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도시정비법 제45조 제6항의 직접출석과 관련된 사례 정리
1. 직접 출석의 의의 도시 및 주거환경정비법(이하 '도시정비법'이라 함)은 재건축·재개발 조합의 총회는 일정 수 이상의 조합원이 '직접 참석'한 경우에만 의결할 수 있다고 규정하며(도시정비법 제45조 참조) 총회 의결을 위해 조합원의 일부가 실제로 총회에 참석할 것을 요구한다. 실무상 총회 결의의 효력을 다투는 소송 등에서 직접 참석요건의 충족 여부에 관하여 다툼이 발생하고, '직접 참석'의 의미와 범위가 쟁점으로 제기된다. 최근에는 코로나19 확산이 장기화 됨에 따라 총회의 직접 참석을 요구하는 도시정비법 규정에 관한 개정 논란도 일고 있다. 이와 같은 직접 출석에 관한 문제는 '조합의 민주적 운영과 조합원들의 의결권 행사를 제고할 필요성'과 '효율적인 결의방법 및 대면 접촉의 최소화' 사이에서의 법익 균형을 요하는 것인바, 관련 법령의 입법 취지와 법원의 태도를 검토하여야 한다. 2. 입법취지 도시정비법은 다수의 조합원으로 구성된 조합이 소수의 임원들에 의하여 운영되는 현실을 고려하여 조합 사무가 조합원들의 의사가 배제되지 않도록 총회 의결의 실질화를 도모하기 위하여 직접 출석을 요건으로 정했다. 즉, 일반적인 총회는 조합원의 100분의 10이상이, 창립총회 등 주요 사항에 관한 총회는 100분의 20이상이 직접 출석하도록 함으로써 조합원들의 참여 및 의결권을 두텁게 보호하고 총회가 공동화(空洞化) 되지 않도록 한 것이다. 3. 규정의 내용 가. 법규정 도시정비법 제45조(총회의 의결) ⑥ 총회의 의결은 조합원의 100분의 10 이상이 직접 출석하여야 한다. 다만, 창립총회, 사업시행계획서의 작성 및 변경, 관리처분계획의 수립 및 변경을 의결하는 총회 등 대통령령으로 정하는 총회의 경우에는 조합원의 100분의 20 이상이 직접 출석하여야 한다. 도시정비법 시행령 제42조(총회의 의결사항) ② 법 제45조 제6항 단서에서 '창립총회, 사업시행계획서의 작성 및 변경, 관리처분계획의 수립 및 변경을 의결하는 총회 등 대통령령으로 정하는 총회'란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 총회를 말한다. 1. 창립총회 2. 사업시행계획서의 작성 및 변경을 위하여 개최하는 총회 3. 관리처분계획의 수립 및 변경을 위하여 개최하는 총회 4. 정비사업비의 사용 및 변경을 위하여 개최하는 총회 나. 규정 내용 1) 도정법상의 규정 중 총회 의결과 관련하여 기본적으로 총 조합원 10분의 1이 직접 출석을 해야 한다. 2) 다만 ① 창립총회 ② 사업시행계획서의 작성 및 변경을 위하여 개최하는 총회 ③ 관리처분계획의 수립 및 변경을 위하여 개최하는 총회 ④ 정비사업비의 사용 및 변경을 위하여 개최하는 총회와 관련하여서는 총 조합원 5분의 1이 출석하여야 한다. 4. 사안별 쟁점 가. 서면결의서 제출한 사람이 직접출석할 경우 요건 및 반드시 철회하고 투표를 해야하는지 여부(서울고등법원 2018. 7. 13. 선고 2017누70689 판결) [원고 주장(직접 출석 요건의 미달)] 구 도시 및 주거환경정비법(2015년 9월 1일 법률 제13508호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 도시정비법'이라 한다) 제24조 제5항은 의결의 실질화를 도모하기 위한 규정이므로 의결절차에 참여하는 것을 기준으로 직접 출석자를 산정하여야 하며, 서면결의서를 미리 제출하고 창립총회에 출석한 조합원을 위 규정의 '직접 출석한 조합원'이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 창립총회에 출석한 조합원 중 서면결의서를 미리 제출하고 창립총회에 출석한 조합원을 제외한 '직접 출석한 조합원'은 101명에 불과하며, 이 사건 창립총회는 구 도시정비법 제24조 제5항에서 정한 조합원 100분의 20 이상 직접 출석 요건을 충족하지 못하였다. [법원판단] 1) 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 서면결의서를 미리 제출하고 총회에 출석한 조합원은 구 도시정비법 제24조 제5항 소정의 '직접 출석한 조합원'에 해당한다고 봄이 타당하다. (1) 도시정비법이 2009년 5월 27일 법률 제9729호로 개정되면서 제24조 제5항을 신설하였는데, 이는 총회 의결 시 조합원의 의사를 명확하게 반영하고자 하는 데 있다 할 것이며, 일정 수 이상의 조합원이 총회에 출석하여 상정된 안건 등에 관하여 논의를 거치는 등으로 총회가 현실적으로 개최되었다면 위 규정의 입법취지가 달성되었다 할 것이고, 위 규정이 현실적인 출석을 넘어 의결권까지 직접 행사할 것을 요구하고 있다고 해석할 것은 아니다. (2) 구 도시정비법 제24조 제5항은 '조합원의 100분의 10 또는 100분의 20 이상이 직접 출석하여야 한다'라고만 규정하고 있을 뿐 '조합원의 100분의 10 또는 100분의 20 이상이 직접 출석하여 의결에 참여하여야 한다'라고 규정하고 있지 않으므로, 원고들이 주장하는 바와 같이 총회에서 의결에까지 직접 참여하여야 직접 출석한 것으로 해석하는 것은 위 규정의 문언에 반한다. (3) 원고들의 주장에 의할 경우 다수의 조합원이 총회에 출석하더라도 서면결의서를 제출한 조합원들을 제외한 조합원의 수가 조합원 총수의100분의 10 또는 100분의 20 이상에 미달할 경우에는 총회에서 의결을 할 수 없게 된다는 결론에 이르게 되는데, 이는 구 도시정비법 제24조 제5항을 둔 취지와 맞지 않는다. 결국 미리 서면결의서를 제출하였더라도 총회에 출석한 이상 위 조항의 '직접 출석한 조합원'이라 할 것이고(서면결의를 철회하고 직접 의결권을 행사할 수도 있을 것이다), 의결권이 중복 행사되지 않도록 주의할 문제만 남을 뿐이다. (4) 조합원의 의사를 명확하게 반영한다는 측면에서 미리 서면결의서를 제출한 후 총회에 출석한 조합원과 미리 서면결의서를 제출하지 않고 총회에 출석하여 의결에 참여한 조합원을 달리 볼 이유가 없다. 반면 미리 서면결의서를 제출하였으나 총회에 출석하지 않은 조합원에 비하여 미리 서면결의서를 제출하고 총회에 출석한 조합원의 의사가 더욱 총회 의결에 명확하게 반영된다고 볼 수 있고, 미리 서면결의서를 제출하고 총회에 출석한 조합원은 서면결의서를 통하여 안건에 관한 자신들의 의사를 표시함으로써 이미 이 사건 창립총회의 의결에 참여하였다는 이유로 다시 의결을 위한 표결에 참여하지 않았을 뿐이라 할 것이다. 2) 따라서 참가인 조합의 조합원 1574명 중 직접 출석한 조합원은 총 546명(= 서면결의서를 제출한 후 출석한 조합원 445명 + 서면결의서를 제출하지 않고 출석한 조합원 101명)이라 할 것이고, 위 인원수는 총 조합원수의 100분의 20인 315명을 초과함은 계산상 명백하다. 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. [동일취지의 판례] 1) 부산고등법원 창원재판부 2020. 1. 16. 선고 2019나12124 판결 주택법 시행령 제20조 제4항 단서는 '창립총회 및 국토교통부령으로 정하는 사항을 의결하는 총회의 경우 조합원의 100분의 20 이상이 직접 출석하여야 한다'고 규정하고 있는데 위 조항은 '출석'의 요건만을 규정할 뿐 '결의'의 요건을 규정하고 있지 않으므로, 위 '직접 출석'에는 총회에 출석하여 의결권을 행사한 경우 뿐만 아니라, 서면결의서를 제출하고 총회에 참석한 경우도 포함된다고 해석함이 타당하다. 이 사건에서 을 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 임시총회 당시 전체 조합원 450명 중 116명(서면결의서 제출 후 참석한 55명 포함)이 직접 출석함으로써 조합원의 약 25.7%가 이 사건 임시총회에 참석한 사실이 인정되므로, 이 사건 임시총회 의결은 주택법 시행령 제20조 제4항 및 구 주택법 시행규칙 제7조 제5항에 정한 조합원 직접 출석요건을 충족하였다. 2) 서울고등법원 2020. 9. 1.자 2020라20736 결정 총회 성원시점에 출석하지 않았다고 하더라도 결의 당시까지 남아있었다고 한다면 출석한 것으로 볼 수 있다. 나. 최초 투표 당시 직접 출석 요건을 갖추었다고 하더라도 재투표 요건을 불비하였을 경우 직접 출석 요건을 갖추지 못하였다고 할 수 있다(서울고등법원 2014. 1. 8. 선고 2013누20860 판결). [법원판단] 원고는 과반수 득표자가 없을 경우에 시행하는 재투표 시에는 도시정비법 제24조 제5항 단서에서 규정한 직접 출석 요건이 필요하지 않다고 주장한다. 그러나 도시정비법 제24조 제5항 단서가 총회 의결에서 조합원 100분의 10 이상의 직접 출석을 규정하는 취지는 조합원의 의사를 명확하게 반영하여 다툼의 소지를 줄이고자 하는 데 있는 점 등 제1심에서 든 사정에 비추어 볼 때, 원고 주장은 받아들이기 어렵다(원고 주장과 같이 재투표 시에는 직접 출석 요건이 필요하지 않다고 하면, 최초 투표에서 직접 출석 요건을 갖춘 경우에는 비록 재투표 시에는 수 명만이 직접 출석하여 의결을 하더라도 그 의결을 유효하게 보아야 하는 불합리한 결과에 이르게 된다). 다. 대리인 출석을 직접 출석으로 볼 수 있는지 여부(서울고등법원 2012. 7. 20. 선고 2011나107339 판결) [법원판단] 이 사건 해임총회의 참석자명부 및 회의록에는 이 사건 결의 당시 106명의 조합원이 이 사건 해임총회 장소에 직접 출석한 것으로 기재되어 있는데, 갑 15호증의 기재에 의하면, 위 106명의 조합원 중 N은 이 사건 결의 이전인 2011년 6월 2일 재건축사업 구역 내의 토지 및 건물 소유권을 다른 사람 명의로 이전하여 조합원 자격을 상실한 사실이 인정된다. 그러나 을 3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 임시총회에 조합원 대신 출석한 4명은 해당 조합원으로부터 위임장을 받아 출석한 사실을 인정할 수 있고, 갑 16호증의 2의 기재만으로는 피고 조합의 사업구역 내에서 토지 또는 건축물을 여러 명이 공유하고 있는 경우 대표조합원으로 신고된 자가 아닌 공유자가 이 사건 해임총회에 출석하여 의결에 참여하였다거나, 조합원의 배우자가 함께 출석하여 의결에 참여하였다고 인정하기에 부족하다. 그밖에 원고들이 제출한 증거만으로는 이 사건 해임총회에 참석한 조합원의 수가 이 사건 해임총회의 참석자명부 및 회의록에 기재된 수 중 앞서 본 N 1명을 제외한 수와 다르다는 원고들의 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 결국 이 사건 해임총회에는 총조합원 727명의 10%를 초과하는 105명이 직접 출석하여 결의를 하였다고 인정되므로, 설령 원고들의 주장처럼 도시정비법 제23조 제4항에 따른 총회에도 도시정비법 제24조 제5항에서 요구하는 강화된 정족수(조합원 10% 직접 출석 요건)가 적용된다고 하더라도, 이 사건 해임총회는 위 요건을 충족하고 있어 적법하고 볼 수 있다. 라. 조합장 해임 총회에서 10분의 1의 직접 출석을 요구하는지 여부(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다4145 판결) [법원판단] 구 도시 및 주거환경정비법(2010년 4월 15일 법률 제10268호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 도시정비법'이라 한다) 제23조 제4항, 제24조의 규정 내용과 각 규정의 개정 내역 등을 종합하여 보면, 구 도시정비법 제23조 제4항은 조합원 10분의 1 이상의 발의로 조합 임원을 해임하는 경우에 관한 특별 규정으로서 위 규정에 따라 조합 임원의 해임을 위하여 소집된 조합 총회의 경우에는 해임결의를 위하여 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 과반수의 동의만 있으면 되는 것이지 여기에 구 도시정비법 제24조 제5항 단서에 따라 조합원의 100분의 10 이상이 직접 출석하는 것까지 요구되는 것은 아니다. 마. 출석조합원의 기준은 조합총회 당시가 아니라 해당 안건의결 당시까지 회의장에 남아있는 조합원을 기준으로 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다106269 판결). [법원판단] 도시 및 주거환경정비법 제14조 제3항에 따라 창립총회에서 조합임원을 선임하는 의결정족수의 기준이 되는 출석조합원은 당초 총회에 참석한 모든 조합원을 의미하는 것이 아니라 문제가 된 결의 당시 회의장에 남아 있던 조합원만을 의미하고, 회의 도중 스스로 회의장에서 퇴장한 조합원은 이에 포함되지 않는다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다56037 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2008두5568 판결 등 참조). 원심은 그 채택하고 있는 증거들을 종합하여 피고의 조합임원 선출결의는 다른 안건과 달리 서면결의서와 별도로 배부된 부재자투표용지에 미리 기표를 하여 제출하거나 조합원이 직접 창립총회에 출석하여 투표하는 방식으로 진행된 사실을 인정한 다음, 조합 임원 선출결의와 나머지 안건에 관한 결의는 그 결의 방식을 달리하는 별개의 결의 이어서 의결정족수는 문제가 된 조합임원 결의를 기준으로 산정하여야 하므로, 조합원들이 다른 안건에 관한 서면결의서를 제출하였다고 하더라도 조합임원 선출 투표에는 참여한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 인정과 판단은 앞에서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 의사정족수 산정에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 권형필 변호사 (법무법인 로고스)
직접출석
창립총회
조합원
도시정비법제45조
권형필 변호사 (법무법인 로고스)
2021-08-25
민사일반
부동산·건축
대법원 2021. 4. 29. 선고 2017두48437 판결(현금청산금청구의소)
현금청산자에 대하여 분담금을 청구하기 위한 최소한 요건
Ⅰ. 문제제기 현금청산자에 대하여 분담금을 청구하기 위한 최소한 요건은 무엇인가. Ⅱ. 사실관계 원고들은 재건축조합인 피고의 조합원들이었으나, 최종적으로 분양계약체결을 거부하여 현금청산 대상자가 되었다. 피고는 재건축조합으로서 2013년 5월 16일 정기총회에서 정관 제44조 제5항 제1호를 개정하여 '분양계약을 체결하지 않는 경우 분양계약 체결 기간이 종료되는 다음날을 현금청산 기준일로 하여 그동안 투입된 사업비용을 공제하고 현금청산금을 지급받도록' 하였다. 원고들은 2014년 6월 23일 피고에 대하여 현금청산금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 피고는 원고들의 현금청산금 지급 청구에 대하여 위 정관조항에 따라 정비사업비 부담금을 공제한 나머지만을 지급할 의무가 있다고 주장하였다. 즉, 현금청산 대상자인 원고들이 피고 정관 제44조 제5항 제1호에 의하여 사업비용을 부담하는지가 문제되었다. Ⅲ. 평석 결론적으로 대법원은 지속적으로 현금청산자를 보호하기 위한 해석을 내어두고 있는 것으로 보인다. 즉 현금청산자라고 함은 쉽게 표현한다면 조합사업에 참여하지 않은 자들을 의미하는데, 조합 사업에 참여하지 않은 자들에 대해서까지 조합사업 비용을 부담시키는 것은 문제가 있는 것이라고 보고 있는 듯하다. 대상판결에서 인용하고 있는 대법원 2015다207785 판결에서는 도시정비법의 제규정에 비추어 보아 현금청산대상자가 조합원의 지위를 상실하기 전까지 발생한 정비사업비 중 일정 부분을 분담하여야 한다는 취지를 조합 정관이나 조합원총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정 등으로 미리 정한 경우 등에 한하여 도시정비법 제47조에 규정된 청산절차 등에서 이를 청산하거나 별도로 반환을 구할 수 있다고 판단하였고, 그 이유는 현금청산 대상자나 그밖에 분양 신청을 하지 않은 자들은 조합원의 지위를 상실하기 때문이라고 판단하면서 당시 그와 같은 별도의 규정을 두지 않았다는 이유로 반환 청구를 기각하였다. 문제는 조합에서 위 판결 이후 현금청산자에 대하여 분담비용을 청구하고자 별도의 정관을 만들게 되었고 그 이후 나온 판결이 대상판결이다. 대상판결은 기 판결에서 언급한 바와 같이 현금청산 대상자에게 비용을 부담시키기 위해 조합 정관 등에 근거규정이 필요함을 재차 인정하면서, 그와 더불어 근거규정의 내용이 현금 청산금에서 사업비용 등을 공제하고 청산할 수 있다는 추상적인 것만으로는 부족하며 최소한 현금청산 대상자가 부담하게 될 비용의 발생 근거, 분담 기준과 내역, 범위 등을 구체적으로 정하여야 한다고 판시하였다. 그 이유로서 ① 부담금이 과다할 경우 사실상 현금청산자들은 탈퇴의 기회를 상실할 수 있고 ② 도정법 규정 자체에서도 비용부담 절차 내용이 전혀 규정되어 있지 않으므로 정관에 근거하여 비용을 청구하기 위해서는 정관 조항의 내용과 해석에 따라 구체적인 사항을 알 수 있어야만 가능하기 때문이다. ③더군다나 재건축 사업 자체가 기존 건물을 철거한 후 새로운 건물을 건축하여 분양함으로써 수익을 얻는 구조인바, 현금청산 대상자는 그와 같은 수익의 기회를 누리지 못하고 탈퇴하므로 그에게까지 분담금을 부담시키는 것은 불합리하다는 것이었다. 결론적으로 현금청산자는 조합 사업에서 탈퇴할 수 있는 권리는 존중되어야 하는 점, 탈퇴로 인하여 조합 사업으로 인하여 발생한 수익을 누리지 못한 반면 비용만 부담하는 것은 불합리한 점, 분담금에 대하여 예측가능하여야 한다는 점에서 대상판결은 타당하다고 보여진다. 권형필 변호사 (법무법인(유) 로고스)
재건축조합
현금청산
분담금
권형필 변호사 (법무법인(유) 로고스)
2021-08-10
부동산·건축
조세·부담금
[판례해설] 부동산 취득세 신고 뒤 잔금미납으로 매입 불발 땐
지방세에 경정청구제도가 도입된 이후에도 여전히 취득세 등 신고행위가 납세의무자의 권리구제측면에서 예외적으로 당연무효에 해당하는 것으로 볼 수 있는지 여부 대전지방법원 2018. 3. 22. 선고 2017나115369 판결 1. 사건의 개요 원고는 2011. 11.경 매도인과 사이에서 계약금은 계약당일, 중도금과 잔금은 같은 해 12월에 지급하기로 하는 아파트매매계약을 체결하였다. 그 후 원고는 매도인과 사이에서 중도금은 없는 것으로 하고 잔금은 2012. 1.경 지급하되 쌍방합의하에 조정할 수 있는 것으로 계약내용을 변경하였다. 원고는 2012. 2.경 과세관청에 취득세와 지방교육세(이하, 취득세 등)를 납부하겠다는 ‘취득세 기한 내 신고서’를 작성·제출하였다(이하, 이 사건 신고행위). 그런데 매도인은 2012. 4.경 원고가 잔금 미납함으로 인해 더 이상 계약유지가 불가능하다며 매매계약해제통보를 하였다. 이에 원고는 2012. 8.경 2012. 2.경을 해제일로 한 부동산거래계약해제 신고서를 과세관청에 접수하여 확인서를 교부받았다. 원고는 2012. 10.경 취득세 등에 대한 경정청구를 하였는데, 과세관청은 취득행위가 완성되었으므로 과세표준 및 세액경정을 할 수 없다는 처분을 내렸다. 원고는 위 경정거부처분에 대해 조세심판청구를 하였고 조세심판원은 2013. 5.경 기각결정을 하였다. 원고는 조세심판원기각결정을 받고도 90일 내에 행정소송을 제기하지 않았다. 그 후 과세관청은 2014. 8.경 체납처분을 통해 원고의 급여를 압류하고 취득세 등 합계 약 4,100여만 원을 징수하였다. 원고는 2017년에 위 신고행위가 당연무효라고 주장하면서 과세관청을 상대로 부당이득반환청구를 하였다. 2. 대상판결의 요지 아파트 매매대금 중 계약금만 지급된 상태에서 잔금지급을 위한 대출이 이루어지 않아 부동산매매계약이 해제되고 계약금은 아파트 매매계약에 따라 매도인에 대한 손해배상으로 몰취되었으므로 원고가 위 아파트를 ‘사실상 취득’함으로써 취득세 등의 과세요건을 충족하였다고 보기 어렵다. 이와 같이 원고에게는 추상적인 납세의무가 존재하지 않으므로 이 사건 신고행위에는 중대한 하자가 있다. 그러나 과세대상이 되는지의 여부가 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있으므로 그와 같은 하자가 외관상 명백하다고 보기는 어렵다. 그런데 원고가 소유권을 사실상 취득한 바 없음에도 지방세법 등에 따른 가산세 부담을 피하기 위해 일단 신고행위를 하였다고 볼 수 있고, 원고는 소유권 취득의 실질적 요건을 갖추지 못하였으며 이에 따라 아파트 취득에 기초한 이익 등을 향유한 바가 없는 사정 등을 종합하면, 원고에게 중대한 하자가 있는 이 사건 신고행위로 인한 과세라는 불이익을 그대로 감수시키는 것이 원고의 권익구제 측면에서 현저하게 부당하다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 할 수 있다. 따라서 이 사건 신고행위는 당연무효로 봄이 타당하다. 3. 대상판결 해설 가. 취득세 등의 과세요건 충족여부 지방세법은 취득세는 부동산을 취득한 자에게 부과하고, 부동산의 취득은 민법 등에 따른 등기를 하지 아니한 경우라도 ‘사실상 취득’하면 취득한 것으로 본다고 규정하고 있다. 그런데 여기에서 ‘사실상의 취득’이라 함은 ‘대금의 지급’과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하는데, 매매의 경우에 있어서는 사회통념상 ‘대금의 거의 전부’가 지급되었다고 볼 만한 정도의 대금지급이 이행되었음을 뜻한다고 보아야 한다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2008두8147 판결 참조). 따라서 대상판결이 계약금만 지급된 후 매매계약이 해제되었다는 사정 등을 이유로 ‘대금의 지급’과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우로 볼 수 없어 취득세 등의 과세요건을 충족하였다고 보기 어렵다고 판단한 것은 타당해 보인다. 나. 취득세 등 신고행위가 당연무효인지 여부 한편, 신고납세 방식의 조세인 취득세는 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정되므로 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 않는 한 국가나 지방자치단체가 납부된 세액을 보유하는 것이 바로 부당이득에 해당한다고 할 수는 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다5001 판결 등 참조). 그런데 대법원은 과세처분의 무효 판단기준으로 중대명백설을 취함으로써 당연무효의 범위를 좁게 보고 있다. 다만, 대법원은 취득세 신고행위는 납세의무자와 과세관청 사이에 이루어지는 것으로서 취득세 신고행위의 존재를 신뢰하는 제3자의 보호가 특별히 문제되지 않아 그 신고행위를 당연무효로 보더라도 법적 안정성이 크게 저해되지 않는 반면, 과세요건 등에 관한 중대한 하자가 있고 그 법적 구제수단이 국세에 비하여 상대적으로 미비함에도 위법한 결과를 시정하지 않고 납세의무자에게 그 신고행위로 인한 불이익을 감수시키는 것이 과세행정의 안정과 그 원활한 운영의 요청을 참작하더라도 납세의무자의 권익구제 등의 측면에서 현저하게 부당하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 예외적으로 이와 같은 하자 있는 신고행위가 당연무효라고 함이 타당하다고 한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두11716 판결 참조). 대상판결은 이 사건 신고행위에는 중대한 하자가 있으나 그 하자가 외관상 명백하다고 할 수 없다고 하면서도 위 예외적인 판례를 근거로 당연무효로 보고 있다. 그런데 대법원이 위와 같이 예외적인 판례를 내놓은 이유는 과거 지방세의 경우 경정청구제도를 도입하지 않음으로 인해 권리구제에 미흡함이 있었기 때문으로 보인다. 즉 국세의 경우 1994. 12. 22. 국세기본법이 개정되어 경정청구제도가 도입됨에 따라 신고당시 이미 발생한 사유나 신고 후에 사후적으로 발생한 사유를 이유로 법정신고기한 경과 후 3년까지 경정청구를 할 수 있었다. 경정청구제도가 신설되기 이전에는 신고납부방식의 국세에서는 납세의무자의 신고 이후 과세관청의 부과처분이 있다고 할지라도, 이는 조세법상 과세요건이 완성되어 추상적으로 성립된 조세채무를 확인하여 구체적으로 확정시키는 절차로서 통지행위에 불과한 것으로 보았다. 그 때문에 납세의무자의 신고내용대로 이루어진 과세관청의 부가처분은 행정소송의 대상이 될 수 없었고, 그 신고행위가 당연무효사유에 해당하는 경우에 한하여 부당이득반환청구소송을 통해서만 구제받을 수 있을 뿐이었다. 그러나 경정청구제도가 신설됨에 따라 납세의무자는 당초 과세표준신고서를 자기에게 유리하게 변경시키기 위하여 경정청구를 할 수 있고, 이에 대하여 과세관청이 경정청구를 받아들이지 않거나 아무런 응답도 하지 않는 경우에는 거부처분에 대한 취소소송을 제기하여 구제받을 수 있게 된 것이다(헌법재판소 2018. 3. 29. 선고 2016헌바219 결정 참조). 이에 비해 지방세의 경우 1997. 8. 30. 지방세법이 개정되면서 수정신고제도만이 도입되었을 뿐이다. 위 개정 지방세법은 신고납부나 수정신고납부도 ‘처분’으로 보도록 하여 신고납부방식 하에서 신고납부 내용자체에 오류가 있는 경우 이의신청 및 심사청구를 거쳐 행정소송을 제기할 수 있도록 권리구제의 길을 열어놓고는 있었다. 그러나 위 개정 지방세상 수정신고제도는 신고사유를 법정된 후발적사유로 한정하고 있었고 신고기간도 대통령령이 정하는 날로부터 60일까지로 한정되어 있었다. 법률전문가도 정확하게 파악하기 어려운 세법문제를 납세의무자가 60일 이내에 잘못을 발견하여 수정하도록 하거나 90일 이내 권리구제 수단을 강구하도록 하는 것만으로 권리구제수단이 충분하다고 볼 수는 없었던 것이다. 이에 대법원은 취득세 등 납세의무자의 권리구제차원에서 위와 같이 예외적인 판례를 내놓은 것이 아닌가 생각된다. 그러나 2010. 3. 31. 법률 제10219호로 지방세기본법이 제정되면서 지방세에도 경정청구제도가 도입되고 수정신고제도도 확대되었다. 이에 원고는 경정청구를 하였다가 기각되자 이를 다투는 심판청구까지 할 수 있었던 것이다 따라서 대법원이 과세처분의 무효 판단기준으로 중대명백설을 취함으로써 당연무효의 범위를 좁게 보고 있는 것이 타당한지 하는 점은 별론으로 하고, 지방세법의 권리구제제도의 변경에 따라 국세와 지방세 사이에 구체적으로 어떠한 차이가 있는지, 경정청구제도의 도입으로 무효판단의 기준에 어떠한 변화가 있어야 하는지 등을 살피지 않고 예외적인 판례를 그대로 위 사건에 대입하여 권리구제측면에서 이 사건 신고행위를 당연무효로 보는 것은 타당하다고 하기 어렵다할 것이다. 김용주 변호사 (법무법인 조앤김)
잔금
계약
취득세
매수인
김용주 변호사 (법무법인 조앤김)
2018-06-12
부동산·건축
[판례해설] 토지 소유자의 사용수익권 포기 or 지자체의 도로부지 무단 점유
대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528 판결 민법 제185조는 ‘물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.’고 규정하여 이른바 물권법정주의를 선언하고 있고, 성문법과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설하는 것은 허용되지 아니한다. 따라서 소유권의 경우 소유자가 소유권 자체를 포기하는 것은 가능하더라도 소유권의 처분권능을 남겨두고 사용ㆍ수익의 권능만을 대세적으로 포기하는 것은 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 임의로 창출하는 결과가 되므로 물권법정주의에 반하여 허용되지 않는다. 그렇다면 당사자간에 물건의 사용수익권을 채권적으로, 일시적 또는 영구히 포기하는 것은 가능한가 이는 물권법정주의의 내용이 아니므로 신의칙 등에 저촉되지 않는 한 사적자치의 원칙상 당연히 가능하다. 소유자가 사용수익권을 채권적으로, 일시적으로 포기한 것이라면 이는 민법 제609조가 규정하는 사용대차의 법률관계와 다를 바 없는 것이고(대법원 2009.3.26. 선고 2009다228 판결 등), 영구적으로 포기한 것이라면 당사자는 물론 그 승계인도 그러한 제한이 있는 상태의 법률관계를 승계하는 것이 원칙이다. 이 사건은 토지소유자가 약정 등으로 사용수익권을 일시적으로 포기하겠다고 양해한 사정이 드러난 바 없어 결국 사실관계에 비추어 소유자가 영구적으로 사용수익권을 포기하였다고 의사해석될 수 있는지 여부가 관건이었다. 망A는 1968.경 곡성군에 있는 어느 필지의 토지를 매수하고 1969.경 소유권 이전등기를 마쳤는데 피고 곡성군이 1971.경 위 토지에 접한 좁은 길을 넓혀 도로를 개설하는 과정에서 위 토지의 일부가 분할되어 지목이 ‘전’에서 ‘도로’로 변경되었다. 피고는 그 무렵부터 현재까지 이 사건 토지(위 분할되어 지목변경된 토지)를 관리하고 도로로 사용하면서 지세도 부과하지 않았으며, 이후 망A의 상속인 원고는 망인이 사망함에 따라 2012.경 이 사건 토지에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 소유권이전등기를 하였다. 원고는 피고에 대하여 본소로 이 사건 토지의 점유,사용으로 인한 소정의 차임 상당 부당이득 반환청구를 하였고, 피고는 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 반소로 맞섰다. 이 사건의 1심 법원은, 망A가 이 사건 토지를 도로부지로 제공하여 그 사용을 승낙하였다거나 이 사건 토지에 관한 매매대금 혹은 보상금을 지급받으면서 이 사건 토지의 사용수익 제한을 용인하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다고 설시하면서 본소청구를 인용한 후, 피고의 이 사건 토지 점유는 악의의 무단점유임을 이유로 반소청구를 기각하였다. 이에 피고는 위 소송물 전체를 다투면서 항소하였으나 마찬가지 이유로 기각되자 다시 원고의 본소청구만 다투어 상고하였고 대법원은 기존의 사실관계에 망A가 이 사건 토지에 대하여 직접 비과세신고를 하였다고 볼 자료가 없는 점을 추가로 들면서 상고를 기각하였다. 대법원이 그 이유 설시에서 하급심의 ‘배타적 사용수익권 포기’라는 표현의 오류를 지적하기는 하였으나 결국 핵심은 망A가 곡성군에 대한 관계에서 채권적으로 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 있느냐의 여부이다. 원고가 이 사건 소를 제기할 때까지 망A가 피고의 이 사건 토지 사용에 대하여 이의를 제기하거나 차임 상당 부당이득을 청구한 사실이 없다고 하더라도 그러한 권리불행사의 사유만으로 함부로 권리 자체의 포기를 추단할 수는 없으므로 대법원의 판단은 타당하다고 보여진다. 한편 이 사건에서 직접적으로 쟁점은 되지 않았지만 중요한 논점 중 하나는 도로법 제4조와의 관계이다. 도로법 제4조는 ‘도로를 구성하는 부지, 옹벽, 그 밖의 시설물에 대해서는 사권(私權)을 행사할 수 없다. 다만, 소유권을 이전하거나 저당권을 설정하는 경우에는 사권을 행사할 수 있다.’고 규정하고 있다. 그러나 도로법 제4조의 의미는 철거청구나 인도청구와 같이 도로로서의 관리, 이용에 저촉되는?사권을 행사할 수 없다는 취지이지 부당이득반환청구권 행사를 배제하는 것은 아니므로(대법원 1982.12.14. 선고 82다카846 판결 등) 이 사건에서 원고의 부당이득반환청구는 도로법 제4조에 따른 제한을 받지 않는다. 나아가 포괄승계이든 특정승계이든 토지의 승계인이 해당 토지가 도로부지로 사용되어 사권행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 이를 취득하였다 하더라도 피승계인이 사용수익권을 포기한 바 없다면 그러한 악의가 부당이득반환청구에 영향을 미치지 않는다는 것이 판례의 입장이다.(대법원 1990.12.21. 선고 90다5528 판결 등) 또한 도로법 제4조의 적용을 받는?도로는 적어도?도로법에 의한 노선인정과 도로구역결정 또는 이에 준하는 도시계획법 소정 절차를 거친?도로를 말하므로 이러한 절차를 거친 바 없는?도로에 대하여는?도로법 제4조를 적용할 여지가 없다.(대법원 1992.12.8. 선고 92다22725 판결 등) 따라서 만일 피고 곡성군이 수십년간 점유해 온 이 사건 토지가 관련법이 정한 절차를 거친 도로가 아닌 사실상 도로로 이용된 부지였다면 원고로서는 부당이득반환청구에 만족할 것이 아니라 철거 및 인도청구까지 고려할 수 있는 사안이었다.
토지
사용수익권
도규삼 변호사
2017-07-25
부동산·건축
주택·상가임대차
강희주 변호사 (법무법인 광장)
[판례해설] 상가건물임대차보호법에 따른 권리금의 보호
- 대상판결 : 대전지방법원 2017. 5. 19. 2016나108968(반소)판결 - I.사실관계 및 쟁점 피고는 1992.경 C로부터 대상건물의 1층 부분을 임차하여 그 무렵부터 위 건물 부분에서 떡집을 운영하였는데, 원고는 2012. 6. 28. C로부터 대상건물을 매수하고 2012. 8. 9. 소유권이전등기를 마쳤다. 원고는 2013. 8. 30. 피고에게 대상건물의 1층 부분에 대하여 임대차보증금 50000만원, 차임은 월 100만원, 임대차 기간 2013. 8. 30. 부터 2015. 8. 29.까지로 정하여 임대하는 임대차계약을 체결하였다. 임대차계약에는 점포의 권리금과 시설비를 일절 인정하지 않으며 민·형사로 이를 청구할 수 없다는 취지의 특약사항이 있다. 이후 원고는 2015. 6. 22. 경 및 2015. 7. 29.경 두 차례에 걸쳐 피고에게 임대차계약을 갱신하지 않겠다는 취지로 통지하였다. 피고는 2015. 6. 27. D에게 이 사건 점포에 관한 유·무형의 시설과 재산적 가치를 권리금 1억원에 양도하는 내용의 계약을 체결하였다. 그러나, 원고는 D와 이 점포에 대하여 새로이 임대차계약을 체결하는 것을 거절하였다. 원고는 2015. 12. 11. 피고에게 임대차보증금 5000만원을 반환하였다. 이후 피고는 위 점포에 관하여 신규 임차인이 되려는 D와 새로운 임대차계약을 체결하는 것을 주선하였음에도 원고가 정당한 사유 없이 이를 거절하여, 피고는 권리금 1억원을 회수하지 못하는 손해를 입었다고 주장하면서 원고에게 상가건물 임대차보호법(이하 “상가임대차법” 또는 “법”이라 한다) 제10조의4(이하, “이 사건 법률조항”이라 한다) 제1항 제4호, 제3항에 따라서 권리금에 상당하는 손해 금 1억원을 배상하여야 한다고 주장하였다. II. 법원의 판단 1.제1심의 판단 [대전지방법원 2016. 9. 22. 선고 2015가단35192(반소) 판결] 1심 법원은 다음과 같은 이유로 피고의 반소를 기각하였다. ① 상가임대차법 제10조의4는 임차인이 형성한 영업가치를 보호함과 동시에 임차인의 투하자본 회수 기회를 보호하기 위한 것으로, 피고는 20년 동안 점포를 운영하여 왔으므로, 투하자본을 회수할 기회는 충분하였다. ② 상가임대차법 제10조 제2항은 임차인의 계약갱신요구권은 전체 임대차기간이 5년을 초과하지 않는 범위에서만 행사할 수 있다고 규정하는데, 원고가 건물을 취득할 당시 이미 그 기간이 경과되어 피고는 임대차계약의 갱신을 요구할 권리가 없었다. ③ 임대차계약상 권리금을 인정하지 않는다는 특약사항이 있다. ④ 원고는 건물의 1층 부분을 스스로 사용 수익하기 위한 것이라고 주장하고 있는데, 타인에게 임대하지 않는 것에 정당한 사유가 없다고 보기 어렵다고 판단되므로, 원고가 상가임대차법 제10조의4 제1항을 위반하여 피고의 권리금 회수기회를 방해하였다고 보기 어렵다. 2.항소심의 판단 [대전지방법원 2017. 5. 19. 선고 2016나108968(반소) 판결 ] 항소심 법원은, 다음과 같은 이유로 피고의 반소 청구를 일부 인용하였다. 이 사건 법률조항의 해석 적용에 상가임대차법 제10조 제2항을 유추적용할 수 없다. 그 이유는, 임대인이 새로운 임대차계약을 체결하면서 직접 권리금을 받거나 임차인이 형성한 영업적 가치를 아무런 제한 없이 이용할 수 있지만, 임차인은 다시 시설비를 투자하고 신용확보와 지명도 형성을 위하여 상당기간 영업손실을 감당하여야 하는 문제를 해결하기 위하여 종전 대법원 판례에 의하여 인정되던 권리금을 상가임대차법에 규정하고(제10조의3), 권리금회수기회보호 등에 관한 법률조항을 2015. 5. 13. 개정에서 신설하였다. 다만 이 사건 법률조항은 상가임대차법 제10조 제1항의 각호를 준용하고 있으나, 임차인의 계약갱신요구권 행사의 시적 한계를 규정한 법 제10조 제2항을 명시적으로 준용하고 있지 않다. 이 사건 법률조항은 총 임대기간 5년이 경과하여 임차인이 계약갱신을 요구할 수 있는지 여부와 관계 없이 임대인은 권리금회수 기회를 방해하지 말아야 한다고 규정하는 것이 명확하고, 입법자는 법 제10조 제1항의 각호가 규정한 사유가 있는 외에는 임대인에게 임차인의 권리금회수를 방해하지 않을 의무를 부담시켰을 뿐 그 의무의 시적 한계를 설정한다거나 이 사건 법률조항과 계약갱신요구권에 관한 법 제10조 제2항을 연계시키고자 한 것으로 보이지 않는다. 이 사건 법률조항의 해석에 있어 법 제10조 제2항을 유추적용 하는 것은 법률해석권한의 한계를 일탈한 것이다. 법제사법위원회 회의록 등을 통하여 이 사건 법률조항의 입법과정을 살펴 보더라도 이 사건 법률조항을 임차인의 계약생신요구권과 결부시키고자 한 논의가 발견되지 않으므로 이 사건 법률조항의 해석에 있어 법 제10조 제2항을 준용하지 않는 것이 입법상 흠결이라고 보기 어렵다. 계약생신요구권을 규정한 법 제10조 제1항은 임차인의 주도로 임대차계약의 갱신을 달성하려 하는 것이다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다64307판결). 반면 이 사건 법률조항은 임차인이 임대인 또는 전임대인에게 지급 혹은 임차인이 지출한 투자금의 회수 외에도 임차인이 임대기간 동안 상가건물에 형성한 유·무형의 재산적 가치를 회수하는 것까지 포괄하는 의미의 권리금회수를 보장하기 위한 것이다. 법 제10조 제1항 각호의 사유가 있거나 이 사건 법률조항 제2항의 정당화 사유가 있는 경우 임대인은 임차인 권리금 회수기회 보장에 관한 제한을 받지 않고 임대차 목적물의 사용 수익권한을 회복할 수 있으므로, 법 제10조 제2항을 준용하지 않는다고 하더라도 임대인의 사용 수익권한의 과도한 제한을 초래하지 않는다. 이 사건 법률조항의 해석 적용에 있어 법 제10조 제2항을 유추적용하면, 결과적으로 이 사건 법률조항은 계약갱신거절에 대한 제재적 수단 및 계약갱신요구권의 행사의 강화된 이행강제수단으로 운용되거나, 정당한 사유 없는 임대인의 계약생신요구 거절에 대응하여 임차인에게 대응수단 하나를 더한 것에 불과하고, 임대차 종료시에 임차인의 노력으로 상가건물에 축적된 유·무형의 재산적 가치를 임대인이 독식하는 것을 방지하자는 본래의 취지와 멀어지거나 이 사건 법률조항이 의도한 목적이 달성되지 않을 우려가 있다. 이 사건 법률조항은 권리금을 둘러싼 사회갈등 및 이익 충돌을 해결하기 위하여 정책적 이유로 임차인의 권리금을 명문의 권리로 고양시켜 보호하고자 하는 것으로, 임대인이 권리금 회수기회 보호의무로부터 면제되기 위해서는 법률에 명확한 근거 규정이 있어야 한다. 이 사건 법률조항의 해석 적용에 있어 명문의 규정도 없이 법 제10조 제2항을 유추적용하면 임차인은 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 관한 판단을 받을 기회를 봉쇄 당할 우려가 있다. 이 사건 임대차계약에는 권리금포기 조항이 있는데, 이는 이 사건 법률조항에 위반되는 것으로서 법 제15조 규정에 의하여 무효이다. 이 사건 법률조항 제2항 제3호의 사유는 임대인이 임차목적물인 상가건물을 비영리 목적으로 사용하고자 하는 경우 적용되는 것으로서 원고가 비영리목적에 사용할 예정이라는 사실이 인정되지 않는다. II.판례의 평석 이 사건 법률조항이 임차인의 권리금회수를 보장하기 위한 규정이라고 판단한 판결의 전체적 취지에는 동의한다. 그러나, 상가임대차법 제10조 제2항을 이 사건 법률조항의 해석에 있어 적용하지 않는 경우 영세한 임대인이 권리금을 반환할 자력이 없는 경우 등에는 임대인의 계약갱신거절권이 사실상 형해화하는 결과가 될 수 있다는 우려와 함께 다음과 같은 점에 대해서는 구체적 타당성이 있는지 의문이다. 이 사건 임대차계약의 경우 임차인이 권리금을 임대인에게 지급하지 않은 경우로서, 임차인은 이 사건 점포에서 20년 이상을 영업하였고, 투하자본 등 권리금을 회수할 충분한 시간이 있었다고 보인다. 따라서, 임대인에게 권리금의 반환을 청구할 적법한 법률적 근거가 있는지 의문이 있다. 이 사건의 경우 임대인이 당해 점포를 자기가 사용할 의도로 반환을 받으려 하는 경우이다. 만일 종전 임차인과 같은 종류의 영업을 임대인이 계속하는 경우에는 판례의 논지가 합리적으로 인정될 가능성이 있으나, 임대인이 동종의 영업을 계속하지 않는 경우에도 권리금이 인정되어야 하는지 의문이다. 또한, 권리금의 회수가 부인되기 위해서는 이 사건 법률조항 제2항 제3호에 따라서 임대인이 1년 6개월 이상 공익목적에 사용할 예정이어야 한다고 해석하는 것도 상당한지 의문이다. 이 사건 임대차계약은 이 사건 법률조항 시행 이전에 체결된 것으로서 법률의 시행 이전에 당사자 사이에 권리금을 인정하지 않는다는 특약이 있었다면 그 효력을 인정하는 것이 상당하다고 판단된다. 이러한 법률적 쟁점에 대해서는 대법원의 종국적 판단이 있어야 할 것으로 생각된다.
상가임대차
권리금
상가건물임대차보호법
2017-06-27
민사일반
부동산·건축
권형필 변호사 (법무법인 로고스)
판례해설 - 주상복합 건물의 상가 구분소유자도 공용부분에 관한 수익금에 대하여 청구할 권리가 있다
- 서울고등법원 2016나5643 판결 - 서설 흔히 주상복합건물은 아파트와 상가로 구성되어 있고 구분소유자 수로 본다면 아파트가 월등이 많기 때문에 대부분 아파트 입주민 위주로 관리업무가 진행될 수밖에 없다. 이와 같은 이유로 아파트 위주의 관리업무에 불만을 품은 상가 측 구분소유자들은 자신들만의 단체를 만들기에 이르고 결국 아파트 입주자대표회의와는 별개의 상가 번영회라는 형식의 단체가 생기기에 이른다. 이러한 상황에서 최근 일부 아파트 측 입주자대표회의가 건물 전체의 공용부분을 가지고 사용 수익한 그 이득금을 상가 구분소유자들에게는 분배하지 않는 등의 문제가 발생하였다. 집합건물법 제17조에서 지분의 비율에 따라 관리비용을 부담하는 동시에 그곳에서 발생하는 이익을 취득한다고 규정하고 있음에도 그와 같은 수익배분이 이루어지지 않은 상황이 지속된 것인바 대상판결은 이에 대하여 정확히 지적한 판례로서 상가 구분소유자들에게는 아주 유용한 판례라고 할 것이다. 법원 판단 1. 관련 법리 집합건물법 제17조는 “각 공유자는 규약에 달리 정한 바가 없으면 그 지분의 비율에 따라 공용부분의 관리비용과 그 밖의 의무를 부담하며 공용부분에서 생기는 이익을 취득한다.”고 규정하고, 제10조 제1항은 “공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속하지만 일부의 구분소유자만 공용하도록 제공되는 것임이 명백한 공용부분(이하 ‘일부공용부분’이라 한다)은 그들 구분소유자들의 공유에 속한다.”고 규정하고 있다. (사실관계 생략) 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면 이 사건 주상복합건물의 옥상은 비록 상가 구분소유자들의 출입이 용이하지 않다고 하더라도 이 사건 주상복합건물 전체의 안전 및 외관을 유지하기 위하여 필요한 지붕의 역할을 한다고 보여 이 사건 주상복합건물 전체 구분소유자의 공용에 제공되는 전체공용부분이라고 보인다. 따라서 피고가 옥상의 일부를 임대하여 독점적으로 이익을 얻었다면 상가 구분소유자에게 그 지분에 따른 이익을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다. 판례해설 대상판결의 쟁점은 상가번영회에 당사자 능력이 존재하는지 여부와 공용부분의 수익을 과연 상가번영회에도 분배하여야 하는지 여부였다. 먼저 상가번영회의 당사자 능력과 관련하여 피고 측에서는 집합건물법상 관리단이라고 함은 건물 전체의 구분소유자들로 이루어진 단체이기 때문에 주상복합건물 중 상가 구분소유자로만 이루어진 상가번영회는 집합건물법상 관리단이라고 볼 수 없어 당사자 능력이 없다고 주장하였다. 그러나 대상판결은 먼저 비법인사단의 요건에 관하여 설시한 뒤 이미 수많은 하급심 법원에서 인정한 법리와 마찬가지로 상가번영회를 상가구분소유자들로 구성되어 이 사건 주상복합 상가의 관리 등을 목적으로 설립된 비법인 사단이라고 보아 집합건물법상 관리단은 아니라고 하더라도 비법인 사단으로서의 당사자 능력을 인정하였다. 더 나아가 대상판결에서는 집합건물법 제17조를 충실히 해석하여 이 사건 집합건물에서 옥상에 설치된 중계기 안테나 부분에서 발생한 수익, 외벽 간판으로 발생한 수익은 전부 공용부분에서 발생한 수익이라고 판단하여 구분소유자들에 해당하는 상가 구분소유자에게 귀속되어야 하고 상가 구분소유자로부터 채권양도받은 원고에게 지급하여야 한다고 판단하였다. 이에 대하여 피고는 자신들[아파트]의 지분이 집합건물 전체의 75%가 넘기때문에 75%의 동의가 있는 것으로 간주하여 집합건물법에 따라 공용부분 변경이 가능하다고 주장하였다. 그러나 법원은 공용부분 변경에 대한 적법한 관리단집회 결의가 있었다고 볼 수 없다고 하여 피고의 주장을 배척하였다. 첨언한다면 가사 관리단 집회를 개최하였고 구분소유자 75%의 동의가 있다고 하더라도, 이는 특정 구분소유자들의 공용부분의 사용 수익권을 박탈하는 것으로 집합건물법 제15조2항에 따라 특정의 권리를 침해당하는 상가 구분소유자들에게서 동의가 필요하므로 어느 모로 보나 타당하지 않다. 대상판결은 최근 주상복합 건물에서 이슈가 되고 있는 상가 구분소유자들의 공용부분 사용 수익권을 명확하게 제시한 판결로서 상가 구분소유자들에게는 다소의 이익이 될 수 있을 것으로 보인다.
공용부분
수익금
주상복합
2017-02-14
민사소송·집행
부동산·건축
박종명 변호사 (법무법인 강호)
판례해설 - 전소의 소송물과 동일한 소송물에 대한 후소를 제기하는 것은 전소 확정판결의 기판력에 저촉
- 대법원 2016. 8. 30. 선고 2016다222149 사건에 관하여 - 1. 사건의 개요 가. 원고 포함 수 인의 토지주들은 A건설사와 토지 위에 20세대의 아파트를 신축하되, 그 중 토지주들이 지정하는 7세대를 제외한 13세대를 공사대금 명목으로 지불하기로 함. 나. 그 이후 이 사건 아파트 개별 세대에 대하여 토지주들 각자를 5분의 1 지분 소유권자로 하는 소유권보존등기를 경료하였으나, A건설사로부터 분양받은 수분양자 등이 아파트를 점유하고 있었음. 다. 이에 토지주들은 점유자들을 상대로 건물 인도소송을 제기하였으나(제1소송), 위 점유자들 중 일부(이하 수분양자)는 분양에 관한 처분권한을 가진 A건설사한테서 매수하였으므로 자신의 점유는 정당한 권원에 기한 점유라고 주장하고, 이와 같은 주장이 받아들여져 토지주들의 수분양자에 대한 청구는 기각되고 해당 사건 판결은 확정됨. 라. 이후 A건설사는 제1소송의 피고들 중 일부였던 수분양자에 대하여 분양계약무효확인 소송을 제기하여 승소 확정되었음(제2소송, 이때 무효사유는 분양계약이 A건설사를 대리할 정당한 권한이 있는 사람에 의하여 체결되었음을 인정할 만한 증거가 없다는 것이었음) 마. 이후 토지주들(이 사건 원고)은 제2소송의 피고였던 수분양자(이 사건 피고)를 상대로 다시 한 번 건물인도소송을 제기함. 2. 원심 법원 및 대법원의 판단 가. 원심의 판단 이 사건 원고의 청구에 대하여, 원심 법원은 이 사건 피고들이 점유권원이라고 주장한 제2소송의 분양계약이 무효임이 무효확인소송을 통해 확인되었고, 이는 제1소송의 사실심 변론종결 이후에 발생한 사유이며, 제1소송의 기판력은 이 사건에 미치지 않는다고 판단하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 대법원은 이 사건 피고들이 부동산을 점유할 정당한 권원의 존부(분양계약의 효력 유무)는 제1소송의 변론종결 전에 존재하던 사유이고 이는 제1소송에서 공격방어방법으로 주장할 수 있던 사유에 불과하며, 위 분양계약이 무효인지에 대한 법적 평가가 담긴 제2소송의 확정판결이 제1소송의 변론종결 이후에 있었다고 하여 변론종결 후에 발생한 새로운 사유로 볼 수 없다고 판단하였다(즉, 원심법원의 판단은 제1소송의 기판력에 저촉). 3. 해설 가. 기판력의 의미 "법적 안정성"의 필요에 따라, '일정한 사항에 대한 일정시점의 판단으로서 일정한 사람을 구속하는' 기판력이 발생한 이후에는, "변론종결" 이전에 존재한 사실관계를 주장할 수 없게 된다. 다만, 사람과 사람 사이의 관계는 시간이 흘러감에 따라 변할 수 있는 것이기 때문에 "일정한 시점(변론종결)" 이후에 '새롭게' 발생한 것이 있으면 당사자는 다시 소송을 제기할 수 있고, 법원은 기판력이 발생한 판결과 다르게 판단할 수 있다. 이때 '새롭게 발생한 것'의 범위는 "사실관계"만을 포함하는 것이고, "사실관계에 대한 평가"는 포함하지 않는다. 만일, 사실관계가 이미 변론종결 전에 존재하였다면 그 사실관계에 대한 평가가 변론종결 이후에 변경되었다고 하더라도 위 평가의 변경을 이유로 다시 소송을 제기할 수 없는 것이다. 나. 본 대법원 판결의 의의 본 대법원의 판결은 이와 같은 기판력의 "시적 범위(표준시)"의 의미를 다시 한 번 확인하는 내용의 판결이다. 대법원은 계약의 효력 존부는 이 사건 원고가 제1소송에서 충분히 이 사건 피고의 점유 권원과 관련하여 주장할 수 있던 것이라고 판단한 것으로 해석된다. 즉, 이 사건 원고가 변론종결 이전에, '분양계약은 A건설사를 대리할 정당한 권한이 없는 사람에 의하여 체결되었다'라는 것을 주장하여, 위 대리인의 대리권 유무 및 분양계약의 효력에 대한 법적 평가를 구했어야 했다는 뜻이다.
기판력
분양계약
2016-10-14
부동산·건축
형사일반
배호근 변호사 (법무법인 세종)
판례해설- "명의신탁 재산 빼돌린 수탁자, 횡령으로 처벌 못해"… 대법원, 판례 변경
피고인과 피해자는 매매대금을 분담하여 함께 서산시 소재 토지(이하 '이 사건 토지')를 매수하였다. 그리고 나중에 토지를 다시 매도할 때 간편하도록 소유권이전등기는 피고인 단독 명의로 경료하였다. 피고인은 이후 돈을 빌리면서 피해자의 승낙을 받지 않고 이 사건 토지 전체에 대하여 근저당권을 설정하였다. 검찰은 피고인이 공동매수인인 피해자의 지분을 횡령한 것으로 보고 피고인을 횡령죄로 기소하였다. 1심과 2심 법원은 피해자가 매매계약의 당사자로서 이 사건 토지를 피고인과 함께 매수하기로 매도인과 매매계약을 체결하면서 피해자와 피고인이 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자인 피고인에게 중간생략의 소유권이전등기를 마쳤다고 인정하여 이 사건 명의신탁을 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 해당한다고 판단하였다. 그리고 이 경우 피고인은 피해자 지분의 명의수탁자로서 이를 피해자(명의신탁자)를 위하여 보관하는 자의 지위에 있다고 보아 횡령죄의 성립을 인정하였다. 이에 대하여 대법원 전원합의체는 대법관 전원일치 의견으로, 이러한 경우 횡령죄의 성립을 인정하였던 종전의 판례를 폐기하고 무죄 취지로 원심판결을 파기환송하였다. 대법원은 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자는 횡령죄에서 말하는 "타인의 재물을 보관하는 자"가 아니라고 본 것으로 그러한 판단의 근거는 아래와 같다. 첫째, "중간생략등기형 명의신탁에서 소유권이전등기는 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법')에 의해 무효이므로 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 부동산 매수인이자 명의신탁자인 피해자는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산에 대한 소유권자가 아니기 때문에 피고인을 피해자의 재물을 보관하는 자로 볼 수 없다"는 것이다. 둘째, "명의수탁자를 형사처벌하는 것은 부동산실명법이 정한 금지규범에 위반한 명의신탁자를 형법적으로 보호하는 셈이 된다. 이는 부동산실명법이 금지하는 명의신탁관계를 오히려 유지·조장해 입법목적에 반하는 결과를 초래할 수 있다"는 것이다. 또한, 대법원은 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 행위는 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄를 구성하지 않는다는 입장을 견지하여 왔다. 아래에서 보는 바와 같이 중간생략등기형 명의신탁과 계약명의신탁은 개념상 구별되나 구체적 사건에서 명의신탁약정이 양자 중 어느 쪽에 해당하는지 명확하지 않은 경우가 많다. "중간생략등기형 명의신탁에 따라 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우는 대부분 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 인식한 매도인의 협조로 이루어진다는 점에서 매도인이 계약명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 이른바 악의의 계약명의신탁에서 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우와 등기 이전 등의 실질적인 과정에 유사한 면이 있다. 그리고 구체적인 사건에서 명의신탁약정이 중간생략등기형 명의신탁인지 아니면 매도인 악의의 계약명의신탁인지를 구별하는 것은 다수의 재판 사례를 통해 알 수 있듯이 법률전문가에게도 쉽지 않다. 그럼에도 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대하여 계약명의신탁 사안에서는 아무런 형사적 제재를 부과하지 않으면서도 중간생략등기형 명의신탁 사안에서는 이와 달리 취급하여 계속 횡령죄로 처벌하는 것은 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라, 일반 국민들의 법 감정에도 맞지 않는다"는 것이 이 사건 판결의 논지이다. 부동산실명법이 제정된 이래 명의신탁을 양자간 명의신탁, 중간생략등기형 명의신탁, 계약명의신탁으로 유형화하는 것이 일반적이다. 양자간 명의신탁은 명의신탁자가 명의수탁자와 명의신탁약정을 맺고, 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 하는 방식이다. 중간생략등기형 명의신탁은 명의신탁자가 명의수탁자와 명의신탁약정을 맺고, 명의신탁자가 매도인으로부터 부동산을 매수하여 매도인에서 명의수탁자로 직접 소유권이전등기를 경료하는 방식이다. 이 방식은 명의신탁자 명의의 등기과정을 생략하여 명의신탁과 중간생략등기가 결합된 것이므로 중간생략등기형 명의신탁이라고 한다. 계약명의신탁은 명의신탁자가 명의수탁자와 명의신탁약정을 맺고, 명의수탁자가 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하고 자기 명의로 소유권이전등기를 경료하는 방식이다. 즉, 명의수탁자가 명의신탁자로부터 부동산소유권을 취득할 것을 위임받아서 자기 자신이 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하고 자기 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 명의신탁등기가 이루어지는 것이다. 이 방식은 명의신탁자가 명의수탁자에게 등기명의를 포함하여 계약명의까지 신탁한다는 의미에서 계약명의신탁이라고 한다. 중간생략등기형 명의신탁에서는 매매계약 체결 등 부동산을 취득하는 과정은 명의신탁자가 행하고 단지 등기명의만을 명의수탁자 앞으로 하는 데 반하여, 계약명의신탁에서는 명의신탁자의 위임에 따라 명의수탁자가 직접 자신의 명의로 계약을 체결하는 점이 다르다. 계약명의신탁은 다시 매도인 선의의 계약명의신탁, 매도인 악의의 계약명의신탁으로 구분된다. 부동산실명법 4조 2항은 명의신탁에 기한 물권변동(소유권이전등기)의 효력을 매도인 선의의 계약명의신탁과 매도인 악의의 계약명의신탁의 경우 달리 규정하고 있다. 부동산실명법 4조 1, 2항 및 이들 규정의 해석상, 양자간 명의신탁, 중간생략등기형 명의신탁, 매도인 선의의 계약명의신탁, 매도인 악의의 계약명의신탁 등 각 유형별로 매매계약의 효력, 명의신탁약정에 기한 소유권이전등기의 효력, 매도인·명의신탁자·명의수탁자 3자간 부동산의 귀속과 그에 따른 부당이득반환 등의 법률관계가 달라진다. 나아가 횡령죄의 구성요건인 "타인의 재물을 보관하는 자"에 있어서 재물의 타인성 및 명의신탁자와 명의신탁자의 위탁관계를 판단하는 데 위와 같은 법 규정 및 해석상 차이가 영향을 미친다. 양자간 명의신탁의 경우 명의신탁약정 및 이로 인한 명의수탁자 명의의 소유권이전등기가 무효로 됨에 따라(부동산실명법 4조 1, 2항) 신탁부동산의 소유권이 그대로 명의신탁자에게 남아 있으므로, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 소유권에 기한 반환청구(원인무효를 이유로 한 말소등기청구 또는 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기청구)를 할 수 있다. 따라서 신탁부동산에 대하여 횡령죄의 구성요건으로서 '재물의 타인성'을 인정할 수 있고, 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄가 성립한다. 명의신탁이 부동산실명법 시행 이후에 이루어진 것이라 하여 결론이 달라지지 않는다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결). 이에 반하여 중간생략등기형 명의신탁이나 계약명의신탁의 경우 명의신탁자가 신탁부동산에 대한 소유권을 취득한 바 없고, 부동산실명법 4조 1, 2항의 해석상 각 유형에 따라 매도인이나 명의수탁자가 소유권을 보유 또는 취득하게 된다. 명의신탁자는 각 유형에 따라 매도인이나 명의수탁자에 대하여 소유권이전등기청구권 또는 부당이득반환청구권을 가지게 되는 경우가 있을 뿐인데, 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 결국 명의수탁자는 "타인의 재물을 보관하는 자"의 지위에 있다고 할 수 없고, 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄가 성립하지 않는다. 과거 판례가 그 유효성을 인정하던 명의신탁은 대내관계에 있어서는 명의신탁자가 소유권을 보유하여 이를 관리·수익하면서 공부상의 소유명의만을 명의수탁자로 하여 두는 것이었다. 이러한 대내관계에 있어서의 소유권 유보 및 이에 따른 위탁관계 개념에 기초하여 과거 판례는 명의수탁자가 신탁부동산을 제3자에게 처분한 경우 횡령죄의 성립을 인정하였다. 그러나 1995년 부동산실명법이 제정·시행됨으로써 중간생략등기형 명의신탁이나 계약명의신탁에 있어서 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 소유권을 주장할 수 없게 되었다. 이러한 부동산실명법의 규정 및 입법목적에 기초하여 횡령죄의 성립 여부를 판단함으로써 민·형사 법률관계를 통일적으로 해석하고, 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 소유권을 주장할 수 없다는 점에서 서로 차이가 없는 중간생략등기형 명의신탁과 계약명의신탁에 있어서 해석의 통일을 기하였다는 데 이 사건 판결의 의의가 있다.
명의신탁
횡령
부동산실명법
2016-05-31
부동산·건축
윤재윤 변호사 (법무법인 세종)
판례해설 - "불법으로 폐기물을 매립한 소유자가 토지를 매도한 경우, 그 토지를 전전 취득한 자에게도 손해배상책임을 지는가?"
대법원 2016. 5. 19.선고 2009다66549 전원합의체 판결 불법 폐기물을 매립한 토지 소유자가 오염된 토지를 매도한 경우에는 매수인이 입은 폐기물처리비용 상당의 손해에 대하여 불완전이행에 기한 손해배상책임 및 하자담보책임을 부담합니다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다51586 판결). 그런데 토지가 전전 양도된 경우에는 폐기물을 매립한 자와 현재의 토지 소유자 사이에 계약관계가 없어 위와 같은 책임이 인정될 수는 없습니다. 이와 관련하여 불법행위에 기한 손해배상책임의 성립 여부가 문제되어 왔는데, 종래 대법원은 자신의 소유 토지에 폐기물을 불법으로 매립한 행위는 제3자에 대한 행위가 아니라 소유자 자신에 대한 행위여서 불법행위가 성립되지 않고, 신 소유자에게 손해가 발생하였다고 볼 수도 없다는 이유로 폐기물을 매립한 전 소유자의 불법행위 책임을 부정하였습니다(대법원 2002. 1. 11. 선고 99디16460 판결). 그런데 대상판결은 14년 만에 위 판결을 변경하였습니다. 제반 법령 상 토양오염원인자의 배상의무, 오염토양 정화의무, 폐기물 처리의무 등에 관한 규정 및 법리를 근거로 불법 폐기물을 매립한 소유자가 오염토양을 정화하지 않고 토지를 거래에 제공하여 유통되게 하였다면, 특별한 사정이 없는 한 거래의 상대방 및 위 토지를 전전 취득한 현재 소유자에 대한 위법행위로서 불법행위가 성립하는 것이고, 신 소유자가 소유권 행사를 위해 폐기물을 처리해야 할 시점에 손해가 현실화되어 불법행위가 완성되는 것이라고 판시한 것입니다. 폐기물을 자신의 토지에 매립하는 경우에도 법이 정하는 방법과 기준을 따라야 하고, 이를 위반한 경우에는 제거의무를 부담할 뿐만 아니라 형사처벌까지 받게 되는데, 위와 같은 공법상 책임 이외에 장시간에 걸쳐서 완성되어 제3자에게 손해를 입히는 행위에 대하여서도 사법상 책임을 인정하는 것이 법 전체를 조화롭게 해석하는 것이며 공평의 원칙 및 자기책임의 원리에 부합한다고 할 것입니다. 대상판결은 토양오염을 유발한 전 소유자가 현 소유자에 대하여 사법상 책임을 부담하는 법적 근거를 밝힘으로써 토지 등 제반 환경에 대하여 관리권한을 가진 소유자에게 높은 책임을 묻는다는 점에서 의미가 있는 판결입니다.
폐기물
토지
부동산
2016-05-27
부동산·건축
형사일반
윤재윤 변호사 (법무법인 세종)
판례해설 - 무등록 건설업체에 대한 일괄하도급의 위법성
대법원 2016. 4. 12. 선고 2015도11634 판결 대법원 2016. 4. 12. 선고 2015도11634 판결은 건설회사의 대표이사인 피고인이 위 건설회사가 지방자치단체로부터 직접시공을 조건으로 수주 받은 공사를 건설업 면허가 없는 무등록업체에게 일괄하도급을 한 사건에 관한 것이다. 원심은 피고인에 대하여 ① 무등록업체에 대한 하도급으로 인한 건설산업기본법 위반의 점과 ② 일괄하도급으로 인한 건설산업기본법 위반의 점에 대하여 모두 유죄판결을 선고하였다. 그러나 대법원은 원심의 판단 중 ② 일괄하도급으로 인한 건설산업기본법위반죄 부분에 대해서는 등록을 한 건설업자가 등록을 한 다른 건설업자에게 일괄하도급을 한 경우에만 적용된다고 보아 이를 파기하였다. 건설산업기본법 제96조 제4호 및 제29 제1항은 건설업자가 다른 건설업자에게 일괄하도급을 하는 것을 금지하고 있는데, 건설산업기본법 제2조 제7호는 건설업자를 이 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자로 정의하고 있으므로 무등록 건설업자는 일괄하도급금지규정에 해당되지 않는다는 것이다. 무등록 건설업자에 대한 처벌 필요성은 있지만 법상 규정이 요건을 명확히 하고 있는 이상, 대법원의 판단은 죄형법정주의에 부합하는 타당한 판단으로 보인다. 참고로 대법원은 이번 판결 이전에도 대법원2008. 4. 24. 선고2007도9972 판결에서 동일한 취지로 판단한 바 있다. 다만 위 이전 대법원 판결 당시에는 건설산업기본법이 일괄하도급 외에 무등록업체에 대한 하도급을 처벌하는 규정을 두고 있지 않아 등록업체에 대하여 일괄하도급을 한 경우에는 형사처벌이 가능하지만, 무등록업체 대하여 일괄하도급을 한 경우에는 형사처벌이 불가한 불합리한 점이 있었던 것으로 보인다. 그러나 이후 건설산업기본법이2011. 5. 24. 일부개정(법률 제10719호)을 통하여 무등록업체에 대한 하도급을 처벌하는 규정(제96조 제4호, 제25조 제2항)을 신설함으로써 이후로는 위와 같은 불합리가 시정되었다는 점을 지적해 두고자 한다.
하도급
건설산업기본법
일괄하도급
2016-05-17
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[판결] '용인경전철' 주민소송 첫 승소…법원 "용인시, 전 시장 등 상대로 214억원 손해배상 청구 제기해야"
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2024-02-14 16:52
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