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[판례해설] 형사사건 수임료를 분할 지급하는 경우 성공보수의 판단 기준
1.사건의 개요 (1)A변호사는 2016년 11월 B씨와 수임계약을 체결한 뒤 B씨의 1심 변호를 맡았다. 위 수임계약에 따르면 (1) 수임료는 기본보수를 3580만원으로 하되, 이 가운데 절반인 '계약금'으로 수임계약 체결 즉시 지급하고 나머지 절반인 1790만원은 '잔금'으로 이 사건 위임사무 종료 시(당해 심급 판결 선고 시)에 지급하기로 하고, (2) 사건 수임 및 수임 사무에 관한 제반사정을 종합적으로 고려해 상호 협의해 잔금 액수를 조정할 수 있도록 한다는 규정이 있었으며, (3) 본건 위임사건의 결과에 관계없이 성과(성공)보수는 없는 것으로 한다는 내용도 포함되었다. 그런데 1심 판결 후 B씨는 변호사 보수 잔금을 지급하지 아니하였고, 이에 A 변호사는 B씨를 상대로 잔금을 지급하라는 소를 제기하였다(이하 “제1사건”). (2)C변호사는 2017년 2월 D씨로부터 D씨 아들의 강제추행 사건을 수임했다. 변호사 보수는 '착수금'으로만 1250만원을 정하되 착수금을 2회로 분할해 1차로 550만원은 '수임 계약 시'에 지급하고 나머지 700만원은 '사건 종료 시'에 지급하는 것으로 약정했다. 여기에 무죄나 무혐의가 아닐 때에는 2차 착수금 700만원을 모두 D씨에게 반환하고, 기소유예일 때는 그 중 300만원만 반환하는 조건을 달았다. 그런데 D씨의 아들이 기소유예 처분을 받게 되자 C 변호사는 D씨에게 40만원을 지급해 달라고 하였으나, D씨는 이를 거부하였고 이에 C 변호사는 D씨를 상대로 위 착수금 400만원을 지급하라는 소를 제기하였다(이하 “제2사건”). 2.대상 판결의 요지 법원은 위 제1사건에서 "형사사건에서 성공보수약정은 수사나 재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성을 저해하고, 의뢰인과 일반 국민의 사법제도에 대한 신뢰를 현저히 떨어뜨릴 염려가 있으므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있어 민법 제103조에 의해 무효"라고 전제한 후, "잔금 지급 약정이 당해 심급 판결 선고시에 지급하도록 되어 있고 잔금 지급 액수도 제반사정을 종합적으로 고려해 상호 협의해 조정할 수 있도록 되어 있는 점으로 보아, 위 수임료약정은 판결 결과에 따라 보수를 지급하기로 약정한 성공보수 약정에 해당하여 무효”라고 판시하면서 원고 청구를 기각하였다. 법원은 위 제2사건에서도, “착수금 2회 지급 약정은 성공보수를 받기 위한 탈법적인 행위이므로 무효"라고 판시하면서 비록 착수금이라는 표현을 사용했다고 해도 착수금의 성격을 규명해 수사나 형사재판의 결과와 결부돼 있다면 이는 성공보수 약정으로 봐야 한다"고 하여 원고 청구를 기각하였다. 3.대상 판결의 검토 위 두 개의 하급심 판결은 모두 2018년 5월에 2주 간격으로 같은 재판부에서 선고된 사건으로, "형사사건에서의 변호사 성공보수 약정은 무효"라는 대법원 전원합의체 판결(2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결)의 취지를 구체화한 첫 하급심 판결이라는 점에서 그 의의가 있다. 제2사건의 경우 위임계약서상 착수금을 2차례 나누어 지급하기로 약정하였으나, 사건 결과에 따라 착수금 반환 조건을 달리 정하였다는 점에서 사실상 형사사건에서 금지되는 성공보수약정에 해당한다는 판단을 면하기 어려워 보인다. 그러나 제1사건의 경우 ‘형사사건에서 변호사 보수의 지급시기를 '판결 선고 시'로 정하여 사건 결과가 나온 이후에 보수를 지급하기로 하였다면 이는 명칭과 규정 여하를 불문하고 위 대법원 판결에 따라 금지되는 성공보수에 해당’하는 것으로 판단하였다는 점에서 조금 더 살펴볼 필요가 있어 보인다. 변호사와 의뢰인 간의 위임계약서는 ‘처분문서’로서, “처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 처분문서에 기재되어 있는 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다. 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.”는 것이 확립된 대법원 판례의 입장이다(대법원 2001. 2. 27. 선고 99다23574 판결). 위 제1사건의 위임계약서는 “사건 수임 및 수임 사무에 관한 제반사정을 종합적으로 고려해 상호 협의해 잔금 액수를 조정할 수 있다”고 규정되어 있었고, 그와 동시에 “본건 위임사건의 결과에 관계없이 성과(성공)보수는 없는 것으로 한다”는 명시적인 규정을 두고 있었는바, “그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 처분문서에 기재되어 있는 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정”하는 처분문서 해석에 관한 일반적인 원칙에 비추어 볼 때 위 위임계약상 보수약정이 형사재판의 결과와 변호사 보수가 결부된 성공보수약정으로 해석되기는 어려운 측면이 있다. 특히 우리나라의 변호사 보수가 실제 변호사의 업무량에 비례하여 사후적으로 정산되는 것이 아니라, 사전에 정액으로 책정되다 보니, 실제 수임사무를 처리함에 있어서 당초 예상보다 업무량이 작을 수도 있고, 반대로 재판이 장기화되고 예기치 못한 쟁점이 붉어져 업무량이 지나치게 늘어날 수도 있는바, 이러한 점을 고려하여 위임계약서에 상호 협의 하에 변호사 보수를 조정할 수 있도록 하는 규정을 두는 것은 결코 이례적인 것으로 볼 수 없다.이러한 점에서 위 잔금 조정 규정을 성공보수약정을 염두에 둔 것으로 단정짓기는 어려워 보이고, 오히려 당사자들은 위 조정 규정이 성공보수약정으로 오해될 것에 대비하여 “성공보수는 없는 것으로 한다”는 규정을 추가하였을 가능성도 있어 보인다. 그럼에도 제1심은 "진정으로 (성공보수가 아닌) 잔금을 받기로 했다면 판결 선고 전에 지급받는 것으로 약정했어야 하고, 선고 결과를 보고 잔금을 지급하기로 한 경우는 명칭과 규정 여하를 불문하고 모두 성공보수 약정이라고 봐야 한다"고 판시하였는바, 이는 법원이 형사사건의 성공보수약정을 무효라고 본 대법원 판결의 취지를 적극적으로 구현하기 위해 성공보수약정을 폭넓게 해석한 것으로 보인다. 변호사 직무의 공공성과 사법제도에 대한 국민의 신뢰를 회복하기 위해 형사사건의 성공보수약정을 근절하겠다는 법원의 강한 의지가 표명된 판결이라 생각된다. 강현정 변호사 (법무법인 세종)
변호
잔금
성공보수
변호사
강현정 변호사 (법무법인 세종)
2018-07-06
민사일반
전문직직무
도규삼 변호사
판례해설 - 공인중개사가 취득세의 세율을 잘못 알려준 경우 배상책임 유무
- 서울중앙지방법원 2016. 7. 12. 선고 2015가단134106 판결 - 우리나라도 비교적 규모가 큰 주택·상가 등의 부동산 거래에서는 공인중개사의 중개행위가 일반화된 지 이미 오래되었다. 거래당사자 입장에서는 일정한 중개수수료를 지급하고 해당 부동산에 대한 각종 권리관계,공법상 이용제한 등의 정보를 제공받을 수 있고 중개사고가 발생한 경우 의무적으로 가입해야 하는 보증보험 또는 공제제도를 통한 피해회복의 길도 열려있어 당사자간 직거래에 따른 거래위험을 어느 정도 회피할 수 있다. 중개사고와 관련하여 그동안 누적된 판례를 보면 대부분은 권리분석을 잘못하여 매수인 또는 임차인이 소유권 등 권리를 이전받지 못하였거나 임차보증금을 회수받지 못한 사안에 관한 것이다. 본 판결은 이와 달리 공인중개사가 해당 부동산에 부과될 조세의 세율을 잘못 알려준 케이스를 다루고 있고 이를 중개사고로 볼 수 있는지 여부가 쟁점이 되었다. 사안의 핵심은 간단하다. 이 사건 토지 및 그 지상 주택의 매매계약을 중개한 공인중개사 A는 중개대상물 확인 설명서를 작성하면서 '취득시 부담할 조세의 종류 및 세율'란에 '취득세 1%, 농어촌특별세 0.2%, 지방교육세 0.1%'라고 기재하였다. 그러나 이 사건 지상 주택은 지방세법상 고급주택에 해당하는 것으로 밝혀져 취득세 등이 중과세됨으로써 매수인 B는 예상과 다르게 현저하게 많은 취득세 등을 납부하게 되었다(A가 설명한 세액 750만원, B가 실제로 납부한 세액 7300만원). 이에 대하여 B는 A와 보증보험회사를 상대로 위 차액 상당의 금원(6550만원)에 대한 손해배상청구의 소를 제기한 것이다. 먼저 A의 과실 유무에 대하여 법원은 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상 위임관계와 유사하므로 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사·확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있다고 전제하였다. 나아가 공인중개사법 제25조 제1항, 동법 시행령 제21조 제1항 등에 따라 공인중개사가 선량한 관리자의 주의로 조사·확인하여 중개의뢰인에게 설명하여야 할 대상에는 중개의뢰인이 중개대상물에 대한 권리를 취득함에 따라 부담하여야 하는 조세의 종류와 세율이 포함됨에도 불구하고 A는 B에게 위와 같이 잘못된 정보를 제공함으로써 조세의 세율에 대한 확인·설명의무를 위반한 과실이 있다고 판단하였다. 그러나 A의 재산적 손해배상 책임 유무에 대하여는 B가 청구한 위 차액뿐만 아니라 실제 납부한 금액 전체가 이 사건 부동산을 취득하기 위하여 법률상 당연히 납부하여야 하는 세금으로서 법령상 부담하는 납세의무의 이행을 위하여 지출된 것이므로 A의 중개행위상 과실과 인과관계있는 손해라고 볼 수 없다고 판단하면서 B의 청구를 기각하였다. 다만 A가 B에게 이 사건 부동산의 취득에 따른 조세의 세율을 잘못 설명함으로써 실제 납부하게 될 고액의 세금을 감안하여 이 사건 부동산의 매수 여부를 결정할 수 있는 기회 또는 고액의 세금을 납부하여야 함을 이유로 매매금액을 추가 협상할 수 있는 기회 등을 상실한데 대한 정신적 고통에 대하여 위자료 500만원을 인용하였다. A의 재산적 손해배상책임이 인정되지 않는 이상 공인중개사법 및 보험약관상 보증보험회사의 재산상 손해배상책임 또한 인정할 수 없고 정신적 손해는 보상의 범위에 속하지 않으므로 보증보험회사에 대한 청구는 모두 기각하였다. 공인중개사법에 중개사고에 대한 명확한 개념정의는 없다. 일반적으로 중개행위를 함에 있어 공인중개사의 고의·과실로 거래당사자에게 '재산상 손해'를 발생하게 한 경우를 가리키는 것으로 보인다. 본 판결은 결론적으로 공인중개사가 중개 대상 부동산에 부과될 취득세 등 조세의 세율을 틀리게 고지한 과실이 인정되더라도 특별한 사정이 없는 한 납부한 세액 상당의 재산상 손해 사이에 상당인과관계가 부정되므로 이를 중개사고로 볼 수 없다는 취지를 천명한 것이다. 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상의 범위를 정함에 있어 대법원은 일관되게 자연적 또는 사실적·인과관계가 존재하는 것만으로는 부족하고 이념적 또는 법률적·인과관계, 즉 상당인과관계가 있어야 하다고 판시해 왔고 본 판결도 그 연장선상에 있는 것이다. 어떠한 결과 발생에 조건적 관계에 있는 원인 사실이라고 하여 곧바로 상당인과관계가 긍정되지 않는 것이다. 다만 이 사건에서 특별히 세액의 크기가 매수 여부를 좌우할 중요 고려요소로 작용하였거나 이 사건 부동산 주변에 실질적 유사성을 지닌 부동산 중 중과세가 아닌 일반과세의 대상이 되는 부동산에 대한 선택가능성이 있었다면 A의 과실과 위 차액 상당의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 판단하였을 가능성은 충분하다.
공인중개사
중개사고
상당인과관계
2016-07-27
전문직직무
행정사건
김용주 변호사 (법무법인 조앤김)
판례해설 - 변호사법상 법무부징계위원회의 심사대상
변호사법(법)은 대한변호사협회의 장(변협회장)이 대한변호사협회 변호사징계위원회(변협징계위)에 징계개시청구를 함으로써 징계절차가 개시되고(제97조), 변협징계위가 징계 사유에 해당하는 징계사건을 심의하여(제95조) 징계에 관한 결정(제98조의 4)을 하는 것으로 규정하여 징계개시청구권과 징계심의의결권을 분리하고 있다. 다만, 법은 변협회장의 징계개시청구권 행사를 통제하기 위해 지방검찰청 검사장, 지방변호사회의 장, 법조윤리협의회 위원장(윤리위원장)이 변협회장에게 징계개시청구를 신청할 수 있도록 하면서(제89조의4 제4항), 변협회장이 징계개시신청을 기각하는 등의 경우 징계개시 신청인은 변협징계위에 이의신청을 하여 변협징계위가 변협회장의 징계개시청구 없이 징계절차를 개시할 수 있는 길을 열어 놓고 있다(제97조의 5). 한편, 법은 변협징계위의 결정에 불복하는 징계혐의자 및 징계개시 신청인은 그 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 법무부징계위원회(법무부징계위)에 이의신청을 할 수 있도록 규정하고 있는데(제100조), 이 규정을 근거로 법무부징계위가 변협회장의 징계개시 청구권 불행사의 당부를 판단한 변협징계위의 이의신청 기각결정을 취소하고 직접 징계절차개시결정을 할 수 있을까? 서울행정법원(2015구합77714)은, 검사장이 변협회장에게 징계개시신청을 하였다가 기각결정을 받고 이에 이의하였으나 변협징계위가 이의신청 기각결정을 하자 법무부징계위에 이의신청을 하고 법무부징계위가 변협징계위의 이의신청 기각결정을 취소하고 징계절차개시결정을 한 사안에서, 아래와 같이 법상 법무부징계위는 변협회장의 징계개시 청구권 불행사의 당부를 판단한 변협징계위의 이의신청 기각결정을 심의대상으로 삼을 수 없어 위와 같은 결정은 모두 무효에 해당한다고 판단하였다. ① 법 제100조는 '징계결정'에 대한 불복이라는 표제 하에 변협징계위의 '결정'에 불복하여 법무부징계위에 이의신청을 할 수 있고(제1항) 법무부징계위는 변협징계위의 '징계결정'을 취소하고 스스로 '징계결정'을 할 수 있다(제2항)고 규정하고 있으므로 법무부징계위의 심의결정 대상은 변협징계위의 '징계결정'으로 보아야 하고 변협회장의 징계개시 청구권 불행사의 당부를 판단한 변협징계위의 기각결정은 포함되지 않는다. ② 구 변호사법이 2007. 1. 26. 개정되면서 변협회장의 징계개시 청구권 불행사에 대한 불복절차가 마련되었는데 '징계결정'에 대한 불복을 규정한 제100조가 문언의 개정 없이 변협회장의 징계개시 청구권 불행사의 당부에 대한 변협징계위의 기각결정에 대해서도 불복할 수 있는 근거규정으로 해석하기 어렵다. ③ 법무부징계위가 변협징계위의 이의신청 기각결정을 취소하고 징계절차를 개시하여 징계결정을 할 수 있다고 한다면 징계혐의자로서는 변협회장의 징계개시청구나 변협징계위의 징계개시신청 인용에 따라 징계절차가 개시된 경우에 비해 오히려 불리한 처지에 놓이게 된다. 종래 법상 변호사에 대한 징계개시 청구권이 검찰총장과 변협회장에게 나뉘어져 있었고 지방회장에게는 징계개시 신청권만 있던 것이 변협의 자율성 강화를 위하여 1995. 12. 29. 검찰총장의 징계개시 청구권을 삭제하여 징계개시 청구권을 변협회장에게 전속하게 하는 법개정이 이루어진 바 있다(헌법재판소 2012. 11. 29. 2010헌바454 참조). 변협의 자율성 강화를 위해 징계절차에서 징계개시청구권이 별도로 규정되어 있고 위와 같은 법개정이 이루어진 취지를 고려하면 변협징계위(판사2명, 검사2명, 변호사 3명 등으로 구성)가 아니라 법무부징계위(위원장 법무부장관, 검사2명, 변호사 1명 등으로 구성)가 징계절차개시 부분까지 직접 관여할 수 있도록 하는 것은 문제가 있어 보이므로 서울행정법원의 판단은 환영할 만하다. 그러나 법문의 해석상으로는 서울행정법원의 판단은 다음과 같은 문제가 있어 보인다. ① 법 제100조의 표제가 '징계결정에 대한 불복'이기는 하나 제1항은 변협징계위의 결정에 불복하는 징계혐의자 및 징계개시 신청인이 법무부징계위에 이의신청을 할 수 있다고 규정하고 있는데, 제97조의4 제3항은 '징계개시 신청인'을 징계개시를 신청한 윤리협의회 위원장이나 지방검찰청 검사장을 말한다고 규정하고 있고, 제97조의5는 '징계개시 신청인'은 징계개시 신청을 기각하는 등의 경우 변협징계위에 이의신청을 할 수 있는 것으로 규정하고 있으므로 제100조의 문언의 해석상 '징계개시 신청인'의 이의신청은 변협회장의 징계개시 청구권 불행사의 당부를 판단한 변협징계위의 기각결정에 대한 이의로 해석된다. 다만, 같은 조 제2항은 징계결정에 대해서만 취소와 기각할 수 있도록 규정하고 있을 뿐 변협징계위의 이의신청 기각에 대해서는 어떠한 결정형식을 취하라고 규정하고 있지 않은 것으로 보인다. 그 때문에 서울행정법원은 제1항이 '징계결정'에 대한 것만 규정한 것이라고 판단한 것으로 보인다. 그러나 그렇게 해석한다면 징계혐의자의 이의는 징계에 대해, 징계개시 신청인의 이의는 무징계에 대한 것으로 해석될 수 있고 이러한 해석은 오히려 변협의 자율성을 심각하게 침해하는 결과가 될 수 있다. 결국 위 제1항은 징계혐의자가 징계결정에 대해, 징계개시 신청인이 변협회장의 징계개시 청구권 불행사에 대한 이의신청을 기각한 변협징계위의 결정에 대해 불복할 수 있도록 규정한 것으로 보아야 할 것이다. ② 2007. 1. 26. 개정 전 징계개시 신청권자는 검사장과 지방회장이었다(구법 제97조 제2, 3항). 하지만 제100조 제1항은 징계개시신청을 한 지방검찰청검사장만이 법무부징계위에 이의신청을 할 수 있다고 규정하고 있었고 위 규정은 오히려 법무부징계위의 심의범위를 더욱 명확히 하고 있었던 것으로 보인다. 그런데 2007년 개정법에서 제89조의4 제4항 윤리협의회 위원장의 징계개시신청에 대한 규정이 신설되었고 그 때문에 ①과 같이 윤리협의회 위원장과 검사장을 '징계개시 신청인'으로 묶어 위 제100조 제1항에서는 '징계개시 신청인'이 변협징계위의 결정에 대해 이의할 수 있도록 개정한 것이다. 따라서 법 제100조 제1항은 개정전후 모두 법무부징계위가 변협징계위의 이의신청 기각결정을 다툴 수 있도록 규정하고 있었으므로 법개정 문제는 법무부징계위의 심의대상을 판단할 근거가 되지 못한다고 보인다. ③ 위와 같은 이유에서 법상 법무부징계위는 변협징계위의 이의신청기각결정을 취소할 수 있는 것으로 해석된다. 그러나 법 제96조는 법무부징계위는 변협징계위의 징계결정에 대한 이의신청사건을 심의한다고 규정하고 있고, 제100조도 변협징계위의 결정에 대한 불복에 대해 규정하고 있을 뿐이므로 법무부징계위는 변협징계위가 전혀 징계를 결정하지 않은 상태에서 직접 징계여부를 결정할 수는 없다고 보인다. 즉 법무부징계위가 변협징계위의 이의신청기각결정을 취소함으로써 변협징계위는 제97조의5 제2항에 준하여 변협회장의 징계청구가 없더라도 징계절차를 개시하여야 하고 법무부징계위는 변협징계위의 징계결정에 대한 불복에 대한 심의만 하면 되는 것이다. 이렇게 해석함으로써 징계혐의자에게 절차상 불이익이 발생하지 않게 될 것이고 변협징계위가 먼저 징계여부를 결정함으로써 변협의 자율성도 보장받을 수 있게 될 것이다. 변협징계위가 징계개시로 나아갈 혐의조차 없다고 판단하여 징계개시 신청을 기각하였다면 비록 법무부징계위가 변협징계위의 이의신청기각결정을 취소한다고 하더라도 징계심의결과 징계결정을 할 가능성은 매우 낮을 것이다. 나아가 검사장 등은 변협징계위가 무징계를 결정하였다면 더 이상 다툴 수 없다고 보아야 한다.
대한변호사협회
변협징계위
징계절차
2016-06-21
소비자·제조물
전문직직무
김은진 변호사
판례해설 - '남향'인 줄 알고 산 아파트가 '북동향'… "중개사 책임 60%, 본인 책임 40%"
- 서울중앙지방법원 2016. 4. 1. 선고 2015가단5288886 판결 - 1. 사안의 개요 - 원고는 2015. 4. 21. 공인중개사인 피고 A, B의 중개로 서울 강남구 소재 ** 아파트 7동 1004호(이하, '이 사건 아파트')를 매매대금 10억 원에 매수하기로 하는 매매계약(이하, '이 사건 매매계약')을 체결하였고, 그 후 매수인에게 매매대금을 지급하였음. - 매매계약 당시 체결된 중개대상물 확인설명서에는 대상물건의 표시에 관한 "방향" 란에 "남서(기준: 베란다)"로 기재되어 있고, 이 설명서에 피고 A, B가 각 공인중개사로서 날인하였음. - 그런데 이 사건 아파트는 실제로 남향이 아니라 북동향의 아파트임. - 같은 아파트 단지 내 방향 차이로 인하여 가격이 약 36% 전후 차이나고, 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 아파트(북동향)의 시가는 9억 5,000만 원이었음. - 한편, 원고는 이 사건 아파트와 동일한 단지 내의 3동 101호에 거주하고 있었고, 이 사건 매매계약 체결 전에 이 사건 아파트를 방문하여 구조를 확인하였음. → 원고는 피고 A, B 및 **보증보험 주식회사, 한국공인중개사협회를 상대로 피고 A, B가 중개대상물에 대한 설명의무를 위반하는 과실을 범하여 적정시가와 지급한 매매대금의 차액인 5,000만 원의 손해를 입게 되었다고 주장하며 피고들에게 5,000만 원의 손해배상을 청구함. 2. 법원의 판단 가. 손해배상책임의 발생 법원은, "부동산중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임과 같으므로 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라, 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2013. 6. 4. 법률 제11866호로 개정되기 전의 것) 제29조에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담하고 있는바, 같은 법 제25조 제1항은 중개의뢰를 받은 중개업자는 중개대상물의 상태 ? 입지 및 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결 등 참고)." 라고 전제한 다음, ① 원고가 부동산중개사무소에 "남향"인 아파트의 매수를 원한다고 하면서 중개를 요청하자, 피고 A, B는 원고에게 이 사건 아파트를 소개한 점, ② 이 사건 아파트는 북동향임에도 불구하고 중개대상물 확인 설명서에는 남서향으로 기재되어 있고, 피고 A, B는 이 설명서에 날인한 점, ③피고 A, B는 그로 인하여 과태료의 행정처분을 받은 점, ④ 원고의 배우자 김진현은 중개인으로부터 이 사건 아파트가 남향이라는 설명을 들었다고 증언한 점, ⑤ 아파트의 방향은 주거 환경과 밀접한 관련이 있어 매매계약 체결여부에 중요한 판단기준이 되는 점, ⑥ 같은 아파트 단지 내 방향차이로 인한 아파트 가격이 약 36% 전후로 차이나는 점 등을 종합하여 보면, 피고 A, B는 중개대상물인 이 사건 아파트의 방향을 제대로 확인하여 원고에게 그 방향에 대하여 정확하게 설명할 의무가 있음에도 불구하고 이를 잘못 설명하였거나 중개대상물의 확인 설명서에 그에 관한 사항을 잘못 기재한 과실이 있다고 봄이 상당하다고 판시하며, 피고 A, B는 원고가 입게 된 매매대금 차액 상당의 재산상 손실을 배상할 책임이 있고, 피고 보험회사와 피고 협회는 각 보험자 및 공제사업자로서 피고 A, B와 공동하여 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였음. 나. 책임의 제한 법원은, 원고가 이 사건 매매계약이 체결되기 전 이 사건 아파트와 동일한 단지내의 3동 101호에 거주하고 있었으며, 이 사건 아파트를 방문하고 구조를 확인하여 이 사건 아파트가 남향이 아니라는 사정을 알 수 있었으므로, 원고에게 이 사건 아파트 방향에 대하여 스스로 확인해보지 아니하고 공인중개사의 말만 믿고 매매계약을 체결한 잘못이 있고, 이러한 잘못은 원고가 입은 손해의 발생 및 확대의 원인이 되었다고 보아 피고들의 책임을 60%로 제한하였음. 3. 이 판결의 의의 공인중개사인 피고 A, B가 남향의 아파트를 찾고 있던 원고에게 북동향인 이 사건 아파트를 남향으로 소개하였고, 중개대상물 확인설명서에도 "남서향"이라고 기재하여 날인한 것은 명백한 과실이다. 이 사건의 핵심은, 원고가 이 사건 아파트와 같은 단지에 살고 있었고, 매매계약 체결 전에 이 사건 아파트를 방문하여 구조를 확인한 점을 어느 정도까지 감안하여 피고들의 책임을 제한할 것인지라 할 것이다. 우선, 같은 단지에 살고 있는 원고가 직접 이 사건 아파트에 방문하여 구조를 확인하였는데도, 북동향인 이 사건 아파트의 방향을 "남향"으로 알고 매매계약을 체결한 점을 보면, 이 사건 아파트는 그 방향을 쉽게 판별하기 어려운 특이성이 있는 것으로 추측된다. 필자가 사실관계를 좀더 확인해보니 이 사건 아파트가 위치한 7동은 "一자형"의 구조로 1~4호까지 가로로 배치되어 있는데, 1~3호까지는 베란다가 남쪽으로 나 있는 반면, 각층의 4호만 베란다가 북동향으로 배치되어 있었다. 매수인의 사정상 매매계약 체결 전에 매수할 아파트를 방문하여 구조, 방향 등을 확인하지 못한 채 공인중개사가 제공한 정보만 믿고 매매계약을 체결하는 경우도 종종 볼 수 있는바, 이러한 상황에서 공인중개사가 아파트의 방향을 잘못 설명하여 매수인이 방향 차이에 따른 차액 상당의 손해를 입었다면 공인중개사의 책임이 제한될 여지는 아예 없을 것이다. 이러한 경우와 이 사건을 비교하여 보았을 때, 원고가 이 사건 아파트와 같은 단지에 살고 있었고, 직접 이 사건 아파트를 방문하여 구조를 확인하였다고 하여, 부동산 거래의 전문가인 피고 중개업자들의 책임을 50% 이하로 떨어뜨릴 수 있을 것인가? 원고의 잘못이 중개업자들의 잘못과 같거나 더 크다고 볼 수 있을 것인가? (한편, 원고가 같은 단지의 주민으로서 이 사건 아파트를 방문하여 구조 등을 직접 확인한 점은 중요한 책임제한의 사유인바, 피고들이 60% 이상의 책임을 부담해야 한다고 보기는 어렵다.) 특히 피고 A, B는 이 사건 아파트가 속한 단지의 거래를 전문적으로 중개해왔을 것으로 보이는데, 그렇다면 "남향"을 원하는 원고에게 4호라인만 특이하게 북동향으로 배치된 7동 소재 매물을 소개함에 있어 더더욱 주의를 기울여야 할 의무가 있었다고 보아야 할 것이다. 이 사건은 피고들의 항소로 현재 항소심이 진행되고 있다. 원고의 연령, 직업, 경력, 경험 등을 고려하여 보았을 때, 원고가 공인중개사인 피고 A, B보다 이 사건 아파트의 방향을 더 정확하게 알 수 있었다고 볼 만한 특별한 사정이 항소심에서 새롭게 밝혀진다면, 제1심이 인정한 책임비율이 바뀔 수도 있을 것이다. 그러나 제1심이 인정한 사실관계를 전제로 한다면, 같은 아파트 단지에 거주하면서 이 사건 아파트를 방문하여 구조를 확인한 원고의 잘못을 감안하여 피고들의 책임을 60%로 제한한 제1심의 판단에 수긍할 수 있다.
공인중개사
부동산
2016-04-22
의료사고
전문직직무
성용배 변호사 (법무법인 정앤파트너스)
판례해설 - "사랑니 발치하다 혀마비, 해부학적 원인에 의한 손상 가능성 있다면 배상책임 없어”
- 대법원 2016. 3. 24. 선고 2014다10113 판결 - 이 사건은 환자가 치과에서 마취 주사를 이용한 부분 마취 후 좌측 상?하악 제3대구치를 발치하는 시술(이 사건 시술)을 받은 후 혀의 좌측 전방 2/3의 지각 둔마, 이상 감각 및 통증의 장애(이 사건 장애)를 보인 사건이다. 이에 대해 원심(2013나7960)은, 이 사건 장애는 이 사건 시술 직후에 나타난 것으로서, 그 발생 부위가 이 사건 시술을 하면서 행한 국소마취 부위와 밀접하며, 발치 시 설신경의 손상은 i) 마취 시 주사침에 의해 손상되는 경우와 ii) 설신경의 해부학적 위치가 하악구치의 설측 골판에 부착되어 지나가는 환자에서 발치시에 얇은 설측 골판이 파절되어 신경이 손상되는 경우가 있는데, 원고의 경우에는 설측 골판의 파절 여부를 알 수 없을 뿐만 아니라 설신경의 해부학적 위치가 하악구치와 가깝게 붙어 있는 환자는 아니었다는 점 등을 들어 시술 과정에서 설신경을 손상시킨 의료상 과실을 인정하고, 나아가 위 시술과 관련하여 설명의무를 위반하여 원고의 자기결정권 또한 침해하였다고 판단하였다. 그런데 이에 대하여 대법원은 ① 발치시 설신경의 손상은 마취 시 주사침에 의한 손상 또는 발치시 얇은 설측 골판이 파절되면서 신경이 손상되는 두 가지 원인에 의하여 발생될 수 있는 점, ② 설측 골판이 파절되어 설신경이 손상되는 경우는 진료상의 부주의에 의해서도 발생이 가능하지만, 해부학적으로 설측 골판이 매우 얇거나 부족한 경우 및 설신경이 골판에 밀착하여 지나가는 경우에는 단순 발치로도 설신경이 손상받을 수 있어 이러한 손상은 치료과정에서의 불가항력인 손상으로 평가되는 점, 그런데 ③ 원고의 경우 발치 과정에서 설측 골판이 파절되었는지 여부나 설측 골판의 형태를 확인할 수 없는 점, 특히 ④ 원심은 원고의 설신경의 해부학적 위치가 하악구치와 가깝게 붙어 있지 않다고 보았으나, 원고의 설신경의 해부학적 위치를 확인할 수 있는 객관적 자료가 없는 점 등을 들어, 원심이 개연성이 있다고 보기 어려운 사정들을 가지고 막연하게 과실을 추정하여 손해배상책임을 인정한 것은 잘못이라는 취지로 판시하고, 다만 위 시술 당시 설명의무를 위반하여 원고의 자기결정권을 침해하였다고 판단한 것은 정당하다고 판시하였다. 판례는 의료행위와 관련한 과실의 추정 및 인과관계의 추정과 관련하여, 수술 도중이나 수술 후 환자에게 중한 결과의 원인이 된 증상이 발생한 경우 그 증상발생에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 증명함으로써 그와 같은 증상이 의료상의 과실에 의한 것이라고 추정하는 것도 가능하다고 하겠으나, 그 경우에도 의사의 과실로 인한 결과발생을 추정할 수 있을 정도의 개연성이 담보되지 않는 사정들을 가지고 막연하게 중한 결과에서 의사의 과실과 인과관계를 추정함으로써 결과적으로 의사에게 무과실의 증명책임을 지우는 것까지 허용되는 것은 아니라는 입장을 취해왔다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다13843 판결 참조). 이 사건의 경우, 이 사건 장애가 발생한 원인으로는 마취 과정에서 피고가 주사침을 하치조신경 부위가 아닌 설신경 방향 쪽으로 잘못 찌름으로서 설신경이 손상되어 발생하였을 가능성과 원고의 설신경이 설측 골판에 밀착하여 지나가는 경우 등 그 해부학적 원인 때문에 발치 과정에서 설측 골판이 파절되면서 일어난 불가피한 손상일 가능성이 모두 존재한다. 여기에 위 판례의 태도를 적용해 보면, 이 사건 시술 이후 설신경 손상으로 이 사건 장애가 발생한 것으로 보이는 등 원심이 근거로 들고 있는 사정들은 이 사건 시술과 이 사건 장애 사이의 인과관계를 추정할 수 있는 사유가 될 수는 있을 것으로 보이나(인과관계의 추정은 가능), 발치 과정에서 설측 골판이 파절되었는지 여부나 설측 골판의 형태를 확인할 수 없고, 원고의 설신경의 해부학적 위치를 확인할 수 있는 객관적 자료가 없는 등 원심이 든 사정들이 해부학적 원인에 의한 불가항력적인 손상의 발생 가능성을 배제하고 시술 상의 과실을 추정할 수 있을 정도로 개연성 있는 사정들이라고 보기는 어렵다고 판단된다(과실은 추정되지 않음). 이 사건 대법원 판결은 과실 및 인과관계의 추정에 관한 기존의 입장을 재확인한 것으로서, 그 결론은 타당하다고 보인다.
치과
의료사고
마비
2016-04-21
전문직직무
형사일반
성용배 변호사 (법무법인 의성)
판례해설 - 헌재 “외국에서 딴 치과전문의 자격, 국내 불인정은 평등권 등 침해”
헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2013헌마197 결정 청구인들은 국내에서 치과의사면허를 취득하고 외국에서 치과의사전문의 자격을 취득한 사람들인데, 치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정된 것) 제18조 제1항(심판대상조항)에 의하면 외국의 의료기관에서 전문의 과정을 이수한 자는 국내 치과의사전문의 자격 인정을 받을 수 있는 대상에 포함되지 아니한바, 그로 인하여 직업의 자유, 평등권 등을 침해를 주장하였다. 이에 대하여 헌법재판소는 ① 심판대상조항이 치과전문의로서 갖추어야 할 자질과 능력 및 국내 실정에 맞는 전문성 등의 제고라는 정당한 입법목적의 달성에 기여하는 적합한 수단에 해당하나, 외국의 의료기관에서 전문의 과정을 이수한 치과의사에 대하여 다른 대체방안을 전혀 고려함이 없이 새로 국내에서 전문의 수련과정을 이수하게 하고, 이를 이수하지 아니하는 한 일률적으로 치과전문의 자격 인정을 받을 수 없도록 하고 있는바 이는 침해의 최소성 원칙에 위반되고, 국민건강의 보호와 증진이라는 공익을 고려하더라도 그로 인해 제한되는 사익이 더 클 수 있는바 법익의 균형성도 충족하지 못하여 결국 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하고(직업수행의 자유 침해가 아니라는 별개의견 및 직업수행의 자유가 아닌 직업선택의 자유 제한이 문제되나 침해는 인정되지 않는다는 별개의견 있었음), ② 의사전문의의 경우와 달리 치과의사의 경우에만 국내에서의 전문의 과정을 다시 이수하여야 할 특별한 사정이 있다고 보기 어려운바 청구인들의 평등권을 침해한고 판시하면서, 다만 2016. 12. 31.까지 개선입법을 명하는 헌법불합치결정을 하였다. 입법연혁상 1975. 12. 31. 법률 제2862호로 개정된 의료법에 따라 1976. 4. 15. 대통령령 제8088호로 전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정(구 전문의규정)이 제정된 때부터 2003. 6. 30. 별도로 치과전문의규정이 제정되기 전까지는 의사전문의 또는 치과전문의의 자격을 인정받을 수 있는 요건에 대해 동일하게 규정하였고, 그에 의하면 '의사 또는 치과의사로서 보건사회부장관이 인정하는 외국의 의료기관에서 소정의 인턴 및 레지던트 과정을 이수한 자'에 대하여도 의사전문의 또는 치과전문의 자격 인정을 받을 수 있도록 규정하였다. 이후 헌법재판소가 1998. 7. 16. 보건복지부장관이 의료법과 구 전문의규정의 위임에 따라 치과전문의 자격시험제도를 실시할 수 있는 절차를 마련하지 아니한 입법부작위가 위헌이라는 결정을 선고함에 따라(96헌마246), 의사전문의와 치과전문의에 대한 규율을 분리하여 2003. 6. 30. 대통령령 제18040호로 치과전문의규정 및 2003. 9. 18. 그 시행규칙이 각각 제정되었다. 그런데 문제는 의사전문의규정이 의사전문의 자격 인정 요건으로 '의사로서 보건복지부장관이 인정하는 외국의 의료기관에서 소정의 인턴 과정 및 레지던트 과정을 이수한 사람'도 포함하고 있는 것과는 달리, 2003. 6. 30. 제정된 치과전문의규정은 치과전문의 자격 인정 요건으로 '치과의사로서 외국의 의료기관에서 소정의 인턴 과정 및 레지던트 과정을 이수한 자'를 포함하지 아니하였다는 것이다. 그로 인해 치과의사의 경우에는 외국에서 치과전문의 자격을 취득한 경우에 직업수행의 자유에 제한이 발생하였다. 그런데 구 전문의규정 및 의사전문의규정과 달리 치과의사에 대해서만 외국에서 소정의 레지던트 등 과정을 이수한 자에 대하여 치과전문의 자격을 인정하지 아니하는 제한을 두는 것은 직업수행의 자유에 대하여 과잉금지의 원칙에 위반되며, 또한 의사의 경우와 비교하여 합리적인 차별의 이유를 찾기 어려운바 평등권 침해에도 해당한다고 보는 것은 타당하다고 판단되며, 그와 같은 취지에서 위 헌법재판소 결정은 타당하다고 본다.
치과의사면허
전문의
자격시험
2015-10-15
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[판결] “타인 다면평가 결과 열람… 정보통신망법 위반으로 볼 수 없다”
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