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헌법사건
헌법재판소 2017헌바438, 2020헌바91(병합)
게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호 위헌소원 / 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호 등 위헌소원
헌법재판소 결정 【사건】 2017헌바438 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호 위헌소원, 2020헌바91(병합) 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호 등 위헌소원 【청구인】 1. 주식회사 ○○(2017헌바438)대표이사 최○○, 대리인 변호사 황창식, 홍석범, 박종욱, 김해마중, 주진우, 2. 이○○(2020헌바91), 대리인 변호사 최서준, 권성근 【당해사건】 1. 서울중앙지방법원 2017노382 게임산업진흥에관한법률위반방조(2017헌바438), 2. 부산지방법원 2019노2862 게임산업진흥에관한법률위반 등(2020헌바91) 【선고일】 2022. 2. 24. 【주문】 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제32조 제1항 제7호, 구 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14424호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항 제2호 중 제32조 제1항 제7호에 관한 부분 및 게임산업진흥에 관한 법률(2016. 12. 20. 법률 제14424호로 개정된 것) 제44조 제1항 제2호 중 제32조 제1항 제7호에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2017헌바438 사건 (1) 청구인 주식회사 ○○(이하 ‘청구인 회사’라 한다)는 온라인 게임아이템 중개 거래, 전자상거래 등을 목적으로 하는 법인이다. 국내외 42개의 이른바 ‘게임 작업장’ 운영자들은 2012. 7.경부터 2014. 6.경까지 개인정보 판매상 등으로부터 구매한 다른 사람의 개인정보를 이용하여 생성한 온라인 게임 계정으로 게임아이템 등을 대량으로 판매하거나 재매입하고, 온라인 게임에서 이른바 ‘자동게임 프로그램’을 이용하여 생성·획득한 게임아이템 등을 환전할 목적으로, 청구인 회사가 운영하는 ‘○○’ 사이트에 약 19,864개의 계정을 개설하여 약 2,636억 3,222만 원 상당의 게임머니를 구매하거나 판매하였다. 청구인 회사의 대표이사들과 종업원들은 순차적으로 공모하여, 위와 같은 게임 작업장 운영자들의 행위를 알면서도 그들이 사용하는 다른 사람 명의의 계정들을 관리하고 본인확인인증 절차를 회피하게 해 주는 등의 방법으로 편의를 제공하였다. 이로 인하여 청구인 회사는 “누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물인 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터를 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 청구인 회사의 대표자들 및 종업원들이 공모하여, 청구인 회사의 업무에 관하여 게임 작업장 운영자들이 게임머니를 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 것을 방조하였다.”라는 사실로 게임산업진흥에관한법률위반방조죄로 기소되어, 2017. 1. 12. 벌금 4천만 원에 처하는 등의 유죄판결을 선고받았다(서울중앙지방법원 2014고단7707). (2) 청구인 회사는 항소하였고(서울중앙지방법원 2017노382), 항소심 계속 중인 2017. 6. 15. 일정한 기준에 해당하는 게임결과물에 대한 환전, 환전 알선, 재매입을 업으로 하는 행위를 금지하는 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 개정 연혁과 상관없이 ‘게임산업법’이라 한다) 제32조 제1항 제7호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2017. 9. 22. 그 신청이 기각되자(서울중앙지방법원 2017초기1776), 2017. 10. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2020헌바91 사건 (1) 청구인(이하 ‘청구인 피시방 업자’라 한다)은 부산에 있는 피시(PC)방에서 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하는 자이다. 청구인 피시방 업자는 “누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 2015. 3.경부터 2019. 2. 1. 21:30경까지 ‘○○’, ‘□□’, ‘△△’ 등의 인터넷 게임물을 제공하면서 손님들로부터 받은 현금을 게임머니로 환산하여 충전시켜 주고 손님들이 획득한 게임머니를 현금으로 환산하여 줌으로써, 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물을 환전하는 행위를 업으로 하였다.”라는 사실 등으로 게임산업진흥에관한법률위반죄 등으로 기소되어, 2019. 9. 3. 징역 1년 4월에 처하는 등의 유죄판결을 선고받았다(부산지방법원 2019고단3339). (2) 청구인 피시방 업자는 항소하였고(부산지방법원 2019노2862), 항소심 계속 중인 2019. 12. 24. 게임산업법 제32조 제1항 제7호 및 이에 대한 처벌규정인 게임산업법 제44조 제1항 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2020. 1. 15. 그 신청이 기각되자(부산지방법원 2019초기1971), 2020. 2. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 2017헌바438 사건에서 청구인 회사는 일정한 기준에 해당하는 게임결과물에 대한 환전 등을 업으로 하는 행위를 금지하는 게임산업법 제32조 제1항 제7호에 대해서만 헌법소원심판을 청구하였으나, 당해 사건이 형사재판이고 청구인 회사가 형사처벌이 과도하다는 주장을 하므로 처벌조항도 함께 심판대상으로 삼는다(헌재 2015. 9. 24. 2014헌바291; 헌재 2017. 11. 30. 2015헌바377 등 참조). 이 사건 심판대상은 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제32조 제1항 제7호(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다), 구 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14424호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항 제2호 중 제32조 제1항 제7호에 관한 부분 및 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(2016. 12. 20. 법률 제14424호로 개정된 것) 제44조 제1항 제2호 중 제32조 제1항 제7호에 관한 부분(이하 개정 연혁과 상관없이 ‘이 사건 처벌조항’이라 하며, 이 사건 금지조항과 처벌조항을 함께 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제32조(불법게임물 등의 유통금지 등) ① 누구든지 게임물의 유통질서를 저해하는 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 제4호의 경우 「사행행위 등 규제 및 처벌특례법」에 따라 사행행위영업을 하는 자를 제외한다. 7. 누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물(점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다)을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위 구 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14424호로 개정되기 전의 것) 제44조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 2. 제32조 제1항제1호·제4호 또는 제7호에 해당하는 행위를 한 자 게임산업진흥에 관한 법률(2016. 12. 20. 법률 제14424호로 개정된 것) 제44조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 2. 제32조 제1항제1호·제4호·제7호·제9호 또는 제10호에 해당하는 행위를 한 자 [관련조항] 게임산업진흥에 관한 법률(2011. 4. 5. 법률 제10554호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 게임산업의 기반을 조성하고 게임물의 이용에 관한 사항을 정하여 게임산업의 진흥 및 국민의 건전한 게임문화를 확립함으로써 국민경제의 발전과 국민의 문화적 삶의 질 향상에 이바지함을 목적으로 한다. 제32조(불법게임물 등의 유통금지 등) ① 누구든지 게임물의 유통질서를 저해하는 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 제4호의 경우 「사행행위 등 규제 및 처벌특례법」에 따라 사행행위영업을 하는 자를 제외한다. 4. 제22조 제2항의 규정에 따라 사행성게임물에 해당되어 등급분류가 거부된 게임물을 유통시키거나 이용에 제공하는 행위 또는 유통·이용제공의 목적으로 진열·보관하는 행위 8. 게임물의 정상적인 운영을 방해할 목적으로 게임물 관련사업자가 제공 또는 승인하지 아니한 컴퓨터프로그램이나 기기 또는 장치를 배포하거나 배포할 목적으로 제작하는 행위 게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2012. 6. 19. 대통령령 제23863호로 개정된 것) 제18조의3(게임머니 등) 법 제32조 제1항 제7호에서 “대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 1. 게임물을 이용할 때 베팅 또는 배당의 수단이 되거나 우연적인 방법으로 획득된 게임머니 2. 제1호에서 정하는 게임머니의 대체 교환 대상이 된 게임머니 또는 게임아이템(게임의 진행을 위하여 게임 내에서 사용되는 도구를 말한다. 이하 같다) 등의 데이터 3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터 가. 게임제작업자의 컴퓨터프로그램을 복제, 개작, 해킹 등을 하여 생산·획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터 나. 법 제32조 제1항 제8호에 따른 컴퓨터프로그램이나 기기 또는 장치를 이용하여 생산·획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터 다. 다른 사람의 개인정보로 게임물을 이용하여 생산·획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터 라. 게임물을 이용하여 업으로 게임머니 또는 게임아이템 등을 생산·획득하는 등 게임물의 비정상적인 이용을 통하여 생산·획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터 3. 청구인들의 주장 가. 2017헌바438 사건 심판대상조항의 입법목적은 사행적 성격을 가진 게임물이 사행기구로 변질되는 것을 방지하려는 데에 한정된다고 보아야 하고, 그 입법목적을 게임물의 유통질서 저해의 방지로 본다면 위임범위가 지나치게 넓고 불명확하여 예측가능성이 없으므로 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 반하며, 지나치게 광범위한 게임결과물에 대한 환전업 등을 금지하고 처벌함으로써 직업수행의 자유를 침해한다. 심판대상조항은 게임결과물의 환전업 등을 영위하는 자를 다른 산업 분야의 중개업자들 및 게임물 제작업자 등 게임산업의 다른 종사자들과 불합리하게 차별하므로 평등원칙에도 반한다. 나. 2020헌바91 사건 심판대상조항은 게임결과물의 환전을 업으로 하는 행위를 원천적으로 금지함으로써 직업선택의 자유를 과도하게 침해하고, 행복추구권, 평등권을 침해하며 헌법상 경제질서에도 위배된다. 4. 판단 가. 이 사건의 쟁점 (1) 청구인 회사는 이 사건 금지조항의 입법목적이 게임물의 사행기구화 방지이므로, 그 적용 범위를 사행적 성격과 무관한 방식으로 진행되는 게임물의 이용으로 획득한 결과물에까지 확장한다면, 그 위임에 따라 대통령령에 규정될 금지 및 처벌의 대상을 예측할 수 없게 된다고 주장하므로, 이 사건 금지조항이 죄형법정주의(법률주의) 및 포괄위임금지원칙에 반하는지 여부가 문제 된다. 청구인 회사는 죄형법정주의의 명확성원칙 위반도 주장하나, 그 내용은 대통령령에 규정될 내용을 예측하기 어렵다는 것이므로 포괄위임금지원칙 위반 주장에 해당한다. (2) 이 사건 법률조항들은 일정한 기준에 해당하는 게임결과물을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위를 금지하고 처벌하는 조항으로서 청구인들의 영업활동의 일부를 제약하여 직업수행의 자유를 제한하는바, 이 사건 법률조항들이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부가 문제 된다. (3) 청구인 회사는 해킹행위 등 게임물을 비정상적으로 이용하여 획득한 게임결과물의 경우, 그에 대한 환전업을 영위하는 자가 그와 같은 게임결과물의 획득 경위를 알기 어려움에도 이를 처벌하는 것은 자기책임원칙에 어긋난다는 취지로 주장하나, 이 사건 처벌조항은 형사법상 고의가 있는 경우에만 적용되므로, 이러한 주장은 그 자체로 이유가 없어 이에 대해서는 별도로 판단하지 않는다. (4) 청구인 회사는 이 사건 금지조항이 게임결과물의 환전업 등을 영위하는 자를 다른 산업 분야의 중개업자들이나, 게임의 제작업자, 배급업자, 유통업자 등 게임산업의 다른 종사자들과 합리적 이유 없이 차별하여 평등원칙에 반한다고 주장한다. 그러나 유통질서의 내용과 성격은 산업별로 고유한 특성이 있으므로, 게임결과물에 대하여 환전, 환전 알선이나 재매입 등의 업을 하는 자와 다른 산업 분야의 중개업자 등은 차별취급이 문제 되는 평등심사에서 서로 비교대상이 되는 집단이라고 보기 어렵다. 한편, 게임제작업자, 게임배급업자 및 게임제공업자 등 게임물 관련사업자들에게도 이 사건 금지조항이 적용되므로, 게임결과물 환전업자 등과 이들 사이의 차별취급은 존재하지 않는다. 따라서 이 사건 금지조항이 평등원칙에 반한다는 청구인 회사의 주장에 대해서도 판단하지 않는다. 나. 이 사건 법률조항들의 입법목적과 기능 (1) 게임산업법 제1조는 “이 법은 게임산업의 기반을 조성하고 게임물의 이용에 관한 사항을 정하여 게임산업의 진흥 및 국민의 건전한 게임문화를 확립함으로써 국민경제의 발전과 국민의 문화적 삶의 질 향상에 이바지함을 목적으로 한다.”라고 규정하였고, 이 사건 금지조항은 “누구든지 게임물의 유통질서를 저해하는 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 한 게임산업법 제32조 제1항 각 호의 행위 유형 중 제7호로 규정되어 있다. 게임산업법 제32조 제1항 각 호에서 금지하는 ‘게임물의 유통질서를 저해하는 행위’는 게임산업법 제44조 및 제45조에 의하여 각 행위의 유형별로 형사처벌의 대상이 된다. 이를 게임산업법 제1조가 규정한 목적과 연관하여 보면, 게임산업법 제32조 제1항이 금지하는 ‘게임물의 유통질서를 저해하는 행위’는 게임물의 유통 및 이용 등과 관련하여 가벌성이 인정될 정도로 게임산업의 기반 또는 건전한 게임문화를 훼손하는 행위라고 할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항들의 입법목적은 ‘게임물의 유통질서를 저해하는 행위’, 즉 게임물의 유통 및 이용과 관련하여 게임산업의 기반 또는 건전한 게임문화를 훼손하는 행위를 방지함으로써 궁극적으로 게임산업의 진흥 및 국민의 건전한 게임문화를 확립하는 것이다. (2) 게임의 운영체계 안에서 제공되는 보상인 게임결과물이 그 운영체계 밖에서 현금 또는 이와 동등한 가치가 있는 재화로 교환하여 거래될 경우, 게임물 이용자에게는 게임물의 이용을 통한 결과물의 획득과 판매로 재산적 이익을 실현할 가능성이 생긴다. 게임 내에서 보상으로 제공됨과 동시에 그 진행의 도구가 되는 결과물을 게임의 운영체계 밖에서 현금으로 구매할 수 있다면, 이를 도구로 하는 게임물의 이용이 촉진될 수도 있다. 그러나 게임물의 내용 또는 이용 방식에 따라서는 게임산업의 기반 또는 건전한 게임문화를 훼손하는 경우가 있고, 게임물의 이용으로 획득되는 결과물을 현금으로 거래하는 것을 반복적으로 계속하면, 위와 같이 게임물의 유통질서를 저해하는 게임물 이용을 조장할 수도 있다. 이 사건 법률조항들이 일정한 기준에 해당하는 게임결과물을 ‘환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위’를 금지하는 것은, ‘게임물의 유통질서를 저해하는 게임물 이용을 조장하는 행위’를 차단하는 기능을 한다. (3) 한편, 이 사건 법률조항들의 입법목적은 ‘게임물의 사행기구화 방지’에 국한된다는 주장이 있다. 그러나 이 사건 법률조항들이 2006년경의 이른바 ‘바다이야기’ 사태로 대표되는 게임물의 사행기구화 현상을 배경으로 입법되었다고 하여 오로지 게임물의 사행기구화 방지만을 입법목적으로 한다고 볼 수는 없다. 헌법재판소는 2009. 6. 25. 2007헌마451 결정 및 2010. 2. 25. 2009헌바38 결정을 통해 이 사건 법률조항들의 입법목적이 궁극적으로 ‘건전한 게임문화를 확립하여 국민의 문화적 삶의 질을 향상’시키는 데 있다고 보았다. 위 각 결정에서 ‘게임물의 사행기구화 방지’를 강조한 것은 해당 사건에서 ‘게임물의 유통질서를 저해하는 행위’의 유형 가운데 특히 문제 된 부분을 지적한 것일 뿐, 이 사건 법률조항들의 입법목적이 그에 한정된다고 판단한 것은 아니다. 다. 죄형법정주의 및 포괄위임금지원칙 위반 여부 (1) 죄형법정주의와 포괄위임금지원칙의 관계 우리 헌법은 제12조 제1항 후단과 제13조 제1항 전단에서 죄형법정주의원칙을 천명하고 있는데, 죄형법정주의는 자유주의, 권력분립, 법치주의 및 국민주권의 원리에 입각한 것으로서 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 반드시 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 법률로써 정하여야 한다는 원칙을 의미한다. 그런데 현대국가의 사회적 기능증대와 사회현상의 복잡화에 따라 국민의 권리·의무에 관한 사항이라 하여 모두 입법부에서 제정한 법률만으로 다 정할 수는 없기 때문에 합리적인 이유가 있으면 예외적으로 행정부에서 제정한 명령에 위임하는 것이 허용된다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가12 등 참조). 헌법 제75조와 제95조는 이러한 위임입법의 근거와 그 범위 및 한계를 제시하고 있는데, 이러한 위임의 한계로서 헌법상 제시되고 있는 ‘구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 그 예측가능성의 유무는 당해 특정 법 조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다. 이와 같은 위임의 구체성·명확성의 요구정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라지고, 특히 형사처벌을 동반하는 처벌법규의 위임은 중대한 기본권의 침해를 가져오므로 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며, 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다(헌재 2000. 7. 20. 99헌가15 등 참조). (2) 포괄위임금지원칙 위반 여부 (가) 위임의 필요성 이 사건 금지조항에서 대통령령에 위임한 환전업 등 금지의 대상은 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물 중 ‘게임 내에서 사용되는 가상의 화폐’로서의 ‘게임머니’ 및 ‘이와 유사한 것’이다. 게임산업법상 ‘게임물’은 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치이다(게임산업법 제2조 제1호 본문 참조). 그런데 현대 과학기술의 발달로 게임물의 종류와 기능이 급속하게 발달·증가하고, 게임물의 운영체계 안에서 제공되는 가상의 화폐로서의 기능을 보유한 유·무형의 결과물 또한 빠른 속도로 변모와 증가를 거듭하고 있으므로, 이러한 게임결과물에 관한 내용은 전문적·기술적 사항으로서 법률에서 직접 모두 규정하기보다는 전체적인 기준 및 개요를 법률에 정한 뒤 구체적이고 세부적인 사항은 게임산업 환경의 변동 상황에 따른 탄력적 대응을 위하여 하위 법령에서 정하게 할 필요성이 인정된다(헌재 2010. 2. 25. 2009헌바38 참조). 이 사건 금지조항은 일정한 기준에 해당하는 게임결과물을 ‘환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위’를 금지함으로써, ‘게임물의 유통질서를 저해하는 게임물 이용을 조장하는 행위’를 차단하는 조항이다. 그런데 게임물의 유통질서를 저해하는 게임물 이용을 조장하는 것은 빠르게 변화하는 게임산업의 환경 속에서 다양한 방식의 위법·탈법적인 행위로 나타날 가능성이 높고, 그 폐해를 신속하게 차단해야 할 필요도 있으므로, 적시에 즉각적으로 대응할 수 있도록 그 구체적인 규율을 하위 법령에 위임할 필요성이 인정된다. (나) 예측가능성 이 사건 금지조항은 환전업, 환전알선업 및 재매입업이 금지되는 게임결과물로서 대통령령으로 정하는 ‘게임머니’ 및 ‘이와 유사한 것’에 대하여 ‘게임 내에서 사용되는 가상의 화폐’라는 기준을 정하고 있으므로, 이는 게임물의 운영체계 안에서 게임물 이용자들 사이에 교환·거래를 포함한 경제활동이 가능한 성격을 가진 게임결과물이라는 점을 예측할 수 있다(헌재 2010. 2. 25. 2009헌바38 참조). 이 사건 금지조항은 ‘게임산업의 유통질서를 저해하는 행위’를 금지하는 게임산업법 제32조 제1항 각 호의 하나로 규정되어 있고, 그 기능은 게임결과물에 대한 현금 거래의 반복으로 ‘게임물의 유통질서를 저해하는 게임물 이용을 조장하는 행위’를 차단하는 것이다. 이에 해당하는 ‘게임물 이용’ 및 이를 ‘조장하는 행위’의 구체적인 형태는, 이 사건 금지조항 이외에 게임물의 유통질서를 저해하는 행위를 유형별로 나열하고 있는 게임산업법 제32조 제1항 각 호를 비롯하여 게임물의 내용 및 이용 방식을 규제하는 게임산업법 및 기타 관련법을 토대로 그 대강을 예측할 수 있다. 예를 들어 게임머니 등에 대한 환전업 등이, 게임산업법 제32조 제1항 제4호에서 금지된 사행성 게임물의 유통이나 이용을 조장하는 경우, 같은 항 제8호에서 금지한 승인되지 아니한 컴퓨터프로그램이나 기기 등의 배포·제작을 적극적으로 유발·확산시키는 경우 등과 같이 위법한 방식의 게임물 이용을 직·간접적으로 조장하는 경우가 이에 해당할 수 있다. 이 사건 금지조항에서 환전업 등이 금지되는 대상물은 위와 같은 경우에 해당하는 게임물의 이용으로 획득한 결과물이므로, 이에 따라 대통령령에 규정될 ‘게임머니’ 및 ‘이와 유사한 것’의 구체적인 내용이 어떠할지 그 대강을 예측할 수 있다. (3) 소결론 이 사건 금지조항은 죄형법정주의 및 포괄위임금지원칙을 위반하였다고 볼 수 없다. 라. 과잉금지원칙 위반 여부 (1) 목적의 정당성 이 사건 법률조항들의 입법목적은 게임물의 유통 및 이용과 관련하여 게임산업의 기반 또는 건전한 게임문화를 훼손하는 행위를 방지함으로써 궁극적으로 게임산업의 진흥 및 국민의 건전한 게임문화를 확립하려는 것으로, 그 정당성이 인정된다. (2) 수단의 적합성 이 사건 법률조항들은 위법한 게임물 이용을 조장하는 게임결과물 환전업 등을 금지하고 처벌함으로써 게임물의 유통질서를 저해하는 행위의 방지라는 목적 달성에 기여하므로, 수단의 적합성이 인정된다. (3) 침해의 최소성 (가) 이 사건 법률조항들은 그 수범자를 모든 국민으로 정하였다. 이는 게임결과물에 대한 환전업 등을 통해 게임물의 유통질서를 저해하는 게임물 이용을 조장하는 행위는 게임물 관련사업자(게임산업법 제2조 제9호 참조)만 할 수 있는 것이 아니고, 특히 온라인 게임물의 게임머니나 게임아이템을 거래하는 경우 정보통신망을 통하여 다양한 주체가 관여할 수 있으므로, 게임물 관련사업자를 규제하는 것만으로는 위와 같은 행위를 근절하기 어렵다는 점에 근거한 것이다. 이 사건 법률조항들은 환전업, 환전알선업 및 재매입업이 금지되는 대상물을 ‘게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물’로 정하여 온라인 게임을 포함하는 모든 유형의 게임의 결과물이 포함될 수 있도록 하였다. 이것은 정보처리기술 또는 기계장치의 이용을 전제로 하는 게임물의 특성상 과학기술의 진보에 따라 그 종류 및 기능이 빠르게 발달·증가하고, 이에 따라 게임물의 유통질서를 저해하는 게임물 이용의 형태도 다양하게 나타날 수 있다는 점에 따른 것이다. (나) 이 사건 법률조항들은 일정한 기준에 해당하는 게임결과물의 ‘환전, 환전 알선 및 재매입’을 ‘업(業)으로 하는 행위’만을 금지·처벌함으로써, 게임물의 유통질서를 저해하는 게임물 이용을 적극적으로 조장하는 경우만을 규제의 대상으로 삼는다. 따라서 영업이 아닌 단순한 환전, 환전 알선 및 재매입 행위는 금지·처벌되지 않는다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌마451 참조). 이 사건 법률조항들은 그 적용 대상이 되는 게임결과물에 관하여 ‘점수’, ‘경품’, ‘게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것’이라는 기준을 정하고 있다. 이에 해당하는 게임결과물은, 게임물의 운영체계 안에서 제공되는 보상으로서 그 운영체계 밖에서 현금으로 거래하는 것을 반복적으로 계속하면 게임산업법 및 기타 관련법상 위법성이 인정되는 내용 또는 방식의 게임물 이용을 조장하는 경우로 그 범위가 한정된다. 따라서 어떤 특정한 내용 또는 방식의 게임물 이용이 그 결과물에 대한 현금 거래의 반복으로 성행하게 되더라도, 그러한 게임물의 내용 또는 이용 방식이 게임산업의 기반 또는 건전한 게임문화를 훼손하는 것이 아니라면, 이에 해당하는 게임결과물에 대한 환전업, 환전알선업 및 재매입업은 이 사건 법률조항들에 의하여 금지·처벌되지 않는다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도7237 판결; 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도7238 판결 참조). (다) 이 사건 법률조항들은 위와 같이 일정한 기준에 해당하는 게임결과물의 환전업 등을 금지하고, 이를 위반한 경우 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하였다. 이는 게임결과물의 환전업 등으로 조장되는 게임물의 이용이 그 내용 또는 방식에 있어 게임산업의 기반 또는 건전한 게임문화를 훼손하는 위법성이 큰 경우에 한하여, 그에 해당하는 게임결과물에 대한 환전업 등을 금지하고 그 위반행위에 대하여 형벌의 제재를 가하는 것이다. 이 경우 과태료 등의 행정상 제재로 충분할 것인지, 아니면 나아가 형벌이라는 제재를 동원하는 것이 더 필요하다고 볼 것인지의 문제는 일차적으로 입법자의 판단에 맡겨져 있다(헌재 2012. 6. 27. 2011헌마288 등 참조). 게임물의 사행기구화가 큰 사회문제가 되었던 사정(헌재 2009. 6. 25. 2007헌마451; 헌재 2010. 2. 25. 2009헌바38 참조), 게임물 관련사업자가 제공 또는 승인하지 아니한 자동게임 프로그램의 이용이 확산될 경우의 폐해(헌재 2012. 6. 27. 2011헌마288 참조) 등 이 사건 법률조항들 및 관련 조항의 입법 배경에 비추어볼 때, 위법·탈법적인 게임결과물의 환전업 등은 게임물의 유통질서를 심각하게 저해할 가능성이 높으므로, 형사처벌이 과도한 제재라고 단정할 수 없다. (라) 따라서 이 사건 법률조항들은 수범자의 범위 및 제약되는 행위의 유형, 환전업 등이 금지되는 게임결과물에 해당하는 구체적인 범위를 정하는 기준, 그리고 이러한 범위에서 금지되는 행위에 대한 제재로 형사처벌을 규정한 점 등에 있어 그 입법목적의 달성에 필요한 정도를 벗어났다고 보기 어려우므로, 침해의 최소성에 어긋나지 않는다. (4) 법익의 균형성 (가) 이 사건 법률조항들은 게임산업의 기반 또는 건전한 게임문화를 훼손하는 내용과 방식의 게임물 이용을 조장하는 게임결과물 환전업 등을 금지·처벌함으로써, 위와 같이 게임물의 유통질서를 저해하는 게임물 이용이 적극적으로 유발·확산되지 않도록 한다. 이와 같이 게임물의 유통질서를 저해하는 행위를 방지하는 것은 게임산업의 진흥 및 건전한 게임문화의 확립에 필요한 기초가 되는 중요한 공익이다. (나) 이 사건 법률조항들을 통한 청구인들의 직업수행의 자유에 대한 제한은, 이 사건 금지조항이 규정한 ‘점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것’에 한하여 이에 대한 환전, 환전 알선 및 재매입을 업으로 하는 행위가 금지된다는 것이다. 따라서 이러한 기준에 해당하지 않는 게임결과물을 대상으로 하거나, 영업이 아닌 단순한 환전, 환전 알선 등의 행위는 허용된다. 또한, 이 사건 법률조항들은 게임물 관련사업자가 합법적으로 게임제공업 등을 영위하는 것을 제한하지 않는다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌마451 등 참조). (다) 따라서 이 사건 법률조항들을 통하여 달성되는 게임물의 유통질서 저해의 방지라는 공익에 비하여 청구인들의 직업수행의 자유가 제한되는 정도가 결코 중하다고 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항들은 법익의 균형성도 충족한다. (5) 소결론 이 사건 법률조항들은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
게임머니
게임산업진흥에관한법률
게임산업법
2022-02-28
헌법사건
헌법재판소 2018헌마998, 2019헌가16(병합), 2021헌바167(병합)
입법부작위 위헌확인 / 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제26조 제1항 위헌제청 / 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제26조 제1항 위헌소원
헌법재판소 결정 【사건】 2018헌마998 입법부작위 위헌확인, 2019헌가16(병합) 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제26조 제1항 위헌제청, 2021헌바167(병합) 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제26조 제1항 위헌소원 【제청법원】 서울고등법원(2019헌가16) 【청구인】 1. 한○○(2018헌마998), 국선대리인 변호사 강대규, 2. 박○○(2021헌바167), 대리인 변호사 박현근 【당해사건】 1. 서울고등법원 2019로48 형사보상 기각결정에 대한 즉시항고(2019헌가16), 2. 의정부지방법원 2020코74 형사보상(2021헌바167) 【선고일】 2022. 2. 24. 【주문】 형사보상 및 명예회복에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10698호로 전부개정된 것) 제26조 제1항은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항은 2023. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2018헌마998 사건 (1) 청구인 한○○은 2007. 8. 21. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)죄 등으로 징역 2년 6월을 선고(춘천지방법원 강릉지원 2007고단421)받아 2008. 2. 28. 위 판결이 확정되었다. (2) 헌법재판소는 2015. 9. 24. 2014헌바154등 사건에서 청구인에 대한 위 유죄판결의 일부 근거가 된 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였다. 이에 따라 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정된 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’에서는 위 제3조 제1항뿐만 아니라 이와 유사한 가중처벌 규정도 삭제하였고, 같은 날 법률 제13719호로 개정된 형법에는 위험한 물건을 휴대하여 상해죄를 범한 경우를 가중처벌하는 제258조의2(특수상해)가 신설되었다. (3) 청구인은 위 판결에 대한 재심을 청구(춘천지방법원 강릉지원 2017재고단16)하여 2017. 12. 6. 재심개시결정을 받았다. 개시된 재심절차에서 검사는 재심대상판결 중, ① 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄로 유죄판결이 선고된 부분에 대하여서는 공소사실은 그대로 유지한 채 죄명을 각 ‘특수상해죄’로, 적용법조를 각 ‘형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항’으로 교환적으로 변경하고, ② 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)죄로 유죄판결이 선고된 부분에 대하여서는 공소사실은 그대로 유지한 채 죄명을 ‘특수폭행죄’로, 적용법조를 ‘형법 제261조, 제260조 제1항’으로 교환적으로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 법원은 이를 허가하였으며, 청구인은 2018. 4. 5. 특수상해죄, 특수폭행죄 등으로 징역 2년을 선고받았다. 청구인은 위 판결에 항소(춘천지방법원 강릉지원 2018노139) 및 상고(대법원 2018도13149)하였으나 모두 기각되어 2018. 9. 28. 위 판결이 확정되었다. (4) 청구인은 위 항소심과 상고심에서 재심절차에서 감형된 경우에 무죄판결을 받은 경우와 달리 ‘형사보상 및 명예회복에 관한 법률’(이하 ‘형사보상법’이라 한다)에 따른 보상을 받을 수 없는 것은 부당하다는 주장을 하였으나, 이는 적법한 항소이유 내지 상고이유에 해당하지 않는다는 이유로 배척되었다. 이에 청구인은 형사보상법 제2조가 무죄 이외에 ‘재심절차에서 감형된 경우’를 형사보상 대상으로 규정하지 아니한 것이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2018. 10. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2019헌가16 사건 (1) 강○○는 2005. 11. 10. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 2년을 선고(서울중앙지방법원 2005노2895)받아 2005. 11. 18. 위 판결이 확정되었다. (2) 헌법재판소는 2015. 2. 26. 2014헌가16등 사건에서 위 유죄판결의 일부 근거가 된 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였다. 이에 따라 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’에서는 위 제5조의4 제1항을 삭제하였다. (3) 강○○는 위 판결에 대한 재심을 청구(서울중앙지방법원 2017재노45)하여 2018. 1. 18. 재심개시결정을 받았다. 개시된 재심절차에서 검사는 재심대상판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 유죄판결이 선고된 부분에 대하여 공소사실은 그대로 유지한 채 죄명을 ‘상습절도죄’로, 적용법조 중 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항’을 ‘형법 제332조’로 교환적으로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 법원은 이를 허가하였으며, 강○○는 2018. 5. 18. 상습절도죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받았다. 강○○는 위 판결에 상고(대법원 2018도8533)하였으나 2018. 7. 6. 기각되어 같은 날 위 판결이 확정되었다. (4) 강○○는 ‘재심판결에서 선고된 징역 1년 6월의 기간을 초과하는 구금일수(6개월)에 대하여서는 형사보상이 인정되어야 한다’고 주장하면서 형사보상을 청구(서울중앙지방법원 2018코248)하였으나, 2019. 4. 1. 기각되었다. 이에 강○○는 즉시항고를 하였고, 항고심 법원(서울고등법원 2019로48)은 2019. 5. 1. 직권으로 형사보상법 제26조 제1항에 대한 위헌법률심판을 제청하였다. 다. 2021헌바167 사건 (1) 청구인 박○○은 2012. 10. 12. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 6월을 선고(의정부지방법원 2012고단2168)받아 2012. 12. 16. 위 판결이 확정되었다. (2) 앞서 본 바와 같이 헌법재판소는 2015. 2. 26. 2014헌가16등 사건에서 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였고, 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’에서는 위 제5조의4 제1항을 삭제하였다. (3) 청구인은 위 판결에 대한 재심을 청구(의정부지방법원 2019재고단7)하여 2019. 8. 27. 재심개시결정을 받았다. 개시된 재심절차에서 검사는 공소사실은 그대로 유지한 채 죄명을 ‘상습절도죄’로 변경하고, 적용법조 중 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항’을 ‘형법 제332조’로 교환적으로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 법원은 이를 허가하였으며, 청구인은 2019. 12. 13. 상습절도죄로 징역 1년을 선고받아 2019. 12. 21. 위 판결이 확정되었다. (4) 청구인은 2020. 10. 7. ‘재심판결에서 선고된 징역 1년의 기간을 초과하는 구금일수(174일)에 대하여서는 형사보상이 인정되어야 한다’고 주장하면서 형사보상을 청구(의정부지방법원 2020코74)하고, 같은 날 형사보상법 제26조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청(같은 법원 2020초기1092)을 하였으나, 2021. 6. 15. 위 형사보상청구가 기각되고 위 제청신청이 각하되었다. 이에 청구인은 2021. 6. 21. 즉시항고(서울고등법원 2021로60)하는 한편, 2021. 6. 22. 형사보상법 제26조 제1항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인 한○○은 형사보상법 제2조가 ‘재심절차에서 감형된 경우’를 형사보상 대상으로 규정하지 아니한 것을 다툰다. 그런데 형사보상법 제2조는 ‘무죄재판을 받아 확정된 사건’의 피고인에 대한 형사보상 요건을 규정하는 조항이므로, 무죄재판을 받지 아니한 청구인 한○○이 이 사건에서 다투는 쟁점은 ‘무죄재판을 받지는 않았으나 이와 실질적으로 동일시할 수 있는 일정한 경우’에 형사보상청구권을 인정하고 있는 형사보상법 제26조 제1항의 규율범위와 밀접한 관련성이 있다. 따라서 2018헌마998 사건의 심판대상조항은 형사보상법 제26조 제1항으로 변경하기로 한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 ‘형사보상 및 명예회복에 관한 법률’(2011. 5. 23. 법률 제10698호로 전부개정된 것) 제26조 제1항이 청구인 한○○의 기본권을 침해하는지 여부 및 위 조항이 헌법에 위배되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 아래와 같다. [심판대상조항] 형사보상 및 명예회복에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10698호로 전부개정된 것) 제26조(면소 등의 경우) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에도 국가에 대하여 구금에 대한 보상을 청구할 수 있다. 1. 형사소송법에 따라 면소(免訴) 또는 공소기각(公訴棄却)의 재판을 받아 확정된 피고인이 면소 또는 공소기각의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 경우 2. 치료감호법 제7조에 따라 치료감호의 독립 청구를 받은 피치료감호청구인의 치료감호사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당되어 청구기각의 판결을 받아 확정된 경우 [관련조항] 형사보상 및 명예회복에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10698호로 전부개정된 것) 제2조(보상 요건) ① 형사소송법에 따른 일반 절차 또는 재심(再審)이나 비상상고(非常上告) 절차에서 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인이 미결구금(未決拘禁)을 당하였을 때에는 이 법에 따라 국가에 대하여 그 구금에 대한 보상을 청구할 수 있다. ② 상소권회복에 의한 상소, 재심 또는 비상상고의 절차에서 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인이 원판결(原判決)에 의하여 구금되거나 형 집행을 받았을 때에는 구금 또는 형의 집행에 대한 보상을 청구할 수 있다. 제4조(보상하지 아니할 수 있는 경우) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 법원은 재량(裁量)으로 보상청구의 전부 또는 일부를 기각(棄却)할 수 있다. 1. 형법 제9조 및 제10조 제1항의 사유로 무죄재판을 받은 경우 2. 본인이 수사 또는 심판을 그르칠 목적으로 거짓 자백을 하거나 다른 유죄의 증거를 만듦으로써 기소(起訴), 미결구금 또는 유죄재판을 받게 된 것으로 인정된 경우 3. 1개의 재판으로 경합범(競合犯)의 일부에 대하여 무죄재판을 받고 다른 부분에 대하여 유죄재판을 받았을 경우 제26조(면소 등의 경우) ② 제1항에 따른 보상에 대하여는 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인에 대한 보상에 관한 규정을 준용한다. 보상결정의 공시에 대하여도 또한 같다. 3. 청구인들의 주장과 제청법원의 위헌제청이유 가. 청구인 한○○의 주장 요지 형사보상법 제1조의 목적에 기재된 ‘무죄재판 등’이란 감형도 포함하는 것임에도 형사보상법에서는 재심절차에서 감형된 경우를 형사보상 대상에서 제외하고 있는데, 이는 헌법 제28조에 따른 형사보상청구권을 침해한다. 나. 제청법원의 위헌제청이유 및 청구인 박○○의 주장 요지 공소장의 교환적 변경이 없었다면 피고인은 판결 이유에서라도 무죄판단을 받아 형사보상을 받을 수 있을 것임에도, 피고인에게 아무런 귀책사유가 없는 공소장의 교환적 변경이라는 소송법상 이유로 형사보상 가부가 달라져 과다 구금을 당하고서도 사실상 아무런 법적 구제를 받을 수 없게 되는 것은 현저히 형평에 반하는바, 이를 형사보상 대상으로 규정하지 아니한 것은 입법재량의 한계를 벗어나 헌법 제10조 후문의 인권보장의무 조항이나 제11조 제1항의 평등권 조항 등에 위배된다. 4. 형사보상제도 개관 가. 헌법 제28조의 형사보상청구권 국가의 형사사법절차는 법률이 규정하는 바에 따라 구체적 사건에서 범죄의 성립 여부에 관한 수사 및 재판절차를 진행하고, 법원의 심리, 판단 결과 유죄로 인정되는 경우 그에 대한 형의 양정을 하고 그 형을 집행하는 절차이다. 일련의 형사사법절차 속에서 상당한 기간 동안 구금되었던 사람이 최종적으로 무죄판단을 받는 경우가 있을 수 있다는 점은 형사사법절차에 불가피하게 내재되어 있는 위험인바, 형사사법절차를 운영하는 국가는 그 위험으로 인한 부담을 개인에게 지워서는 안 되고, 그로 인한 손해에 대응한 보상을 하지 않으면 안 된다(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마514등 참조). 이에 우리 헌법은 제헌헌법에서부터 형사피고인으로서 구금되었던 자가 무죄판결을 받은 때의 형사보상청구권을 인정하였고, 1987년 헌법 개정으로 피의자에 대하여도 이를 확대 보장하기에 이르렀다. 헌법 제28조는 “형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다.”고 규정하여 ‘불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때’ 구금에 대한 형사보상을 청구할 수 있는 권리를 헌법상 기본권으로 명시하고 있다. 헌법상 형사보상청구권은 국가의 형사사법절차에 내재하는 불가피한 위험에 의하여 국민의 신체의 자유에 관하여 피해가 발생한 경우 형사사법기관의 귀책사유를 따지지 않고 국가에 대하여 정당한 보상을 청구할 수 있는 권리로서, 실질적으로 국민의 신체의 자유와 밀접하게 관련된 중대한 기본권이다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌가4; 헌재 2010. 10. 28. 2008헌마514등 참조). 헌법 제28조는 형사보상청구권을 법률로 구체화하도록 규정하고 있고, 이에 따라 형사보상법은 형사보상청구의 대상, 절차 및 내용 등을 구체적으로 규율하고 있다. 나. 형사보상법에 따른 형사보상청구권의 대상과 내용 (1) 보상요건 형사보상법은 형사보상을 크게 ‘무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인에 대한 보상’과 ‘불기소처분 또는 불송치결정을 받은 피의자에 대한 보상’으로 나누어 규율하되, 전자를 중심으로 규정하고 후자에 대하여서는 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 범위에서 전자에 관한 규정을 준용하는 형태를 취한다. 나아가 형사보상법 제26조는 ‘형사소송법에 따라 면소 또는 공소기각의 재판을 받아 확정된 피고인이 면소 또는 공소기각의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 경우’(제1항 제1호), ‘치료감호법 제7조에 따라 치료감호의 독립 청구를 받은 피치료감호청구인의 치료감호사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당되어 청구기각의 판결을 받아 확정된 경우’(제1항 제2호) 각 형사보상청구권을 인정하고, 그 보상에 대하여는 ‘무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인에 대한 보상’에 관한 규정을 준용한다(제2항). 형사보상법 제4조는 위와 같은 적극적 요건을 충족하더라도 법원이 재량으로 보상청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 있는 경우를 열거하고 있는데, 형사책임능력이 없음을 이유로 무죄재판을 받은 경우(제1호), 본인이 수사나 심판을 그르칠 목적으로 거짓 자백을 하거나 다른 유죄의 증거를 만듦으로써 기소, 미결구금 또는 유죄재판을 받게 된 것으로 인정된 경우(제2호), 1개의 재판으로 경합범의 일부에 대하여 무죄재판을 받고 다른 부분에 대하여 유죄재판을 받은 경우(제3호)가 그것이다. 한편 대법원은 형사보상법 제2조 제1항의 무죄재판에는 판결 주문에서 무죄로 선고된 경우뿐만 아니라 판결 이유에서만 무죄로 판단된 경우도 포함되는 것으로 해석하여, 미결구금 가운데 무죄로 판단된 부분의 수사와 심리에 필요하였다고 인정된 부분에 관하여는 보상을 청구할 수 있고, 다만 형사보상법 제4조 제3호를 유추적용하여 법원의 재량으로 보상청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 있을 뿐이라고 보고 있다(대법원 2016. 3. 11.자 2014모2521 결정 참조). (2) 심판대상조항의 의의 헌법 제28조의 형사보상청구권이 국가의 형사사법작용에 의하여 신체의 자유가 침해된 국민에게 그 구제를 인정하여 국민의 기본권 보호를 강화하는 데 그 목적이 있는 점에 비추어 보면, 외형상‧형식상으로 무죄재판이 없다고 하더라도 형사사법절차에 내재하는 불가피한 위험으로 인하여 국민의 신체의 자유에 관하여 피해가 발생하였다면 형사보상청구권을 인정하는 것이 타당하다. 이에 형사보상법은 무죄재판을 받아 확정된 경우(제2조)뿐만 아니라 소송법상 이유 등으로 무죄재판을 받을 수는 없으나 그러한 사정이 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 사유가 있는 경우에도 심판대상조항을 통하여 형사보상청구권을 인정하고 있다. 먼저, 심판대상조항은 제1호에서 ‘면소 또는 공소기각의 재판을 받아 확정되었으나 면소 또는 공소기각의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 경우’ 형사보상청구권을 인정한다. 공소기각 또는 면소의 사유가 있는 경우에는 설령 피고인이 실체 판단으로 나아갈 경우 무죄재판을 받을 수 있다고 하더라도 소송법상 이유로 무죄재판을 받을 수 없는 것인데, 이러한 경우 무죄재판이 없었다는 형식적인 사정만을 내세워 형사보상청구권을 부정한다면 이는 헌법상 형사보상청구권을 인정하는 취지를 몰각시킬 우려가 있다. 이에 형사보상법은 이러한 경우는 무죄재판을 받은 때와 실질적으로 동일시할 수 있다고 보아 보상요건에 포함시킨 것이다. 또한 심판대상조항은 제2호에서 ‘치료감호법 제7조에 따라 치료감호의 독립 청구를 받은 피치료감호청구인의 치료감호사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당되어 청구기각의 판결을 받아 확정된 경우’ 형사보상청구권을 인정한다. 무죄재판은 형사공판절차 진행을 전제로 한 것이므로, 보호구속된 치료감호대상자에 대하여 치료감호의 독립 청구가 이루어진 경우에는 무죄재판을 선고받을 기회 자체가 배제된다. 이에 형사보상법은 ‘치료감호사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당된다.’는 사유로 청구기각의 판결을 받아 확정된 경우에는 무죄재판을 받은 때와 실질적으로 동일시할 수 있다고 보아 보상요건에 포함시킨 것이다. 이와 같이 심판대상조항은, 소송법상 이유 등으로 무죄재판을 받을 수는 없으나 그러한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있는 경우 그 절차에서 구금되었던 개인 역시 형사사법절차에 내재하는 불가피한 위험으로 인하여 신체의 자유에 피해를 입은 것은 마찬가지이므로 국가가 이를 마땅히 책임져야 한다는 고려에서 마련된 규정이라 할 것이다. 5. 판단 가. 쟁점의 정리 (1) 이 사건에서 문제되는 경우는 모두 원판결의 근거가 된 가중처벌규정에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 있었음을 이유로 개시된 재심절차에서, 공소장의 교환적 변경을 통해 위헌결정된 가중처벌규정보다 법정형이 가벼운 처벌규정으로 적용법조가 변경되어 피고인이 무죄판결을 받지는 않았으나 원판결보다 가벼운 형으로 유죄판결이 확정됨에 따라 원판결에 따른 구금형 집행이 재심판결에서 선고된 형을 초과하게 된 경우이다. (2) 청구인 한○○은 침해된 기본권으로 헌법 제28조의 형사보상청구권을 들고 있고, 제청법원은 제청이유로 평등권 침해를 들고 있으며, 청구인 박○○도 평등권 침해를 주장한다. 그런데 청구인들과 제청법원의 주장의 핵심은 ‘이 사건에서 문제되는 위 (1)과 같은 경우도 심판대상조항의 형사보상 대상과 동일하게 형사보상 대상에 포함되어야 한다.’는 것으로, 실질적으로 심판대상조항이 평등권을 침해한다는 주장이라고 볼 수 있다. 따라서 심판대상조항이 헌법상 형사보상청구권을 구현함에 있어 양자가 본질적으로 동일함에도 불구하고 이를 자의적으로 차별하고 있는지 본다. (3) 한편 제청법원과 청구인 박○○은 헌법 제10조 후문의 인권보장의무 조항 위반도 주장한다. 그런데 헌법 제10조 후문은 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”고 규정하고 있고, 국가가 그러한 기본권 보호의무를 다하였는지 여부는 국가가 최소한의 보호조치를 취했는가를 기준으로 판단하므로(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마711 참조), 이 사건에서 평등권을 침해하는지 여부를 판단하는 이상, 이를 별도로 판단하지 아니한다. 나. 평등권 침해 여부 (1) 심판대상조항의 문언 해석상 이 사건에서 문제되는 경우는 심판대상조항에 포섭되지 않는다. 그러나 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건에서 문제되는 경우 역시 소송법상 이유로 무죄재판을 받을 수는 없으나 그러한 사유가 없었다면 무죄재판을 받았을 것임이 명백하고, 원판결의 형 가운데 재심절차에서 선고된 형을 초과하는 부분의 전부 또는 일부에 대해서는 형사사법절차에 내재하는 불가피한 위험에 의해 신체의 자유에 중대한 피해가 발생한 경우로 볼 수 있다는 점에서 심판대상조항이 형사보상 대상으로 규정하고 있는 경우들과 본질적으로 다르다고 보기 어렵다. (가) 형사소송법 제325조는 “피고사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에는 판결로써 무죄를 선고하여야 한다.”고 규정하고 있고, 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실한 경우 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대해서는 형사소송법 제325조 전단에서 정한 ‘범죄로 되지 아니한 때’에 해당함을 이유로 무죄를 선고하여야 한다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016도14781 판결 등 참조). 따라서 원판결에서 유죄판단의 근거가 된 처벌규정에 대하여 사후에 헌법재판소의 위헌결정이 이루어진 경우, 피고인은 이를 이유로 개시된 재심절차에서 위헌적인 처벌규정을 적용한 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄판결을 선고받을 수 있는 것이 원칙이다. 이 사건에서도 원판결의 근거가 된 특별법상 가중처벌규정에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 이루어졌으므로, 청구인들과 2019헌가16 사건의 당해사건 청구인인 강○○(이하 편의상 ‘청구인들’이라 한다)는 이를 이유로 개시된 재심절차에서 위헌적인 처벌규정을 적용한 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄판결을 선고받을 수 있었다. 그러나 각 재심절차에서 위헌결정된 특별법상 가중처벌규정을 일반법인 형법규정으로 변경하는 공소장의 교환적 변경이 이루어졌고, 청구인들은 공소장의 교환적 변경이라는 소송법상 절차로 인하여 무죄재판을 받을 수 없게 되었다. 통상 공소사실이 완전히 동일한 상태에서 적용법조만 변경하는 형태의 공소장 변경을 상정하기 쉽지 아니함에도 이 사건에서 그와 같은 공소장 변경이 가능하였던 것은 다름 아닌 기존 적용법조의 위헌성의 결과이다. 즉, 이 사건에서 문제된 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제1항(헌재 2015. 2. 26. 2014헌가16등)과 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제3조 제1항(헌재 2015. 9. 24. 2014헌바154등)은 모두 일반법인 형법규정의 구성요건 이외에 가중적 구성요건 표지의 추가 없이 법정형만 가중하는 특별법규정이었고, 이를 이유로 헌법재판소는 위헌이라고 판단한 것이다. 이와 같이 청구인들은 각 재심절차에서 공소장의 교환적 변경이 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었음에도 공소장의 교환적 변경을 통해 무죄재판을 받지는 못하고 원판결보다 가벼운 형을 선고받았다. 그런데 구체적인 사건에서의 양형이 법관이 다종다양한 양형사유를 두루 고려한 결과라는 점을 감안하더라도, 이 사건과 같은 경우 재심절차에서 감형된 부분이 단순히 법관의 양형재량의 결과라고 단정할 수 없다. 이는 죄형법정주의의 핵심이자 법관이 선고형을 결정하는 근간이 되는 형벌규정의 법정형 자체가 상이하기 때문이다. 다시 말하면, 원판결과 재심판결에서 유죄로 인정된 공소사실이 완전히 동일하다고 하더라도, 원판결에서의 선고형은 가중적 구성요건 표지의 추가 없이 일반 형법조항의 법정형만 상향 조정하였음을 이유로 위헌으로 결정된 형벌규정의 바로 그 법정형을 기준으로 정해진 반면, 재심판결에서의 선고형은 위헌성이 제거된 상태에서 정해진 것으로서, 양자 사이에는 근본적인 차이가 있는 것이다. 그렇다면 적어도 원판결의 형 중에서 재심판결의 선고형을 초과하는 부분의 전부 또는 일부에 대해서는 위헌적인 법률의 적용과의 상관관계를 부인하기 어렵고, 그 상관관계가 인정될 경우 그 초과 부분은 무죄사유가 있던 부분에 대응하는 것으로 보아야 할 것이다. 이때 재심판결 확정 당시 아직 재심판결에서 선고된 형을 초과하는 구금이 이루어지지 아니한 상태라면 재심판결에서 선고된 형의 범위 내에서만 형 집행이 이루어짐으로써 구제받을 수 있을 것이나, 재심판결에서 선고된 형을 초과하는 구금이 이미 이루어진 상태라면 그 초과 구금은 위헌적인 법률의 집행으로 인한 과다 구금으로서 형사사법절차에 내재하는 위험으로 인하여 피고인의 신체의 자유에 중대한 피해 결과가 발생한 것으로 볼 수밖에 없다. 재심법원이 법정형이 더 낮은 적용법조로 공소장 변경이 이루어진 점을 유리한 정상으로 보고 원판결의 형보다 가벼운 형을 선고하였다면, 이는 원판결에서 적용된 특별법상 가중처벌규정의 위헌성이 재심에서의 양형에 고려된 것으로 보아야 하고, 단순히 일반 심급절차에서 감형된 경우와 동일하게 볼 것은 아니다. 그럼에도 위와 같은 경우에 대하여 형사보상의 대상이 되지 않는다고 보는 것은 형벌규정에 관한 위헌결정의 소급효와 재심청구권을 규정한 헌법재판소법 제47조 제3항, 제4항의 취지에도 부합하지 않는다. (나) 이 사건에서 문제되는 경우를 형사보상 대상으로 규정하더라도 ‘원판결에 따라 이미 집행된 구금’ 중에서 ‘원판결 중 무죄사유가 있었던 부분과 상관관계가 있는 구금’을 분리해내기 어렵다는 비판이 있을 수 있다. 그러나 이러한 상관관계가 있는 부분을 심리하여 보상 여부를 결정하는 것은 법원의 역할이고, 이때 법원은 형사보상법 제4조 제3호를 유추적용하여 재량으로 보상청구의 전부 또는 일부를 기각하거나, 보상금액 산정 시 형사보상법 제5조 제2항 제5호에 따라 보상금액 산정과 관련되는 모든 사정을 고려할 수 있으므로, 개별 사안에서 구체적 타당성을 확보하는 것은 충분히 가능하다. (2) 이상에서 살핀 바와 같이 이 사건에서 문제되는 경우는 심판대상조항이 형사보상 대상으로 규정하고 있는 경우들과 본질적으로 다르다고 보기 어렵고, 다만 무죄재판을 받을 수 없었던 사유가 ‘적용법조에 대한 공소장의 교환적 변경’이라는 점에 차이가 있다. 그런데 공소장 변경 제도는 형벌권의 적정한 실현과 소송경제 도모라는 가치가 피고인의 방어권이 보장된 상태에서 이루어져야 한다는 취지에서 마련된 제도이지, 형사사법절차에 내재하는 위험의 결과로 이루어진 구금을 정당화하는 제도는 아니다. 형사사법기관이 피고인을 위한 비상구제절차인 재심절차에 이르러 공소장의 교환적 변경 등을 통해 무죄재판을 피하였다고 하더라도, 피고인이 그러한 형사사법절차 속에서 이미 신체의 자유에 관한 중대한 피해를 입었다면, 피고인 개인으로 하여금 그 피해를 부담하도록 하는 것은 헌법상 형사보상청구권의 취지에 어긋난다. 따라서 이미 구금으로 인해 피고인의 신체의 자유에 중대한 피해가 발생한 이상, 공소장의 교환적 변경을 통하여 무죄재판을 피하였다는 사정은 피고인에 대한 형사보상청구권 인정 여부를 달리할 합리적인 근거가 될 수 없다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항이 이 사건에서 문제되는 경우를 형사보상 대상으로 규정하지 아니한 것은 불합리한 차별에 해당한다. (3) 소결 그렇다면 심판대상조항이 원판결의 근거가 된 가중처벌규정에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 있었음을 이유로 개시된 재심절차에서, 공소장 변경을 통해 위헌결정된 가중처벌규정보다 법정형이 가벼운 처벌규정으로 적용법조가 변경되어 피고인이 무죄재판을 받지는 않았으나 원판결보다 가벼운 형으로 유죄판결이 확정된 경우, 재심판결에서 선고된 형을 초과하여 집행된 구금에 대하여 보상요건을 전혀 규정하지 아니한 것은 현저히 자의적인 차별로서 평등원칙을 위반하여 청구인들의 평등권을 침해하므로 헌법에 위반된다. 다. 헌법불합치결정의 필요성 이상의 이유로 심판대상조항에 대해서는 위헌결정을 하여야 할 것이나, 이에 대하여 위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우에는 심판대상조항이 형사보상 대상으로 규정하고 있는 다른 경우 역시 형사보상청구를 할 수 없게 되는 법적 공백상태가 발생할 수 있다. 또한 입법자는 이 사건에서 문제되는 경우뿐만 아니라 일반적인 형사절차에서 무죄재판을 받지는 않았으나 공소장의 교환적 변경이 없었더라면 무죄재판을 받을만한 현저한 사유가 있었을 경우에 대하여 이를 형사보상 대상으로 규정할지 여부나 그 보상요건과 범위 등을 정할 입법재량을 가지는 등 위헌적인 규정을 합헌적으로 조정하는 임무는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하는 사항이다. 따라서 입법자가 2023. 12. 31.을 시한으로 하여 심판대상조항을 개정할 때까지 심판대상조항의 계속 적용을 명하는 헌법불합치결정을 하기로 한다. 6. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 합치되지 아니하나 2023. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 반대의견, 아래 8.과 같은 재판관 이미선의 법정의견에 대한 보충의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다. 7. 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 반대의견 우리는 심판대상조항이 헌법에 위반된다고 보지 않으므로 다음과 같이 의견을 밝힌다. 가. 쟁점 헌법재판소가 위헌으로 결정한 형벌에 관한 법률 조항은 원칙적으로 소급하여 효력을 상실하고(헌법재판소법 제47조 제3항), 그와 같은 형벌 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 형사소송법 제325조 전단에서 정한 ‘범죄로 되지 아니한 때’에 해당하므로 무죄를 선고하여야 한다. 청구인들은 모두 헌법재판소가 위헌으로 결정한 형벌 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대해 재심을 청구하였고(헌법재판소법 제47조 제3항, 제75조 제6항), 만약 이 사건 재심절차에서 공소장 변경이 되지 않았거나, 적용법조를 추가하는 방식의 공소장 변경이 이루어졌을 경우 무죄의 재판을 받을 수 있었다. 청구인들이나 제청법원은 위와 같은 사안의 경우 실질적으로 무죄의 재판을 받을 수 있었던 경우로서 심판대상조항에 의하여 형사보상청구권이 인정되는 경우와 본질적으로 동일하고, 그럼에도 불구하고 심판대상조항이 형사보상청구의 보상요건을 규정하지 않는 것이 청구인들의 평등권이나 형사보상청구권을 침해한다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다. 나. 판단 (1) 헌법 제28조의 위임에 따라 형사보상법은 형사보상청구의 대상, 절차 및 내용 등을 구체적으로 규율하고 있는데, 헌법상 형사보상청구권이라 하여도 ‘법률이 정하는 바에 의하여’ 행사되므로 그 내용은 법률에 의하여 정해지고, 이 과정에서 입법자에게 일정한 입법재량이 부여될 수 있다(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마514등 참조). 헌법 제28조는 ‘불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때’ 구금에 대한 형사보상을 청구할 수 있는 권리를 헌법상 기본권으로 명시하고 있고, 형사보상법은 제2조에서 무죄재판을 받아 확정된 경우 피고인의 형사보상청구권을, 제27조에서 불기소처분이나 불송치결정을 받은 경우 피의자의 형사보상청구권을 각 규정한다. 나아가 입법자는 헌법 제28조에서 정한 ‘불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때’에 해당하지는 아니하나 무죄판결을 받은 때와 실질적으로 동일하다고 볼 수 있는 경우들을 형사보상 대상으로 규정하고 있다. 입법자는 형사보상제도의 헌법정신과 국가재정 등 여러 사정을 고려하여 형사보상 대상을 구체적으로 정할 입법재량을 가지는바, 위와 같은 입법재량은 형사보상제도의 헌법정신을 훼손하는 것이 아닌 이상 존중되어야 하고, 특수한 사례에서 형사보상청구권을 인정하는 것이 바람직해 보인다고 하여 이를 형사보상 대상으로 규정하지 아니한 입법이 위헌이라고 단정하여서는 안 된다. 외국의 경우에도, 재심절차에서 형이 감경되는 경우까지 형사보상을 넓게 인정하는 독일과 같은 입법례부터 우리의 형사보상법과 유사한 규정을 두고 있는 일본의 입법례, 형사사법절차에서 충분한 인권보장을 전제로 형사보상을 보다 제한적으로 인정하는 영미의 입법례까지 다양한 방식의 형사보상제도가 운영되고 있다. (2) 청구인들에 대한 재심사건에서 교환적으로 공소장변경이 이루어진 것은, 특별 형법조항과 일반 형법조항의 법조경합 관계 및 원심절차에서 적용된 법률조항들에 대한 헌법재판소의 위헌 결정의 구체적 취지를 고려한 결과이다. 법조경합 중 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서, 특별형벌법규의 구성요건이 일반형벌법규의 구성요건을 포함하고 침해법익을 같이하는 경우에 인정되며, 특별형벌법규가 적용되는 외에 일반법인 형벌법규의 적용은 배제되는 것이 원칙이다. 그런데 이 사건에서 문제된 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제1항(헌재 2015. 2. 26. 2014헌가16등)과 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제3조 제1항(헌재 2015. 9. 24. 2014헌바154등)은 모두 일반법인 형법조항의 구성요건 이외에 가중적 구성요건 표지의 추가 없이 법정형만 가중하는 특별법 조항이었다. 헌법재판소는 위 각 결정에서 특별법 우선의 법리에 따라 위와 같은 특별법 조항이 우선 적용되어야 하나, 만약 형법조항을 적용하여 기소할 경우 공소장 변경 없이는 법원도 법정형이 중한 특별법 조항을 적용할 수 없으므로, 어느 조항을 적용하여 기소하였는지에 따라 심각한 형의 불균형이 발생할 수 있다는 점을 들어 위와 같은 특별법 조항이 위헌이라고 판단하였다. 위 각 결정은 특별법 조항의 구성요건 자체의 위헌성을 인정한 것은 아니므로, 동일한 구성요건을 정한 일반 형법조항의 적용을 통한 형사처벌의 위헌성을 인정한 것 역시 아니었다. 따라서 이 사건 재심절차에서 더 이상 특별법 조항의 효력이 인정되지 않게 되어 법조경합 관계가 해소된 이상, 원심절차에서 적용이 배제된 일반 형법조항을 적용하도록 교환적으로 공소장을 변경하는 것은 국가형벌권의 적정한 행사를 위해 가능하고 필요하였으며, 헌법재판소의 결정 취지에도 부합한다고 볼 수 있다. (3) 헌법 제28조는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 ‘법률이 정하는 무죄판결을 받은 때’에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다고 규정한다. 이는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 ‘일정한 무죄판결을 받은 경우’에 국가에 대하여 물질적·정신적 피해에 대한 정당한 보상을 청구할 수 있는 권리로서, 국가가 형사사법절차를 운영함에 있어 ‘결과적으로’ ‘무고한 사람’을 구금한 경우 구금당한 개인에게 인정되는 권리이다(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마514등 참조). 청구인들 피고사건의 경우 일반 형법조항에 위반한 범죄의 증명이 있어 판결로써 형이 선고되었고, 판결의 주문과 이유 어디에서도 무죄의 판단이 이루어지지 않았으며, 원심절차와 재심절차의 공소사실이 완전히 동일하고, 죄수(罪數) 역시 동일하다는 점에서 ‘결과적으로’ ‘무고한 사람’을 구금한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 물론 앞서 살핀 것과 같이, 청구인들에 대한 재심절차에서 공소장 변경이 적용법조를 추가하는 방식으로 이루어졌을 경우 소송법적 근거에 따라 청구인들에 대한 판결이유에서 특별법 조항을 적용한 부분에 대한 무죄판단이 이루어졌을 것이다. 그러나 이는 국가형벌권의 적정한 행사 및 적용 법률조항의 법조경합 관계를 잘못 고려한 공소장 변경을 가정한 것이어서 이를 들어 이 사건 청구인들이 실질적으로 무죄 재판을 받을 수 있었던 경우라고 보기는 어렵다. 또한 공소장 변경이 피고인의 방어권 보장을 위한 제도라는 점을 고려하더라도 청구인들 피고사건에서 적용법조를 추가하는 방식의 공소장 변경이 요청되었다고 볼 수 없다. 공소장 변경을 통한 피고인의 방어권 보장의 의미는 피고인이 방어해야 할 ‘심판대상(적용법조)의 특정’을 가능하게 한다는 데 있는데, 추가적인 공소장 변경이나 교환적인 공소장 변경이 심판대상의 특정 측면에서 차이가 있다고 보기 어렵기 때문이다. (4) 이 사건 재심절차에서 공소장 변경을 통해 청구인들에게 적용된 법률조항에 정한 법정형의 상한이나 법관의 양형재량에 비추어 보면, 청구인들에 대한 감형이 가중처벌을 내용으로 하는 특별법 조항의 위헌성으로부터 비롯된 것이라고 단정하기도 어렵다. 구체적인 사건에서의 양형은 법관이 다종다양한 양형사유를 두루 고려한 전체로서의 결과이고, 모든 양형이유를 판결에 구체적으로 기재하는 것은 아니다. 따라서 원판결의 근거가 된 가중처벌규정에 대하여 사후에 헌법재판소의 위헌결정이 있었다는 사정을 재심판결 당시 법관이 고려하였는지, 고려하였다면 어느 정도 영향을 미쳤는지 알기 어렵다. 예컨대 2021헌바167 사건의 청구인 박○○에 대하여 재심절차에서 감형이 이루어졌으나, 원판결에서는 작량감경을 거쳤던 반면 재심판결에서는 심신미약감경을 거치는 등 양자의 양형사유 자체가 상이하였고, 원판결에 적용된 가중처벌규정에 대한 헌법재판소의 위헌결정은 재심판결의 양형이유에서 언급되지 아니하였다. 결국 청구인들에 대한 재심판결에서 선고된 형을 초과하는 구금이 이미 이루어졌다고 하더라도, 그 초과 부분이 일반적인 형사소송절차에서 심급이 달라짐에 따라 발생할 수 있는 감형의 경우와 구분된다고 보기 어렵다. 따라서 위와 같은 초과 부분이 형사사법절차에 내재된 불가피한 위험으로 인해 청구인들의 신체의 자유에 대한 중대한 피해를 발생시킨 것이라거나 형벌조항에 대한 위헌 결정의 소급효를 인정하는 취지에 따라 당연히 형사보상이 요청되는 경우라고 볼 것은 아니다. (5) 그렇다면 이 사건에서 문제되는 경우는 심판대상조항이 형사보상 대상으로 규정하고 있는 경우들과 본질적으로 다르고, 실질적으로 형사보상이 요청되는 경우라고 볼 수도 없으므로, 심판대상조항이 평등권이나 형사보상청구권을 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 8. 재판관 이미선의 법정의견에 대한 보충의견 심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다는 법정의견에 더하여, 일반적인 형사절차에서의 공소장 변경과 관련하여 다음과 같은 내용을 보충한다. 가. 헌법 제29조는 국가배상청구권을 기본권으로 명시하고 있으므로 형사사법절차에서 공무원의 직무상 불법행위로 위법한 구금을 당한 개인은 국가를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다. 그럼에도 불구하고 우리 헌법이 이보다 앞서 제28조에서 형사보상청구권을 규정한 것은, 국가의 형사사법절차에는 불가피하게 개인의 신체의 자유를 침해할 위험이 내재되어 있다는 한계를 인정하는 한편, 개인의 자유권을 보장·옹호하는 법치국가에서는 설령 적법한 형사사법작용일지라도 결과적으로 개인의 신체의 자유를 침해하였다면 사후적, 금전적으로라도 이를 정당하게 보상하는 것이 국가의 책무라고 보기 때문이다. 이처럼 헌법상 형사보상청구권은 국가의 형사사법작용의 정당성을 실질적으로 확보하고 개인의 신체의 자유라는 가치를 공고히 지키려는 헌법적 시도라는 점을 고려할 때, 헌법 제28조의 ‘무죄판결’은 외형상‧형식상 무죄재판을 받은 경우뿐만 아니라 무죄재판을 받은 것과 실질적으로 동일시할 수 있는 경우까지 포괄하는 개념으로 해석하여야 한다. 나. 대법원은 판결 주문에서 무죄가 선고된 경우뿐만 아니라 판결 이유에서 무죄로 판단된 경우에도 구금 가운데 무죄로 판단된 부분의 수사와 심리에 필요하였다고 인정된 부분에 관하여는 형사보상을 청구할 수 있다고 해석하고 있다(대법원 2016. 3. 11.자 2014모2521 결정 참조). 형사소송법 제298조 제1항은 공소장 변경의 형태로 ‘추가’, ‘철회’, ‘변경’을 들고 있는바, 대법원의 위와 같은 해석에 따라 공소장 변경 중에서도 ‘추가’ 형태에서는 기존 공소사실이든, 추가된 공소사실이든, 판결 이유에서 무죄로 판단된 부분에 대해서는 그 부분의 수사와 심리에 필요하였던 구금기간에 대하여 형사보상을 청구할 수 있는 길이 열려 있다. 반면, ‘철회’ 또는 ‘변경’ 형태에서 기존 공소사실 중 철회된 부분에 대해서는, 설령 철회되지 않았다면 무죄판단을 받을 수 있었다고 하더라도 무죄판단이 명시적으로 이루어지지 않은 이상 그 부분의 수사와 심리에 필요하였던 구금기간에 대하여는 현행 형사보상법상 형사보상을 청구할 수 있는 길이 없다고 해석된다. 그런데 형사보상은 형사사법절차에 내재하는 불가피한 위험에 대하여 형사사법기관의 귀책사유를 따지지 않고 손실을 보상하는 것이라는 점에 비추어 볼 때, 양자는 공판절차 도중에 검사가 공소사실 또는 적용법조를 ‘추가’하는 데 그쳐 무죄판단을 받았는지, 아니면 법원의 판단이 있기 전에 이를 심판대상에서 ‘철회’ 또는 ‘변경’하여 무죄판단을 받지 않았는지의 차이만 있을 뿐 양자 사이에 형사보상 가부를 좌우할 만한 차이가 있는 것은 아니다. 기존 공소사실에 무죄사유가 있었을 경우 형사사법절차 내에 마련된 공소장 변경 제도를 통하여 이를 적법하게 제거할 수 있었다고 하더라도, 무죄사유가 있었던 기존 공소사실의 수사와 심리에 필요하였던 구금기간 중에서 유죄에 대한 본형에 산입되고도 남는 구금기간이 있다면, 이는 국가의 형사사법절차에 내재하는 불가피한 위험에 의하여 국민의 신체의 자유에 중대한 피해가 발생한 경우라고 볼 수밖에 없다. 위와 같은 경우는 외형상‧형식상으로 무죄재판이 없더라도 무죄재판을 받은 것과 실질적으로 동일시할 수 있는 경우로서 형사보상청구의 대상이 되어야 한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
재심
가중처벌
형사보상및명예회복에관한법률
원판결
2022-02-24
선거·정치
헌법사건
헌법재판소 2018헌바146
공직선거법 제59조 본문 등 위헌소원
헌법재판소 결정 【사건】 2018헌바146 공직선거법 제59조 본문 등 위헌소원 【청구인】 박○○, 대리인 법무법인 소백 담당변호사 황정근, 최원재, 황수림 【당해사건】 대법원 2017도15742 공직선거법위반 【선고일】 2022. 2. 24. 【주문】 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조 및 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제59조 중 각 선거운동기간 전에 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동에 관한 부분, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항 중 ‘그 밖의 방법’에 관한 부분 가운데 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 한 자에 관한 부분은 헌법에 위반된다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 2016. 4. 13. 실시된 제20대 국회의원 선거에서 국회의원으로 당선된 사람으로, ‘누구든지 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 그 밖의 집회 또는 그 밖의 방법으로 선거운동을 할 수 없음에도 불구하고, 2015. 9. 21. 이○○의 자택에서 선거구민들을 모이게 한 다음 지지를 호소하고, 2015. 10. 3. 당원협의회 운영위원들을 통해 다수의 선거구민을 동원하는 방법으로 기존 당원단합대회의 규모를 훨씬 초과하는 대규모 행사를 개최하여 참가자들을 상대로 지지를 호소함으로써 제20대 국회의원 선거에서 당선될 목적으로 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다’는 범죄사실로 2017. 2. 15. 벌금 300만 원을 선고받았다(대전지방법원 천안지원 2016고합171). 이에 대하여 청구인이 항소하였으나 2017. 9. 18. 기각되었고(대전고등법원 2017노95), 그 상고도 2018. 2. 13. 기각되었다(대법원 2017도15742). 나. 청구인은 위 상고심 계속 중 공직선거법 제59조 본문과 제254조 제2항 중 ‘그 밖의 집회, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자’에 관한 부분에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2018. 2. 13. 기각되자(대법원 2017초기1184), 2018. 3. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제59조 본문의 위헌성을 다투고 있으나, 당해 사건에 적용되는 법률은 공직선거법 부칙(2017. 2. 8. 법률 제14556호) 제5조에 따라 행위시법인 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조이다. 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조는 본문에서 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다고 규정하고, 단서에서 선거운동기간의 제한을 받지 않는 선거운동방법에 관하여 규정한다. 그런데 이 사건 심판청구서에 따르면 청구인은 단서에서 허용하고 있는 선거운동방법 외에 다른 방법에 의한 사전선거운동도 허용하여야 한다고 주장하는데, 이러한 청구인의 주장은 선거운동기간의 제한 및 그 예외에 관하여 규정한 위 법 제59조 전체의 위헌성을 다투는 것으로 볼 수 있으므로, 위 법 제59조 단서를 포함한 위 법 제59조 전체를 심판대상으로 한다. 한편 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조는 2017. 2. 8. 개정되었는데, 위 개정된 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제59조는 개정 전 단서에서 허용하던 문자메시지 전송에 의한 선거운동과 인터넷 및 전자우편을 이용한 선거운동을 선거일에도 허용하는 것 등으로 개정한 것에 그치고 그 외 다른 방법에 의한 사전선거운동을 허용하고 있지는 않다. 따라서 법질서의 정합성과 소송경제 측면을 고려하여 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제59조도 심판대상에 포함하기로 한다. 따라서 이 사건 심판대상은 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조, 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제59조(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 선거운동기간조항’이라 한다) 및 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항 중 ‘그 밖의 집회, 그 밖의 방법’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조(선거운동기간) 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항 및 제2항의 규정에 따라 예비후보자 등이 선거운동을 하는 경우 2. 선거일이 아닌 때에 문자(문자 외의 음성·화상·동영상 등은 제외한다)메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 컴퓨터 및 컴퓨터 이용기술을 활용한 자동 동보통신의 방법으로 전송할 수 있는 자는 후보자와 예비후보자에 한하되, 그 횟수는 5회(후보자의 경우 예비후보자로서 전송한 횟수를 포함한다)를 넘을 수 없으며, 매회 전송하는 때마다 중앙선거관리위원회규칙에 따라 신고한 1개의 전화번호만을 사용하여야 한다. 3. 선거일이 아닌 때에 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편(컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자·음성·화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템을 말한다. 이하 같다)을 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 전자우편 전송대행업체에 위탁하여 전자우편을 전송할 수 있는 사람은 후보자와 예비후보자에 한한다. 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제59조(선거운동기간) 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항 및 제2항의 규정에 따라 예비후보자 등이 선거운동을 하는 경우 2. 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 자동 동보통신의 방법(동시 수신대상자가 20명을 초과하거나 그 대상자가 20명 이하인 경우에도 프로그램을 이용하여 수신자를 자동으로 선택하여 전송하는 방식을 말한다. 이하 같다)으로 전송할 수 있는 자는 후보자와 예비후보자에 한하되, 그 횟수는 8회(후보자의 경우 예비후보자로서 전송한 횟수를 포함한다)를 넘을 수 없으며, 중앙선거관리위원회규칙에 따라 신고한 1개의 전화번호만을 사용하여야 한다. 3. 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편(컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자·음성·화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템을 말한다. 이하 같다)을 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 전자우편 전송대행업체에 위탁하여 전자우편을 전송할 수 있는 사람은 후보자와 예비후보자에 한한다. 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조(선거운동기간위반죄) ② 선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다. [관련조항] 공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 것) 제59조(선거운동기간) 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 4. 선거일이 아닌 때에 전화(송·수화자 간 직접 통화하는 방식에 한정하며, 컴퓨터를 이용한 자동 송신장치를 설치한 전화는 제외한다)를 이용하거나 말(확성장치를 사용하거나 옥외집회에서 다중을 대상으로 하는 경우를 제외한다)로 선거운동을 하는 경우 5. 후보자가 되려는 사람이 선거일 전 180일(대통령선거의 경우 선거일 전 240일을 말한다)부터 해당 선거의 예비후보자등록신청 전까지 제60조의3 제1항 제2호의 방법(같은 호 단서를 포함한다)으로 자신의 명함을 직접 주는 경우 3. 청구인의 주장 이 사건 처벌조항은 금지되는 사전선거운동의 방법을 ‘그 밖의 집회’ 또는 ‘그 밖의 방법’으로 규정하고 있을 뿐이어서 그 의미를 명확하게 알 수 없고, 이에 따라 법집행기관의 자의적인 법 적용을 가능하게 하므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다. 심판대상조항은 선거의 과열로 인한 사회경제적 손실을 막고 선거의 공정을 확보하는 것을 목적으로 하나, 선거의 공정은 그 자체로 독자적인 입법목적이 될 수 없으므로, 이를 이유로 선거운동을 원칙적으로 금지하는 것은 입법목적의 정당성이 인정되지 아니한다. 설령 그 목적의 정당성이 인정된다 하더라도, 선거운동의 자유를 보다 덜 침해하는 방법으로 그 목적을 충분히 달성할 수 있음에도 심판대상조항과 같이 사전선거운동을 제한하는 것은 과도한 제한으로서 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 선거운동의 자유를 침해한다. 심판대상조항은 현직 국회의원과 현직 국회의원이 아닌 후보자를 합리적인 이유 없이 차별하고 있으므로 평등원칙에 위반된다. 4. 판단 가. 이 사건의 쟁점 이 사건 처벌조항 중 ‘그 밖의 집회’ 및 ‘그 밖의 방법’ 부분이 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 문제된다. 또한 심판대상조항은 선거운동의 시간적 범위를 제한하고 그 수범자를 모든 국민으로 하여 공직선거 후보자 및 후보자가 되고자 하는 사람(이하 ‘후보자’라 한다)뿐만 아니라 일반 국민의 선거운동의 자유도 제한하므로, 이러한 제한이 과잉금지원칙에 반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하는지 문제된다. 한편 청구인은 심판대상조항이 현직 국회의원과 현직 국회의원이 아닌 후보자를 합리적인 이유 없이 차별하여 평등원칙에 위반된다고 주장하나, 심판대상조항은 현직 국회의원과 현직 국회의원이 아닌 후보자를 구별하고 있지 아니하므로 그에 따른 법률상 차별이 존재한다고 볼 수 없고, 그 밖에 선거운동기간의 제한으로 인하여 발생할 수 있는 신규 정치인의 진입 부담에 대해서는 과잉금지원칙 위반 여부에서 판단하는 이상, 평등원칙 위반 주장에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다. 나. 이 사건 처벌조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부 (1) 명확성원칙과 예시적 입법형식 이 사건 처벌조항은 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회를 통상 문제되는 집회의 유형으로 예시한 다음 포괄적인 용어로 ‘그 밖의 집회’를 규정하고, 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문의 방법을 금지되는 선거운동의 예로 든 다음 ‘그 밖의 방법’으로 선거운동을 한 자를 처벌한다고 하여, 이른바 예시적 입법형식을 취하고 있다. 이러한 예시적 입법형식의 경우 구성요건의 대전제인 일반조항의 내용이 지나치게 포괄적이어서 법관의 자의적인 해석을 통하여 그 적용범위를 확장할 가능성이 있다면 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반될 수 있으므로, 예시적 입법형식이 명확성원칙에 위반되지 않기 위해서는 예시한 구체적인 사례들이 그 자체로 일반조항의 해석을 위한 판단지침을 내포하고 있어야 할 뿐 아니라, 그 일반조항 자체가 그러한 구체적인 예시들을 포괄할 수 있는 의미를 담고 있는 개념이어야 한다(헌재 2016. 7. 28. 2012헌바258 참조). (2) ‘그 밖의 집회’의 의미 집회는 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회합하는 것을 말하고(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22 참조), 법원도 ‘집회 및 시위에 관한 법률’상 집회란 특정 또는 불특정 다수인이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것으로 모이는 장소나 사람의 다과에 제한이 있을 수 없다고 해석하므로(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도11381 판결 참조), 집회의 개념이 불분명하다고 볼 수 없다. 이 사건 처벌조항은 선거운동 과정에서 통상 문제되는 전형적인 집회의 유형을 예정하되 그 외 발생할 수 있는 처벌의 공백을 방지하기 위하여 다소 포괄적인 용어로 ‘그 밖의 집회’를 규정하고 있는 것이므로, 문제된 집회를 선거운동으로 볼 수 있는지 여부가 그 판단지침이 될 것이다. 따라서 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 누구나 ‘그 밖의 집회’란 선거운동의 개념표지, 즉 목적성, 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성을 갖춘 모든 유형의 집회를 말한다는 것을 추론할 수 있으므로, ‘그 밖의 집회’의 개념이 불명확하다고 할 수 없다. (3) ‘그 밖의 방법’의 의미 ‘그 밖의 방법’ 또한 불확정적인 개념이기는 하나, 이 사건 처벌조항이 예로 들고 있는 방법은 모두 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 위하여 활용되는 선거운동의 유형에 해당하므로, ‘그 밖의 방법’이 선거운동의 개념표지를 갖춘 모든 방법을 뜻하는 것임을 충분히 알 수 있다. 또한 이 사건 처벌조항이 후보자 간의 지나친 경쟁에 따른 사회·경제적 손실을 방지하고 선거의 공정을 확보하기 위하여 규정된 점, 그동안 정보통신기술을 이용한 선거운동방법이 새로 포함된 것과 같이 선거운동의 방법은 사회적 변화·기술의 발달에 따라 점차 다양화되고 있어 이를 열거적으로 규정하기 어려운 점 등을 고려하면, 이 사건 처벌조항이 ‘그 밖의 방법’이라는 다소 포괄적인 용어로 규정되어 있다 하여 그 내용이 명확하지 않다고 할 수 없고, 각각의 행위가 위 조항에 의하여 처벌될 것인지 여부는 행위자의 의사, 구체적 행위 태양, 그 시대의 선거풍토와 선거문화의 수준 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 법원의 통상적인 법률해석·적용의 문제라 할 것이다. (4) 소결 따라서 이 사건 처벌조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 다. 심판대상조항이 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부 (1) 이 사건 선거운동기간조항에 대한 판단 (가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 이 사건 선거운동기간조항은 선거의 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실을 방지하고 후보자 간의 실질적인 기회균등을 보장하기 위하여 선거운동기간을 제한하고 있는바, 이러한 입법목적은 정당하고 수단의 적합성 또한 인정된다. (나) 피해의 최소성 1) 기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자 간의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어려울 수 있고, 후보자 간의 무리한 경쟁이 장기화되면 경비와 노력이 지나치게 들어 사회·경제적으로 큰 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자 간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생길 우려도 있다(헌재 2013. 12. 26. 2011헌바153 참조). 청구인은 선거운동기간을 제한하더라도 예비후보자 등록제도와는 별도로 입후보예정자 등록제도를 도입하여 그 등록을 기점으로 하여 선거운동을 허용해야 한다는 등 선거운동기간이 지나치게 짧다는 취지의 주장을 하고 있으나, 선거운동의 기간을 제한하는 것 자체가 기본권을 침해하는 것이 아니라고 할 때 선거운동의 기간을 어느 정도로 할 것인지는 입법정책에 맡겨져 있다고 볼 수 있고, 선거운동기간의 제한을 받지 않는 선거운동방법도 다양하게 존재하므로 선거기간개시일부터 선거운동을 허용하더라도 후보자가 선거권자에게 정보를 자유롭게 전달하거나 선거권자가 각 후보자의 인물, 정견, 신념 등을 파악하는 데 있어 현재의 선거운동기간이 부족하다고 보기 어렵다(헌재 2005. 2. 3. 2004헌마216 참조). 따라서 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 선거운동을 할 수 있는 것으로 선거운동기간을 제한하는 것 자체는 이 사건 선거운동기간조항의 입법목적, 우리나라 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 합리적인 제한이므로, 선거운동의 자유를 과도하게 제한한다고 볼 수 없다. 2) 그러나 선거의 공정성을 확보하고 선거질서를 유지하기 위해 선거운동에 일정한 규제를 가하지 않을 수 없다 하더라도, 이로 인해 선거운동의 자유를 포괄적, 전면적으로 금지해서는 안 된다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등 참조). 선거는 오늘날 자유민주주의 국가에서 통치기관을 구성하고 이에 정당성을 부여하는 한편 국민 스스로 정치적 의사형성과정에 참여하여 국민주권과 대의민주주의를 실현하는 핵심적인 수단이고, 선거운동은 유권자가 경쟁하는 여러 정치세력 가운데 선택을 통해 선거권을 행사할 수 있도록 그 판단의 배경이 되는 정보를 제공하는 기능을 수행한다. 선거운동을 어느 정도 규제하는 것은 불가피한 측면이 있으나, 그 정도는 국가 전체의 정치·사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그 밖의 경제적, 문화적 제반 여건을 종합하여 합리적으로 결정해야 한다(헌재 2006. 12. 28. 2005헌바23 참조). 이 사건 선거운동기간조항의 입법목적은 선거의 과열경쟁으로 인해 사회·경제적 손실이 발생하는 것을 방지하고 후보자 간의 실질적인 기회균등을 보장하고자 하는 것인데, 이 사건 선거운동기간조항은 위와 같은 입법목적을 달성하는 데 지장이 없는 선거운동방법까지 금지하고 있다. 즉, 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 방식의 선거운동은 돈이 들지 않는 방법으로서 후보자 간 경제력 차이에 따른 선거운동기회의 불균형 문제나 선거의 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실을 초래할 위험성이 낮고, 선거운동기간 중에 연설·대담·토론용으로 사용하는 경우를 제외하고는 선거운동을 위한 확성장치 사용은 금지되어 있어(공직선거법 제79조, 제91조) 위와 같은 방식의 선거운동을 상시 허용한다 하더라도 평온한 주거환경이 침해될 우려 역시 낮다고 할 것인데, 이 사건 선거운동기간조항은 이러한 행위까지 포괄적으로 금지하여 선거운동의 자유를 과도하게 제한하고 있는 것이다. 3) 이 사건 선거운동기간조항은 예비후보자가 선거운동을 하는 경우, 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우, 인터넷 홈페이지나 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우 외에는 사전선거운동을 포괄적으로 금지하고 있다. 우선 예비후보자 제도에 관하여 보면, 대통령선거의 경우 선거일 전 240일, 지역구국회의원선거 및 시·도지사선거의 경우 선거일 전 120일, 지역구시·도의회의원선거, 자치구·시의 지역구의회의원 및 장의 선거의 경우 선거기간개시일 전 90일, 군의 지역구의회의원 및 장의 선거의 경우 선거기간개시일 전 60일부터 예비후보자 등록이 가능하고(공직선거법 제60조의2 제1항), 예비후보자로서 가능한 사전선거운동이 선거사무소 설치, 선거사무소에 간판·현판·현수막 설치, 명함 교부, 예비후보자홍보물 발송, 어깨띠 또는 표지물의 착용 등으로 한정되어 있는 등(공직선거법 제60조의3) 예비후보자로 활동할 수 있는 기간과 허용되는 선거운동방법이 제한되어 있고, 예비후보자등록을 신청하기 위해서는 해당 선거 기탁금의 100분의 20에 해당하는 금액을 기탁금으로 납부해야 하므로(공직선거법 제60조의2 제2항) 신규 정치인이 진입하기에 다소 부담스러운 측면도 있다. 또한 문자메시지 전송이나 인터넷 홈페이지 등 전자적 방법을 이용한 선거운동의 경우 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동과 비교하였을 때 편면적으로 지지를 호소한다는 점에서 같으므로 서로 본질적인 차이는 없다고 할 것인데, 온라인으로 쉽게 정보를 취득할 수 있는 사람들만 용이하게 접근할 수 있는 선거운동방법만 선거운동기간의 제한을 받지 않도록 규정하고 오프라인 활동에 익숙한 사람들까지 쉽게 접할 수 있는 선거운동방법인 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 선거운동은 선거운동기간 중에만 허용하는 것은 합리적 이유가 없다. 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동은 사실상 경제력이 부족한 후보자가 오프라인에서 선택할 수 있는 유일한 선거운동방법이라 할 것이고, 이를 금지하는 것은 오히려 후보자 간의 경제력 차이에 따른 선거기회의 불균형을 심화시킬 우려가 있다. 따라서 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 방식의 선거운동까지 선거운동기간의 제한을 받도록 하는 것은 선거의 공정성을 확보하기 위한 바람직한 규제에 해당한다고 할 수 없다. 나아가 이 사건 선거운동기간조항은 일반 국민의 선거운동의 자유도 제한하는바, 일반 국민은 예비후보자 제도를 활용할 여지가 없는데다 이 사건 선거운동기간조항이 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하거나 전자우편 전송대행업체에 위탁하여 전자우편을 전송하는 방법에 의한 사전선거운동을 후보자와 예비후보자에 대해서만 허용하고 있어, 후보자나 예비후보자와 비교하여 일반 국민에게 허용되는 사전선거운동은 더욱 한정되어 있다. 이와 같이 일반 국민에 대하여 이 사건 선거운동기간조항이 제한적으로 허용하는 사전선거운동 외에 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 방식의 선거운동과 같이 선거의 공정성을 침해하거나 선거의 과열경쟁으로 인한 부작용을 초래할 위험성이 낮은 선거운동까지 금지함으로써 정치적 표현을 제한하는 것은 과도한 제한이라 할 것이다. 4) 과거 우리나라에서는 선거를 앞두고 유권자들에게 금품·향응을 제공하는 등 공정한 선거문화가 정착되지 못한 시절도 있었으나, 오늘날은 일부 미흡한 측면이 있다 하더라도 공정한 선거제도가 확립되고 국민의 정치의식도 높아졌으며, 이를 반영하여 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 공직선거법은 말, 전화 및 명함 교부를 통한 선거운동에 대한 규제를 완화하였다. 즉, ‘선거일이 아닌 때에 전화(송·수화자 간 직접 통화하는 방식에 한정하고, 컴퓨터를 이용한 자동 송신장치를 설치한 전화는 제외한다)를 이용하거나 말(확성장치를 사용하거나 옥외집회에서 다중을 대상으로 하는 경우를 제외한다)로 선거운동을 하는 경우’ 및 ‘후보자가 되려는 사람이 선거일 전 180일(대통령선거의 경우 선거일 전 240일)부터 해당 선거의 예비후보자등록신청 전까지 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호의 방법(같은 호 단서를 포함한다)으로 자신의 명함을 직접 주는 경우’는 선거운동기간의 제한을 받지 않게 된 것이다(제59조 단서 제4호, 제5호 신설). 이는 선거운동기간의 제한을 받지 않는 선거운동방법의 예외를 이전보다 확대하여 규정한 것으로, 선거과열 등 부작용을 초래할 위험성이 적은 선거운동방법에 대한 규제를 완화함으로써 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 최대한 보장할 필요가 있다는 입법자의 반성적 고려가 반영된 것이다. (다) 법익의 균형성 이 사건 선거운동기간조항에 의하면 선거운동기간 외의 기간 동안에는 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 방법과 같이 선거의 공정성이 침해되거나 선거의 과도한 경쟁으로 인한 사회·경제적 손실이 발생할 위험성이 낮은 선거운동방법까지 금지되므로, 수범자가 이 사건 선거운동기간조항으로 인해 입는 정치적 표현의 자유 제한의 정도가 크다. 반면 이 사건 선거운동기간조항이 달성하고자 하는 선거의 공정성 확보와 후보자 간 균등한 기회 보장이라는 공익은 위와 같은 선거운동을 허용하더라도 충분히 보장될 수 있으므로, 이 사건 선거운동기간조항은 기본권 제한과 공익목적의 달성 사이에 법익의 균형성 또한 갖추지 못하였다. (라) 소결 따라서 이 사건 선거운동기간조항 중 각 선거운동기간 전에 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동에 관한 부분은 과잉금지원칙에 반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해한다. (2) 이 사건 처벌조항에 대한 판단 선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 ‘그 밖의 방법’으로 선거운동을 한 자는 이 사건 처벌조항에 의하여 처벌된다. 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 방식으로 선거운동을 한 자는 이 사건 선거운동기간조항에서 규정하지 않은 ‘그 밖의 방법’으로 선거운동을 한 경우에 해당하여 처벌될 것인데, 앞서 살펴본 바와 같이 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 방식의 선거운동을 예외적으로 허용하지 않은 것은 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하므로, 이 사건 처벌조항 중 ‘그 밖의 방법’에 관한 부분 가운데 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 한 자에 관한 부분 또한 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해한다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 선거운동기간조항 중 각 선거운동기간 전에 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동에 관한 부분, 이 사건 처벌조항 중 ‘그 밖의 방법’에 관한 부분 가운데 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 한 자에 관한 부분은 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 종전에 헌법재판소가 이 결정과 견해를 달리하여 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제59조 본문이 헌법에 위반되지 않는다고 판시하였던 헌재 2016. 6. 30. 2014헌바253 결정 등은 이 결정과 저촉되는 범위 안에서 이를 변경하기로 한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이종석의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다. 6. 재판관 이선애, 재판관 이종석의 반대의견 우리는 법정의견과 달리 심판대상조항이 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니하여 합헌이라고 생각하므로 다음과 같이 그 이유를 밝힌다. 가. 관련 선례의 요지 헌법재판소는 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등 결정에서, 대통령선거의 선거운동기간을 제한함으로써 사전선거운동을 금지하고 이를 위반한 경우 형사처벌하도록 규정한 구 대통령선거법 제34조 등이 헌법에 위반되지 않는다고 판단한 바 있다. 이후 헌법재판소는 헌재 2016. 6. 30. 2014헌바253 결정 등에서도, 선거운동기간을 제한하고 이를 위반한 사전선거운동을 형사처벌하도록 규정한 구 ‘공직선거 및 선거부정 방지법’ 제59조 등, 구 공직선거법 제59조 등이 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다고 수차례 판단하였는데, 그 결정의 요지는 다음과 같다. 『기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자 간의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵게 된다. 또한 후보자 간의 무리한 경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 들어 사회경제적으로 많은 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자 간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생기게 되고, 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 젊고 유능한 신참 후보자의 입후보의 기회를 빼앗는 결과를 가져올 수 있다. 더욱이 현역 국회의원과의 형평성 차원에서 예비후보자제도가 도입되었는바, 예비후보자로 등록하면 일부 선거운동을 할 수 있도록 함으로써 사전선거운동금지의 예외를 인정하고 있다. 결국 선거운동기간 제한의 입법목적, 제한의 내용, 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성, 예비후보자제도의 도입 등을 고려할 때 사전선거운동을 금지하는 것은 필요하고도 합리적인 제한이며, 선거운동의 자유를 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 사전선거운동금지조항은 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.』 나. 심판대상조항의 위헌 여부 (1) 먼저 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하는지 살펴본다. 이 사건 선거운동기간조항은 선거운동기간을 선거기간개시일부터 선거일 전일까지로 제한하고, 이 사건 처벌조항은 그 선거운동기간 전에 이 사건 선거운동기간조항에 규정된 방법을 제외하고 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있으므로, 결국 심판대상조항은 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 제한한다. 그러나 심판대상조항은 선거운동기간의 제한을 통하여 탈법적인 선거운동으로 인하여 선거의 공정성이 침해되는 것을 방지하고, 선거의 부당한 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실을 방지하며, 후보자 간의 실질적인 기회균등을 보장하여 민주정치의 발전에 기여하기 위해 도입된 것이므로 목적의 정당성이 인정된다. 또한 선거운동기간을 제한하고 그 기간 전에 사전선거운동을 한 자를 처벌하는 것은 그러한 입법목적 달성에 적합한 수단에 해당하므로 수단의 적합성도 인정된다. 현행 공직선거법에 규정된 선거운동기간이 지나치게 짧아 선거운동 등 정치적 표현의 자유가 침해되는지 여부에 관하여 살펴보면, 선거운동기간을 제한하는 것 자체가 청구인의 정치적 기본권을 과도하게 제한하는 것이 아니라고 할 때, 선거운동기간을 어느 정도로 할 것인지 여부는 입법정책에 맡겨져 있다고 볼 수 있고, 그 구체적인 기간이 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다면 이 역시 위헌이라고 볼 수 없다(헌재 2005. 2. 3. 2004헌마216 참조). 현행 공직선거법상 대통령선거의 선거운동기간은 22일, 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거의 선거운동기간은 13일로, 위 기간이 유권자로 하여금 각 후보자의 인물, 정견, 신념 등을 파악하기에 부족한 기간이라고 단정할 수 없고, 요즘과 같이 정보통신기술 등의 발전으로 다양한 방법을 통하여 후보자에 대한 정보를 수집할 수 있는 상황에서는 더욱 그러하다. 청구인은 사전선거운동이 허용되는 시기를 앞당겨 ‘입후보예정자로 등록한 시점’을 기준으로 하여야 한다고 함으로써 선거운동기간을 지금보다 연장할 필요가 있다는 취지로 주장하나, 선거운동기간을 어느 정도로 규정하여야 기본권을 침해하지 않는다고 볼 것인지 이를 산술적으로 평가하는 것은 어렵고, 현재 규정된 기간이 유권자로 하여금 각 후보자의 인물, 정견, 신념 등을 파악하기에 부족한 기간이라고 단정할 수 없는 이상, 청구인의 주장을 받아들이기 어렵다. 나아가 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 공직선거법이 개정되면서 ‘예비후보자 제도’가 도입됨에 따라, 예비후보자로 등록한 자는 선거사무소 설치, 명함의 직접 제공, 중앙선거관리위원회규칙에 따른 인쇄물 발송, 전화 이용 등의 방법으로 일정 범위 내에서 선거운동기간 전에도 선거운동을 할 수 있게 되었고(공직선거법 제59조 단서 제1호, 제60조의3), 인터넷 등을 이용하여 선거운동기간 전에도 선거운동을 할 수 있게 됨에 따라(공직선거법 제59조 단서 제2호, 제3호), 심판대상조항으로 인한 선거운동 등 정치적 표현의 자유 제한은 이미 상당부분 축소된 상황임을 고려하면, 피해의 최소성과 법익의 균형성도 인정된다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다. (2) 다음으로 심판대상조항 중 일부를 위헌으로 결정해야 할 사정변경이나 필요성이 있는지 살펴본다. 앞서 살펴 본 헌재 2016. 6. 30. 2014헌바253 결정 이후, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 공직선거법 제59조 단서 제4호는 “선거일이 아닌 때에 전화(송·수화자 간 직접 통화하는 방식에 한정하며, 컴퓨터를 이용한 자동 송신장치를 설치한 전화는 제외한다)를 이용하거나 말(확성장치를 사용하거나 옥외집회에서 다중을 대상으로 하는 경우를 제외한다)로 선거운동을 하는 경우”에는 선거운동기간의 제한을 받지 않는 규정을 신설함으로써, 그 시행일인 2020. 12. 29.부터는 선거운동기간 전에도 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 할 수 있게 되었다. 이와 같은 공직선거법 개정은 ‘선거운동에 대한 규제수준이 지나치게 높아 처벌이 광범위하게 이루어져 선거운동의 자유가 부당하게 위축되는 측면이 있으므로 예비후보자 선거운동 장소 제한을 완화하고, 말, 전화 및 명함교부를 통한 선거운동 규제를 완화하여 선거운동의 자유를 확대함’을 그 개정이유로 한다. 이러한 2020. 12. 29. 공직선거법의 개정과 함께 선거운동 등 정치적 표현의 자유 보장 필요성을 고려할 때, 법정의견과 같이 심판대상조항 중 일부에 대한 위헌결정을 통해 ‘개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동’에 대해서는 선거운동기간의 제한을 위 2014헌바253 결정의 다음날인 2016. 7. 1.까지 소급하여 폐지(헌법재판소법 제47조 제3항 단서)할 필요가 있다는 견해가 있을 수 있다. 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동의 경우, 다른 선거운동 방식에 비하여 돈이 적게 들 수 있고 평온한 주거환경에 대한 침해 우려가 낮을 수 있으므로, 이러한 선거운동까지 사전선거운동 금지의 대상으로 삼는 것은 과도하다는 법정의견에 일응 수긍할 만한 측면이 있다. 그러나 현재의 선거문화가 위 2014헌바253 합헌결정이 있었던 2016. 6. 30.경에 비하여 크게 달라졌다고 보기 어려운 상황에서, 입법론은 별론으로 하더라도, 헌법재판소가 심판대상조항에 대한 위헌결정을 통해 소급적으로 선거운동기간 제한을 폐지하거나 그로 인해 제한되는 선거운동의 범위를 축소하는 것만이 헌법에 부합한다고 보기는 어렵다. 앞서 살펴본 바와 같이 심판대상조항은 ‘탈법적인 선거운동으로 인하여 선거의 공정성이 침해되는 것을 방지하고, 선거의 부당한 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실을 방지하며, 후보자 간의 실질적인 기회균등을 보장하여 민주정치의 발전에 기여함’을 그 입법목적으로 한다. 그런데 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동이 선거운동기간의 제한을 받지 않도록 심판대상조항 중 이에 해당하는 부분을 위헌으로 결정한다면, 당해 선거가 끝난 직후부터 다음 선거를 위한 선거운동을 할 수 있게 되는 것인데, 이로 인하여 후보자간 경쟁이 장기화됨으로써 ‘선거의 부당한 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실을 방지’한다는 입법목적 달성이 어렵게 될 수 있다. 또한 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동이 시기를 불문하고 제한 없이 가능하게 되고, 이를 계기로 유권자와의 개별 접촉에 따른 각종 탈법적인 선거운동이 발생한다면, ‘선거의 공정성’이라는 정당한 입법목적 달성에 장애가 초래될 것임을 충분히 예측할 수 있다. 선거운동기간이 제한되면 관할 선거관리위원회 등이 선거운동과 관련된 탈법행위를 적절히 관리·감독할 수 있을 것이나, 유권자와의 개별 접촉에 따른 선거운동이 일정한 기간 제한 없이 허용된다면 그에 수반될 수 있는 탈법행위의 관리·감독은 어려워질 것이기 때문이다. 선거운동기간 제한과 그 제한을 받지 않는 예외적인 선거운동방법의 규율은, ‘선거운동 등 정치적 표현의 자유 확대 필요성, 탈법적인 선거운동 규제를 통한 선거의 공정성 달성, 부당한 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실 방지’ 등의 사항을 종합적으로 고려하여 입법자가 입법정책적으로 결정해야 할 문제이다. 입법자는 이러한 사항과 그 입법당시의 시대적 상황을 종합적으로 고려하여, 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 선거운동기간의 제한 대상에서 제외하였다가, 만약 그로 인하여 예상하지 못한 문제점이 발생한다면 공직선거법 개정을 통해 다시 이를 선거운동기간의 제한 대상에 포함시킬 수 있다. 그러나 헌법재판소가 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동에 대해 선거운동기간의 제한을 두는 부분을 위헌으로 결정한다면, 향후 그로 인하여 예상하지 못한 문제점이 발생하더라도 입법자로서는 이를 선거운동기간의 제한에 다시 포함시킬 수 없게 됨에 따라, ‘탈법적인 선거운동 규제를 통한 선거의 공정성 달성, 부당한 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실 방지’라는 입법목적이 형해화될 우려도 있다. 사정이 이러하다면, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 공직선거법 제59조 단서 제4호가 신설됨에 따라 그 시행일인 2020. 12. 29.부터는 선거운동기간 전에도 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 할 수 있게 되었더라도, 이로써 심판대상조항 중 일부를 소급적으로 위헌으로 결정해야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 인정하기 어렵다. (3) 결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니하고, 앞서 살펴 본 헌법재판소 선례를 변경할 특별한 사정변경이나 필요성도 인정되지 아니하므로, 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
공직선거법
선거운동
형사처벌
2022-02-24
헌법사건
헌법재판소 2020헌가12
행정소송법 제43조 위헌제청
헌법재판소 결정 【사건】 2020헌가12 행정소송법 제43조 위헌제청 【제청법원】 서울행정법원 【당해사건】 서울행정법원 2019구합81216 급여 청구의 소 【선고일】 2022. 2. 24. 【주문】 행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부개정된 것) 제43조는 헌법에 위반된다. 【이유】 1. 사건개요 당해 사건의 원고 김○○은 2000. 9. 1. ○○대학교 교원으로 임용되었고, 2011. 12. 28. 국립대학법인 ○○대학교가 설립되면서 교육부 소속 공무원으로 지위가 변경되었다. 교육부장관은 2016. 12. 26. 김○○에게 직권면직 처분을 하였고, 김○○은 교육부장관을 상대로 직권면직 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다. 항소심에서 직권면직 처분을 취소하는 판결이 선고되어(서울고등법원 2018누44779) 교육부장관이 상고하였으나, 2019. 5. 10. 상고가 기각되어 항소심 판결이 확정되었다(대법원 2019두33064). 김○○은 2019. 9. 23. 직권면직 처분 취소 판결에 따라 복직되었으나 교육부장관으로부터 급여를 지급받지 못하였다고 주장하며 2017. 1. 이후의 급여 및 이에 대한 이자 등의 지급을 구하는 소를 제기하고, 가집행선고를 구하고 있다. 제청법원은 직권면직 처분 취소 판결에 따라 당해 사건 원고인 김○○이 구하는 급여 청구의 허용 여부를 결정하기에 앞서, 2020. 8. 24. 국가를 상대로 한 당사자소송에는 가집행선고를 할 수 없도록 규정하고 있는 행정소송법 제43조에 대하여 직권으로 위헌법률심판을 제청하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부개정된 것) 제43조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 아래와 같다. [심판대상조항] 행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부개정된 것) 제43조(가집행선고의 제한) 국가를 상대로 하는 당사자소송의 경우에는 가집행선고를 할 수 없다. [관련조항] 행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것) 제8조(법적용예) ① 행정소송에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다. ② 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다. 제39조(피고적격) 당사자소송은 국가ㆍ공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다. 제40조(재판관할) 제9조의 규정은 당사자소송의 경우에 준용한다. 다만, 국가 또는 공공단체가 피고인 경우에는 관계행정청의 소재지를 피고의 소재지로 본다. 제41조(제소기간) 당사자소송에 관하여 법령에 제소기간이 정하여져 있는 때에는 그 기간은 불변기간으로 한다. 제42조(소의 변경) 제21조의 규정은 당사자소송을 항고소송으로 변경하는 경우에 준용한다. 제44조(준용규정) ①제14조내지제17조,제22조,제25조,제26조,제30조제1항,제32조및제33조의규정은당사자소송의 경우에 준용한다. ②제10조의 규정은 당사자소송과 관련청구소송이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우의 이송과 이들 소송의 병합의 경우에 준용한다. 행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부개정된 것) 제3조(행정소송의 종류) 행정소송은 다음의 네 가지로 구분한다. 2. 당사자소송: 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제213조(가집행의 선고) ① 재산권의 청구에 관한 판결은 가집행(假執行)의 선고를 붙이지 아니할 상당한 이유가 없는 한 직권으로 담보를 제공하거나, 제공하지 아니하고 가집행을 할 수 있다는 것을 선고하여야 한다. 다만, 어음금ㆍ수표금 청구에 관한 판결에는 담보를 제공하게 하지 아니하고 가집행의 선고를 하여야 한다. 3. 제청법원의 위헌법률심판 제청이유 심판대상조항은 공법상 법률관계에 관한 당사자소송에서 국가가 피고인 경우 가집행선고를 제한하여 공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 하는 당사자소송과 다르게 취급하고 있다. 재산권의 청구에 관한 가집행선고는 불필요한 상소권의 남용을 억제하고 신속한 권리실현을 도모하여 재산권의 청구에 대해서도 신속한 재판을 받을 권리를 보장하고자 하는 목적이 있다. 당사자소송에서 국가가 피고가 될 때에도 불필요한 상소권의 남용을 억제하고 신속한 권리실현의 도모를 위한다는 가집행선고의 목적은 동등하게 보장되어야 한다. 국가를 다른 권리주체에 비하여 우대하여야 할 합리적인 근거가 없으므로, 국가를 상대로 하는 당사자소송에서 가집행선고를 제한하는 심판대상조항은 공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 하는 경우와 차별하는 것으로서 평등원칙에 반한다. 4. 판단 가. 구 소송촉진등에관한특례법 제6조 제1항의 개정연혁 및 심판대상조항의 의의 헌법재판소는 1989. 1. 25. 88헌가7 결정에서 구 소송촉진등에관한특례법 제6조 제1항(1981. 1. 29. 법률 제3361호로 제정되고, 1990. 1. 13. 법률 제4203호로 개정되기 전의 것) 중 단서 부분, 즉 국가를 상대로 하는 재산권의 청구에 관하여는 가집행의 선고를 할 수 없다고 규정한 것은 재산권과 신속한 재판을 받을 권리의 보장에 있어 소송당사자를 차별하고 국가를 우대하여 헌법 제11조 제1항에 위배된다고 결정한 바 있다. 이후 1990. 1. 13. 법률 제4203호로 소송촉진등에관한특례법이 개정되면서 가집행선고에 관한 규정은 삭제되었고, 같은 날 법률 제4201호로 민사소송법이 개정되면서 가집행의 선고에 관한 제199조가 ‘재산권의 청구에 관한 판결에는 상당한 이유가 없는 한 당사자의 신청유무를 불문하고 직권으로 가집행할 수 있음을 선고하여야 한다’는 내용으로 개정되었으며, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 민사소송법 제213조 제1항 본문은 “재산권의 청구에 관한 판결은 가집행(假執行)의 선고를 붙이지 아니할 상당한 이유가 없는 한 직권으로 담보를 제공하거나, 제공하지 아니하고 가집행을 할 수 있다는 것을 선고하여야 한다.”라고 개정되어 현재에 이르고 있다. 이에 따라 국가가 당사자인 민사소송은 판결 시 가집행선고가 가능하다. 한편, 당사자소송은 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송을 말한다(행정소송법 제3조 제2호). 행정소송에 관하여 행정소송법에 특별한 규정이 없는 한 민사소송법을 준용하므로(행정소송법 제8조 제2항 참조), 당사자소송 중 재산권의 청구에 관한 판결은 가집행의 선고를 붙이지 아니할 상당한 이유가 없는 한 가집행을 할 수 있다는 것을 선고하여야 한다(민사소송법 제213조 제1항). 그러나 행정소송법은 국가를 상대로 하는 당사자소송의 경우에는 가집행선고를 할 수 없다고 규정한다(심판대상조항). 이에 따라 국가가 피고인 당사자소송의 경우에는 가집행선고가 불가하다. 나. 쟁점 당사자소송은 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다(행정소송법 제39조). 공공단체는 공공조합, 지방자치단체, 영조물법인 등을 말하고, 그 밖의 권리주체는 공무수탁사인 및 사인(私人) 등을 말한다. 그러나 심판대상조항에 의하여 피고가 국가인 경우에만 가집행선고를 할 수 없으므로, 당사자소송의 경우 피고가 누구인지에 따라 승소판결과 동시에 가집행 선고를 할 수 있는지 여부가 달라지고, 이는 곧 심판대상조항에 따른 차별취급이라고 할 수 있다. 즉 심판대상조항은 재산권의 청구에 관한 당사자소송 중에서도 피고가 공공단체 그 밖의 권리주체인 경우와 국가인 경우를 다르게 취급하고 있다. 따라서 심판대상조항이 평등원칙에 위배되는지 여부가 문제된다. 다. 평등원칙 위배 여부 (1) 심사기준 평등원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있다. 그러므로 비교 대상을 이루는 두 개의 사실관계 사이에 서로 상이한 취급을 정당화할 수 있을 정도의 차이가 없음에도 불구하고 두 사실관계를 서로 다르게 취급한다면, 입법자는 이로써 평등원칙을 위반한 것으로 볼 수 있다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18; 헌재 2003. 1. 30. 2001헌가4 참조). 평등원칙 위반 여부를 심사함에 있어서는 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우 이외에는 완화된 심사척도인 자의금지원칙에 의하여 심사하면 족하다(헌재 2015. 11. 26. 2014헌바299; 헌재 2018. 3. 29. 2016헌바270 참조). 심판대상조항으로 인한 가집행선고 제한은 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 영역에 해당하지 않고, 소송 절차와 관련된 내용은 국민의 권리 구제에 있어 공정하고 신속하게 소송이 진행될 수 있도록 하는 목적에 따라 그 내용에 광범위한 입법재량이 인정되는 영역이다(헌재 1996. 8. 29. 93헌바57; 헌재 2015. 7. 30. 2014헌가7 참조). 따라서 심판대상조항의 평등원칙 위반 여부는 자의금지원칙에 따라 판단하기로 한다. (2) 판단 가집행의 선고는 불필요한 상소권의 남용을 억제하고 신속한 권리실행을 하게 함으로써 국민의 재산권과 신속한 재판을 받을 권리를 보장하기 위한 제도이다(헌재 1989. 1. 25. 88헌가7 참조). 통상 당사자소송은 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖의 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송이고(행정소송법 제3조 제2호), 보상금증감에 관한 소송(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제2항)과 같이 현행법상 인정되는 당사자소송과 대립하는 대등 당사자간의 공법상의 권리 또는 법률관계 그 자체를 소송물로 하는 소송인 공법상 계약에 관한 소송, 공법상 금전청구에 관한 소송 등이 여기에 해당한다. 당사자소송 중에는 사실상 같은 법률조항에 의하여 형성된 공법상 법률관계라도 당사자를 달리 하는 경우가 있을 수 있다. 예컨대, 토지 수용 관련 보상금의 증액을 구하는 소송(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제2항 참조)에서 피고가 되는 사업시행자는 사업내용이나 성질에 따라 재개발사업조합, 공법인, 지방자치단체 또는 국가가 될 수 있는데, 보상금증액 청구라는 동일한 성격인 공법상 금전지급 청구소송임에도 피고가 누구인지에 따라 가집행선고를 할 수 있는지 여부가 달라진다면 상대방 소송 당사자인 원고로 하여금 불합리한 차별을 받도록 하는 결과가 된다. 이해관계인인 법무부장관은 당사자소송은 공법상 법령에서 인정한 권리관계에 대한 것이므로 민사소송과 다르고, 국가와 지방자치단체 등은 자력에 있어서도 다르며, 상소 여부 등이 법령 및 전문성을 갖춘 행정조직의 지휘체계에 따라 이루어지므로 상소권 남용의 우려도 없고, 만일 국가에 대하여 가집행이 허용되면 소송과 직접 관계가 없는 국가기관에 대한 집행이 가능해져 국가회계질서에 혼란이 초래될 우려가 있으므로 당사자소송에서 국가에 대하여 가집행을 허용하지 않는 것은 합리적인 이유가 있다고 주장한다. 그러나 재산권의 청구가 공법상 법률관계를 전제로 한다는 점만으로 국가를 상대로 하는 당사자소송에서 국가를 우대할 합리적인 이유가 있다고 할 수 없고, 집행가능성 여부에 있어서도 국가와 지방자치단체 등이 실질적인 차이가 있다고 보기 어렵다. 한편 가집행 후 상소심에서 판결이 번복되었으나 원상회복이 어려운 경우 국고손실이 발생할 수 있으나, 이는 국가가 피고일 경우에만 생기는 문제가 아니라 가집행제도의 일반적인 문제라 할 것이며, 이러한 문제는 법원이 판결을 할 때 가집행을 붙이지 아니할 상당성의 유무를 신중히 판단하고 담보제공명령이나 가집행 면제제도(민사소송법 제213조 참조)를 이용하여 사전에 예방할 수 있는 것이므로 위와 같은 문제가 국가에 대하여 예외적으로 가집행선고를 금지할 이유가 될 수 없다(헌재 1989. 1. 25. 88헌가7 참조). 또한 가지급금 반환신청 제도를 통해 일방 당사자는 반드시 판결확정시까지 기다리지 않고도 가집행선고에 기하여 집행된 금전 등을 반환받을 수 있고 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해가 있다면 손해배상청구도 가능하므로(민사소송법 제215조 제2항 참조), 판결 번복으로 인한 원상회복의 어려움도 어느 정도 경감된다고 할 수 있다. 나아가 가집행선고가 붙은 판결의 피고도 가집행판결에 따른 집행을 면하기 위하여 변제를 할 수 있으므로, 피고인 국가는 가집행으로 인한 회계질서 문란을 피하기 위하여 변제 여부를 고려하면 되고, 만일 변제를 한다면 더 이상 이자가 발생하지 않으므로 오히려 국고손실의 위험도 일부 줄일 수 있다. (3) 소결 따라서 심판대상조항은 국가가 당사자소송의 피고인 경우 가집행의 선고를 제한하여, 국가가 아닌 공공단체 그 밖의 권리주체가 피고인 경우에 비하여 합리적인 이유 없이 차별하고 있으므로 평등원칙에 반한다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 보충의견이 있다. 6. 재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 보충의견 가. 우리는 법정의견에 더해 심판대상조항이 피고가 국가인 점에서 같고 분쟁의 대상이 재산권의 청구에 관한 것이라도 소송의 종류가 민사소송인지 또는 당사자소송인지에 따라 가집행선고 가부를 다르게 취급하고 있어 국가를 상대로 하는 소송이 민사소송인 경우와 당사자소송인 경우 역시 평등원칙 위배 여부 판단이 필요한 비교집단이라고 생각하므로 아래와 같이 그 의견을 밝힌다. 나. 국가를 상대로 하는 소송의 종류에 따른 차별취급이 평등원칙에 위배되는지 여부 앞서 본 바와 같이 국가를 상대로 한 민사소송은 판결 시 가집행선고가 가능하다. 그런데 국가를 상대로 하는 당사자소송의 경우에는 가집행선고를 할 수 없다(심판대상조항). 당사자소송은 법원이 직권탐지와 행정청의 참가를 통하여 심리하고(행정소송법 제44조 제1항, 제26조), 확정판결에 기판력 외에 기속력까지 인정된다는 점(같은 법 제44조 제1항, 제30조 제1항)에서 민사소송과 일부 다른 면이 있다. 당사자소송은 공법상의 법률관계에 관한 소송인 점에서 사법상의 법률관계에 관한 소송인 민사소송과 구별되나, 소송을 통해 실현하고자 하는 권리가 금전적으로 평가할 수 있는 재산권의 청구인 경우에는 공권력의 행사 자체를 다투는 것이 아니라 법률관계의 한쪽 당사자를 상대방으로 하며 청구취지, 청구원인 등 소송의 형태가 유사하다는 점에서 민사소송과 당사자소송을 구별하는 실익이 적다고 할 수 있다. 즉, 재산권의 청구에 대한 당사자소송과 민사소송은 대등한 권리주체간의 관계를 전제로 금전적으로 평가할 수 있는 권리에 대한 다툼이라는 점에서 그 성격이 본질적으로 다르지 않다. 또한 가집행선고는 판결에 붙이는 것인데 가집행의 선고를 붙이는 ‘판결의 주문’은 당사자소송과 민사소송에 있어 서로 다르지 않으며, 두 소송 사이의 일부 심리방식 등의 차이는 행정사건을 전문적으로 처리함으로써 더 신속하고 효율적으로 국민의 권리를 구제하고자 하는 목적에서 기인하는 것일 뿐이다. 이러한 점을 고려하면, 불필요한 상소권의 남용을 억제하고 신속한 권리실현을 도모한다는 가집행선고의 목적은, 재산권의 청구에 관한 판결이라는 점에서는 민사소송과 당사자소송 간에 본질적인 차이가 없다고 할 것이다. 따라서 심판대상조항이 당사자소송의 피고인 국가를 우대하여 결과적으로 그 원고를 차별하는 것은 합리적인 이유가 없으므로, 이러한 점에서도 평등원칙에 위반된다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
행정소송법
국가소송
가집행
2022-02-24
금융·보험
헌법사건
헌법재판소 2020헌가5
금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제6조 제1항 등 위헌제청
헌법재판소 결정 【사건】 2020헌가5 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제6조 제1항 등 위헌제청 【제청법원】 서울중앙지방법원 【제청신청인】 서○○, 제청신청인의 대리인 법무법인 강한 담당변호사 남기정, 노영재, 김남기, 성지윤, 임수진, 김준태 【당해사건】 서울중앙지방법원 2019고정1487 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반 【선고일】 2022. 2. 24. 【주문】 1. 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16651호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 본문 중 ‘누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다’ 부분 및 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2014. 5. 28. 법률 제12711호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16651호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 중 위 해당 부분은 헌법에 위반된다. 2. 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16651호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17758호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 본문 중 ‘누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다’ 부분 및 같은 법 제6조 제1항 중 위 해당 부분, 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17758호로 개정된 것) 제4조 제1항 본문 중 ‘누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다’ 부분 및 같은 법 제6조 제1항 중 위 해당 부분은 헌법에 위반된다. 【이유】 1. 사건개요 가. 제청신청인은 2019. 6. 5. ‘누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 됨에도 2018. 8. 27. 은행원 서○○에게 권○○ 명의의 신한은행 계좌번호 제공을 요구하였다’는 내용의 공소사실로 약식기소되어 2019. 7. 10. 약식명령을 발령받고(서울중앙지방법원 2019고약9569), 이에 대하여 정식재판을 청구하여 현재 재판 계속 중이다(서울중앙지방법원 2019고정1487). 나. 제청신청인은 위 정식재판 계속 중에 ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’ 제4조 제1항 및 제6조 제1항 중 ‘제4조 제1항의 규정을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였고, 제청법원은 2020. 2. 20. 위 신청을 ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’ 제6조 제1항의 처벌규정 중 같은 법률 제4조 제1항 본문의 ‘누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다’와 관련된 부분에 대한 것으로 보고 이를 받아들여 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다(서울중앙지방법원 2019초기4027). 2. 심판대상 제청법원은 처벌규정인 ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’(이하 ‘금융실명법’이라 한다) 제6조 제1항 중 일부만을 심판대상으로 삼고 있으나, 제청이유에서 ‘어떠한 이유에서건 누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하는 것을 금지하는 것’이 일반 국민의 일반적 행동자유권을 침해하는 것이라고 설시하고 있어 실질적으로 금지규정인 금융실명법 제4조 제1항 본문 중 ‘누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다’ 부분에 대하여도 위헌 여부를 판단한 것으로 보이므로, 위 금지규정도 심판대상에 포함시키기로 한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 구 ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16651호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 본문 중 ‘누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다’ 부분(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다) 및 구 ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’(2014. 5. 28. 법률 제12711호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16651호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 중 위 해당 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 한편 이 사건 공소사실 기재 행위가 이루어진 2018. 8. 27. 이후 개정된 구 ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’(2019. 11. 26. 법률 제16651호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17758호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 및 같은 법 제6조 제1항, 현재 시행중인 ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’(2020. 12. 29. 법률 제17758호로 개정된 것) 제4조 제1항 및 같은 법 제6조 제1항의 경우 제4조 제1항 본문의 ‘누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다’ 부분 및 제6조 제1항의 제4조 제1항을 위반한 자를 처벌하는 부분은 자구의 변화 없이 동일한 내용을 규정하고 있고, 단서 조항인 제4조 제1항 제2호 부분의 개정이 이루어졌을 뿐이다. 따라서 위 각 개정 조항들의 경우에도 이 사건 금지조항 및 이 사건 처벌조항과 결론을 같이할 것이 명백하다고 할 것이므로, 법질서의 정합성과 소송경제를 위하여 이 사건 심판대상에 포함한다(이하 위 조항들을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다). 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16651호로 개정되기 전의 것) 제4조(금융거래의 비밀보장) ① 금융회사등에 종사하는 자는 명의인(신탁의 경우에는 위탁자 또는 수익자를 말한다)의 서면상의 요구나 동의를 받지 아니하고는 그 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료(이하 “거래정보등”이라 한다)를 타인에게 제공하거나 누설하여서는 아니 되며, 누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다.(단서 생략) 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2014. 5. 28. 법률 제12711호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16651호로 개정되기 전의 것) 제6조(벌칙) ① 제3조 제3항 또는 제4항, 제4조 제1항또는 제3항부터 제5항까지의 규정을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16651호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17758호로 개정되기 전의 것) 제4조(금융거래의 비밀보장) ① 금융회사등에 종사하는 자는 명의인(신탁의 경우에는 위탁자 또는 수익자를 말한다)의 서면상의 요구나 동의를 받지 아니하고는 그 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료(이하 “거래정보등”이라 한다)를 타인에게 제공하거나 누설하여서는 아니 되며, 누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다.(단서 생략) 제6조(벌칙) ① 제3조 제3항 또는 제4항, 제4조 제1항또는 제3항부터 제5항까지의 규정을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17758호로 개정된 것) 제4조(금융거래의 비밀보장) ① 금융회사등에 종사하는 자는 명의인(신탁의 경우에는 위탁자 또는 수익자를 말한다)의 서면상의 요구나 동의를 받지 아니하고는 그 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료(이하 “거래정보등”이라 한다)를 타인에게 제공하거나 누설하여서는 아니 되며, 누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다. (단서 생략) 제6조(벌칙) ① 제3조 제3항 또는 제4항, 제4조 제1항 또는 제3항부터 제5항까지의 규정을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. [관련조항] 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 시행령(2014. 11. 28. 대통령령 제25790호로 개정된 것) 제5조(금융회사등에 종사하는 자의 범위) 법 제4조에 따른 금융회사등에 종사하는 자는 금융회사등의 임·직원 및 그 대리인·사용인 기타 종업원으로서 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료를 취급·처리하는 업무에 사실상 종사하는 자로 한다. 3. 제청법원의 위헌제청이유 및 제청신청인의 의견 요지 가. 제청법원의 위헌제청이유 한 개인이 타인과 사이에 경제활동을 하는 과정에서 타인의 명시적인 동의 없이 타인의 금융거래에 관한 거래정보등을 알 필요가 생길 수 있고, 금융거래에 관한 사생활의 비밀의 유지는 금융회사등에 종사하는 자에게 그 누설의 금지를 강제하는 것으로 충분히 보장될 수 있다. 그럼에도 심판대상조항은 일반 국민들이 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등을 요구하는 것을 어떠한 이유에서건 금지하고 위반 시 형벌을 가하도록 규정하고 있다. 심판대상조항은 비례의 원칙에 반하여 국민의 일반적 행동자유권을 침해한다. 나. 제청신청인의 의견 요지 위와 같은 제청법원의 위헌제청이유에 더하여, 심판대상조항은 요구의 경위나 방법 등 거래정보등의 요구가 타인의 사생활 영역에 대해 발생시키는 위험의 정도를 고려하지 아니하고 일률적으로 이를 금지하고 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금이라는 과중한 형사제재를 과하고 있다. 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 국민의 일반적 행동자유권 뿐만 아니라 행복추구권과 알 권리도 침해한다. 4. 판단 가. 금융실명법상 금융거래 비밀보장 (1) 금융거래의 비밀보장 오늘날에는 금융기관과 사인 간의 금융거래행위가 현대의 국민경제와 국제경제를 이끌어 가는 가장 기본적인 원동력이 되고 있다고 보아도 무방할 만큼 금융거래의 기능은 실로 크다고 할 수 있다. 대부분의 현대인은 급료 또는 보수를 은행계좌를 통하여 지불하거나 수령하게 되는 과정에서 항상 금융기관과 관련을 맺게 된다. 이러한 금융거래행위는 금융기관을 매개로 해서만 가능하고 금융기관이 거래행위 과정에서 불가피하게 취득하게 되는 고객에 대한 정보는 개인의 사생활을 나타낼 수 있는 중요한 개인정보에 해당된다. 특히 금융실명제의 실시, 정보기술의 발달 및 신용카드를 통한 결제 확대로 인하여 현대사회에서 개인의 금융거래정보는 한 개인의 모든 행위를 추적 가능하게 할 수 있는 자료가 된다. 이에 따라 금융기관이 취득한 특정 금융거래자의 금융거래에 대한 정보가 공권력이나 제3자에 의해 침해되어 남용될 가능성이 커졌고, 이를 방지하기 위하여 금융기관으로 하여금 그 비밀을 유지하도록 요구할 필요성과 금융기관이 보유한 고객의 금융거래정보에 관한 비밀을 공권력이나 제3자로부터 보호할 필요성은 증가되었다. 금융실명법은 실지명의에 의한 금융거래를 실시하고 그 비밀을 보장하여 금융거래의 정상화를 꾀하고자 제정된 법률이다(금융실명법 제1조). 법원의 제출명령 또는 법관이 발부한 영장에 따른 거래정보등의 제공 등 금융실명법 제4조 제1항 단서 각 호에서 열거한 예외적인 경우가 아닌 이상, 금융회사등에 종사하는 자는 명의인의 서면상의 요구나 동의를 받지 아니하고는 그 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료를 타인에게 제공하거나 누설하여서는 아니 되며, 누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서도 아니 된다(금융실명법 제4조 제1항 본문, 이 중 후단이 이 사건 금지조항이다). 이를 위반한 경우 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처해진다. 여기서 ‘거래정보등’이란 특정인의 금융거래사실과 금융회사등이 보유하고 있는 금융거래에 관한 기록의 원본·사본 및 그 기록으로부터 알게 된 것을 의미한다. 다만, 금융거래사실을 포함한 금융거래의 내용이 누구의 것인지를 알 수 없는 것(당해 거래정보등만으로 그 거래자를 알 수 없더라도 다른 거래정보등과 용이하게 결합하여 그 거래자를 알 수 있는 것을 제외한다)은 제외된다(금융실명법 시행령 제6조). (2) 비밀보장의 예외 인정 필요성 개인의 금융거래 비밀 보장은 절대적인 것이 아니라 일정한 한계가 있는바, 금융거래정보가 개인의 사생활에 관련되었다고 하더라도 법적 분쟁 해결에 필요한 경우, 범죄와 관련된 자금세탁 방지 및 정치부패·정경유착 감시에 필요한 경우 등 공익적 요청이 더 큰 때에는 금융거래정보에 대한 공개가 불가피한 경우도 있다. 이와 같은 이유로 금융실명법은 금융거래정보의 비밀보장에 예외 사유를 두고 있는바, ① 법원의 제출명령 또는 법관의 영장에 의한 거래정보의 제공, ② 각종 조세관계법률에 의하여 제출의무가 있는 과세자료와 행정조사에 필요한 거래정보의 제공, ③ 국회의 국정감사 및 조사에 필요한 거래정보의 제공, ④ 금융의 내부 또는 금융기관 상호간에 업무상 필요로 하는 거래정보의 제공 등이 규정되어 있다(금융실명법 제4조 제1항 단서 각 호 참조). 다만 비밀보장의 예외 사유에 해당한다고 하더라도 그 사용목적에 필요한 최소한의 범위 안에서만 거래정보등을 제공하거나 그 제공을 요구할 수 있고(금융실명법 제4조 제1항 단서), 예외 조항을 통해 거래정보등을 알게 된 자는 타인에게 그 정보 등을 제공 또는 누설하거나 목적 외의 용도로 이용하여서는 아니 되며, 누구든지 거래정보등을 알게 된 자에게 그 제공을 요구하여서는 아니 된다(금융실명법 제4조 제4항). 또한 예외 사유에 따라 거래정보등의 제공을 요구하는 경우에도 명의인의 인적사항, 요구의 근거, 사용목적, 요구하는 거래정보등의 내용 등이 포함된 표준양식에 의하여 이루어지도록 하고(금융실명법 제4조 제2항 본문), 거래정보등이 제공된 경우 금융기관은 그 사실을 명의인에게 서면으로 통보하여야 하며(금융실명법 제4조의2), 그 제공내용을 기록·관리 및 보관하여야 하고(금융실명법 제4조의3), 금융위원회도 거래정보등의 요구 및 제공현황에 관한 통계자료를 파악하여 국회의 요구가 있을 때에는 이를 보고하도록 하고 있는 등(금융실명법 제4조의4) 무분별한 정보제공에 대한 감시 제도도 마련하고 있다. 나. 쟁점의 정리 (1) 심판대상조항은 누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 타인의 금융거래 관련 정보를 요구하는 것을 금지하고, 이를 처벌조항으로 강제하고 있으므로, 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권을 제한한다. (2) 행복추구권은 보충적으로 적용되는 기본권인바 이 사건에서는 구체적 기본권으로서 일반적 행동자유권이 문제되므로 행복추구권은 판단하지 않는다(헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5; 헌재 2021. 2. 25. 2018헌바223 참조). 한편 제청신청인은 알 권리의 침해도 주장한다. 헌법 제21조 등에서 도출되는 기본권인 알 권리는 일반적으로 접근할 수 있는 정보원으로부터 자유롭게 정보를 수령·수집하거나, 국가기관 등에 대하여 정보의 공개를 청구할 수 있는 권리를 말하는데(헌재 1991. 5. 13. 90헌마133 참조), 타인의 금융거래정보는 불특정다수인에게 개방되어 일반적으로 접근할 수 있는 정보라고 보기 어렵고, 금융회사등에 종사하는 자에 대한 정보요구가 국가기관 등에 대하여 정보의 공개를 청구할 수 있는 권리와 관련되어 있다고 보기도 어려운바, 알 권리는 심판대상조항에 의해 제한되는 기본권에 해당하지 않는다. (3) 결국 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동자유권을 침해하는지 문제된다. 다. 과잉금지원칙 위반 여부 (1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성 심판대상조항은 금융거래정보의 유출을 막음으로써 금융거래의 비밀을 보장하는 것을 목적으로 하는바, 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한 명의인의 요구나 동의 없이 금융거래정보를 보유하고 있는 금융기관에게 그 정보를 요구하는 것을 금지하고 그 위반행위에 대하여 형사처벌을 가하는 것은 금융거래정보의 유출을 막는 데 억지력을 가지므로 수단의 적합성 또한 인정된다. (2) 침해의 최소성 (가) 형사입법의 영역에서 어떤 행위를 범죄로 하고 어떤 형벌을 어느 정도 부과할 것인가는 중요한 과제이다. 이 과정에서 핵심적인 문제는 어떤 행위의 가벌성을 근거지우는 실질적 불법내용, 즉 ‘무엇이 형법상의 불법인가’, ‘어떤 행위가 범죄인가’ 하는 점이다. 즉 형사처벌의 근거로서 법 형식만을 요구하는 것이 아니라 법 내용의 정당성을 요구하는 것이다. (나) 현대사회에서 개인의 경제생활의 기초를 이루는 금융거래는 그 역할이나 중요성에 비추어 볼 때 그 비밀을 보장할 필요성이 인정되는 것이 사실이다. 그러나 금융거래는 금융기관을 매개로 하여서만 가능하므로 금융거래정보를 필연적으로 취득하여 보관하고 있는 금융기관 및 그 종사자에게만 정보의 제공 또는 누설에 대하여 형사적 제재를 가하는 것만으로도 금융거래의 비밀은 보장될 수 있다. 일반인은 금융회사등에 종사하는 자와 달리 금융거래 전반에 관하여 전문적인 지식이 없고, 일반인이 금융거래정보 제공을 요구하였더라도 금융회사등에 종사하는 자의 제공 또는 누설행위가 없다면 실질적으로 금융거래정보의 유출이 이루어지지 않을 것이라는 점에서 그러하다. 그러나 심판대상조항은 금융회사등에 종사하는 자의 거래정보등 제공 또는 누설행위 뿐만 아니라 그에게 거래정보등의 제공을 요구하는 행위도 금지하고 이를 동일한 법정형으로 형사처벌하고 있다. (다) 한편, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제는 행위의 사회적 악성과 범죄의 죄질 및 보호법익과 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 결정할 사항이다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌가9 참조). 그런데 단순한 금융거래정보의 제공요구행위가 그 자체로 사회적 악성이 충분하고 형법적 법익을 침해하는, 형사제재의 당위성이 인정되는 유해한 행위라고 보기는 어렵다. 특히 심판대상조항은 금융거래정보의 제공요구행위 자체를 형사처벌의 대상으로 삼고 있으나, 정보제공요구 시의 수단으로 금융회사등에 종사하는 자에게 허위·부정한 진술을 하거나 변조·위조·부정취득된 문서를 이용하는 것과 같은 사회적으로 비난받을 수단을 사용하지 않거나, 제공 또는 누설된 거래정보등의 내용이 금융거래의 비밀과 관계가 없어 금융거래의 비밀 보장에 실질적인 위협이 되지 아니하는 등에는 범죄를 구성할 정도의 유해성을 가졌다고 보기 어려워 형사처벌의 필요성이 인정되지 않는다. 그런데 심판대상조항은 형사제재의 필요성이 인정된다고 보기 어려운 행위에 대해서까지 처벌의 대상으로 삼고 있다고 볼 수 있다. (라) 또한 금융거래는 금융기관과 사인 사이에 이루어지는 것뿐만 아니라 금융기관을 매개로 사인 간에 이루어지는 경우도 다수 존재하는바, 그러한 금융거래 과정에 있어 명의인의 명시적인 동의를 받을 수 없는 상황에서 타인의 금융거래정보가 필요하여 금융회사등에 종사하는 자에게 그 제공을 요구하는 경우가 있을 수 있다. 착오송금으로 돈을 입금 받은 예금주가 이를 돌려주기 위해 송금한 사람의 거래정보등의 제공을 요구하는 것 등이 그 예시가 될 수 있다. 이와 같이 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하는 행위는 구체적인 사안에 따라 죄질과 책임을 달리한다고 할 것이다. 그럼에도 심판대상조항은 정보제공요구의 사유나 경위, 행위 태양, 요구한 거래정보등의 내용 등을 전혀 고려하지 아니하고 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하는 것을 일률적으로 금지하고, 그 위반 시 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 형사처벌을 가하도록 하고 있다. (마) 결국 심판대상조항은 금융회사등에 종사하는 자의 제공 또는 누설행위만을 제재하는 것으로 충분함에도 일반인의 거래정보등 제공요구행위를 제재하고 있고, 일반인의 거래정보등 제공요구행위를 제재하는 것이 필요하다고 하더라도 형사제재의 필요성이 인정되는 제공요구행위로 그 범위를 제한하는 것이 필요함에도 불구하고 일반 국민이 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하는 것을 일률적으로 금지하고 그 의무위반에 대하여 형사제재를 가하고 있다(금융거래정보의 제공요구인지 제공가능성에 대한 문의인지 구별이 어려운 경우도 있다). 이는 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위를 넘어선 것으로 최소침해성의 원칙에 위반된다. (3) 법익의 균형성 금융거래의 비밀보장을 통한 경제정의 실현과 국민경제의 건전한 발전이라는 공익의 중요성은 충분히 인정된다. 그러나 금융거래는 금융기관을 매개로 하여서만 이루어지므로 금융기관과 그 종사자에 대해서만 금지의무를 부과하거나 거래제공요구에 불법적인 수단을 사용하거나 정보의 내용이 금융거래의 비밀과 관련이 있는 경우 등에 한정하여 금지하는 것만으로도 입법목적 달성에 충분함에도 불구하고 이를 전혀 고려하지 아니하고 일률적으로 일반 국민들이 거래정보등의 제공을 요구하는 것을 금지하고 그 위반 시 형사처벌하는 것은 심판대상조항이 달성하려는 공익에 비하여 지나치게 일반 국민의 일반적 행동자유권을 제한하는 것으로 법익의 균형성을 갖추지 못하였다고 할 것이다. (4) 소결 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동자유권을 침해하므로 헌법에 위반된다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이선애의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 의견이 일치되었다. 6. 재판관 이선애의 반대의견 나는 법정의견과 달리 심판대상조항이 일반적 행동자유권을 침해하지 아니하여 헌법에 위반되지 않는다고 생각하므로, 다음과 같이 그 이유를 남긴다. 가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성 실지명의에 의한 금융거래를 실시하고 그 비밀을 보장하는 것은 금융거래의 정상화를 꾀함으로써 경제정의를 실현하고 국민경제의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 한다(금융실명법 제1조). 금융거래의 비밀보장은 전반적인 국가 경제정책의 기본 전제가 되는 금융실명제의 원활하고 실효적인 시행을 위한 선결조건이라 할 것이다. 심판대상조항은 금융실명제 실시와 관련하여 금융회사등에 보관되어 있는 금융거래정보가 유출되는 것을 막고 금융거래의 비밀을 보장하는 것을 목적으로 하므로, 그 목적의 정당성이 인정된다. 또한 심판대상조항은 누구든지 금융회사등의 종사자에게 타인인 금융거래 명의인의 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료(이하 ‘거래정보등’이라 한다)를 제공해 줄 것을 요구하지 못하도록 금지하고, 이를 위반한 경우 형사처벌을 하도록 하는데, 이것은 정보주체인 금융거래 명의인의 거래정보등의 유출을 막을 수 있으므로, 수단의 적합성도 인정된다. 나. 침해의 최소성 (1) 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택은 행위의 사회적 악성과 범죄의 죄질 및 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량이 인정되어야 할 분야이다(헌재 2001. 4. 26. 99헌가13; 헌재 2015. 2. 26. 2012헌바268 참조). 또한 어떤 행정법규 위반행위가 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있어서 행정질서벌을 과하여야 하는지, 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해하여서 행정형벌을 과하여야 하는지는 당해 위반행위가 행정법규의 보호법익을 침해하는 정도와 가능성에 따라 정하여야 한다. 나아가 어떤 행정법규 위반행위에 대해 행정형벌을 부과하여야 하는 경우, 법정형의 종류와 형량을 정하는 것은 형벌 본래의 기능과 목적 달성에 필요한 정도를 현저히 일탈하는 것과 같은 특별한 사정이 없는 한 헌법상 허용되는 입법자의 재량이다(헌재 2017. 10. 26. 2017헌바166; 헌재 2021. 2. 25. 2017헌바222 참조). (2) 1960년대 이후 우리나라에서는 고도의 경제성장을 이루는 과정에서 부족한 재원을 조달하기 위하여 실명이 아닌 가명, 차명, 무기명의 형태로 저축 등의 금융거래를 허용하여 왔으나 1982. 5. 이른바 이○○·장○○ 부부의 거액어음사기 사건 이후 당시 만연하던 비실명금융거래를 이용한 지하경제의 실질을 파악하고 공평한 과세 체계를 정립하기 위하여 금융실명제를 도입하여야 한다는 목소리가 높아졌다. 이후 1993. 8. 12. 김영삼 전 대통령이 대통령긴급재정경제명령 제16호로 ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 긴급재정경제명령’을 발령하여 금융실명제를 실시하였고 같은 달 16. 소집된 국회에서 이를 승인함으로써 모든 금융거래는 실명으로만 가능하게 되었다. 금융실명제는 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’에 따른 부동산실명제의 시행과 병행되면서 과세행정, 공과금 부과, 부동산 정책 등 전반적인 국가 경제정책의 기본 전제가 된다. 그리고 실지명의에 따른 금융거래는 비실명거래의 경우보다 개인의 거래정보등이 노출될 가능성이 높아지므로 금융거래의 비밀보장은 금융실명제의 원활하고 실효적인 시행을 위한 선결조건이다. 즉, 금융실명제의 원활하고 실효적인 시행을 위해서는 그 제도에 대한 신뢰를 확보할 필요가 있고, 이를 위해서는 금융회사등에 집적·보관되어 있는 금융거래 명의인의 거래정보등이 확실하게 보호될 필요성이 있다. (3) 금융실명제의 시행에 따른 금융거래정보의 집적과 보관으로 인해 정보주체인 금융거래 명의인의 금융거래와 관련한 경제활동에 대한 감시가 가능해질 위험성이 발생하였다. 공익을 앞세워 공공기관 등이 타인의 금융거래정보를 요구하는 경우나 사법적 법률관계에서 비롯된 필요성을 이유로 사인(私人)이 타인의 금융거래정보를 요구하는 경우를 금융거래의 비밀보장보다 우선하게 하면 자칫 금융거래 명의인의 경제활동 상황이 타인이나 공권력 등의 감시에 노출될 수 있는 위험성도 발생할 수 있다. 더욱이 금융거래 명의인의 경제생활에 밀접한 관련을 가지고 빈번히 이용·생성되는 금융거래정보의 특성상 그 정보가 한번 유출되면 지속적·반복적으로 악용될 수 있고 그 피해의 회복도 쉽지 않다. 금융회사등에 종사하는 자가 금융거래 명의인의 서면상의 요구나 동의를 받지 아니하고 그 거래정보등을 타인에게 제공하는 행위는 통상 그 제공을 요구하는 타인의 행위에 기하여 이루어진다고 봄이 경험칙에 부합할 것이므로, 금융회사등에 종사하는 자의 정보제공행위뿐만 아니라 그 원인행위인 정보제공요구행위에 대하여도 비난가능성이 인정된다. 금융회사등에 종사하는 자가 정보제공요구에 응하지 않아 실제 거래정보등이 침해되는 결과가 발생하지 않았다 해도 타인인 금융거래 명의인의 거래정보등을 그의 동의 없이 제공해 줄 것을 요구한 것 자체로 거래정보등에 대한 취득 및 이용이라는 법익 침해 의도가 있었다고 평가할 수 있다. 위에서 본 바와 같은 거래정보등의 중요성 및 그 보호 필요성, 거래정보등 제공요구행위의 비난가능성과 그 법익침해의 정도 등을 고려하면, 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등에 대한 비밀보장의무를 부담시키고, 그 위반 시 형사처벌을 가할 필요성이 인정되는 것은 물론이고, 나아가 누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 타인인 금융거래 명의인의 거래정보등의 제공을 요구할 수 없도록 금지의무를 규정하고, 그 위반 시 형사처벌을 가할 필요성이 인정된다. 또한 금융회사등에 종사하는 자에 대한 강요나 협박, 기망 등을 통해 거래정보등을 요구하는 경우도 상정 가능한데, 이처럼 정보제공을 요구한 자의 죄질이 정보주체의 서면상의 요구나 동의를 받지 아니하고 거래정보등을 누설하거나 제공한 금융회사등 종사자의 죄질보다 나쁜 경우가 있음을 고려하면, 거래정보등의 요구행위를 아예 처벌하지 않거나 금융회사등에 종사하는 자보다 낮은 법정형을 규정하는 것은 구체적인 경우에 오히려 불균형적인 결과를 가져올 수도 있다. (4) 앞서 본 바와 같이 금융실명제의 실시와 관련한 금융거래의 비밀보장이라는 심판대상조항의 보호법익의 중요성 및 그 보호 필요성, 타인인 금융거래 명의인의 거래정보등에 대한 제공을 요구하는 행위의 비난가능성 및 그 보호법익의 침해 정도 등에 비추어 볼 때, 누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 타인인 금융거래 명의인의 거래정보등의 제공을 요구하지 못하도록 금지하고, 이를 위반한 경우에 형벌을 가하도록 정하는 것에 대하여 광범위한 입법재량이 인정되고, 나아가 금융회사등에 종사하는 자가 정보주체의 서면상의 동의나 요구 없이 거래정보등을 제공하거나 누설하는 경우와 이들에게 거래정보등을 요구하는 경우에 대하여 입법자가 동일한 법정형을 설정한 것이 형벌 본래의 기능과 목적 달성에 필요한 정도를 현저히 일탈한 것이라 평가할 수는 없다. (5) 또한 이 사건 처벌조항은 법정형을 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금으로 정하고 있어 징역형과 벌금형을 선택적으로 규정하고 있고, 법정형에 하한을 두지 않아 징역형을 선택할 경우 작량감경이나 법률상 감경을 하지 않아도 선고유예 또는 집행유예의 선고도 가능하며, 법관이 정보제공요구행위의 경위나 태양 등 여러 양형조건을 고려하여 행위책임에 비례하는 형벌을 부과할 수 있으므로, 그 법정형의 수준 또한 과중하다고 볼 수 없다(헌재 2011. 11. 24. 2010헌가42; 헌재 2018. 5. 31. 2016헌바250 참조). (6) 한편, 금융거래가 빈번하게 이루어지는 현대사회에서 다양한 이유로 타인의 금융거래정보가 필요한 경우가 있을 수 있다. 이를 고려하여 금융실명법 제4조 제1항 본문에서는 명의인의 서면상 요구나 동의가 있는 경우 금융회사등에 종사하는 자의 거래정보등의 제공이 가능하다고 규정하고 있다. 또한 같은 항 단서에서는 명의인의 요구나 동의가 없는 경우에도 그 사용 목적에 필요한 최소한의 범위 내에서, 법원의 제출명령 또는 법관이 발부한 영장에 따른 거래정보등의 제공, 조세에 관한 법률에 따라 제출의무가 있는 과세자료등의 제공, 국회의 국정감사 및 조사에 필요한 거래정보등의 제공, 동일한 금융회사등의 내부 또는 금융회사등 상호간에 업무상 필요한 거래정보등의 제공, 그 밖에 법률에 따라 불특정 다수인에게 의무적으로 공개하여야 하는 것으로서 해당 법률에 따른 거래정보등의 제공 등을 포함하여 일정한 경우 예외적인 거래정보등의 제공이 가능하도록 규정하고 있다. 이처럼 금융실명법에서는 타인의 금융거래정보가 필요할 수 있는 현실을 고려하여 이에 접근할 수 있는 일정한 예외를 둠으로써 금융거래의 비밀을 보장하는 것과의 균형을 맞추고 있다. 나아가 금융실명법상 정해진 예외에 해당하지 않더라도 거래정보등의 요구행위의 태양, 동기, 누설의 결과 발생 여부 등 여러 구체적인 사정에 비추어 거래정보등의 요구행위가 사회상규에 위배되지 않은 행위로 볼 수 있을 때에는 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각될 수도 있다. (7) 위에서 살펴본 바에 의하면, 심판대상조항은 침해의 최소성을 갖추었다 할 것이다. 다. 법익의 균형성 앞서 본 바와 같이 금융실명법이 실지명의에 의한 금융거래를 실시하고 그 비밀을 보장하는 것은 금융거래의 정상화를 꾀함으로써 경제정의를 실현하고 국민경제의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하는 것이다(금융실명법 제1조). 금융실명제가 실시되면 비실명거래의 경우보다 개인의 거래정보등이 노출될 가능성이 높아지므로 금융거래의 비밀보장은 금융실명제의 원활한 시행을 위한 전제가 된다. 또한 현대사회에서 정보주체인 명의인의 경제생활을 추적하게 할 수 있는 금융거래정보에 대한 비밀보장이 제대로 이루어지지 않을 경우 그 정보가 제3자에 의하여 침해되어 남용되거나 오용될 가능성이 높다는 점에서도 금융거래의 비밀을 보장할 필요성은 매우 크다. 심판대상조항은 금융실명제의 실시와 관련한 금융거래의 비밀보장이라는 공익을 달성하고자 하는데, 이러한 공익은 타인의 금융거래에 관한 정보제공을 자유롭게 요구할 수 있는 일반적 행동자유권으로 인한 사익보다 크다고 보지 않을 수 없다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성을 갖추었다 할 것이다. 라. 결론 그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동자유권을 침해하지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
금융실명거래및비밀보장에관한법률
금융실명법
계좌번호
2022-02-24
헌법사건
헌법재판소 2020헌바537, 2021헌바29, 2021헌바90(병합)
국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제5조 제1항 위헌소원
헌법재판소 결정 【사건】 2020헌바537, 2021헌바29, 2021헌바90(병합) 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제5조 제1항 위헌소원 【청구인】 1. 현○○(2020헌바537), 국선대리인 변호사 이학준, 2. 유○○(2021헌바29), 국선대리인 변호사 강윤경, 3. 김○○(2021헌바90), 국선대리인 변호사 박수열 【당해사건】 1. 제주지방법원 2019고정610 공중위생관리법위반(2020헌바537), 2. 부산지방법원 2020노1700 사기(2021헌바29), 3. 수원지방법원 안산지원 2020고정670 사기(2021헌바90) 【선고일】 2022. 1. 27. 【주문】 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정된 것) 제5조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2020헌바537 청구인 현○○은 공중위생관리법위반죄로 기소되어 2020. 10. 21. 제1심에서 벌금 700만 원을 선고받고(제주지방법원 2019고정610), 이에 항소하였으나 2021. 9. 30. 기각되었으며(제주지방법원 2020노878), 상고하지 않아 위 판결이 그대로 확정되었다. 청구인 현○○은 위 제1심 계속 중 국민참여재판의 대상사건을 제1심 합의부 관할 사건, 이에 해당하는 사건의 미수죄·교사죄·방조죄·예비죄·음모죄에 해당하는 사건, 그리고 위 사건과 형사소송법 제11조에 따른 관련사건으로서 병합하여 심리하는 사건(이하 ‘제1심 합의부 관할 사건 등’이라 한다)으로 제한한 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’(이하 ‘국민참여재판법’이라 한다) 제5조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2020. 10. 21. 기각되자(제주지방법원 2020초기488), 2020. 10. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2021헌바29 청구인 유○○은 사기죄로 기소되어 2020. 5. 22. 제1심에서 징역 8개월을 선고받고(부산지방법원 서부지원 2019고단1514), 이에 항소하여 현재 항소심 계속 중에 있다(부산지방법원 2020노1700). 청구인 유○○은 위 항소심 계속 중 국민참여재판법 제5조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2021. 1. 4. 기각되자(부산지방법원 2020초기2771), 2021. 2. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 다. 2021헌바90 청구인 김○○는 사기죄로 기소되어 현재 제1심 재판 계속 중에 있는 자로(수원지방법원 안산지원 2020고정670), 국민참여재판법 제5조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2021. 3. 26. 기각되자(수원지방법원 안산지원 2021초기286), 2021. 4. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정된 것) 제5조 제1항이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정된 것) 제5조(대상사건) ① 다음 각 호에 정하는 사건을 국민참여재판의 대상사건(이하 “대상사건”이라 한다)으로 한다. 1. 「법원조직법」 제32조 제1항(제2호 및 제5호는 제외한다)에 따른 합의부 관할 사건 2. 제1호에 해당하는 사건의 미수죄ㆍ교사죄ㆍ방조죄ㆍ예비죄ㆍ음모죄에 해당하는 사건 3. 제1호 또는 제2호에 해당하는 사건과 「형사소송법」 제11조에 따른 관련 사건으로서 병합하여 심리하는 사건 [관련조항] 구 법원조직법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2021. 1. 26. 법률 제17907호로 개정되기 전의 것) 제32조(합의부의 심판권) ① 지방법원과 그 지원의 합의부는 다음의 사건을 제1심으로 심판한다. 1. 합의부에서 심판할 것으로 합의부가 결정한 사건 2. 민사사건에 관하여는 대법원규칙으로 정하는 사건 3. 사형, 무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건. 다만, 다음 각 목의 사건은 제외한다. 가. 「형법」 제258조의2, 제331조, 제332조(제331조의 상습범으로 한정한다)와 그 각 미수죄, 제350조의2와 그 미수죄, 제363조에 해당하는 사건 나. 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제2조 제3항 제2호·제3호, 제6조(제2조 제3항 제2호·제3호의 미수죄로 한정한다) 및 제9조에 해당하는 사건 다. 「병역법」 위반사건 라. 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제5조의3 제1항, 제5조의4 제5항 제1호·제3호 및 제5조의11에 해당하는 사건 마. 「보건범죄 단속에 관한 특별조치법」 제5조에 해당하는 사건 바. 「부정수표 단속법」 제5조에 해당하는 사건 사. 「도로교통법」 제148조의2 제1항·제2항, 같은 조 제3항 제1호 및 제2호에 해당하는 사건 4. 제3호의 사건과 동시에 심판할 공범사건 5. 지방법원판사에 대한 제척·기피사건 6. 다른 법률에 따라 지방법원 합의부의 권한에 속하는 사건 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제11조(관련사건의 정의) 관련사건은 다음과 같다. 1. 1인이 범한 수죄 2. 수인이 공동으로 범한 죄 3. 수인이 동시에 동일장소에서 범한 죄 4. 범인은닉죄, 증거인멸죄, 위증죄, 허위감정통역죄 또는 장물에 관한 죄와 그 본범의 죄 3. 청구인들의 주장 가. 2020헌바537 여러 명의 배심원이 참여하는 국민재판과 달리 단독판사가 재판하는 경우 무죄추정원칙을 구현하는 것은 불가능에 가까우므로, 심판대상조항은 무죄추정원칙에 반하거나 무죄추정원칙과 관련된 기본권을 침해한다. 심판대상조항은 무죄추정원칙과 관련된 기본권에 중대한 제한을 초래하므로 평등권 침해 여부 판단 시 엄격한 심사기준이 적용되어야 한다. 제도 시행 후 국민참여재판 사건의 폭증으로 업무량이 과도하게 증가한 적이 없다는 점, 시행된 지 10년 넘게 지났으므로 운영상의 미숙은 대상사건의 범위를 제한하는 근거가 될 수 없다는 점, 우리나라의 경제 수준, 사법부의 역량에 비추어 보면 인적·물적 여건 또한 대상사건의 범위를 제한하는 근거가 될 수 없다는 점을 고려하면, 심판대상조항은 평등권을 침해한다. 나. 2021헌바29 항소심 사건의 피고인은 국민참여재판을 신청할 수 없으므로 심판대상조항은 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우로서 평등권 침해 여부 판단 시 엄격한 심사기준이 적용되어야 한다. 대상사건의 범위를 제1심 합의부 관할 사건 등으로 제한한 것은 사법의 민주적 정당성을 증진하고자 하는 국민참여재판법의 취지에 부합하지 않고, 무분별한 국민참여재판 신청으로 야기되는 문제는 국민참여재판법 제9조 제1항의 배제결정 규정 등에 의해 해결할 수 있으므로, 심판대상조항은 평등권을 침해한다. 또한 심판대상조항은 항소심 재판을 받는 피고인의 국민참여재판 신청을 원천적으로 차단함으로써 행복추구권을 침해한다. 다. 2021헌바90 국민참여재판은 피고인이 원하지 않거나 법원의 배제결정이 있는 경우 실시되지 않고, 제도 도입 후 대상사건 대비 실시비율이 매우 낮아 대상사건을 단독판사 관할 사건까지 확대하더라도 제도 운영이 어려워진다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항은 평등권 및 재판청구권을 침해한다. 4. 판단 가. 쟁점 (1) 심판대상조항은 국민참여재판의 대상사건을 제1심 합의부 관할 사건 등으로 제한하고 있어 그 외 사건의 피고인은 국민참여재판을 받을 수 없으므로, 평등권 침해 여부가 문제된다. 한편, 청구인 유○○, 김○○는 심판대상조항이 재판청구권, 행복추구권을 침해한다고 주장하나, 헌법 제27조 제1항에서 규정한 재판을 받을 권리는 신분이 보장되고 독립된 법관에 의한 재판의 보장을 주된 내용으로 하므로, 국민참여재판을 받을 권리는 헌법 제27조 제1항에서 규정한 재판을 받을 권리의 보호범위에 속하지 아니하고(헌재 2009. 11. 26. 2008헌바12; 헌재 2016. 12. 29. 2015헌바63 참조), 행복추구권 등 그 밖의 다른 자유권에 의해 보호된다고도 보기 어렵다. 청구인 현○○은 심판대상조항이 무죄추정원칙에 반하거나 무죄추정원칙과 관련된 기본권을 침해한다고 주장하나, 헌법 제27조 제4항의 무죄추정원칙은 피고인이나 피의자를 유죄의 판결이 확정되기 전에 죄 있는 자에 준하여 취급함으로써 법률적, 사실적 측면에서 유형, 무형의 불이익을 주어서는 아니된다는 것인데, 기소된 범죄가 제1심 합의부 관할 사건 등인 경우에만 피고인에게 국민참여재판 신청권을 부여하더라도 피고인에 대한 범죄사실 인정이나 유죄판결을 전제로 하여 불이익을 과하는 것이 아니므로, 심판대상조항은 무죄추정원칙과 무관하다(헌재 2015. 7. 30. 2014헌바447 참조). (2) 심판대상조항은 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있다거나, 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우라고 보기 어려우므로, 아래에서는 심판대상조항이 자의금지원칙을 위반하여 평등권을 침해하는지 여부에 대해 본다(헌재 2015. 7. 30. 2014헌바447; 헌재 2016. 12. 29. 2015헌바63 참조). 나. 헌법재판소 선례 헌법재판소는 2021. 6. 24. 2020헌마1421 결정에서 심판대상조항에 대하여 합헌 결정을 하였으며, 그 요지는 다음과 같다. 「개정 전 국민참여재판법은 살인, 강도, 강간과 같이 법정형이 중하고, 사회적 파급력이 커 피고인의 활용도가 높을 것으로 예상되는 강력범죄를 중심으로 대상사건을 규정하였다. 이후 저조한 신청율과 높은 철회·배제율로 인하여 국민참여재판이 유명무실해지는 것을 방지하기 위하여 그 대상사건의 범위를 어떻게 조정하여야 하는가에 대하여 다양한 논의가 있었고, 그 결과 국민참여재판의 취지에 부합하고 현실적인 사정을 고려하면서, 법원의 재판에 대한 국민의 건전한 상식과 사법신뢰의 향상을 위하여 국민참여재판의 대상사건을 제1심 합의부 관할 사건 등으로 확대하였다. 국민의 사법참여제도를 어느 형태로든 실시해온 국가들을 보면 국가의 역사와 전통, 문화, 국민의 법감정 및 공감대, 정치상황, 관습 등에 따라 사법참여제도가 오랜 시간에 걸쳐 발전되고 정착되어 왔는바, 그 역사가 상대적으로 짧은 우리나라의 입장에서 성급하게 특정한 틀로 확정하는 것보다는 여러 형태의 장단점과 특징을 충분히 비교·분석하여 우리 실정에 맞는 제도로 정착시켜야 한다. 이를 위하여 국민참여재판 대상사건의 범위를 결정함에 있어서도 실제 법원에서 충실하게 심리가능한 사건의 규모를 예상하여 대상사건의 범위를 정할 필요가 있다. 그런데 국민참여재판의 원활한 진행을 위해서는 배심원의 확보, 재판진행을 위한 인적·물적 자원의 확보, 다양한 상황을 해결하기 위한 충분한 경험의 축적 등이 필수적인바, 국민참여재판의 대상사건을 단독 관할사건 등으로까지 확대할 경우 현실적 운영에 어려움이 있다. 더욱이 우리나라는 플리바기닝(plea bargaining), 항소의 제한 등과 같이 외국에서 시행하고 있는 형사제도의 효율적, 경제적 운용을 위한 제도가 마련되어 있지 아니하고, 배심원 평결에 기속력도 없다. 이상을 종합하여 보면, 심판대상조항이 제1심 합의부 관할 사건 등으로 재판받는 피고인과 단독판사 관할 사건 등 그 외의 사건으로 재판받는 피고인을 다르게 취급하고 있는 것은 합리적인 이유가 있다고 인정되므로, 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.」 다. 선례 변경의 필요성 여부 이 사건에서 위 선례와 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 평등권을 침해하지 않는다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
국민참여재판
재판
국민의형사재판참여에관한법률
합의부
국민참여재판법
2022-02-15
헌법사건
헌법재판소 2019헌마583
2019년 지역아동센터 지원 사업안내 제1장 1. 목적 등 위헌확인
헌법재판소 결정 【사건】 2019헌마583 2019년 지역아동센터 지원 사업안내 제1장 1. 목적 등 위헌확인 【청구인】 [별지] 청구인 명단과 같음, 청구인들의 대리인 법무법인 정세 담당변호사 김민기, 노정연 【선고일】 2022. 1. 27. 【주문】 이 사건 심판청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인 전○○ 등 23명은 아동복지법상의 아동복지시설신고를 마치고 지역아동센터를 운영하는 사람들(이하 청구인 1부터 23까지를 ‘청구인 운영자들’이라 한다)이며, 청구인 전□□ 등 12명은 지역아동센터를 이용하는 아동들(이하 청구인 24부터 35까지를 ‘청구인 아동들’이라 한다)이다. 나. 청구인들은 보건복지부에서 발간한 ‘2019년 지역아동센터 지원 사업안내’(이하 ‘이 사건 사업안내’이라 한다) 중 지역아동센터 이용아동의 선정기준에 관한 부분 등이 헌법상 직업선택의 자유, 평등권, 인격권, 사생활의 비밀을 침해한다고 주장하면서 2019. 6. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인들은 이 사건 사업안내 가운데 제1장 사업 개요 1. 목적 중 ‘방과후 돌봄이 필요한 지역사회 아동’ 부분 및 제3장 지역아동센터 운영 2. 이용아동 선정기준 나. 선정기준별 이용아동 구분 중 ‘돌봄취약아동’ 부분이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장한다. 그런데 청구인들의 주장 취지는, 지역아동센터 시설별 신고정원의 80% 이상을 돌봄취약아동으로 구성하도록 정한 이용아동 선정기준으로 인하여 기본권이 침해된다는 것이다. 따라서 이 사건 심판대상을 이 사건 사업안내 중 이용아동 선정기준 부분으로 한정한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 ‘2019년 지역아동센터 지원 사업안내’ 제3장 지역아동센터 운영 2. 이용아동 선정기준 나. 선정기준별 이용아동 구분 3) 이용아동 등록의 ‘시설별 신고정원의 80%이상은 돌봄취약아동이어야 하며, 일반아동은 20% 범위 내에서 등록가능’ 부분(이하 ‘이 사건 이용아동규정’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 아래와 같다. [심판대상조항] 2019년 지역아동센터 지원 사업안내(보건복지부) 제3장 지역아동센터 운영 2. 이용아동 선정기준 나. 선정기준별 이용아동 구분 3) 이용아동 등록: 시설별 신고정원의 80%이상은 돌봄취약아동이어야 하며, 일반아동은 20% 범위 내에서 등록 가능 [관련조항] 구 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부개정되고, 2019. 1. 15. 법률 제16248호로 개정되기 전의 것) 제50조(아동복지시설의 설치) ② 국가 또는 지방자치단체 외의 자는 관할 시장·군수·구청장에게 신고하고 아동복지시설을 설치할 수 있다. ③ 아동복지시설의 시설기준 및 설치 등에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. 제52조(아동복지시설의 종류) ① 아동복지시설의 종류는 다음과 같다. 8. 지역아동센터: 지역사회 아동의 보호·교육, 건전한 놀이와 오락의 제공, 보호자와 지역사회의 연계 등 아동의 건전육성을 위하여 종합적인 아동복지서비스를 제공하는 시설 ③ 제1항에 따른 아동복지시설은 각 시설 고유의 목적 사업을 해치지 아니하고 각 시설별 설치기준 및 운영기준을 충족하는 경우 다음 각 호의 사업을 추가로 실시할 수 있다. 6. 방과 후 아동지도사업: 저소득층 아동을 대상으로 방과 후 개별적인 보호와 교육을 통하여 건전한 인격형성을 목적으로 하는 사업 제59조(비용 보조) 국가 또는 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 비용의 전부 또는 일부를 보조할 수 있다. 1. 아동복지시설의 설치 및 운영과 프로그램의 운용에 필요한 비용 또는 수탁보호 중인 아동의 양육 및 보호관리에 필요한 비용 제61조(보조금의 반환명령) 국가 또는 지방자치단체는 아동복지시설의 장 등 보호수탁자, 가정위탁지원센터의 장, 대리양육자 및 아동복지단체의 장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이미 교부한 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다. 1. 보조금의 교부조건을 위반한 경우 아동복지법 시행령(2012. 8. 3. 대통령령 제24018호로 전부개정된 것) 제54조(비용 보조) ① 국가 또는 지방자치단체는 법 제59조에 따라 같은 조 각 호의 어느 하나에 해당하는 비용(이용료를 받는 아동전용시설의 경우에는 그 시설의 설치비용으로 한정한다)의 전부 또는 일부를 예산의 범위에서 보조할 수 있다. 이 경우 보조 비율은 「보조금 관리에 관한 법률 시행령」에서 정하는 바에 따른다. ② 국가 또는 지방자치단체는 제1항에 따라 아동복지시설 운영에 필요한 비용을 보조하는 경우 「사회복지사업법」 제43조의2에 따른 시설의 평가 결과 등 해당 아동복지시설의 운영 실적을 고려하여 보조할 수 있다. 보조금 관리에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10898호로 개정된 것) 제3조(다른 법률과의 관계 등) ① 보조금 예산의 편성·집행 등 그 관리에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다. 제18조(보조금의 교부 조건) ① 중앙관서의 장은 보조금의 교부를 결정할 때 법령과 예산에서 정하는 보조금의 교부 목적을 달성하는 데에 필요한 조건을 붙일 수 있다. 보조금 관리에 관한 법률 시행령(2016. 4. 28. 대통령령 제27113호로 개정된 것) 제4조(보조금 지급 대상 사업의 범위와 기준보조율) ① 법 제9조 제1항 제1호에 따른 보조금이 지급되는 지방자치단체의 사업의 범위 및 같은 항 제2호에 따른 기준보조율(이하 “기준보조율”이라 한다)은 별표 1과 같다. 사회복지사업법(2012. 1. 26. 법률 제11239호로 개정된 것) 제43조의2(시설의 평가) ① 보건복지부장관과 시·도지사는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 시설을 정기적으로 평가하고, 그 결과를 공표하거나 시설의 감독·지원 등에 반영할 수 있으며 시설 거주자를 다른 시설로 보내는 등의 조치를 할 수 있다. 3. 청구인들의 주장 이 사건 이용아동규정은 지역아동센터의 대상 대부분을 돌봄취약아동으로 제한하고 있다. 이는 아동복지법에서 정한 지역아동센터의 고유한 목적 사업에 위반되어 법률의 위임 범위를 일탈한 것으로서 법률우위원칙에 어긋나며, 지역아동센터를 취약계층 전용시설로 낙인찍어 일반아동들로 하여금 지역아동센터 이용을 꺼리게 함으로써 청구인 운영자들의 직업수행의 자유를 침해한다. 또한 지역아동센터를 소득수준과 무관하게 정원을 구성할 수 있는 다함께돌봄센터와 합리적 이유 없이 차별 취급함으로써 청구인 운영자들의 평등권을 침해한다. 이 사건 이용아동규정에 따라 지역아동센터가 취약계층 전용시설로 운영됨에 따라, 지역아동센터를 이용하는 아동들은 사회적으로 낮은 평가를 받고 수치심을 느끼며, 취약계층 아동과 일반아동을 분리하여 돌봄서비스를 제공함으로써 이용아동의 정체성을 형성하는 과정에 부정적 영향을 미쳐 청구인 아동들의 인격권을 침해한다. 또한 이 사건 이용아동규정은 일반인들에게 지역아동센터 이용아동을 취약계층 아동이라고 인식하게 하므로 청구인 아동들의 사생활의 비밀을 침해한다. 4. 판단 가. 이 사건 이용아동규정의 연혁 및 내용 (1) 연혁 지역아동센터의 이용아동에 관한 규정은 보건복지부의 ‘2006년도 아동복지사업안내’에 처음 마련되었으며, 그 이후 점점 그 내용이 구체화되고 있다. 또한 2007년부터 2009년까지는 이용아동 구성을 명시적으로 제한하지는 않았으나, 그 비율에 따라 지역아동센터 운영비 지원 선정기준표의 점수를 달리함으로써 운영비 지원 여부 또는 지원액에 차등을 둘 수 있도록 하였다. 2011년부터는 저소득층을 비롯한 우선보호아동의 비율이 일정 이상 되어야 한다고 명시하였고, 그 비율은 2011년에 60%, 2016년에 100%, 2017년에 90%, 2018년에 80%로 변동되어왔다. 우선보호아동이라는 명칭은 2019년 이 사건 사업안내에서부터 돌봄취약아동으로 변경되었다. (2) 내용 이 사건 이용아동규정은 지역아동센터 시설별 신고정원의 80% 이상은 돌봄취약아동이어야 하며, 일반아동은 20% 범위 내에서 등록 가능하다고 규정한다. 돌봄취약아동은 이용아동 선정기준에 따른 소득기준, 가구특성기준, 연령기준을 모두 만족하는 경우의 아동 또는 돌봄특례에 해당하는 아동을 말하고, 일반아동은 연령기준을 만족하는 아동을 말한다. 소득기준은 기초생활수급자, 한부모가족, 차상위계층, 장애아동 등에 해당하거나 건강보험료 본인부담금 기준으로 중위소득 100% 이하인 경우가 포함된다. 가구특성기준으로는 조손가족, 다문화가족, 다자녀가족, 맞벌이가정의 아동 등이 있다. 연령기준은 만18세 미만의 아동으로서 초등학교 및 중학교에 재학 중인 아동을 원칙으로 하여 몇 가지 예외를 두고 있다. 또한 돌봄특례는 일반아동에 해당되나 보호자의 행방불명, 질병, 실직 등으로 가정 내 돌봄이 어려워 시장・군수・구청장이 돌봄이 필요하다고 인정하는 경우 돌봄취약아동으로 선정하는 것을 말한다. 나. 쟁점의 정리 청구인 운영자들은 이 사건 이용아동규정이 지역아동센터 운영자들을 다함께돌봄센터 운영자들에 비해 합리적 이유 없이 차별 취급한다고 주장한다. 그러나 다함께돌봄센터는 초등돌봄 사각지대 해소를 위하여 지방자치단체장이 운영하는 시설로서 지역아동센터와는 목적, 운영 주체, 이용대상 아동 등에 있어 차이가 있으므로, 비교집단이 되기 어렵다. 따라서 평등권 침해 주장은 더 나아가 살피지 않는다. 따라서 이 사건 이용아동규정이 지역아동센터 이용아동을 모집, 구성하는 데 일정한 요건을 규정한 것이 법률유보원칙 또는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인 운영자들의 직업수행의 자유 및 청구인 아동들의 인격권을 침해하는지 여부를 차례로 살핀다. 다. 법률유보원칙 위반 여부 청구인들은 이 사건 이용아동규정이 아동복지법에서 규정한 지역아동센터의 고유한 목적 사업에 위반되므로 법률우위원칙에 위반된다고 주장한다. 이 사건 이용아동규정이 아동복지법 관련 조항의 내용을 위반하여 법률유보원칙을 위반하였는지 살펴본다. 아동복지법은 지역아동센터를 지역사회 아동의 보호·교육, 건전한 놀이와 오락의 제공, 보호자와 지역사회의 연계 등 아동의 건전육성을 위하여 종합적인 아동복지서비스를 제공하는 시설로 규정하면서도(아동복지법 제52조 제1항 제8호, 이하 법명 생략), 시설 고유의 목적 사업을 해치지 아니하는 경우 저소득층 아동을 대상으로 방과 후 개별적인 보호와 교육을 통하여 건전한 인격형성을 목적으로 하는 방과 후 아동지도사업을 추가로 실시할 수 있도록 하고 있다(같은 조 제3항 제6호). 지역아동센터의 목적 사업이 지역사회 아동에 대한 종합적인 복지서비스를 제공하는 것이라 하더라도, 아동이 차별 없이 성장하기 위해서는 보호와 지원이 더 긴급히 필요한 아동에게 우선적으로 서비스가 제공될 필요가 있고, 목적 사업을 해치지 않는 범위 내에서 저소득층 아동을 대상으로 방과 후 아동지도사업을 할 수도 있다. 따라서 위 규정이 지역아동센터가 목적 사업을 수행하는 과정에서 취약계층 아동에 대하여 우선적으로 서비스를 제공하는 것을 전면적으로 금지한다고 해석하기는 어렵다. 연혁적으로 보더라도 지역아동센터는 주로 도시빈민 지역에서 아동들을 보호하고 교육하기 위해 자생적으로 발생하였던 공부방을 법제화한 것으로서, 법제화 이후에도 지역사회에서 취약계층 아동들을 보호하는 기능을 주로 담당해왔다. 위와 같은 아동복지법 조항들과 지역아동센터의 연혁 및 지역사회에서의 실질적 역할 등을 고려하였을 때, 지역아동센터를 저소득층 아동들 위주로 구성하여 운영하도록 하는 것이 아동복지법이 정한 지역아동센터 지원사업의 목적과 전혀 관련이 없다거나 배치된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 이용아동규정이 돌봄취약아동을 지역아동센터 시설별 신고정원의 80% 이상 유지하도록 한 것이 수권법률조항의 목적에 배치되거나 관련 조항의 내용을 위반함으로써 법률유보원칙을 위반하여 청구인들의 기본권을 침해한다고 할 수 없다. 라. 과잉금지원칙 위반 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 이 사건 이용아동규정이 이용아동의 구성 비율을 제한하고 있는 것은 돌봄에 취약한 환경에 놓인 아동들에게 지역아동센터가 제공하는 돌봄서비스를 우선적으로 제공하고자 하는 것으로서 그 정당성을 인정할 수 있다. 소득기준과 가구특성기준에 따라 선정된 돌봄취약아동이 신고정원의 80% 이상을 유지하도록 하는 것은 위와 같은 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이 된다. (2) 침해의 최소성 (가) 이 사건 이용아동규정에 따르면 신고정원의 80% 이상을 돌봄취약아동으로 구성하고 일반아동은 20% 범위 내에서 등록하는 것이 원칙이지만, 시장·군수·구청장은 지역별 상황 등을 종합적으로 고려하여 임의구역 등으로 구분하여 일반아동의 등록범위를 달리 정할 수 있다. 예컨대, ‘농어촌 주민의 보건복지 증진을 위한 특별법’ 제2조 제1호에 따른 농어촌 또는 ‘도서·벽지 교육진흥법’ 제2조에 따른 도서·벽지 지역은 40%, 그 밖의 지역은 30%의 범위 내에서 일반아동을 등록할 수 있도록 정하고 있어, 지역적 특성에 따라 탄력적으로 적용할 수 있는 완화규정을 두고 있다. 또한 이용아동 비율을 산정할 때 일반아동의 경우 등록비율에 해당하는 숫자의 소수점 이하를 올림하여 산정하므로, 신고정원의 비율에 따른 산정 과정에서 일반아동의 비율을 약간이나마 유리하게 보정하고 있다. (나) 이 사건 이용아동규정을 위반하더라도 설립신고가 반려되거나 시설이 정지·폐쇄되는 것이 아니라 보조금을 지급받을 수 없는 것에 그친다. 물론 상당수의 지역아동센터가 국가와 지방자치단체의 보조금에 의존하여 운영되는 것에 비추어 불이익이 적다고 할 수는 없지만, 시설의 설치기준과 운영기준을 갖추지 못한 경우 설치신고가 불수리되고(제50조 제3항, 제4항), 설치기준에 미달하게 된 경우 시설 개선명령, 사업정지 또는 시설폐쇄명령을 받을 수 있는 것과 비교하면(제56조 제1항 제1호) 상대적으로 완화된 강제수단을 채택하고 있다고 볼 수 있으며, 이보다 강제력이 약한 수단으로 목적을 동일한 수준으로 달성할 수 있다고 보기 어렵다. (다) 청구인들의 기본권을 덜 침해하는 대안으로서, 돌봄취약아동의 구성 비율을 신고정원의 80%보다 하향하는 대안을 고려해볼 수 있다. 이 경우 일반아동 비율이 더욱 늘어날 것이므로 다양한 배경을 가진 이용아동들이 서로 교류함으로써 청구인 운영자들의 지역아동센터 운영이 보다 원활해지고 청구인 아동들의 낙인감 개선과 인격 형성에 도움이 될 것이라 기대할 수 있다. 그러나 지역아동센터의 숫자와 정원, 지역아동센터의 접근성, 전체 돌봄수요의 규모 및 돌봄취약아동의 돌봄수요의 긴급성 등을 고려하였을 때, 돌봄취약아동의 구성 비율을 신고정원의 80%보다 하향하는 방법은 돌봄에 취약한 환경에 놓인 아동들에게 우선적으로 돌봄서비스를 제공하여 돌봄 공백을 해소하고자 하는 이 사건 이용아동규정의 목적을 달성하기에는 불충분하다. (라) 다음으로 이 사건 이용아동규정과 같이 신고정원의 일정 비율을 돌봄취약아동에게 우선 배정하지 않고, 지역아동센터를 이용하고자 하는 아동들이 경합하는 경우 돌봄취약아동에게 우선권을 주는 방법을 고려해볼 수 있다. 그러나 지역아동센터 이용 신청은 따로 기간이 있는 것이 아니라 관할 시·군·구청에서 연중 접수하고 있어 일반아동이 먼저 신청하여 이용아동으로 등록된 경우 돌봄취약아동이 적시에 돌봄을 받지 못할 우려가 크다. 그렇다고 하여 이용아동으로 등록되어 이미 돌봄서비스를 받고 있던 일반아동의 이용을 취소하고 돌봄취약아동으로 하여금 우선 이용하도록 하는 것은 일반아동 및 그 부모에게 예상치 못한 혼란과 불이익을 가하는 것이 된다. 따라서 이 사건 이용아동규정과 같이 돌봄취약아동을 위한 자리를 미리 확보해 둘 필요가 있다. (마) 마지막으로 바우처 제도를 도입하는 방법을 고려해볼 수 있으나, 이 경우 이 사건 이용아동규정과 동일한 정도로 확실하게 이용아동 구성을 유지할 수 없어 돌봄취약아동에게 우선적으로 돌봄서비스를 제공하고자 하는 이 사건 이용아동규정의 목적을 달성하기에 불충분하다. 더구나 바우처 제도를 도입하더라도 이용아동 구성이 근본적으로 변하지 않는다면 이용아동의 낙인감은 크게 개선될 것으로 기대하기 어려워, 바우처 제도가 청구인들의 기본권을 덜 제한하는 수단인지도 단정하기 어렵다. (바) 따라서 이 사건 이용아동규정이 각 지역아동센터 신고정원의 80%이상을 돌봄취약아동으로 구성하도록 정한 것이 필요 이상의 과도한 제한이라고 보기 어렵다. (3) 법익의 균형성 (가) 돌봄취약아동으로 선정되려면 소득기준, 가구특성기준, 연령기준을 모두 만족하여야 한다. 이 사건 사업안내에 따르면, 소득기준은 다음과 같다. 국민기초생활보장법에 따른 생계·의료·주거·교육급여 수급자, 차상위계층, 차상위자활임이 확인되거나 의료급여법에 따른 의료급여 수급자, 한부모가족지원법상 한부모가족이면 소득기준을 충족한다. 장애인복지법에 따른 차상위 장애수당 또는 차상위 장애아동수당 대상자이거나 장애인연금법에 따른 장애인연금 대상자, 아동이 등록장애인인 경우 장애인복지법에 따른 장애인도 가능하며, 조손가족의 경우 기초연금법에 따른 기초연금 수급자, 초·중·고 교육비 지원 대상자인 아동 역시 소득기준에 해당한다. 이에 해당하지 않더라도 가구의 건강보험료 본인부담금이 가구원 수별 기준 중위소득 100%에 해당하는 금액 이하이면 소득기준을 충족한다. 가구특성기준은 소득기준과 중복되는 것이 많은데, 중복되지 않는 것으로는 국민건강보험법 시행령 별표2 제3호 라목에 따른 희귀난치성질환자등으로서 본인부담액을 경감 받는 사람의 자녀인 아동 또는 경감 받는 아동, 다문화가족지원법 제2조 제1호에 따른 다문화가족의 아동, 장애인복지법에 따른 등록장애인이 있는 가족의 아동, 조손가족의 아동, 한부모가족지원법에 따른 한부모가족 이외에 가구형태가 모자가족 또는 부자가족인 한부모가족인 아동, 3명 이상 다자녀가족의 아동, 맞벌이 가정의 아동 등이 포함된다. 지역사회에는 위와 같이 다양한 형태로 돌봄에 취약한 환경에 놓여있는 아동들이 있으며, 이들에게 지역아동센터의 돌봄서비스가 우선적으로 제공되도록 한정된 예산과 자원을 적절히 배분하고자 하는 공익은 결코 가볍지 않다. (나) 이 사건 이용아동규정에 따라 청구인 운영자들이 받는 제약은 일반아동을 신고정원의 20% 이상의 비율로 구성하지 못한다는 것으로서, 신고정원을 축소하거나 제한하는 것이 아니라 돌봄취약아동의 우선적 이용을 보장하는 것일 뿐이다. 청구인 운영자들이 이 사건 이용아동규정 때문에 이용아동 모집에 어려움을 겪는 것은 아닌 것으로 보이고, 이용아동 구성이 달라진다고 하여 청구인 운영자들의 지역아동센터 운영에 어떠한 본질적인 차이를 가져온다고 보기도 어렵다. 물론 돌봄취약아동과 달리 일반아동에게는 별도의 이용료를 수납할 수 있으나, 월 5만 원 이하로 액수가 제한되어 있고 그마저 현실적으로는 수납이 거의 이루어지지 않고 있어, 일반아동을 폭넓게 이용하도록 하지 못함으로써 청구인 운영자들에게 발생하는 경제적 손해 역시 크지 않다. 나아가 청구인 운영자들은 국가의 아동복지서비스 전달체계에 포함되어 국가의 재정적 지원을 바탕으로 지역사회 아동에 대하여 종합적인 아동복지서비스를 제공하는 사람들이므로, 그에 상응하는 공익적 의무를 부담할 수 있다는 것을 충분히 예견할 수 있다. 따라서 이 사건 이용아동규정이 청구인 운영자들의 직업 수행의 자유를 중대하게 제한하고 있다고 할 수 없다. (다) 지역아동센터를 이용하는 아동들은 이 사건 이용아동규정의 세부기준을 모두 알 수는 없지만, 적어도 지역아동센터가 모든 아동들에게 보편적으로 개방된 시설이 아니고 이를 이용하기 위해서는 일정한 소득기준이나 가구특성기준을 충족하여야 한다는 사실을 알게 된다. 그리고 이용아동들 가운데 일부는 지역아동센터를 다닌다는 사실을 알리기 꺼리는 등 부정적 감정을 느낄 수도 있음을 부인하기는 어렵다. 그러나 아동권리보장원이 전국 지역아동센터 이용아동을 패널로 선정해 신체, 인지, 심리정서적 발달, 가정 및 환경, 또래 관계, 매체 이용, 지역사회 등 환경, 지역아동센터 이용경험과 도움 정도에 대한 데이터를 시간의 경과에 따라 여러 차례 수집·조사한 ‘지역아동센터 아동패널 조사’ 및 위 조사를 분석한 학계의 연구결과에 따르면, 지역아동센터 이용아동의 자아존중감, 전반적 행복감 및 상대적 행복감은 비교적 높은 수준을 보이고 있으며, 지역아동센터의 서비스 만족도가 이용아동의 자아존중감, 자아탄력성, 행복도 등에 긍정적 영향을 미치는 것으로 나타나고 있다. ‘지역아동센터 아동패널 조사’가 처음 공개된 2015년 이전에도 지역아동센터가 제공하는 돌봄서비스가 이용아동의 자아존중감이나 사회적 능력, 학교적응능력에 긍정적 영향을 미치고, 우울 및 스트레스, 사회적 위축, 비행과 공격성을 감소시킨다는 연구결과가 다수 있었다. 이용아동들은 대체로 지역아동센터를 편안하고 가족·집 같은 곳으로 이해하고, 지역아동센터로부터 정서적 지지를 받고 이곳에서 다양한 경험과 추억을 쌓고 있는 것으로 나타났다. 연구에 따라서는, 일부 청소년들은 지역아동센터의 보호 덕분에 나쁜 길로 빠지지 않게 되었다고 회고하기도 했다. 이처럼 지역아동센터는 이용아동을 보호하고 다양한 경험과 정서적 지지를 제공하는 중요한 역할을 하고 있으며, 돌봄 공백이 아동의 발달에 미치는 악영향을 고려할 때 이는 특히 긴급하게 돌봄이 요청되는 돌봄취약아동들에게 더 절실한 것일 수 있다. (라) 이 사건 이용아동규정에 따라 곧바로 청구인 아동들이 수치심 등 인격적 침해를 받지 않더라도, 인격의 형성과정에 있는 아동들에게 다양한 배경을 가진 아동들과 교류할 기회를 제한함으로써 그들의 인격권을 침해하는 것은 아닌지 살펴본다. 지역아동센터는 지역사회에서 종합적인 돌봄서비스를 제공하는 시설이지만, 초등학교와 같이 의무적으로 다녀야 하는 기관이 아니다. 지역아동센터 외에도 방과 후 돌봄 공백에 대처하기 위한 여러 가지 시설들이 있으며, 지역아동센터 이용아동들 가운데 상당수가 방과후학교, 학원 등 민간기관, 초등돌봄교실을 함께 이용하는 것으로 나타났다. 새롭게 도입된 다함께돌봄센터 역시 돌봄취약아동이 이용하는 데 아무런 제약이 없다. 이 사건 이용아동규정의 취지는 지역아동센터 이용에 있어서 돌봄취약아동과 일반아동을 분리하려는 것이 아니라 돌봄취약아동에게 우선권을 부여하려는 것이다. 다함께돌봄센터가 도입됨에 따라 돌봄취약아동과 일반아동이 이용하는 방과후돌봄시설이 사실상 분리될 것이라는 우려가 있을 수 있으나, 이는 법적 강제에 기초한 것으로 볼 수 없다. 돌봄취약아동이 일반아동과 함께 초·중등학교를 다니고 방과 후에도 다른 돌봄기관을 이용할 선택권이 보장되고 있는 이상, 설령 이 사건 이용아동규정에 따라 돌봄취약아동이 일반아동과 교류할 기회가 다소 제한된다고 하더라도 그것만으로 청구인 아동들의 인격 형성에 중대한 영향을 미친다고 보기는 어렵다. (마) 따라서 이 사건 이용아동규정에 따라 청구인 운영자들이 지역아동센터 이용아동의 비율을 자유롭게 구성할 수 없게 되어 직업수행의 자유를 제한받게 되고, 청구인 아동들이 낙인감을 일부 경험하거나 다양한 배경을 가진 아동들과 교류하며 성장할 기회를 다소 제약받는다 하더라도, 그러한 사익의 제한이 돌봄사각지대에 놓인 아동들에게 우선하여 지역아동센터의 돌봄서비스를 제공하고자 하는 공익보다 중대하다고 보기는 어렵다. (4) 소결 이 사건 이용아동규정은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인 운영자들의 직업수행의 자유 및 청구인 아동들의 인격권을 침해하지 않는다. 5. 결론 그렇다면 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로, 아래 6.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이은애의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다. 6. 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이은애의 반대의견 우리는 법정의견과 달리 이 사건 이용아동규정이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인 운영자들의 직업수행의 자유 및 청구인 아동들의 인격권을 침해한다고 생각하므로, 다음과 같이 반대의견을 남긴다. 가. 아동의 인격권 보호 아동의 인격권은 성인과 마찬가지로 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조에 의하여 보호된다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등 참조). 그런데 아동이 공동체 안에서 한 개인으로서 자율적인 삶을 살아가기 위해 준비되어야 할 존재이고, 아동의 인격이 형성 과정에 있다는 특수성을 고려하면, 국가는 아동의 인격권을 보호함에 있어 아동이 차별 받지 않고 성장하면서 자신의 인격을 형성할 수 있도록 환경을 마련할 필요가 있다. 아동복지법이 모든 아동이 자신 또는 부모의 성별, 연령, 종교, 사회적 신분, 재산, 장애유무, 출생지역, 인종 등에 따른 어떠한 종류의 차별도 받지 아니하고 자라나야 한다고 규정한 것은(제2조 제1항), 위와 같은 아동의 인격권 보호를 위한 기본이념을 법률로 구체화한 것이다. 연혁적으로 보더라도, 기존의 아동복리법은 요보호아동 중심의 보호를 목적으로 하였다가 1981년 전부 개정에 따라 아동복지법으로 법명이 개정되어 일반아동을 포함한 전체 아동의 복지를 보장하는 것을 목적으로 하고 있는데, 모든 아동이 차별 받지 않고 성장하면서 자신의 인격을 형성할 수 있도록 하는 것은 아동의 인격권 보호를 위해 필수적인 요소가 되고 있다. 한편, 아동은 스스로를 돕기 위한 능력을 형성 중인 존재이므로 많은 경우에 부모, 기관, 국가 등 타인의 특별한 보호와 돌봄이 필요하다. 타인이 아동에 대한 도움을 제공할 때는 아동의 이익을 최우선으로 고려하여야 하며, 이는 국가가 아동복지서비스를 제공함에 있어서도 준수하여야 할 기본이념이 된다(아동복지법 제2조 제3항). 또한 아동은 스스로의 권리를 적절히 파악하거나 주장하는 데 어려움이 있고, 선거권이나 표현의 자유 등을 행사하여 자신의 권리를 민주적으로 관철하기도 쉽지 않다는 점을 고려하면, 아동의 기본권 침해 여부는 신중하고 사려 깊게 다루어질 필요가 있다. 이처럼 이 사건 이용아동규정이 청구인 아동들의 인격권을 침해하는지 여부를 판단함에 있어서는, 모든 아동이 차별 없이 성장하여 건전한 인격을 형성할 수 있도록 국가의 특별한 역할이 요청된다는 점, 국가가 아동의 인격을 형성하는 데 영향을 미칠 수 있는 아동복지서비스를 제공함에 있어서는 아동의 이익을 최우선적으로 고려하여야 한다는 점 등 그 특성을 충분히 고려하여야 한다. 나. 이 사건 이용아동규정의 기본권 침해 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 돌봄에 취약한 환경에 놓인 아동들에게 지역아동센터가 제공하는 돌봄서비스를 우선적으로 제공하고자 하는 이 사건 이용아동규정의 목적은 정당하고, 돌봄취약아동이 신고정원의 80% 이상을 유지하도록 하는 것은 위와 같은 목적을 달성하기 위해 적합한 수단이 된다는 점에서 법정의견과 마찬가지다. (2) 침해의 최소성 (가) 이 사건 이용아동규정은 개별 지역아동센터마다 돌봄취약아동의 비율을 신고정원의 80% 이상으로 구성하도록 함으로써 이용아동의 구성을 강제적으로 할당하고 있다. 이는 청구인 운영자들이 지역아동센터를 취약계층 아동이 주로 이용하는 돌봄시설로 운영할 수밖에 없게끔 강제하는 것으로서, 지역아동센터를 이용하려는 청구인 아동들은 진입 전에는 주저함과 망설임을, 진입 후에는 낙인감과 무력감을 경험하게 될 수 있다. (나) 보호자가 아동의 지역아동센터 돌봄서비스를 희망하는 경우 돌봄취약아동 선정 기준에 부합하는 증명서 또는 확인서를 첨부한 돌봄서비스 제공·변경 신청서를 시·군·구청에 제출하여야 하고, 시·군·구청의 결정통지서를 지역아동센터에 제출하면 비로소 이용아동으로 등록되어 서비스를 받을 수 있도록 되어 있다(이 사건 사업안내, 35-38면 참조). 그 과정에서 시·군·구청장은 돌봄취약아동의 이용에 어려움이 발생하지 않도록 지역별 수요파악 등 지속적인 관리방안을 마련하여야 하고(이 사건 사업안내, 40면), 대기아동 명부를 작성·관리하면서 결원이 생겼을 시에는 돌봄취약아동에게 우선순위를 부여하여야 한다(이 사건 사업안내, 48면). 이처럼 이 사건 사업안내는 이미 돌봄취약아동에 대하여 배려를 하고 있다. (다) 설령 돌봄취약아동에 대한 이 사건 사업안내의 배려가 불충분하다고 보더라도, 지방자치단체는 신청 단계부터 지역아동센터의 아동 구성에 관여할 수 있으므로 돌봄취약아동의 선정 기준 및 구성 비율을 강제하지 않는 다른 방식으로 돌봄취약아동의 우선적 이용을 위한 조치를 취할 수 있다. 예컨대, 바우처 제도를 도입하여 소득이나 가구 형태와 상관없이 누구나 지역아동센터에 지원할 수 있되, 소득이나 가구 형태에 따라 세분화된 바우처 점수에 따라 우선 이용이 가능하도록 하는 방법을 대안으로 상정할 수 있다. 바우처 금액이나 점수를 세밀하게 조정함으로써 사회 전체적으로는 돌봄취약아동의 우선권이나 우선비율을 그대로 유지하되, 개별 지역아동센터별로는 비교적 자유롭게 아동을 구성할 수 있도록 할 수 있다. 이로써 개별 지역아동센터의 이용아동 구성에 대한 변동성을 확보하여 이용아동의 부정적 감정이나 사회의 그릇된 평가를 최소화하고 돌봄 수요에 부합하는 탄력적인 운영을 가능하게 함으로써, 이 사건 이용아동규정이 달성하고자 하는 공익을 유지하면서도 청구인들의 기본권을 덜 제한할 수 있다. 특히 바우처를 다함께돌봄센터, 초등돌봄교실, 청소년방과후아카데미 등과 함께 이용할 수 있도록 방과 후 돌봄시설의 연계·통합을 전제로 제도를 설계한다면, 소득 수준이나 가구 형태의 제한 없이 이용할 수 있는 다함께돌봄센터와 비교하여 지역아동센터 및 그 이용아동이 입는 불이익 또는 낙인감 역시 개선될 수 있다. (라) 따라서 청구인들의 기본권을 덜 제한하면서도 돌봄취약아동과 일반아동의 비율을 돌봄수요에 맞게 탄력적으로 유지·관리할 수 있고 오히려 이용아동들에게 더욱 적절한 서비스를 제공하게끔 할 수 있으므로, 이 사건 이용아동규정은 침해의 최소성에 위반된다. (3) 법익의 균형성 (가) 2004년에 공부방을 지역아동센터로 전환한 것은 단순히 공부방을 법제화한 것에 그치는 것이 아니라 아동복지사업의 정책대상을 지역사회의 일반아동까지 확대하려는 의미가 있었다. 이는 국가가 종합적인 지역사회 아동복지체계를 구축하는 과정에서 그간 자생적으로 형성되어 왔던 공부방 인프라를 활용하여 아동복지 서비스 전달체계를 확립하고자 했음을 의미한다. 그런데 2011년 이후 이 사건 이용아동규정과 같이 취약계층 아동의 비율을 일정 이상으로 유지하도록 강제하는 규정이 도입되면서, 지역아동센터는 초기 목표와 달리 취약계층을 위한 전용시설로 후퇴하는 모습을 보이고 있다. 이용아동 선정기준은 해마다 더욱 세분화되어 수십 가지 항목을 나열하고 있는데, 이러한 세밀한 범주화는 오히려 분리와 낙인을 더 공고화할 우려가 있으며, 최근 소득 수준과 가구 형태와 상관없이 누구나 이용할 수 있는 다함께돌봄센터가 도입됨에 따라 분리와 낙인이 가속화되리라는 우려 섞인 예측도 제기되고 있다. 이러한 경향이 지속될 경우 일반아동의 부모는 점차 지역아동센터에 자녀를 보내는 것을 기피하게 될 수 있고, 지역아동센터는 특정한 환경에 놓인 아동을 중심으로 고립되어 이용아동 모집에 어려움을 겪게 될 수 있다. 지역아동센터의 종사자 수는 이용아동 수와 연계되어 있어, 개별 지역아동센터 이용아동이 30명에서 29명으로 감소하여 3개월이 지속되면 종사자 1인을 감축하여야 한다. 이 사건 이용아동규정에 따른 지역아동센터의 취약계층 전용시설화는 청구인 운영자들의 지역아동센터 운영의 자율성과 안정성을 중대하게 제한하고 있다. (나) 사회복지서비스 분야에서 낙인감은 사회복지서비스 이용자가 서비스 수혜자가 됨으로써 경험하는 부정적 감정이라고 할 수 있다. 선별적인 대상자 선정방식을 택하고 있는 복지 프로그램은 참여자의 낙인감이라는 문제를 수반하며, 이는 해당 프로그램의 필요성에 근본적인 의문을 가져올 수 있는 중요한 부분이 된다. 낙인감은 고정관념, 편견, 차별이 복합적으로 상호작용하여 나타나는 결과물로서, 사회복지서비스 대상자가 낙인감을 느끼게 될 경우 사회적으로 위축되어 제한된 대인관계를 형성하게 되고, 또한 필요한 서비스 참여를 회피하거나 적극성을 상실하게 만들어 서비스의 활성화 및 효과를 반감시키게 될 가능성이 크다. 특히 인격이 형성되는 성장과정에 있는 아동의 경우 사회적 고정관념이나 낙인, 차별에 더 취약할 수밖에 없고, 사회적 서비스 수급 아동은 어른들에 비해 낙인이나 차별로 인한 스트레스와 발달 저하를 보다 크게 경험할 위험이 있다. 이 사건 이용아동규정에 따라 지역아동센터는 취약계층 아동을 중심으로 선별적인 돌봄서비스를 제공하는 기관으로 운영되고 있다. 지역아동센터를 이용하는 아동들은 지역아동센터가 모든 아동들에게 보편적으로 개방된 시설이 아니고, 이를 이용하기 위해서는 소득기준이나 가구특성기준을 충족하여야 한다는 사실을 자연스럽게 알게 된다. 지역아동센터의 이용아동이 특정한 기준을 만족하는 아동으로 구성되어 있다는 사실은 아동이 지역아동센터 서비스 이용에 진입하는 데 부정적인 영향을 미칠 뿐만 아니라, 기존의 이용아동들도 자신이 지역아동센터를 다닌다는 사실을 주변에 알리기 꺼리게 하는 등 인격 형성에 부정적인 영향을 미칠 우려가 있다. 아동의 부모는 혹시나 모를 낙인감을 우려하여 지역아동센터 이용을 주저할 수 있고, 이용아동의 경우에도 낙인의 경험은 아무리 짧게 노출되더라도 평생의 기억을 좌우할 수 있다는 점에서 이러한 우려를 가볍게 볼 수는 없다. 설령 이 사건 이용아동규정에 따라 아동이 직접적인 낙인감을 느끼지 않더라도 인격 형성에 있어 다양한 배경에서 성장한 아동을 접할 기회를 박탈하는 것 역시 인격권의 침해를 구성할 수 있다. 아동의 인격은 형성되는 과정에 있으며, 특히 장시간 아동을 보호하고 교육하는 시설에서 교류하는 아동의 구성은 인격 형성에 큰 영향을 미칠 수 있기 때문이다. 이 사건 이용아동규정에 따르면, 돌봄취약아동이 되기 위해서는 소득기준과 가구특성기준을 모두 만족하여야 하므로, 저소득층 중에서도 조손가정, 이혼가정 등의 아동들이 주로 지역아동센터를 이용하게 된다. 이처럼 소득과 가구 기준을 만족하지 못하는 일반아동 대부분이 지역아동센터에서 배제되어 있는 이상 이용아동의 다양성을 확보하는 데에는 한계가 있고, 이는 이용아동의 인식과 경험을 제한함으로써 인격 형성에 영향을 미치게 된다. (다) 돌봄취약아동들에게 우선적으로 돌봄서비스를 제공하고자 하는 공익은 중요한 가치가 있으며, 이 사건 이용아동규정이 돌봄취약아동의 구성 비율을 높게 확보함으로써 이러한 공익을 달성한다는 점을 부인하기는 어렵다. 그런데 돌봄취약아동에 대한 우선적인 서비스 제공만 지나치게 중시하다 보면, 지역사회 아동의 건전육성을 위하여 종합적인 아동복지서비스를 제공하는 시설(아동복지법 제52조 제1항 제8호)인 지역아동센터가 취약계층 아동을 위한 선별적 돌봄서비스를 제공하는 돌봄취약아동 전용시설로 변경될 우려가 있다. 나아가 소득기준이나 가구특성기준 등의 제한이 없는 다함께돌봄센터가 신설됨에 따라 우려되는 이용아동의 분리현상을 고려하면, 부모의 사회적 신분, 재산, 장애유무 등에 따른 어떠한 종류의 차별도 받지 않고 자라나야 한다는 아동의 인격권 보호를 위한 기본이념에 반할 소지도 있다. 따라서 돌봄취약아동에 대한 우선적 이용 제공이라는 공익은 어디까지나 아동의 차별 없는 성장을 돕기 위한 종합적인 돌봄서비스 제공이라는 지역아동센터의 목적을 달성하는 방법으로 추구되어야 한다. 물론 지역아동센터가 돌봄취약아동에 우선적인 보호를 제공하는 것이 전면적으로 금지되는 것은 아니나, 이 사건 이용아동규정과 같이 그 시설의 성격을 변화시킬 정도에 이르는 것은 지역아동센터의 목적과 기능을 저해하는 것으로서 아동의 인격권 보호를 위한 기본이념인 ‘아동의 차별 없는 성장’과 국가가 아동복지서비스를 제공함에 있어서 준수하여야 할 기본이념인 ‘아동 이익의 최우선 고려’에 반한다. (라) 이 사건 이용아동규정을 통해 달성되는 돌봄취약아동에 대한 우선적인 돌봄서비스 제공이라는 공익에 비하여 위와 같은 목적 추구 과정에서 아동의 차별 없는 성장과 지역아동센터 운영의 자율성이 침해되는 등 청구인들의 기본권이 제한되는 정도가 중대하므로, 위 규정은 법익의 균형성을 준수하지 못하고 있다. (4) 소결 그렇다면, 이 사건 이용아동규정은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인 운영자들의 직업수행의 자유 및 청구인 아동들의 인격권을 침해한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
보건복지부
지역아동센터
돌봄취약아동
2022-02-08
헌법사건
헌법재판소 2017헌바528
형법 제299조 위헌소원
헌법재판소 결정 【사건】 2017헌바528 형법 제299조 위헌소원 【청구인】 허○○, 대리인 법무법인(유한) 푸르메 담당변호사 정강찬 【당해사건】 대법원 2017도14385 준강간등 【선고일】 2022. 1. 27. 【주문】 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것) 제299조 중 ‘항거불능’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 ‘2015. 7. 4. 피해자가 술에 취하여 항거불능의 상태에 있음을 이용하여 피해자를 2회 추행하고, 술에 취하여 잠이 들어 있던 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 1회 간음하였다.’는 준강제추행죄 및 준강간죄의 범죄사실로 2017. 1. 13. 징역 4년 등을 선고받았고(울산지방법원 2015고합346), 이에 대하여 항소(부산고등법원 2017노60) 및 상고(대법원 2017도14385)하였으나 모두 기각되었다. 나. 청구인은 상고심 계속 중 형법 제299조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2017. 11. 29. 기각되자(대법원 2017초기1152), 2017. 12. 26. 형법 제299조는 헌법에 위반된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 형법 제299조 전부에 대해 심판청구를 하고 있으나, 청구인의 주장을 살펴보면 형법 제299조 중 ‘항거불능’의 의미 및 포섭범위에 관하여만 다투고 있으므로 심판대상을 위 부분으로 한정한다. 이 사건 심판대상은 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것) 제299조 중 ‘항거불능’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것) 제299조(준강간, 준강제추행) 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다. [관련조항] 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것) 제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 3. 청구인의 주장 요지 형법 제299조의 구성요건인 ‘항거불능’은 그 의미나 판단 기준이 명확하지 않아 수사기관이나 법원의 자의적 해석 및 적용이 가능하도록 하고 있다. 그 결과 대법원은 항거불능의 상태에 반항이 절대적으로 불가능한 경우뿐만 아니라 ‘현저히 곤란한 경우’까지 포함하는 것으로 해석하고 있다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 4. 판단 가. 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부 (1) 죄형법정주의의 명확성원칙 헌법상 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다. 그리고 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있다. 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위배되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2015. 4. 30. 2014헌바179등). (2) 판단 형법 제299조는 이미 존재하는 심신상실 또는 ‘항거불능’의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 경우를 폭행 또는 협박으로 강간 또는 추행을 한 경우와 동일하게 처벌하는 규정이다. 이는 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 침해에 대해 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호하기 위한 것이다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 그런데 ‘순종하지 않고 맞서서 대항할 능력이 없는 상태’라는 ‘항거불능’의 사전적 의미와 위와 같은 형법 제299조의 목적을 함께 고려하면, 심판대상조항이 정한 ‘항거불능’의 상태란 가해자가 성적인 침해행위를 함에 있어 별다른 유형력의 행사가 불필요할 정도로 피해자의 판단능력과 대응·조절능력이 결여된 상태를 말한다고 볼 수 있다. 또한 ‘항거불능’의 상태는 형법 제299조의 문언상 ‘심신상실’에 준하여 해석되어야 하므로, 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 심신상실 상태와 동등하게 평가가 가능한 정도의 상태를 의미한다고 할 것이다. 나아가 심신상실과 항거불능의 상태를 이용하는 불법의 크기는 강간죄 또는 강제추행죄에서의 폭행‧협박의 정도에 준하므로, 간음 또는 추행행위에 선행하는 피해자의 ‘항거불능’ 상태는 강간죄 또는 강제추행죄에서 폭행‧협박으로 인하여 야기된 대항능력의 결여 상태와도 상응하여야 한다. 대법원도 이러한 전제에서 “형법 제299조에서의 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등).”라고 일관되게 판시하여 구체적 해석의 지침을 제시하고 있다. 이를 종합하면, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 형법 제299조의 ‘항거불능’의 상태가 무엇인지 예측하기 곤란하다고 보기 어렵고, 이를 법 집행기관의 자의적 해석이나 적용가능성이 있는 불명확한 개념이라고 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 나. 청구인의 그 밖의 주장에 관한 판단 청구인은, 술을 마신 상태에서 상호 합의하에 성관계가 이루어진 사안에서도 수사 및 재판절차에서 피해자의 ‘항거불능’ 상태가 인정되어 준강간죄가 성립하는 경우가 많으므로 형법 제299조가 술을 마신 상대방과 성관계를 맺을 자유 등을 침해한다고 주장한다. 그러나 앞서 살핀 것과 같이 형법 제299조는 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람이 원치 않는 성적 관계를 거부할 권리를 보호하기 위한 것으로서 상호 합의에 의한 성관계를 제한하는 것이 아니므로 청구인의 위 주장은 이유 없다. 5. 결론 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
강간
심신상실
형법
추행
간음
항거불능
2022-02-08
선거·정치
헌법사건
헌법재판소 2020헌마895
공직선거법 제218조의16 제3항 등 위헌확인
헌법재판소 결정 【사건】 2020헌마895 공직선거법 제218조의16 제3항 등 위헌확인 【청구인】 이○○, 국선대리인 변호사 전혜경 【선고일】 2022. 1. 27. 【주문】 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제218조의16 제3항 중 ‘재외투표기간 개시일 전에 귀국한 재외선거인등’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2023. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 2019. 8.경 교육부의 ○○ 연수프로그램에 선발되어 미국 로스앤젤레스에서 인턴십 등을 받던 중에 제21대 국회의원선거에 참여하기 위해 2020. 1. 28. 주로스앤젤레스총영사관 재외투표관리관이 공고한 전자우편 주소로 국외부재자신고서를 전송하는 방법으로 국외부재자 신고를 하였고, 재외투표기간(2020. 4. 1.부터 4. 6.까지)에 로스앤젤레스 지역에서 투표를 할 예정이었다. 나. 그런데 코로나19의 여파로 중앙선거관리위원회는 2020. 3. 30. 공직선거법 제218조의29 제1항에 따라 제21대 국회의원선거에 관해 주로스앤젤레스대한민국총영사관 재외선거관리위원회 등 미국 주재 재외공관에 설치된 재외선거관리위원회의 재외선거사무를 중지하는 결정(공고 제2020-182호, 이하 ‘이 사건 중지결정’이라 한다)을 하였고, 이에 주로스앤젤레스대한민국총영사관은 2020. 3. 31. 재외투표가 예정되어 있던 공관투표소 및 추가투표소를 모두 설치ㆍ운영하지 않는다는 사실을 인터넷 홈페이지에 게시하였다. 다. 청구인은 계획된 귀국일정을 앞당겨 2020. 4. 8. 귀국하였고, 선거일인 2020. 4. 15. 청구인의 주소지 부근인 ○○동에 설치된 투표소에서 투표를 하려고 하였으나, 공직선거법 제218조의16 제3항에 따라 재외투표기간 개시일인 2020. 4. 1. 전에 귀국하여 이를 신고한 경우가 아니라면 선거일에 국내에서 위 조항에 따른 투표(이하 ‘귀국투표’라 한다)를 할 수 없다는 이유로 투표를 하지 못하였다. 라. 청구인은 공직선거법 제218조의16 제3항, 제218조의29 제1항이 청구인의 선거권, 평등권, 행복추구권을 침해한다고 주장하면서, 2020. 4. 14. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판의 청구를 위한 국선대리인 선임신청을 하였고(2020헌사472), 2020. 6. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 가. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 경우 헌법재판소는 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여 그 심판대상을 확정한다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌마619). 나. 청구인은 공직선거법 제218조의16 제3항 및 제218조의29 제1항에 대하여 이 사건 심판청구를 하였다. 그러나 청구인은 재외투표기간 개시일 직전에 청구인이 체류하고 있던 지역에서 재외선거사무가 중지된다는 결정을 통보받고 국내에서 투표하기 위해 귀국하였음에도 재외투표기간 개시일 이후 귀국하였다는 이유로 국내 투표소에서 투표할 수 없는 것이 기본권을 침해한다고 주장할 뿐, 공직선거법 제218조의16 제3항의 신고의무 자체 또는 위 조항에 따른 귀국투표 방법을 다투는 것은 아니고, 재외선거사무 중지결정에 대해 규정한 공직선거법 제218조의29 제1항에 관하여는 위 조항이 어떻게 청구인의 기본권을 침해한다는 것인지 구체적인 주장을 하고 있지 아니하다. 청구인의 주장요지를 종합하여 볼 때, 이 사건 심판청구는 결국 ‘재외투표기간 개시일에 임박하여 또는 재외투표기간 중에 재외선거사무 중지결정이 있었고 그에 대한 재개결정이 없었던 예외적인 상황에서 재외투표기간 개시일 이후에 귀국한 재외선거인 및 국외부재자신고인(이하 ‘재외선거인등’이라 한다)이 국내에서 선거일에 투표할 수 있도록 하는 절차를 마련하지 아니한 부진정입법부작위’를 다투는 취지로 볼 수 있다. 다. 따라서 이 사건 심판대상은 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제218조의16 제3항 중 ‘재외투표기간 개시일 전에 귀국한 재외선거인등’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다. [심판대상조항] 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제218조의16(재외선거의 투표방법) ③ 제218조의17 제1항에 따른 재외투표기간 개시일 전에 귀국한 재외선거인등은 재외투표기간 개시일 전에 귀국한 사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 주소지 또는 최종 주소지(최종 주소지가 없는 사람은 등록기준지를 말한다)를 관할하는 구·시·군선거관리위원회에 신고한 후 선거일에 해당 선거관리위원회가 지정하는 투표소에서 투표할 수 있다. 3. 청구인의 주장 가. 이 사건 중지결정은 재외투표기간 개시일에 임박하여 이루어졌으며, 결국 주로스앤젤레스대한민국총영사관에 재외투표소 자체가 설치되지 않았다는 점에서 청구인이 귀국하여 투표한다고 하더라도 중복투표의 위험이 없다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 청구인이 재외투표기간 개시일 이후에 귀국하였다는 이유로 선거일에 국내에서 투표할 수 없게 하므로 청구인의 선거권을 침해한다. 나. 체류 또는 거주하고 있던 지역에 재외투표소가 설치되지 않아 재외투표를 할 수 없었던 재외선거인등에 대해 다른 국가에서 재외투표가 실시되었다는 이유로 귀국투표를 허용하지 않는 것은 본질적으로 다른 집단인 ‘재외선거가 실시된 지역의 재외선거인등’과 ‘재외선거가 실시되지 않은 지역의 재외선거인등’을 합리적인 이유 없이 같게 취급하여 평등권을 침해한다. 다. 청구인은 투표를 하지 못하여 선거권을 행사하는 데 대한 뿌듯함과 투표한 자에 대한 당선의 기대감 또는 당선되었을 때의 행복감을 느끼지 못하게 되었다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 행복추구권을 침해한다. 4. 판단 가. 제한되는 기본권 심판대상조항으로 인해 청구인은 제21대 국회의원선거에 관해 재외투표기간 개시일 이후에 귀국하였다는 이유로 선거일에 국내에서 투표를 할 수 없게 된바, 이는 청구인의 선거권을 제한한다. 청구인은 심판대상조항이 재외선거가 실시된 지역의 재외선거인등과 재외선거가 실시되지 않은 지역의 재외선거인등을 합리적 이유 없이 같게 취급하여 평등권을 침해한다고도 주장하나, 이는 심판대상조항으로 인하여 청구인의 선거권이 침해된다는 주장과 다름 아니므로 별도로 판단하지 아니한다. 한편, 청구인은 심판대상조항으로 인해 행복추구권이 침해되었다고 주장하지만, 행복추구권은 주된 기본권인 선거권에 대하여 보충적 관계에 있으므로, 선거권이라는 우선적으로 적용되는 기본권이 존재한다는 것을 전제로 그 침해 여부를 판단하는 이상 행복추구권 침해 여부를 따로 판단할 필요는 없다(헌재 2014. 7. 24. 2009헌마256등 참조). 나. 재외선거제도 개관 (1) 재외선거의 도입 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2009. 2. 12. 법률 제9466호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항, 제38조 제1항은 대통령선거 및 국회의원선거에 있어서 선거인명부 작성기준일 현재 주민등록을 선거인명부의 등재요건으로 하고 선거인명부에 오를 자격이 있는 국내거주자에 한하여 부재자신고를 할 수 있도록 규정하였고, 그로 인해 선거기간에 국외에 거주하거나 체류하는 자는 투표를 할 수 없었다. 그런데 헌법재판소가 2007. 6. 28. 2004헌마644등 결정으로 위 법률조항들에 대하여 재외국민의 선거권 등을 침해한다는 이유로 헌법불합치결정을 하였고, 위 결정의 취지에 따라 2009. 2. 12. 법률 제9466호로 공직선거법이 개정되면서 재외선거에 관한 특례가 신설되어 대통령선거 및 임기만료에 따른 국회의원선거에서 재외선거제도가 도입되었다. 이에 주민등록이 되어 있는 사람으로서 사전투표기간 개시일 전 출국하여 선거일 후에 귀국이 예정된 사람 또는 외국에 머물거나 거주하여 선거일까지 귀국하지 아니할 사람에 해당하여 외국에서 투표하려는 선거권자는 국외부재자신고인으로서 원칙적으로 대통령선거, 임기만료에 따른 국회의원선거에서 투표를 할 수 있게 되었고(공직선거법 제218조의4 제1항 참조), 주민등록이 되어 있지 않은 사람으로서 외국에서 투표하려는 선거권자는 재외선거인으로서 대통령선거와 임기만료에 따른 비례대표국회의원선거에서 투표를 할 수 있게 되었다(공직선거법 제218조의5 제1항 참조). (2) 재외투표의 절차 (가) 재외선거인등으로서 외국에서 투표하려는 경우 재외선거인 등록신청 또는 국외부재자신고를 하여야 한다(공직선거법 제218조의4 제1항, 제218조의5 제1항). 중앙선거관리위원회는 재외선거인명부를 작성하며(공직선거법 제218조의8 제1항), 구·시·군의 장은 국외부재자신고인명부를 작성한다(공직선거법 제218조의9 제1항). 재외선거인명부 및 국외부재자신고인명부(이하 ‘재외선거인명부등’이라 한다)는 열람절차(공직선거법 제218조의10 참조), 이의신청 및 불복신청 절차 등을 거치며(공직선거법 제218조의11 참조), 선거일 전 30일에 확정된다(공직선거법 제218조의13 제1항). 중앙선거관리위원회는 확정된 재외선거인명부등을 하나로 합하여 재외선거관리위원회에 송부한다(공직선거법 제218조의13 제3항). (나) 현재 재외투표 방법으로 우편투표 방법은 운영되고 있지 아니하고, 재외투표소 방문투표만이 운영되고 있다. 선거실무상 재외선거인명부등에 올라 있는 자는 반드시 거주지 관할 공관이 아니더라도 전 세계 재외공관의 재외투표소에서 투표가 가능하다. 재외선거인등은 신분확인절차를 거쳐 투표용지와 회송용 봉투를 교부 받으며(공직선거법 제218조의19 제1항, 제2항), 기표소에 들어가 투표용지에 1명의 후보자(비례대표국회의원선거에서는 하나의 정당을 말한다)를 선택하여 투표용지의 해당 칸에 기표한 다음 그 자리에서 기표내용이 다른 사람에게 보이지 아니하게 접어 이를 회송용 봉투에 넣어 봉함한 후 투표함에 넣어야 한다(공직선거법 제218조의19 제3항). (다) 재외투표소의 책임위원 또는 재외투표소관리자는 원칙적으로 매일의 재외투표 마감 후 투표참관인의 참관 아래 투표함을 열고 투표자수를 계산한 다음 재외투표를 포장·봉인(封印)하여 재외투표관리관에게 인계하여야 한다(공직선거법 제218조의21 제1항 본문). 재외투표관리관은 인계된 재외투표를 재외투표기간 만료일 후 지체 없이 국내로 회송하고, 외교부장관은 외교행낭의 봉함·봉인 상태를 확인한 후 중앙선거관리위원회에 보내야 한다(공직선거법 제218조의21 제2항 전문). 이 경우 재외투표의 수가 많은 때에는 재외투표기간 중 그 일부를 먼저 보낼 수 있다(공직선거법 제218조의21 제2항 후문). 중앙선거관리위원회는 인수한 재외투표를 관할 구·시·군선거관리위원회에 등기우편으로 보내야 한다(공직선거법 제218조의21 제3항). 구·시·군선거관리위원회는 선거일 전 10일부터 재외투표의 투입과 보관을 위하여 국외부재자 투표함과 재외선거인 투표함을 각각 갖추어 놓아야 한다(공직선거법 제218조의23 제1항). (라) 재외투표는 선거일 오후 6시(대통령의 궐위로 인한 선거 또는 재선거는 오후 8시를 말한다)까지 관할 구·시·군선거관리위원회에 도착되어야 한다(공직선거법 제218조의16 제2항). 재외투표는 구·시·군선거관리위원회가 개표한다(공직선거법 제218조의24 제1항). 그러나 중앙선거관리위원회는 천재지변 또는 전쟁·폭동, 그 밖에 부득이한 사유로 재외투표가 선거일 오후 6시까지 관할 구·시·군선거관리위원회에 도착할 수 없다고 인정하는 때에는 해당 재외선거관리위원회로 하여금 재외투표를 보관하였다가 개표하게 할 수 있다(공직선거법 제218조의24 제3항). 이에 따라 재외선거관리위원회가 개표하는 때에는 선거일 오후 6시 이후에 개표참관인의 참관 아래 공관에서 개표하고, 그 결과를 중앙선거관리위원회에 보고하며, 중앙선거관리위원회는 관할 선거구선거관리위원회에 그 결과를 통지한다(공직선거법 제218조의24 제4항). (3) 재외선거사무의 중지 중앙선거관리위원회는 천재지변 또는 전쟁·폭동, 그 밖에 부득이한 사유로 해당 공관 관할구역에서 재외선거를 실시할 수 없다고 인정하는 때에는 해당 공관에 재외선거관리위원회를 설치하지 아니하거나 설치·운영 중인 재외선거관리위원회 및 재외투표관리관의 재외선거사무를 중지할 것을 결정할 수 있다(공직선거법 제218조의29 제1항). 중앙선거관리위원회는 재외선거관리위원회를 설치하지 아니하거나 설치·운영 중인 재외선거관리위원회 및 재외투표관리관의 재외선거사무를 중지할 것을 결정한 후 재외투표기간 전에 사정 변경으로 재외선거를 실시할 수 있다고 인정하는 때에는 지체 없이 재외선거관리위원회를 설치하거나 재외선거사무가 중지된 해당 재외선거관리위원회 및 재외투표관리관으로 하여금 재외선거사무를 재개하도록 하여야 하고, 이 경우 처리기한이 경과된 재외선거사무는 공직선거법에 따라 처리한 것으로 본다(공직선거법 제218조의29 제3항). 재외선거사무 중지결정에 따라 재외투표기간 중에 투표를 마치지 못한 경우에도 재외투표기간이 지난 후에는 다시 투표를 실시하지 아니한다. 이 경우 재외투표관리관은 이미 실시된 재외투표를 국내로 회송하여야 한다(공직선거법 제218조의29 제2항). (4) 귀국투표 재외투표기간 개시일 전에 귀국한 재외선거인등은 재외투표기간 개시일 전에 귀국한 사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 주소지 또는 최종 주소지(최종 주소지가 없는 사람은 등록기준지를 말한다)를 관할하는 구·시·군선거관리위원회에 신고한 후 선거일에 해당 선거관리위원회가 지정하는 투표소에서 투표할 수 있다(공직선거법 제218조의16 제3항). ‘재외투표기간 개시일 전에 귀국한 사실을 증명할 수 있는 서류’란 출입국관리법 제88조 제1항에 따른 출입국에 관한 사실증명, 그 밖에 대한민국의 관공서 또는 공공기관이 발행한 출입국 사실을 확인할 수 있는 서류를 말한다(공직선거관리규칙 제136조의14 제2항). 선거실무상 신고기간은 재외투표기간 개시일부터 선거일 투표종료 전까지로 운영되고 있다. 다. 선거권 침해 여부 (1) 선거권의 법적 의의와 선거권 제한의 한계 헌법 제1조는 “대한민국은 민주공화국이다.”, “대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.”라고 규정하여 국민주권의 원리를 천명하고 있다. 그 중요한 의미는 국민의 합의로 국가권력을 조직한다는 것이다. 이를 위해서는 주권자인 국민이 정치과정에 참여하는 기회가 되도록 폭넓게 보장될 것이 요구된다. 대의민주주의를 원칙으로 하는 오늘날의 민주정치 아래에서 국민의 참여는 기본적으로 선거를 통하여 이루어진다. 따라서, 선거는 주권자인 국민이 그 주권을 행사하는 통로인 것이다. 그러한 국민주권의 원리와 선거를 통한 국민의 참여를 위하여 헌법 제24조는 모든 국민에게 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 보장하고 있고, 헌법 제11조는 정치적 생활영역에서의 평등권을 규정하고 있으며, 또한 헌법 제41조 제1항 및 제67조 제1항은 국회의원선거와 대통령선거에 있어서 보통·평등·직접·비밀선거의 원칙을 보장하고 있다. 헌법이 선거권과 선거원칙을 이같이 명문으로 보장하고 있는 것은 국민주권주의와 대의민주주의 하에서는 국민의 선거권 행사를 통해서만 국가와 국가권력의 구성과 창설이 비로소 가능해지고 국가와 국가권력의 민주적 정당성이 마련되기 때문이다. 이러한 국민의 선거권 행사는 국민주권의 현실적 행사수단으로서 한편으로는 국민의 의사를 국정에 반영할 수 있는 중요한 통로로서 기능하며, 다른 한편으로는 주기적 선거를 통하여 국가권력을 통제하는 수단으로서의 기능도 수행한다. 국회의원과 대통령에 대한 선거권을 비롯한 국민의 참정권이 국민주권의 원칙을 실현하기 위한 가장 기본적이고 필수적인 권리로서 다른 기본권에 대하여 우월한 지위를 갖는 것으로 평가되는 것도 바로 그러한 이유 때문이다. 국민이면 누구나 그가 어디에 거주하든지 간에 주권자로서 평등한 선거권을 향유하여야 하고, 국가는 국민의 이러한 평등한 선거권의 실현을 위해 최대한의 노력을 기울여야 할 의무를 진다는 것은 국민주권과 민주주의의 원리에 따른 헌법적 요청이다. 입법자는 국민의 선거권 행사를 제한함에 있어서 주권자로서의 국민이 갖는 선거권의 의의를 최대한 존중하여야만 하고, 선거권 행사를 제한하는 법률이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수하고 있는지 여부를 심사함에 있어서는 특별히 엄격한 심사가 행해져야 한다. 따라서 선거권의 제한은 그 제한을 불가피하게 요청하는 개별적, 구체적 사유가 존재함이 명백할 경우에만 정당화될 수 있으며, 막연하고 추상적 위험이라든지 국가의 노력에 의해 극복될 수 있는 기술상의 어려움이나 장애 등의 사유로는 그 제한이 정당화될 수 없다(헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644등). (2) 심사기준 재외선거인등이 당초에 투표를 위해 방문하고자 하였던 재외투표소가 재외선거사무 중지결정으로 인해 운영되지 않게 된 경우, 해당 재외선거인등이 선거권을 행사하기 위해서는 재외투표기간 중에 운영 중인 다른 재외투표소에 방문하여 투표를 하거나, 공직선거법 제218조의16 제3항에 따라 재외투표기간 개시일 전에 귀국하여 신고한 후 선거일에 투표하여야 한다. 그런데 재외선거사무 중지결정이 이루어진 시기에 따라, 위와 같은 방법으로 투표하는 것이 불가능해지거나 현저히 곤란해지는 경우가 발생할 수 있다. 예를 들어, 한 국가 전체에 관하여 재외선거사무 중지결정이 재외투표기간 개시일에 이루어진 경우 해당 국가에 거주 또는 체류하던 재외선거인등은 귀국투표를 할 수 없게 된다. 이는 재외선거사무 중지결정이 재외투표기간 중에 이루어졌는데 해당 국가에 거주 또는 체류하던 재외선거인등이 미처 재외투표를 마치지 못한 경우에도 마찬가지이다. 이 사건처럼 재외투표기간 개시일에 임박하여 재외선거사무 중지결정이 이루어진 경우에는 재외선거인등이 최선의 노력을 하더라도 재외투표일 개시일 전에 귀국하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란해지는 상황이 발생할 수도 있다. 위와 같은 상황에서 재외선거인등이 선거권을 행사하기 위해서는 재외투표소가 설치·운영되고 있는 제3국에 입국하여 재외투표를 하여야 하는데, 제3국에의 입국은 해당 국가의 주권이 미치는 영역이므로 재외선거인등이 체류 또는 거주하는 지역에서와 같이 선거권을 행사할 수 있을 것이라고 쉽게 기대하기 어렵다. 그런데 심판대상조항은 재외투표기간 개시일에 임박하여 또는 재외투표기간 중에 재외선거사무 중지결정이 있었고 그에 대한 재개결정이 없었던 예외적인 상황에서도 재외투표기간 개시일 전에 귀국한 경우에 한하여 귀국투표가 가능하도록 규정하고 있다. 이는 형식적으로 재외선거인등의 선거권 자체를 부정하는 것은 아니지만, 위에서 예시한 상황과 같이 재외선거인등의 재외투표가 불가능하거나 현저히 곤란하고, 재외선거인등이 재외투표기간 개시일 전에 귀국하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 사실상 재외선거인등의 선거권을 부정하는 것과 다름없는 결과를 초래할 수 있다. 따라서 심판대상조항이 재외선거인등의 선거권을 침해하는지 여부는 과잉금지원칙에 따라 심사한다. (3) 과잉금지원칙 위배 여부 (가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성 심판대상조항은 재외투표소에서 선거권을 행사한 자가 국내에서 다시 선거권을 행사하는 중복투표를 방지하여 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한, 재외선거인등이 재외투표기간 동안 외국에 거주 또는 체류하는 경우에는 재외선거에 참여할 수 있으므로, 심판대상조항이 재외투표기간 개시일에 임박하여 또는 재외투표기간 중에 재외선거사무 중지결정이 있었고 그에 대한 재개결정이 없었던 경우라 하더라도 재외투표기간 개시일 전에 귀국한 사람에 한하여 국내에서 투표할 수 있도록 한 것은 입법목적을 위한 적합한 수단이다. (나) 침해의 최소성 국가의 노력에 따라 선거의 공정성을 훼손하지 않으면서도 재외선거인등의 선거권 행사를 실질적으로 보장할 수 있는 방안이 있다면 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반하는 것으로 보아야 한다. 그렇다면 재외투표기간 개시일 전에 귀국하지 않은 재외선거인등에 대하여 일률적으로 국내에서 투표할 수 없게 하는 방안 외에 중복투표를 방지하여 선거의 공정성을 담보하면서도 재외선거인등의 선거권을 실질적으로 보장할 수 있는 대안이 있는지 살펴본다. 현재 선거실무를 살펴보면, 전 재외공관에 재외선거인등의 투표 여부를 실시간으로 확인할 수 있는 전산시스템이 구축되어 있지는 않다. 이에 관할 구·시·군선거관리위원회는 원칙적으로 재외투표가 끝난 후 재외선거인등의 재외선거인명부등 등재번호 정보가 부착된 재외투표 회송용 봉투를 받아서 이를 확인하고 재외선거인명부등과 대조함으로써 비로소 재외선거인등의 재외투표 여부 및 중복투표 여부를 확인할 수 있다. 그런데 재외투표기간은 선거일 전 14일부터 선거일 전 9일까지의 기간 중 6일 이내의 기간이므로(공직선거법 제218조의17 제1항 전문), 재외투표기간이 종료된 후 선거일이 도래하기 전까지 적어도 8일의 기간이 있는바, 이 기간 내에 재외투표관리관이 재외선거인등 중 실제로 재외투표를 한 사람들의 명단을 중앙선거관리위원회에 보내거나 중앙선거관리위원회를 경유하여 관할 구·시·군선거관리위원회에 보내어 선거일 전까지 투표 여부에 관한 정보를 확인하는 방법을 상정할 수 있으며, 현재의 기술 수준으로도 이와 같은 방법이 충분히 실현가능한 것으로 보인다. 이로 인해 관계 공무원 등의 업무부담이 가중될 수 있을 것이나, 이는 인력 확충 및 효율적인 관리 등 국가의 노력으로 극복할 수 있는 어려움에 해당한다. 한편, 공직선거법 제218조의24 제3항에 따르면, 중앙선거관리위원회는 천재지변 또는 전쟁·폭동, 그 밖에 부득이한 사유로 재외투표가 선거일 오후 6시까지 관할 구·시·군선거관리위원회에 도착할 수 없다고 인정하는 때에는 해당 재외선거관리위원회로 하여금 재외투표를 보관하였다가 개표하게 할 수 있다. 이 경우 관할 구·시·군선거관리위원회에 의한 재외투표 회송용 봉투의 확인·대조 이외의 방법으로 재외선거인등의 중복투표 여부가 확인되어야 할 것인바, 중앙선거관리위원회의 사실조회 회신 및 2020. 4. 10.자 보도자료에서 확인할 수 있듯이 실제로 제21대 국회의원선거에서 위 공직선거법 조항에 따라 주동티모르대한민국대사관 등 18개 재외공관에 설치된 재외선거관리위원회에서 재외투표를 보관하였다가 개표하는 과정에서 각 재외공관의 재외투표관리관이 재외선거인등 중 실제로 재외투표를 한 사람들의 명단을 중앙선거관리위원회에 전송하여 중앙선거관리위원회가 중복투표 여부를 확인하였던 사례가 있다. 이와 같은 점에 비추어 보면, 실무상 이미 재외투표관리관이 재외선거인등 중 실제로 재외투표를 한 사람들의 명단을 중앙선거관리위원회에 보내거나 중앙선거관리위원회를 경유하여 관할 구·시·군선거관리위원회에 보내는 등의 방법으로 재외선거인등의 재외투표 여부를 확인할 수 있는 여건이 어느 정도 갖추어진 것으로 보인다. 이상과 같은 점을 종합하여 볼 때, 재외투표기간 개시일에 임박하여 또는 재외투표기간 중에 재외선거사무 중지결정이 있었고 그에 대한 재개결정이 없었던 예외적인 경우 재외투표기간 개시일 이후에 귀국한 재외선거인등의 귀국투표를 허용하여 재외선거인등의 선거권을 보장하면서도 중복투표를 차단하여 선거의 공정성을 훼손하지 않을 수 있는 대안이 존재하므로, 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다. (다) 법익의 균형성 심판대상조항을 통해 달성하고자 하는 선거의 공정성은 매우 중요한 가치이다. 그러나 선거의 공정성도 결국에는 선거인의 선거권이 실질적으로 보장될 때 비로소 의미를 가진다. 심판대상조항의 불충분·불완전한 입법으로 인한 청구인의 선거권 제한을 결코 가볍다고 볼 수 없으며, 이는 심판대상조항으로 인해 달성되는 공익에 비해 작지 않다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에 위배된다. (라) 소결 따라서 심판대상조항이 재외투표기간 개시일에 임박하여 또는 재외투표기간 중에 재외선거사무 중지결정이 있었고 그에 대한 재개결정이 없었던 예외적인 상황에서 재외투표기간 개시일 이후에 귀국한 재외선거인등이 국내에서 선거일에 투표할 수 있도록 하는 절차를 마련하지 아니한 것은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 선거권을 침해한다. 라. 헌법불합치결정 및 잠정적용 명령 법률이 헌법에 위반되는 경우 원칙적으로 위헌결정을 하여야 하지만, 위헌결정을 통하여 법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 위헌조항의 잠정 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있다(헌재 2020. 8. 28. 2018헌마927). 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우 재외선거인등이 재외투표기간 개시일 전에 귀국하여 투표할 수 있는 근거규정이 없어지게 되어 법적 공백이 발생한다. 나아가, 심판대상조항의 위헌적 상태를 제거함에 있어서 재외투표기간 개시일 이후에 귀국한 재외선거인등에 대하여 어떠한 요건 및 절차에 의해 귀국투표를 허용할 것인지 등에 관하여 헌법재판소의 결정취지의 한도 내에서 입법자에게 재량이 부여된다 할 것이다. 따라서 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치 결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 잠정적용을 명하기로 한다. 입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에, 늦어도 2023. 12. 31.까지는 개선입법을 하여야 한다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 합치되지 아니하므로 헌법불합치결정을 함과 동시에 2023. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 이를 적용하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
공직선거법
재외투표
재외선거
2022-01-28
헌법사건
헌법재판소 2016헌마364
개성공단 전면중단 조치 위헌확인
헌법재판소 결정 【사건】 2016헌마364 개성공단 전면중단 조치 위헌확인 【청구인】 [별지 1] 청구인 명단과 같음 【피청구인】 1. 대통령, 2. 통일부장관, 피청구인들의 대리인 정부법무공단 담당변호사 황순철, 성승환, 황선익, 한승훈, 김성수, 김영두, 최호진, 정상수, 부효준, 이용수, 진민성 【선고일】 2022. 1. 27. 【주문】 1. 청구인 146 내지 163의 심판청구를 모두 각하한다. 2. 나머지 청구인들의 심판청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인 1 내지 145는 ‘남북교류협력에 관한 법률’ 제17조 제1항에 따라 피청구인 통일부장관으로부터 협력사업의 승인을 받은 후 2016. 2. 10. 개성공업지구(이하 ‘개성공단’이라고도 한다) 운영이 중단될 때까지 개성공단에 기업(지사·영업소·사무소 포함)을 설립하고 운영해 온 국내기업으로서 ‘개성공업지구 지원에 관한 법률’ 제2조 제4호의2가 정하고 있는 개성공업지구 투자기업이고(이하 이들을 ‘투자기업인 청구인들’이라 한다), 청구인 146 내지 163은 개성공업지구 투자기업 및 개성공업지구에 설립한 그 자회사 또는 영업소와의 거래를 주된 기업 영업활동으로 하는 국내기업이다(이하 이들을 ‘협력기업인 청구인들’이라 한다). 나. 2016. 1. 6. 북한이 4차 핵실험을 단행하고 같은 해 2. 7. 장거리 미사일을 발사하자, 피청구인 대통령은 2016. 2. 8.경 피청구인 통일부장관에게 개성공단 철수 대책 마련을 지시하였고, 피청구인 통일부장관은 2016. 2. 10.까지 국가안보실장 소집 회의 등을 거쳐 개성공단에서의 철수를 위한 세부계획을 마련하였다. 2016. 2. 10. 오전 개최된 국가안전보장회의 상임위원회에 개성공단 운영 중단 안건이 상정되어 협의가 이루어졌으며, 그 결과가 피청구인 대통령에게 보고되었다. 피청구인 대통령은 이 같은 과정을 거쳐 개성공단의 운영을 즉시 전면중단하기로 결정하였다. 다. 피청구인 통일부장관은 2016. 2. 10. 14:00경 개성공단기업협회 회장단 소속 기업인들과의 간담회를 개최하고, 북한의 계속된 도발로 개성공단을 정상적으로 가동할 수 없다고 판단하여 정부가 개성공단의 운영을 전면 중단하기로 결정하였으며, 앞으로 개성공단에 남아 있는 우리 국민의 안전한 귀환을 최우선으로 하면서 개성공단 운영의 전면중단에 따른 제반 조치를 신속하게 추진하겠다고 설명하였다. 그리고 위 전면중단을 위한 세부 조치로서, ① 2016. 2. 11.부터 개성공단 내 공장 가동, 영업소 운영 전면중단, ② 2016. 2. 11.부터 사흘간 개성공단 출입 최소화 및 현지 체류 남한 주민 전원 복귀를 각각 지시하였고, ③ 이후 개성공단 방문승인을 불허할 방침임을 통보하였다. 라. 우리 정부는 개성공업지구 관리위원회를 통해 2016. 2. 10. 16:40경 북한에 개성공단의 운영을 전면 중단하기로 결정한 사실을 통보하면서, 우리 측 최소 인원의 출입과 신변안전을 보장해 줄 것, 완제품, 원·부자재, 설비 반출을 위해 필요한 인원 입경 시 반출 차량의 남한 복귀에 문제가 없도록 협조해 줄 것 등의 요구사항을 전달하였다. 마. 피청구인 통일부장관은 2016. 2. 10. 17:00 [별지 2]와 같은 내용의 개성공단 전면중단 성명을 발표하였고, 북한은 이에 대한 대응으로 2016. 2. 11. 17:00경 개성공단 내 남한 주민 전원 추방 및 자산 전면동결조치를 발표하였다. 당시 개성공단에 남아 있던 우리 기업인, 근로자 등 인원 280여 명은 같은 날 23:00경까지 군사분계선을 넘어 전원 남한으로 복귀하였고, 투자기업인 청구인들은 개성공단 내에 남아 있던 원·부자재, 완제품, 기계설비 등 유동자산을 남한으로 반출하지 못하였으며, 이후 개성공단에서의 공장가동 등 협력사업은 모두 중단되었다. 바. 청구인들은 피청구인들의 개성공단 전면중단 결정 및 집행이 청구인들의 재산권 등을 침해한다고 주장하며 2016. 5. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인들의 주장과 앞서 본 사건 경위를 종합하여 보면, 이 사건 심판대상은 피청구인 대통령이 2016. 2. 10.경 개성공단의 운영을 즉시 전면중단하기로 결정하고, 피청구인 통일부장관이 피청구인 대통령의 지시에 따라 개성공단의 운영 중단을 위한 세부 철수계획을 마련하여, 2016. 2. 10. 14:00경 개성공단기업협회 회장단 소속 기업인들에게 ① 2016. 2. 11.부터 개성공단 내 공장 가동과 영업소 운영의 즉시 전면중단, ② 2016. 2. 11.부터 사흘간 개성공단 출입 최소화 및 개성 현지 체류 중인 남한 주민 전원 복귀, ③ 이후 개성공단 방문 승인 불허방침을 통보한 다음, 같은 날 17:00경 개성공단 전면중단 성명을 발표하고, 이에 대한 대응으로 2016. 2. 11. 17:00경 북한에서 개성공단 내에 있는 남측 인원 추방 및 자산 전면동결조치를 발표하자, 같은 날 23:00경까지 개성공단에 체류 중인 대한민국 기업인, 근로자 등 전원을 대한민국 영토 내로 귀환하도록 함으로써 개성공단의 운영을 전면 중단시킨 일련의 행위(이하 ‘이 사건 중단조치’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항은 [별지 3]과 같다. 3. 청구인들의 주장 가. 이 사건 중단조치에 의하여 개성공단 내 토지이용권, 건물소유권, 생산설비, 원·부자재 및 완제품 등 자산 일체에 대한 사용·수익·처분권의 행사가 전면 차단되었고, ‘남북교류협력에 관한 법률’(이하 ‘남북교류협력법’이라 한다)에 따라 적법하게 이루어지고 있던 개성공단 내 기업 경영활동이 전면 중단되었다. 이로써 청구인 1 내지 108이 개성공단 자회사에 대하여 가지고 있던 주식 등 일체의 권리와 청구인 109 내지 145가 개성공단 영업소를 통하여 가지고 있던 각종 권리가 사실상 박탈되었고, 청구인 146 내지 163은 개성공단 기업들과 통상적으로 이루어지던 거래가 중단되어 영업활동을 하지 못하는 손해를 입게 되었다. 나. 통치행위를 포함한 모든 국가작용은 헌법과 법률에 근거하여 이루어져야 하고 통치행위도 당연히 사법심사의 대상이 되므로, 피청구인들의 이 사건 중단조치에 대한 사법심사는 허용되어야 한다. 다. 이 사건 중단조치는 남북교류협력법 제17조 제4항 제11호에 근거한 처분 또는 대통령의 긴급재정경제처분·명령의 형식으로 이루어졌어야 하는데 그 절차를 따르지 않았으므로 아무런 법적 근거가 없고, 국무회의 심의나 국회와의 협의, 이해관계자들의 의견 수렴절차도 거치지 아니하였다. 따라서 이 사건 중단조치는 최소한의 형식적, 절차적 정당성을 갖추지 못한 것으로서 헌법상 적법절차원칙에 위반된다. 라. 이 사건 중단조치는 과잉금지원칙에 위반되고, 공공필요에 의하여 재산권 행사를 제한하는 공용수용에 해당됨에도 정당한 보상이 지급되지 않았으므로, 청구인들의 재산권을 침해한 것이다. 마. 청구인들은 정부와 북한 사이에 2013. 8. 13. 체결된 ‘개성공단 정상화를 위한 합의서’의 내용을 신뢰하고 개성공단에서 영업활동을 계속하여 왔으므로, 위 합의서의 효력과 존속을 신뢰한 청구인들의 신뢰이익은 보호되어야 하고, 위 합의서를 파기한 이 사건 중단조치는 신뢰보호원칙에 위반된다. 4. 적법요건에 대한 판단 가. 투자기업인 청구인들의 심판청구 (1) 공권력행사성 헌법소원은 공권력 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 제기하는 권리구제수단이다. 행정상의 사실행위는 경고(警告), 권고(勸告), 시사(示唆)와 같은 정보제공행위나 단순한 지식표시행위인 행정지도(行政指導)와 같이 대외적 구속력이 없는 ‘비권력적 사실행위’와 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 ‘권력적 사실행위’로 나눌 수 있고, 이 중에서 권력적 사실행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다(헌재 2003. 12. 18. 2001헌마754 참조). 일반적으로 어떤 행정행위가 헌법소원의 대상이 되는 권력적 사실행위에 해당하는지의 여부는 당해 행정주체와 상대방과의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사·관여정도·태도, 그 사실행위의 목적·경위, 법령에 의한 명령·강제수단의 발동 가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌마87 등 참조). 이 사건 중단조치는 행정부 최고의 의사결정권자인 피청구인 대통령과 개성공단에서의 협력사업에 관한 각종 승인·취소, 지도·감독 등의 행정 권한을 가진 피청구인 통일부장관이, 국가안보, 남북관계 경색 등을 이유로 개성공단에서 수행하고 있던 협력사업 활동을 전면적으로 중단하도록 한 조치로서, 투자기업인 청구인들의 의사를 고려하지 않고 개성공단 내 공장가동, 영업소 운영의 중단, 현지 체류 중인 남한 주민의 복귀 등을 일방적으로 요구한 고권적 행위이다. 투자기업인 청구인들이 그 중단, 복귀 지시 등에 따르지 않을 경우, 피청구인 통일부장관은 기존의 협력사업 승인, 방북승인을 조정, 취소하거나 향후 방북신청에 대해서 그 승인을 불허하는 조치 등을 통해 이를 강제할 수 있다. 또한 북한이 4차 핵실험과 장거리 미사일발사를 감행하였고 피청구인들이 이를 한반도 및 국제평화에 대한 극단적 도발로 규정하면서 그에 대한 대응조치로 개성공단의 운영 중단을 결정하고 성명까지 발표한 이상, 남북한 사이의 신뢰와 합의를 바탕으로 제공되고 있던 개성공단에서의 안전한 사업 환경이 더 이상 유지될 수 없게 되었으므로, 위 청구인들로서는 피청구인들의 결정과 요구를 따를 수밖에 없다. 따라서 이 사건 중단조치는 투자기업인 청구인들로 하여금 공권력에 순응케 하여 개성공단의 운영을 중단시키는 결과를 실현한 일련의 행위로 구성되며, 그로 인해 위 청구인들의 개성공단에서의 사업 활동이 중단되고, 개성공단 내 공장, 영업시설이나 자재 등에 접근, 이용이 차단되는 등 법적 지위에 직접적, 구체적 영향을 받게 되었으므로, 이 사건 중단조치는 피청구인들이 투자기업인 청구인들에 대한 우월적 지위에서 일방적으로 행한 권력적 사실행위로서 공권력의 행사에 해당한다고 봄이 타당하다. (2) 자기관련성, 직접성, 현재성 투자기업인 청구인들은 남북교류협력법에 따라 협력사업 승인을 받은 후 개성공단 내에 자회사 또는 영업소를 설립하여 운영해 온 국내 모기업으로서, 이 사건 중단조치로 인하여 다른 집행행위의 매개 없이 직접 그리고 현재 개성공단 내에서 위와 같은 협력사업 활동이 제한되고 있으므로, 기본권침해의 자기관련성, 직접성 및 현재성이 인정된다. (3) 보충성 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 다른 법률에 구제절차가 있는 경우 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 그런데 이 사건 중단조치는 권력적 사실행위로서 행정심판이나 행정소송의 대상이 되는지 여부가 객관적으로 불분명하다. 그리고 헌법재판소법 제68조 제1항 단서에서 말하는 다른 권리구제절차는 공권력의 행사 또는 불행사를 직접대상으로 하여 그 효력을 다툴 수 있는 권리구제절차를 의미하는 것이지, 사후적·보충적 구제수단인 손해배상청구를 의미하는 것이 아니다(헌재 2002. 7. 18. 2000헌마707 참조). 따라서 투자기업인 청구인들로서는 헌법소원심판을 청구하는 외에 달리 개성공단 전면 중단조치를 직접 다툴 수 있는 효과적인 구제방법이 있다고 보기 어려우므로 보충성도 인정된다. (4) 권리보호이익 헌법소원은 국민의 기본권 침해를 구제하는 제도이므로 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 한다(헌재 2015. 7. 30. 2012헌마610 참조). 이 사건 중단조치로 인하여 개성공단의 운영이 전면 중단됨으로써 투자기업인 청구인들의 개성공단 내 사업 활동이 전면 제한되었고 현재까지 그 상태가 지속되고 있으며, 중단 이후 북한의 조치나 국제 정세의 변화 등으로 개성공단이 재개될 가능성이 완전히 차단된 상태에 이르렀다고는 보기 어렵다. 따라서 이 사건 헌법소원심판 청구가 투자기업인 청구인들의 권리구제에 더 이상 도움이 되지 않는다고 볼 수 없으므로, 권리보호의 이익도 인정할 수 있다. (5) 고도의 정치적 행위로서 사법심사가 배제되어야 하는지 이 사건 중단조치는 북한의 핵실험과 장거리 미사일 발사로 초래된 동북아시아 안보지형의 변화, 국익 차원에서 북한의 핵무력 완성을 저지하기 위한 대응 조치의 필요성, 관련 국제 공조에 있어서 우리나라의 지위와 역할, 개성공단 내 우리 국민의 신변안전 등을 복합적으로 고려하여 내린 정치적 결단에 기한 조치로서 이른바 통치행위에 해당하므로, 사법심사의 대상이 될 수 없는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다. 그러나 우리 헌법의 기본원리인 법치주의의 원리상 대통령, 국회 기타 어떠한 공권력도 법의 지배를 받아야 하고, 모든 국가작용은 국민의 기본권적 가치를 실현하기 위한 수단이라는 데에서 나오는 한계를 반드시 지켜야 하며, 헌법재판소는 헌법의 수호와 국민의 기본권 보장을 사명으로 하는 국가기관이므로, 비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 될 수 있다(헌재 1996. 2. 29. 93헌마186; 헌재 2004. 10. 21. 2004헌마554등 참조). 이 사건 중단조치가 북한의 핵무기 개발로 인한 위기에 대처하기 위한 조치로서 국가안보와 관련된 대통령의 의사 결정을 포함하고 그러한 의사 결정이 고도의 정치적 결단을 요하는 문제이기는 하나, 그 의사 결정에 따른 조치 결과 투자기업인 청구인들의 영업의 자유 등 기본권에 제한이 발생하였다. 그리고 국민의 기본권 제한과 직접 관련된 공권력의 행사는 고도의 정치적 고려가 필요한 대통령의 행위라도 헌법과 법률에 따라 정책을 결정하고 집행하도록 함으로써 국민의 기본권이 침해되지 않도록 견제하는 것이 국민의 기본권 보장을 사명으로 하는 헌법재판소 본연의 임무이므로, 그 한도에서 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 중단조치에 대한 헌법소원심판이 사법심사가 배제되는 행위를 대상으로 한 것이어서 부적법하다고는 볼 수 없다. (6) 소결 투자기업인 청구인들의 이 사건 헌법소원 심판청구는 적법하다. 나. 협력기업인 청구인들의 심판청구 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 그 심판을 구하는 제도로서, 이 경우 심판을 구하는 자는 심판의 대상인 공권력의 행사 또는 불행사로 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받고 있는 자여야 한다. 공권력 작용의 직접적인 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 그 제3자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하고 있는 경우에는 그 제3자에게 자기관련성이 인정될 수 있다. 그렇지만 타인에 대한 공권력의 작용이 단지 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련된 제3자에게는 자기관련성이 인정되지 않는다(헌재 2014. 8. 28. 2012헌마776; 헌재 2019. 11. 28. 2016헌마40 참조). 협력기업인 청구인들은 개성공업지구 투자기업 등과 거래하던 국내기업으로 이 사건 중단조치의 직접적인 상대방이 아니고, 이 사건 중단조치로 개성공업지구 투자기업 등이 받은 영향으로 말미암아 영업이익이 감소되는 피해를 보았다 하더라도, 그것은 간접적·경제적 이해관계에 불과할 뿐 직접적·법적으로 기본권 침해가 있는 것으로 보기는 어렵다. 따라서 협력기업인 청구인들은 이 사건 중단조치에 관한 자기관련성이 인정되지 않으므로, 위 청구인들의 이 사건 헌법소원 심판청구는 부적법하다. 5. 본안에 대한 판단 가. 개성공단의 개발, 운영 및 중단 (1) 2000. 6. 15. 우리 정부와 북한이 6·15 남북공동선언을 발표하고 남북 사이에 화해와 교류의 분위기가 조성되자, ○○ 주식회사는 2000. 8. 22. 북한의 조선아시아 태평양평화위원회·조선민족경제협력연합회와 ‘개성공업지구 건설 운영에 관한 합의서’를 작성하면서 개성에 공업단지를 조성하기로 합의하였다. 우리 정부와 북한은 2000. 12. 16. ‘남북 사이의 투자 보장에 관한 합의서’ 등 남북 경제협력 관련 4개의 합의서를 채택하였고, 2002년부터 2004년까지 ‘개성공업지구와 금강산관광지구의 출입 및 체류에 관한 합의서’ 등 개성공단 관련 4개 합의서를 잇달아 채택하여 개성공단 개발과 조성을 위한 기반을 제공하였다. (2) 2003. 6. 30. 개성공단의 총 개발예정면적 약 66만㎢ 중 1단계 공업지구 3.3만㎢에 대한 공사가 시작되었다. 2004년 6월경 위 1단계 공업지구 중 시범단지에 입주할 우리 기업 15개 업체가 선정되었고, 2005년 9월경에는 본 단지에 입주할 24개 업체가, 2007. 6. 1. 추가 183개 업체가 각각 선정되었다. 그리고 그 중 120여 개 업체가 개성공단에 입주하여 사업 활동을 하여 왔다. (3) 개성공단의 개발과 조성은 북한의 핵실험으로 인한 각종 제재와 불안정한 남북관계의 영향 등으로 계획대로 진행되지 않았고 실제 가동된 후 운영도 순조롭지만은 않았다. 2007년 2차 입주업체 선정도 원래는 2006년에 추진할 예정이었으나 2006년 10월 북한의 1차 핵실험으로 연기되다가 2007년 2월 6자회담 결과로 북한 핵 문제가 진전을 보여 예정보다 늦게 이루어진 것이었다. 2008년 7월에는 금강산관광객 피격 사건이 발생하여 남북관계가 극도로 악화되었고, 북한은 우리 민간단체의 전단 살포를 문제 삼아 개성공단 사업제한이나 통행제한을 경고하다가 2008. 12. 1.부터 개성공단 통행 횟수와 체류 인원 등을 제한하는 조치를 일방적으로 시행하였다. 또한 북한은 2009. 3. 30. 개성공단에 상주하는 우리 근로자가 북한의 정치 체제를 비난하고 북한 주민의 탈북을 책동했다고 주장하며 해당 근로자를 연행하여 137일간 억류하다가 2009. 8. 13. 석방하였다. (4) 한동안 평온했던 남북관계는 2010. 3. 26. 천안함 피격 사건으로 다시 경색되었다. 우리 정부는 2010. 5. 24. 남북교류협력을 원칙적으로 금지하면서 개성공단은 특수성을 고려하여 기존 생산활동을 유지하되, 우리 기업의 신규진출과 투자확대를 금지하고, 개성공단에 체류하는 인원을 축소 조정하는 등의 내용을 포함하는 5·24 대북제재조치를 시행하였다. 북한은 2010. 11. 23. 연평도를 포격 도발하였고, 우리 정부는 국민을 보호하기 위해 11. 24.부터 개성공단으로의 출경을 잠정적으로 차단하였다가 해제하기도 하였다. (5) 2013. 2. 12. 북한은 3차 핵실험을 단행하였고, 유엔 안전보장이사회(UN Security Council)는 2013. 3. 7. 대북제재 2094호 결의를 채택하였다. 북한은 이 같은 제재 결의에 반발하였고, 한미연합훈련이 시작되자 2013. 3. 27. 서해 군통신선을 일방적으로 차단하였다. 이어 같은 해 4. 8. 개성공단에서의 북한 근로자 전원 철수와 개성공단 사업 잠정중단을 내용으로 하는 담화를 발표하고, 다음 날인 4. 9. 개성공단 북한근로자 전원을 철수시켜 개성공단의 운영을 중단시켰다. 우리 정부는 같은 해 4. 25. 통일부 대변인 성명을 통해 당국 간 실무회담을 제의하였으나 북한이 이를 거부하자, 다음 날인 4. 26. 개성공단에 잔류하고 있던 우리 인원 전원을 철수시키기로 결정하였고, 이에 따라 4. 27.과 4. 29. 양일에 걸쳐 입주기업 주재원, 유관기관 근무자 160여 명이 남한으로 귀환하였다. 그러나 북한은 개성공업지구 관리위원회 소속 남한 인원에 대해서는 철수를 허용하지 않으면서 입주기업이 지급하지 못한 임금과 세금, 통신요금 등을 모두 청산해야 출경이 허용된다고 통보해 왔다. 우리 정부는 국민의 신변안전이 걸려 있는 문제임을 감안하여 남북교류협력 추진협의회의 의결을 거쳐 남북협력기금을 관리위원회에 지원하는 방식으로 북한이 요구하는 미수금 미화 1,300만 달러(한화 약 143억 원 상당)를 지불하였고, 관리위원회 위원 50명 중 43명은 2013. 4. 29., 나머지 7명은 2013. 5. 3. 남한으로 각각 귀환하여 개성공단에 있던 우리 인원 전원이 모두 무사히 철수하게 되었다. (6) 당시 개성공단 입주기업 대부분은 생산제품이나 원·부자재를 개성공단에 남겨둔 채 철수하였는데, 2013. 7. 6.과 7. 7. 남북 당국 실무회담이 개최되어 시설 점검을 위한 통행·통신과 신변안전을 보장하기로 하는 내용의 합의가 이루어짐에 따라 2013. 7. 10.부터 개성공단에 있던 완제품, 원부자재, 설비 등 물자를 남한으로 반출할 수 있게 되었다. 이어 개성공단을 재개하기 위한 수차례의 남북 당국 간 실무회담이 개최되어 2013. 8. 14. ‘개성공단 정상화를 위한 합의서’가, 같은 해 9. 11. 그 후속 합의서가 각각 채택되면서, 같은 해 9. 16.부터 개성공단이 재가동되었다. 위 ‘개성공단 정상화를 위한 합의서’에는 “남과 북은 통행제한 및 근로자 철수 등에 의한 개성공단 중단 사태가 재발되지 않도록 하며, 어떠한 경우에도 정세의 영향을 받음이 없이 남측 인원의 안정적 통행, 북측 근로자의 정상 출근, 기업재산의 보호 등 공단의 정상적 운영을 보장한다.”는 내용이 포함되어 있다. (7) 개성공단 재가동 후에도 북한의 도발이 있었고 우리 정부는 그에 상응한 대응조치를 취해왔는데, 2016. 1. 6. 북한은 앞서 본 바와 같이 4차 핵실험을 감행하였다. 우리 정부는 개성공단에 대한 출입 인원을 축소하여 2016. 1. 12.부터 생산 활동에 필요한 최소한 인원의 방북만 허용하다가, 2016. 2. 7. 북한이 다시 장거리 미사일을 발사하자, 2016. 2. 10. 피청구인들은 개성공단 운영의 전면중단을 발표하고 이 사건 중단조치를 시행하였다. (8) 유엔 안전보장이사회는 2016. 3. 3. 북한의 4차 핵실험과 2. 7. 장거리 미사일 발사에 대한 제재로서, 유엔 헌장 7장 제41조(비군사적 제재)에 따른 2270호 결의를 만장일치로 채택하였다. 이 결의는 무기 거래, 제재대상 지정, 해운·항공 운송, 대량살상무기 수출통제, 대외교역, 금융거래, 제재 이행 등 광범위한 분야에 걸쳐 기존의 대북제재 결의 상의 조치들을 대폭 강화한 것이고 거의 모든 조항이 의무화되어 있어, 그 범위와 수준에 있어 전례가 없는 강도 높은 제재 결의라는 평가를 받기도 하였다. (9) 우리 정부는 개성공단 전면중단 성명 발표 다음 날인 2016. 2. 11. ‘개성공단 입주기업 지원 정부합동 대책반’을 꾸리고, 2016. 3. 17.부터 기업피해 실태조사를 실시하여 그 결과를 토대로 지원방안을 마련하였다. 개성공단 입주기업들이 신고한 피해금액은 총 9,648억 원(토지, 건물, 기계 등 투자자산 5,731억 원, 원·부자재, 완제품 등 유동자산 2,442억 원, 위약금 1,100억 원, 개성 현지 미수금 375억 원)이며, 정부가 전문 회계기관 검증을 통해 확인한 피해금액은 총 7,861억 원(투자자산 5,118억 원, 유동자산 1,969억 원, 위약금 633억 원, 개성 현지 미수금 141억 원)이다. 정부는 2016년 5월 5,173억 원, 2017년 11월 660억 원 합계 5,833억 원의 지원금 지급을 각각 결정하였고, 신청에 따라 총 5,779억 원(투자자산 지원금 3,895억 원, 유동자산 지원금 1,760억 원, 근로자 위로금 124억 원)의 자금을 개성공단의 운영 중단에 따른 피해지원금으로 기업 등에게 지급하였다. 그 외 기존 대출의 상환 유예, 금리우대, 세금 납기 연장, 징수·체납 처분 유예, 고용보험·산업재해보험 등 사회보험료 감면, 대체 공장 확보지원 등과 같은 경영 정상화지원 대책을 마련하여 시행하였다. 나. 쟁점의 정리 (1) 투자기업인 청구인들(이하 본안에 대한 판단에서 ‘청구인들’이라고만 한다)은 남북교류협력법에 따라 협력사업의 승인을 받은 후 개성공단 내 자회사를 설립하거나 영업소를 설치하여 운영하는 방식으로 개성공단에서 사업 활동을 해 온 법인 또는 개인 기업들로서, 이 사건 중단조치에 의해 개성공단에서의 협력사업을 전면 중단하게 되었으므로, 이 사건 중단조치는 헌법 제15조의 직업선택의 자유에 의해 보장되는 청구인들의 기업경영 내지 영업의 자유를 제한한다. 아울러 위와 같이 영업의 자유를 장소적으로 제한받게 됨으로써 청구인들은 개성공단 내에서 기업활동을 위해 이용권 등을 확보한 토지, 건물을 사용, 수익할 수 없게 되었고, 개성공단에 설치, 반입한 생산설비, 원·부자재를 사용하거나 개성공단에서 생산한 제품을 반출하여 처분하지 못하게 되었으므로, 이 사건 중단조치로 인하여 청구인들의 재산권도 제한된다고 볼 수 있다. (2) 청구인들은 이 사건 중단조치가 긴급재정경제처분·명령의 실질을 가지고 있음에도 그 요건을 구비하지 못한 채 행사되었고, 남북교류협력법에 따른 협력사업 승인의 취소, 정지 요건도 갖추지 못하였으므로, 아무런 헌법적, 법률적 근거가 없는 위헌적 조치로서 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하므로, 이 사건 중단조치가 헌법과 법률에 근거한 조치인지 먼저 살펴본다. 또한 청구인들은 이 사건 중단조치가 국무회의 심의, 국회와의 협의, 이해관계자들의 의견수렴절차를 거치지 않아 적법절차원칙에 위반된다고 주장하므로 이에 대하여도 살펴본다. 나아가 청구인들은 이 사건 중단조치가 과잉금지원칙, 신뢰보호원칙을 위반하여 청구인들의 영업의 자유와 재산권을 침해하고, 정당한 보상이 지급되지 않아 헌법 제23조 제3항을 위반하여 재산권을 침해한다고 주장하므로, 이에 대하여도 순차적으로 살펴본다. 다. 헌법과 법률에 근거한 조치인지 여부 (1) 국가비상사태에 대응하여 발동되는 긴급명령이나 비상계엄 등의 국가긴급권도 발동 요건과 절차가 헌법에 엄격하게 정해져 있고, 국민의 기본권 제한은 헌법 제37조 제2항에 따라 법률로써 하여야 하므로, 대통령의 정치적 결단에 따른 조치라도 국민의 기본권 제한과 관련된 경우에는 반드시 헌법과 법률에 근거를 두어야 하고, 그 근거가 없을 경우 위헌적 조치로 보아야 한다. (2) 개성공단에서 청구인들의 사업 활동은 남북교류협력법상 협력사업 승인을 통해 확보한 법적 지위에 기초한 것인데, 남북교류협력법 제18조 제1항 제2호에 의하면 통일부장관은 국제평화 및 안전유지를 위한 국제적 합의에 이바지할 필요가 있는 경우 협력사업을 하는 자에게 협력사업의 내용, 조건 또는 승인의 유효기간 등에 관하여 필요한 조정을 명할 수 있다. 국제사회는 2006. 10. 9. 북한의 1차 핵실험 이후 세계평화와 안전을 위협하는 북한의 핵무기 개발을 저지하기 위한 다양한 조치를 취해 왔다. 대표적으로 유엔 안전보장이사회는 2006. 10. 14. 북한에 대해 핵비확산체제 복귀, 핵실험 포기, 탄도 미사일 개발 중지, 기존 핵무기와 개발 프로그램의 완전하고 검증가능하며 비가역적인 폐기 등을 요구하면서 이를 위해 모든 유엔 회원국들이 경제제재를 실행하도록 명시한 1718호 대북제재 결의를 채택하였고, 이후 북한이 핵실험과 탄도 미사일 개발을 이어감에 따라 추가로 1874호(2009. 6), 2087호(2013. 1), 2094호(2013. 3) 결의를 각각 채택하였다. 이는 모두 국제사회가 북한을 경제적으로 고립시켜 북한으로 하여금 핵무기 등 대량살상무기를 개발하려는 시도를 포기하게 만들려는 목적을 가지고 있다. 이 사건 중단조치가 취해진 2016년 2월에는 위와 같은 국제사회의 기존 제재에도 불구하고 북한이 4차 핵실험을 감행하고 장거리 미사일을 발사하는 등으로 한반도와 세계의 평화를 위협하면서 핵무력 완성을 위해 질주하고 있는 상황이었으므로, 북한의 대량살상무기 개발 시도를 경제적 제재조치를 통해 저지하려는 국제적 합의에 기여하기 위해, 그리고 북한 핵개발 위기의 핵심 당사국으로서 보다 강력한 국제적 제재를 이끌어 내기 위해, 독자적인 경제제재 조치로서 개성공단에서의 경제협력을 중단시킬 필요가 있는 경우라는 판단이 가능하고, 이러한 필요성에 관한 피청구인 대통령과 통일부장관의 판단은 존중할 필요가 있다. 그리고 이 사건 중단조치에 의한 협력사업 중단은 국제평화 및 안전유지를 위한 국제적 합의에 이바지하기 위한 조치로서 피청구인 통일부장관이 취할 수 있는 협력사업자에 대한 협력사업의 내용, 조건 또는 승인의 유효기간 등에 관한 조정명령의 범위 내에 있으므로, 이 사건 중단조치는 남북교류협력법 제18조 제1항 제2호에 근거한 조치로 볼 수 있다. (3) 또한 대통령은 국가의 독립, 영토의 보전, 국가의 계속성과 헌법을 수호할 책무를 지고, 조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무를 지며(헌법 제66조 제2항, 제3항), 국가의 원수이자 행정부의 수반으로서 모든 행정에 대한 지휘, 감독권을 가지므로(헌법 제66조 제1항, 제4항, 정부조직법 제11조), 국가안보, 조국의 평화적 통일, 국제적 공조 등과 관련되는 대북제재 조치로서 개성공단의 운영 중단이라는 정책을 결정할 수 있고, 이를 법령에 따라 실행하도록 소관 부처 장관에게 지시할 수 있다고 할 것이므로, 헌법 제66조, 정부조직법 제11조도 피청구인 대통령이 관여한 이 사건 중단조치의 헌법적, 법률적 근거가 될 수 있다. (4) 청구인들은 이 사건 중단조치가 개성공단에서의 협력사업 전반에 미치는 포괄적 효과를 가지고 긴급하게 집행된 점에서 헌법 제76조 제1항의 긴급재정경제처분·명령의 형식으로 시행되었어야 한다고 주장하나, 어떠한 정책이 다수에게 영향을 미치게 된다고 하여 그 정책을 반드시 국가긴급권을 통해 실행해야 한다고 볼 근거는 없다. 또한 개성공단의 운영 중단이라는 정책 결정 후 그 정책이 긴급하게 집행된 것은 개성공단에 체류하는 우리 국민의 신변안전을 확보하기 위한 조치가 필요하였기 때문이지 협력사업 자체를 긴급하게 중단시킬 필요 때문은 아니다. 따라서 이 사건 중단조치가 긴급재정경제처분·명령의 형태로 취해지지 않았다고 하더라도 헌법과 법률에 근거하지 않은 조치라고 볼 수는 없고, 남북교류협력법 등 규정에 근거하여 개성공단 내 사업 중단을 결정하고 집행할 수 있다고 보더라도 그것이 헌법이 엄격하게 요건과 절차를 통제하고자 하는 긴급재정경제처분·명령에 따른 긴급한 재정, 경제상의 처분을 우회하는 방법을 허용하는 것이라고 볼 것도 아니다. (5) 개성공단의 운영 중단 결정을 실행하기 위해 피청구인 통일부장관은, 2016. 2. 10. 14:00경 개성공단기업협회 회장단 소속 기업인들에게 ① 2016. 2. 11.부터 개성공단 내 공장 가동과 영업소 운영 즉시 전면중단, ② 2016. 2. 11.부터 사흘간 개성공단 출입 최소화 및 개성 현지 체류 중인 남한 주민 전원 복귀, ③ 이후 개성공단 방문 승인 불허방침을 통보하고, 2016. 2. 11. 17:00경 북한에서 개성공단 내에 있는 남측 인원 추방 및 자산 동결조치를 발표하자 같은 날 23:00경까지 개성공단에 체류 중인 우리 국민 전원을 대한민국 영토 내로 귀환하도록 조치하였다. 이 같은 피청구인 통일부장관의 세부적 조치는 개성공단의 운영 중단 결정으로 남북관계가 경색됨으로써 발생할 수 있는 개성공단 체류 국민의 생명, 신체에 관한 위험을 최소화하면서 개성공단에서의 협력사업을 중단시키기 위한 집행적 조치로서, 개성공단 내 공장 가동과 영업소 운영 즉시 중단 통보 부분은 협력사업 조정명령에 관한 남북교류협력법 제18조 제1항 제2호, 개성공단 출입 최소화 및 체류 중 근로자 등 복귀 지시 부분과 북한의 추방 및 자산동결 발표에 대응한 이후 귀환 조치 부분은 국가의 기본권 보호 의무에 관한 헌법 제10조, 개성공단 체류 국민에 대한 통일부장관의 신변안전정보 통지의무 등을 규정한 ‘개성공업지구 지원에 관한 법률’(이하 ‘개성공업지구법’이라 한다) 제15조의3, 향후 방문승인 불허방침 통보 부분은 남한 주민의 북한 방문에 대한 통일부장관의 방문승인 권한을 규정한 남북교류협력법 제9조 제1항이 각각 근거가 될 수 있다. (6) 그러므로 피청구인 대통령의 개성공단 운영 중단 결정과 지시, 피청구인 통일부장관의 집행조치로 이어지는 일련의 행위인 이 사건 중단조치는 헌법과 법률에 근거한 조치로 보아야 한다. 라. 적법절차원칙 위반 여부 (1) 심사기준 적법절차의 원칙(due process of law)은 공권력에 의한 국민의 생명·자유·재산의 침해는 반드시 합리적이고 정당한 법률에 의거해서 정당한 절차를 밟은 경우에만 유효하다는 원리로서, 그 의미는 누구든지 합리적이고 정당한 법률의 근거가 있고 적법한 절차에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색을 당하지 아니함은 물론, 형사처벌 및 행정벌과 보안처분, 강제노역 등을 받지 아니한다고 이해되는바, 이는 형사절차상의 제한된 범위 내에서만 적용되는 것이 아니라 국가작용으로서 기본권 제한과 관련되든 아니든 모든 입법작용 및 행정작용에도 광범위하게 적용된다고 해석하여야 한다(헌재 2018. 4. 26. 2016헌바454 참조). 이러한 적법절차원칙에서 도출할 수 있는 중요한 절차적 요청으로 당사자에게 적절한 고지를 행할 것과 의견 및 자료제출의 기회를 부여할 것을 들 수 있겠으나, 이 원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 어느 정도로 요구하는지는 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 사익, 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회 등 다양한 요소들을 형량하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다(헌재 2007. 10. 4. 2006헌바91 등 참조). (2) 국무회의 심의 관련 적법절차원칙 위반 여부 ㈎ 이 사건 중단조치 과정에서 국무회의 심의가 이루어지지는 않았는데, 청구인들은 이 사건 중단조치의 근거를 헌법 제76조 제1항의 긴급재정경제처분·명령으로 볼 경우 헌법 제89조 제5호의 규정에 따라 국무회의 심의를 거쳐야 함에도 이를 거치지 않았으므로 적법절차원칙에 위반된다는 취지의 주장을 한다. 그러나 이 사건 중단조치는 헌법 제76조 제1항에 근거한 조치가 아니므로, 헌법 제89조 제5호의 규정에 따라 국무회의 심의를 거쳐야 한다고는 볼 수 없다. ㈏ 그런데 헌법 제89조는 긴급재정경제처분·명령이 아니라도 정부의 중요한 대외정책(제2호), 행정각부의 중요한 정책의 조정(제13호)의 경우 국무회의 심의를 거치도록 하고 있다. 이 사건 중단조치는 개성공단의 운영 중단이라는 피청구인 대통령의 정책 결정을 포함하고 있는바, 국제 공조 하에 북한 핵개발을 저지하기 위한 제재조치로서 개성공단 운영을 중단하는 것은 국가 안보와 관련된 중요한 대외정책의 결정일 수 있다. 또한 개성공단은 한반도의 평화와 통일에 이바지하도록 하기 위해 정부가 정책적으로 개발과 운영을 지원하고 통일부가 주요 사업으로 선정하여 주무관청으로 관리, 감독해 왔으므로, 그 운영을 중단하기로 하는 결정은 행정각부인 통일부의 중요 정책의 조정이 될 수도 있다. 따라서 그 결정에 앞서 헌법 제89조 제2호, 제13호의 규정에 따라 반드시 국무회의 심의를 거쳐야 하는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다. 그러나 구체적으로 어떤 정책을 필수적으로 국무회의 심의를 거쳐야 하는 중요한 정책으로 보아야 하는지는 국무회의에 의안을 상정할 수 있는 권한자인 대통령이나 국무위원에게 일정 정도의 판단재량이 인정되는 것으로 보아야 하고, 그에 관한 대통령이나 국무위원의 일차적 판단이 명백히 비합리적이거나 자의적인 것이 아닌 한 존중되어야 한다. ㈐ 국무회의가 행정부 내 최고의 정책 심의기관이기는 하지만 결국에는 행정부 수반으로 최종적인 책임을 지는 대통령의 신중한 정책 결정을 보좌하는 것을 목적으로 하고, 대통령의 신중한 의사 결정을 위해 헌법이 마련한 절차가 국무회의 심의만 있는 것도 아니다. 예컨대 국가안보와 관련된 정책은 국가 존립 등과의 관련성 때문에 그 자체로 중요한 정책이 될 수 있지만, 안보정책이 가지는 긴급성, 기밀성 등의 특성으로 인해 국무회의 심의보다 헌법상 기구인 국가안전보장회의(헌법 제91조)가 더 효율적이고 적절한 의사 결정의 경로를 제공할 수 있다. 이 사건 중단조치에 있어서는 과거 개성공단의 운영 중단 과정에서 북한의 일방적 결정에 따라 개성공단에 체류 중이던 우리 국민의 철수가 지연된 사례가 있었음에 비추어 볼 때, 북한의 4차 핵실험으로 긴장이 고조된 상태에서 우리 정부가 개성공단의 운영 중단을 결정하는 경우 이에 대응한 북한의 조치 여하에 따라 개성공단에서 사업을 하고 있는 우리 국민들의 신변에 위험이 생길 가능성을 우선적으로 고려할 필요가 있었다. 따라서 피청구인들로서는 개성공단에 체류하고 있는 우리 국민들의 안전을 최우선으로 하는 철수계획을 마련하고 그 시행을 가시화하기 전까지, 관련 논의를 최대한 기밀로 유지하면서 신속하게 처리할 합리적 이유가 있었다고 볼 수 있다. 국무회의는 모든 국무위원과 배석기관의 참여로 포괄적인 의견수렴과 심의가 가능하기는 하나 참여 인원이 확대되는 만큼 기밀 유지에 어려움이 따르고 신속한 의사 결정에 적합하지 않은 면도 있다. 개성공단의 운영 중단이 통일, 외교, 국방과 관련된 중요한 정책 결정일 수는 있으나, 북한의 핵무기 개발로 인한 안보지형의 변화, 독자적 제재조치가 국제관계와 우리가 지향하는 평화통일에 미치는 영향 등을 국가 안보 측면에서 평가하고 전문적으로 논의하는 절차를 거치는 것이 중요한 것이지, 모든 행정각부의 장이나 배석기관의 장이 참여하는 절차를 거치지 않을 경우 그 의사 결정의 정당성을 담보할 수 없다고 단정하기 어렵다. 이 사건의 경우 국가안전보장회의 상임위원회의 협의 절차를 거쳐 최종 중단이 결정되었고, 그 상임위원회에는 통일정책을 주도적으로 추진하고 그 영향을 평가할 수 있는 통일부장관과 국가안보의 필수 관련 기관인 외교부장관, 국방부장관, 국정원장 등이 참여하게 되므로, 개성공단의 운영 중단 결정에 앞서 국무회의 심의가 아닌 국가안전보장회의 상임위원회의 협의를 선택한 피청구인 대통령의 절차 판단이 명백히 비합리적인 것으로 보이지 않는다. ㈑ 또한 개성공단의 운영 중단 결정은 기본적인 정책 결정이고 그 내용은 남북교류협력법이 규정하는 조정명령 등을 매개로 시행될 수 있는데, 조정명령은 중요하다고 인정되는 사항에 한하여 관계 행정기관의 장과 사전 협의를 거치도록 정하고 있을 뿐 국무회의 심의를 사전 절차로 요구하지 않는다(남북교류협력법 제18조 제1항). 2010년의 5·24 대북제재조치 과정에서도 국무회의 심의는 거치지 않았고, 유사한 다른 정책 결정에 있어서 필수적으로 국무회의 사전 심의를 거치는 선례가 확립되어 있었던 것으로도 보이지 않으므로, 피청구인 대통령의 위와 같은 절차 판단이 명백히 자의적인 것이라고 보기도 어렵다. ㈒ 따라서 피청구인 대통령이 개성공단의 운영 중단 결정 과정에서 국무회의 심의를 거치지 않았더라도 그 결정에 헌법과 법률이 정한 절차를 위반한 하자가 있다거나, 적법절차원칙에 따라 필수적으로 요구되는 절차를 거치지 않은 흠결이 있다고 할 수 없다. (3) 기타 적법절차원칙 위반 여부 이 사건 중단조치는 헌법 제66조 제4항, 정부조직법 제11조, 남북교류협력법 제9조 제1항, 제18조 제1항 제2호, 개성공업지구법 제15조의3 등에 근거한 행정적 조치이고, 그 결정, 집행 과정에서 국회와의 사전 협의를 거쳐야 한다고 볼 만한 아무런 근거가 없다. 통일부장관이 남북교류협력법 제18조 제1항의 조정을 명하는 경우, 남북교류협력법 시행령 제30조 제3항에 따라 이해관계자 등의 의견을 들을 수 있으나 이 역시 필수적 사전 절차는 아니다. 이 사건 중단조치는 국가안보와 관련된 사안이고, 개성공단 협력사업자들에 대한 개별적인 의견 제출기회 부여를 통해 얻을 수 있는 이익보다는 절차를 최대한 비밀로 유지하며 신속하게 처리하여 개성공단으로부터 우리 국민의 안전한 귀환을 확보해야 할 이익이 훨씬 더 크다고 할 수 있다. 피청구인 통일부장관은 이 사건 중단조치 전 개성공단기업협회 회장단과의 간담회를 개최하여 결정 배경을 설명하고 세부조치 내용을 고지하기도 하였으므로, 이 사건 중단조치의 특성, 절차 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성 등의 종합적 형량에 따른 필수적 절차는 거친 것으로 봄이 타당하고, 이해관계자 등의 의견청취절차는 적법절차원칙에 따라 반드시 요구되는 절차라고 보기 어렵다. (4) 소결 따라서 이 사건 중단조치가 적법절차원칙에 위반되어 청구인들의 영업의 자유나 재산권을 침해한 것으로 볼 수 없다. 마. 과잉금지원칙 위반 여부 (1) 심사기준 이 사건 중단조치에 의하여 청구인들의 영업의 자유와 재산권이 제한되었고, 이러한 기본권 제한에 있어서는 헌법 제37조 제2항이 정하는 과잉금지원칙이 준수되어야 한다. 그런데 이 사건 중단조치는 북한의 핵실험과 장거리 미사일 발사로 인한 안보 위기와 이에 대한 국가 차원의 대응 필요성, 북한 핵 문제에 있어 우리나라의 지위와 국제사회에서 담당해야 할 역할, 복잡한 국제 정세와 외교관계, 개성공단 내 우리 국민의 생명, 신체의 안전 등 제반 상황을 고려하여 내린 고도의 정치적 결단에 기초한 조치이다. 그리고 이러한 정치적 판단에 있어서 어떠한 정책이 국가안보에 도움이 되고 궁극적으로 국익과 국제평화에 기여하는지는 국민으로부터 직접 선출되고 국민에게 책임을 지는 대의기관이 정치적 책임 하에 결정하여야 할 사안이므로, 정치적 대의기관인 대통령에게 광범위한 판단 재량이 인정되는 것으로 보아야 한다. 따라서 그러한 정치적 결정이 국민의 기본권 침해와 직접 관련이 되어 사법심사의 대상이 되는 경우라도 이에 대한 사법심사는 정책판단이 명백하게 재량의 한계를 유월(逾越)하거나 선택된 정책이 현저히 합리성을 결여한 것인지를 살피는 데 한정되어야 하고, 그 한계 내의 것이라면 국가 계속성 보장의 책무와 조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무를 지는 대통령이 헌법이 부여한 권한 범위 내에서 정치적 책임을 지고 한 판단과 선택으로서 존중되어야 한다. (2) 목적의 정당성과 수단의 적합성 이 사건 중단조치는 북한의 핵무기 개발 시도를 경제적 제재조치를 통해 저지하려는 국제적 합의에 이바지하고, 북한 핵 위기의 핵심 당사국으로 독자적인 경제제재 조치를 실행함으로써 보다 강력한 국제적 공조를 유도하여 종국적으로 한반도와 세계평화에 기여함을 목적으로 하며, 동시에 경제제재 조치와 관련된 영역에서 사업 활동을 하는 우리 국민의 신변안전 확보를 목적으로 하므로 그 목적의 정당성이 인정된다. 개성공단은 대표적인 남북 경제협력 사업지구로 그 운영 중단이 북한에 대한 경제제재 조치가 될 수 있음은 분명하고, 북한을 경제적으로 고립시켜 핵개발을 무력화한다는 국제사회의 제재 방식에 부합하기도 하므로, 이 사건 중단조치는 경제적 제재조치를 통한 북한의 핵개발 저지라는 국제적 합의에 이바지하고 보다 강력한 국제적 공조를 이끌어 내기에 적합한 수단으로 봄이 상당하다. 또한 피청구인 통일부장관이 개성공단기업협회 기업인들에게 성명 발표 다음날부터 개성공단 내 공장 가동 등을 즉시 중단하고, 개성공단 출입을 최소화하면서 개성 현지 체류 중인 남한 근로자 등 전원을 복귀시키도록 지시하고, 3일 경과 후부터의 개성공단 방문 승인 불허방침을 통보한 것은, 전적으로 우리 국민의 신변안전을 확보하기 위한 조치로서 이에 의해 개성공단에 체류하는 우리 국민의 수를 최소화하여 북한 당국의 보복적 대응 조치에 노출될 위험을 줄일 수 있으므로, 이 부분 수단의 적합성 역시 인정된다. (3) 피해의 최소성 이 사건 중단조치로 청구인들은 개성공단에서의 영업활동이 전면 중단되고, 개성공단 내 영업용 토지, 건물, 생산설비 등의 사용이 제한됨은 물론 원·부자재, 생산물품 등을 반출하지 못하게 되어 상당한 피해를 입게 되었다. 이 같은 피해의 상당 부분은 이 사건 중단조치가 개성공단의 운영을 일괄적으로 전면 중단시킨 데서 기인하므로, 개성공단의 운영을 단계적으로 중단시키는 방법을 대안으로 고려해 볼 수 있다. 그러나 이 사건 중단조치는 남북관계, 북미관계, 국제관계가 복잡하게 얽혀 있는 상황에서 단계적 중단만으로는 일괄 중단의 경우와 동일한 정도로 경제제재 조치를 통해 달성하고자 하는 목적을 달성하기 어렵다는 정치적 판단 하에 채택된 것이고, 그러한 판단이 현저히 비합리적이라고는 보이지 않는다. 그리고 이 사건 중단조치에서 정부의 당초 집행계획은 적어도 3일의 철수기간을 부여하여 청구인들의 재산적 피해를 최소화하는 것이었으나, 북한의 추방 및 자산동결조치로 우리 정부의 성명 발표 후 하루 만에 개성공단의 우리 국민이 모두 남한으로 귀환해야 하는 상황이 되었으므로, 개성공단 운영의 단계적 중단이 청구인들의 피해를 줄일 수 있는 현실적인 대안이었다고 보기도 어렵다. 이 사건 중단조치는 북한의 핵무기 등 개발에 대응한 경제제재 조치로서 취해진 것이므로, 북한의 태도 변화를 쉽사리 예상할 수 없는 상황에서 그 기간을 미리 한정하기 어렵고, 특별히 기간을 정하지 않더라도 북한이 핵과 미사일 개발에 대한 대한민국과 국제사회의 우려를 해소하고 개성공단이 정상적으로 운영될 수 있는 여건이 조성되면 다시 가동할 수 있도록 전면 폐쇄가 아닌 중단조치를 취한 것이므로, 기간을 정하지 않고 개성공단 운영을 중단하기로 한 결정이 필요한 한도를 넘는 과도한 조치라고 볼 수 없다. 이 사건 중단조치에 포함된 공장가동 즉시 중단 및 복귀지시 등의 체류 인원 제한조치 역시 북한의 반응을 예측할 수 없는 상황에서 우리 국민의 생명, 신체를 보호하기 위한 불가피한 조치로 보이고, 개성공단 중단 이후 우리 기업의 설비나 생산 물품 반출에 대한 북한 당국의 협조 여하에 따라 일부는 변경도 가능한 임시조치의 성격을 가지므로, 청구인들의 재산권 등 기본권을 과도하게 제한한 것이라고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 중단조치는 피해의 최소성 원칙에도 부합한다. (4) 법익의 균형성 개성공단에서의 사업 활동은 남북간의 평화적 공존을 전제로 남북교류협력을 통해 한반도의 평화와 통일에 이바지하는 것을 목적으로 하므로, 북한이 대한민국 국민 전체의 생존을 위협하는 안보위기 상황에 이를 경우 제한될 수밖에 없는 특수성이 있고, 개성공단 내의 투자자산 역시 대한민국의 실효적 지배력이 미칠 수 없는 지역에 위치하고 있어 보호에 한계가 있을 수밖에 없다. 개성공업지구 지원에 관한 법령은 위와 같은 개성공단 사업의 특수성과 한계로 인해 청구인들과 같은 개성공단 투자기업에게 피해가 발생한 경우 경영정상화 지원, 생산시설 국내 이전 또는 대체생산시설 설치 지원 등의 각종 지원을 할 수 있도록 규정하고 있으며(개성공업지구법 제12조의2 내지 제12조의5, 개성공업지구법 시행령 제9조의2), 이 사건 중단조치는 그러한 법령에 따른 피해지원을 전제로 한 조치였고, 실제 그 예정된 방식에 따라 투자자산과 유동자산 피해에 대해서는 상당 부분 지원이 이루어졌다. 이 사건 중단조치로 청구인들이 입은 피해가 적지 않지만 유동자산 피해는 그보다 우위에 있는 개성공단 체류 국민의 생명과 신체를 보호하기 위한 조치 과정에서 불가피하게 발생한 것이고, 개성공단에서 사업 활동 중인 우리 기업들의 피해에도 불구하고 북한의 핵개발로 인한 안보 위협에 맞서 개성공단의 운영 중단이라는 경제적 제재조치를 통해 대한민국의 존립과 안전 및 계속성을 보장하고 궁극적으로 세계평화에 이바지하는 이익이 더 크고 이를 추구할 필요가 있다는 피청구인 대통령의 판단이 명백히 잘못된 것이라고 평가하기도 어렵다. 따라서 이 사건 중단조치는 법익의 균형성 요건도 충족하는 것으로 보아야 한다. (5) 소결 이 사건 중단조치는 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 영업의 자유와 재산권을 침해하지 아니한다. 바. 신뢰보호원칙 위반 여부 청구인들은 2013. 8. 14. 남북 당국 사이에 채택된 ‘개성공단의 정상화를 위한 합의서’에 “남과 북은 통행제한 및 근로자 철수 등에 의한 개성공단 가동중단 사태가 재발되지 않도록 하며, 어떠한 경우에도 정세의 영향을 받음이 없이 남측 인원의 안정적 통행, 북측 근로자의 정상 출근, 기업재산의 보호 등 공단의 정상적인 운영을 보장한다.”는 내용이 포함되어 있었으므로, 그 합의서의 효력과 존속을 신뢰한 청구인들의 신뢰이익은 보호되어야 하고, 이 사건 중단조치는 그 신뢰를 침해한 것이어서 신뢰보호원칙에 위배된다고 주장한다. 그러나 위 합의서는 남북한 당국이 각기 정치적인 책임을 지고 상호간에 성의 있는 이행을 약속한 것이기는 하나, 국회 동의도 이루어지지 않은 것이어서 국내법과 동일한 법적 구속력을 인정하기 어렵다(대법원 1999. 7. 23. 선고 98두14525 판결, 헌재 2000. 7. 20. 98헌바63 등 참조). 설령 위 합의서 작성 이후 그 내용을 신뢰하여 협력사업을 다시 시작한 청구인들이 있다고 하더라도, 이는 단지 남북한 당국 사이에 합의에 따라 재개된 개성공단에서의 사업기회의 활용에 대한 기대로서 원칙적으로 사적 위험부담의 범위에 속하는 것이고, 불안정한 남북관계의 영향으로 과거 개성공단 가동이 중단되었던 사례가 있음에 비추어 볼 때 북한의 핵실험 등으로 안보위기가 고조되는 경우 개성공단이 다시 중단될 가능성을 충분히 예상할 수 있었다. 따라서 위 합의서가 청구인들에 대하여 직접적으로 그 효력과 존속에 대한 신뢰를 부여하였다고 인정하기 어렵고, 이 사건 중단조치가 청구인들의 신뢰이익을 침해하는 정도는 비교적 낮은 수준에 불과하며, 이 사건 중단조치를 통해 달성하려는 공익은 그와 같은 신뢰의 손상을 충분히 정당화할 수 있다. 그러므로 이 사건 중단조치는 신뢰보호원칙을 위반하여 청구인들의 영업의 자유와 재산권을 침해하지 아니한다. 사. 헌법 제23조 제3항 위반 여부 (1) 청구인들은 이 사건 중단조치가 공공의 필요에 의한 재산권의 공용 제한에 해당함에도 정당한 보상이 지급되지 않았으므로, 헌법 제23조 제3항을 위반하여 재산권을 침해한 것이라는 주장을 한다. 그러나 이 사건 중단조치는 개성공단에서의 영업활동을 중단시키는 것을 목적으로 하고, 개성공단 내에 존재하는 토지나 건물, 설비, 생산물품 등에 직접 공용부담을 가하여 개별적, 구체적으로 이용을 제한하고자 하는 것이 아니다. 개성공단에서의 영업활동을 중단시킴으로써 개성공단 내에 위치한 사업용 토지나 건물 등 재산을 사용할 수 없게 되는 제한이 발생하기는 하였으나 이는 개성공단이라는 특수한 지역에 위치한 사업용 재산이 받는 사회적 제약이 구체화된 것일 뿐이므로, 공익목적을 위해 개별적, 구체적으로 이미 형성된 구체적 재산권을 제한하는 공용 제한과는 구별된다. (2) 또한 청구인들은 개성공단에서 영업을 계속하지 못하여 발생한 기업들의 영업손실이나 개성공단 자회사나 영업소에 대하여 가지고 있던 주식 등 권리의 가치 하락 등도 재산권 제한으로서 보상이 이루어져야 한다는 취지의 주장도 한다. 그러나 헌법상 보장된 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적인 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적인 권리이므로, 구체적 권리가 아닌 영리획득의 단순한 기회나 기업활동의 사실적·법적 여건은 기업에게는 중요한 의미를 갖는다고 하더라도 재산권보장의 대상이 아니다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36; 헌재 2006. 1. 26. 2005헌마424 등 참조). 이 사건 중단조치에 의한 영업중단으로 영업상 손실이나 주식 등 권리의 가치하락이 발생하였더라도 이는 영리획득의 기회나 기업활동의 여건 변화에 따른 재산적 손실일 뿐이므로, 헌법 제23조의 재산권보장의 범위에 속한다고 보기 어렵다. (3) 따라서 청구인들이 주장하는 재산권 제한이나 재산적 손실에 대해 헌법 제23조 제3항이 규정한 정당한 보상이 지급되지 않았더라도, 이 사건 중단조치가 위 헌법규정을 위반하여 청구인들의 재산권을 침해한 것으로 볼 수 없다. 6. 결론 청구인 146 내지 163의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 나머지 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
박근혜
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