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공직선거법상 ‘선거운동과 관련하여’의 의미
- 대법원 2018. 2. 28. 선고 2017도13103 판결 - 1. 사건의 개요 피고인은 2016. 2. 16. 12:00경 국회의사당 정문 앞에서 “이런 사람은 안 된다고 전해라”, “최경환 취업청탁 채용비리?”, “청년 구직자의 노력을 비웃는 채용비리 인사가 공천되어선 안 됩니다”라는 문구와 최경환 국회의원의 성명과 사진이 기재된 피켓을 들고 1인 시위를 하였다. 공직선거법(이하 “법”) 제256조 제3항 제1호 (아)목은 “선거운동과 관련하여 제90조의 규정에 위반하여 선전물을 게시한 자.”를 처벌하고 있고, 법 제90조 제1항 제1호는 “누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 법의 규정에 의한 것을 제외하고 광고물 등을 게시하는 행위를 하여서는 아니된다.”고 규정하고 있다. 피고인의 행위가 법 제256조 제3항 제1호 (아)목 소정의 ‘선거운동과 관련하여’ 한 행위인지가 쟁점이다. 제1심 및 원심은 피고인의 행위가 ‘선거운동’이 아니라는 이유로 무죄를 선고하였으나, 대상판결은 원심판결을 파기하였다. 2. 대상판결의 요지 법 제256조 제3항 제1호의 ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서 ‘선거운동을 위하여’보다 광범위한 개념으로 봄이 타당하므로, 위 조항에서 금지 대상이 되는 행위가 선거운동에 해당하여야만 위 조항에 따라 처벌할 수 있다고 보기 어렵다. 피고인의 1인 시위는 피켓에 정당의 명칭과 후보자가 되려는 사람의 성명·사진이 명시되어 있어 선거운동에 관한 사항을 동기로 한 것으로 볼 수 있으므로 법 제256조 제3항 제1호 (아)목, 제90조 제1항의 ‘선거운동과 관련하여’에 해당한다. 3. 대상판결의 검토 공직선거법은 선거일을 기준으로 선거에 영향을 미칠 수 있는 정도에 따라 ‘선거운동을 위하여’, ‘당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위하여’, ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’, ‘선거에 관하여’ 등의 용어를 사용하여 선거운동의 주체·기간·방법 등을 제한하고 있다. 법 제256조 제3항 제1호의 ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동을 위하여’보다 광범위한 개념임은 틀림없으나 문언 자체만 놓고 보더라도 ‘선거에 관하여’보다는 ‘선거운동을 위하여’에 가까운 개념이다. 대상판결은 ‘선거운동과 관련하여’를 ‘선거에 관하여’와 유사한 의미로 해석하였다. 대법원은 선거법상의 ‘선거에 관하여’에 관하여 일관되게 ‘선거에 즈음하여, 선거에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미라고 판시하여 왔는바(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도5298 판결 등 참조), ‘선거운동과 관련하여’를 해석함에 있어서도 ‘선거에 관하여’에 대한 판례의 해석을 그대로 원용한 것은 재고해볼 필요가 있다. ‘선거에 관하여’에서 말하는 ‘선거’는 선거일이라는 특정 시점이 존재하기 때문에 ‘선거에 즈음하여’라는 말이 성립할 수 있지만(국어사전상 ‘즈음하다’는 ‘특정한 때에 다다르거나 그러한 때를 맞다’라는 뜻이다) ‘선거운동와 관련하여’라는 말에는 ‘누구의 선거운동행위’라는 것에 중점이 있지 그것이 ‘시점’의 문제는 아니므로 ‘선거운동에 즈음하여’라는 말은 성립할 수 없는 것이다. ‘선거운동과 괸련하여’의 해석에 관하여 ‘선거에 관하여’에 관한 판례의 해석을 그대로 원용한다고 하더라도, ‘선거운동에 즈음하여’는 국어 문법상 맞지 않으니 빼고, ‘선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로 해석해야 할 것이다. 이 사건에서 피고인은 정당이 최경환을 국회의원 후보자를 공천하기도 전에 “청년 구직자의 노력을 비웃는 채용비리 인사가 공천되어선 안 됩니다”라는 내용과 최경환의 사진 옆에 빨간색의 동그라미 빗금 기호 안에 ‘공천’이라는 내용이 기재된 피켓을 들고 1인 시위를 하였는바, 이처럼 외부에 표시된 피고인의 행위는 사전 선거운동 행위가 아니라 객관적으로 최경환의 정당 공천을 반대하는 것에 불과하다. 피고인은 ‘정당의 후보자 추천에 관한 단순한 반대의 의견개진 및 의사표시’와 관련하여 1인 시위를 한 것일지언정, 이를 넘어 ‘(누구의) 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’ 1인 시위를 하였다고 볼 수는 없다. 따라서 ‘선거운동과 관련하여’ 1인 시위를 하였다고 볼 수 없는 사건이다. 대상판결의 판지에 반대한다. 황정근 변호사
선거운동
총선
선거
공직선거법
황정근 변호사 (법무법인 소백)
2018-05-29
선거·정치
형사일반
판례해설 - 호별방문이 허용되는 ‘다수인이 왕래하는 공개된 장소’의 개념
대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도17290 판결 충북교육감 선거 예비후보자로 등록한 피고인이 단양교육지원청 교육지원과 등 단양군 및 제천시 소재 학교 및 관공서 사무실 24곳을 방문하여 명함을 돌리고 지지를 호소함으로써 선거운동을 위하여 호별방문한 사건이다. 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항에 의하여 교육감선거에 준용되는 공직선거법 제106조 제1항은 "누구든지 선거운동을 위하여 또는 선거기간 중 입당의 권유를 위하여 호별로 방문할 수 없다."고 규정하고, 그 제2항은 "선거운동을 할 수 있는 자는 제1항의 규정에 불구하고 관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서 정당 또는 후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다."고 규정하고 있다. 호별방문은 행위의 성질 자체로는 특별히 위법성을 갖는 것이 아니다. 도리어 선거운동의 방법으로 가장 자연스러운 것이라고 할 수 있으나(영국, 독일, 캐나다 등은 허용하고 있다), 호별방문은 후보자의 품위를 손상시키고 선거인으로 하여금 사사로운 정에 이끌려 투표하게 하기 쉽고, 또 투표매수 등 불법·부정선거운동을 조장할 위험이 있기 때문에, 선거의 자유·공정을 보장하고 후보자나 선거인 모두의 번잡 초래를 예방하고자 이를 금지하는 것이다. 남의 눈에 띄지 않는 곳에서 선거인을 만나는 호별방문은 매수와 이해유도 내지 협박 등 부정선거의 온상이 되기 쉬워 선거의 공정을 해칠 우려가 매우 높고 사생활의 평온을 침해할 염려가 있기 때문에 이를 제한하는 것이다. 따라서 그러한 위험성이 없는 한도에서 제106조 제2항은 '다수인이 왕래하는 공개된 장소'에서는 호별방문을 허용하고 있다. 대상판결은, '일상생활을 영위하는 거택은 물론이고 널리 주거나 업무 등을 위한 장소 혹은 그에 부속하는 장소라면 공직선거법 제106조 제1항의 호에 해당하나, 다만 호에 해당하더라도 일반인의 자유로운 출입이 가능하여 다수인이 왕래하는 공개된 장소라면 같은 조 제2항에 따라 선거운동 등을 위하여 방문할 수 있다'고 전제하고, '일반인의 자유로운 출입이 가능하도록 공개된 장소인지 여부는 그 장소의 구조, 사용관계와 공개성 및 접근성 여부, 그에 대한 선거권자의 구체적인 지배·관리형태 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다'고 판시하였다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2009도14558 판결 참조). 대상판결은 학교의 경우는 민원 업무를 주로 하지 않고 출입할 수 있는 사람도 교직원과 학생, 학부모 등으로 한정되고 일반인의 출입이 원칙적으로 제한되어 있으며 업무를 위한 장소이므로 '다수인이 왕래하는 공개된 장소'가 아니라고 판단하였다. 대상판결은 제천지원장 및 제천지청장 부속실은 사전 동의 등의 절차를 거치지 아니하고 일반인의 통상적인 출입이 허용되어 있다고 볼 수 없으므로 '다수인이 왕래하는 공개된 장소'가 아니라고 판시하였고, 기타 관공서 사무실 역시 '다수인이 왕래하는 공개된 장소'라고 인정하기 위해서는 일반인의 출입 가능성만이 아니고, 사무실이 민원인을 위하여 설치되거나 그 안에 민원 사무 처리를 위한 전용 공간이 설치되어 있는 경우 등과 같이 내부 공간의 용도와 구조 및 접근성에 비추어 일반적·통상적으로 민원인을 위하여 개방된 장소나 공간이라고 구체적으로 인정될 수 있어야 한다고 판시하였다. 일반인의 출입 가능성만을 이유로 '다수인이 왕래하는 공개된 장소'에 해당한다고 판단한 원심의 파기하였다. 대상판결은 공직선거법 제106조 제2항에 정한 '다수인이 왕래하는 공개된 장소'에 해당하는지에 대해 보다 구체적인 판단을 내놓은 데 그 의미가 있어 실무에서 참고할 만하다. 대상판결은 후보자·예비후보자가 아닌 자가 자동 동보통신의 방법으로 휴대전화 문자메시지를 대량으로 전송한 경우에는 제93조 제1항(탈법방법에 의한 문서배부행위)에 해당한다고 판시하였는데, 이는 대법원 2015. 8. 19. 선고 2015도5789 판결과 같은 취지이다.
선거운동
호별방문
2015-09-23
선거·정치
형사일반
판례해설 - 공직선거법 제250조 제1항에 정한 ‘경력’과 ‘행위’
대법원 2015 8. 19. 선고 2015도7349 판결 당선 목적 허위사실공표죄(공직선거법 제250조 제1항)의 객체는 후보자등의 '출생지·신분·직업·경력·학력·학위·상벌·재산·인격·행위·소속단체'로 한정되어 있다. 현직 기초자치단체의 장이 재출마하면서 선거공보에 자신의 재임 중의 '업적'을 허위로 기재한 경우에, 그것이 공직선거법 제250조 제1항에 정한 '경력'에 해당하는지, 아니면 '행위'에 해당하는지, 또는 양자 모두에 해당하는지 해석상 논란이 있어왔다. 그동안 양자를 분명하게 구분하지 않은 채 기소하고 재판해온 것이 실무였다. 이 사건에서도 검사는 '경력 및 행위'에 관하여 허위사실을 공표하였고 기소하였고, 제1심 및 항소심도 그렇게 범죄사실을 기재하였다. 대상판결은, 첫째, 공소사실에 구성요건을 충족하는 행위가 그 일시와 방법을 상세히 적시하는 방법으로 구체적으로 특정되어 되어 있는 이상, 이를 '경력'과 '행위'로 구분하지 않은 채 '경력 및 행위'로 기재하였다고 하여 피고인의 방어권 행사에 지장을 준다고 볼 수 없어 공소사실이 특정되었다고 판시하였다. 다만, 공표한 어느 사항이 '경력'에 관한 것임과 동시에 '행위'에 관한 것일 수는 없다. 경력과 행위는 사전상 같은 개념일 수 없으므로 어느 사항이 '경력'에 관한 것이고, 어느 사항이 '행위'에 관한 것인지 구분하지 않고 뭉뚱그려 "경력 및 행위"이나 "경력 또는 행위" 하는 식으로 기소하고 범죄사실을 인정하여서는 곤란하다. 그런 것에 대해 대상판결이 설령 위법은 아니라고 판단하였지만, 어느 하나에 해당하는지 특정하는 것이 바람직하다고 생각한다. 둘째, 대상판결은 시장으로 재직하면서 이룬 치적은 '행위'가 아니라 '경력'에 해당한다고 판시하면서(원심은 양자에 모두 해당된다고 판단하였다), '공직선거법 제250조 제1항에 정한 경력은 후보자의 행동이나 사적(事蹟)과 같이 후보자의 실적이나 능력으로 인식되어 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 사항을 말한다'고 판시하였다. 종전 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도16942 판결을 그대로 원용한 것이다. 그러나 '경력'을 이렇게 넓게 해석하는 것은 문언에는 반한다. 공직선거법 제64조 제5항과 제250조 제1항에서 '경력·학력'이라고 나란히 규정하고 있는 데서 알 수 있듯이, 본죄의 경력이란 바로 '이력(履歷)'을 말한다고 엄격하게 해석하여야 하지 않을까. 흔히 이력서의 학력·경력 난에 적는 바로 그 경력을 의미한다고 생각한다. 선거 실무에서 '경력'에 관한 사항은 선거공보의 2면에 학력, 전과, 재산과 함께 기재하도록 되어 있어 3면 이하에 기재하는 '업적'은 경력에 관한 것이 아니라고 해석해야 한다. 그리고 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도11042 판결은 심지어 '전과'도 제250조 제1항에 정한 '경력'에 포함된다고 판시하였으나, 죄형법정주의원칙을 벗어난 해석이라고 생각한다. 후보자의 '업적, 치적, 전과'에 대한 허위사실 공표를 처벌할 필요가 있다면, 해석에 의해서가 아니라 입법에 의해 해결해야 한다.
공직선거법
허위사실공표죄
경력
2015-09-15
선거·정치
형사일반
판례해설 - 대법 '공선법 위반' 이진훈 대구 수성구청장, 벌금 90만원 확정
대법원 2015. 8. 19. 선고 2015도5789 판결. 현직 구청장인 피고인은 예비후보자 등록신청 개시일 2개월 전에 구청의 자동동보시스템을 통해 소속 공무원 910명에게 자신이 저서를 출판했다는 사실을 알리면서 거기에 저자의 출판기념회 강의 동영상을 링크할 수 있는 문자메시지를 전송하였다. 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 위반(탈법방법에 의한 문서 등 배부 죄)으로 기소되었다. 주요 쟁점은, 제93조 제1항 소정의 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 요건에 해당하는지 여부, 동영상이 링크된 문자메시지가 제93조 제1항 소정의 '그밖에 이와 유사한 것'에 해당하는지 여부, 후보자·예비후보자가 아닌 자가 자동 동보통신의 방법으로 휴대전화 문자메시지를 대량으로 전송한 경우 제93조 제1항의 구성요건에 해당하는지 여부 등이다. 제93조 제1항 본문은 '누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 그 명칭 또는 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다'고 규정하고 있다. 후보자간 경제력 차이에 따른 불균형으로 인한 부당한 경쟁을 막고 선거의 평온과 공정을 해하는 결과를 방지 하기 위한 규정이다. 첫째, 제93조 제1항 소정의 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 초과주관적 구성요건요소의 판단기준에 대해서는, 이미 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3447 판결을 비롯한 다수의 판례가, '피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자·경쟁 후보자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다'고 판시하여 왔다. 대상판결이 '단지 출판기념회가 있었다는 사실을 알리는 것을 넘어 자신의 인지도를 높이고 지지를 이끌어내기 위하여 문자메시지를 전송하였다'는 정도가 되어야 선거에 영향을 미칠 목적을 인정할 수 있다고 판단한 부분은 실무에서 참조할 만하다. 둘째, 대상판결은 동영상을 직접 첨부하여 보내는 것이 아니라 링크할 수 있는 문자메시지를 전송하는 행위는 게시물의 전송에 해당하지 않는다고 판시하였다. 문자메시지를 휴대전화기로 전송받은 사람들이 링크된 글을 클릭하면 동영상으로 연결되어 이를 시청할 수 있다고 하더라도 동영상을 첨부하여 전송한 것으로 볼 수 없다고 대법원이 최초로 판시한 것인데, 죄형법주의원칙에 충실한 해석이다. 셋째, 대상판결은 후보자·예비후보자가 아닌 자가 자동 동보통신의 방법으로 휴대전화 문자메시지를 대량으로 전송한 경우에는 제93조 제1항의 구성요건에 해당한다고 판시하였다. 2012. 2. 29. 신설된 공직선거법 제59조 단서 제2호 및 제3호에 따라, 지금은 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상을 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법으로 선거운동을 하거나 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 것은 선거운동개시일 전부터 상시 허용되고 있다. 그러나 공직선거법 제59조 단서 제2호는 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하여 선거운동을 할 수 있는 사람을 후보자가 예비후보자로 한정하고 그 횟수도 5회를 넘지 않도록 규정하고 있으므로, 후보자·예비후보자가 아닌 자가 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 대량으로 전송한 경우에는 제93조 제1항 위반에 해당한다고 판시하였다. 제59조 단서 제2호 및 제93조 제1항의 입법 목적과 체계에 충실한 해석으로 타당하다. 제59조 단서 제2호 및 제3호 단서의 신설로 문자메시지를 이용한 선거운동이 상시 허용되었다고 하더라도 선거일 전 180일 이내에 이를 대량 동보통신으로 방법으로 문자메시지를 전송할 때는 주의를 요한다.
선거운동
동보통신
공직선거
2015-08-27
선거·정치
헌법사건
판례해설 - 선거운동기간 중 인터넷언론사의 실명확인의무
- 헌재 2015. 7. 30. 선고 2012헌마734, 2013헌바338(병합) 결정 - 공직선거법 제82조의6(인터넷언론사 게시판·대화방 등의 실명확인) 제1항, 제6항, 제7항은 인터넷언론사가 선거운동기간 중 게시판·대화방에 정당·후보자에 대한 지지·반대의 정보를 게시하게 하는 경우 실명을 확인하는 기술적 조치를 하도록 하고, 실명인증 표시가 없는 그 정보는 스스로 혹은 정당·후보자 및 선거관리위원회의 요구에 따라 지체 없이 삭제하도록 한다. 그 위반은 1천만 원 이하의 과태료에 처한다(구법 제261조 제1항, 현 제261조 제3항 제2호). 위 조항들을 다음커뮤니케이션과 인터넷신문 딴지일보 등이 다툰 헌법소원에서, 헌법재판소는(5:4) 법정의견에서, 우선 위 조항에서 '지지·반대' 정보는 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 이에 해당하는지 충분히 알 수 있다고 보아 명확성의 원칙에 위배되지 않으며, 다음으로 선거운동기간 중 인터넷언론사 게시판을 통한 흑색선전이나 허위사실이 유포될 경우 광범위하고 신속한 정보의 왜곡이 일어날 수 있으므로 선거의 공정성 확보를 위하여, 위 조항들이 '선거운동기간 중'에, '인터넷언론사 홈페이지의 게시판·대화방' 등에 '정당·후보자에 대한 지지·반대의 정보'를 게시하는 경우에 한정하여 실명확인을 하도록 한 것, 그리고 실명확인 후에도 게시자의 개인정보가 노출되지 않고 '실명인증' 표시만이 나타나는 것을 고려하면, 게시판 이용자의 표현의 자유와 개인정보자기결정권, 인터넷언론사의 언론의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다. 이에 대하여 재판관 이정미, 김이수, 이진성, 강일원의 반대의견은, 정당한 익명표현과 유해한 그것을 구분하는 사회적 합의를 도출하기 어려운 상황에서, 추상적 입법목적만으로 유익한 익명표현까지 사전적ㆍ포괄적으로 규제하는 것은 정치적 의사표현을 위축시켜 선거의 공정이라는 입법목적 달성에 오히려 장애가 되며, 정당이나 후보자에 대한 지지ㆍ반대의 글이 게시될 '가능성'만 있으면 모두 규제대상이 될 수 있어 규제의 공간적 범위가 지나치게 넓고, 다양한 사후 규제수단이 마련되어 있음에도 수사편의 및 선거관리의 효율성이라는 편리성에만 치우쳐 사전적ㆍ예방적 규제를 하는 것은 침해의 최소성 원칙에 위반되며, 정치적 의사표현을 자유롭게 할 수 있는 핵심적 기간인 선거운동기간 중에 익명표현의 자유를 제한함으로써 중요한 헌법적 가치가 제약되는 것이 선거의 공정성 유지라는 공익보다 비중이 작다고 할 수 없어 법익의 균형성도 인정되기 어렵다는 것이다. 헌재는 2010. 2. 25. 같은 조항에 대해 7:2로 합헌 결정을 하였는데(2008헌마324등), 이번에도 합헌 결정이었지만 위헌의견이 증가하였다. 한편 헌재는 2012. 8. 23., 재판관 전원일치로, 인터넷게시판을 설치·운영하는 정보통신서비스 제공자에게 본인확인의무를 부과한 '정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률'과 동법 시행령 규정들이 인터넷게시판 이용자의 표현의 자유와 개인정보자기결정권, 인터넷게시판 운영자의 언론의 자유를 과잉 제한하는 것이라고 판단한바 있다(2010헌마47등). 이러한 결정들은 모두 표현의 자유의 내용으로서 '자유로운' 표명과 전파의 자유에는 익명 또는 가명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파할 '익명표현의 자유'가 포함된다고 하였다. 이번 결정에서 익명표현의 자유가 선거운동기간 중에 직접적으로 제한되었지만, 법정의견은 우리나라에서 선거운동기간 중 인터넷을 통한 흑색선전이나 허위사실이 유포되면서 발생할 수 있는 정보의 왜곡과, 한편 실명확인 후에도 게시자의 개인정보가 노출되지 않고 '실명인증' 표시만이 나타나는 점을 주된 합헌적 요소로서 고려한 것으로 보인다. 한편 반대의견은 오히려 선거운동기간이야말로 민주주의에서 정치적 표현의 자유가 더 강조되어야 하며, 유익한 익명표현까지 포괄적으로 규제하여 위축효과가 강하게 나타나게 되고, 이미 마련된 사후규제로 충분히 입법목적을 달성할 수 있다고 본 것이다. 이 결정에 대해서는, 우리나라에서 특히 공직선거법에 따른 과도한 선거활동에 대한 규제에 있어서 다소 부작용이 있더라도 표현의 자유가 더 확대되어야 한다는 점에서 반대의견의 관점이 올바른 방향이라고 보지만, 현실적으로 선거운동기간 중의 흑색선전이나 허위사실 유포가 심각하고 회복 불가능한 불공정성을 초래할 수 있다는 점에서 법정의견의 고뇌가 반영된 것이라고 볼 수 있다.
익명표현의자유
실명확인
선거
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