헌법재판소 결정 【사건】 2018헌바152 공직선거법 제254조 제1항 등 위헌소원 【청구인】 강○○, 대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 김지형, 박성철, 박보영 【당해사건】 대법원 2016도16757 공직선거법위반 【선고일】 2021. 12. 23. 【주문】 1. 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제266조 제1항에 대한 심판청구를 각하한다. 2. 구 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제254조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 2016. 7. 14. 공직선거법을 위반하여 선거일 당일에 문자메시지를 발송하는 방법으로 선거운동을 하였다는 범죄사실로 벌금 100만 원을 선고받았고(창원지방법원 진주지원 2016고합53), 2016. 10. 12. 청구인의 항소가 기각되었다[부산고등법원 (창원)2016노271]. 나. 청구인이 상고하여 상고심 계속 중(대법원 2016도16757) 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2016초기985) 2018. 2. 8. 상고가 기각됨과 동시에 위 신청이 기각되자, 2018. 3. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 구 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제254조 제1항(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다) 및 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제266조 제1항(이하 ‘이 사건 공무담임제한조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 별지와 같다. [심판대상조항] 구 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제254조(선거운동기간위반죄) ① 선거일에 투표마감시각 전까지 선거운동을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다. 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제266조(선거범죄로 인한 공무담임 등의 제한) ① 다른 법률의 규정에도 불구하고 제230조부터 제234조까지, 제237조부터 제255조까지, 제256조 제1항부터 제3항까지, 제257조부터 제259조까지의 죄(당내경선과 관련한 죄는 제외한다) 또는 ‘정치자금법’ 제49조의 죄를 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 자는 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년간, 형의 집행유예의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 10년간, 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 5년간 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 직에 취임하거나 임용될 수 없으며, 이미 취임 또는 임용된 자의 경우에는 그 직에서 퇴직된다. 1. 제53조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 직(제53조 제1항 제1호의 경우 ‘고등교육법’ 제14조 제1항·제2항에 따른 교원을, 같은 항 제5호의 경우 각 조합의 조합장 및 상근직원을 포함한다) 2. 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) 제1항 제6호 내지 제8호에 해당하는 직 3. ‘공직자윤리법’ 제3조 제1항 제12호 또는 제13호에 해당하는 기관·단체의 임·직원 4. ‘사립학교법’ 제53조(학교의 장의 임면) 또는 같은 법 제53조의2(학교의 장이 아닌 교원의 임면)의 규정에 의한 교원 5. 방송통신심의위원회의 위원 3. 청구인의 주장 가. 이 사건 처벌조항은 선거일 당일에 선거운동을 전면적으로 금지하고 이를 처벌함으로써 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현 내지 선거운동의 자유를 침해한다. 나. 이 사건 공무담임제한조항은 사안의 경중이나 죄질의 차이를 고려하지 않은 채 획일적으로 공무담임권을 박탈함으로써 과잉금지원칙을 위반하여 공무담임권을 침해하고 평등권도 침해한다. 또한 이 사건 공무담임제한조항은 그에 따른 제재가 실질적으로 형사처벌과 중복으로 가하여지는 처벌에 해당하므로 헌법 제13조 제1항의 이중처벌금지의 원칙에 반하거나 최소한 그 기본정신에 위배된다. 4. 이 사건 공무담임제한조항에 대한 판단 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌법률심판제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1993. 7. 29. 90헌바35; 헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 등 참조). 이 사건 공무담임제한조항은 청구인의 선거운동기간 위반행위에 대한 당해사건에 적용되는 조항이 아니라, 형사사건이 확정됨으로써 비로소 적용되고 그 효과가 발생하는 조항이다. 나아가 이 사건 공무담임제한조항이 위헌이 된다고 하더라도 당해사건에서 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 해당한다고도 볼 수 없다(헌재 1997. 11. 27. 96헌바60; 헌재 2018. 7. 26. 2018헌바112 참조). 따라서 이 사건 심판청구 중 이 사건 공무담임제한조항에 관한 부분은 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다. 5. 이 사건 처벌조항에 대한 판단 가. 제한되는 기본권과 심사기준 (1) 이 사건 처벌조항은 선거운동의 시간적 범위를 제한하여 선거일에 투표마감시각 전까지(이하 ‘선거일’이라 한다) 선거운동을 한 자를 처벌하는 규정으로 공직선거 후보자의 선거운동원인 청구인의 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 제한한다. 또한 위헌소원 심판청구에서 심판대상 법률조항의 위헌성은 그 법적 효과를 고려하여 모든 헌법적인 관점에서 심사할 수 있는바(헌재 2013. 8. 29. 2011헌바176 참조), 이 사건 처벌조항은 특별히 수범자를 제한하고 있지 않으므로 일반 국민의 선거운동 등 정치적 표현의 자유도 제한한다. (2) 정치적 표현의 자유는 헌법 제21조 제1항에서 정한 언론·출판의 자유 보장 규정에 의한 보호를 받는다(헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등; 헌재 2015. 4. 30. 2011헌바163 등 참조). 나아가 정치적 표현의 자유는 단순히 개인의 자유에 그치는 것이 아니고 피치자가 스스로 지배기구에 참가한다고 하는 자치정체(自治政體)의 이념을 근간으로 하는 것이므로(헌재 2013. 12. 26. 2009헌마747 참조), 자유민주적 기본질서의 구성요소로서 현대 자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권이다. 선거는 오늘날 자유민주주의 국가에서 통치기관을 구성하고 그에 정당성을 부여하는 한편 국민 스스로 정치적 의사형성과정에 참여하여 국민주권과 대의민주주의를 실현하는 핵심적인 수단이다. 선거의 궁극적인 목적은 국민의 정치적 의사를 대의기관의 구성에 정확하게 반영하는 데에 있고, 이를 위해서는 자유롭게 의견과 정보를 주고받는 과정에서 비판과 토론을 통해 정치적 의사를 형성해 나가는 것이 필수적이다. 대의민주주의를 원칙으로 하는 현대 민주정치 아래에서는 국민이 선거과정에서 정치적 의견을 자유로이 발표·교환함으로써 정치적 표현의 자유는 비로소 그 기능을 다하게 된다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등 참조). 한편, 선거에 있어서 균등한 기회가 보장되지 아니하거나, 여론조작과 흑색선전 등으로 인하여 유권자가 올바른 선택을 할 수 없게 된다면 선거제도의 본래적 기능과 대의민주주의의 본질이 훼손되는 결과를 초래할 수 있으므로, 선거의 공정성은 정치적 표현의 자유의 한정원리로 기능할 수 있다(헌재 2015. 4. 30. 2011헌바163 등 참조). 다만 선거의 공정성을 위하여 정치적 표현의 자유를 제한함에 있어서는 선거에 있어 자유와 공정이 반드시 상충관계에 있는 것만이 아니라 서로 보완하는 기능도 함께 가지고 있다는 점을 고려하여야 한다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등 참조). 이와 같은 정치적 표현의 자유의 헌법상 지위, 그 성격과 중요성, 선거의 공정성과의 관계 등에 비추어 볼 때, 선거의 공정성을 위하여 부득이하게 선거 국면에서의 정치적 표현의 자유를 제한하더라도, 이러한 제한이 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부를 판단함에 있어서는 엄격한 심사기준을 적용하여야 한다(헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등 참조). 나. 과잉금지원칙 위반 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 공직선거법은 선거운동을 할 수 있는 기간을 제한하고(제59조 본문) 선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선거운동을 한 자에 대해서는 이를 처벌하도록 규정하고 있으며(제254조 제2항), 이 사건 처벌조항은 선거일에 선거운동을 한 자를 처벌하도록 규정하였다. 만일 기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자 간의 오랜 기간 동안의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵게 될 수 있다. 후보자 간의 무리한 경쟁이 장기화되는 경우 경비와 노력이 지나치게 소요되어 사회경제적으로 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자 간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생기고 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 정치 신인의 입후보의 기회를 빼앗는 결과를 가져올 수 있다(헌재 2016. 6. 30. 2014헌바253 참조). 특히 선거일 당일의 선거운동을 허용할 경우 무분별한 선거운동으로 인하여 선거일 당일의 평온이 유지되지 않고 유권자의 자유롭고 합리적인 의사결정에 악영향을 미칠 우려가 있다. 이 사건 처벌조항은 이를 방지하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한 선거일 선거운동을 금지하고 이를 위반하는 행위를 처벌하는 것은 유권자의 평온을 해치거나 혼란을 발생시키는 등 무분별한 선거운동을 억제하는 데에 기여하므로 수단의 적합성도 인정된다. (2) 침해의 최소성 (가) 이 사건 처벌조항이 선거일 당일의 선거운동을 전면 금지하고 있기는 하나, 선거일 선거운동은 유권자의 선택에 직접적으로 영향을 미칠 가능성이 크다. 이때 무분별한 문자메시지 등으로 경쟁 후보자에 대한 비판이나 비난 등이 이어질 경우 유권자가 선거일 당일에 평온과 냉정을 유지하는 데에 어려움을 겪으면서 자유롭고 합리적인 의사결정에 악영향을 받을 수 있으므로 이에 대한 규제의 필요성이 인정된다. (나) 청구인은 선거일 당일 투표소 인근에서의 질서유지 및 소란언동금지 등(공직선거법 제166조)을 통해 입법목적의 달성이 가능하다거나, 문자메시지를 이용하거나 온라인을 통하여 선거운동을 하는 것까지 금지하는 것은 과도한 규제라고 주장한다. 그러나 온라인이나 문자메시지를 이용한 선거운동의 경우 대면 방식의 선거운동에 비하여 전파의 규모가 크고 속도도 대단히 빠르므로 그 파급력이나 유권자에 미치는 영향이 적다고 보기 어렵다. 또한 투표소 인근에서 이루어지는 선거운동이 아니라고 하더라도 선거일 당일의 선거운동은 그 시간적 특수성으로 인하여 유권자의 판단에 불가역적 영향을 미칠 가능성이 크다. 선거일 당일의 무제한적 선거운동으로 후보자에 대한 비난이나 반박이 이어질 경우 왜곡된 사실이나 주장을 바로잡을 수 없어 혼란이 발생하기 쉽다. 따라서 청구인의 주장과 같은 제한된 규제를 통하여 이 사건 처벌조항의 목적이 충분히 달성가능하다고 단정하기 어렵다. (다) 현행 공직선거법에 의하면 선거일 당일에도 일정한 방법적 제한을 전제로 문자메시지 또는 인터넷 홈페이지, 전자우편을 통한 선거운동이 허용되고 있으나, 이는 선거일 당일 허용되는 투표 독려 행위와 선거운동 사이의 구별이 모호한 데에서 비롯된 현실적인 요청에 따른 것으로, 이 사건 처벌조항의 규제가 지나쳐 선거운동의 자유를 침해하는 것을 방지하기 위해 이루어진 반성적 조치에 해당한다고 볼 것은 아니다. 한편 현행 공직선거법상 사전투표일에는 선거운동이 제한 없이 이루어지고 있다. 그러나 사전투표일은 법정공휴일이 아니어서 일상을 영위하는 유권자들 대부분이 선거운동에 크게 영향을 받을 만한 상황이 아니므로, 사전투표일에 선거운동이 허용된다고 하여 선거일의 선거운동 제한이 불필요하다고 보기는 어렵다. (라) 우리의 선거문화가 이전에 비해 전혀 개선되지 않았다고 보기는 어려우나, 선거운동기간 제한을 폐지하고 언제든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있도록 허용한다면 후보자 간의 경쟁이 과열될 가능성은 여전하고, 이러한 경쟁의 장기화는 사회경제적으로 많은 손실을 발생시킬 수 있다. 선거운동방법이 점차 다양화되어 이를 일일이 규율하는 것이 어려운 상황에서 포괄적인 규제조항을 두는 것은 불가피한 측면도 있다. (마) 따라서 이 사건 처벌조항이 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘어 정치적 표현의 자유를 제한하고 있다고 보기 어려우므로 침해의 최소성도 인정된다. (3) 법익의 균형성 이 사건 처벌조항은 선거일의 선거운동을 금지하여 유권자가 평온한 상태에서 투표를 할 수 있도록 함으로써 선거운동의 과열 및 그로 인한 유권자의 자유로운 의사 형성에 대한 방해를 방지한다. 이러한 공익은 민의가 왜곡되는 것을 방지하는 것으로서 중요성이 크다. 반면 이 사건 처벌조항에 의하여 선거운동이 금지되는 기간은 선거일 0시부터 투표마감시각 전까지로 하루도 채 되지 않고 선거일 전일까지 선거운동기간 동안 선거운동이 보장되며 선거기간 개시일 이전에도 일정한 선거운동이 허용된다는 점을 고려해보면, 이 사건 처벌조항에 의하여 제한되는 정치적 표현의 자유가 앞서 살핀 공익보다 더 크다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 처벌조항은 법익의 균형성도 갖춘 것으로 봄이 상당하다. (4) 소결론 선거일 당일 선거운동을 한 자를 처벌하는 이 사건 처벌조항이 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다. 6. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구 중 이 사건 공무담임제한조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 이 사건 처벌조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 이 사건 처벌조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다. 7. 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 이 사건 처벌조항에 대한 반대의견 우리는 법정의견과 달리 이 사건 처벌조항이 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해한다고 판단하므로, 아래와 같이 그 이유를 밝힌다. 가. 공직선거법이 선거운동기간을 제한하고 선거운동기간이 아닌 때의 선거운동을 처벌하는 것 자체를 위헌이라고 보기 어렵다는 점과 이 사건 처벌조항의 목적이 선거일 당일의 무분별한 선거운동으로 인해 유권자의 자유롭고 합리적인 의사결정이 방해받지 않도록 하려는 데에 있고, 선거일의 선거운동을 금지하고 이를 위반하는 행위를 처벌하는 것이 이러한 목적 달성에 기여하는 적합한 수단이라는 점에 대해서는 법정의견과 견해를 같이 한다. 그러나 선거일 당일의 선거운동을 어떠한 예외도 없이 전면적으로 금지하는 이 사건 처벌조항은 다음과 같은 점에서 피해의 최소성과 법익의 균형성에 반한다. 나. 선거일 당일의 선거운동은 유권자의 선택에 가장 직접적으로 영향을 미칠 수 있어 이를 전면 허용할 경우 무분별한 선거운동이 이루어질 가능성이 크므로, 이를 제한하여 투표권 행사가 질서정연하게 이루어지게 하고, 선거 당일의 선거운동에 의하여 유권자가 자유롭고 합리적인 의사를 결정하는 데에 악영향을 받지 않도록 할 필요가 있다는 점에 대해서는 이견이 없다. 그러나 투표소의 질서유지나 선거운동의 과열경쟁에 따른 사회경제적 손실 방지, 유권자의 자유롭고 합리적인 의사결정 등은 선거 당일 투표소 또는 그 인근에서의 선거운동이나 선전물 등의 게시나 확성장치 사용에 의한 선거운동, 방송매체 등을 통한 선거운동 등을 금지하고, 허위사실 공표행위와 후보자 비방행위를 처벌함으로써 상당 부분 달성할 수 있음에도, 이 사건 처벌조항은 선거일 당일 선거운동에 예상되는 부작용을 우려하여 어떠한 예외도 없이 전면적으로 선거운동을 금지하고 있다. 이러한 입법태도는 오히려 유권자의 올바른 의사결정에 방해를 초래할 우려가 있는데, 이 사건 처벌조항으로 인해 최종적으로 후보자를 알릴 기회뿐만 아니라 선거일 전일에 제기된 경쟁 후보자 측의 의혹 제기나 비난에 대하여 반박할 기회마저 전면 차단되어 유권자에게 후보자에 관한 왜곡되지 않은 정확한 정보를 제공하는 것이 어렵게 되고, 이는 결국 유권자로 하여금 올바른 판단을 할 수 없게 하는 결과를 초래할 수 있는 것이다. 나아가 문자메시지나 전자우편의 송수신, 인터넷 이용이 일상생활에서 보편화된 현실에서, 선거일 당일에 문자메시지나 전자우편, 인터넷을 이용한 선거운동을 허용한다고 해서 선거운동기회의 불균형 문제가 심각해진다거나 선거운동의 혼탁 등 선거의 불공정성을 초래할 위험이 크다고 보기 어렵고, 오히려 앞서 든 사례와 같이 선거일 전일에 제기된 의혹이나 비난에 대해 문자메시지나 전자우편, 인터넷을 이용한 선거운동으로 적절히 대처할 수 있게 함으로써 유권자의 합리적이고 올바른 선택을 보장할 수 있다. 선거운동은 정치적 표현의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 중요한 요소이다. 유권자의 합리적인 선택을 위해서는 선거운동에 대한 일정한 규제가 불가피하다고 하더라도 선거운동에 대한 규제는 필요한 최소한도에 그쳐야 함에도 불구하고, 이 사건 처벌조항은 선거일 당일 선거운동을 허용할 경우 발생할 수 있는 부작용에 대한 세심한 고려 없이 어떠한 예외도 없이 전면적으로 선거운동을 금지하고 있다. 우리의 선거문화가 선거일 당일의 문자메시지나 전자우편의 전송, 인터넷을 이용한 선거운동으로 말미암아 유권자의 자유롭고 합리적인 의사결정이 방해될 정도로 성숙되지 못하였다고 보기 어렵다. 특히 2014년 사전투표제가 도입된 이후 이미 사전투표일의 선거운동이 아무런 제한 없이 이루어지고 있으며, 제20대 및 제21대 국회의원 선거 사전투표율이 미미하지 않았음에도 사전투표일 당일의 선거운동으로 인해 유권자의 혼란이나 압박이 발생하였다거나 선거의 공정이 침해되었다고 볼 만한 자료가 없다. 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정된 공직선거법은 선거일 당일에도 문자메시지나 전자우편, 인터넷을 활용한 선거운동을 허용하고 있는데, 이러한 법 개정은 우리의 개선된 선거문화를 반영한 것으로 봄이 옳다. 위와 같은 사정을 고려하면, 이 사건 처벌조항이 선거일 당일 문자메시지 활용 등 가능한 예외를 두지 않은 채 전면적으로 선거운동을 금지하는 것은 덜 침해적 수단을 통해 입법목적 달성이 가능함에도 과도하게 선거운동을 제한하여 피해의 최소성에 위반된다. 다. 대의제 민주주의 하에서 민주주의를 구현하는 원동력은 일반 유권자의 자발적인 정치 참여에 있고, 유권자의 정치적 표현의 자유를 진작하는 것은 선거가 그 기능을 다 할 수 있도록 하여 민주적 정치질서를 바로 세우는 데에 필수적이다. 이 사건 처벌조항이 선거일 당일 일체의 선거운동을 금지함으로써 얻을 수 있는 선거의 공정성은 명백하거나 구체적이지 못하다. 현행 공직선거법에 따라 사전투표일 당일 이루어지고 있는 선거운동이나 선거일 당일 이루어지는 문자메시지 등을 활용한 선거운동 등이 선거의 공정을 해하고 있다고 볼 근거가 없다는 점이 그 반증에 해당한다. 반면 선거일 선거운동이 전면적으로 금지됨으로써 제한되는 정치적 표현의 자유에 대한 침해는 결코 작지 않다. 특히 조직적으로 이루어지는 선거운동이 아닌 일반 유권자의 선거운동의 경우 오히려 유권자의 합리적 의사결정과 투표 참여에 긍정적 영향을 끼칠 수도 있다. 이를 종합하면, 이 사건 처벌조항이 법익의 균형성을 갖추었다고 보기 어렵다. 라. 이상과 같은 이유로 이 사건 처벌조항은 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

대법원 제2부 판결 【사건】 2018두42771 자동차운전면허취소처분취소 【원고, 피상고인】 A 【피고, 상고인】 경상북도지방경찰청장 【원심판결】 대구고등법원 2018. 4. 6. 선고 2017누7666 판결 【판결선고】 2021. 12. 10. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 구 도로교통법(2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되기 전의 것) 제2조 제24호는 “운전이라 함은 도로에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것(조종을 포함한다)을 말한다.”라고 규정하여 도로교통법상 ‘운전’에는 도로 외의 곳에서 한 운전은 포함되지 않는 것으로 보았다. 위 규정은 2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되면서 “운전이라 함은 도로(제44조·제45조·제54조 제1항·제148조 및 제148조의2에 한하여 도로 외의 곳을 포함한다)에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것(조종을 포함한다)을 말한다.”라고 규정하여, 음주운전에 관한 금지규정인 같은 법 제44조 및 음주운전·음주측정거부 등에 관한 형사처벌규정인 같은 법 제148조의2의 ‘운전’에는 도로 외의 곳에서 한 운전도 포함되게 되었다. 이후 2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되어 조문의 위치가 제2조 제26호로 바뀌면서 “운전이란 도로(제44조·제45조·제54조 제1항·제148조 및 제148조의2의 경우에는 도로 외의 곳을 포함한다)에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것(조종을 포함한다)을 말한다.”라고 그 표현이 다듬어졌다. 위 괄호의 예외 규정에는 음주운전·음주측정거부 등에 관한 형사처벌 규정인 도로교통법 제148조의2가 포함되어 있으나, 행정제재처분인 운전면허 취소·정지의 근거 규정인 도로교통법 제93조는 포함되어 있지 않기 때문에 도로 외의 곳에서의 음주운전·음주측정거부 등에 대해서는 형사처벌만 가능하고 운전면허의 취소·정지 처분은 부과할 수 없다(대법원 2013. 10. 11. 선고 2013두9359 판결의 취지 참조). 원심은, 원고가 정당한 사유 없이 음주측정 요구에 응하지 아니하였다는 이유로 이루어진 이 사건 운전면허 취소 처분은, 원고가 승용차를 운전한 장소가 아파트 단지 내로서 도로교통법상의 도로에 해당하지 않으므로 그 처분사유가 존재하지 않아 위법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 도로교통법상의 도로 등에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장), 조재연, 민유숙(주심), 이동원

대법원 제3부 판결 【사건】 2017도16367 가. 사인위조, 나. 위조사인행사 【피고인】 A 【상고인】 검사 【원심판결】 인천지방법원 2017. 9. 21. 선고 2017노887 판결 【판결선고】 2021. 12. 16. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 공소사실에 대하여 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각된다고 보아, 이를 유죄로 인정한 제1심 판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 형법 제20조의 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 안철상, 노정희(주심), 이흥구

헌법재판소 결정 【사건】 2018헌바435, 436(병합) 구 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률 제11조 제3항 등 위헌소원 【청구인】 1. 황○○(2018헌바435, 2018헌바436), 2. 황□□(2018헌바435), 3. 이○○(2018헌바435), 청구인들 대리인 법무법인 덕수 담당변호사 윤영환, 조영관, 이형준, 김성주, 현지현, 신하나, 김범준, 김상현, 류재상, 박지현 【당해사건】 1. 서울고등법원 2017누89669 개발부담금부과처분취소(2018헌바435), 2. 대법원 2018두46988 개별공시지가결정취소(2018헌바436) 【선고일】 2021. 12. 23. 【주문】 구 ‘부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률’(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 전부개정되고, 2016. 1. 19. 법률 제13796호로 전부개정되기 전의 것) 제11조 제3항, 같은 조 제7항 중 ‘개별공시지가의 산정’에 관한 부분 및 구 ‘개발이익 환수에 관한 법률’(2014. 1. 14. 법률 제12245호로 개정되고, 2016. 1. 19. 법률 제13796호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항은 모두 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인들은 2013. 3. 29. 오산시장으로부터 오산시 ○○동 (지번생략) 외 16필지 합계 25,840㎡(이후 오산시 ○○동 (지번생략) 25,850㎡로 합병됨)를 사업시행지로 한 오산시 도시계획시설사업(자동차 및 건설기계 운전학원 설치사업)의 사업시행자로 지정됨과 동시에 위 사업의 실시계획인가를 받았다. 나. 오산시장은 2015. 6. 1. 위 토지의 2015년도 개별공시지가를 846,500원/㎡으로 결정·고시하였다. 이에 청구인 황○○이 이의하자, 오산시장은 2015. 7. 30. 위 토지의 2015년도 개별공시지가를 720,100원/㎡으로 조정하여 결정·고시하였다(이하 ‘이 사건 개별공시지가결정’이라 한다). 청구인들은 2015. 6. 18. 위 운전학원 신축공사를 완료하였고, 오산시장은 같은 날 청구인들에게 도시계획시설사업 준공검사필증을 교부하고 공사완료 공고를 하였다. 다. 오산시장은 2015. 11. 10. 청구인들에게, 위 사업의 개발부담금 부과 종료 시점을 2015. 6. 30.로 적용하여 산정한 개발부담금 2,137,767,740원을 부과하였다. 청구인들이 이에 불복하여 행정심판을 청구하자, 중앙토지수용위원회는 2016. 8. 25. 위 사업의 개발부담금 부과 종료 시점을 2015. 6. 18.로 적용하여 개발부담금을 재산정한다는 내용의 재결을 하였다. 오산시장은 위 재결에 따라 위 사업의 개발부담금 부과 종료 시점을 2015. 6. 18.로 적용하여 개발부담금을 다시 산정한 다음, 2016. 9. 8. 청구인들에게 개발부담금을 2,132,879,110원으로 감액하는 처분(이하 위와 같이 감액되고 남은 2015. 11. 10.자 처분을 ‘이 사건 개발부담금부과처분’이라 한다)을 하였다. 라. 청구인들은 이 사건 개발부담금부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하여(수원지방법원 2016구합61113), 2017. 11. 23. 위 처분 중 2,062,546,900원을 초과하는 부분을 취소한다는 내용의 일부 승소판결을 선고받았다. 청구인들은 위 판결에 불복하여 항소하고(서울고등법원 2017누89669), 항소심 계속 중 구 ‘부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률’ 제11조 제3항, 제7항 및 구 ‘개발이익 환수에 관한 법률’ 제10조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울고등법원 2018아1430), 2018. 9. 28. 항소가 기각되고 위 신청도 기각되자, 2018. 11. 2. 위 조항들에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다(2018헌바435). 마. 청구인 황○○은 이 사건 개별공시지가결정의 취소를 구하는 소를 제기하여(수원지방법원 2016구합804), 2017. 1. 24. 1심에서 청구기각 판결을 선고받고 항소하였으나(서울고등법원 2017누38210) 2018. 5. 15. 항소가 기각되었다. 위 청구인은 이에 불복하여 상고하고(대법원 2018두46988), 상고심 계속 중 구 ‘부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률’ 제11조 제3항 및 제7항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2018아607), 2018. 10. 4. 상고가 심리불속행 기각되고 위 신청도 기각되자, 2018. 11. 2. 위 조항들에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다(2018헌바436). 2. 심판대상 청구인들은 구 ‘부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률’ 제11조 제7항 전부에 대하여 이 사건 각 심판청구를 하였으나, 위 조항이 개별공시지가의 ‘산정’에 관한 사항을 대통령령에 위임한 것의 위헌성만을 다투고 있으므로, 이에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다. 따라서 2018헌바435 사건의 심판대상은 구 ‘부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률’(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 전부개정되고, 2016. 1. 19. 법률 제13796호로 전부개정되기 전의 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘부동산공시법’이라 한다) 제11조 제3항(이하 ‘이 사건 개별공시지가산정조항’이라 한다), 같은 조 제7항 중 ‘개별공시지가의 산정’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 개별공시지가위임조항’이라 하고, 이 사건 개별공시지가산정조항과 합하여 ‘이 사건 구 부동산공시법조항’이라 한다) 및 구 ‘개발이익 환수에 관한 법률’(2014. 1. 14. 법률 제12245호로 개정되고, 2016. 1. 19. 법률 제13796호로 개정되기 전의 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘개발이익환수법’이라 한다) 제10조 제1항(이하 ‘이 사건 종료시점지가조항’이라 하고, 이 사건 구 부동산공시법조항과 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 2018헌바436 사건의 심판대상은 이 사건 구 부동산공시법조항이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다. [심판대상조항] 구 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 전부개정되고, 2016. 1. 19. 법률 제13796호로 전부개정되기 전의 것) 제11조(개별공시지가의 결정·공시 등) ③ 시장·군수 또는 구청장이 개별공시지가를 결정·공시하는 경우에는 당해 토지와 유사한 이용가치를 지닌다고 인정되는 하나 또는 둘 이상의 표준지의 공시지가를 기준으로 토지가격비준표를 사용하여 지가를 산정하되, 당해 토지의 가격과 표준지공시지가가 균형을 유지하도록 하여야 한다. ⑦ 제1항 내지 제6항에 규정된 것 외에 개별공시지가의 산정·검증·결정 및 공시, 이해관계인의 의견청취, 감정평가업자의 지정 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 구 개발이익 환수에 관한 법률(2014. 1. 14. 법률 제12245호로 개정되고, 2016. 1. 19. 법률 제13796호로 개정되기 전의 것) 제10조(지가의 산정) ① 종료시점지가는 부과 종료 시점 당시의 부과 대상 토지와 이용 상황이 가장 비슷한 표준지의 공시지가를 기준으로「부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률」제9조 제2항에 따른 표준지와 지가산정 대상토지의 지가형성 요인에 관한 표준적인 비교표에 따라 산정한 가액(價額)에 해당 연도 1월 1일부터 부과 종료 시점까지의 정상지가상승분을 합한 가액으로 한다. 3. 청구인들 주장 가. 2018헌바435 (1) 이 사건 구 부동산공시법조항 관련 개별공시지가는 토지가격비준표, 당해 토지와 유사한 이용가치를 지닌다고 인정되는 하나 또는 둘 이상의 표준지 및 토지특성조사에 따라 결정되는데, 이 사건 구 부동산공시법조항은 토지가격비준표의 작성, 표준지의 선정, 토지특성조사에 관한 원칙 및 항목의 대강에 대하여 규정하지 아니하고 있다. 또한, 이 사건 개별공시지가산정조항은 당해 토지와 ‘유사한 이용가치’를 지닌다고 인정되는 표준지의 공시지가를 기준으로 토지가격비준표를 사용하여 지가를 산정하되 당해 토지의 가격과 표준지공시지가가 ‘균형을 유지하도록’ 하여야 한다고 규정하고 있으나, ‘유사한 이용가치’ 및 ‘균형을 유지한다는 것’의 기준과 범위에 대하여 전혀 규정하지 아니하고 있다. 이와 같이 이 사건 구 부동산공시법조항은 개발부담금의 산정 기초가 되는 개별공시지가의 산정 및 그 핵심적인 범위와 한계에 관한 사항을 전부 대통령령에 위임하여 조세법률주의 및 포괄위임금지원칙에 위배되고, 청구인들의 재산권을 침해한다. (2) 이 사건 종료시점지가조항 관련 개발부담금은 미실현이득에 대하여 부과되므로, 실현이득에 대한 조세의 경우보다 더 정확한 부과기준에 의하여야 한다. 그런데 실현이득에 대하여 과세하는 ‘상속세 및 증여세법’, 소득세법 및 법인세법에서는 과세 대상의 정확한 시가를 평가하기 위하여 공시지가뿐만 아니라 매매사례가액, 감정평가액 등을 시가의 산정기준으로 인정하고 있는 반면, 이 사건 종료시점지가조항은 지가를 정확하게 평가할 수 없는 공시지가만을 부과기준의 산정 근거로 인정하고 있는바, 위 조항은 공시지가와 시가 간의 불일치 및 획일적인 평가방식으로 인하여 청구인들의 평등권 및 재산권을 침해한다. 나. 2018헌바436 2018헌바435 사건 청구인들의 이 사건 구 부동산공시법조항에 관한 주장과 같다. 4. 판단 가. 이 사건 구 부동산공시법조항에 대한 판단 (1) 쟁점 (가) 청구인들은 이 사건 구 부동산공시법조항이 개별공시지가의 산정에 관한 대강의 기준을 정하지 아니한 채 대통령령으로 정하도록 위임하여 조세법률주의 및 포괄위임금지원칙에 위배된다고 주장하고 있다. 개별공시지가는 ‘법령이 정하는 목적을 위한 지가산정에 사용하도록 하기 위하여 시장·군수 또는 구청장이 결정·공시하는 매년 공시지가의 공시기준일 현재 관할 구역 안의 개별토지의 단위면적당 가격’을 의미하는바[구 부동산공시법(2007. 4. 27. 법률 제8409호로 개정되고, 2016. 1. 19. 법률 제13796호로 전부개정되기 전의 것) 제11조 제1항 참조], 관련 법률의 규정에 따라 양도소득세·상속세 및 증여세·종합부동산세·재산세·취득세·등록면허세 등의 과세표준 산정 및 견해에 따라서는 ‘실질적인 조세’에 해당한다고 볼 여지가 있는 개발부담금 부과를 위한 부과 개시 시점의 부과 대상 토지의 가액(이하 ‘개시시점지가’라 한다)의 산정을 위하여 사용된다. 한편, 개별공시지가는 공직자윤리법에 따른 등록대상 토지의 가액, ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’에 따라 협의나 재결에 의하여 취득하는 토지에 대한 보상금, 농지법에 따른 매수대상 토지의 매수가격 등의 산정을 위하여 사용되기도 한다. 이와 같이 개별공시지가는 다양한 목적으로 활용되고, 개별공시지가의 결정·공시 자체만으로 납세의무나 개발부담금 납부의무가 성립 또는 확정되는 것도 아니므로, 개별공시지가 자체가 조세의 부과·징수와 직접 관련된 것이라고 보기는 어렵다. 따라서 개별공시지가의 산정에 관한 이 사건 구 부동산공시법조항에 조세법률주의가 적용된다고 보기는 어렵고, 위 조항의 내용이 불명확하거나 위 조항이 규율하고자 하는 사항을 하위 법령에 포괄적으로 위임하여 헌법에 위반되는지 여부는 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙을 기준으로 판단하여야 한다. (나) 일반적으로 법률에서 일부 내용을 하위 법령에 위임하는 경우 위임을 둘러싼 법률규정 자체에 대한 명확성의 문제는 그 위임규정이 하위 법령에 위임하고 있는 내용과는 무관하게 법률 자체에서 해당 부분을 완결적으로 정하고 있는지 여부에 따라 달라진다. 즉, 법률에서 사용된 추상적 용어가 하위 법령에 규정될 내용과는 별도로 독자적인 규율 내용을 정하기 위한 것이라면 별도로 명확성원칙이 문제될 수 있으나, 그 추상적 용어가 하위 법령에 규정될 내용의 범위를 구체적으로 정해주기 위한 역할을 하는 경우라면 명확성의 문제는 결국 포괄위임금지원칙 위반의 문제로 포섭된다(헌재 2019. 11. 28. 2017헌가23 참조). 이 사건 개별공시지가산정조항은 개별공시지가 산정에 관한 사항의 일부를 직접 완결적으로 규정하고 있으므로 포괄위임금지원칙 위배 여부는 문제될 여지가 없고, 위 조항 중 ‘유사한 이용가치’ 및 ‘균형을 유지하도록 하여야 한다’ 부분이 명확성원칙에 위배되는지 여부가 문제된다. 이 사건 개별공시지가위임조항은 ‘같은 조 제1항 내지 제6항에 규정된 것 외에 개별공시지가의 산정에 관하여 필요한 사항’을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있는바, 위 조항이 규율하고자 하는 사항을 하위 법령에 포괄적으로 위임하여 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부가 문제된다. (다) 청구인들은 이 사건 구 부동산공시법조항이 청구인들의 재산권을 침해한다는 주장도 하고 있으나, 그 취지는 위 조항이 개별공시지가의 산정에 관한 사항을 대통령령으로 정하도록 포괄적으로 위임하여 재산권을 침해한다는 것이므로, 재산권 침해 여부에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다. (2) 이 사건 개별공시지가산정조항의 명확성원칙 위배 여부 (가) 심사기준 모든 법률은 법치국가적 법적 안정성의 관점에서 행정과 사법에 의한 법적용의 기준으로서 명확해야 한다. 그러나 명확성원칙에서 명확성의 정도는 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고, 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있다. 일반론으로는 어떠한 규정이 부담적 성격을 가지는 경우에는 수익적 성격을 가지는 경우에 비하여 명확성원칙이 더욱 엄격하게 요구된다(헌재 2015. 3. 26. 2014헌바156 참조). 앞서 본 바와 같이 개별공시지가는 다양한 목적의 지가 산정을 위하여 사용되는데, 개별공시지가가 토지 관련 조세나 부담금의 부과 등을 위한 지가 산정의 기준으로 사용되는 경우에는 재산권 등 기본권을 제한하는 부담적 성격을 가질 수 있다. 그러므로 개별공시지가의 산정에 관한 사항은 행정청의 자의적인 법 적용을 배제할 수 있는 객관적인 기준을 제시하고 국민으로 하여금 행정청의 행위를 어느 정도 예견할 수 있도록 명확하게 규정되어야 한다. 그러나 모든 법규범의 문언을 순수하게 기술적 개념만으로 구성하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로, 어느 법률조항이 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 문언, 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이 그 의미를 알 수 있도록 규정하였다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등; 헌재 2020. 9. 24. 2017헌바412 참조). (나) ‘개별공시지가 산정 대상인 토지와 유사한 이용가치를 지닌다고 인정되는 표준지’의 의미 1) 토지의 경우 위치·면적·지형·환경 및 용도 등 가격형성에 영향을 미치는 제반요소가 서로 흡사한 다른 토지를 목적물로 하여 다수의 공급자나 수요자가 합리적인 가격으로 거래한 경우를 상정하기 어려우므로 그 가격을 곧바로 산정하기 곤란하다. 그러므로 토지의 가격 산정은 부득이 위치나 용도가 비슷하여 가장 근사한 가치를 지닌 것으로 예상되는 인근유사토지의 가격을 기준으로 하여 추산하는 방법에 의할 수밖에 없는데, 인근유사토지의 거래가격이 가격산정 대상 토지의 객관적 가치와 완전히 일치한다고 볼 수는 없으므로, 이를 기준으로 하여 양 토지간의 가격형성에 영향을 미치는 제요소를 종합적으로 고려한 합리적인 조정을 거쳐야 비로소 가격산정 대상 토지의 객관적 가치로 평가될 수 있다. 이러한 평가는 해당 토지와 인근유사토지의 일반적인 이용방법에 의한 객관적 상황을 기준으로 하여야 하며, 소유자가 가지는 주관적 가치, 투기적 성격을 띠고 우연히 결정된 거래가격, 객관적 가치의 증가에 기여하지 못한 투자비용 등에 좌우되어서는 아니 된다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌바60 참조). 2) 이 사건 구 부동산공시법조항의 입법취지는 앞서 살펴본 개별공시지가 결정·공시의 목적에 부합하는 산정 기준 및 방법을 규정함으로써 궁극적으로는 국토의 효율적인 이용을 도모하고 토지의 적정한 가격형성과 국민경제의 발전에 이바지하기 위한 것으로 볼 수 있다. 그런데 위와 같이 토지의 가격 산정은 인근유사토지의 가격을 기준으로 하여 추산하는 방법에 의하게 되는바, 이 사건 개별공시지가산정조항은 ‘개별공시지가 산정 대상인 토지와 유사한 이용가치를 지니는 표준지’(이하 ‘개별공시지가비교표준지’라 한다)의 표준지공시지가를 기준으로 개별공시지가 산정 대상 토지의 공시지가를 추산하도록 한 것이다. 3) 개별공시지가 산정의 기준이 되는 표준지공시지가의 산정 기준 및 방법에 관한 구 부동산공시법의 규정을 살펴보면, 국토교통부장관은 표준지공시지가의 결정·공시를 위하여 ‘토지이용상황이나 주변환경, 그 밖의 자연적·사회적 조건이 일반적으로 유사하다고 인정되는 일단의 토지’ 중에서 표준지를 선정하여야 하고[구 부동산공시법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 1. 19. 법률 제13796호로 전부개정되기 전의 것) 제3조 제1항 참조], 표준지의 적정가격을 조사·평가하는 경우에는 인근유사토지의 거래가격·임대료 및 해당 토지와 유사한 이용가치를 지닌다고 인정되는 토지의 조성에 필요한 비용추정액 등을 종합적으로 참작하여야 하며[구 부동산공시법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 1. 19. 법률 제13796호로 전부개정되기 전의 것) 제5조 제1항 참조], 표준지공시지가의 공시사항에 표준지의 지번·단위면적당 가격·면적 및 형상, 표준지 및 주변토지의 이용상황, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항이 포함되도록 하여야 한다[구 부동산공시법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 전부개정되고, 2016. 1. 19. 법률 제13796호로 전부개정되기 전의 것) 제6조 참조]. 4) 이 사건 개별공시지가산정조항은 ‘유사한 이용가치’의 의미를 구체적으로 규정하고 있지 아니하고, 부동산공시법의 다른 규정에서도 ‘유사한 이용가치’의 개념을 별도로 정의하고 있지 아니하다. 그러나 위에서 살펴본 이 사건 구 부동산공시법조항의 입법취지, 표준지의 선정 기준을 비롯한 표준지공시지가의 산정 기준 및 방법에 관한 부동산공시법의 관련 규정에 비추어 볼 때, 개별공시지가 산정 대상인 토지와 ‘유사한 이용가치’를 지닌다고 인정되는 표준지란 해당 토지와 토지이용상황이나 주변 환경, 그 밖의 자연적·사회적 조건이 일반적으로 유사하다고 인정되는 표준지를 의미한다고 충분히 해석할 수 있다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌바60; 헌재 2012. 3. 29. 2010헌바370 참조). 대법원도 ‘유사한 이용가치’의 의미를 대체로 이와 같이 파악하고 지목·용도·이용상황·위치·지형 및 지세·주위환경 등의 동일·유사성 여부를 기준으로 개별공시지가 산정을 위한 표준지 선정의 적법 여부를 판단하여 왔다(대법원 1993. 11. 12. 선고 93누9378 판결, 대법원 1995. 3. 28. 선고 94누12920 판결 등 참조). (다) ‘토지가격비준표를 사용하여’ 개별공시지가를 산정한다는 것의 의미 ‘토지가격비준표’란 국토교통부장관이 작성하여 시장·군수 또는 구청장에게 제공하는 ‘표준지와 지가산정대상토지의 지가형성요인에 관한 표준적인 비교표’를 의미한다[구 부동산공시법(2013. 8. 6. 법률 제12018호로 개정되고, 2016. 1. 19. 법률 제13796호로 전부개정되기 전의 것) 제9조 제2항 참조]. 여기서 지가형성요인이란 위에서 살펴본 토지의 이용가치, 즉 토지이용상황이나 주변 환경, 그 밖의 자연적·사회적 조건 등을 의미한다고 볼 수 있다. 한편, 표준(標準)이란 ‘사물의 정도나 성격 따위를 알기 위한 근거나 기준’이라는 사전적 의미를 가지고, 비교(比較)란 ‘둘 이상의 사물을 견주어 서로 간의 유사점, 차이점, 일반 법칙 따위를 고찰하는 일’이라는 사전적 의미를 가진다. 그러므로 이 사건 개별공시지가산정조항이 개별공시지가비교표준지의 공시지가를 기준으로 ‘토지가격비준표를 사용하여’ 개별공시지가를 산정한다고 규정한 것은 개별공시지가비교표준지와의 비교 대상인 개별공시지가 산정 대상 토지의 토지이용상황이나 주변 환경 기타 자연적·사회적 조건을 포함하는 지가형성요인에 대한 조사·평가를 전제로, 개별공시지가비교표준지와 대상 토지의 지가형성요인별 유사점과 차이점을 파악할 수 있도록 고안된 표인 토지가격비준표를 사용하여 개별공시지가비교표준지와 대상 토지의 지가형성요인 간 차이를 반영함으로써 대상 토지의 개별공시지가를 산정한다는 것으로 해석할 수 있다. (라) ‘당해 토지의 가격과 표준지공시지가가 균형을 유지하도록 하여야 한다’는 것의 의미 이 사건 개별공시지가산정조항에 사용된 ‘균형(均衡)’이라는 용어는 일상적으로 사용되거나 다른 법령들에서도 사용되는 일반적인 용어로서 ‘어느 한쪽으로 기울거나 치우치지 아니하고 고른 상태’라는 사전적 의미를 가지는 점, 위에서 살펴본 이 사건 구 부동산공시법조항의 입법취지, 표준지공시지가의 산정 기준 및 방법을 종합적으로 고려하면, ‘당해 토지의 가격과 표준지공시지가가 균형을 유지하도록 하여야 한다’는 것은 이 사건 개별공시지가산정조항에 따라 산정한 대상 토지의 가격이 개별공시지가비교표준지의 공시지가에 비하여 과다하거나 과소하지 않도록 하여야 한다는 것을 의미한다는 것으로 충분히 해석할 수 있다. (마) 소결 이 사건 개별공시지가산정조항의 문언과 입법취지, 구 부동산공시법의 관련조항의 규정 내용 등을 종합하면, 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람은 누구나 이 사건 개별공시지가산정조항이 규정하고 있는 개별공시지가 산정의 기준 및 방법의 의미를 충분히 알 수 있고, 위 조항이 자의적으로 해석되거나 적용될 여지가 크다고 할 수도 없다. 따라서 이 사건 개별공시지가산정조항은 명확성원칙에 위배되지 아니한다. (3) 이 사건 개별공시지가위임조항의 포괄위임금지원칙 위배 여부 (가) 심사기준 헌법 제75조는 위임입법의 근거를 마련함과 동시에 위임은 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여’ 하도록 하여 그 한계를 제시하고 있다. 여기에서 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어 누구라도 그 자체로부터 하위법규에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 이러한 예측가능성 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법 조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다. 위임입법의 위와 같은 구체성·명확성의 요구 정도는 각종 법률이 규제하고자 하는 대상의 종류와 성질에 따라 달라질 것이지만, 특히 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성·명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정법규의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성·명확성의 요건이 완화된다(헌재 2014. 4. 24. 2013헌가4 참조). (나) 판단 이 사건 개별공시지가위임조항은 ‘같은 조 제1항 내지 제6항에 규정된 것 외에 개별공시지가의 산정에 관하여 필요한 사항’을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 2016. 1. 19. 법률 제13796호로 전부개정되기 전의 구 부동산공시법 제11조 제1항 내지 제6항 중 개별공시지가의 산정에 관한 사항을 규정하고 있는 조항은 이 사건 개별공시지가산정조항이므로, 결국 이 사건 개별공시지가위임조항은 이 사건 개별공시지가산정조항에서 규정하고 있는 개별공시지가 산정의 기준 및 방법에 관한 세부적인 사항을 대통령령으로 정하도록 위임한 것으로 볼 수 있다. 이 사건 개별공시지가산정조항에서 개별공시지가비교표준지의 선정 기준으로 규정하고 있는 ‘토지의 이용가치’, 즉 토지이용상황이나 주변 환경, 그 밖의 자연적·사회적 조건을 포함하는 지가형성요인은 매우 다양하고, 개별공시지가비교표준지와 대상토지의 지가형성요인을 표준적으로 비교하기 위한 방법을 고안하는 것은 전문적인 지식과 기술을 필요로 하며, 주기적으로 산정되는 개별공시지가 산정의 정확성·합리성을 확보하기 위하여서는 토지이용에 대한 공법적 규제나 국민의 의식 변화, 관련 기술의 발전 등 규범적, 사회·경제적 상황의 변화에 능동적으로 대응하여 다양한 지가형성요인을 객관적으로 분석하고 적시에 이를 반영하여야 한다. 그러므로 개별공시지가 산정의 기준 및 방법의 세부적인 사항까지 법률에서 모두 직접 규정하기보다는 하위 법령에 이를 위임하여 탄력적으로 규율할 필요가 있다. 이 사건 개별공시지가산정조항은 개별공시지가의 산정에 관하여 ‘비교표준지의 공시지가를 기준으로 토지가격비준표를 사용하여 지가를 산정하되, 당해 토지의 가격과 표준지공시지가가 균형을 유지하도록’ 하여 개별공시지가의 산정 기준과 방법에 관한 기본적인 내용을 직접 규정하고 있다. 여기에 이 사건 구 부동산공시법조항의 입법취지, 표준지공시지가의 산정 기준 및 방법 등에 관한 구 부동산공시법의 관련조항의 규정 내용을 유기적·체계적으로 종합하면, 이 사건 개별공시지가위임조항에 의하여 대통령령으로 규정될 내용은 개별공시지가비교표준지 선정을 위한 전제로서 시장·군수·구청장이 대상 토지에 대하여 실시하여야 할 토지이용상황이나 주변 환경 기타 자연적·사회적 조건 등을 포함하는 지가형성요인에 대한 조사·평가 기준 및 방법, 개별공시지가비교표준지의 선정을 위한 구체적인 기준 및 방법, 개별공시지가비교표준지의 공시지가를 기준으로 개별공시지가비교표준지와 대상 토지의 지가형성요인을 비교하여 대상 토지의 가격을 산정하기 위한 토지가격비준표의 사용 방법, 그리고 대상 토지의 개별공시지가와 개별공시지가비교표준지의 공시지가가 균형을 유지하도록 하는 가격 조정에 관한 사항 등이 될 것임을 충분히 예측할 수 있다. 따라서 이 사건 개별공시지가위임조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다. 나. 이 사건 종료시점지가조항에 대한 판단 (1) 쟁점 (가) 개발이익환수법을 통해 도입된 개발부담금 제도는 사업시행자가 국가 또는 지방자치단체로부터 인가 등을 받아 개발사업을 시행한 결과 개발사업 대상토지의 지가가 상승하여 정상지가 상승분을 초과하는 불로소득적인 개발이익이 생긴 경우 이를 사업시행자에게 독점시키지 아니하고 국가가 이를 환수하여 그 토지가 속하는 지방자치단체 등에 배분함으로써 경제정의를 실현하고 토지에 대한 투기를 방지하며 토지의 효율적인 이용의 촉진을 도모하기 위한 것인바(헌재 2016. 6. 30. 2013헌바191등 참조), 자의적이거나 불합리한 지가산정 방식에 기초하여 개발부담금을 부과·징수하는 것은 가공의 이익에 대한 부과·징수로 되어 국민의 재산권을 침해할 수 있다(헌재 2000. 8. 31. 99헌바104 참조). 개발부담금의 부과 기준은 개발부담금 부과 종료 시점의 부과 대상 토지의 가액(이하 ‘종료시점지가’라 한다)에서 개시시점지가, 부과 기간의 정상지가상승분 및 개발비용을 뺀 금액으로 한다[개발이익환수법(2008. 3. 28. 법률 제9045호로 전부개정된 것) 제8조 참조]. 이 사건 종료시점지가조항은 개발부담금의 부과 기준 중 종료시점지가를 ‘부과 종료 시점 당시의 부과 대상 토지와 이용 상황이 가장 비슷한 표준지’(이하 ‘종료시점지가비교표준지’라 한다)의 공시지가를 기준으로 산정하도록 하고 있는바, 위 조항이 자의적이거나 불합리한 지가산정 방식에 기초하여 개발부담금을 부과하도록 함으로써 과잉금지원칙에 반하여 개발부담금 납부의무자의 재산권을 침해하는지 여부가 문제된다. (나) 청구인들은 ‘상속세 및 증여세법’, 소득세법 및 법인세법에서 매매사례가액, 감정가액 등도 시가의 산정기준으로 인정하고 있는 것과 달리 이 사건 종료시점지가조항이 공시지가만을 시가의 산정기준으로 인정하여 평등권을 침해한다는 취지의 주장도 하고 있다. 그러나 상속세 및 증여세와 양도소득세, 법인세와 개발부담금은 부과의 목적과 대상에 차이가 있고, 개발부담금은 미실현이익에 대하여 부과된다는 점에서 실현이익에 대하여 과세하는 위 조세들의 납세의무자와 개발부담금의 납부의무자가 본질적으로 동일한 비교집단에 해당한다고 볼 수 없는바, 평등권 침해 여부에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다. (2) 이 사건 종료시점지가조항의 재산권 침해 여부 (가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성 이 사건 종료시점지가조항은 개발부담금의 부과 기준 중 종료시점지가를 객관적·합리적으로 산정함으로써 개발부담금 제도의 실효성과 공정성을 확보하고 개발부담금을 효율적으로 부과·징수할 수 있도록 하기 위한 것으로 입법목적의 정당성을 인정할 수 있다. 개발이익은 개발사업의 시행이나 토지이용계획의 변경, 그 밖에 사회적·경제적 요인에 따라 정상지가(正常地價)상승분을 초과하여 개발사업을 시행하는 자나 토지 소유자에게 귀속되는 토지 가액의 증가분을 의미하는 개념으로서[개발이익환수법(2008. 3. 28. 법률 제9045호로 전부개정된 것) 제2조 제1호 참조], 객관적 기준에 의해 평가되는 이익으로 해석되고 있다(헌재 2002. 5. 30. 99헌바41; 헌재 2008. 5. 29. 2007헌바16 참조). 또한, 앞서 본 바와 같이 토지의 경우 지가형성요인이 서로 흡사한 다른 토지를 목적물로 하여 다수의 당사자가 합리적인 가격으로 거래한 경우를 상정하기 어려우므로, 토지의 객관적 가치는 해당 토지와 가장 근사한 가치를 지니는 것으로 예상되는 유사 토지의 일반적인 이용방법에 의한 객관적 상황을 기준으로 추산할 수밖에 없다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌바60 참조) 그러므로 이 사건 종료시점지가조항이 종료시점지가비교표준지의 공시지가를 기준으로 개발부담금 부과 대상 토지의 종료시점지가를 산정하도록 한 것은 위와 같은 입법목적 달성에 기여하는 적합한 수단으로 볼 수 있다. (나) 침해의 최소성 및 법익의 균형성 1) 개발부담금은 미실현 상태의 개발이익에 대하여 부과되는 것인바, 미실현이익은 아직 자본과 분리되지 아니하여 현실적으로 지배·관리·처분할 수 있는 상태에 있는 것이 아니라는 특성을 가지므로, 이를 환수함에 있어서는 무엇보다도 부담금 부과대상이 되는 개발이익 계측의 공평성·정확성이 합리적으로 담보되어야 한다. 그런데 이 사건 종료시점지가조항은 종료시점지가비교표준지의 공시지가를 기준으로 부과 대상 토지의 부과 종료 시점의 객관적 가치를 산정하도록 하고 있으므로, 위 조항에 의한 종료시점지가 산정의 공평성·정확성 여부는 결국 표준지공시지가 제도 자체의 적정성, 종료시점지가비교표준지 선정의 적정성 및 종료시점지가비교표준지의 공시지가를 기준으로 부과 대상 토지의 종료시점지가를 산정하는 방법의 적정성 여부에 달려 있다. 2) 표준지공시지가란 국토교통부장관이 토지이용상황이나 주변 환경, 그 밖의 자연적·사회적 조건이 일반적으로 유사하다고 인정되는 일단의 토지 중에서 선정한 표준지에 대하여 매년 공시기준일 현재의 단위면적당 적정가격을 조사·평가하여 공시한 것을 의미하고[구 부동산공시법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 1. 19. 법률 제13796호로 전부개정되기 전의 것) 제3조 제1항 참조], 여기서 ‘적정가격’이란 해당 표준지에 대하여 통상적인 시장에서 정상적인 거래가 이루어지는 경우 성립될 가능성이 가장 높다고 인정되는 가격을 의미한다[구 부동산공시법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 전부개정되고, 2016. 1. 19. 법률 제13796호로 전부개정되기 전의 것) 제2조 제6호 참조]. 앞서 본 바와 같이 국토교통부장관은 ‘토지이용상황이나 주변 환경, 그 밖의 자연적·사회적 조건이 일반적으로 유사하다고 인정되는 일단의 토지’ 중에서 표준지를 선정하여야 한다[구 부동산공시법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 1. 19. 법률 제13796호로 전부개정되기 전의 것) 제3조 제1항 참조]. 또한, 국토교통부장관이 표준지의 적정가격을 조사·평가하는 경우에는 인근유사토지의 거래가격·임대료 및 해당 토지와 유사한 이용가치를 지닌다고 인정되는 토지의 조성에 필요한 비용추정액 등을 종합적으로 참작하여야 하고 둘 이상의 감정평가사 또는 감정평가법인에게 이를 의뢰하여야 하며[구 부동산공시법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 1. 19. 법률 제13796호로 전부개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 제2항 참조], 중앙부동산평가위원회(현행법상 중앙부동산가격공시위원회)의 심의를 거쳐 이를 공시하여야 한다[구 부동산공시법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 1. 19. 법률 제13796호로 전부개정되기 전의 것) 제3조 제1항 참조]. 나아가, 국토교통부장관이 표준지공시지가를 공시한 때에는 그 내용을 특별시장·광역시장 또는 도지사를 거쳐 시장·군수 또는 구청장(지방자치단체인 구의 구청장에 한한다)에게 송부하여 일반인이 열람할 수 있게 하여야 한다[구 부동산공시법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 1. 19. 법률 제13796호로 전부개정되기 전의 것) 제7조 참조]. 표준지공시지가에 이의가 있는 자는 그 공시일부터 30일 이내에 서면으로 국토교통부장관에게 이의를 신청할 수 있고, 국토교통부장관은 위 이의신청기간이 만료된 날부터 30일 이내에 이의신청을 심사하여 그 결과를 신청인에게 서면으로 통지하여야 하며, 이의신청의 내용이 타당하다고 인정될 때에는 당해 표준지공시지가를 조정하여 다시 공시하여야 한다[구 부동산공시법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 1. 19. 법률 제13796호로 전부개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제2항 참조]. 위와 같이 표준지공시지가는 전문가들의 조사·평가 및 심의를 거쳐 공시되고 이에 대한 의견 청취 및 불복절차도 마련되어 있는바, 이러한 절차를 거쳐 확정된 표준지공시지가는 공시기준일의 해당 표준지의 객관적 가치를 합리적으로 반영한다고 볼 수 있다(헌재 2000. 8. 31. 99헌바104 참조). 3) 종료시점지가비교표준지, 즉 ‘부과 종료 시점 당시의 부과 대상 토지와 이용 상황이 가장 비슷한 표준지’란 부과 종료 시점 당시의 부과 대상 토지와 용도지역, 지목, 실제 용도, 주위 환경, 위치, 기타 자연적·사회적 조건이 가장 유사한 인근 지역 소재 표준지를 의미한다(대법원 1998. 12. 8. 선고 97누6636 판결, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009두13771 판결 등 참조). 이는 결국 부과 대상 토지와 지가형성요인이 가장 비슷한 표준지로서, 종료시점지가비교표준지의 공시지가는 부과 대상 토지의 객관적 가치를 산정하기 위한 적정한 기준이 된다고 볼 수 있다. 4) 이 사건 종료시점지가조항은 종료시점지가비교표준지의 공시지가를 기준으로 ‘토지가격비준표를 사용하여’ 부과 대상 토지의 가액을 산정하도록 하고 있다. 토지가격비준표는 전국의 시·군·구를 대상으로 하여 읍·면·동 용도지역별로 토지의 특성과 지가와의 상관관계를 분석하여 개별 토지의 가격을 산정할 수 있도록 계량적으로 고안된 표로서, 행렬표(matrix)의 형식으로 세로 방향에는 표준지의 토지특성을, 가로 방향에는 지가산정 대상 토지의 토지특성을 각각 나열하고 있다. 토지가격비준표는 표준지와 지가 산정 대상 토지의 특성 차이를 가격배율로 계량화함으로써 서로의 특성을 쉽게 비교할 수 있도록 하고 지가 산정 업무 담당자의 자의적인 판단을 방지하고 있으며, 지가형성요인의 변동 및 관련 기술의 발전에 따라 지속적으로 수정·보완되고 있으므로, 종료시점지가비교표준지의 공시지가를 기준으로 토지가격비준표를 사용하여 부과 대상 토지의 종료시점지가를 추산하는 것은 객관성·합리성이 인정된다(헌재 2000. 8. 31. 99헌바104 참조). 또한, 이 사건 종료시점지가조항은 표준지공시지가의 공시기준일이 원칙적으로 1월 1일임을 감안하여[구 부동산공시법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 전부개정되고, 2016. 1. 19. 법률 제13796호로 전부개정되기 전의 것) 제3조 제2항, 구 부동산공시법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정되고, 2016. 8. 31. 대통령령 제27471호로 전부개정되기 전의 것) 제4조 본문 참조], 해당 연도 1월 1일부터 부과 종료 시점까지의 ‘정상지가상승분’을 합하도록 규정함으로써 해당 기간 동안 발생한 지가의 변동을 반영하여 종료시점지가를 산정하도록 하고 있다. 여기서 ‘정상지가상승분’이란 금융기관의 정기예금 이자율 또는 관련 법률에 따라 국토교통부장관이 조사한 평균지가변동률(그 개발사업 대상 토지가 속하는 해당 시·군·자치구의 평균지가변동률을 말한다) 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 기준에 따라 산정한 금액을 의미한다[구 개발이익환수법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 1. 19. 법률 제13797호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호 참조]. 정상지가상승분은 부과기간 중 각 연도의 정상지가상승분을 합하여 산정하고, 각 연도의 정상지가상승분은 해당 연도 1월 1일 현재의 지가에 해당 연도의 정상지가변동률을 곱하여 산정하며[개발이익환수법 시행령(2014. 7. 14. 대통령령 제25452호로 개정된 것) 제2조 제1항 참조], 정상지가변동률은 원칙적으로 관련 법률에 따라 국토교통부장관이 조사한 연도별 또는 월별 평균지가변동률(해당 개발사업 대상 토지가 속하는 시·군 또는 자치구의 평균지가변동률을 말한다)을 의미하는바[구 개발이익환수법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 1. 19. 법률 제13797호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 구 개발이익환수법 시행령(2014. 7. 14. 대통령령 제25452호로 개정되고, 2020. 9. 8. 대통령령 제30993호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4항 본문 참조], 해당 토지가 속하는 시·군 또는 자치구의 평균지가변동률을 기준으로 정상지가상승분을 산정하도록 한 것은 개발부담금의 정확한 산정과 법적용의 예측가능성 및 객관성을 모두 고려하여 규정한 것으로 합리적이다(헌재 2008. 5. 29. 2007헌바16 참조). 위와 같은 점에 비추어 볼 때, 이 사건 종료시점지가조항이 종료시점지가비교표준지의 공시지가를 기준으로 부과 대상 토지의 종료시점지가를 추산하는데 사용하는 방법 또한 객관성·합리성이 인정된다. 5) 개발이익환수법(2008. 3. 28. 법률 제9045호로 전부개정된 것) 제10조 제2항은 부과 대상 토지를 분양하는 등 처분할 때에 그 처분 가격에 대하여 국가나 지방자치단체의 인가·허가·면허 등을 받는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 처분 가격을 종료시점지가로 할 수 있도록 규정하고, 구 개발이익환수법 시행령(2014. 7. 14. 대통령령 제25452호로 개정되고, 2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 각 호에서 해당 사유를 구체적으로 규정하여 종료시점지가비교표준지의 공시지가를 기준으로 종료시점지가를 산정하는 것에 대한 예외를 인정하고 있다. 위와 같이 부과 대상 토지의 처분 가격에 대하여 국가나 지방자치단체의 인가·허가·면허 등을 받는 경우가 아니라면, 부과 대상 토지의 처분이 이루어지고 납부의무자가 부과 대상 토지의 실제 거래 가액 등 처분 가격에 관한 증빙을 제출한 경우라 하더라도 그러한 가액의 적정성이나 개별적 증빙의 객관성·신빙성을 담보하기 어렵고, 부과 종료 시점 전후에 처분이 이루어진 경우 처분 시점과 부과 종료 시점 사이의 시간적 간격에 따른 지가의 변동을 반영하기 위한 시점 보정이 필요하며, 부과관청이 이를 일일이 조사·평가할 경우 개발부담금의 효율적인 부과·징수에 지장을 초래할 수 있다. 감정평가사나 감정평가법인의 감정평가에 의한 감정평가액을 기준으로 종료시점지가를 산정하는 대안을 상정하여 보더라도, 토지를 감정평가하는 경우 그 토지와 이용가치가 비슷하다고 인정되는 표준지의 공시지가를 기준으로 하는 것이 원칙이므로[구 부동산공시법(2013. 8. 6. 법률 제12018호로 개정되고, 2016. 1. 19. 법률 제13796호로 전부개정되기 전의 것) 제21조 제1항 본문 참조], 이 사건 종료시점지가조항에 의한 종료시점지가의 산정 방식이 감정평가액을 기준으로 종료시점지가를 산정하는 경우보다 부정확하거나 불합리하다고 단정하기 어렵고, 개발부담금 부과 시마다 감정평가를 거칠 경우 개발부담금 부과·징수의 효율성이 저해될 수 있다. 나아가, 개발부담금의 납부의무자는 개발부담금부과처분의 취소를 구하는 소송에서 이 사건 종료시점지가조항에 따른 종료시점지가 산정 시 부과 대상 토지의 특성에 대한 조사·평가, 종료시점지가비교표준지의 선정, 토지가격비준표의 적용, 정상지가상승분의 반영이 잘못되어 개발부담금부과처분이 위법하다는 점을 다툴 수 있다. 6) 위와 같은 점을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 종료시점지가조항이 원칙적으로 종료시점지가비교표준지의 공시지가를 기준으로 부과 대상 토지의 종료시점지가를 산정하도록 한 것은 객관성·합리성이 인정되고, 달리 개발부담금 납부의무자의 기본권을 덜 제한하면서도 같은 정도로 입법목적을 달성할 수 있는 수단이 있다고 단정하기 어려우며, 위 조항으로 인하여 납부의무자가 받는 불이익이 개발부담금 제도의 실효성과 공정성 확보, 개발부담금의 효율적인 부과·징수 등의 공익에 비하여 크다고 보기도 어렵다. 그러므로 이 사건 종료시점지가조항은 침해의 최소성에 반하지 아니하고, 법익의 균형성도 충족한다. (다) 소결 따라서 이 사건 종료시점지가조항이 과잉금지원칙에 반하여 개발부담금 납부의무자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이은애의 이 사건 종료시점지가조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다. 6. 재판관 이선애, 재판관 이은애의 이 사건 종료시점지가조항에 대한 반대의견 우리는 이 사건 종료시점지가조항이 헌법에 위반된다고 판단하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다. 가. 개발부담금의 본질 및 부과의 한계 헌법 제23조 제1항은 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.”고 규정하여 재산권 행사의 사회적 의무성을 강조하고 있다. 이러한 재산권 행사의 사회적 의무성은 헌법 또는 법률에 의하여 일정한 행위를 제한하거나 금지하는 형태로 구체화될 것이지만, 그 정도는 재산의 종류, 성질, 형태, 조건 등에 따라 달라질 수 있다. 따라서 재산권 행사의 대상이 되는 객체가 지닌 사회적인 연관성과 사회적 기능이 크면 클수록 입법자에 의한 보다 더 광범위한 제한이 허용된다. 토지는 원칙적으로 생산이나 대체가 불가능하여 공급이 제한되어 있고, 우리나라의 가용 토지 면적은 인구에 비하여 절대적으로 부족한 반면에, 모든 국민이 생산 및 생활의 기반으로서 토지의 합리적인 이용에 의존하고 있으므로, 그 사회적 기능에 있어서나 국민경제의 측면에서 다른 재산권과 같게 다룰 수 있는 성질의 것이 아니어서 공동체의 이익이 보다 더 강하게 관철될 것이 요구된다(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13; 헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등 참조). 헌법 제122조는 토지가 지닌 위와 같은 특성을 감안하여 “국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.”고 규정함으로써, 토지재산권에 대한 광범위한 입법형성권을 부여하고 있다(헌재 1999. 4. 29. 94헌바37등 참조). 개발부담금은 정상지가상승분을 초과하여 토지 소유자 등에게 귀속되는 이익을 징수하는 것으로서, 아직 실현되지 않은 경제적 이익에 대하여 부과된다. 헌법재판소는 미실현이득에 대한 과세제도인 ‘토지초과이득세’에 관한 결정에서, “미실현이득을 과세대상으로 삼고 있는 토지초과이득세는 조세의 기본원리에 어긋나는 것은 아니나 과세대상이득 그 자체는 아직 자본과 분리된 것이 아니므로 이를 지배·관리·처분할 수 없는 상태에 대한 과세라는 데 그 특성이 있으며, 미실현이득을 수득세(收得稅)의 형태로 환수함에 있어서는 다른 수득세와 비교하여 과세대상이득에 대한 보다 공평·정확한 계측이 가장 중요한 문제”라고 하였다(헌재 1994 7. 29. 92헌바49등; 헌재 1999. 4. 29. 96헌바10등 참조). 개발부담금 역시 실현되지 않은 이익을 그 부과대상으로 한다는 점에서는 실현되지 않은 이득을 과세대상으로 한 토지초과이득세의 경우와 다를 바가 없다. 미실현이득을 부담금 등으로써 환수하는 제도 자체가 부담금 원리에 어긋나는 것은 아니나, 이 경우 부담능력은 예컨대 양도소득세처럼 실현된 이득에 대한 환수제도와 비교할 때 현저하게 낮다는 점도 고려되어야 한다. 이러한 점을 전제로 하여 이 사건 종료시점지가조항이 과잉금지원칙에 위배하여 토지 소유자의 재산권을 침해하는지 살펴본다. 나. 과잉금지원칙 위배 여부 (1) 목적의 정당성과 수단의 적합성 합헌론과 같다. (2) 침해의 최소성 개발부담금 제도는 사업시행자가 개발사업을 시행한 결과 개발사업 대상토지의 지가가 상승하여 정상지가상승분을 초과하는 불로소득적인 개발이익이 생긴 경우 국가가 그 일부를 환수하여 배분하는 것이다. 그러므로 개발부담금 산정의 전제가 되는 개발이익을 산출할 때에는 가능한 한 부과 대상자가 현실적으로 얻게 되는 개발이익에 가깝도록 산정하여야 한다. 만약 자의적이거나 불합리한 지가산정 방식에 기초하여 개발부담금을 부과·징수한다면 이는 가공의 이익에 대한 부과·징수가 되어 국민의 재산권을 침해할 수 있다(헌재 1994. 7. 29. 92헌바49등 참조). (가) 환수 대상 개발이익 계측의 공평성·정확성 1) 앞서 본 바와 같이 개발부담금은 아직 실현되지 않은 경제적 이익을 ‘개발이익’으로 포착하여 환수 대상으로 삼고 있으므로, 그 헌법적 정당성을 판단함에 있어서 개발이익의 공평하고 정확한 계측이 담보되는지가 중요한 판단 요소가 된다(헌재 1994 7. 29. 92헌바49등 참조). 따라서 비교표준지의 공시지가를 기준으로 부과 대상 토지의 종료시점지가를 산정하는 이 사건 종료시점지가조항이 환수대상인 개발이익 계측의 공평성·정확성을 담보할 수 있는지가 문제된다. 2) 비교표준지의 공시지가를 기준으로 부과 대상 토지의 종료시점지가를 산정하는 것은 먼저 표준지 공시지가 제도 자체 및 비교표준지 선정의 적정성이 담보되어야 한다. 국토교통부장관은 토지이용상황이나 주변 환경, 그 밖의 자연적·사회적 조건이 일반적으로 유사하다고 인정되는 일단의 토지 중에서 해당 일단의 토지를 대표할 수 있는 필지의 토지를 표준지로 선정한다(구 부동산공시법 제3조 제1항, 같은 법 시행령 제3조 제1항 및 부동산공시법 제3조 제1항, 같은 법 시행령 제2조 제1항 참조). 또한 이 사건 종료시점지가조항은 비교표준지의 선정 기준으로 ‘부과 종료 시점 당시의 부과 대상 토지와 이용 상황이 가장 비슷한 표준지’로 규정하고 있고, 이는 용도지역, 지목, 실제 용도, 주위 환경, 위치, 기타 자연적·사회적 조건이 가장 유사한 인근 지역 소재 표준지를 의미한다(대법원 1998. 12. 8. 선고 97누6636 판결 등 참조). 부과 대상 토지와 이용 상황이 가장 비슷한 비교표준지를 선정하기 위해서는 지가의 대표성, 토지특성의 중용성, 토지용도의 안정성, 토지구별의 확정성이라는 기준을 충족하는 표준지가 이미 충분히 선정되어 있어야 한다. 그런데 국토교통부에 의하면 표준지 수는 1994년 300,000필지, 1995년 450,000필지, 2003년 500,000필지, 2006년 481,000필지, 2007년부터 2020년까지 500,000필지인바(국토교통부 2020년도 부동산 가격공시에 관한 연차보고서), 전국의 표준지 수는 여전히 개별 필지 수의 2%에 미치지 못하며, 시기별·지역별 표준지 공시지가 변동률의 편차도 크게 나타난다. 사정이 이와 같다면, 부과 대상 토지와 가격의 유사성을 인정할 수 있는 적정한 비교표준지의 선정이 가능하다고 보기 어렵다. 그러므로 이 사건 종료시점지가산정조항이 비교표준지의 공시지가를 기준으로 개발부담금 부과 대상 토지의 종료시점지가를 산정하도록 하는 이상 종료시점지가의 공평·정확한 계측이 객관적·합리적으로 담보된다고 보기 어렵다. 이 사건 종료시점지가조항은 정당하고 객관적인 가치 평가가 이루어질 더 면밀하고 구체적인 방법을 마련하지 않고 있으며, 납부의무자로서는 언제든 개발이익이 현실보다 과도하게 산정되어 가공의 이익에 대한 개발부담금을 부과·징수당하게 될 가능성이 있다. 3) 헌법재판소는 개별공시지가를 기초로 개발부담금을 산정하는 것이 합헌이라는 이유로, 개별공시지가는 객관성과 합리성이 인정되고 있는 표준지공시지가와 비준표를 기초로 산정하는 것이고, 감정평가업자의 검증 및 토지평가위원회의 심의 등 전문가의 평가와 심의를 거치며, 이의신청이라는 불복절차까지 마련되어 있다는 점에서 상당한 정도로 객관성과 합리성을 가지고 있다는 점을 들었다(헌재 2000. 8. 31. 99헌바104 참조). 그러나 이 사건 종료시점지가조항에서 규정하고 있는 비교표준지의 공시지가와 개발이익환수법 제10조 제3항 본문에서 규정하고 있는 개별공시지가는 구별되고, 종료시점지가 산정이 개별공시지가 결정에서와 같은 절차를 거쳐 결정된다고 보기는 어렵다. 납부의무자가 개발부담금부과처분의 취소를 구하는 소송에서 이 사건 종료시점지가조항에 따른 종료시점지가 산정 시 부과 대상 토지의 특성에 대한 조사·평가, 비교표준지의 선정, 토지가격비준표의 적용, 정상지가상승분의 반영이 잘못되어 개발부담금부과처분이 위법하다는 점을 다툴 수 있다 하더라도, 어느 표준지가 비교표준지가 될 것인지 공시되지 아니하는 상황에서 개발부담금의 납부의무자에게 비교표준지의 공시지가를 다투도록 기대하기는 어려운바, 표준지공시지가의 이의신청기간이나 제소기간이 지나면 더 이상 종료시점지가 산정의 기준이 되는 비교표준지의 공시지가 자체에 대하여는 이를 다툴 방법이 없게 된다. 4) 이상의 점을 종합하면, 이 사건 종료시점지가조항에 의하여 실질적으로 공평·정확한 개발부담금의 계측 내지 조정이 객관적·합리적으로 담보된다고 보기 어렵다. (나) 양도소득세 등 조세와의 누적·중첩 문제 이 사건 종료시점지가조항은 종료시점지가를 산정하는 기준을 제시함으로써, 이를 기준으로 개발이익을 산정하여 개발부담금을 부과·징수하도록 하고 있다. 그런데 대상 토지의 가액 증가분에 대한 이익의 상당 부분은 이미 재산세 등 각종 조세 제도를 통해 환수되고 있다. 대표적으로 예컨대 개발사업이 진행되는 동안에도 그 개발사업으로 말미암은 가치상승분을 반영한 재산세·종합부동산세가 매년 부과된다(지방세법 제4조, 제110조, 종합부동산세법 제7조, 제13조 등 참조). 개발사업이 완료되어 해당 토지를 취득한 이후에도 토지 소유자가 이를 보유하는 동안에는 계속하여 재산세·종합부동산세를 내야 한다. 재산세·종합부동산세와 개발부담금의 상호 간에는 별다른 공제 등 조정 규정이 없으므로, 개발사업 대상 토지의 소유자는 거듭하여 토지가액 상승분에 대한 경제적 부담을 지는 것과 다름없다고 할 수 있다. 한편 개발사업이 완료된 토지를 소유한 자가 해당 토지를 양도하는 경우에는 양도소득세를 납부해야 한다. 양도소득세는 토지 등 자산을 양도함으로써 얻은 소득에서 해당 자산을 취득한 시점의 가액을 뺀 것을 기준으로 계산한다는 점에서 개발부담금과 매우 유사한 모습을 띤다. 양도소득세 과세표준 산정이 바탕이 되는 양도소득의 총수입금액(양도가액)은 그 자산 양도 당시의 양도자와 양수자 간 실지거래가액에 따른다(소득세법 제92조, 제93조, 제95조, 제96조 참조). 개발사업이 이루어진 토지의 경우에는 그 개발사업으로 인한 경제적 이익이 시장가격에 반영되기 마련이므로, 결국 양도자는 개발이익이 포함된 양도가액을 기준으로 계산한 양도소득세를 부담하게 된다. 개발사업 대상 토지 소유자는 개발이익과 관련하여 이미 개발부담금을 냈으면서 다시 동일한 이익에 대한 양도소득세까지 고스란히 부담해야 하는 셈이다. 더군다나 양도소득세의 세율이 50% 등 고율이 적용되는 경우에는 개발부담금의 부담률(25% 또는 20%)과 결부되어 사실상 개발이익 대부분을 몰수하는 것과 다를 바 없는 결과에 이르게 된다(소득세법 제104조, 개발이익환수법 제13조 참조). 이와 관련하여 부과 개시 시점 후 개발부담금의 부과 전에 부과 대상 토지를 양도하여 발생한 소득에 대하여 양도소득세가 부과된 경우에는 해당 세액 중 부과 개시 시점부터 양도 시점 또는 부과 종료 시점까지에 상당하는 세액을 개발비용에 계상할 수 있도록 하여 이를 공제하고(개발이익환수법 제8조 제3호, 제12조 제1항, 같은 법 시행령 제13조 참조), 양도소득세보다 개발부담금이 먼저 부과된 경우에는 양도소득세 산정 시 이를 자본적 지출에 해당하는 필요경비로 보아 양도가액에서 공제하도록 규정하고 있다(소득세법 제95조 제1항, 제97조 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제163조 제3항 제3호의2 참조). 그러나 양도소득세액에서 개발부담금 전액을 세액공제하는 등의 방법을 취하는 것이 아닌 이상, 이중부담의 문제는 여전히 남을 수밖에 없다. 이처럼 개발사업으로 발생한 이익에 대하여는 개발부담금과 재산세, 양도소득세 등 각종 조세 부담이 누적적·중첩적으로 이루어짐으로써 결과적으로 개발사업 대상 토지 소유자에 대한 과도한 경제적 부담이 초래됨을 부인하기 어렵다. (다) 토지가치 하락에 상응하는 보완규정의 부재 헌법재판소는 ‘토지초과이득세’에 관한 결정에서 “장기간에 걸쳐 지가의 앙등과 하락이 반복되는 경우에 최초 과세기간 개시일의 지가와 비교할 때는 아무런 토지초과이득이 없는 경우에도, 그 과세기간에 대한 토지초과이득세를 부담하지 않을 수 없는 불합리한 결과가 발생할 수 있게 되고, 이는 토지초과이득세 과세로 인하여 원본 자체가 잠식되는 경우로서, 수득세(收得稅)인 토지초과이득세의 본질에도 반함으로써 헌법 제23조가 정하고 있는 사유재산보장 취지에 위반된다.”고 하였다(헌재 1994. 7. 29. 92헌바49등 참조). 앞서 본 바와 같이 개발부담금의 경우 부과 대상 토지의 지가(地價) 즉, 토지가액이 상승하여 ‘종료시점 토지가액’이 ‘개시시점 토지가액’보다 높을 때 비로소 개발부담금이 부과될 수 있다. 그런데 우리나라는 토지가액이 상승·하락하는 국면이 반복적으로 나타나며, 토지 수급상황, 산업구조 등 여러 상황에 따라 시기별·지역별로 부동산 경기 흐름이 얼마든지 달라질 수 있다. 개발부담금 산정 당시에는 부동산 호황기여서 해당 토지가액이 종전보다 오른 것으로 파악되더라도 그 이후에는 후퇴기 등 다른 순환주기에 들어섬에 따라 일정 기간 내에 토지가액이 오히려 더 떨어질 가능성을 배제할 수 없다. 그런데도 이 사건 종료시점지가조항은 토지의 가치가 하락한 경우에 관한 아무런 보완규정을 두지 않고 있다. 이로 인해 특정 ‘개시시점’과 ‘종료시점’ 사이에는 토지가액이 상승했으나 그 ‘종료시점’ 이후에는 토지가액이 하락하여 전체적으로는 손해만 있는 경우에도, 개발부담금에 관한 경제적 부담은 여전히 해소되지 않는 불합리한 결과가 발생하게 된다. (3) 법익의 균형성 이 사건 종료시점지가조항이 달성하고자 하는 개발부담금 제도의 실효성과 공정성 확보, 개발부담금의 효율적인 부과·징수 등과 같은 입법목적이 중요한 공익에 해당함은 분명하나, 위 조항이 규정하고 있는 종료시점지가 산정의 기준 및 방법만으로는 개발부담금 제도의 실효성과 공정성 확보라는 목적 달성을 기대하기 어렵거나 그 가능성이 미미한 반면, 위 조항으로 인하여 청구인들과 같은 개발부담금 납부의무자가 입게 되는 불이익은 매우 중하다. (4) 소결 위와 같은 점을 종합하면, 위 조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성을 갖추지 못하여 과잉금지원칙에 위배된다. 다. 결론 이 사건 종료시점지가조항은 과잉금지원칙을 위배하여 개발부담금 납부의무자의 재산권을 침해하므로 헌법에 위반된다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

서울고등법원 제15민사부 판결 【사건】 2019나2046214 임금 【원고(선정당사자), 항소인】 A 【피고, 피항소인】 주식회사 B 【제1심판결】 서울동부지방법원 2013. 8. 13. 선고 2012가합104180 판결 【환송전판결】 서울고등법원 2015. 3. 25. 선고 2013나2017740 판결 【환송판결】 대법원 2019. 10. 17. 선고 2015다213568 판결 【변론종결】 2021. 11. 12. 【판결선고】 2021. 12. 10. 【주문】 1. 이 법원에서 변경된 청구에 따라 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 1) 원고(선정당사자)에게 16,979,099원 및 이에 대하여 2010. 8. 17.부터, 2) 선정자 C에게 19,356,321원 및 이에 대하여 2011. 8. 26.부터, 3) 선정자 D에게 11,985,436원 및 이에 대하여 2011. 4. 21.부터, 4) 선정자 E에게 4,669,497원 및 이에 대하여 2012. 2. 21.부터, 5) 선정자 F에게 7,004,245원 및 이에 대하여 2012. 2. 21.부터, 6) 선정자 G에게 9,572,440원 및 이에 대하여 2010. 9. 17.부터, 7) 선정자 H에게 41,182,112원 및 이에 대하여 2012. 3. 3.부터 각 2021. 12. 10.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고(선정당사자) 및 선정자들의 각 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 30%는 원고(선정당사자) 및 선정자들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다) A에게 24,406,205원 및 이에 대하여 2010. 8. 17.부터, 선정자 C에게 25,987,574원 및 이에 대하여 2011. 8. 26.부터, 선정자 D에게 17,723,327원 및 이에 대하여 2011. 4. 21.부터, 선정자 E에게 6,017,975원 및 이에 대하여 2012. 2. 21.부터, 선정자 F에게 9,026,963원 및 이에 대하여 2012. 2. 21.부터, 선정자 G에게 13,744,810원 및 이에 대하여 2010. 9. 17.부터, 선정자 H에게 55,905,960원 및 이에 대하여 2012. 3. 3.부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.1) [각주1] 원고 및 선정자들은 이 사건 소장에서 “피고는 원고와 선정자들에게 160,576,302원(원고 A 24,413,235원, 선정자 C 27,491,424원, 선정자 D 20,322,335원, 망 I 16,707,888원, 선정자 G 13,733,340원, 선정자 H 57,908,080원의 합계액) 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라.”고 기재하였다가, 환송 후 당심에 이르러 2021. 3. 11.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 원고 및 선정자들에게 각 해당 금액의 지급을 구하는 것으로 청구취지를 변경한 후, 2021. 9. 10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 최종적으로 위 청구취지 기재와 같이 청구금액을 정리하였다. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고 및 선정자들에게 160,576,302원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.2) [각주2] 원고 및 선정자들은 항소장에서 위와 같이 항소취지를 기재하였다. 원고 및 선정자들은 그 후 2020. 4. 23.자 항소취지 변경신청서를 제출하였으나, 2020. 4. 24. 당심 제12회 변론기일에서 이를 청구취지 변경신청서로 진술하였고, 이후 2021. 9. 10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 진술한 이후에도 항소취지를 변경하지는 아니하였다. 따라서 항소장 기재 항소취지대로 정리한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자의 지위 1) 피고는 J 주식회사(이하 ‘J’라 한다)로부터, 500여 세대의 숙소 2개 동과 너싱홈(nursing home), 스포츠센터 등으로 구성된 실버타운인 ‘K’의 시설 점검, 운전 및 유지 보수 등 시설관리 업무를 도급받아 수행하고 있는 회사이다. 2) 원고 및 선정자 D, G, H은 피고의 전기팀에서, 선정자 C, 망 I는 피고의 설비팀에서 각 아래 표 기재 기간 동안 근무하다가 퇴직한 근로자들이다. 한편 망 I(이하 ‘망인’이라 한다)는 2019. 4. 6. 사망하였고, 선정자 E은 망인의 어머니, 선정자 F은 망인의 배우자로 망인의 상속인들이다(이하 원고 A 및 선정자 D, G, H, C, 망인을 통틀어 ‘이 사건 근로자들’이라 하고, 원고 및 선정자들을 ‘원고 등’이라 한다). 나. 피고 소속 직원들의 근무형태 1) 피고 소속 근로자들 중 전기팀 직원들은 K의 표시등, 전압계, 전류계의 점검, 전구 안정기, 스위치류의 교체 또는 정비, 케이블 작업, 안전점검 및 순찰 등 전기 관련 시설에 대한 점검·유지·보수 업무를, 설비팀 직원들은 배관 보수, 모터 교체, 용접 등 설비시설에 대한 점검·유지·보수 업무를 각 담당하였다. 다만 피고가 자체적으로 해결하기 힘든 규모의 공사성 업무나 보수는 외부 업체에 그 처리를 맡겼다. 또한 피고는 주간에는 애프터서비스 전담 직원을 두고 K 입주민 등으로부터 서비스 요청이 있으면 출동하도록 하여 각종 설비의 수선, 전구 교체 등 즉시 처리가 가능한 설비 및 전기시설 유지·보수 업무를 처리하도록 하였다. 2) 피고는 애프터서비스 전담 직원이 아닌 설비 및 전기팀 직원들을 4교대(주간근무, 주간근무, 주간 및 당직근무,3)비번) 순서로 근무하도록 하였는데, 당직근무는 4명(전기팀 선임, 후임 각 1명, 설비팀 선임, 후임 각 1명)의 직원이 하도록 하였고, 전기팀, 설비팀의 선임 2명은 지상 3층 방재실, 후임 2명은 지하 4층의 중앙감시실에서 각 근무하였다. 피고는 당직근무 다음날인 비번은 유급휴무로 운영하였다. [각주3] 4교대 근무 중 3번째 근무인 당직근무일이 토요일이나 일요일인 경우는 근무 전체가 당직근무에 해당한다. 3) 당직근무시간은 평일의 경우 17:00부터 익일 08:00까지(15시간), 토요일의 경우 08:00부터 익일 09:00까지(25시간), 일요일의 경우 09:00부터 익일 08:00까지(23시간)이다. 4) 피고는 08:00부터 17:00까지의 주간근무 시간대에는, ① 당직근무자가 아닌 설비 또는 전기팀 직원들에게는 출근 시 그날 처리할 각 업무를 배분하여 이를 처리하도록 하였고, ② 당직근무자들에게는 방재실이나 중앙감시실에서 K의 시설·설비의 운영 상태를 나타내는 계기판을 확인하고, 입주자 등으로부터 애프터서비스 요청을 접수하는 일과 애프터서비스 요청에 따른 각종 전기 및 설비시설 관련 업무 등을 처리하도록 하였다. 5) 피고는 17:00부터 다음날 08:00까지 야간근무 시간대에는 당직근무자들로 하여금 위와 같은 계기판 확인, 애프터서비스 요청 접수 및 처리 업무 외에도 남·여 사우나실 역세(逆洗) 및 린스, 남·여 사우나실 전등 점검 및 교체, 전기실 및 기계실 야간 순찰 등의 업무를 추가로 하도록 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제9, 10, 14, 15, 20 내지 22, 26호증, 을 제2호증의 각 기재 및 영상(가지번호 있는 것은 각 가지번호를 포함한다, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 요지 가. 원고 등의 주장 요지 이 사건 근로자들이 당직근무를 할 당시 그 근로 내용은 단순히 일·숙직 근무에 불과한 것이 아니라 K 전체를 관리하고, 입주민들의 애프터서비스에 효율적으로 대응하며, 각종 기계 및 시설을 점검·수리하고, 비상상황에 대비하는 것이다. 이는 실질적으로 통상근무의 연장이나 야간 또는 휴일근로에 해당하는 것으로 보아야 한다. 그런데 피고는 이 사건 근로자들에게 위 당직근무에 관하여 당직수당을 지급하였을 뿐이므로, 원고 등에게 연장·야간·휴일근로수당, 특잔업수당 및 그에 따라 계산된 퇴직금 중에서 각 지급받지 못한 돈을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 요지 이 사건 근로자들의 당직근무에 따라 피고는 근로계약의 내용에 따른 소정의 ‘제수당’을 지급한 것 외에 추가로 ‘당직/조정수당’을 지급하였고, 당직근무 다음 날을 유급휴일로 보장하여 왔다. 위 당직근무는 감시 또는 단속적 성격으로 업무의 강도가 낮아 통상근로의 연장으로 볼 수 없으므로, 연장·야간·휴일근로에 해당하지 않는다. 3. 판단 가. 관련 법리 일반적으로 숙·일직이라 함은 정기적 순찰, 전화와 문서의 수수, 기타 비상사태 발생 등에 대비하여 시설 내에서 대기하고 있는 것으로서 그 자체의 노동의 밀도가 낮고 감시·단속적 노동인 경우가 대부분이어서 이러한 업무는 관행적으로 정상적인 업무로 취급되지 아니하여 별도의 근로계약을 필요로 하지 아니하며 원래의 계약에 부수되는 의무로 이행되어야 하는 것으로서 정상근무에 준하는 임금을 지급할 필요가 없고, 야간·연장·휴일근로수당 등이 지급되어야 하는 것도 아니며, 관례적으로 실비변상적 금품이 지급되고 있다는 등의 특징이 있으나, 이러한 감시·단속적인 숙·일직이 아니고 숙·일직 시 그 업무의 내용이 본래의 업무가 연장된 경우는 물론이고 그 내용과 질이 통상의 근로와 마찬가지로 평가되는 경우에는 그러한 초과근무에 대하여는 야간·연장·휴일근로수당 등을 지급하여야 한다. 이때 초과근무에 포함되어야 하는 근로기준법상의 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘, 감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 중도에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식, 수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독하에 놓여 있는 시간이라면 이를 당연히 근로시간에 포함시켜야 할 것이다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다24509 판결, 대법원 1995. 1. 20. 선고 93다46254 판결 등 참조). 나. 인정사실 1) 당직근무 시 근무인원 및 근무장소 가) 당직근무조 총 4명은 설비팀 2명(선임 1명, 후임 1명), 전기팀 2명(선임 1명, 후임 1명)으로 이루어졌다. 나) 설비팀 및 전기팀의 선임은 지상 3층 방재실에 배치되었고, 이들은 시설·설비의 운영 상태를 나타내는 계기판을 확인하는 업무를 담당하였다. 다) 설비팀 및 전기팀의 후임은 각 지하 4층 중앙감시실에 배치되었고, 이들은 애프터서비스 처리나 순찰 업무를 담당하였으며, 필요한 경우 방재실에서 근무하는 당직근무자들과 함께 애프터서비스 업무를 처리하기도 하였다. 2) 시설·설비 운영 상태를 나타내는 계기판 확인 업무 가) 3층 방재실에서 근무하는 당직근무자들은 당직근무시간대에 위 방재실에 상주하면서 BAS(Buiiding Automatic System) 그래픽 보드에 나타나는 주요 설비의 운영 상태를 모니터를 통하여 확인하였고, 장비 이상 알람이 발생하는 경우 책임자에게 보고하거나 현장 점검이 필요한지 여부를 확인하고 그에 따라 상황기록·관리일지(이하 ‘당직일지’라 한다)를 작성하였다. 나) 피고의 근로자들은 당직근무 시 계기판의 노후화로 인하여 수시로 울리는 알람을 확인하고 그에 대한 대응 여부를 결정하여야 했다. 알람 내용이 별다른 조치가 필요 없는 사항인 경우 알람을 끄기 위해 계기판 모니터를 클릭하여야 했고, 알람을 확인한 후 현장 점검이 필요한 사항에 대해서는 당직근무 시 1~2차례는 현장을 점검하였다. 3) 애프터서비스 요청 접수 및 처리 업무 당직근무자들은 K의 입주자들의 애프터서비스 요청을 받고 애프터서비스 전담 직원들에게 해당 내용을 전달하였고, 간단한 요청의 경우 직접 해결하기도 하였다. 4) 남·여 사우나실 역세 및 린스 등 업무 ‘남·여 사우나실의 역세(逆洗, Back Washing) 및 린스’란 사우나실 여과기를 세척하는 것으로 단계별로 밸브를 조작하는 설비팀의 업무이고, 약 30분에서 1시간 정도 소요되었다. 위 업무와 남·여 사우나실 전등 점검 및 교체 업무는 사우나실의 영업이 종료되는 22:00 이후에야 처리할 수 있었다. 5) 야간 순찰 업무 야간 순찰 업무는 당직근무 시 전기팀 소속 근로자들이 30분~1시간가량 전기실 및 설계실 등의 취약장소를 순찰하고 검침하는 업무이다. 6) 상황기록·관리일지의 작성 가) 당직근무자들은 당직일지를 작성하여 그날 처리한 업무를 기재하였는데, 애프터 서비스 접수대장에 기재된 업무처리내역과 당직일지에 기재된 업무처리내역을 비교하면 당직근무자들이 처리한 모든 업무가 당직일지에 기재되어 있지는 않았다(예를 들면, 2011. 4. 2. 토요일 애프터서비스 접수대장에는 13개의 처리 업무가 기재되어 있는데, 같은 날의 당직일지에는 그에 관한 기재가 전혀 없다). 나) 2011. 4. 4.부터 2011. 4. 15.까지 애프터서비스 접수대장에 기재된 평일 주간의 애프터서비스 요청 건수와 같은 기간 평일 당직근무시간의 애프터서비스 요청 건수를 비교해 보면, 야간의 요청 건수도 상당하고 그 차이가 크지 않았다. 또한 당직근무자들만 근무하였던 것으로 보이는 토요일 및 일요일의 요청 건수는 평일의 요청 건수보다 많았다. 7) 당직근무조의 근무에 대한 근태관리 가) 피고의 현장관리자가 18:00경, 특근자가 22:00경 각 퇴근한 후에는 당직근무자들을 지휘·감독하는 사람이 별도로 현장에 존재하지는 않았다. 당직일지에는 21:00경 및 06:00경 피고 소속 당직근무자들이 J 소속 당직자에게 당직보고를 하였던 것으로 기재되어 있다. 나) 일정 기간 동안은 K나 J 직원이 피고 소속 당직근무자들과 중앙감시실에서 함께 근무하였으나, 그 후 사무실이 분리되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제23호증, 을 제3, 4, 8 내지 26호증의 각 기재 및 영상, 제1심법원의 원고에 대한 일부 본인신문결과, 이 법원의 선정자 D에 대한 일부 본인신문결과, 제1심 증인 L의 일부 증언, 제1심 및 당심 증인 M의 일부 증언, 제1심 및 당심 증인 N의 일부 증언, 변론 전체의 취지 다. 이 사건 근로자들의 당직근무가 통상근로의 연장인지 여부 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 위 가.항에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 근로자들의 당직근무 중 자유로운 이용이 보장된 식사나 수면시간 등 휴게시간을 제외한 나머지 시간의 근로는 그 내용과 질에 있어서 통상근로의 연장에 해당한다고 할 것이다. ① 방재실이나 중앙감시실에서 계기판을 확인하고, 애프터서비스 요청을 받아 처리하며, 기계실과 전기실을 순찰하고 점검하는 업무는 주간근무시간에도 항상 피고의 당직근무자들이나 애프터서비스 전담 직원 등에 의하여 처리되는 업무이다. 또한 이러한 업무들은 K의 전기 또는 설비시설의 점검·유지·보수 업무의 하나로 당직근무자들이 아닌 설비 또는 전기팀 근로자들이 주간에 처리하는 업무와도 상당히 관련되어 있다. ② 남·여 사우나실의 역세 및 린스 업무와 전등 점검 및 교체 업무도 K의 전기 및 설비시설 점검·유지·보수 업무로 필요한 것이고, 사우나실의 영업이 종료된 이후에 처리되어야 한다는 사정만으로 주간에 이루어지는 다른 업무와 내용과 질이 다르다고 볼 수 없다. ③ 당직근무시간에 접수되는 애프터서비스 요청이 주간에 접수되는 요청보다 다소 적기는 하다. 그러나 주간에는 애프터서비스 전담 직원과 당직근무자들이 애프터서비스 처리 업무를 하였지만 당직근무시간에는 당직근무자들만이 그 업무를 처리하였던 점을 고려하면, 당직근무시간에 처리하는 애프터서비스 처리 업무의 강도가 주간의 것에 비해 현저하게 적다고 보기는 어렵다. 나아가 앞서 본 바와 같이 애프터서비스 접수대장에 기재된 업무처리내역과 당직일지에 기재되어 있는 업무처리내역에 다소 차이가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 당직근무자들이 업무처리 내용 중 일부는 기재하지 않았던 것으로도 보인다. ④ 피고는 주간에도 큰 규모의 공사성 업무나 보수는 외부 업체에 처리를 맡겼고, 당직근무 중에도 사우나실의 샤워헤드나 골프장의 램프를 교체하는 등 자재를 사용하여 작업을 하는 경우도 있었다. 이러한 사정을 고려하면, 당직근무시간에 처리하는 애프터서비스 처리 업무의 질이 주간의 그것에 비해 현저히 낮다고 보기는 어렵다. ⑤ 방재실이나 중앙감시실에서 계기판을 확인하는 업무는 중단 없이 계속되어야 하는 업무로 보이고, 사우나실의 역세 및 린스 작업에는 30분에서 1시간 정도가 소요되며, 야간순찰에 관하여도 피고 스스로 원칙적으로 2명의 직원이 수행하여 30분가량 소요되는 업무라고 인정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 당직시간 중 식사시간[아래 라. 1)항에서 보는 바와 같이 평일 1시간, 토요일이나 일요일 각 2시간]이나 아래 라. 2) 나)항에서 인정되는 ‘야간근무시간 중 휴게시간 3시간’을 제외한 나머지 당직근무시간에 당직근무자들에게 수면이나 휴식이 보장되었다고 보기 어렵다. ⑥ 이 사건 근로자들의 당직근무가 피고가 미리 정한 4교대제 근무의 일부를 이루고, 당직근무 시 당직보고도 2차례씩 이루어지는 점, K나 J의 직원이 일정 기간 동안 피고 소속 당직근무자들과 같은 사무실에서 근무하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이러한 당직근무 중 식사나 수면시간 등 휴게시간을 제외한 나머지 시간의 근무는 사용자의 지휘·감독으로부터 완전히 벗어난 것이라고 보기 어렵다. 라. 당직근무시간 중 휴게시간(식사·수면시간 등)의 범위 1) 당직근무시간 중 주간근무시간 내 휴게시간의 범위 먼저 당직근무시간 중 야간근무시간(평일은 18:00부터 익일 08:00까지, 토요일은 18:00부터 익일 09:00까지, 일요일은 18:00부터 익일 08:00까지)에 해당하지 않는 주간 근무시간의 휴게시간에 관하여 본다. 당직근무가 평일의 경우 17:00, 토요일의 경우 08:00, 일요일의 경우 09:00에 각 시작함은 앞서 본 바와 같고, 위에서 본 주간근무시간 중에서 평일의 경우 저녁시간 1시간(17:00~18:00), 토요일 및 일요일의 경우 점심, 저녁시간 각 1시간씩 합계 2시간이 각 식사시간으로 휴게시간에 해당함은 당사자 사이에 다툼이 없다. 2) 당직근무시간 중 야간근무시간 내 휴게시간의 범위 가) 당사자의 주장 요지 당직근무시간 중 앞서 본 야간근무시간의 휴게시간과 관련하여, 원고 등은 피고로부터 해당 시간에 수면을 취하라는 지시를 들은 바 없고 별도로 마련된 휴게실도 존재하지 않았으며, 업무가 과중하여 수면을 취하지 않고 계속 근무하였다고 주장하는 반면, 피고는 야간근무시간 중 특히 심야근무시간(24:00부터 익일 05:00까지)에는 이 사건 근로자들에게 해당 시간에 계기판의 알람을 끄고 수면을 취하라고 지시하였고, 취침을 위한 휴게실도 마련하였으며, 그 외의 나머지 야간근무시간에도 업무 강도가 낮아 당직자 중 1~2명만 근무하고 나머지는 수면을 취하는 것이 가능하였다는 취지로 주장하는바, 그 범위에 관하여 판단한다. 나) 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거, 갑 제22호증, 을 제1호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 이 사건 근로자들은 당직근무시간 중 야간근무시간, 특히 심야근무시간(24:00부터 익일 05:00까지) 내에서 “약 3시간”의 휴식·수면시간 등 자유로운 이용이 보장된 휴게시간을 가졌고, 나머지 시간에 대한 근로만 통상근로의 연장에 해당한다고 봄이 타당하다(원고 등의 주장에는 위와 같이 야간근무시간 중 일부만이 통상근로의 연장에 해당한다는 주장도 포함되어 있다고 해석된다). ① 피고의 당직근무자들은 당직근무 시 수시로 울리는 계기판의 알람을 확인하고 그에 대한 대응 여부를 결정하여야 했고, 필요한 사항에 대해서는 직접 현장점검을 하기도 하였다. 즉, 당직근무시간 중 야간근무시간, 특히 심야근무시간 전체가 자유로운 이용이 보장되는 휴식시간이라고 보기는 어렵다. 다만, 기계의 노후화로 인하여 알람시스템의 알람이 수시로 울려 실질적으로 이에 대한 모든 조치를 취하는 것이 불가능하였기 때문에, 피고 측에서도 이 사건 근로자들에게 알람에 일일이 대응하지는 않아도 된다고 하였던 것으로 보이고, 실제로 이 사건 근로자들도 모든 알람에 대응하지는 않았던 것으로 보인다(제1심 증인 M, N, L, 당심 증인 N의 각 일부 증언). ② 이 사건 근로자들의 당직근무는 피고가 미리 정한 4교대제 근무의 일부를 이루고, 당직근무 시 당직보고도 2차례씩 이루어지며, K나 J의 직원이 일정 기간 동안 피고의 당직근무자들과 같은 사무실에서 근무하였던 것으로도 보인다. 이러한 사정에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같이 야간근무시간, 특히 심야근무시간의 당직근무도 그 전체가 사용자의 지휘·감독으로부터 완전히 벗어난 것이라고 보기는 어렵다. 그러나 이 사건 근로자들은 일정 시기 이후로는 K나 J 직원과 사무실을 분리하여 썼던 것으로 보이고, 피고 소속 특근자는 22:00에 퇴근하였고 별도로 당직근무자들의 근무를 계속적으로 주시하는 사람은 없었던 것으로 보인다. ③ 피고가 이 사건 근로자들이 취침을 위하여 사용하였다고 주장하는 지하 4층의 휴게실은 침대나 이불, 베개 등이 마련되어 있지 않은 것으로 보이는 점, 피고는 2011년 이후 휴게실에 있던 사물함의 배치를 변경하였음을 인정하고 있는바, 이 사건 근로자들이 근무하던 때에는 사물함의 배치 등으로 온전한 휴식을 취하기는 어려웠던 것으로 보이는 점, 피고 측에서 작성한 시설부분품질평가 개선안(갑 제22호증)에서도 당직근무 시 24시간 연속근무에 대하여 휴게시간 보장에 관한 문제가 제기되었던 점, 피고 주장에 의하더라도 당직근무자들이 당직근무 시 해야 하는 순찰업무나 간단한 애프터서비스 업무를 마치고 난 후에야 수면을 취하였고, 비상상황에 연락을 받으면 대기 중인 당직근무자와 함께 일을 처리한 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 이 사건 근로자들을 포함한 당직근무자들에게 휴게 장소를 제공하였다거나 야간근무시간 전체에 걸쳐 자유롭게 휴게장소를 이용하도록 보장하였다고 보기는 어렵다. 그러나 피고의 직원인 O이 2013. 4.경 원고에게 “… 위에 2명, 밑에 2명 있으니까 밑에서는 거의 사람들이 자고 그래요, 자는 거야 그때 뭐, 일 터졌을 때 뭐 연락해서 같이 일을 처리하면 되는 거고 …”라고 말하기도 한 점, 앞서 본 바와 같이 피고는 당직근무시간 중 특히 심야근무시간에는 당직근무자들을 비교적 느슨하게 지휘·감독한 것으로 보이는 점, 원고조차 제1심의 원고본인신문에서 “깊게 잠을 자지는 못했지만 약간의 휴식은 있었다.”는 취지로 진술한 점, 제1심 및 당심 증인 M은 “당직근무자들이 소파나 의자에서 가면을 하거나 이불이나 돗자리를 깔고 와 수면을 하기도 하였다.”는 취지로 진술한 점 등을 고려하면, 당직근무자들이 일정 시간 잠을 자거나 휴식을 취하는 경우는 빈번했던 것으로 보인다. ④ 피고 측 주장에 의하더라도 당직근무시간 중 24:00부터 05:00까지 사이에도 방재실에서 최소 1명 이상이 상시 대기하여 계기판 확인 업무를 수행한 사실을 인정할 수 있고, 해당 직원은 방재실을 비울 수 없기 때문에 방재실에 상시 대기하는 직원 1명 외에도 그 외의 당직근무자들이 애프터서비스 접수나 야간 순찰, 사우나실 역세 및 린스 업무4)를 담당하여야 했으므로 완전한 휴식을 취하지 못하였을 것으로 보인다. 실제로 당직근무자들이 작성한 애프터서비스 접수대장을 보면 2011. 4. 5. 00:17경 세대 정전으로 애프터서비스 요청이 접수되자 선정자 H이 이를 접수하였고, 다른 당직근무자인 P이 차단기 복구조치를 하는 등 애프터서비스의 접수자와 조치자가 대체로 서로 상이하고 2명 이상이 조치한 경우도 있어 위 근무시간 중 적어도 2명 이상은 업무를 수행한 사실을 인정할 수 있다. 또한 수면을 취하고 있는 근무자들이라 하더라도 화재, 정전, 누수 등의 비상상황 수습이나 기타 업무 처리가 필요한 경우에는 방재실에서 대기 중인 직원으로부터 연락을 받아 업무를 처리해야 하므로 숙면을 취하기는 어려웠을 것으로 보인다. [각주4] D은 ‘사우나실 역세 및 린스 작업이 한 달에 한두 번 정도 이루어졌다’고 중언하였으나, 을 제3호증의 2의 기재에 의하면, 2011년 4월 한 달 동안 5일가량을 제외하고는 거의 매일 해당 업무가 수행되었던 사실을 인정할 수 있다. 그러나 한편 피고는 ‘당직근무는 당직근무자 4인 중 1인만이 교대로 번갈아 가며 수행하였고 나머지 3명은 휴식을 취하였다’고 주장하고, M과 N은 제1심에서 “피고는 당직근무자들에게 24:00부터 06:00까지5)는 교대로 돌아가면서 대기하는 사람 1명을 정하고 그 외의 근무자들은 휴게실에서 취침하도록 지시하였으며, 실제로도 피고의 지시와 같이 당직근무자들 중 1명만이 근무하고 나머지는 취침을 하는 등 휴식을 취하였다.”는 취지로 증언하여 이를 뒷받침하기도 하였다. 이 사건 근로자들과 비슷한 시기에 근무하였던 D도 당심에서 “당직근무 중 적어도 1~2시간은 수면과 식사 시간으로 사용하였다.”는 취지로 증언하였다. [각주5] 위 증인들은 피고가 휴게시간으로 지정하였다고 주장한 05:00까지에서 더 나아가 06:00까지 위와 같이 휴식을 취하였다고 증언하였다. 3) 소결론 앞서 본 사정들을 종합하면, 당직근무시간 중 이 사건 근로자들의 휴게시간은 평일 당직근무의 경우 4시간(= 주간근무시간의 휴게시간 1시간 + 야간근무시간의 휴게시간 3시간), 토요일과 일요일 당직근무의 경우 각 5시간(= 주간근무시간의 휴게시간 2시간 + 야간근무시간의 휴게시간 3시간)으로 봄이 타당하고, 나머지 시간에 대한 근로에 한하여 통상근로의 연장에 해당한다고 할 것이다. 마. 미지급 수당 및 퇴직금의 산정 1) 따라서 피고는 이 사건 근로자들에게 이 사건 청구기간 동안 당직근무를 통상 근로에 포함하여 재산정한 연장·야간·휴일근로수당, 특잔업수당 및 이를 기초로 재산정한 퇴직금에서 이 사건 근로자들이 이미 지급받은 연장·야간·휴일근로수당 및 퇴직금을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다. 당직근무시간 중 이 사건 근로자들의 휴게시간이 평일 당직근무의 경우 4시간, 토요일 및 일요일 당직근무의 경우 각 5시간임을 기준으로 재산정한 연장·야간·휴일근로수당, 특잔업수당 및 이를 기초로 재산정한 퇴직금의 합계액에서, 이 사건 근로자들이 이미 지급받은 연장·야간·휴일근로수당 및 퇴직금을 공제한 차액의 금액이 별지2 인용금액표의 각 이 사건 근로자별 ‘차액’란 기재와 같은 사실에는 당사자 간 다툼이 없다. 또한 망인이 2019. 4. 6. 사망하여, 그 어머니인 선정자 F의 상속비율이 2/5, 배우자인 선정자 F의 상속비율이 3/5임은 앞서 본 바와 같다. 2) 그렇다면 피고는 ① 원고에게 16,979,099원 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 이후로서 원고가 구하는 2010. 8. 17.부터,6)② 선정자 C에게 19,356,321원 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 이후로서 위 선정자가 구하는 2011. 8. 26.부터, ③ 선정자 D에게 11,985,436원 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 이후로서 위 선정자가 구하는 2011. 4. 21.부터, ④ 선정자 E에게 4,669,497원7)및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 이후로서 위 선정자가 구하는 2012. 2. 21.부터, ⑤ 선정자 F에게 7,004,245원8)및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 이후로서 위 선정자가 구하는 2012. 2. 21.부터, ⑥ 선정자 G에게 9,572,440원 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 이후로서 위 선정자가 구하는 2010. 9. 17.부터, ⑦ 선정자 H에게 41,182,112원 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 이후로서 선정자 H이 구하는 2012. 3. 3.부터 각 이 판결 선고일인 2021. 12. 10.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다[원고 등은 위 지연손해금 기산일부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구한다. 그러나 원고 등의 미지급 임금 및 퇴직금 청구 중 일부만이 인용되는 이상, 근로기준법 제37조 및 같은 법 시행령 제17조, 제18조 제3호에 따라 피고가 원고 등이 주장하는 지연손해금 기산일부터 이 판결 선고일까지는 위 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 법원에서 다투는 것이 적절하다고 인정되므로, 위 기간에 대하여는 근로기준법이 정한 연 20%의 지연손해금률을 적용하지 아니하고, 피고가 이 사건 근로자들과 체결한 근로계약은 보조적 상행위에 해당하므로 상법이 정한 연 6%의 지연손해금률을 적용한다(대법원 2021. 6. 10. 선고 2021다212771 판결 참조)]. [각주6] 이 사건 근로자들의 각 퇴직일은 앞서 1. 가.항 표의 ‘기강’란 기재 각 종료일이고, 원고 등은 각 퇴직일로부터 14일이 경과한 날의 다음 날이 아니라 이틀 후부터의 지연손해금을 구하고 있다. [각주7] 4,669,497원 = 망인 I의 미지급 야간·연장·휴일근로수당, 특잔업수당, 퇴직금 합계 11,673,742원 × 선정자 E의 상속비율 2/5(소수점 이하 반올림, 이하 같다). [각주8] 7,004,245원 = 망인 I의 미지급 야간·연장·휴일근로수당, 특잔업수당, 퇴직금 합계 11,673,742원 × 선정자 F의 상속비율 3/5. 5. 결론 원고 등의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 일부 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고 등의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이숙연(재판장), 양시훈, 정현경

헌법재판소 결정 【사건】 2019헌마656 의료법 제82조 제3항 등 위헌확인 【청구인】 [별지 1] 청구인 명단과 같음, 공동심판참가인 [별지 2] 공동심판참가인 명단과 같음 【선고일】 2021. 12. 23. 【주문】 1. 청구인 1 내지 67의 심판청구 및 공동심판참가인 정○○의 참가신청을 모두 각하한다. 2. 나머지 청구인들 및 공동심판참가인들의 심판청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인들은 비시각장애인으로 시·도지사로부터 안마사 자격인정을 받지 아니한 채, 체형관리 등 다른 업종으로 사업자등록을 한 다음 사실상 안마시술소 내지 안마원을 운영하는 사람들이다. 청구인들은, 시각장애인만이 안마사 자격인정을 받을 수 있다고 규정한 의료법 제82조 제1항 중 ‘「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중’ 부분, 시·도지사로부터 안마사 자격인정을 받지 아니한 자가 안마시술소 또는 안마원을 개설할 수 없도록 규정한 의료법 제82조 제3항 중 제33조 제2항 제1호를 준용하는 부분, 시·도지사로부터 안마사 자격인정을 받지 아니한 채 영리 목적으로 안마를 한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있는 의료법 제88조 제3호가 청구인들의 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하며, 2019. 6. 21. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제82조 제1항 중 ‘｢장애인복지법｣에 따른 시각장애인 중’ 부분(이하 ‘이 사건 자격조항’이라 한다), 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제82조 제3항 중 제33조 제2항 제1호를 준용하는 부분(이하 ‘이 사건 개설조항’이라 한다), 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되고, 2021. 9. 24. 법률 제18468호로 개정되기 전의 것) 제88조 제3호(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 위 조항들을 모두 합하여 ‘심판대상조항들’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제82조(안마사) ① 안마사는「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 시·도지사에게 자격인정을 받아야 한다. 1. 「초·중등교육법」 제2조 제5호에 따른 특수학교 중 고등학교에 준한 교육을 하는 학교에서 제4항에 따른 안마사의 업무한계에 따라 물리적 시술에 관한 교육과정을 마친 자 2. 중학교 과정 이상의 교육을 받고 보건복지부장관이 지정하는 안마수련기관에서 2년 이상의 안마수련과정을 마친 자 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제82조(안마사) ③ 안마사에 대하여는 이 법 중 제8조, 제25조, 제28조부터 제32조까지, 제33조 제2항 제1호·제3항·제5항·제8항 본문, 제36조, 제40조, 제59조 제1항, 제61조, 제63조(제36조를 위반한 경우만을 말한다), 제64조부터 제66조까지, 제68조, 제83조, 제84조를 준용한다. 이 경우 “의료인”은 “안마사”로, “면허”는 “자격”으로, “면허증”은 “자격증”으로, “의료기관”은 “안마시술소 또는 안마원”으로, “해당 의료관계단체의 장”은 “안마사회장”으로 한다. 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되고, 2021. 9. 24. 법률 제18468호로 개정되기 전의 것) 제88조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 3. 제82조 제1항에 따른 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 한 자 [관련조항] 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되고, 2020. 3. 4. 법률 제17069호로 개정되기 전의 것) 제33조(개설 등) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. 이 경우 의사는 종합병원·병원·요양병원 또는 의원을, 치과의사는 치과병원 또는 치과의원을, 한의사는 한방병원·요양병원 또는 한의원을, 조산사는 조산원만을 개설할 수 있다. 1. 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사 3. 청구인들의 주장 심판대상조항들은 개인의 노력으로 극복할 수 없는 시각장애 여부를 절대적 기준으로 설정하여 안마사 직역에 대한 일반인의 진입 자체를 봉쇄함으로써 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다. 직업선택의 영역에서 현실적으로 궁박한 상태에 있다고 할 수 있는 시각장애인의 보호와 생계보장을 위한 다른 정책대안을 모색하는 것이 사실상 불가능할 정도로 국가의 재정규모와 수준이 열악하거나 여타의 보완책을 모색할 가능성이 없는 것이 아닌데도 시각장애인 안마사제도를 두는 것은 그 입법목적이 정당하다고 볼 수 없다. 일정한 복지관련시설에만 비시각장애인의 안마행위를 금지하거나, 일정한 규모의 사업장에 시각장애인 안마사를 의무적으로 고용하도록 강제하는 방법 등 시각장애인의 생계를 보장하는 목적을 달성하면서도 비시각장애인의 기본권 침해가 적은 방법들이 존재함에도, 심판대상조항들은 비시각장애인의 직업선택을 원천적으로 차단하고 있으므로 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하고, 비시각장애인을 차별취급하여 청구인들의 평등권을 침해한다. 무자격 안마행위에 대하여 이 사건 처벌조항은 3년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있는바, 이는 책임에 비례하지 아니한 과중한 형벌을 규정하고 있는 것으로서 책임원칙에 반하여 헌법에 위반된다. 4. 청구인추가신청의 적법 여부 청구인들의 대리인은 이 사건 심판청구 이후인 2019. 6. 25. 이○○, 신○○이 당초 제출한 청구인 목록에서 누락되었다고 주장하면서 이를 보정하는 내용의 보충의견서를 제출하였다. 그런데 이는 청구인의 추가를 구하는 것으로서 당사자표시정정의 범위를 넘는 임의적 당사자 변경에 해당하여 헌법소원심판절차에서 허용되지 않는다(헌재 2019. 5. 30. 2018헌마1208등; 헌재 2020. 6. 25. 2018헌마974 참조). 가사 이를 공동심판참가신청으로 선해한다고 하여도 이와 같은 공동심판참가신청은 헌법소원심판 청구기간 내에 이루어져야 하는바, 위 이○○, 신○○은 심판대상조항들 중 그 시행이 가장 늦은 이 사건 처벌조항이 시행(2016. 12. 20.)되기 전부터 안마업에 종사하고자 하였던 자이므로 늦어도 이 사건 처벌조항의 시행과 동시에 기본권 침해사유가 발생하였다고 할 것이다. 그런데 위 이○○, 신○○은 그로부터 1년이 훨씬 도과하여 2019. 6. 25. 이 사건 공동심판참가신청을 하였으므로, 위 신청은 청구기간을 도과하여 역시 부적법하다. 5. 공동심판참가신청의 적법 여부 이 사건 심판청구 이후인 2019. 9. 5. 이□□, 최○○, 정○○은 이 사건 헌법소원심판에 참가하기 위한 신청을 하였다. 법령에 대한 헌법소원심판에서 그 목적이 청구인과 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우, 그 제3자는 공동청구인으로서 심판에 참가할 수 있다(헌법재판소법 제40조 제1항, 민사소송법 제83조 제1항). 다만 공동심판참가인은 별도의 헌법소원을 제기하는 대신에 계속 중인 심판에 공동청구인으로서 참가하는 것이므로 그 참가신청은 헌법소원 청구기간 내에 이루어져야 한다(헌재 2009. 4. 30. 2007헌마106 참조). 공동심판참가신청인 정○○은 심판대상조항들 중 그 시행이 가장 늦은 이 사건 처벌조항이 시행되기 전부터 안마업에 종사하고자 하였던 자이므로 늦어도 이 사건 처벌조항의 시행(2016. 12. 20.)과 동시에 기본권 침해사유가 발생하였다고 할 것인데, 위 정○○은 그로부터 1년이 지난 2019. 9. 5. 이 사건 공동심판참가신청을 하였으므로 위 정○○의 공동심판참가신청은 청구기간을 도과하여 부적법하다. 공동심판참가신청인 이□□, 최○○은 이 사건 처벌조항 시행 이후인 2019. 6. 24. 및 2019. 7. 17. 각 사업자등록을 함으로써 안마업에 종사하고자 한 자이므로 심판대상조항들이 시행된 이후 그 법령에 해당하는 기본권 침해사유가 발생하였다고 할 것이다. 그런데 위 이□□, 최○○은 그로부터 1년 이내인 2019. 9. 5. 이 사건 공동심판참가신청을 하였으므로, 위 신청은 헌법재판소법 제40조 제1항 및 민사소송법 제83조 제1항에 따라 적법하다. 6. 적법요건 판단 가. 청구인 1 내지 46의 심판청구 심판대상조항들의 시행 이후 안마시술소 등을 하기 위하여 체형관리 등 다른 업종으로 사업자등록을 하였다면 이 사업자등록을 한 때 심판대상조항들로 인한 기본권침해 사유가 발생하였다고 봄이 상당한바, 위 청구인들은 안마시술소 등을 하기 위하여 체형관리 등 다른 업종으로 사업자등록을 한 날인 [별지 1] 청구인 명단 기재 해당 사업자등록일부터 1년이 지난 2019. 6. 21. 이 사건 심판청구를 하였으므로, 위 청구인들의 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다. 나. 청구인 47 내지 67의 심판청구 이 사건 처벌조항은 심판대상조항들 중 가장 늦은 2016. 12. 20. 시행되었다. 그런데 위 청구인들은 위 조항이 시행되기 전부터 안마시술소 등을 하기 위하여 체형관리 등 다른 업종으로 [별지 1] 청구인 명단 기재 해당 사업자등록일에 사업자등록을 하고 그 영업을 시작하였으므로, 늦어도 위 조항의 시행과 동시에 심판대상조항들로 인한 기본권 침해사유가 발생하였다고 봄이 상당하다. 그런데 위 청구인들은 그로부터 1년이 지난 2019. 6. 21.에 비로소 이 사건 심판청구를 하였으므로, 위 청구인들의 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다. 다. 청구인 68 내지 136의 심판청구 위 청구인들은 심판대상조항들의 시행 이후 사업자등록을 하고 사실상 안마시술소 등의 영업을 한 자들인바, 위 청구인들이 안마시술소 등을 운영하기 위하여 체형관리 등의 업종으로 사업자등록을 한 [별지 1] 청구인 명단 기재 해당 사업자등록일에 비로소 심판대상조항들로 인한 기본권침해 사유가 발생하였다고 봄이 상당하다. 따라서 안마시술소 등을 하기 위하여 체형관리 등 다른 업종으로 사업자등록을 한 날부터 1년 이내인 2019. 6. 21.에 이루어진 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하였다. 라. 소결 그러므로 이하에서는 청구기간을 준수한 청구인 68내지 136 및 공동심판참가인 이□□, 최○○의 심판청구에 대하여만 본안 판단에 나아간다(이하 7.항에서부터는 위 청구인들과 위 공동심판참가인들을 모두 합하여 ‘청구인들’이라 한다). 7. 본안 판단 가. 이 사건 자격조항 및 개설조항에 대한 판단 (1) 헌법재판소는 이 사건 자격조항 및 이와 실질적으로 동일한 구 의료법상 안마사 자격조항에 대하여 네 차례에 걸쳐 합헌결정을 한 바 있는데(헌재 2008. 10. 30. 2006헌마1098등; 헌재 2010. 7. 29. 2008헌마664등; 헌재 2013. 6. 27. 2011헌가39등; 헌재 2017. 12. 28. 2017헌가15 참조), 그 이유의 요지는 다음과 같다. 『(가) 이 사건 자격조항은 신체장애자 보호에 대한 헌법적 요청, 장애인복지정책의 원칙 등에 바탕을 두고서 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 것으로서, 궁극적으로는 그들에게 삶의 보람을 얻게 하고 인간다운 생활을 할 권리를 실현시키려는 데에 위 법률조항의 입법목적이 있다고 할 것이므로 그 목적의 정당성이 인정되고, 다른 직종에 비해 공간이동과 기동성을 거의 요구하지 않을 뿐더러 촉각이 발달한 시각장애인이 영위하기에 용이한 안마업의 특성 등에 비추어 시각장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업활동에 참여할 수 있는 기회를 제공하여 위와 같은 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이 된다. (나) 안마업을 시각장애인에게 독점시키는 이 사건 자격조항으로 말미암아 일반국민의 직업선택의 자유가 제한되는 것은 사실이지만, 안마업은 시각장애인이 정상적으로 영위할 수 있는 거의 유일한 직업이므로 시각장애인 안마사제도는 시각장애인의 생존권 보장을 위한 불가피한 선택으로 볼 수밖에 없는 점, 이에 반하여 일반국민이 선택할 수 있는 직업의 종류와 범위가 상대적으로 넓고 안마업 외에도 선택할 수 있는 직업이 많다는 점 등을 고려하면 이 사건 자격조항이 침해의 최소성에 반한다고 할 수 없다. (다) 시각장애인 안마사제도는 생활전반에 걸쳐 시각장애인에게 가해진 유·무형의 사회적 차별을 보상해 주고 실질적인 평등을 이룰 수 있는 수단이며, 이 사건 자격조항은 시각장애인의 생존권보장이라는 헌법적 요청에 따라 시각장애인과 비시각장애인을 둘러싼 여러 상황을 적절하게 형량한 것으로서, 위 법률조항으로 인해 얻게 되는 시각장애인의 생존권 등 공익과 그로 인해 잃게 되는 일반국민의 직업선택의 자유 등 사익을 비교해 보더라도, 공익과 사익 사이에 법익 불균형이 발생한다고 할 수 없으므로, 이 사건 자격조항이 비시각장애인을 시각장애인에 비하여 비례의 원칙에 반하여 차별하는 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 비시각장애인의 직업선택의 자유를 과도하게 침해하여 헌법에 위반된다고 보기도 어렵다.』 (2) 또한 헌법재판소는 2013. 6. 27. 2011헌가39등 결정과 2017. 12. 28. 2017헌가15 결정에서 이 사건 개설조항은 비시각장애인의 직업선택의 자유 및 평등권을 침해하지 아니한다고 판단한 바 있는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다. 『(가) 이 사건 개설조항은 일정한 교육을 거쳐 시·도지사로부터 자격인정을 받은 자만이 안마시술소 등을 개설할 수 있도록 함으로써 국민에게 제공되는 안마서비스의 적정성을 기하고, 무자격자가 안마시술소 등을 개설할 경우 발생할지도 모르는 국민의 건강상 위험을 미리 방지하며, 시각장애인의 생계보호 및 자아실현의 기회부여라는 시각장애인 안마사제도의 목적을 보다 효과적으로 실현하고자 하는 것으로서, 그 입법목적이 정당하다. (나) 엄격한 교육과정을 거치지 아니한 자가 안마시술소 등을 개설할 경우, 안마시술소 등에서 제공되는 안마의 질을 관리하기가 어려워지고 더 나아가 국민들의 건강에 위해를 끼칠 우려가 있으며, 비시각장애인도 안마시술소 등을 개설할 수 있도록 할 경우 시각장애로 말미암아 안마시술소 등을 개설·운영함에 있어 비시각장애인보다 어려움을 겪을 가능성이 높은 시각장애인들이 경쟁에서 도태되어 생계에 어려움을 겪게 될 가능성이 크므로, 시·도지사로부터 자격인정을 받은 시각장애인 안마사에게만 안마시술소 등을 개설할 수 있도록 하는 것은 이 사건 개설조항의 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다. (다) 비시각장애인에게 안마시술소 등을 개설하여 운영하는 것을 허용할 경우 안마시술소 등에서 비시각장애인 고용주와 시각장애인 종업원의 구조가 고착화되어, 상대적으로 약자의 입장에 있는 시각장애인 안마사들이 열악한 환경에서 노동 제공을 강요당하거나 저임금에 시달리게 되는 등, 복지의 사각지대에 놓이게 될 가능성도 배제할 수 없고, 일단 비시각장애인에게 안마시술소 등을 개설할 수 있도록 허용한 이후에는 행정비용이나 단속인력의 한계로 인해 열악한 환경에 방치된 시각장애인 안마사를 보호하거나 이들의 최저한의 근무환경을 보장함에 있어 여러 가지 어려움이 있을 수밖에 없다. 나아가 시각장애인 안마사제도를 통하여 시각장애인의 생계보호 및 이를 넘어선 자아실현의 기회 제공이라는 입법목적을 보다 더 잘 실현하기 위해서는 안마시술소 등의 개설 및 운영에 있어서도 독점적 지위를 보장함으로써, 보다 많은 시각장애인들이 안마사 자격인정 단계에서부터 더 큰 목표를 가지고 직업활동을 영위해 나갈 수 있는 기회를 최대한 보장해 주는 것이 필요하며, 안마시술소 등의 개설에 관한 독점권을 시각장애인에게 인정하는 것 이외에 이를 위한 덜 침익적인 수단을 발견하기 어려우므로, 이 사건 개설조항은 침해의 최소성을 충족한다. (라) 한편, 시각장애인에 대한 복지정책이 미흡한 현실에서 시각장애인 안마사제도가 헌법 제10조 및 제34조 제5항에 의한 요청에 따라 시각장애인에게 가해진 유·무형의 사회적 차별을 보상해주고 실질적인 평등을 이룰 수 있는 수단으로서 채택된 것인 점, 만약 비시각장애인에게도 안마시술소 등을 개설하는 것이 허용될 경우 앞서 살핀 바와 같이 시각장애인에게만 안마사자격을 독점적으로 부여하는 취지가 몰각될 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 개설조항 역시 비시각장애인을 부당하게 차별한다고 할 수는 없다. (마) 이와 같이 이 사건 개설조항은 안마사 자격인정을 받은 자만이 안마시술소 등을 개설할 수 있도록 함으로써 일반 국민에게 제공되는 안마의 질을 담보하고, 시각장애인들이 목표를 가지고 자아를 실현할 수 있도록 보다 적극적인 기회를 제공하며, 시각장애인 안마사들이 열악한 환경에서 노동력을 착취당하는 것을 방지한다는 공익 달성에 기여하는 반면, 이 사건 개설조항으로 인하여 비시각장애인들이 안마시술소 등을 개설할 수 없게 된다고 할지라도, 이들에게는 다양한 다른 직업을 선택할 수 있는 가능성이 존재하므로, 이로 인해 제한되는 비시각장애인의 사익이 공익에 비하여 크다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 개설조항은 법익의 균형성도 갖추고 있다. (바) 따라서 이 사건 개설조항은 과잉금지원칙에 위배되어 안마시술소 등을 개설하여 운영하고자 하는 비시각장애인의 직업선택의 자유 및 평등권을 침해하지 아니한다.』 (3) 위와 같은 헌법재판소의 결정 이후 안마서비스에 대한 수요 증가나 안마업에 종사하기를 희망하는 비시각장애인의 증가, 시각장애인의 경제활동 현황 등을 들어 비시각장애인의 안마업 진입을 차단하는 이 사건 자격조항 및 개설조항에 대한 법익형량을 수정할 필요가 있다는 의견이 있을 수 있다. 그러나 2020년 장애인경제활동실태조사에 의하면, 15세 이상의 인구를 기준으로 볼 때 고용률은 60.2%이지만, 시각장애인의 경우 고용률은 42.3%에 불과하다. 이 중에서도 특히 중증 시각장애인의 경우 고용률은 18.2%에 불과하여, 중증의 전체 장애인 고용률 19.9%보다도 낮고, 고용률 48.2%인 경증 시각장애인과도 현저히 다른 상황을 보여주고 있다. 2021년 현재 총 시각장애인 안마사 11,305명 중 중증 시각장애인 안마사는 10,613명으로 안마사 중 중증 시각장애인이 약 93.9%에 이른다. 안마업은 육체적으로 힘을 요구하는 직업으로서 일정한 연령 이상인 시각장애인이 안마업에 종사하기는 현실적으로 어려운 점(2020년 장애인경제활동실태조사에 의하면 60세 이상 장애인의 고용률은 25.9%에 불과하다), 시각장애인의 교육기회가 국민 평균 수준에 훨씬 미치지 못하는 점까지 덧붙여 고려하면, 취업이 어려운 18세에서 60세 사이의 중증 시각장애인의 상당수가 안마업에 종사하고 있다고 볼 수 있다. 이러한 시각장애인과 달리, 비장애인은 상대적으로 높은 교육기회를 바탕으로 안마업 이외에 선택가능한 직업의 종류와 범위가 상당히 넓다. 특히 물리치료사의 경우는 안마사와 유사한 측면이 있는 직종으로서 일련의 수련과정과 시험을 거쳐 물리치료사 자격을 취득하고 그 분야에서 직업에 종사할 수 있다는 점에 비추어 넓게 보면, 반드시 안마 등의 시술을 직업으로 선택할 다른 방법이 완전히 봉쇄되었다고 볼 수도 없다. 한편, 시각장애인 중 다수가 후천적으로 시각장애인이 되는 이른바 중도 실명자이다. 2017년 장애인실태조사에 의하면 시각장애가 최초로 발생된 시기는 돌 이후가 대부분인데(95. 4%), 돌 이후 시각장애인이 된 사람의 비율을 연령별로 보면 1-4세 8%, 5-9세 11.2%, 10-19세 9.8%, 20-29세 7%, 30-39세 10.9%, 40-49세 13.2%, 50-59세 18.8%로 나타난다. 즉 왕성하게 근로에 참여할 수 있는 연령대(30대-50대)에 시각장애를 얻게 되는 경우가 많은 것이다. 이처럼 비시각장애인으로서 직업을 가지고 경제활동을 하던 사람이 갑작스럽게 시각장애를 얻게 된 경우, 기존에 해오던 경제활동이나 업무를 수행하기 어려워지는 것을 쉽게 상정해 볼 수 있다. 이러한 경우 새롭게 점자나 음성낭독프로그램 등 자립생활 기술을 익히기 어렵고, 실직 이후 재취업이 어려워 생계마저 위협이 되는 경우가 있을 수 있다. 그런데 시각장애인의 안마사 교육은 무료로 이루어지는 것으로서 안마교육을 통하여 재취업의 기회를 얻을 수 있는 등 안마업은 중도 실명자인 시각장애인의 생계 보장을 위한 중요한 대안으로 기능하게 된다. 결국 시각장애인 안마사제도는 여전히 시각장애인들, 특히 중증시각장애인 내지 중도 실명자들의 최소한의 삶을 지탱해 주는 직업교육 및 취업의 틀로서 기능한다고 할 수 있다. 이처럼 우리 사회에서 시각장애인이 처한 현실과 이들을 보호해야 할 필요성, 비시각장애인이 다른 직업을 선택할 수 있는 가능성이 헌법재판소의 이 사건 자격조항 및 개설조항에 대한 종전 결정 이후 달라졌다고 보기 어렵고, 시각장애인의 직업활동과 생존을 보장하기 위한 다른 효율적인 대안들이 새롭게 자리잡았다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건에서도 헌법재판소의 종전 결정들과 달리 판단하여야 할 사정의 변경이 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 자격조항 및 개설조항이 비시각장애인인 청구인들의 직업선택의 자유 및 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. 나. 이 사건 처벌조항에 관한 판단 헌법재판소는 2010. 7. 29. 2008헌마664등 결정에서 벌금형의 상한이 다소 차이가 있을 뿐 이 사건 처벌조항과 실질적으로 동일한 구 의료법 조항에 대하여 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위반되지 않는다고 판단하였고, 그 이유의 요지는 다음과 같다. 『(1) 특정의 행위를 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지의 문제는 인간과 인간, 인간과 사회와의 상호관계를 함수로 하여 시간과 공간에 따라 그 결과를 달리할 수밖에 없는 것이고, 결국은 그 사회의 시대적인 상황, 사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없으며, 기본적으로 입법자의 의지 즉 입법정책의 문제로서 입법자의 입법형성의 자유에 속한다고 할 것이므로, 어떠한 행위를 형사처벌의 대상으로 할 것인지에 관한 것은 그것이 입법자에게 주어진 합리적인 재량의 한계를 현저히 일탈하지 아니하는 한 위헌이라고 단정할 수 없다. (2) 안마사의 자격 없이 안마를 하는 자에 대한 형사처벌이 1982. 4. 1. 시행된 개정 의료법에 명시적으로 규정된 이래, 조문의 형태에 일부 변동이 있기는 하였지만 처벌조항 자체는 현재까지 계속 존재하여 오고 있는데도 비안마사들의 안마행위가 근절되지 않고 빈발하고 있음으로써 시각장애인들의 생존권보장이라는 헌법적 요청에 따라 마련된 이 사건 자격조항이 사실상 유명무실하게 되고 있는 사정 등을 감안하면, 시각장애인들에 대한 실질적인 보호를 위하여 비안마사들의 안마행위를 실효적으로 규제하는 것이 필요하다. (3) 이러한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 처벌조항을 통하여 비안마사들의 안마행위에 대한 형사처벌을 할 수 있도록 한 입법자의 결단은 수긍할 만한 합리적 이유가 있는 것으로서 입법형성자유의 범위 내에 있다 할 것이므로, 이 사건 처벌조항은 헌법에 위반된다고 할 수 없다. 』 이에 덧붙여 이 사건 처벌조항은 벌금형과 징역형을 모두 규정하고 있으나, 그 하한에는 제한을 두지 않고 그 상한만 3년 이하의 징역형 또는 3천만 원 이하의 벌금형으로 제한하여 법관의 양형재량을 폭넓게 인정하고 있으며 죄질에 따라 벌금형의 선고나 선고유예까지 할 수 있으므로 이러한 법정형이 위와 같은 입법목적에 비추어 지나치게 가혹한 형벌이라고 보기 어려운 점, 시각장애인들의 생존권보장이라는 헌법적 요청에 따라 마련된 시각장애인 안마사제도의 취지 등을 감안한다면, 이 사건 처벌조항을 통하여 비안마사들의 안마시술소 개설행위에 대한 형사처벌을 할 수 있도록 하고 그 법정형으로 징역형과 벌금형을 둔 입법자의 결단은 수긍할 만한 합리적 이유가 있다. 따라서 이 사건 처벌조항은 입법형성재량의 범위 내에 있는 것으로서 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하여 헌법에 위반되지 아니한다. 8. 결론 청구인 1 내지 67의 심판청구 및 공동심판참가인 정○○의 참가신청은 부적법하여 이를 모두 각하하고, 나머지 청구인들 및 공동심판참가인들의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 9.와 같은 재판관 이영진의 보충의견이 있다. 9. 재판관 이영진의 보충의견 나는 시각장애인만이 안마사의 자격인정을 받을 수 있으며, 안마사 자격인증을 받지 아니한 자는 안마시술소나 안마원을 개설할 수 없도록 한 이 사건 자격조항 및 개설조항(이하 ‘이 사건 자격조항 등’이라 한다)이 청구인들의 직업선택의 자유와 평등권을 침해하는 정도에 이르지는 아니하나, 시각장애인과 비시각장애인 양자 모두의 기본권 보호를 위해서는 규범조화적인 입법적 개선이 필요하다는 의견이므로 아래와 같은 견해를 밝힌다. 장애인에 대한 복지정책은 제1차적으로는 장애인의 생존권을 보장하는 데 있지만 거기에 그쳐서는 안 되고, 소수자인 장애인이 진정한 사회공동체의 일원으로 대우받을 수 있도록 제반 여건을 형성하는 데에도 초점을 맞추어 인간의 존엄과 가치를 지키며 인간다운 삶을 영위할 수 있도록 하여야 한다. 그러나 장애인에 대한 적극적인 복지정책은 때로 일반국민에 비하여 장애인을 우대하는 형태로 나타나게 되는데, 그로 말미암아 일반국민의 기본권 행사가 제한받게 될 경우 입법자로서는 장애인의 보호와 일반국민의 기본권 보장이라는 양 법익 사이에 조화와 균형을 이룰 수 있도록 하여야 한다(헌재 2008. 10. 30. 2006헌마1098등 참조). 예컨대, 비시각장애인에게 안마업을 허용하면서도 시각장애인 안마사가 취업할 수 있는 보건복지 관련 시설을 안마시술소나 안마원 외에 보건소, 노인복지시설, 장애인복지시설 등으로 확대하여 시행하는 방법이나 일정한 규모의 사업장에 산업안마사(헬스키퍼:Health Keeper)를 의무적으로 고용하도록 강제하는 방법, 일정한 규모 이상의 안마시술소나 안마원 또는 스포츠마사지 업소의 경우 시각장애인 안마사를 일정비율 이상 의무적으로 고용하도록 쿼터를 두는 방법, 시각장애인의 안마시술소나 안마원 사업 개시에 필요한 자금을 재정적 지원하고 세제혜택을 주는 방법, 영업장을 두지 아니하는 출장안마나 일정규모 이상 또는 이하의 안마업에 한하여 시각장애인에게 독점권을 주는 방법, 안마를 필요로 하는 일반인이 안마바우처를 구입하여 자택에서 시각장애인 안마사로부터 손쉽게 안마서비스를 받을 수 있게 하는 방법 등 시각장애인의 생계보장 및 직업활동 참여기회 제공을 폭넓게 달성하면서도 비시각장애인의 기본권을 덜 침해할 수 있는 시각장애인 지원방법이 매우 다양한 형태로 존재할 수 있다(헌재 2008. 10. 30. 2006헌마1098등 결정의 위헌의견 참조). 우리나라와 같이 안마사라는 특정 직업을 시각장애인에게만 독점적으로 부여하는 입법례는 매우 드물 뿐만 아니라 일부 국가에서는 그러한 입법에 대하여 위헌결정을 한 예도 있다. 외국의 입법례를 살펴보면, 미국의 경우 연방정부가 소유, 사용, 점유하는 부동산에서 자동판매기나 카페테리아 등 판매시설의 운영을 허가함에 있어서 시각장애인에게 우선권을 부여하는 법률(Randolph-Sheppard Act)을 시행하여 위 판매시설에서 얻은 이익을 그 시설을 운영한 시각장애인에게 귀속되도록 하고 있고, 독일의 경우 일반 노동시장에서 고용기회를 가질 수 없는 시각장애인들에게 별도의 시각장애인용 작업장(Blindenwerkstätte)을 설치하여 일정한 생업활동을 할 수 있도록 하는 등 외국의 경우 특정 직업을 안마사에 독점시키지 않으면서도 시각장애인의 생계보장 및 직업활동 참여기회를 제공하는 방안들을 마련하고 있다. 위와 같은 다양한 대안들이 제시될 수 있음에도 그에 관한 검토나 또 다른 대안의 개발을 하지 아니한 채 이 사건 자격조항 등에 안주하려는 입법자의 태도는 신체장애자 등 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받도록 한 헌법규정(헌법 제34조 제5항)에 기대어 사회보장·사회복지 증진에 노력할 국가의 의무(헌법 제34조 제2항)를 게을리한 것이라고 볼 수도 있을 것이다. 안마사의 자격을 비시각장애인에게도 허용할 경우, 비시각장애인들의 탈법적인 안마사 영업을 양성화하여 안마의 수요가 확대될 수 있고 안마사업을 하나의 산업으로 발달시켜 국가 전체의 이익을 증진시킬 수 있으며, 그에 따라 오히려 시각장애인 안마사의 활동영역도 넓어질 수 있다. 나아가 안마사업계 수익의 일부를 시각장애인의 복지를 위하여 사용할 수 있는 방안도 강구해 볼 수 있다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌마664등 결정의 위헌의견 참조). 2020년 5월 현재 15세 이상의 시각장애인 251,565명 중에서 안마업에 종사하는 사람은 약 1만 1천여 명에 불과하다. 이와 같은 안마사 수는 안마나 마사지를 통하여 육체적 피로와 정신적 스트레스를 해소하고자 하는 현대인들의 수요를 충족시켜 주기에는 턱없이 부족한 규모이다. 이에 따라 마사지 관련업계에서는 마사지 행위가 이루어지는 업소 수가 약 8만여 개, 관련 종사자 수가 약 30만 명에 달하는 것으로 추산하는 등 비시각장애인들이 발 마사지 등 스포츠마사지나 피부미용마사지의 명목으로 안마업에 종사하는 경우가 허다하다. 특히 의료법에서 ‘안마’의 구체적인 의미에 대하여 규정하고 있지 아니하면서, 하위법령인 ‘안마사에 관한 규칙’에서 안마사의 업무를 ‘안마·마사지·지압 등 각종 수기요법(手技療法)이나 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법으로 인체에 물리적 시술행위를 하는 것’(안마사에 관한 규칙 제2조)이라고 너무나 포괄적으로 규정하고 있다. 이로 인하여 시각장애인에게 허용되는 안마와, 스포츠마사지나 피부미용마사지 등 비시각장애인에게 허용되지 않는 안마의 경계가 모호하여 많은 비시각장애인들이 형사처벌을 받을 위기에 내몰리는 한편, 법의 문외한인 일반인들은 업무나 운동 등으로 인한 육체적 피로와 정신적 스트레스 해소를 위하여 안마사의 자격이 없는 비시각장애인들로부터 마사지 등을 받음으로써 그 진정한 의사와 관계없이 불법행위에 동참하는 결과를 초래하고 있다. 이는 안마 내지 스포츠마사지 업계의 현실과 시각장애인에게만 안마업을 독점시키는 규범의 괴리가 얼마나 심각한지를 잘 보여준다. 시각장애인에 한하여 안마사 자격을 인정하는 구 ‘안마사에 관한 규칙’ 조항에 대하여 2006년 헌법재판소가 법률유보원칙에 반하여 헌법에 위반된다고 선언(헌재 2006. 5. 25. 2003헌마715등 결정 참조)한 이래, 입법자는 안마사 자격을 시각장애인에게 독점시키는 내용을 의료법에 직접 규정하기에 이르렀다. 이후 헌법재판소는 이러한 내용의 의료법 조항에 대하여 네 차례 합헌 결정을 한 바 있으나, 이 결정 중에는 비시각장애인에게 안마사업이 허용되더라도 시각장애인 안마사의 영업활동이 전혀 불가능하게 되는 것이 아니고 단지 시각장애인이 아닌 일반 안마사들과 경쟁하는 입장에 처하게 될 뿐이며, 전체 시각장애인 인구 중에서 안마업에 종사하는 사람은 소수에 불과하므로, 이로써 시각장애인 전체의 복지에 명백하고 확실한 위험이 발생하게 된다고 보기 어려워 안마사 자격을 시각장애인에게 독점시키는 내용의 의료법 조항이 헌법에 위반된다는 반대의견이 개진되기도 하였다. 또한 시각장애인의 안마사 독점은 오로지 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 것이지만 사회공동체의 다른 구성원들에게도 동등하게 보장되어야 할 직업선택의 기회 자체를 원천적으로 배제시킬 뿐만 아니라, 국민이 안마를 통해 건강을 증진시키고 또 안마사 간의 경쟁을 통해 질적으로 향상된 서비스를 공급받을 기회마저도 상실시키고 있다는 의견 등도 꾸준히 제기되어 오면서, 안마업과 관련하여 시각장애인과 비시각장애인의 소모적인 갈등상황이 반복되어 왔음은 주지의 사실이다. 이러한 끊임없는 갈등상황은 일반국민이 안마를 직업으로 선택할 수 없는 문제 역시 사회경제적 약자를 보호하는 것 못지않게 중요한 헌법적 문제라는 점을 시사한다. 법정의견이 밝힌 바와 같이 현재 시각장애인이 처한 현실과 이들의 보호할 필요성을 인정할 수 있으나, 다른 한편으로는 당사자의 능력이나 자격과 상관없는 객관적 요건에 의한 비시각장애인의 직업선택의 자유가 원천적으로 차단되는 측면 또한 엄중히 인식해야 한다. 이 사건 자격조항 등은 시각장애인의 생존과 인간다운 생활을 보장하기 위하여 입법자가 선택한 수단으로서, 비록 위헌이라고 선언할 정도에 이르지는 않았지만, 이 사건 자격조항 등으로 인하여 비시각장애인이 입게 되는 불이익에 대하여 보다 진지한 고려가 필요하다. 입법자를 비롯한 정부 당국에서는 시각장애인에 대한 복지정책을 실시하는 과정에서 이러한 문제를 해소하는 데 주의를 게을리해서는 안 될 것이다. 차제에 시각장애인의 생존권을 보장하면서도 비시각장애인의 직업선택의 자유를 덜 제한할 수 있도록 입법적 개선을 하는 것이 필요하다. 재판관 유남석(재판장), 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

대법원 제3부 판결 【사건】 2015도11567 가. 국가보안법위반(이적단체의구성등), 나. 국가보안법위반(찬양·고무등), 다. 집회및시위에관한법률위반 【피고인】 A 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 정도 담당변호사 설창일, 김지미, 김병재 【원심판결】 부산고등법원 2015. 7. 9. 선고 2015노69 판결 【판결선고】 2021. 12. 16. 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 관한 판단 가. 국가보안법 위반(이적단체의 구성등) 부분 원심은 국가보안법 위반(이적단체의구성등) 범죄사실을 유죄로 인정하고 피고인의 사실오인과 법리오해에 관한 항소이유를 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가보안법상 이적단체 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 이적동조행위 등으로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분 원심은 이적동조행위 등으로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등)의 공소사실 중 ① 2008. 2.경 ‘통일시대젊은벗 신입회원 교양’ 참가로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분과 ② 2009. 12. 6. ‘2009년도 3차 간부회의’ 참가로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분을 제외한 나머지 부분을 유죄로 인정하고 피고인의 사실오인과 법리오해에 관한 항소이유를 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가보안법상 이적동조행위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 이적표현물 반포·소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분 (1) 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 한다. 표현물에 이러한 이적성이 있는지는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 작성 동기와 표현행위의 양태, 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 여러 사정을 종합하여 결정해야 한다. 국가보안법 제7조 제5항의 죄는 제1, 3, 4항에 정해진 이적행위를 할 목적으로 문서·도화 그 밖의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매하거나 취득하는 것으로서 이른바 목적범이다. 이때 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이므로, 행위자가 표현물의 이적성을 인식하고 제5항의 행위를 하였더라도 이적행위를 할 목적이 인정되지 않으면 구성요건은 충족되지 않는다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 사실은 검사가 증명해야 하고, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 제5항의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 안 된다. 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 앞에서 본 표현물의 이적성 징표가 되는 여러 사정과 함께 피고인의 경력과 지위, 피고인이 이적표현물과 관련하여 제5항의 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부, 이적표현물과 피고인이 속한 이적단체의 실질적인 목표나 활동 사이의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조). 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제인 증거의 취사 선택과 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조). (2) 먼저 ‘행복한 B’ 책자(제1심 판결 별지 범죄일람표 3의 연번 2)에 관한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분에 대하여 살펴본다. 제1심은 ‘행복한 B’ 책자 소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분을 유죄로 인정하면서, 위 책자가 전체적으로 반국가단체로서 북한이 주장하는 주체사상과 선군정치를 찬양·동조하고, 북한의 상투적인 대남선전선동 활동을 적극적으로 찬양·고무·선전하거나 이에 동조하는 내용이라고 인정한 다음, 피고인의 경력과 위 책자의 활용 등을 종합하여 피고인이 이적행위를 할 목적으로 책자를 소지한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 원심은 제1심 판결이 정당하다고 하며 피고인의 사실오인과 법리오해에 관한 항소이유를 받아들이지 않았다. 그러나 제1심 판결 별지 범죄일람표 3의 연번 2 기재와 같은 발췌 부분과 검사가 제출한 증거만으로는 ‘행복한 B’ 책자가 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·선전하는 것과 같이 평가할 정도로 적극적으로 북한의 활동에 호응·가세하는 정도라고 볼 수 없고, 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하며 적극적이고 공격적인 것이라거나 이적성이 있다고 인정하기 부족하다. 따라서 ‘행복한 B’ 책자가 이적표현물임을 전제로 위 책자의 소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분을 유죄로 인정한 원심판결에는 국가보안법 제7조 제5항의 이적표현물에 관한 법리를 오해하고, 위 책자가 이적표현물에 해당하는지에 관하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 정당하다. (3) 나머지 표현물에 관한 국가보안법위반(찬양·고무등) 부분에 대하여 살펴본다. 제1심은 이적표현물 반포·소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등)의 공소사실 중 제1심 판결 ① 별지 범죄일람표 1 기재 표현물(연번 2, 5, 6, 9~14, 20 제외), ② 별지 범죄일람표 2 기재 표현물(연번 2, 4, 13, 14 제외), ③ 별지 범죄일람표 3 기재 표현물(2, 6~9, 13, 17~43 제외), ④ 별지 범죄일람표 4 기재 표현물(연번 510, 603, 732, 757, 1105, 1166, 1700, 1701, 1702, 1703 제외), ⑤ 별지 범죄일람표 5 기재 표현물(연번 7~10, 24~59 제외)의 반포·소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분을 유죄로 인정하였다. 원심은 제1심 판결이 정당하다고 인정하고 피고인의 사실오인과 법리오해에 관한 항소이유를 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가보안법상 이적표현물 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 라. 「집회 및 시위에 관한 법률」(이하 ‘집시법’이라 한다) 위반 부분 (1) 집시법은 적법한 집회와 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회와 시위의 권리 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화되게 함을 그 목적으로 한다(제1조). 이 법률은 집회 그 자체에 관해서는 개념 정의를 하지 않으면서도 시위에 관해서는 여러 사람이 공동의 목적을 가지고 도로, 광장, 공원 등 일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여, 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위라고 정의한다(제2조 제2호). 또한 제3조 이하에서는 옥외집회를 시위와 동렬에서 보장·규제하고 있다. 따라서 이 법률에서 보장·규제의 대상이 되는 집회란 ‘특정 또는 불특정 여러 사람이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것’이라고 보아야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2007도1649 판결 등 참조). (2) 제1심은 집시법 위반 범죄사실을 유죄로 인정하면서, 피고인이 개최한 행사는 특정 또는 불특정 여러 사람이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적으로 모인 것으로 위 법률 제2조 제1호에서 정한 ‘옥외집회’에 해당하므로, 같은 법 제6조 제1항에 따라 관할 경찰서장에게 사전 신고해야 한다고 판단하였다. 원심은 제1심 판결이 정당하다고 인정하여, 피고인의 사실오인과 법리오해에 관한 항소이유를 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 ‘집회’ 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 이적동조행위 등으로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분 원심은 이 사건 공소사실 중 ① 2008. 2.경 ‘통일시대○○○ 신입회원 교양’ 참가로 인한 국가보안법위반(찬양·고무등) 부분과 ② 2009. 12. 6. ‘2009년도 3차 간부회의’ 참가로 인한 국가보안법위반(찬양·고무등) 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아무죄로 판단한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이적동조행위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 이적표현물 반포·소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분 원심은 이 사건 공소사실 중 제1심 판결 ① 별지 범죄일람표 1의 연번 2, 5, 6, 9~14, 20번 기재 표현물의 반포·소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분과 ② ㉮ 별지 범죄일람표 3의 연번 6~9, 13, 17~43 기재 표현물, ㉯ 별지 범죄일람표 5의 연번 24~59 기재 표현물의 소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분에 대해서는 피고인이 표현물의 내용을 알면서 이적행위를 할 목적으로 이를 소지하였는지에 대한 증명이 부족하다고 보아 무죄로 판단한 제1심 판결을 그대로 유지하였고, ③ ㉮ 별지 범죄일람표 2 연번 2, 4, 13, 14 기재 표현물, ㉯ 별지 범죄일람표 4 연번 510, 603, 732, 757, 1105, 1166, 1700, 1701, 1702, 1703 기재 표현물, ㉰ 별지 범죄일람표 5 연번 7~10 기재 표현물에 대해서는 그 내용이 대한민국의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하고 적극적이고 공격적인 것이라고 보기 어렵다고 보아 무죄로 판단한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이적표현물 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 파기 범위 원심판결의 유죄 부분 중 ‘행복한 B’ 책자에 관한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분이 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분과 나머지 유죄 부분에 대하여 하나의 형을 선고한 제1심 판결을 유지하였으므로, 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 김재형(주심), 안철상, 이흥구

서울행정법원 제8부 판결 【사건】 2020구합5379 유족급여 등 부지급처분취소 【원고】 A, 소송대리인 변호사 황순일 【피고】 근로복지공단 【변론종결】 2021. 9. 14. 【판결선고】 2021. 11. 2. 【주문】 1. 피고가 2020. 6. 30. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고의 배우자인 망 B(C생, 이하 ‘망인’이라 한다)는 2019. 6. 13.경부터 2020. 2. 13. 17:16경 사망할 때까지 주식회사 D(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)이 E 주식회사(이하 ‘E’이라 한다)로부터 도급받아 시공하는 이천 F 공사현장(이하 ‘이 사건 공사현장’이라 한다)에서 안전유도원으로 근무하였다. 나. 망인은 2020. 2. 13. 14:30경 이 사건 공사현장에서 근무 중 어지러움을 호소하면서 앞으로 쓰러졌고, 곧바로 G병원으로 후송되었다. 그러나 망인은 병원 도착 시 이미 심정지 상태였고, 몇 시간 후인 17:16 사망하였다. 망인의 사인은 뇌지주막하 출혈이다. 다. 원고는 ‘망인이 사망하기 직전 직장상사인 팀장이 부당한 업무지시를 하여 팀장과 심하게 다투는 등 업무상 돌발상황이 있었고, 이로 인하여 망인에게 뇌지주막하 출혈이 발생하여 사망하였다’는 취지로 주장하면서 피고에게 유족급여 및 장의비 지급 청구를 하였다. 그러나 피고는 업무상질병판정위원회의 심의를 거쳐 2020. 6. 30. ‘망인의 작업내용, 업무시간, 망인의 사망 직전 다툼의 내용 등에 비추어 망인의 업무로 인하여 망인에게 뇌지주막하 출혈이 발생하였다고 보기 어렵다’는 사유를 들어 유족급여 및 장의비를 지급하지 아니한다는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 라. 원고는 이에 불복하여 산업재해보상보험심사위원회에 심사청구를 하였으나, 위 위원회는 같은 이유로 2020. 11. 23. 심사청구를 기각하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5, 9, 21호증, 을 제1호증(가지번호 있는 경우에는 각 가지번호를 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 망인은 이 사건 회사와 1개월 단위로 연장계약을 체결하여 근무하는 단기계약직이었다. 망인은 사망 직전에 직속상사인 팀장으로부터 부당한 업무지시를 받았는데, 그 지시에 따를 경우 안전사고가 발생할 위험이 있었고 그로 인해 망인이 더 이상 안전유도원으로 일하지 못하게 될 수도 있었기 때문에, 망인은 이 사건 회사와 근로계약 재계약이 되지 않을 위험을 각오하며 팀장과 정면으로 충돌하여 그 업무지시를 거절할 수밖에 없었다. 망인은 이로 인하여 극심한 스트레스를 받았고, 그 직후에 쓰러져서 사망에 이르렀다. 또한 망인은 한겨울의 날씨에도 아침부터 저녁까지 장시간 동안 실외 근무를 하는 등 열악한 환경에서 근무하였다. 따라서 망인의 업무로 인하여 뇌지주막하 출혈이 발생하였거나 기존의 질병이 자연적인 진행속도 이상으로 급격히 진행하여 망인이 사망에 이르렀다고 보아야 하므로, 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 1) 망인의 근로환경과 담당업무 등 가) 망인은 2019. 6. 13.부터 2020. 2. 13. 사망할 때까지 이 사건 공사현장에서 안전유도원으로서 트레일러 등 대형 자재차량이 안전하게 현장에 진입·진출하도록 유도하는 업무 등을 담당하였다. 망인은 이 사건 회사와 1개월 단위로 근로기간을 연장하는 근로계약을 체결하여 근무하는 단기계약직이었고, 이 사건 회사에 취업하기 전에도 2016년경부터 다른 공사현장에서 계약직으로 근무하였다. 나) 망인의 근무시간은 07:00부터 17:40까지였고, 휴게시간은 09:00부터 09:30까지, 11:30부터 13:00까지, 15:00부터 15:30까지였다. 다) 망인은 업무의 특성상 업무시간의 대부분을 야외에서 근무하였다. 망인이 사망한 2020년 2월경 이 사건 공사현장(이천시)의 최저기온은 -13.1°C(2월 6일)에서 3.6°C(2월 12일)였고, 최고기온은 -2°C(2월 5일)에서 13.9°C(2월 11일)였으며, 평균기온은 -6.5°C(2월 5일)에서 6.7°C(2월 13일) 사이였다. 망인이 사망한 날인 2020. 2. 13.의 평균기온은 6.7°C였다. 라) 망인의 사망 전 1주간 평균 업무시간은 약 46시간, 사망 전 12주간 업무시간은 약 45시간이었다. 2) 망인의 사망 무렵의 상황 가) 망인은 상위 관리직급인 이 사건 회사 공사팀장의 지시를 받아 근무하였는데, 2020. 2. 13. 13:30경 팀장으로부터 자재차량이 자재를 하역할 수 있도록 공사현장으로 유도하라는 지시를 받았다. 나) 망인이 팀장에게 ‘공사현장에 하역장소가 충분히 확보되지 않아 하역작업이 어렵다’고 보고하자, 팀장은 바리케이트 위치를 이동하여 하역장소를 확보하려고 하였다. 그런데 망인은 종전에 E 측으로부터 ‘원청(E)의 사전 동의 없이 바리케이트 위치를 이동해서는 안 된다. 만약 바리케이트를 무단으로 이동시킬 경우 이 사건 공사현장에서 안전유도원으로 근무할 수 있는 자격1)을 박탈시킬 수 있다.’는 안전교육 및 경고를 받은 바 있었다. 이에 망인은 원청(E)의 사전 동의 없이 바리케이트를 이동해서는 안 된다고 하면서 팀장과 다투었다. [각주1] 공식 자격증은 아니고, E로부터 사내 교육과 필기시험을 거쳐 취득하는 사내 자격증의 일종으로 보인다. 다) 망인과 팀장은 다툼 끝에 일단 위 자재차량의 하역작업을 유도하지 않는 것으로 하였고, 망인은 현장에 들어온 위 자재차량이 다시 공사현장 입구로 회차하도록 유도하였다. 라) 망인은 그 직후인 14:30경 동료인 H에게 가서 ‘언니 나 거부권 썼다.’라고 말하면서 팀장과 다툰 일을 이야기하였는데, 이야기 도중 갑자기 어지럽다고 말하면서 땅에 쓰러졌고, 곧 의식을 잃었다. 마) 망인은 G병원으로 후송되었으나 병원 도착시에 이미 심정지 상태였다. 망인은 결국 몇 시간 후인 17:16에 만 46세의 나이로 사망하였다. 바) 망인의 직접 사인은 뇌지주막하 출혈이다. 3) 망인의 건강상태 가) 망인은 2019. 2. 14. 내과를 방문하여 두통을 호소하였고, 2019. 2. 22.에는 다시 내과를 방문하여 우측 안면부에 이상감각을 느끼고 우측 눈이 붓는 증상이 있다고 호소하였다. 당시 망인을 진료한 의사는 망인에게 ‘상세불명의 원발성 고혈압’ 등이 있다고 판단하였다. 나) 망인은 2019. 6. 7. 내과를 방문하여 ‘근무 전에 혈압을 측정하면 최고혈압이 150mmHg 이상으로 나온다.’고 호소하였고, 망인을 진료한 의사는 망인의 혈압이 130/82mmHg로 정상혈압 기준(120/80mmHg 미만)보다 높다고 판단하여 망인에게 정기적으로 혈압약(레포텐션)을 복용할 것을 권유하였고, 망인 또한 이에 동의하여 혈압약을 처방받았다2). 망인은 다음날인 2019. 6. 8. 혈압약을 먹었음에도 혈압수치가 148/112mmHg로 측정되자 다시 내과를 방문하였다. [각주2] 다만 갑 제8호증, 을 제2호증의 기재에 나타난 망인의 진료내역에 의하면, 망인이 8개월 후 사망할 무렵에도 여전히 정기적으로 혈압약을 처방받아 복용하고 있었는지 여부는 다소 불확실하다. 다) 망인의 건강검진 결과(2010년부터 2012년까지, 망인은 그 후에는 정기 건강검진을 받지 않은 것으로 보인다) 및 혈압 자료는 다음과 같다. 4) I병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과(신경외과) [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5, 6, 8, 20호증, 을 제1, 2, 3, 5호증의 각 기재 및 이 법원의 I병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과에 변론 전체의 취지 라. 망인의 사망이 업무상 재해인지에 관한 판단 1) 구 산업재해보상보험법 제5조 제1호, 제37조에 따른 ‘업무상의 재해’에 포함되는 ‘업무상 질병’은 근로자가 업무수행 과정에서 유해·위험 요인을 취급하거나 그에 노출되어 발생한 질병, 업무상 부상이 원인이 되어 발생한 질병, 그 밖에 업무와 관련하여 발생한 질병으로서 근로자의 업무수행 중 그 업무에 기인하여 발생한 질병을 의미하는 것이므로 업무와 사망의 원인이 된 질병 사이에 인과관계가 있어야 한다. 그러나 질병의 주된 발생원인이 업무수행과 직접적인 관계가 없더라도 적어도 업무상의 과로나 스트레스가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 질병을 유발 또는 악화시켰다면 그 사이에 인과관계가 있다고 보아야 할 것이고, 그 인과관계는 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명하여야 하는 것은 아니며, 제반 사정을 고려할 때 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 그 증명이 있다고 보아야 한다. 또한 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병이나 기존질병이 직무의 과중 등이 원인이 되어 자연적인 진행속도 이상으로 급격하게 악화된 때에도 그 증명이 있는 경우에 포함되는 것이고, 이때 업무와 질병 또는 사망과의 인과관계 유무는 보통 평균인이 아니라 당해 근로자의 건강과 신체조건을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011두30014 판결, 대법원 2018. 6. 19. 선고 2017두35097 판결 등 참조). 2) 이러한 법리를 토대로, 앞서 인정한 사실관계 및 앞서 든 각 증거 등에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 망인의 업무내용과 전반적인 업무환경, 특히 망인이 사망 직전 팀장과 심한 갈등상황을 겪었던 것이 망인의 신체적인 소인과 겹쳐 사망의 직접적인 원인이 된 뇌지주막하 출혈을 발생하게 하였다고 추단할 수 있으므로, 망인은 업무상 사유로 인하여 사망하였다고 봄이 타당하다. ① 뇌혈관 질병 또는 심장 질병 및 근골격계 질병의 업무상 질병 인정 여부 결정에 필요한 사항(고용노동부고시 제2020-117호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다) I. 1. 다. 2)항은 심장 질병 등의 업무상 질병 여부 결정에 필요한 사항을 정하고 있는데, 망인의 뇌지주막하 출혈 발병 직전 12주간 및 4주간의 각 업무시간은 이 사건 고시가 정한 위 기준에 다소 미치지 못하는 것으로 나타나기는 한다. 이 사건 고시는 구 산업재해보상보험법 시행령(2021. 6. 8. 대통령령 제31750호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제34조 제3항 [별표 3] 중 제1항 (다)목의 위임에 따라 제정된 것이기는 하지만, 위 시행령으로부터 업무상 질병의 ‘인정기준’ 자체가 아니라 업무상 질병의 ‘인정 여부 결정에 필요한 사항’을 정하도록 위임받아 시행령이 정한 구체적인 기준을 해석·적용하는 데 고려할 사항을 규정한 것에 불과하여 대외적으로 구속력을 가지는 법규명령이라고 할 수 없다. 따라서 망인의 사망 전 업무시간이 위 고시가 정한 기준에 미치지 못하더라도, 그 사유만으로 망인에게 발병한 뇌지주막하 출혈이 업무상의 질병에 해당하지 않는다고 단정해서는 아니 된다. ② 망인은 2019년 6월경부터 2020년 2월 사망할 때까지 이 사건 회사에서 1개월 단위로 근로기간을 연장하는 방식으로 근로계약을 체결하면서 단기계약직으로 근무하였고, 상위 관리직급인 이 사건 회사 공사팀장으로부터 업무상 지시를 받아 왔다. 이러한 망인의 고용특성에 비추어 망인은 팀장의 업무상 지시를 거부하기가 적잖이 어려운 입장이었을 것임에도, 사망 직전에 팀장과 바리케이트의 이동 문제로 이견을 표출하며 공개적으로 다투었고, 망인은 팀장의 행동을 제지하기 위해 제3자까지 불러 오는 등 외부에 드러난 다툼의 정도도 일시적인 충돌 정도로 치부할 상황은 아니었다고 보인다. 망인은 이로 인하여 흥분과 불안 등이 교차하는 심리상태를 겪었을 것이고 순간적으로 심한 정신적 스트레스를 받았을 것으로 보인다. 의학적으로 스트레스는 교감신경계를 항진시켜 심장과 혈관에 부담을 가중키시고, 뇌동맥류 파열 및 그로 인한 뇌지주막하 출혈으로 이어질 수 있다고 알려져 있다. 망인이 팀장과의 다툼이 끝나고 거의 곧바로 쓰러졌다가 얼마 지나지 않아 사망한 점 등 다툼과 사망 사이의 시간적 근접성, 다툼의 정도 등에 비추어 보면, 망인과 팀장 사이의 업무상 다툼은 망인의 갑작스러운 사망에 유의미한 영향을 미쳤던 것으로 추단된다. 업무상의 재해와 사망 사이의 상당인과관계의 유무는 보통의 평균인이 아니라 해당 근로자의 건강과 신체조건을 기준으로 하여 판단하여야 하는 것인바, 설령 상사와의 업무상 다툼의 정도가 사회통념 상 이례적인 수준이 아니었더라도 아래에서 보는 당시 망인의 근무환경 및 망인의 신체조건 등과 결합하여 사망의 직접원인이 된 뇌지주막하 출혈을 발생시킬 수 있는 정도라면, 망인의 사망과 업무상의 관련성을 부인하기는 어렵다. ③ 급격한 기온 변화 등의 환경적인 요인은 뇌동맥류 파열에 영향을 미칠 수 있고, 특히 추위에 노출되는 경우에는 혈압이 상승되고 혈액의 점도가 증가되며 혈액의 응고작용을 변화시켜 결국 지주막하 출혈로 이어질 수 있다. 망인은 업무의 특성상 업무시간 대부분을 야외에서 근무하였는데, 한여름과 한겨울에도 마찬가지였다. 망인이 사망한 2020년 2월경 이 사건 공사현장의 최저기온은 -13.1°C(2월 6일)에서 3.6°C(2월 12일), 최고기온은 -2°C(2월 5일)에서 13.9°C(2월 11일)이었으며, 평균기온은 -6.5°C(2 월 5일)에서 6.7°C(2월 13일)로 상당히 추운 날씨가 계속되었다. 망인의 사망 당일 평균기온은 6.7°C로서 대부분의 근무시간 동안 야외에서 근무하던 망인에게는 상당한 추위를 느끼게 하는 정도로 보인다. ④ 망인은 사망 당시 아직 46세로 심혈관계 질환으로 인해 사망에 이를 위험성이 높아지는 통상적인 연령대에 이르지 못하였다. 망인이 사망 8개월 전인 2019. 6. 7.경 측정한 혈압(130/82mmHg)은 정상혈압 기준(120/80mmHg 미만)보다는 다소 높지만 고혈압의 진단기준(140/90mmHg)보다는 낮고, 망인은 그 무렵 의사의 권유를 받고 혈압약을 처방받아 먹었던 것으로 보인다. 사망 무렵에 망인의 혈압수치가 정상혈압 기준보다 다소 높았을 가능성은 있지만, 그러한 망인의 건강상태가 업무로 인한 스트레스 및 업무환경과 무관하게 자연적인 진행경과만으로 사망에 이르게 할 정도로 악화된 상태였다고 보기는 어렵다. ⑤ 이와 같이 망인이 사망 무렵 혈압수치가 다소 높은 상태였으나 이것만으로 뇌출혈 등을 일으켜 사망에 이르게 할 수준은 아니었던 것으로 보이고, 앞서 본 바와 같이 망인은 사망 직전 업무상의 문제로 상급자인 팀장과 공개적으로 이견을 표출하며 다투었고, 망인의 계약직 신분 등에 비추어 보면 망인이 그 다툼으로 인해 상당한 정신적 스트레스를 받았을 것으로 보이는 점, 망인은 한겨울 동안 이른 아침부터 저녁까지 실외에서 근무하는 과정에서 온도의 영향으로 자연스럽게 혈압이 상승하였을 가능성도 높은 점 등에 비추어 보면(망인은 2019. 6. 7. 내과를 방문하여 ‘병원에서 혈압을 측정하면 정상으로 나오는데, 일하기 전에는 혈압이 매번 150mmHg 이상으로 측정된다’라고 진술하기도 하였다. 갑 제8호증 참조) 망인은 업무환경과 사망 직전의 업무상 스트레스로 인하여 갑자기 혈압이 상승하면서 뇌동맥류가 파열되어 지주막하출혈이 발생하였을 가능성이 상당하다. 3) 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 원고의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이종환(재판장), 김도형, 김수정

대법원 제1부 판결 【사건】 2021도11924 가. 직권남용권리행사방해, 나. 공무상비밀누설 【피고인】 A 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 에이치로 담당변호사 한연규, 법무법인 케이에스앤피 담당변호사 김상준, 김상배, 신민식 【원심판결】 서울고등법원 2021. 8. 19. 선고 2020노1756 판결 【판결선고】 2021. 12. 30. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중 공무상비밀누설 부분에 관한 판단 가. 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고 있다. 여기서 ‘법령에 의한 직무상 비밀’이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 않고, 정치·군사·외교·경제·사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적·일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하나, 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결, 대법원 2018. 2. 13. 선고 2014도11441 판결 등 참조). 그리고 ‘누설’이란 비밀을 아직 모르는 다른 사람에게 임의로 알려주는 행위를 의미한다. 한편 공무상비밀누설죄는 공무상 비밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이다(위 대법원 2014도11441 판결 등 참조). 따라서 공무원이 직무상 알게 된 비밀을 그 직무와의 관련성 혹은 필요성에 기하여 해당 직무의 집행과 관련 있는 다른 공무원에게 직무집행의 일환으로 전달한 경우에는, 관련 각 공무원의 지위 및 관계, 직무집행의 목적과 경위, 비밀의 내용과 전달 경위 등 여러 사정에 비추어 비밀을 전달받은 공무원이 이를 그 직무집행과 무관하게 제3자에게 누설할 것으로 예상되는 등 국가기능에 위험이 발생하리라고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 위와 같은 행위가 비밀의 누설에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2021도2486 판결 참조). 나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 공무상비밀누설 부분을 무죄로 판단하였다. 1) 이 사건 각 보고서의 내용 중 일부는 외부에 알려질 경우 집행관사무원 비리 사건에 관한 수사기관의 기능에 장애를 초래할 위험이 있다고 인정되는 비밀에 해당하나, 나머지 부분은 이러한 비밀에 해당하지 않는다. 2) 피고인이 B과 공모하여 법원행정처 차장 C에게 이 사건 각 보고서를 송부한 행위는 B이 ○○○○지방법원 법원장인 피고인의 사법행정사무를 보좌하는 기획법관 지위에서 직무와 관련하여 알게 된 직무상 비밀을 이를 취득할 지위 내지 자격이 있는 사람에게 전달한 것이므로, 공무상비밀누설죄의 처벌대상이 되는 공무상 비밀의 누설에 해당하지 않는다. 3) 검사는 B의 2016. 10. 18.자 보고서 및 2016. 11. 4.자 보고서 각 송부행위에 대하여 영장전담판사 D을, 2016. 10. 25.자 2차 보고서 송부행위에 대하여 영장전담판사 E를 각 공동정범으로 적시하였으나, D이나 E가 B에게 집행관사무원 비리 사건 관련 영장재판정보를 제공할 당시 B이 C에게 그 정보를 기초로 작성한 보고서를 송부할 것이라고 인식하였다고 단정하기 어려우므로, D과 E의 공모관계를 인정할 수 없다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공무상비밀누설죄에서 ‘직무상 비밀’과 ‘누설’ 및 공동정범 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 이 사건 공소사실 중 직권남용권리행사방해 부분에 관한 판단 가. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 직권남용권리행사방해 부분을 무죄로 판단하였다. 1) 피고인이 ○○○○지방법원 형사과장 F에게 집행관사무원 비리 사건 관련 영장이 청구되는 경우 이를 보고하고 필요한 영장을 사본하여 총무과에 제공하라고 지시하였다고 인정하기 어렵고, 설령 피고인이 F에게 이를 지시하였다고 하더라도 직권을 남용한 것이라고 볼 수 없다. 2) 피고인이 ○○○○지방법원 사무국장 G, 총무과장 H에게 집행관사무원 비리 사건 관련자들의 검찰 진술내용을 파악하여 B에게 그 내용을 제공할 것을 지시하고, H이 대표집행관 I, 감사계장 J에게 이를 전달하였다고 인정하기 어렵다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권남용’ 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장), 박정화(주심), 김선수, 오경미

대법원 제1부 판결 【사건】 2021도11655 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(일부 인정된 죄명 업무상배임미수), 나. 배임수재(인정된 죄명 근로기준법위반), 다. 업무방해, 라. 증거인멸교사, 마. 강제집행면탈, 바. 범인도피 【피고인】 A 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 정해현(국선) 법무법인 정세, 담당변호사 노성환, 김현령 【원심판결】 서울고등법원 2021. 8. 26. 선고 2020노1785 판결 【판결선고】 2021. 12. 30. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 각 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(배임) 부분, 강제집행면탈 부분, 배임수재 부분, 증거인멸교사 부분, 박BB에 대한 범인도피 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에서 재산상 손해, 배임수재죄에서 타인의 사무를 처리하는 자, 불가벌적 사후행위, 교사, 방조, 진술의 신빙성 판단 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 2010. 6. 16.자 가압류등기 관련 특정경제범죄법 위반(배임) 부분에 포함된 축소사실인 업무상배임미수 부분, 각 근로기준법 위반 부분, 각 업무방해 부분, 조CC에 대한 범인도피 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에서 고의, 임무위배행위 및 재산상 손해, 근로기준법 제9조의 ‘영리로 다른 사람의 취업에 개입하는 행위’, 공소권남용, 진술의 신빙성 판단 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장), 박정화, 김선수(주심), 노태악