서울고등법원 2022나2023556 손해배상(기) [제33민사부 2023. 7. 13. 선고]<국제거래, 일반> □ 사안 개요 - 원고는 미얀마 현지 법인과 미얀마 소재 공장을 임차하는 임대차계약을 체결함. 원고는 위 법인의 실질적 대표자인 피고가 공장의 관리·보존의무를 이행하지 않는 등으로 공장 운영을 방해하였다면서 불법행위에 기한 손해배상을 청구함 □ 쟁점 - 불법행위에 기한 손해배상청구의 준거법 - 법인의 실질적 대표 개인이 손해배상책임을 지기 위한 요건 □ 판단 - 구 국제사법(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같음) 제32조 제1항은 ‘불법행위는 그 행위가 행하여진 곳의 법에 의한다.’고 정하는데 ‘불법행위가 행하여진 곳’에는 행위지뿐만 아니라 손해의 결과발생지로서 법익침해 당시 법익의 소재지도 포함됨. 원고가 주장하는 손해 중에는 국내에서 송금한 금원이 포함되어 있으므로 원고의 본점 소재지를 위 불법행위가 행하여진 곳으로 볼 수 있음 - 또한 구 국제사법 제32조 제3항은 ‘가해자와 피해자 사이에 존재하는 법률관계가 불법행위에 의하여 침해되는 경우에는 그 법률관계의 준거법에 의한다.’고 정하는데, 원고는 피고의 불법행위로 임대차계약상 사용·수익권이 침해되었다고 주장하고 임대차계약에서 법률관계에 대한 준거법을 대한민국 법률로 정하고 있으므로, 이 사건에 대한민국의 법이 적용됨 - 법인이 당사자인 법률행위에 관하여 대표기관 개인이 손해배상책임을 지려면 개인에게 민법 제750조에 따른 불법행위책임이 별도로 성립하여야 함. 이를 위해서는 대표기관의 행위로 인해 법인에 귀속되는 효과가 대외적으로 제3자에 대한 채무불이행의 결과를 야기한다는 점만으로는 부족하고, 법인의 내부행위를 벗어나 제3자에 대한 관계에서 사회상규에 반하는 위법한 행위라고 인정될 정도에 이르러야 하나, 피고의 행위가 그에 이른다고 볼 수 없음 [항소기각(원고패)]

서울고등법원 2022나2009864 임금 [제15민사부 2023. 5. 26. 선고]<노동> □ 사안 개요 - 피고는 농수축산물 도소매업을 목적으로 하는 회사이고, 원고들은 피고 회사의 영업부 팀장 등으로 근무함 - 원고들은 평일 오전에 출근하여 영업계획 수립 등 영업 준비를 하고, 점심 식사 후에는 주부사원 미팅을 통하여 공지사항을 전달하고 영업지역으로 가서 영업활동을 한 다음, 영업을 마친 후 저녁시간에 사무실로 복귀하여 영업활동을 정리하는 일정으로 근무함 - 원고들은 초과근로수당의 지급을 구하고, 피고 회사는 외근 근무의 특성, 회원가입 권유 업무의 특성상 외근 시 근로강도가 높지 않고 근로시간 산정이 어려운 경우에 해당하여 포괄임금제 약정을 체결하였고, 이는 근로자에게 불리하지 않아 유효하므로, 추가 수당 지급의무가 없다고 주장함 □ 쟁점 - 포괄임금제 약정이 성립하였는지 및 유효한지(소극) □ 판단 - 입사 당시 작성된 근로계약서에는 포괄임금제에 관한 규정이 없음. 이후 작성된 근로계약서에 포괄임금제 관련 규정이 있으나, 실제 지급된 임금 내역과 차이가 있으므로 형식적인 기재로 보임. 따라서 포괄임금제 약정이 성립하였다고 볼 수 없음 - 설령 포괄임금제 약정이 성립하였더라도, 원고들의 업무는 매일매일 정해진 업무량과 일정이 부여되고 피고 회사가 제공한 스케줄에 따라 전형적으로 이루어져야 하는 점, 실제로 원고들이 피고 회사의 임원이 참여한 카카오톡, 텔레그램 대화창에 출퇴근 시간과 출근 장소와 업무내용을 일일이 기록하였던 점에서 근로시간을 산정하기 어려운 경우에 해당한다고 볼 수 없음. 포괄임금제 약정은 근로자에게 불리하여 무효임 - 피고 회사는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의해 근로자인 원고들에게 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있음 (원고일부승)

서울고등법원 2021나2036340 물품대금 [제12-3민사부 2023. 4. 5. 선고]<상사> □ 사안 개요 - 소방용품(공기호흡기용기) 조달계약을 체결한 원고가 피고에게 물품을 납품하였으나 용기 내 이물질(알루미늄 가루) 발견 등 사유로 불합격되자, 원고는 다시 청소·점검을 했다고 밝히며 재검사를 요청함. 피고는 재검사를 하지 않은 채 원고의 신청을 반려하고 계약해제 통보를 함 - 원고는 고압공기 분사로 이물질을 제거하고 면포로 닦아내는 방법으로 납품대상 물품 전부를 청소하고 다시 포장·보관한 상태에서, 물품인수와 상환으로 물품대금 지급을 구하는 이 사건 소를 제기함 □ 쟁점 - 피고의 계약해제가 적법한지 여부(소극) □ 판단 - 원고가 당초 검사·검수 절차를 통과하지 못한 이유는 용기 내 이물질 발견 때문인데, 당시 발견된 이물질은 미량이고 세척 작업으로 별다른 어려움 없이 제거될 수 있을 정도였으며 용기의 구조적 결함 등으로 이물질이 상시 발생할 것으로는 보이지 않는 점에 비추어 보면, 원고의 재검사 요청에 대해 재검사 등 실질적인 조치 없이 반려 통지만 한 것으로는 관련 예규상 계약담당자가 취해야 할 ‘필요한 조치’를 하였다고 보기 어려움 - 해당 용기는 원고의 재검사 요청 당시 및 현재까지 최초 부적합판정 사유였던 이물질이 모두 제거되고 외관 및 성능에서 별다른 이상이 없는 상태로 유지·보관되어 있어, 재검사 시 다시 불합격할 특별한 사유를 찾아보기 어려움 - 피고가 재검사를 명시적으로 거절한 것은 신의성실에 반하여 조건성취를 방해한 것으로서, 용기의 상태와 보관 상황 기타 제반 사정에 비추어 재검사 이행거절 등 방해 행위가 없었더라면 원고는 재검사에 합격하여 사회통념상 대금지급 조건이 성취되었을 것으로 보기에 충분함 (원고일부승)

서울고등법원 2021누60139 과징금납부명령취소 [제3행정부 2023. 8. 31. 선고]<공정거래> □ 사안 개요 - 원고는 원심력콘크리트파일(이하 ‘PHC파일’)을 제조·판매하는 사업자로 다른 사업자들과 민수시장에서 PHC파일의 기준가격 및 단가율, 생산량 감축, 순번제 방식의 물량배분을 합의하고 실행하여, 구 '독점규제 및 공정거래에 관한 법률'(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제1호, 제3호 위반으로 시정명령 및 과징금납부명령을 받음 □ 쟁점 - PHC파일 사업자들이 수요자인 건설사들이 회원으로 있는 협회와 가격 합의를 한 기간이 공동행위 기간에서 제외되는지(소극) - PHC파일 사업자들 중 대중견기업이 조합원 자격을 상실하게 된 이후 공동행위가 중단되었는지(소극) - 연간단가계약·수의계약에 의한 매출액, 계열회사에 대한 매출액이 관련매출액에서 제외되는지(소극) □ 판단 - 공동행위에 가담한 회사들은 협회와 합의하기 전 PHC파일 기준가격표상 가격을 인상하고 단가율을 일정 비율로 유지하기로 하였고, 위 합의는 공동행위에 따라 결정된 가격과 단가율을 관철하기 위한 실행수단인 점을 고려하면, 위 합의 기간이 공동행위 기간에서 제외된다고 볼 수 없음 - 대중견기업이 조합원 자격을 상실하여 중소기업과 별도 협의체를 운영하기는 하였으나, 종전 기준가격과 단가율을 유지하는 등 합의를 준수하였고, 경쟁을 배제하여 원하는 수준으로 가격을 형성하려는 점에서 이해관계가 일치하며, 대중견기업의 요청이 중소기업에 전달되어 준수된 점을 고려하면, 공동행위가 중단되었다고 보기 어려움 - 원고의 공동행위는 계약 방식을 구분하지 않고 합의한 기준가격표에 단가율을 적용하는 방식으로 이루어졌고, PHC파일 제조사들이 건설사들과 연간단가계약이나 수의계약을 체결하면 정해진 가격·단가율이 준수될 수 있도록 상호 공조해 온 점을 고려하면, 연간단가계약과 수의계약에 따라 판매한 매출액 역시 공동행위의 영향을 받은 것으로 볼 수 있음. 또한 원고와 계열회사는 함께 공동행위에 가담하였고 각자가 법률상 별개 법인격을 가진 독립한 거래주체이며 계열회사와의 거래도 합의된 가격의 영향을 받으므로, 원고가 계열회사에 판매한 관련상품 매출액도 관련매출액에 포함됨 (원고패)

서울고등법원 2022누60716 개별소비세 부과처분 취소청구 [제8-1행정부 2023. 8. 18. 선고]<조세> □ 사안 개요 - 원고는 천연가스를 수입하여 국내 일반도시가스사업자에게 공급할 때, 천연가스 공급규정의 표준열량기준을 충족하기 위해 저열량의 천연가스에 프로판이 주성분인 고열량의 석유가스(이하 ‘프로판’)를 약 2% 혼합한 가스(이하 ‘이 사건 물품’)를 도시가스로 공급함 - 원고는 천연가스를 수입할 때 60원/kg의 개별소비세를 납부하였고, 프로판은 20원/kg의 개별소비세가 포함된 가격으로 매입하였음 - 피고 세무서장은 이 사건 물품이 구 개별소비세법상 과세물품인 ‘천연가스’에 해당하므로 위 물품 중 혼합한 프로판 부분에 대해서 천연가스와 프로판 세율 차이인 40원/kg 상당에 대해 개별소비세부과처분을 함 □ 쟁점 - 이 사건 물품이 구 개별소비세법상 과세물품인 ‘천연가스’에 해당하는지(적극) 및 이 사건 물품을 만든 것이 위 법에서 정하는 ‘제조’에 해당하는지(적극) - 위 개별소비세부과처분이 이중과세에 해당하는지(소극) □ 판단 - 구 개별소비세법 제1조 제2항에 열거된 과세물품 중 천연가스가 자연적으로 생성되는 가연성 가스를 의미하더라도 그 생성 과정 자체가 자연적이라는 의미이지 인공적인 과정을 전혀 거치지 않은 상태의 가스만을 의미하는 것으로 볼 수 없으므로, 이 사건 물품은 형태·용도·성질이나 그 밖의 중요한 특성에 비추어 천연가스라고 봄이 타당함 - 개별소비세법 기본통칙에 따르면 ‘제조’는 재료 또는 원료에 물리적 또는 화학적 변화를 가하여 새로운 과세물품을 만드는 것을 의미하는데, 기존의 천연가스에 프로판을 혼합하여 이 사건 물품을 만든 것은 물리적 변화를 가하여 새로운 과세물품을 생산한 것으로서 ‘제조’에 해당함 - 원고는 천연가스 세율(60원/kg)에 의한 개별소비세 납부의무가 있음에도 혼합된 프로판 부분(약 2%)에 관해서는 20원/kg의 개별소비세만 납부함. 그 차이인 40원/kg만큼 개별소비세 납부가 누락되었으므로 위 차액에 대하여 과세하는 것이 이중과세라고 할 수는 없음 [항소기각(원고패)]

서울고등법원 2022노3302 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등) 등 [제6-3형사부 2023. 5. 24. 선고]<부패> □ 사안 개요 - 지역농협의 비상임이사인 피고인이 금융회사등 임직원으로서 그 직무에 관하여 및 그 지위를 이용하여 다른 임직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였다는 혐의로 기소된 사건 □ 쟁점 - 벌금형의 노역장 유치기간 산정 및 정상참작감경 관련 직권판단 - 사직서를 제출한 이후에도 사임등기일까지 금융회사등 임직원의 지위가 인정되는지(소극) - '특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률' 제5조 제1항 위반(수재)과 같은 조 제3항 위반(알선수재)에 동시 해당하는 경우 죄수관계 □ 판단 - 벌금 1억 원 이상 5억 원 미만을 선고할 경우 노역장 유치기간을 300일 이상으로 정하여야 함에도(형법 제70조 제2항) 이를 위반하였고, 징역형과 벌금형을 병과하여야 할 경우 특별한 규정이 없는 한 징역형만 정상참작감경을 하고 벌금형은 정상참작감경을 하지 않는 것은 위법함(대법원 96도3466 판결, 대법원 2011도3161 판결 등 참조) - 피고인이 사직서를 제출한 이후에도 등기 시까지 금융회사등 임직원 지위가 유지된다는 검사의 주장을 아래와 같이 배척함 ① 민법 규정이 준용되어 이사는 언제든지 사임할 수 있고 사임의 의사표시가 도달하면 효과가 발생하고, 상업 등기는 대항요건에 불과함 ② 정관 규정에 의하면 임원직을 사직하지 않은 사람은 조합선거의 피선거권이 없는데, 피고인은 사직서 제출 후 사임등기가 이루어지기 전에 지역농협의 임원 선거에 출마하였음 ③ 지역농협은 이후 피고인을 제외한 채 대출심사위원회, 이사회를 개최하는 등 정상적으로 운영되었고, 달리 피고인이 사직서 제출에도 불구하고 비상임이사의 지위를 계속 유지하였다고 볼 자료가 없음 - 금융회사등 임직원이 자신의 직무에 관하여 금품을 수수함과 동시에 그 지위를 이용하여 소속 회사 또는 다른 금융회사등 임직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였다는 공소사실은 하나의 행위가 수개의 구성요건을 충족하는 경우로서 상상적 경합에 해당함 (일부무죄)

[제5민사부 2023. 8. 17. 선고] <지재> □ 사안 개요 - 원고는 저작권자로부터 음악저작물 관리를 신탁받아 이용자들과 음악저작물 이용계약을 체결하는 한편, 이용자들로부터 징수한 사용료를 저작권자에게 분배하는 업무를 수행하는 비영리 사단법인임 - 원고는 피고가 직영하거나 피고의 가맹사업자(이하 ‘피고 등’)가 운영하는 매장에서 웹캐스팅업체로부터 전송받은 음원을 재생하는 행위가 원고가 관리하는 음악저작물에 대한 공연권을 침해한다는 이유로 부당이득반환 또는 손해배상을 청구함 □ 쟁점 - 구 저작권법(2016. 3. 22. 법률 제14083호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 저작권법’) 제29조 제2항 본문의 ‘판매용 음반’의 범위와 판단 기준 - 피고 등이 웹캐스팅업체로부터 전송받은 음원이 구 저작권법 제29조 제2항 본문의 ‘판매용 음반’에 해당하는지 여부(적극) □ 판단 - 구 저작권법 제29조 제2항은, 청중이나 관중으로부터 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 않는 경우 ‘판매용 음반’ 또는 ‘판매용 영상저작물’을 재생하여 공중에게 공연하는 행위는 저작권법 시행령에서 정한 예외사유에 해당하지 않는 한 공연권 침해를 구성하지 않는다고 규정함. 위 규정에서 말하는 ‘판매용 음반’은 시중에 판매할 목적으로 제작된 음반을 의미하는 것으로 제한하여 해석하여야 함(대법원 2010다87474 판결, 대법원 2016다204653 판결 등 참조). 그런데 음반, 특히 디지털 형태의 음반은 음반제작자에 의하여 최초로 제작되어 발행된 이후에도 여러 차례 복제 또는 전송되는 경우가 많은데, 복제 또는 전송된 음반이 판매용 음반에 해당하는지 여부는 음반제작자에 의하여 음반이 제작된 이후 발행될 당시를 기준으로 판단하여야 함(음반이나 복제물이 이용될 당시를 기준으로 판단할 것은 아님) - 웹캐스팅업체는 시중에 유통하거나 판매할 목적으로 제작·발행된 디지털 형태의 음원파일을 공급받아 DRM(Digital Rights Management) 혹은 암호화 조치를 하고 선곡·배열하여 피고 등에게 전송하는바, 위 음원파일이나 그 복제물은 시중에 판매할 목적으로 제작된 음반이고, DRM 혹은 암호화 조치는 새로이 음을 고정하는 작업이 아님 (원고패)

[제33민사부 2023. 6. 15. 선고] <국제거래> □ 사안 개요 - 원고(미국 회사)는 피고(대한민국 법인)를 상대로 수수료지급청구의 소를 제기하였다가 관할 위반을 이유로 각하되자 미국 플로리다주 법원에 다시 소를 제기함. 원고는 2019. 1. 28. 사적으로(페덱스), 미국법원은 2019. 3. 18. '민사 또는 상사의 재판상 및 재판외 문서의 해외송달에 관한 협약'(이하 ‘헤이그 협약’)에 따라 소장·소환장을 피고에게 각각 송달함 - 피고가 소환장을 송달받은 날부터 20일 이내에 답변서를 제출하지 않으면 결석재판을 하도록 규정한 플로리다주 민사소송법 규정에 따라 미국법원은 2019. 4. 8. 결석재판명령을 하였고, 2020. 12. 3. 원고 승소 본안판결을 선고하여 확정됨 - 원고는 위 미국법원 판결의 승인 및 강제집행의 허가를 구함 □ 쟁점 - 미국판결이 민사소송법 제217조 제1항 제2호, 제3호에서 정한 요건을 갖추었는지(적극) □ 판단 - 미국법원의 송달은 헤이그 협약에서 정한 방식과 절차를 거쳐 이루어져 송달의 적법성 요건을 갖추었을 뿐만 아니라 방어에 필요한 시간 여유를 두고 이루어져 송달의 적시성 요건도 구비하였음 ① 송달의 적시성 요건은 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 결정해야 함. 플로리다주법상 응소기간(20일)이 방어 기회를 부여하는 데 적절한 기간이 아니라고 보면, 플로리다주법이 적용된 판결은 일률적으로 우리나라의 승인대상이 될 수 없게 되어 부당함 ② 원고와 피고는 선행된 국내 소송에서 사실 및 법률관계에 관하여 다투면서 쟁점을 정리하였고, 피고는 사적 송달을 받아 미국법원에 소가 제기된 사실을 알고 있었음에도, 한국 변호사의 잘못된 조언을 믿고 응소기간 내에 필요한 행동을 의도적으로 하지 않음 - 이 사건 결석재판명령이 응소기간 마지막 날 이루어지긴 하였으나, 피고는 결석재판명령 취소신청사건 심리기일에서 송달에 관해 다투지 않는다는 진술을 하였고 본안판결에 대해서도 항소하지 않아 확정되었는바, 피고는 송달의 위법을 시정할 기회를 스스로 포기하였으므로, 미국판결 승인이 사회질서에 어긋난다고 보이지도 않음 [항소기각(원고승)]

[제11행정부 2023. 8. 23. 선고] <조세> □ 사안 개요 - 원고는 다국적기업 P그룹이 상표를 소유한 담배브랜드의 담배완제품을 국내에서 제조·판매하기 위해 ① 상표를 보유한 P의 계열사(라이선서)와 사이에 상표 등 사용에 관한 라이선스계약을 체결하여 로열티를 지급하고, ② P의 다른 계열사 또는 비계열사로부터 담배재료(담뱃잎, 향료, 필터, 상표가 부착된 포장재 등, 이하 ‘이 사건 물품’)를 수입하여 국내 담배제조공장에서 완제품을 제조·판매함 - 피고는, 이 사건 로열티는 이 사건 물품과 관련되고 그 거래조건으로 지급된 권리사용료라는 전제에서 이 사건 물품의 거래가격을 가산·조정하여 98억 원의 관세 등을 부과함. 피고는 구 '수입물품 과세가격 결정에 관한 고시'(관세청 고시 제2014-88호) 제9조 제2호 단서 및 제4호 가목에 따라 이 사건 로열티 전부에 완제품 가격에서 이 사건 물품 가격이 차지하는 비율을 곱하는 방식으로 거래가격에 가산할 권리사용료를 산출함 □ 쟁점 - 이 사건 로열티와 이 사건 물품 사이에 관련성 및 거래조건성을 인정할 수 있는지 및 권리사용료 가산방법이 적법한지(적극) □ 판단 - 로열티의 지급대상인 권리로서 담배완제품에 관한 상표, 특허, 디자인, 노하우, 영업비밀 등 제반 무형재산권이 이 사건 물품에 구현·체화되어 있으므로 위 로열티와 물품 사이에 관련성이 인정됨 - 원고가 로열티를 지급하지 않았다면 물품을 구매할 수 없었을 것이므로 이 사건 로열티는 이 사건 물품의 거래조건으로 지급됨 - 권리사용료 가산방식도 적법함. ① 이 사건 로열티에 이 사건 물품이나 이를 재료로 하여 제조되는 완제품과 관련이 없는 ‘국내에서의 그 밖의 사업 등에 대한 활동대가’가 포함되어 있다고 볼 수 없음 ② 이 사건 로열티 지급대상인 권리 중 상표권 역시 이 사건 물품을 포함한 담배 완제품과 관련이 있으므로 위 고시 제9조 제2호 단서, 제4호 가목에 따라 거래가격에 가산할 권리사용료를 안분하기에 앞서 이 사건 로열티에서 ‘상표권에 대한 대가’를 공제하여야 할 것도 아님 ③ 이 사건 로열티의 지급대상인 권리에 ‘이 사건 물품 수입 후 국내에서 이루어지는 담배 완제품 제조 공정에 관한 노하우나 영업비밀’이 포함되어 있더라도, 이는 이 사건 물품을 재료로 하여 생산되는 담배 완제품의 생산 활동에 대한 대가에 해당하므로 위 고시 규정을 적용하기에 앞서 이 사건 로열티에서 국내에서의 담배 완제품 제조 공정에 관한 노하우, 영업비밀 등에 대한 대가 부분을 공제하여야 하는 것도 아님 ④ 그밖에 피고가 이 사건 물품의 거래가격에 가산할 권리사용료를 산출한 것에 어떠한 위법이 있다고 볼 만한 자료가 없음 (원고패)

【판시사항】 ‘남북관계 발전에 관한 법률’(2020. 12. 29. 법률 제17763호로 개정된 것, 이하 ‘남북관계발전법’이라 한다) 제24조 제1항 제3호 및 제25조 중 제24조 제1항 제3호에 관한 부분(이하 이들 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 표현의 자유를 침해하는지 여부(적극) 【결정요지】 [재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김형두의 위헌의견 요지] 심판대상조항은 표현의 내용을 제한하는 결과를 가져오는바, 국가가 표현 내용을 규제하는 것은 원칙적으로 중대한 공익의 실현을 위하여 불가피한 경우에 한하여 허용되고, 특히 정치적 표현의 내용 중에서도 특정한 견해, 이념, 관점에 기초한 제한은 과잉금지원칙 준수 여부를 심사할 때 더 엄격한 기준이 적용되어야 한다. 국가형벌권의 행사는 중대한 법익에 대한 위험이 명백한 경우에 한하여 최후수단으로 선택되어 필요 최소한의 범위에 그쳐야 하는바, 심판대상조항은 전단등 살포를 금지하는 데서 더 나아가 이를 범죄로 규정하면서 징역형 등을 두고 있으며, 그 미수범도 처벌하도록 하고 있어 과도하다고 하지 않을 수 없다. 심판대상조항으로 북한의 적대적 조치가 유의미하게 감소하고 이로써 접경지역 주민의 안전이 확보될 것인지, 나아가 남북 간 평화통일의 분위기가 조성되어 이를 지향하는 국가의 책무 달성에 도움이 될 것인지 단언하기 어려운 반면, 심판대상조항이 초래하는 정치적 표현의 자유에 대한 제한은 매우 중대하다. 그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 표현의 자유를 침해한다. 심판대상조항은 북한의 적대적 조치로 초래되는 국민의 생명·신체에 대한 위해나 심각한 위험 발생의 책임을 전단등 살포 행위자에게 전가하는 것이다. 법원이 구체적 사건에서 인과관계와 고의의 존부를 판단하여 범죄성립 여부를 결정할 수 있다고 하더라도, 위와 같은 위해나 심각한 위험의 발생이 전적으로 제3자인 북한에 의하여 초래되고 이에 대한 행위자의 지배가능성이 인정되지 않는 이상, 전단등 살포에 대하여 형벌을 부과하는 것은 비난가능성이 없는 자에게 형벌을 가하는 것과 다름이 없다. 따라서 심판대상조항은 책임주의원칙에도 위배되어 청구인들의 표현의 자유를 침해한다. [재판관 유남석, 재판관 이미선, 재판관 정정미의 위헌의견 요지] 심판대상조항이 정한 결과의 발생이 북한의 도발이나 무력행사의 위협 등 북한의 개입으로 실현되는 것이기는 하나, 북한의 개입은 전단등 살포를 원인으로 하여 이루어진 것임을 전제로 하는 것이고, 결과 발생에 대한 고의와 인과관계를 요하므로, 심판대상조항이 타인의 행위로 인한 결과에 대해 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과하는 구조라고 볼 수는 없다. 따라서 심판대상조항이 비난가능성 있는 행위를 하지 않는 사람에게 책임을 물어 처벌하는 것이라고 볼 수 없으므로, 책임주의원칙 위반은 문제되지 아니한다. 심판대상조항에 의한 표현의 자유 제한이 표현의 내용과 무관한 내용중립적 규제라고 보기는 어려운바, 심판대상조항은 표현의 내용을 규제하는 것으로 봄이 타당하다. 심판대상조항이 추구하는 주된 목적인 국민, 특히 접경지역 주민의 생명·신체의 안전 보장을 위해서는 반드시 형벌권의 행사가 아니더라도, 전단등 살포행위 전에 이를 신고하도록 하고 그 신고에 대해 ‘경찰관 직무집행법’ 등에 따라 적절하게 대응하도록 함으로써, 접경지역 주민 등의 생명·신체의 안전 보장이라는 입법목적을 달성할 수 있다. 심판대상조항이 입법목적 달성을 위한 수단으로 형벌을 택한 것은 형벌의 보충성 및 최후수단성에 부합한다고 보기 어렵다. 정보의 유입과 유통을 엄격히 통제하고 있는 북한의 특성상, 북한을 자극하여 도발을 일으킬 수 있을 만한 표현의 내용은 상당히 포괄적이므로, 심판대상조항에 의해 제한되는 표현 내용이 광범위하며, 이로 인하여 표현의 자유가 지나치게 제한된다. 심판대상조항이 정하는 결과는 북한의 개입을 통해서 실현되는 것인데, 그 개입이 있을 것인지 여부는 특수한 경우를 제외하고는 행위자가 예측하기 어려우므로, 표현의 자유에 대한 심대한 위축효과를 초래한다. 심판대상조항을 통해 평화통일을 지향할 국가의 책무를 달성한다는 공익은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 행위자가 받게 되는 표현의 자유에 대한 제약은 그 표현의 의미와 역할의 중요성에 비해 매우 크다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 표현의 자유를 침해한다. [재판관 김기영, 재판관 문형배의 반대의견 요지] 심판대상조항은 표현의 내용에 대한 제한이 아니라, 전단등 살포라는 표현 방법에 대한 제한으로 보아야 한다. 국가형벌권 행사는 중대한 법익에 대한 위험이 명백한 경우에 한하여 최후수단으로 선택되어 필요 최소한의 범위에 그쳐야 하나, 국민, 특히 접경지역 주민의 생명과 신체의 안전이라는 매우 중요한 법익의 침해 또는 그 위험을 동등한 정도로 방지하면서도 덜 침해적인 대안을 찾을 수 있는지 의문이다. 심판대상조항의 ‘위험’은 그 위험이 임박하고 그 발생이 명백하다고 볼 수 있는 경우에만 인정되고, 법원이 구체적 사건에서 ‘국민의 생명·신체에 대한 위해 또는 그 심각한 위험의 발생’에 대한 고의의 존부, 그리고 전단등 살포 행위와의 사이에 인과관계를 인정할 수 있는지 여부를 판단하여 그 처벌 여부를 결정할 수 있으므로, 처벌범위가 무한정 확대된다고 볼 수 없다. 청구인들의 견해는 전단등 살포 외의 다른 방법을 통하여 충분히 표명될 수 있고, 남북간 긴장완화를 시도하는 국면에서 제한된 표현의 자유도 교류협력이 활성화되는 국면에서 확장될 수 있다는 동적인 관점에서 심판대상조항을 이해해야 한다. 심판대상조항에 따른 처벌은 남북합의서의 유효한 존속을 전제로 하므로, 전단등 살포를 극도로 경계하는 북한 당국 입장에서는 전단등 살포의 억제를 위해서라도 남북합의서를 준수할 이익이 있고, 북한이 이를 준수하면 접경지역 주민의 안전은 물론, 한반도 전체의 평화가 유지될 수 있다.