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서울고등법원 2019르23756(본소), 2019르23763(반소)
이혼 및 재산분할
서울고등법원 제2가사부 판결 【사건】 2019르23756(본소) 이혼 등, 2019르23763(반소) 이혼 및 재산분할 【원고(반소피고), 항소인 겸 부대피항소인】 A 【피고(반소원고), 피항소인 겸 부대항소인】 B 【사건본인】 C 【제1심판결】 서울가정법원 2019. 11. 14. 선고 2017드합36277(본소), 2017드합 37195(반소) 판결 【변론종결】 2020. 5. 28. 【판결선고】 2020. 6. 25. 【주문】 1. 제1심판결의 재산분할 청구에 관한 부분 중 아래 2항에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고(반소피고) 패소 부분을 취소한다. 2. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 재산분할로 39,500,000원 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 위 재산분할 부분을 제외한 나머지 부분에 관한 원고(반소피고)의 항소와 피고(반소원고)의 부대항소를 모두 기각한다. 4. 소송 총비용은 본소와 반소를 합하여 각자 부담한다. 【청구취지, 항소취지 및 부대항소취지】 1. 청구취지 가. 본소 본소에 의하여 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 이혼한다. 피고는 원고에게 위자료로 50,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고는 원고에게 재산분할로 405,951,638원 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 사건본인의 친권자 및 양육자로 피고를 지정한다. 나. 반소 반소에 의하여 원고와 피고는 이혼한다. 원고는 피고에게 위자료로 30,000,000원 및 이에 대한 이 사건 반소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 사건본인의 친권자 및 양육자로 피고를 지정한다. 원고는 피고에게 사건본인에 대한 양육비로 2019. 3.경부터 사건본인이 성년에 이르기 전날까지 매월 말일에 1,500,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 가. 본소 제1심판결의 재산분할 청구에 관한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 재산분할로 187,431,700원 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 반소 제1심판결 양육비 청구에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다. 원고는 피고에게 이 사건 항소장 부본 송달일 다음 날부터 사건본인이 성년에 이르기 전날까지 월 800,000원씩을 매월 말일에 지급하라. 3. 부대항소취지 제1심판결 본소 위자료 청구에 관한 부분 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 본소 위자료 및 반소 양육비 청구에 관한 판단 가. 항소심 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 제1심판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 가사소송법 제12조, 민사소송법 제420조 본문에 따라 해당 부분 이유를 인용한다. 다만 피고가 항소심에서 강조한 주장에 관한 판단을 아래 나.항에서 추가한다. 나. 피고가 항소심에서 강조한 주장에 관한 추가 판단 [생략] 2. 본소 재산분할 청구에 관한 판단 가. 재산형성 경위 [생략] 나. 분할대상 재산 및 가액 원칙적으로 이 사건 변론종결일을 기준으로 재산분할의 대상 및 가액을 정하되(대법원 2000. 5. 2.자 2000스13 결정, 대법원 2019. 10. 31. 선고 2019므12549, 12556 판결 등 참조), 금전, 금융자산 등과 같이 소비나 은닉이 용이하고 변동성이 크며 기준 시점을 달리하면 중복합산의 우려가 있는 경우에는 혼인관계가 파탄된 것으로 인정되는 이 사건 협의이혼 공정증서에 따른 채무 이행일(2017. 8. 11.)을 기준으로 산정한다(피고는 이 사건 협의이혼 공정증서에 따른 채무를 이행하기 전의 상태를 기준으로 분할 대상 재산을 판단해야 한다는 취지로 주장하나, 피고가 추가 대출금을 받는 등으로 원고에게 현금을 지급함으로써 채무의 이행이 완료되어 원고와 피고 사이에 재산관계의 변동이 있었던 이상, 그 변동이 완료된 현상을 전제로 재산분할을 하는 것이 타당하다. 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다). 분할대상 재산과 가액의 내용은 별지 분할재산명세표 기재와 같다. 다. 당사자의 주장에 대한 판단 당사자가 항소심에서 강조하거나 추가로 주장한 주장에 관하여 아래에서 별도로 판단한 것 외에는, 별지 분할재산명세표 각주 기재와 같다(이하에서 별도로 언급하지 아니한 부분 중 이에 반하는 원고와 피고의 주장은 모두 제1심법원과 동일한 이유로 배척한 것으로 본다). 1) 피고는, 피고가 이 사건 협의이혼 공정증서상 재산분할 협의에 따라 원고에게 재산분할금 2억 500만 원을 지급하였으므로 원고의 재산분할청구권이 소멸되었다는 취지로 주장한다. 재산분할에 관한 협의는 혼인중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함한다)이 이루어진 경우에는 위 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다고 보아야 할 것이다(대법원 2000. 10. 24. 선고 99다33458 판결 등 참조). 살피건대, 을 제12호증의 기재에 의하면 원고와 피고가 협의이혼을 전제로 이 사건 협의이혼 공정증서상 재산분할 협의를 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 관련 법리에 비추어 볼 때, 원고와 피고 사이에 협의이혼이 이루어지지 않고 이 사건 재판상 이혼이 이루어지므로 이 사건 협의이혼 공정증서상의 재산분할 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다고 봄이 타당하며 피고가 재산분할 협의에 따른 채무를 이미 이행하였다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다. 따라서 원고의 재산분할청구권이 소멸되었다고 인정되지 않으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다(또한 피고는 재산분할 협의에 관한 합의해제는 당사자 쌍방의 의사가 일치되어야 한다는 취지로도 주장하나, 앞서 본 바와 같이 해당 협의의 효력이 발생하지 않는다고 인정되는 이상, 해당 협의가 유효함을 전제로 합의해제의 당부를 다투는 이 부분 피고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다). 2) 원고는, 피고가 혼인기간 동안 모은 적금 등이 존재하므로 합계액인 95,778,057원을 피고의 적극재산으로 추가해야 한다는 취지로 주장하나, 기준일 현재 원고 주장과 같은 피고의 적극재산이 존재한다고 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 원고 주장은 이유 없다. 라. 재산분할의 비율 및 방법 1) 재산분할의 비율: 원고 25%, 피고 75% [판단근거] 분할대상 적극재산의 취득경위, 분할대상 적극재산의 형성 및 유지에 대한 원·피고의 기여 정도, 이 사건 아파트 취득 과정에서 이뤄진 피고 부모의 지원 및 원고 명의 대출의 각 규모, 원·피고의 혼인 기간 및 당사자들이 그 기간 동안 소득활동을 지속하여 생활비 등 공동비용을 분담해온 점, 피고가 소득활동 외에 가사와 육아를 도맡아 한 점, 파탄 경위, 원고와 피고의 나이, 직업, 소득, 경제력 등 변론에 나타난 여러 사정을 참작 2) 재산분할의 방법: 당사자들의 의사, 분할대상 재산의 명의와 형태, 취득경위, 분할의 편의성 등을 고려하여, 적극재산과 소극재산을 모두 그 명의대로 귀속시키고, 위 분할비율에 따른 원고의 몫에서 원고의 순재산 가액을 공제한 나머지 금원을 피고가 원고에게 현금으로 지급하는 것으로 정한다. 3) 피고가 원고에게 지급하여야 하는 재산분할금: 아래 ②항의 금액을 약간 상회하는 39,500,000원 [계산식] [생략] 마. 소결론 따라서 피고는 원고에게 재산분할로 39,500,000원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면, 제1심판결 중 재산분할 청구에 관한 부분은 위에서 본 것과 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 주문 제1, 2항과 같이 판단하고, 위 재산분할 부분을 제외한 나머지 부분에 관한 원고의 항소와 피고의 부대항소는 이유 없어 모두 기각한다. 판사 김대웅(재판장), 김윤정, 성원제
재산분할
협의이혼
이혼
재산
공정증서
채무이행
2020-07-03
이혼·남녀문제
가사·상속
부산가정법원 2018드합201361
이혼 및 위자료
부산가정법원 제1가사부 판결 【사건】 2018드합201361 이혼 및 위자료 【원고】 갑 【피고】 1.을, 2. 병 【사건본인】 1. 정, 2. 무 【변론종결】 2020. 4. 23. 【판결선고】 2020. 5. 14. 【주문】 1. 원고와 피고 을은 이혼한다. 2. 원고에게 위자료로, 가. 피고 을은 40,000,000원 및 이에 대하여 2018. 6. 6.부터 2020. 5. 14.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 나. 피고 병은 피고 을과 공동하여 위 돈 중 15,000,000원 및 이에 대하여 2018. 6. 8.부터 2020. 5. 14.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 원고의 피고들에 대한 나머지 위자료 청구 및 피고 을에 대한 재산분할청구를 각 기각한다. 4. 사건본인들의 친권자 및 양육자로 원고를 지정한다. 5. 피고 을은 원고에게 사건본인들의 양육비로 2020. 5. 15.부터 2021. 8. 12.까지는 월 3,000,000원씩, 그 다음 날부터 2026. 6. 16.까지는 월 1,500,000원씩을 매월 말일에 지급하라. 6. 피고 을은 사건본인들이 성년이 될 때까지 아래와 같이 사건본인들을 면접교섭할 수 있다. 원고는 위 면접교섭에 적극 협조하여야 하며, 이를 방해하여서는 아니된다. 가. 일시 : 매월 첫 번째, 세 번째 토요일 11:00부터 그 다음날 19:00까지 나. 장소 및 방법 : 피고 을이 사건본인들의 주거지로 가서 사건본인들을 데리러 가고, 피고 을의 주거지 또는 피고 을이 책임질 수 있는 장소에서 면접교섭을 한 후 다시 사건본인들의 주거지로 데려다 주는 방법 다. 원고와 피고 을은 위 면접교섭의 일시, 장소, 방법을 서로 협의하여 조정·변경할 수 있고, 사건본인들의 정서적 안정과 복지를 최우선적으로 고려하고 사건본인의 의사를 최대한 존중하여 실시한다. 7. 소송비용 중 원고와 피고 을 사이에 생긴 부분 중 1/5은 원고가, 나머지는 피고 을이 각 부담하고, 원고와 피고 병 사이에 생긴 부분 중 1/4은 원고가, 나머지는 피고 병이 각 부담한다. 8. 제2, 5항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문 제1, 4항 및 원고에게, 피고들은 공동하여 위자료로 50,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 피고 을은 재산분할로 455,962,965원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고 을은 원고에게 사건본인들의 양육비로 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 사건본인들이 각 성년에 이르기 전날까지 사건본인 1인당 월 1,500,000원씩을 매월 말일에 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 가. 원고와 피고 을은 2002. 1. 5. 혼인신고를 마친 법률상 부부로서, 슬하에 사건본인들을 자녀로 두고 있다. 나. 피고 병은 피고 을이 운영하던 모텔의 직원이었는데, 원고와 피고 을이 혼인관계에 있음을 알면서도 피고 을과 내연관계에 있었다. 다. 원고는 2018. 3.경 피고 을의 차량이 피고 병이 거주하는 아파트 주차장에 주차되어 있는 것을 발견하였다. 라. 원고는 2018. 5. 13.경에도 피고 을이 피고 병 집으로 들어가는 모습을 목격한 후 피고 을에게 어디에 있는지 추궁하였으나 피고 을은 원고에게 울산으로 가는 고속도로 하이패스 이용내역만 보여주었을 뿐 다른 해명을 하지 않았다. 마. 피고 을은 창원시 소재 주식회사 ○자동차에서 공장내 생산공장 설치 및 생산라인 변경에 따른 시설 장비 개조업무 및 유지, 보수업무를 하면서 업무의 특성상 주말이나 휴일에도 출근하는 경우나 야근이 잦은 편이었는데, 원고가 이를 이해해주지 못하는 것에 서운함이 있었다. 바. 원고와 피고 을은 현재 별거중이고, 사건본인들은 원고가 양육하고 있다. [인정근거] 갑 제1 내지 12, 40, 41호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지 2. 이혼 및 위자료 청구에 대한 판단 가. 피고 을에 대한 이혼 청구 : 민법 제840조 제1, 6호의 사유로 이유 있음 나. 피고들에 대한 위자료 청구 : 피고 을에 대하여 40,000,000원, 피고 병에 대하여 15,000,000원의 범위 내에서 이유 있음 [판단근거] ① 혼인관계 파탄 인정 : 위 인정사실에 더하여 원고와 피고 을이 이혼에 동의하고 있는 점, 원고와 피고 을은 이 사건 소제기 이후 별거하고 있으며 관계회복의 가능성이 희박한 것으로 보이는 점 등 여러 사정을 참작한다. ② 혼인관계 파탄의 주된 책임은 피고 을에게 있음 : 원고와 피고 을의 혼인관계는 피고들의 부정행위로 인하여 원고와 피고 을 사이의 신뢰관계가 깨어졌고, 그럼에도 불구하고 피고 을이 원고와의 관계회복을 위한 노력을 하지 않으면서 파탄된 것으로 보이므로, 혼인관계 파탄의 주된 책임은 피고 을에게 있다. ③ 위자료 액수에 관한 판단 : 피고들은 혼인관계 파탄에 따라 원고가 입었을 정신적 고통에 대하여 공동하여 위자료를 지급할 의무가 있는데, 그 액수는 앞서 본 혼인파탄의 원인 및 책임의 정도, 원고와 피고 을의 혼인지속기간, 연령, 직업 및 경제력 등 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 피고 을에 관하여 40,000,000원, 피고 병에 관하여 15,000,000원으로 정한다. 다. 소결론 따라서 원고와 피고 을은 이혼하고, 원고에게 위자료로, 피고 을은 40,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2018. 6. 6.부터, 피고 병은 피고 을과 공동하여 위 돈 중 15,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2018. 6. 8.부터, 각 피고들이 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2020. 5. 14.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 3. 재산분할 청구에 대한 판단 가. 재산형성 및 유지경위 1) 원고는 혼인 당시 KT 전화국 계약직으로 근무하였고 이후 사건본인 정을 임신하면서 휴직하였다가 CJ계약직, A/W 네트웍 사업 등 직장생활을 하면서 가사와 사건본인들의 육아를 주로 담당하였다. 2) 피고 을은 혼인 전부터 지금까지 창원시 소재 주식회사 ○자동차에서 근무하고 있으면서 월 530만 원 내지 932만 원 정도의 소득을 얻고 있다. 3) 피고 을은 적은 자본금으로 시세보다 저렴하게 매물로 나온 부동산이나 할인 분양하는 아파트를 담보대출을 이용하여 매수한 후 처분하는 것을 반복하면서 시세차익을 얻기도 하였다. 4) 피고 을은 김○시 소재 모텔과 부산 ○구 ○○동 소재 모텔 등을 매수하여 숙박업 운영을 하였으나, 부동산 매수 당시 발생한 담보대출 채무 등으로 어려움을 겪었다. 5) 부산 ○○○구 ○○동 소재 아파트에 대해 임의경매절차가 진행되었다가 취하되었고(부산지방법원 2018타경102378), 부산 ○○구 ○○동 대지에 대해서는 부동산 임의경매절차가 진행중이다(부산지방법원 서부지원 2019타경101947). [인정근거] 갑 제13 내지 59호증, 을 제5 내지 33호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지 나. 분할대상 재산 및 가액 1) 분할대상 재산 : 별지1 ‘분할대상재산명세표’ 기재와 같다(이 사건 변론종결일을 기준으로 재산분할의 대상 및 가액을 정하되, 다만 금전과 같이 소비나 은닉이 용이하고 기준 시점을 달리하면 중복합산의 우려가 있는 경우에는 이 사건 소제기 시점으로서 혼인관계가 파탄에 이르렀다고 봄이 상당한 2018. 5. 25.경을 기준으로 하여 그 금원이 현존하는 것으로 추정하여 재산분할의 대상 및 가액을 정하기로 한다. 다만 원고와 피고 을이 일치하여 그 가액을 진술하는 경우에는 그에 따른다). 2) 분할대상 재산의 가액 가) 원고의 순재산 : 41,348,416원 나) 피고 을의 순재산 : -550,602,572원 다) 원고와 피고 을의 순재산 합계 : -519,254,156원 다. 당사자의 주장에 대한 판단 별지1 ‘분할대상재산명세표’ 및 별지2 ‘불인정재산명세표’ 중 각 ‘당사자의 주장 및 판단’란 기재와 같다. 라. 재산분할의 여부 및 방법 부부가 혼인 중 형성한 재산관계를 이혼에 즈음하여 청산하는 것을 본질로 하는 재산분할 제도의 취지 및 당사자 사이의 실질적 공평의 이념에 비추어, 소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하여 재산분할을 한 결과가 결국 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우에도 법원은 그 채무의 성질, 채권자와의 관계, 물적 담보의 존부 등 일체의 사정을 참작하여 이를 분담하게 하는 것이 적합하다고 인정되면 그 구체적인 분담의 방법 등을 정하여 재산분할 청구를 받아들일 수 있다. 다만, 재산분할 청구 사건에 있어서는 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 이혼 이후 당사자들의 생활보장에 대한 배려 등 부양적 요소 등도 함께 고려할 대상이 되므로, 재산분할에 의하여 채무를 분담하게 되면 그로써 채무초과 상태가 되거나 기존의 채무초과 상태가 더욱 악화되는 것과 같은 경우에는 그 채무부담의 경위, 용처, 채무의 내용과 금액, 혼인생활의 과정, 당사자의 경제적 활동능력과 장래의 전망 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 채무를 분담하게 할지 여부 및 그 분담의 방법 등을 정할 수 있다[대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071(본소), 2010므4088(반소) 전원합의체 판결 참조]. 이 사건에 관하여 보건대, 부부공동재산의 형성과정에서 기초자산이 없이 거액의 담보대출을 이용하여 다수의 부동산을 취득하였는데 주로 피고 을이 주도적으로 투자 여부를 판단하거나 자산관리를 하였고 필요한 경우 원고의 명의로 투자하기도 하였던 점, 일부 부동산에 관하여 임의경매절차가 진행되었거나 진행되고 있는 점, 피고 을은 별거 후 원고에 대해 생활비나 양육비등 경제적 지원을 하지 않고 있는 것으로 보이는 점, 현재도 원고가 사건본인들을 양육하고 있고, 이혼 이후에도 원고가 사건 본인들을 양육하게 될 것으로 보이는 점, 재산분할에 의하여 원고가 피고 을의 채무를 분담하게 될 경우 원고가 채무초과상태가 될 가능성이 큰 점, 원고와 피고 을의 혼인기간, 혼인 생활의 태양 등 이 사건 변론 과정에서 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 비록 피고 을의 소극재산이 적극재산을 초과하는 상태이나 원고와 피고 을의 적극재산과 소극재산은 그 명의대로 각자에게 귀속하는 것으로 정하고 피고 을의 채무를 원고가 분담하지 않는 것으로 정하는 것이 타당하다. 마. 소결론 따라서, 원고의 이 사건 재산분할 청구는 이유 없다. 4. 친권자 및 양육자 지정, 양육비, 면접교섭(직권)에 관한 판단 가. 친권자 및 양육자 지정 원고와 피고 을의 혼인 생활 및 파탄경위, 사건본인들과의 친밀도, 사건본인들의 나이, 현재까지의 양육상황, 당사자들의 의사 등 이 사건 변론 과정에서 나타난 모든 사정을 종합하면, 사건본인들의 친권자 및 양육자로 원고를 지정함이 상당하다. 나. 양육비 청구 피고 을은 사건본인들의 아버지로서 원고와 함께 사건본인들을 양육할 책임이 있으므로 원고에게 사건본인들의 양육비를 지급할 의무가 있다. 양육비 액수에 관하여 보건대, 사건본인들의 나이 및 양육 상황, 원고와 피고의 나이, 직업, 소득 및 재산, 당사자들의 의사 등을 참작하여 이 판결 선고일 다음날부터 사건본인들이 각 성년에 이르기 전날까지 월 1,500,000원 씩을 매월 말일에 지급하는 것으로 정한다. 다. 면접교섭에 관한 판단(직권) 피고 을은 비양육친으로서 사건본인들의 복리에 반하지 않는 한 사건본인들과 면접교섭할 권리가 있으므로, 사건본인들의 나이, 양육상황, 당사자들의 의사 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 고려하여 주문 제6항 기재와 같이 정한다. 5. 결론 그렇다면, 원고의 피고 을에 대한 이혼 청구 및 피고들에 대한 위 인정범위 내에서의 위자료 청구는 이유 있어 각 인용하고, 피고들에 대한 나머지 위자료 청구는 이유 없어 각 기각하며, 재산분할, 친권자 및 양육자 지정, 양육비, 면접교섭에 관하여는 위와 같이 정하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 박원근(재판장), 이동호, 나재영
재산분할
이혼
채무
가정파탄
2020-06-22
가사·상속
민사일반
대법원 2015므8351
친생자관계존부확인
대법원 판결 【사건】 2015므8351 친생자관계존부확인 【원고, 상고인】 ○○○ 【피고, 피상고인】 광주지방검찰청 검사 【원심판결】 광주가정법원 2015. 5. 26. 선고 2015르3081 판결 【판결선고】 2020. 6. 18. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요와 쟁점 가. 사안의 개요 A은 2010. 8. 15. 건국훈장 4등급 애국장 포상대상자로 결정되었다. A의 장녀 B(사망)의 자녀인 C이 행정소송을 통해 구 독립유공자예우에 관한 법률(2012. 2. 17. 법률 제11332호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 독립유공자예우법’이라 한다)에 따른 독립유공자의 유족으로 인정되자, A의 장남 D(사망)의 손자인 원고가 검사를 상대로 A과 B 사이에 친생자관계가 존재하지 않는다는 확인을 구하는 등의 이 사건 소를 제기하였다. 원심은 원고가 위와 같은 친생자관계부존재확인판결을 받더라도 구 독립유공자예우법이 정한 기준에 따른 독립유공자의 유족으로 등록될 수 없고, 달리 친생자관계부존재확인을 구할 이해관계가 없다는 이유로 원고적격을 부정하고 이 사건 소를 각하하였다. 이에 대해 원고는 자신이 A과 민법 제777조의 친족관계에 있으므로, 종전 대법원 판례에 따라 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 이익이 있다고 주장하면서 상고하였다. 나. 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 원고가 A과 친족관계에 있다는 사실만으로 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는지 여부이다. 쟁점에 관한 판단을 위해 먼저 민법 제865조에 의한 친생자관계존부확인의 소의 원고적격 범위를 살펴보고, 민법 제777조에서 정한 친족은 그와 같은 신분관계에 있다는 사실만으로 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 한 종전 대법원 판례를 유지할 것인지 검토하기로 한다. 2. 민법 제865조에 의한 친생자관계존부확인의 소의 원고적격 가. 친생자관계존부확인의 소의 제기권자 부모와 자녀 관계인 친자관계는 혈연에 기초한 친생자관계와 당사자의 의사에 기초한 양친자관계로 구분된다. 그중 친생자관계에 관하여 민법은 임신과 출산이라는 자연적인 사실에 의하여 그 관계가 명확히 결정되는 모자관계와 달리 부자관계의 성립과 해소에 대하여는 그 관계 확정을 위한 여러 규정을 두고 있다. 아내가 혼인 중에 임신한 자녀를 남편의 자녀로 추정하는 친생추정 규정(제844조 제1항)과 이에 대한 번복방법인 친생부인의 소에 관한 규정(제846조 내지 제851조), 재혼한 여자가 해산한 경우 법원에 의한 부의 결정에 관한 규정(제845조), 혼인외 출생자의 인지에 관한 규정(제855조 제1항, 제863조), 인지의 취소 및 인지에 대한 이의의 소에 관한 규정(제861조 및 제862조)이 이에 해당한다. 따라서 법적 친생자관계의 성립과 해소를 구하는 소송절차에서는 위 각 규정에 명시된 제소권자가 해당 규정이 정한 요건을 갖춰 소를 제기하는 것이 원칙이다. 민법 제865조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)은 “제845조, 제846조, 제848조, 제850조, 제851조, 제862조, 제863조의 규정에 의하여 소를 제기할 수 있는 자는 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다.”라고 정한다. 이는 법적 친자관계와 가족관계등록부에 표시된 친자관계가 일치하지 않을 때 이를 바로잡기 위하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있도록 한 것이다. 이 사건 조항이 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는 자를 구체적으로 특정하여 직접 규정하는 대신 소송목적이 유사한 다른 소송절차에 관한 규정들을 인용하면서 각 소의 제기권자에게 원고적격을 부여하고 그 사유만을 달리하게 한 점에 비추어 보면, 이 사건 조항이 정한 친생자관계존부확인의 소는 법적 친생자관계의 성립과 해소에 관한 다른 소송절차에 대하여 보충성을 가진다. 이처럼 이 사건 조항의 규정 형식과 문언 및 체계, 위 각 규정들이 정한 소송절차의 특성, 친생자관계존부확인의 소의 보충성 등을 고려하면, 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는 자는 이 사건 조항에서 정한 제소권자로 한정된다고 봄이 타당하다. 나. 원고적격의 구체적 범위 (1) 친생자관계의 당사자로서 부, 모, 자녀 친생자관계의 당사자인 부, 모, 자녀는 이 사건 조항에 열거된 민법 제845조, 제846조, 제862조, 제863조에 의하여 소를 제기할 수 있는 자로서 다른 사유를 원인으로 하는 경우에는 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다. (2) 자녀의 직계비속과 그 법정대리인 친생자관계의 당사자인 자녀의 직계비속과 그 법정대리인은 이 사건 조항에 열거된 민법 제863조에 의하여 소를 제기할 수 있는 자로서 다른 사유를 원인으로 하는 경우에는 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다. (3) 성년후견인, 유언집행자, 부(夫) 또는 처(妻)의 직계존속이나 직계비속 이 사건 조항에 열거된 민법 제848조, 제850조, 제851조는 모두 친생부인의 소의 원고적격에 관한 기본규정인 민법 제846조를 전제로 하여 보충적으로 원고적격을 확대하는 규정들이다. 따라서 민법 제848조, 제850조, 제851조의 제소권자인 성년후견인, 유언집행자, 부 또는 처의 직계존속이나 직계비속은 위 규정들에 의하여 소를 제기할 수 있는 요건을 갖춘 경우에 한하여 원고적격이 있다고 봄이 옳다. 즉, 성년후견인은 남편이나 아내가 성년후견을 받게 되었을 때(제848조), 유언집행자는 부 또는 처가 유언으로 친생자관계를 부정하는 의사를 표시한 때(제850조), 부 또는 처의 직계존속이나 직계비속은 부(夫)가 자녀의 출생 전에 사망하거나 부 또는 처가 친생부인의 소의 제기기간 내에 사망한 때(제851조) 비로소 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다. 이들이 위와 같은 요건을 구비하지 못한 경우에는 위 각 규정에 의하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 원고적격이 당연히 있다고 할 수 없다. (4) 이해관계인 이해관계인은 이 사건 조항에 열거된 민법 제862조에 따라 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다. 여기서 이해관계인은 다른 사람들 사이의 친생자관계가 존재하거나 존재하지 않는다는 내용의 판결이 확정됨으로써 일정한 권리를 얻거나 의무를 면하는 등 법률상 이해관계가 있는 제3자를 뜻한다. 따라서 다른 사람들 사이의 친생자관계존부가 판결로 확정됨에 따라 상속이나 부양 등에 관한 자신의 권리나 의무, 법적 지위에 구체적인 영향을 받게 되는 경우이어야 이해관계인으로서 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다. 가족관계등록부상으로는 아무런 친족관계가 나타나지 않더라도 스스로 자녀의 생부 또는 생모라고 주장하면서 친생자관계존부확인의 소를 제기한 사람은 그 판결결과에 따라 당사자와의 친생자관계 자체에 직접적인 영향을 받게 되므로 이해관계인에 포함된다. 결국 친생자관계존부확인의 소를 제기한 원고가 앞서 (1), (2), (3)에서 본 바와 같이 당연히 원고적격이 인정되는 경우가 아니라면, 여기서 말하는 이해관계인에 해당하는 경우에만 원고적격이 있다. 이러한 이해관계인에 해당하는지 여부는 원고의 주장내용과 변론에 나타난 제반사정을 토대로 상속이나 부양 등에 관한 원고의 권리나 의무, 법적 지위에 미치는 구체적인 영향이 무엇인지를 개별적으로 심리하여 판단해야 한다. 3. 민법 제777조에서 정한 친족은 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는지 여부 가. 종전 대법원 판례 대법원 1981. 10. 13. 선고 80므60 전원합의체 판결은 구 인사소송법(1961. 12. 6. 법률 제803호로 제정되어 1962. 1. 1.부터 시행되었고 1990. 12. 31. 법률 제4300호로 폐지되었다. 이하 같다) 제35조가 “당사자 및 법정대리인 또는 민법 제777조의 규정에 의한 친족은 언제든지 혼인무효의 소를 제기할 수 있다.”라고 규정한 제26조를 민법 제865조에서 정한 친생자관계존부확인의 소에 준용하고 있음을 이유로, 민법 제777조에서 정한 친족관계에 있다는 사실만으로 당연히 친생자관계존부확인의 소의 원고적격이 인정된다고 하였다. 그 후 대법원은 구 인사소송법이 적용되는 사안(대법원 1983. 3. 8. 선고 81므77 판결, 대법원 1991. 5. 28. 선고 90므347 판결 등 참조)에 대해서는 물론, 구 인사소송법이 폐지되면서 새로 제정된 가사소송법(1990. 12. 31. 법률 제4300호로 제정되어 1991. 1. 1.부터 시행되었다. 이하 같다)의 적용을 받는 사안(대법원 1998. 10. 20. 선고 97므1585 판결, 대법원 2004. 2. 12. 선고 2003므2503 판결 등 참조)에 대해서도 같은 취지로 판단하였다. 나. 판례변경의 필요성 그러나 구 인사소송법 등의 폐지와 가사소송법의 제정·시행, 호주제 폐지 등 가족제도의 변화, 신분관계 소송의 특수성, 가족관계 구성의 다양화와 그에 대한 당사자 의사의 존중, 법적 친생자관계의 성립이나 해소를 목적으로 하는 다른 소송절차와의 균형 등을 고려할 때, 민법 제777조에서 정한 친족이라는 사실만으로 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 한 종전 대법원 판례는 더 이상 유지될 수 없게 되었다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다. (1) 일반 민사소송절차에 관한 기본법인 민사소송법에 대하여 인사(人事)에 관한 소송절차의 특례를 정하고 있던 구 인사소송법에는 민법 제777조에서 정한 친족이 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다는 명문의 규정(제35조, 제26조)이 있었다. 실제로 이는 종전 대법원 판례의 핵심적 근거가 되었다. 그러나 구 인사소송법과 구 가사심판법(1963. 7. 31. 법률 제1375호로 제정되어 1963. 10. 1.부터 시행되다가 1990. 12. 31. 법률 제4300호로 폐지되었다)을 통합한 가사소송법은 구 인사소송법과 달리 친생자관계존부확인의 소의 제기권자가 누구인지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 가사소송법은 혼인무효의 소 등의 상대방에 관한 규정(제24조)만을 친생자관계존부확인의 소에 준용하고 있을 뿐 그 제기권자에 관한 규정(제23조)은 준용하지 않고 있다. 따라서 구 인사소송법이 폐지되고 가사소송법이 시행됨으로써 종전 대법원 판례의 법률적 근거가 사라지게 되었다. (2) 가족관계를 둘러싼 법질서나 사회적 상황의 변화 등에 따라 부부관계와 더불어 가족관계의 근간을 이루는 친생자관계를 바라보는 사회일반의 인식도 함께 변화하였다. 민법 제정 당시는 물론 구 인사소송법 등이 폐지되고 가사소송법이 제정된 이후에도 상당한 기간 동안 우리 민법은 호주를 기준으로 가(家) 단위로 편제되는 호적부에 가족관계를 공시하는 호주제를 유지하였다. 당시에는 호주의 직계존속, 직계비속과 방계친족 및 그 배우자 등 친족관계에 있는 사람들 대부분이 호주를 중심으로 한 가(家)의 일원으로 호적부에 기재되었다. 그러나 2005년 민법 개정으로 호주제가 전면적으로 폐지되어 부부와 자녀를 중심으로 한 가족제도로 재편되었고, 2008. 1. 1.부터 가족관계의 등록에 관한 법률(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 제정되었다, 이하 ‘가족관계등록법’이라 한다)이 시행되면서 호적부를 대신한 가족관계등록부에는 개인을 중심으로 혼인과 출생 등에 의한 가족관계의 발생 및 변동사항이 기록되고 있다. 또한 우리 사회의 가족형태는 전통적인 대가족보다는 부모와 미혼의 자녀를 구성원으로 하는 핵가족이 이미 일반화되었고, 도시화·산업화가 진전되면서 가족생활에서도 개인주의와 자유주의가 널리 퍼지게 되었다. 이처럼 가족제도 등에 관한 법률적, 사회적 상황의 변화에 비추어 보면, 호주제가 유지되던 때와 달리 오늘날에는 민법 제777조에서 정한 친족이라는 이유만으로 밀접한 신분적 이해관계를 가진다고 볼 법률적, 사회적 근거가 약해졌다. (3) 친생자관계존부확인의 소는 진실한 혈연관계와 일치하지 않는 가족관계등록부의 기록을 바로잡기 위해 마련된 소송절차이다(가족관계등록법 제107조). 그러나 오늘날에는 가족관계가 혈연관계뿐만 아니라 당사자의 의사를 기초로 하여 다양하게 형성되고 있다. 대법원은 혼인 중 인공수정으로 출산한 자녀에 대하여도 친생추정 규정이 적용되고, 혼인 중 아내가 임신하여 출산한 자녀가 남편과 혈연관계가 없다는 점이 밝혀졌더라도 친생추정이 미치지 않는다고 볼 수 없다고 하였다(대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결 참조). 또한 대법원은 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자로 출생신고를 한 경우 입양의 요건을 갖추었으면 입양의 효력이 인정되고(다만 2012. 2. 10. 법률 제11300호로 개정되어 2013. 7. 1.부터 시행된 민법은 미성년자 입양 요건으로 가정법원의 허가를 받도록 하였다), 이에 대한 친생자관계부존재확인 청구는 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 전원합의체 판결 등 참조). 이는 혈연관계 없이 형성된 친자관계에 친생추정이 미치는 경우뿐만 아니라 친생추정이 미치지 않는 경우라도 그 친자관계가 당사자의 의사에 기초하여 실질적으로 형성되었다면 이를 보호할 필요가 있기 때문이다. 따라서 혼인과 가족관계의 기초가 되는 법적 친자관계의 형성에 관한 당사자의 자유로운 의사를 존중하는 한편, 이에 관하여 제3자가 부당하게 개입하지 않도록 일정한 제한을 둘 필요가 있다. (4) 친생자관계존부확인의 소는 가사소송법상 ‘가류 가사소송사건’에 해당한다(가사소송법 제2조 제1항 제1호 가목). 그 인용판결의 효력은 제3자에게도 미치고(같은 법 제21조), 법원이 직권으로 사실조사 및 필요한 증거조사를 하여야 하며 언제든지 당사자를 신문할 수 있다(같은 법 제17조). 특히 유전자검사 등으로 혈연관계의 증명이 어렵지 않게 된 현실을 고려할 때, 혈연의 진실을 위한다는 이유로 친생자관계의 존부를 다툴 수 있는 제3자의 범위를 넓게 보아 본안심리에 나아가도록 하는 것은 필연적으로 신분질서의 안정을 해치고 혼인과 가족생활에 관한 당사자의 자율적인 의사결정을 침해하는 결과를 가져올 가능성이 크다. 따라서 친생자관계의 존부를 다투는 소를 제기할 수 있는 제3자의 범위를 명문의 법률 규정 없이 해석을 통하여 함부로 확대하는 것은 바람직하지 않다. 비록 가사소송법이 제24조 제2항 및 제28조에서 제3자가 친생자관계존부확인의 소를 제기하는 경우에 관해서 정하고 있지만, 이는 제소권자가 아니라 상대방(피고적격)에 관한 규정이므로, 이를 제소권자 범위를 확대할 근거로 삼을 수 없다. (5) 친생자관계존부확인의 소는 법적 친생자관계의 성립 또는 해소를 목적으로 하는 다른 소송절차에 대하여 보충성이 있으므로, 다른 소송절차에 따라 그 소를 제기할 수 있는 경우에는 친생자관계존부확인의 소가 허용되지 않음이 분명하다. 한편 법적 친생자관계에 관한 다툼이 있는 경우 친생자관계존부확인의 소는 제소요건이 비교적 엄격한 다른 소송절차를 대신하여 활용되는 경우가 많고, 현재의 실무도 그런 경향을 보이고 있다. 대법원은 친생자관계존부확인의 소에 관한 법리를 양친자관계에 대해서까지 확대하여 적용하고 있다(대법원 1993. 7. 16. 선고 92므372 판결 참조). 나아가 친생자관계존부확인의 소는 친생자관계의 당사자 일방 또는 쌍방이 사망한 경우 이외에는 제소기간이 정해져 있지 않다(민법 제865조 제2항). 이처럼 친생자관계존부확인의 소는 이미 여러 측면에서 제소요건이 완화되어 있는데, 여기에 더하여 원고적격 범위를 민법 제777조에서 정한 친족으로 넓히는 것은 앞서 본 다른 소송절차와 비교해서도 균형이 맞지 않는다. 이는 다른 소송절차에 관한 법률 규정이 정하고 있는 요건이나 제한 등을 회피하기 위한 수단으로 친생자관계존부확인의 소가 변질될 우려가 있다는 점에서 더욱 그러하다. (6) 신분관계의 기본이 되는 친생자관계는 단순히 당사자 사이의 문제로만 끝나는 것이 아니라 친족 상호간의 상속문제 그밖에 친권이나 부양 등 친족관계에 기초한 각종 법률관계에 영향을 미칠 수 있으므로(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004므405 판결 등 참조), 일정한 범위의 제3자도 정당한 재판절차를 통해서 친생자관계의 존부를 다툴 수 있는 기회를 가질 수 있어야 함은 물론이다. 민법은 이 사건 조항에서 친생자관계의 당사자 아닌 제3자가 이해관계인에 해당하는 경우에는 그 존부를 다툴 수 있게 하고 있으므로, 친족관계에 있는 제3자도 이해관계인에 해당하는 경우에는 원고적격을 가진다. 따라서 민법 제777조의 모든 친족에게 일률적으로 원고적격을 부여하지 않더라도 친생자관계의 존부에 대해 법률상 이해관계를 가지는 제3자의 권리나 재판청구권을 부당하게 제약한다고 볼 수 없다. 다. 판례의 변경 이와 달리 가사소송법이 적용되는 사안에 대해 민법 제777조에서 정한 친족은 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 신분관계에 있다는 사실만으로 친생자관계존부확인의 소를 제기할 소송상 이익이 있다고 판단한 대법원 1998. 10. 20. 선고 97므1585 판결, 대법원 2004. 2. 12. 선고 2003므2503 판결을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다. 4. 이 사건에 대한 판단 가. 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) A은 2010. 8. 15. 건국훈장 4등급 애국장 포상대상자로 결정되었고, A의 자녀로는 장남 D, 장녀 B, 차녀 E가 있었다. D과 그의 배우자 및 자녀들, E와 그의 배우자는 위 포상대상자 결정일 이전에 모두 사망하였고, E의 자녀로는 F이 유일하게 생존해 있었다. 원고는 D의 손자이다. (2) F은 2010. 8. 30. 광주지방보훈청장에게 A의 손자로서 구 독립유공자예우법 제6조에 따라 독립유공자 유족등록신청을 하여 2011. 11. 24. 독립유공자 선순위 유족으로 등록되었다. (3) 한편 C은 2011. 11. 25. 광주지방보훈청장에게 자신이 A의 장녀 B의 자녀로서 A의 손자녀 중 선순위자라고 주장하면서 독립유공자 유족등록신청을 하였으나, 광주지방보훈청장은 2011. 11. 30. 이를 거부하였다. 이에 C은 광주지방보훈청장을 상대로 독립유공자등록거부취소의 소(광주지방법원 2011구합4510호)를 제기하여 전부 승소판결을 받았고, 그 후 항소 및 상고를 거쳐 그대로 확정되었다. 나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 판단할 수 있다. (1) 원고는 A의 직계비속(증손자)으로 A과 친족관계에 있지만, 이 사건 조항에 따라 당연히 원고적격이 인정되는 사람에 해당하지 않는다. (2) 구 독립유공자예우법 제5조 제1항, 제12조 제2항, 제4항 제1호에 따르면, 독립유공자와 그 유족 중 선순위자 1명에게만 보상금을 지급하는데 보상을 받는 유족의 범위는 독립유공자의 배우자, 자녀, 손자녀 및 며느리 순으로 한정되어 있고 그중 같은 순위자가 2명 이상이면 나이가 많은 자를 우선한다. 따라서 구 독립유공자예우법이 정한 기준에 따르면 A의 증손자에 불과한 원고는 독립유공자의 유족으로 등록될 수 없을 뿐만 아니라, A의 손자녀로는 C(장녀 B의 자녀) 외에도 F(차녀 E의 자녀)이 생존한 것으로 보이므로, 원고가 A과 B 사이의 친생자관계부존재 확인판결을 받더라도 독립유공자의 유족으로 등록될 수 없다. 또한 원고가 독립유공자의 유족으로 등록되는지 여부는 B가 A의 아내인 G의 자녀인지 여부에 따라 결정되는 것도 아니다. (3) A과 B 사이 및 G와 B 사이에 각 친생자관계가 존재하지 않는다는 내용의 확인판결이 확정되더라도 원고는 이에 대해 법률상 이해관계를 가진다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 소는 원고적격을 갖추지 못한 사람이 제기한 것으로 부적법하다고 보아야 한다. 다. 같은 취지의 원심 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 친생자관계존부확인의 소의 원고적격에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 결론 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 안철상, 대법관 민유숙의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 노정희의 보충의견이 있다. 6. 대법관 안철상, 대법관 민유숙의 별개의견 대법원 판례의 변경에 관하여는 다수의견과 견해를 같이 한다. 그러나 친생자관계존부확인의 소의 제기권자 범위 및 이 사건에서 원고가 제소권자에 해당하는지 여부에 관하여는 다수의견과 견해를 달리한다. 가. 먼저 판례변경에 관한 견해이다. (1) 이 사건 조항은 “제845조, 제846조, 제848조, 제850조, 제851조, 제862조, 제863조의 규정에 의하여 소를 제기할 수 있는 자는 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다.”라고 정한다. 따라서 친생자관계존부확인의 소의 제기권자가 이 사건 조항에서 정한 사람에 한정된다는 것은 이 사건 조항의 문언에 비추어 명백하다. 그런데 구 인사소송법은 ‘민법 제777조에 의한 친족’이 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있도록 규정하였다(제26조, 제35조). 그러나 친생자관계존부확인의 소에 관하여는 이미 민법의 이 사건 조항에서 제소권자를 명시적으로 정하고 있었으므로, 구 인사소송법이 다시 제소권자에 관한 별도의 규정을 둔 것은 체계상 혼란을 가져오는 것이었다. 1990. 12. 31. 구 인사소송법과 구 가사심판법이 모두 폐지됨과 동시에 이를 통합한 가사소송법이 시행되었고, 가사소송법은 구 인사소송법에 있던 친생자관계존부확인의 소의 제기권자에 관한 규정을 삭제하였다. 가사소송법 시행으로 중복 규정 상태가 해소되면서 친생자관계존부확인의 소의 제기권자는 오로지 민법의 이 사건 조항에 의해서만 규율되게 되었다. (2) 다수의견이 변경대상 판결로 들고 있는 대법원 1998. 10. 20. 선고 97므1585 판결은 민법 제777조에서 정한 친족이면 그와 같은 신분관계에 있다는 사실만으로 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 판시하여 위와 같은 구 인사소송법 폐지와 가사소송법 시행에 따른 변화를 제대로 반영하지 못하였다. 다만 이와 함께 변경대상 판결로 거론된 대법원 2004. 2. 12. 선고 2003므2503 판결은 대법원 97므1585 판결과 달리 민법 제777조에서 정한 친족이 이 사건 조항에 따른 제소권자인 ‘이해관계인’으로서 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 판시하였다. 따라서 나중에 선고된 대법원 2003므2503 판결을 기준으로 보면, 현재 대법원 판례는 민법 제777조의 친족은 ‘법률의 근거가 없게 되었음에도 친생자관계존부확인의 소의 제기권자가 된다.’는 내용(다수의견의 전제)이 아니라, ‘이 사건 조항이 정한 이해관계인으로서 친생자관계존부확인의 소의 제기권자가 된다.’는 내용이다. (3) 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법이 친족의 범위를 축소하였지만, 그럼에도 민법 제777조에서 정한 친족이 당연히 ‘이해관계인’에 포함된다고 한 대법원 2003므2503 판결은 여전히 폐지된 구 인사소송법의 규정을 답습하는 것으로 평가할 수 있으므로, 이를 변경함이 타당하다. 따라서 판례변경은 ‘민법 제777조의 친족은 그 신분관계만으로 이 사건 조항이 정한 이해관계인에 포함된다.’는 판시 부분을 대상으로 해야 하고, 이러한 판례변경에 관하여는 다수의견에 동의한다. 나. 이 사건에서는 A의 증손자인 원고가 이 사건 조항에 규정된 제소권자로서 ‘부 또는 처의 직계비속’ 또는 ‘이해관계인’에 포함되는지 여부에 대한 해석이 문제된다. 이에 관하여 다수의견과 견해를 달리하므로, 이하 구체적으로 견해를 밝히고자 한다. (1) 쟁점에 앞서 다수의견이 판례변경의 필요성과 관련하여 밝힌 견해에 관하여 본다. (가) 다수의견은 오늘날 가족관계는 혈연관계뿐만 아니라 당사자의 의사를 기초로 다양하게 형성되기 때문에 법적 친생자관계의 존부에 관하여도 당사자의 자유로운 의사를 존중하여야 한다는 것이다. 그러나 친생자관계존부확인의 소는 진실한 혈연관계의 유무를 확인하는 재판절차로서 그 소송물인 법적 친생자관계의 존부는 당사자의 자유로운 의사로 결정될 수 있는 성질의 것이 아니다. 민법상 친족편(제4편)은 제3장의 ‘혼인’과 제4장의 ‘부모와 자’에 관한 규정이 큰 줄기를 구성하고, 제4장의 ‘부모와 자’는 다시 제1절의 ‘친생자’와 제2절의 ‘양자’에 관한 규정으로 나뉜다. 이는 부모와 자녀의 관계는 혈연관계 및 당사자의 의사를 바탕으로 구성되지만, 그중 친생자관계는 혈연에 기초한 것임을 보여준다(다수의견이 원용하는 대법원 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 전원합의체 판결은 당사자의 의사에 의하여 친자관계가 형성되는 입양의 법리가 적용되는 경우이다). 또한 친생자관계존부확인의 소는 청구의 인낙이나 자백이 허용되지 않고(가사소송법 제12조), 조정전치주의도 적용되지 않는(같은 법 제50조 제1항) 등 친생자관계존부확인의 소송절차에서 당사자의 의사로 친생자관계의 존부를 확정하는 것은 불가능하다. 친생자관계의 존부에 관하여 당사자의 자유로운 의사에 따른 처분은 허용되지 않는다. (나) 다수의견은 가족관계에 제3자가 부당하게 개입하지 않도록 제소권자의 범위를 제한하여야 한다는 견해이다. 제3자에 의하여 개인의 사생활, 가정의 평화가 위협받는 것을 방지해야 한다는 점에 적극적으로 찬성한다. 실제로 대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결은 친생추정이 미치는 친생자관계에 있어서 제소권자와 제소기간을 엄격히 제한한 친생부인의 소만을 허용함으로써 우회적인 방법으로 제3자가 다른 사람의 가정문제에 개입하는 것을 막아야 한다는 취지로 판시한 바 있다. 그러나 이 사건 친생자관계존부확인의 소는 이 부분에서 친생부인의 소와 근본적으로 다르다. 친생추정이 미치는 친생자관계는 친생부인 판결에 의해서만 부정할 수 있으므로 위 목적을 달성하기 위하여 제소권자를 제한할 실익이 있다. 반면 친생추정이 미치지 않는 친생자관계는 친생자관계존부확인의 소를 통해서 다툴 수 있을 뿐만 아니라, 민사소송 등 다른 소송절차에서 선결문제가 되는 경우 누구나 해당 소송절차에서 그 부존재를 주장·증명할 수 있다(대법원 1978. 4. 11. 선고 78다71 판결 등 참조). 따라서 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는 제3자의 범위를 제한하더라도 이들이 민사소송 등을 통해 친생자관계의 존부를 다투는 것까지 막을 수는 없다. 다수의견과 같이 친생자관계존부확인의 소의 제기권자 범위를 제한하는 것으로는 제3자가 다른 사람의 가정문제에 개입하는 것을 방지하는 데에 별다른 실효성이 없고 적절한 방법이라고 할 수도 없다. 오히려 일정한 범위의 제3자에게 친생자관계존부확인의 소를 허용하는 것이 신분관계를 둘러싼 분쟁을 종국적으로 해결할 수 있고 이를 통해 가족관계등록부의 정확성과 진실성도 확보할 수 있다. 왜냐하면 친생자관계존부확인의 소를 제기하여 친생자관계의 존부에 대한 판단이 판결의 ‘주문’으로 확정되어야만 가족관계등록부를 정정할 수 있고, 인용판결의 효력이 제3자에 대해서도 미치며, 수검명령 등 특칙에 따라 진실한 혈연관계를 밝혀내는 데에 더 도움이 되기 때문이다. 이 사건에서도 원고와 이해관계가 대립되는 친족인 임종임은 이미 행정소송을 통해 자신의 어머니와 A 사이에 친생자관계가 있다고 주장하여 승소확정판결을 받았고, 그 판결이유 중에 혈연관계에 대한 판단이 포함되어 있다. 그 후속 소송인 이 사건에서 원고의 제소를 막는다고 하여 이들 가정의 평화가 지켜지기는 어려워 보인다. (다) 법원이 매년 발간하는 사법연감의 지난 5년간 ‘친자관계 관련 소송’에 관한 통계를 보면, 친생자관계존부확인소송이 전체 친자관계 관련 소송의 75~80%에 이르러 절대적인 비중을 차지하고 있다. 친생자관계존부확인소송은 제1심에서 원고의 청구가 인용되는 비율이 75%를 상회하고, 이에 대한 항소율은 1% 정도에 불과하다. 친생자관계존부확인소송이 민법상 보충적 소송형태로 규정된 것과 달리 실제로는 친자관계 관련 소송의 원칙적인 형태로 자리매김하였고, 가사소송법상 대립당사자 구조를 갖추도록 규정되어 있지만 실제로는 관련 당사자들 사이에 ‘혈연관계의 존부’ 자체에 대해서는 다툼이 크지 않는 경우가 대부분임을 알 수 있다. 신분관계를 공시하는 공적장부 등이 제대로 완비되지 않았던 과거는 물론 오늘날에도 법령 제한이나 개인 사정 등으로 실제 혈연관계와 달리 출생신고 등이 이루어지는 것이 현실이다. 가사소송법 제2조 제1항, 제2항에 규정된 가사소송사건으로 판결을 받게 되는 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠 사항에 대하여는 확정판결에 의하지 아니하면 가족관계등록부를 정정할 수 없다는 대법원 판례(호적정정에 관한 대법원 1993. 5. 22.자 93스14, 15, 16 전원합의체 결정 참조)에 따라 당사자 사이에는 ‘혈연관계의 존부’에 관하여 실질적 다툼이 없어도 가족관계등록부의 정정을 위해서는 대심적 구조의 가사소송인 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수밖에 없다(위 통계의 청구인용 비율 및 항소율 참조). 나아가 친생자관계존부확인의 소의 제기권자에 해당하는지 여부는 소송요건인 원고적격의 문제이므로 직권조사사항이다. 원고적격의 범위를 엄격히 제한하거나 판단기준을 복잡하게 설정할수록 앞서 본 바와 같이 혈연관계의 존부에 관하여 당사자 사이에 실질적인 다툼이 없는 경우에도 법원이 직권으로 원고적격 유무를 심리하여 소를 각하하는 사건이 증가하는 결과를 가져올 수 있다. (라) 다수의견은, 제소권자의 범위를 넓히면 친생자관계존부확인의 소가 법적 제한을 회피하는 수단으로 변질될 것을 우려하고 있다. 그러나 이는 해당 소송을 담당한 가정법원이 문제되는 부분을 충실히 심리하여 옥석을 가려내면 되고 원고적격을 제한하여 제소 자체를 막는 방법으로 해결할 것은 아니다. (2) 첫 번째 쟁점인, 다수의견이 ‘부(夫) 또는 처(妻)의 직계존속이나 직계비속’의 제소요건을 제한한 부분에 관하여 본다. (가) 다수의견은 ‘부 또는 처의 직계존속이나 직계비속’은 부(夫)가 자녀의 출생 전에 사망하거나 부 또는 처가 친생부인의 소의 제기기간 내에 사망한 때에 비로소 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 한다. 그러나 친생자관계존부확인의 소는 친생부인의 소와는 소송의 구조나 법적 성질 등이 전혀 다른 소송절차이므로, 부 또는 처의 직계존속이나 직계비속이 친생자관계존부확인의 소를 제기하는 경우에까지 친생부인의 소와 마찬가지로 별도의 요건을 요구하는 것은 타당하지 않다. (나) 친생부인의 소는 부부 중 어느 한쪽만이 제기할 수 있으므로, 그 제기권자가 사망한 경우에 관하여 정해둘 필요가 있다. 민법 제851조는 이러한 경우 부 또는 처의 ‘직계존속이나 직계비속’이 소를 제기할 수 있도록 정하였다. 그러나 친생자관계존부확인의 소는 처음부터 친생자관계의 당사자뿐만 아니라 제3자에 의한 제소를 명시적으로 예정하고 있다(가사소송법 제24조 제2항, 제28조). 따라서 친생부인의 소의 제기권자인 당사자가 사망한 경우 보충적으로 그의 직계존속이나 직계비속이 제소권자가 되는 구조는 친생자관계존부확인의 소와 부합하지 않는다. 예를 들어 설명한다. 모자관계는 임신과 출산의 자연적 사실에 의하여 발생하므로 처(妻, 이하 ‘A’라 한다)는 자신의 친생자로 가족관계등록부에 표시된 사람(이하 ‘B’라 한다)을 상대로 기간의 제한 없이 혈연관계의 부존재를 주장하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있고, A가 사망하면 A의 직계비속이 B를 상대로 소를 제기할 수 있다. 이러한 경우 다수의견은 A가 친생부인의 소의 제기기간(친생부인의 사유가 있음을 안 날로부터 2년) 내에 사망한 경우에만 A의 직계비속이 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다는 것이다. 그러나 A와 B 사이에는 친생추정 자체가 문제될 여지가 없으므로 친생부인의 사유가 있음을 안 날을 상정할 수 없고 친생부인의 소의 제기기간도 진행할 수 없다. 다수의견에 따른다면 기간제한 요건 충족 여부를 어떻게 가릴 것인지 알기 어렵다. 나아가 A가 생존한 동안 언제든지 소를 제기할 수 있었는데, A가 사망하자 과거의 특정 시점으로 소급하여 제소기간이 이미 도과하였다는 이상한 결론에 이르게 된다. (다) 친생자관계의 당사자는 부모와 자녀이다. 자녀의 직계비속은 다른 제소 요건을 갖추지 않아도 이 사건 조항 및 민법 제863조에 따라 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있고, 이에 대해서는 다수의견도 다르지 않다. 이처럼 자녀의 직계비속이 다른 제한 없이 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있도록 한다면, 부모의 직계비속도 기간 제한 없이 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 보는 것이 균형이 맞고 자연스러운 문언해석이다. 실제로 자녀가 사망한 후 그 직계비속이 친생자관계의 존부를 다투는 경우보다는 부모가 사망한 후 그 직계비속이 이를 다투는 소를 제기할 가능성이나 필요성이 훨씬 높다. (라) 그밖에 친생자관계의 당사자인 부모가 친생자관계부존재확인의 소를 제기하지 않고 사망하였는데 유언집행자만 지정된 경우나 부모가 친생자관계부존재확인의 소를 제기하지 않고 있던 중 성년후견이 개시된 경우에 제소권자인 성년후견인 및 유언집행자는 이 사건 조항에 의하여 원고적격이 인정되더라도 그 직무범위에 관한 민법 규정에 따라 소제기 허용 여부가 별도로 결정될 것이어서 이 사건과 쟁점을 달리 한다. (마) 부모가 생전에 혈연관계와 일치하지 않는 가족관계등록부를 정리하지 않아 자손이 소를 제기하는 이유는 개인사정과 가족관계에 따라 다양하다. 자녀가 부모의 생전 의사를 거스르고 소를 제기하는 사안도 존재할 수는 있겠으나, 앞서 본 사법연감의 통계와 같이 대부분의 소송에서 원고 승소의 1심 판결을 쌍방이 수긍하여 그대로 확정됨을 알 수 있다. 심지어 혈연관계가 없어서 부모 생전에는 자녀로서의 실체가 없던 사람이 부모 사망 후 가족관계등록부를 이유로 상속권을 주장하여 다른 상속인들이 소송에 이르는 사안도 발견된다. (3) 두 번째 쟁점인, 다수의견이 ‘이해관계인’의 요건을 밝힌 부분에 관하여 본다. (가) 다수의견은 친생자관계존부확인의 소의 제기권자로서 ‘이해관계인’을 다른 사람들 사이의 친생자관계존부에 관한 확인판결이 확정됨으로써 일정한 권리를 얻거나 의무를 면하는 등 법률상 이해관계 있는 제3자라고 한다. 다수의견의 이 부분 견해는 대법원 1960. 9. 29. 선고 4293민상314 판결, 대법원 1990. 7. 13. 선고 90므88 판결의 판시와 거의 동일하므로, 사실상 위 판결들을 원용하는 것으로 이해된다. 그러나 위 대법원 판결들은 모두 이미 폐지된 구 인사소송법이 적용되는 사안에서의 판시로서 다수의견이 이를 여전히 원용하는 것은 적절하지 않다. (나) 이해관계인의 범위를 정하는 1차적 기준은 현재 가족관계등록부에 진실한 혈연과 다른 친생자관계의 등록으로 인해 자신의 신분관계를 기초로 한 법적 지위에 불이익을 받는지 여부가 되어야 하고, 친생자관계존부확인판결을 통해 잘못된 가족관계등록부의 기록을 바로잡아야 할 법률상 보호할 가치가 있는 이익이 있어야 한다. 다수의견이 제시한 기준인 ‘일정한 권리를 얻거나 의무를 면하는지 여부’는 신분관계에는 영향이 없으면서 재산적 이해관계만을 갖는 경우(가령 보험금 수익자나 상속인의 채권자 등)까지 확장될 우려가 있어 타당한 기준이라고 하기 어렵다. (다) 이해관계인에 해당하는지 여부가 원고의 주장이나 변론에 나타난 제반사정을 토대로 법원이 원고의 권리 등에 미치는 구체적인 영향이 무엇인지를 판단해야 확정된다고 보게 되면 가정법원의 심리와 판단의 초점이 ‘혈연관계의 존부’가 아니라 ‘권리의무나 법적 지위에 미치는 영향’으로 옮겨가는 부작용이 발생할 우려가 있다. 소송물인 친생자관계의 존부를 판단해야 하는 소송절차에서 원고적격을 가리기 위해 원고의 상속순위나 부양순위 등을 먼저 주장하게 하여 이를 심리해야 하기 때문이다. 이러한 부작용은 법률상 이해관계가 공법상 지위와 관련되는 경우 두드러진다. ‘제3자에 대한 권리의무에 대한 영향’은 이 사건과 같이 독립유공자예우법을 비롯하여 각종 특별법으로 일정한 범위의 ‘유족’ 등에게 보상금이나 급여 등을 지급하도록 정한 경우 그에 따른 공법상 법률관계의 형태로 나타나기도 한다. 이러한 경우 이해관계인에 해당하는지를 판단하기 위해 앞서 본 바와 같은 원칙을 관철한다면, 가정법원은 직권으로 각종 행정법령에 규정된 보상기준이나 급여 지급대상, 유족의 범위 등을 심리·판단해야 하는 부담을 떠안게 된다. 가사소송사건에서 가정법원의 전문영역이 아닌 행정법령에 대한 해석과 판단이 이루어지도록 강제하는 것은 적절하다고 할 수 없다. 실제로 이 사건의 원심은 청구원인인 ‘혈연관계 존부’를 판단하기에 앞서 구 독립유공자예우법이 정한 기준과 원고가 독립유공자의 유족으로 등록될 수 있는지 여부에 관하여 자세히 판단하였다. 이러한 행정법령에 대한 심리와 판단이 가사소송사건인 친생자관계존부확인소송의 중심이 되도록 하는 것은 바람직하지 않다. 다. 결론적으로 이 사건에 관하여 본다. (1) 원고는 A 및 G의 증손자로서 직계비속이므로, 이 사건 조항 및 민법 제851조에서 정한 친생자관계존부확인의 소의 제기권자인 ‘부 또는 처의 직계비속’에 해당한다. 또한 원고가 구 독립유공자예우법에 따라 독립유공자의 유족으로 등록될 수 있는지에 관하여 직권으로 엄격하게 심리·판단할 것은 아니고, 이 사건의 판결결과에 따라 독립유공자의 유족으로 등록될 수 있는지에 대해 영향을 미칠 가능성이 있음이 밝혀지기만 해도 이해관계인으로서 제소권자에 포함된다고 보아야 한다. 그런데도 원심이 원고가 최병현의 직계비속으로서 제소권자에 포함되는지 여부를 전혀 판단하지 아니하고 구 독립유공자예우법에 따른 독립유공자의 유족으로 등록될 수 없다는 이유로 원고적격이 없다고 판단한 것은 친생자관계존부확인의 소의 원고적격에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. (2) 다만, 원심은 가정적 판단으로서 최병현과 최순례 사이 및 나군지와 최순례 사이에 친생자관계가 존재하지 않는다고 볼 증거가 부족하고 오히려 제반사정에 비추어 그와 같은 친생자관계가 존재한다고 인정하였다. 이는 사실심인 원심의 전권사항으로 여기에 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있다고 보이지 않는다. 그렇다면 이 사건 소가 적법하다고 보더라도 원고의 청구는 받아들일 수 없고 원고만 상고한 이 사건에서 원심판결을 파기하여 청구를 기각하는 것은 오히려 원고에게 불이익한 결과가 되므로, 불이익변경금지 원칙상 상고를 기각할 수밖에 없다. 이상과 같이 사건의 결론에 관하여는 다수의견과 견해를 같이하지만 그 이유는 다르므로, 별개의견으로 이를 밝혀둔다. 7. 다수의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 노정희의 보충의견 다수의견에 대하여 몇 가지 논거를 보충하는 의견을 개진한다. 가. 다수의견은 이 사건 조항에 열거된 민법 제848조, 제850조, 제851조의 ‘성년후견인, 유언집행자, 부 또는 처의 직계존속이나 직계비속’은 위 규정들에 의하여 소를 제기할 수 있는 요건을 갖춘 경우에 한하여 원고적격이 있고, 위와 같은 요건을 갖추지 못한 경우에는 원고적격이 당연히 인정되는 것은 아니라고 하였다. 이는 다음과 같은 점에서 타당성을 가진다. (1) 이 사건 조항은 친생자관계존부확인의 소의 제기권자가 누구인지를 직접 규정하지 않고 있다. 이 사건 조항은 단지 거기에 열거된 각 ‘규정에 의하여 소를 제기할 수 있는 자’가 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 정하고 있을 뿐이다. 따라서 이 사건 조항의 규정형식과 문언 및 체계에 비추어 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는 자는 이 사건 조항에 열거된 ‘각 규정에 따른 요건을 갖추어 소를 제기할 수 있는 자’로 보는 것이 자연스러운 해석이다. (2) 민법 제848조, 제850조, 제851조가 정하고 있는 요건은 모두 친생부인의 소의 원인에 관한 것이 아니라 ‘제소권자’에 대하여 부가된 것이다. 따라서 위 각 규정이 정한 ‘제소권자’에 대한 요건은 친생자관계존부확인의 소의 제기권자에 대하여도 적용되어야 한다. (3) 이 사건 조항에 열거된 민법 제848조, 제850조, 제851조는 모두 친생부인의 소의 제기권자에 관한 보충적 규정들이므로, 이들 ‘규정에 의하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는 자’를 정하는 해석기준은 일관될 필요가 있다. 즉, 민법 제850조에 따른 유언집행자의 경우 부 또는 처가 유언으로 부인의 의사를 표시한 때에만 친생부인의 소를 제기할 수 있고, 이 사건 조항 및 민법 제850조에 따라 유언집행자는 부 또는 처가 유언으로 친생자관계를 부정하는 의사를 표시한 때에만 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 해석해야 한다. 부 또는 처의 유언이 없었음에도 유언집행자의 원고적격을 인정할 필요나 이유가 있다고 보기 어렵다. (4) 별개의견은 이 사건 조항 및 민법 제851조에 따른 ‘부 또는 처의 직계존속이나 직계비속’은 위 규정이 정한 요건을 갖추지 않아도 제한 없이 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 한다. 민법 제851조는 부 또는 처가 사망하였다고 하여 당연히 그 직계존속이나 직계비속으로 하여금 친생부인의 소를 제기할 수 있게 한 것이 아니라, 부(夫)가 자녀의 출생 전에 사망하거나 부 또는 처가 친생부인권 행사기간 내에 사망한 경우로 제소기간을 제한하고 있다. 이는 부 또는 처가 생전에 친생부인의 소를 제기할 기회조차 갖지 못하거나 부인권 행사기간 내에 사망함으로써 그 의사를 실현하지 못한 경우 당사자 아닌 제3자(직계존속이나 직계비속)가 예외적으로 친생부인의 소를 제기할 수 있도록 한 것이므로, 이는 친생자관계에 관한 당사자의 생전 의사를 존중하고 신분질서의 안정을 도모하는 취지가 반영된 것이다. 그런데 별개의견과 같이 이 사건 조항에 따라 ‘부 또는 처의 직계존속이나 직계비속’은 아무런 제한 없이 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 한다면 위와 같이 예외적으로만 친생부인권자 아닌 사람에게 친생부인의 소를 제기할 수 있도록 한 민법 제851조의 취지를 잠탈하는 결과가 발생할 수 있다. 다수의견이 밝힌 바와 같이 친생자관계는 혈연관계뿐만 아니라 당사자의 의사를 기초로 하여 다양하게 형성될 수 있고, 혈연관계 없이 형성된 친자관계에 대해서도 친생추정 규정이 적용될 수 있다. 그런데 위와 같이 혈연관계 없이 형성된 친자관계의 당사자(특히 부모)가 사망하고 상당한 시간이 지나면 가족관계등록부에 자녀로 기재된 사람이 친생추정을 받는 경우인지를 객관적으로 확정하는 것이 어려워질 수 있다. 이러한 경우 당초 민법 제851조의 제한에 따라 친생부인의 소를 제기할 수 없었던 ‘부 또는 처의 직계존속이나 직계비속’도 친생자관계존부확인의 소를 제기하는 방법으로 당사자의 의사에 반하여 혈연관계의 존부를 다툴 수 있게 된다. 나아가 친생추정이 미치지 않는 상황에서 인공수정으로 태어난 자녀를 친생자로 출생신고 하거나 배우자의 혼인외 출생자를 입양할 의사와 요건을 갖추어(2013. 7. 1.부터 시행된 2012년 개정 민법은 미성년자를 입양하는 경우 가정법원의 허가를 받도록 하였지만, 부칙에서 그 소급효를 제한하고 있다) 친생자로 출생신고를 하는 경우 등과 같이 혈연관계 없이 형성된 친자관계가 당사자의 의사에 기초하여 실질적으로 형성되었다면 친생추정이 미치지 않는다는 이유만으로 법적 보호가 배제되어서도 안 된다. 부모가 생전에 자녀와의 혈연관계 존부에 대해 아무런 문제를 삼지 않았는데도, 부모가 사망한 다음 그 직계존속이나 다른 직계비속으로 하여금 자녀를 상대로 부모와의 혈연관계 없음을 이유로 친생자관계부존재확인을 구할 수 있도록 하는 것은 가족관계 형성에 관한 당사자의 인격권이나 행복추구권을 침해할 수 있다. 따라서 부 또는 처의 직계존속이나 직계비속이라는 이유만으로 아무런 제한 없이 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 보는 별개의견은 타당하지 않다. (5) 다수의견이 이 사건 조항에 따라 당연히 원고적격이 인정되는 사람의 범위를 가급적 제한하는 방향으로 해석하는 것은 이 사건 조항에서 친생자관계존부확인의 소의 제기권자로서 이해관계인을 규정하고 있는 것과 무관하지 않다. 이 사건 조항에 따라 당연히 원고적격이 인정되지 않더라도 이해관계인에 해당하는 경우에는 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있으므로, 이 사건 조항에 따른 당연 제소권자 범위를 위와 같이 해석하는 것이 타당하다. 나. 이해관계인의 범위를 판단하는 기준에 관하여 본다. (1) 이 사건 조항에 따른 친생자관계존부확인의 소의 제기권자에는 이해관계인이 있다. 이해관계인은 다른 사람의 친생자관계존부에 대해 법률상 이해관계를 가진 제3자로서 상당히 포괄적인 개념이므로, 그 구체적 범위를 정하는 것이 실무상 중요하다. 다수의견은 이해관계인을 친생자관계존부판결의 확정으로 상속이나 부양 등에 관한 자신의 권리나 의무, 법적 지위에 구체적인 영향을 받는 경우로 한정하면서 사안에 따라 개별적으로 판단하도록 하고 있다. 이에 대해 별개의견은 이해관계인으로서 원고적격이 있으려면 진실한 혈연에 반하는 가족관계등록부의 기록으로 인하여 신분관계를 기초로 한 법적 지위에 불이익을 받는지 여부를 기준으로 삼아 이를 바로잡을 법률상 보호가치가 있는 이익이 있어야 한다고 한다. 그러나 다수의견과 별개의견이 제시한 각각의 기준은 이해관계인에 해당하는지 여부를 판단하는 데에 실질적으로 큰 차이를 가져오지 않는다. 왜냐하면 다수의견에 따르더라도 상속이나 부양 등에 관한 자신의 권리나 의무, 법적 지위에 구체적인 영향이 무엇인지를 살펴보게 되므로, 별개의견이 우려하는 바와 같이 신분관계에 아무런 영향이 없으면서 단순히 재산적 이해관계만을 갖는 제3자를 이해관계인에 포함된다고 하지는 않을 것이기 때문이다. 실제로 그동안 대법원 판례나 하급심 실무에서 위와 같은 경우를 이해관계인으로 인정한 사례를 발견하기도 어렵다. (2) 별개의견은 이해관계인에 해당하는지 여부를 개별 사건에서 일일이 판단하도록 하면 가정법원의 심리와 판단의 초점이 소송물인 ‘친생자관계의 존부’보다 원고의 ‘권리의무나 법적 지위에 미치는 영향’으로 옮겨가는 부작용이 있다거나 가정법원이 행정법령에 대한 해석과 판단을 해야 하는 부담을 떠안게 되는 문제가 있다고 지적한다. 그러나 이 사건 조항이 친생자관계존부확인의 소의 제기권자로서 이해관계인을 명시적으로 규정하고 있는 이상, 원고가 이해관계인으로서 친생자관계존부확인의 소를 제기하였다고 주장하는 경우에는 이에 해당하는지 여부를 가려내는 단계를 거쳐야 한다. 이러한 당사자적격에 대한 심사를 통해 친자관계를 규율하는 두 가지 이념, 즉 친자관계의 법적 안정성 확보와 혈연진실주의를 조화롭게 구현해나갈 수 있는 실익도 있는 것이다. 더욱이 본안에 대한 판단에 나아가기 전에 당사자적격의 범위를 합리적으로 조정하고 이에 관한 판단기준을 마련해야 하는 것은 비단 가사소송사건에서만 문제되는 것도 아니다. 오늘날에는 가사소송사건에서도 공법관계를 비롯하여 다른 영역의 법률문제가 제기되는 경우가 많지만, 이는 신분관계를 둘러싼 법률상 이해관계가 발현되는 양상이 매우 다양하고 복잡해진 데에 따른 불가피한 결과이다. 따라서 별개의견이 지적하고 있는 부작용 등은 이해관계인의 범위와 이에 대한 심리·판단 원칙을 정하는 데 본질적으로 고려할 사항이라고 할 수 없다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다. 대법원장 김명수(재판장), 권순일, 박상옥, 이기택, 김재형, 박정화(주심), 안철상, 민유숙, 김선수, 이동원, 노정희, 김상환, 노태악
민법
친생자관계
친족관계
친생자관계존부확인소송
2020-06-18
가사·상속
대법원 2020스575
친생자 출생신고를 위한 확인
대법원 제1부 결정 【사건】 2020스575 친생자 출생신고를 위한 확인 【재항고인】 박○○, 소송대리인 변호사 전수연 【사건본인】 박○○ 【원심결정】 청주지방법원 2020. 3. 3.자 2019브24 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 청주지방법원으로 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 가. 신청인은 대한민국 국민이다(2013. 6. 5. 귀화허가를 받아 대한민국 국적을 취득하였다). 신청인은 2013. 8.경부터 중화인민공화국(이하 ‘중국’이라고 한다) 국적의 티○○○와 사실혼 관계에 있었고, 그들 사이에서 2018. 9. 8. 청주시 소재 ○○○여성병원에서 여자 아이인 사건본인이 출생하였다. 나. 신청인과 티○○○는 곧바로 사건본인의 출생증명서를 첨부하여 관할 주민센터에 출생신고를 하였다. 그러나 관할 주민센터는 사건본인은 혼인 외 출생자이므로 모(母)가 출생신고를 하여야 하고, 모가 외국인인 경우에는 그 국적국 재외공관에 출생신고를 하거나, 부(父)가 출생신고를 하려면 모의 혼인관계증명서, 자녀의 출생 당시 유부녀가 아니었음을 공증하는 서면, 2명 이상의 인우보증서 중 하나를 첨부하여야 하는데(제정 2010. 2. 3. 가족관계등록선례 제201002-1호), 이러한 서류가 제출되지 않았다는 이유로 출생신고를 반려하였다. 관할 주민센터에 의하면, 모가 2009년경 중국 당국으로부터 여권갱신이 불허되었고, 그 후 일본 정부로부터 난민 지위를 인정받아 중국 여권이 아닌 일본 정부가 발행한 여행증명서를 이용하여 대한민국에 출입하였기 때문에 혼인신고에 필요한 서류 등을 발급받을 수 없다고 하더라도, 모가 난민임을 증명하는 서류는 위에 정한 서류에 해당하지 않는다는 것이다. 다. 이에 신청인은 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」(이하 ‘가족관계등록법’이라고 한다) 제57조 제2항에 의하여 관할 가정법원의 확인을 받아 친생자출생의 신고를 하려고 제1심 법원에 그 확인을 구하였으나 2019. 4. 16. 기각 결정을 받았다. 이에 신청인은 원심법원에 항고하였다. 2. 원심의 판단 가족관계등록법 제57조 제1항은 ‘부가 혼인 외의 자녀에 대하여 친생자출생의 신고를 한 때에는 그 신고는 인지의 효력이 있다.’라고 규정하고, 제2항(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다)은 ‘모의 성명·등록기준지 및 주민등록번호를 알 수 없는 경우에는 부의 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 가정법원의 확인을 받아 제1항에 따른 신고를 할 수 있다.’라고 규정하고 있다. 이 사건 조항의 취지는, 부가 가족관계등록법 제57조 제1항에 따라 친생자출생의 신고를 하기 위해서는 출생신고서에 모의 성명·등록기준지 및 주민등록번호를 기재하여야 하는데 그와 같은 모의 인적사항을 알 수 없는 경우 또는 출생증명서 등 출생사실을 증명하는 서류를 제출하기 어려운 경우에 가정법원의 확인을 받아 위 신고를 용이하게 하려는 데에 있다. 그런데 이 사건은 사건본인의 모가 외국인이지만 출생증명서에 모의 성명, 출생연월일, 국적이 기재되어 있고 그 내용이 출생증명서의 ‘출생아의 모’란의 기재내용과 일치하기 때문에 이 사건 조항에 규정된 ‘모의 성명·등록기준지 및 주민등록번호를 알 수 없는 경우’에 해당하지 않는다. 「출생신고에 관한 사무처리지침」(제정 2015. 1. 8. 가족관계등록예규 제412호, 이하 ‘이 사건 예규’라고 한다) 제8조에 의하면, 부가 혼인 외 출생자에 대한 출생신고를 할 때에는 모의 혼인관계증명서를 제출하여야 하고, 그 모가 가족관계등록부에 등록되어 있는지가 분명하지 아니하거나 등록되어 있지 아니한 경우에는 모에게 배우자가 없음을 증명하는 공증서면 또는 2명 이상의 인우인의 보증서를 제출하여야 출생신고가 가능한데, 사건본인의 출생신고는 위와 같은 서류를 제출하지 못하였기 때문에 그 수리가 거부된 것이다. 그러므로 신청인의 주장은 이유 없다. 3. 대법원의 판단 가. 출생 당시에 부 또는 모가 대한민국의 국민인 자(子)는 출생과 동시에 대한민국 국적을 취득한다(국적법 제2조 제1항). 대한민국 국민으로 태어난 아동에 대하여 국가가 출생신고를 받아주지 않거나 그 절차가 복잡하고 시간도 오래 걸려 출생신고를 받아주지 않는 것과 마찬가지 결과가 발생한다면 이는 그 아동으로부터 사회적 신분을 취득할 기회를 박탈함으로써 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권 및 아동의 인격권을 침해하는 것이다(헌법 제10조). 현대사회에서 개인이 국가가 운영하는 제도를 이용하려면 주민등록과 같은 사회적 신분을 갖추어야 하고, 사회적 신분의 취득은 개인에 대한 출생신고에서부터 시작한다. 대한민국 국민으로 태어난 아동은 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’를 가진다. 이러한 권리는 ‘법 앞에 인간으로 인정받을 권리’로서 모든 기본권 보장의 전제가 되는 기본권이므로 법률로써도 이를 제한하거나 침해할 수 없다(헌법 제37조 제2항). 헌법 제36조 제1항은 ‘혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.’고 천명하고 있다. 혼인과 가족생활에서 개인이 독립적 인격체로서 존중되어야 하고, 혼인과 가족생활을 어떻게 꾸려나갈 것인지에 관한 개인과 가족의 자율적 결정권은 존중되어야 하며, 혼인과 가족관계가 다른 사람의 기본권이나 공공의 이익을 침해하지 않는 한 혼인과 가족생활에 대한 국가기관의 개입은 자제하여야 한다(대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결 참조). 또한 「유엔아동권리협약」 제7조 제1항은 ‘아동은 태어난 즉시 출생등록되어야 하며, 출생시부터 이름을 갖고, 국적을 취득하며, 가능한 한 부모를 알고, 부모에게 양육받을 권리가 있다.’고 선언하고 있다. 이러한 가족생활에 관한 개인과 가족의 자율권 및 아동의 권리는 가족생활의 법률관계 및 그 발생·변동사항에 관한 등록을 규정하는 민법과 가족관계등록법을 해석·적용할 때에도 존중되어야 한다. 나. 민법은 친생자관계를 혼인 중의 자녀와 혼인 외의 자녀로 나누어 규율한다. 혼인 중의 출생자는 출생이라는 사실에 의하여 바로 부모와 자녀의 관계가 성립하는 데 반하여, 혼인 외의 출생자는 어머니와의 관계에서는 출생이라는 사실만으로 바로 모자관계가 성립하지만, 아버지와의 관계에서는 인지라는 절차를 거쳐야 한다. 인지란 혼인 외에 출생한 자녀를 그 생부 또는 생모가 자기의 자녀로 인정하는 것이다(민법 제855조 제1항). 인지는 가족관계등록법이 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생기는데(민법 제859조 제1항), 부가 인지할 때에는 ‘모의 성명·등록기준지 및 주민등록번호’를 기재하여야 한다(가족관계등록법 제55조 제1항 제3호). 한편 가족관계등록법은 ‘혼인 외 출생자의 신고는 모가 하여야 한다’고 하면서도(가족관계등록법 제46조 제2항), ‘부가 혼인 외의 자녀에 대하여 친생자출생의 신고를 한 때에는 그 신고는 인지의 효력이 있다.’고 규정하여(구 가족관계등록법 제57조), 인지신고 이외에 별도의 인지방법을 마련하였다. 이때에는 다른 사람의 자녀로 친생추정되는 것이 아님을 밝히기 위하여 원칙적으로 모의 혼인관계증명서를 제출하여야 한다(이 사건 예규 제8조). 종래의 가족관계등록 실무에 의하면, 출생신고서에는 부모의 성명·본·등록기준지 및 주민등록번호(부 또는 모가 외국인인 때에는 그 성명·출생연월일·국적 및 외국인등록번호) 등을 기재하여야 하기 때문에(가족관계등록법 제44조 제2항 제4호), 가족관계등록법에 생부가 단독으로 친생자출생신고를 할 수 있는 방법을 규정하고 있더라도 생모가 자녀의 출산 후 잠적하여 행방을 알 수 없는 등으로 모의 인적사항을 알 수 없는 경우에는 부가 단독으로 출생신고를 할 수 없었고, 후견인 지정 신청, 가족관계등록 창설 및 성본 창설, 인지 등의 복잡한 절차를 거쳐야 부자관계가 확정될 수 있었다. 그 결과 아이들이 태어나자마자 출생신고를 못하고 양육하기가 어려운 나머지 버려지는 사태마저 발생하기에 이르렀다. 즉, 출생신고가 되지 않은 아이들은 필수적인 예방접종을 받지 못하고, 건강보험 혜택을 받지 못해 질병 또는 상해로 치료가 필요한 때에도 적절한 의료조치를 받기 어려울 뿐만 아니라 아동수당 등의 복지혜택도 받지 못하며, 취학연령에 이르러도 학교에 다닐 수 없게 된다. 출생기록이 없다 보니 유기, 불법입양, 인신매매 등의 범죄에 노출될 위험도 있다. 이러한 아이들은 세상에는 존재하지만, 서류상으로는 존재하지 않음으로써 법의 보호의 사각지대에 있을 수밖에 없다. 다. 이러한 사태를 방지하기 위하여 2015. 5. 18. 가족관계등록법 일부개정(법률 제13285호)으로 이 사건 조항이 신설되었다(이른바 ‘사랑이법’). 이로써 ‘모의 성명·등록기준지 및 주민등록번호를 알 수 없는 경우’에는 부의 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 가정법원의 확인을 받아 출생신고를 할 수 있게 되었다. 개정법률안에 따르면, ‘모의 인적사항을 알 수 없는 경우에는 가정법원의 확인을 받아 친생부가 출생신고를 할 수 있도록 함으로써 태어나자마자 버려지는 아이들의 생명권이 보장될 수 있도록 하려는 것’이 그 개정이유이다. 즉, 의학기술의 발달로 출생한 아동의 모를 알 수 없는 경우에도 부자관계를 확정할 수 있는 방법이 있으므로, 생부가 간소한 방법으로 단독으로 인지를 할 수 있게 하려는 데 이 사건 조항의 취지가 있다. 대신에 가족관계등록법은 가정법원으로 하여금 그 확인을 위하여 필요한 사항을 직권으로 조사하거나 지방자치단체, 국가경찰관서 및 행정기관이나 그 밖의 단체 또는 개인에게 필요한 사항을 보고하게 하거나 자료의 제출을 요구할 수 있게 하였고(가족관계등록법 제57조 제3항), 출생자가 제3자로부터 민법 제844조의 친생자 추정을 받고 있음이 밝혀진 경우 등에는 신고의무자가 1개월 이내에 출생의 신고를 하고 등록부의 정정을 신청하게 하는 등 출생신고가 객관적인 진실에 부합되도록 그 보완 장치를 마련하였다(가족관계등록법 제57조 제4항). 이상에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 조항의 취지, 입법연혁, 관련 법령의 체계 및 아동의 출생등록될 권리의 중요성을 함께 살펴보면, 이 사건 조항은 가족관계등록법 제57조 제1항에서 생부가 단독으로 출생자신고를 할 수 있게 하였음에도 불구하고 가족관계등록법 제44조 제2항에 규정된 신고서의 기재내용인 모의 인적사항을 알 수 없는 경우에 부의 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 가정법원의 확인을 받아 그 신고를 할 수 있게 하기 위한 것으로, 그 문언에 기재된 ‘모의 성명·등록기준지 및 주민등록번호를 알 수 없는 경우’는 예시적인 것이므로, 이 사건과 같이 외국인인 모의 인적 사항은 알지만 자신이 책임질 수 없는 사유로 출생신고에 필요한 서류를 갖출 수 없는 경우 또는 모의 소재불명이나 모가 정당한 사유 없이 출생신고에 필요한 서류 발급에 협조하지 않는 경우 등과 같이 그에 준하는 사정이 있는 때에도 적용된다고 해석하는 것이 옳다. 라. 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 기록에 첨부된 사건본인과 신청인에 대한 유전자검사결과 등에 의하면, 사건본인은 신청인의 친딸임을 인정할 수 있다. 사건본인의 모는 중국 당국으로부터 여권의 효력을 정지 당하는 바람에 이 사건 예규 제8조에서 정한 출생신고에 필요한 서류를 구비하지 못하였다. 이는 모가 외국인으로 자신이 책임질 수 없는 사유로 출생신고에 필요한 서류를 갖출 수 없는 경우로서 이 사건 조항의 적용범위에 포함된다. 따라서 신청인은 가족관계등록법 제57조 제2항에 규정된 가정법원의 확인을 받아 사건본인의 출생신고를 할 수 있음에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심결정은 이 사건 조항의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 2020. 6. 8. 대법관 박정화(재판장), 권순일(주심), 이기택, 김선수
출생신고
사실혼
출생등록
혼외친생자
2020-06-09
가사·상속
민사일반
대법원 2017므12484
친생자관계부존재확인
대법원 제2부 판결 【사건】 2017므12484 친생자관계부존재확인 【원고, 피상고인】 서AA (6*년생), 소송대리인 법무법인 호림 담당변호사 정제훈, 추길환, 김정수 【피고, 상고인】 배BB (8*****-*******), 주소○○시 ○○로**길 *(○동), 소송대리인 변호사 우관수 【원심판결】 전주지방법원 2017. 7. 17. 선고 2017르64 판결 【판결선고】 2020. 5. 14. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 1980. 출생하였고, 그 무렵 피고의 생모로부터 피고를 입양시키거나 보육시설에 맡겨달라는 부탁을 받은 사람을 통하여 아이가 없었던 배CC, 서DD 부부에게 맡겨졌다. 나. 배CC는 1980. 10. 21. 출생일을 1980. 3. 14.로 하여 피고를 자신과 서DD의 친생자로 한 출생신고를 하였고, 서DD은 배CC와 함께 피고를 양육하였다. 다. 서DD은 피고가 만5세가 되는 1985. 10. 5. 배CC와 이혼하였는데, 이혼 후 피고는 배CC가 혼자서 양육하였고, 서DD은 피고와 연락하거나 만나지 않았다. 라. 서DD은 1988. 8. 10. 김EE과 혼인하였고, 김EE과 혼인기간 중 양자인 김FF을 자신과 김EE의 친생자로 출생신고를 하고 그를 양육하였으나, 김FF이 10세가 되는 1999. 7. 8. 김EE과 이혼하였다. 이혼 후 김FF은 김EE이 양육하였다. 마. 2000.경 피고의 할머니(배CC의 모친)가 피고의 바람에 따라 피고를 서DD에게 데려다 주면서 피고와 서DD은 다시 왕래를 시작하였다. 사. 서DD(이하 ‘망인’이라고 한다)은 2015. 8. 21. 사망하였다. 2. 상고이유 제1점에 대한 판단 원심은, 판시와 같은 이유를 들어, 망인과 배CC가 피고를 그들 사이의 친생자로 출생신고를 할 당시 피고의 법정대리인의 승낙이 있었다거나 승낙이 있었다고 추정할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 대낙입양의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 상고이유 제2점에 대한 판단 가. 친생자 출생신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력이 생기지 않았더라도 그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우에는 무효인 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다고 할 것이나, 당사자 간에 무효인 신고행위에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 있지 아니한 경우에는 무효인 신분행위에 대한 추인의 의사표시만으로 그 무효행위의 효력을 인정할 수 없다. 그리하여 구 민법 제869조 소정의 입양승낙 없이 친생자로서의 출생신고 방법으로 입양된 15세 미만의 자가 입양의 승낙능력이 생긴 15세 이후에도 계속하여 자신을 입양한 상대방을 부모로 여기고 생활하는 등 입양의 실질적인 요건을 갖춘 경우에는 친생자로 신고된 자가 15세가 된 이후에 상대방이 한 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인하였다고 보아 무효인 친생자 출생신고가 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 되는 것으로 볼 수 있지만, 이와 달리 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 계속되지 아니하여 입양의 실질적인 요건을 갖추지 못한 경우에는 친생자로 신고된 자가 15세가 된 이후에 상대방이 한 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인한 것으로 보기도 힘들 뿐만 아니라 설령 묵시적으로 추인한 것으로 볼 수 있는 경우라고 하더라도 무효인 친생자 출생신고가 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 될 수 없는 것이다(대법원 2004. 11. 11. 선고 2004므1484 판결 등 참조). 나. 원심은, 판시와 같은 이유를 들어, 피고가 자신에 대한 출생신고가 무효임을 충분히 이해한 다음 그럼에도 진의에 기하여 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인하였다고 보기는 어렵고, 망인이 이혼할 무렵에는 피고와 망인 사이에 양친자로서의 신분적 생활관계가 단절되었다고 보아야 하고 피고가 성년이 된 이후 간간이 왕래가 있었다고 하더라도 여전히 피고와 망인 사이에 양친자로서의 신분적 생활관계 등 입양의 실질적인 요건을 갖추게 되었다고 보기에 부족하다고 판단하였다. 다. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 망인은 피고를 친자로 출생신고 한 무렵부터 배CC와 이혼할 때까지 피고를 감호·양육하는 등 피고와 사이에 양친자로서 신분적 생활관계를 형성하고 유지하였다. 위 이혼 이후 망인과 피고가 서로 연락하지 않는 등 둘 사이의 양친자로서 신분적 생활관계가 희미해지거나 단절되었다고 볼 여지가 생겼으나 그것은 다음과 같은 외부상황의 변화에 주로 기인한 것으로 보일 뿐 망인과 피고가 장차 둘 사이의 종전 관계를 절연하려고 했던 것으로는 보기 어렵다. 즉 망인은 재혼하여 다른 양자인 김FF을 양육하는 상황에서 전혼 양자인 피고와 양친자 관계를 유지하기가 현실적으로 어려웠을 것이고, 아버지 배CC의 전적인 감호·양육을 받으며 성장하였던 미성년자인 피고로서는 망인과의 헤어짐을 더욱 소극적으로 받아들일 수밖에 없었을 것으로 보이기 때문이다. 이처럼 피고와 망인의 양친자로서 신분적 생활관계가 계속 유지되지 못한 데에 피고의 책임으로 돌릴 사유는 존재하지 않는다. 2) 망인은 이혼 이후에도 가족관계등록부에 친딸로 등재되어 있는 피고에 대해 재판상 파양에 갈음한 친생자관계부존재확인의 소 등을 제기한 바 없다. 오히려 2000.경 피고의 할머니가 피고의 바람에 따라 피고를 망인에게 데려다 주자 피고와 왕래를 재개하였다. 이는 피고와 망인 사이의 양친자로서 신분적 생활관계가 단절되었다고 볼 수 있는 기간에도 망인에게 피고와의 양친자 관계를 존속시키려는 의사가 있었던 것으로 볼 수 있는 사정이다. 3) 피고는 배CC 밑에서 자라는 내내 어머니인 망인을 그리워 하다가 성년이 되자마자 할머니에게 부탁하여 망인을 찾아 왕래를 재개하였다. 재회할 무렵 원고의 설명으로 망인이 친모가 아님을 알게 되었던 것으로 보임에도 이후 망인에게 자신의 출산소식을 알리고 망인을 돌잔치에 초대하는 등 왕래를 지속하였으며, 이 사건 소송 중에도 계속하여 망인을 어머니로 생각한다는 뜻을 밝히고 있다. 결국 피고에게는 망인이 친모가 아니더라도 망인과 양친자 관계를 맺고자 하는 의사가 있었던 것으로 볼 수 있다. 위에서 본 망인의 사정을 함께 고려하면 망인과 피고 사이에 양친자 관계를 창설 내지 존속시키려는 의사 즉 입양의사의 합치가 있었던 것으로 인정할 수 있다. 4) 부모와 자식 사이의 관계가 현실에서 실현되는 모습이 다양한 것처럼 양친자의 신분적 생활관계 또한 다양한 현실적인 사정에 따라 여러 가지 모습으로 나타날 수 있다. 양부모가 양자를 감호·양육하고 양자는 양부모를 부모로 여기며 서로 동거할 경우 양친자의 신분적 생활관계를 긍정하기 쉽겠지만 그것은 양자가 미성년자일 경우의 전형적인 모습이다. 따라서 이 사건의 피고처럼 어릴 적 자신을 양육하였었던 양모와 미성년인 일정 기간 동안 헤어졌다가 성년이 되어 재회한 다음 이제 자신이 결혼하여 독립 생계를 꾸리면서 자녀를 출산한 경우, 재회 이후 둘 사이의 양친자의 신분적 생활관계 유무를 판단함에 있어서 동거 및 감호·양육 여부를 주된 기준으로 삼기는 어렵고, 과거 양친자 관계를 맺고 함께 살아오면서 형성되었을 서로에 대한 인간적인 감정 내지 정서적 애착 그리고 성년인 양자와 양모 각자의 재회 당시의 처지 등을 고려하여, 그들이 형편에 맞춰 만나고 부조하는지 등 서로를 대하는 태도 및 그들 사이의 정서적 유대관계 등에 보다 더 주목할 필요가 있다. 그런데 피고가 성년이 되어 망인을 찾고 연락을 하기 시작한 이후의 모습, 즉 피고가 2005. 8. 23. 아들 김GG를 출산하자 당시 성남시에 거주하던 망인은 익산시 소재 산후조리원을 방문하여 출산을 축하하고 피고에게 산후조리에 도움이 될 음식을 전달하였으며, 이후 피고 아들들의 돌잔치에 참석하였고, 특히 피고의 큰 아들 김GG의 돌잔치에서는 ‘외가로는 딸만 낳았는데, 피고가 아들을 낳아 기분이 좋다’라는 말을 한 것은 피고와 망인 사이에 그 시기의 모녀 사이에 있을 법한 정서적 애착이 있었고, 그에 따른 사회 생활상의 교류를 하였다고 볼 수 있는 사정들이다. 이에 따르면, 피고의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 일시 단절되었다고 볼 수 있는 피고와 망인의 양친자로서의 신분적 생활관계가 2000.경 이후 다시 회복되었다고 충분히 볼 수 있다. 5) 따라서 피고는 입양에 갈음한 출생신고를 묵시적으로 추인하였고, 피고와 망인 사이에 양친자로서 신분적 생활사실의 실질이 있었다고 볼 수 있다. 이와 달리, 원심은 그 경위 등을 전체적으로 살펴보지 않은 채 망인이 배CC와 이혼하여 피고와 왕래하지 않았던 사정 그 자체를 중시하여 망인과 피고 사이에 양친자의 신분적 생활관계가 종국적으로 단절되었다고 단정하고, 이후 그들 사이에 양친자의 신분적 생활관계가 회복되었다고 볼 수 있는지 여부에 관하여는 별다른 심리 및 판단을 하지 않았다. 이러한 원심의 판단은 입양신고에 갈음한 친생자 출생신고에 관한 묵시적 추인과 관련하여 입양의 실질적 요건에 관한 법리를 오해한 것인 바, 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 박상옥, 노정희, 김상환(주심)
입양
이혼
양친자관계
친생자관계부존재확인
2020-05-27
이혼·남녀문제
가사·상속
부산가정법원 2019느단201205
재산분할
부산가정법원 심판 【사건】 2019느단201205 재산분할 【청구인】 갑 【상대방】 을 【주문】 1. 상대방은 청구인에게 1,900만 원 및 이에 대하여 이 사건 심판확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 심판비용은 각자 부담한다. 【청구취지】 상대방은 청구인에게 2,900만 원 및 이에 대하여 이 사건 심판청구서 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인과 상대방은 1985. 12. 30. 혼인신고하고 슬하에 성년인 아들 2명을 두었으나, 2018. 10. 12. 재판상 이혼하였다(부산가정법원 2017드합200057호). 나. 위 법원은 상대방의 재산분할청구에 대하여 청구인이 상대방에게 재산분할로 1억 6,200만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하도록 판결하였고(이하 ‘이 사건 판결'이라 한다), 청구인은 상대방에게 재산분할금을 전액 지급하였다. 다. 한편 상대방은 2015. 1. 9. 병으로부터 ○○부동산(이하 ‘이 사건 부동산'이라 한다)를 1억 2,350만 원에 매수하면서 2,000만 원의 임대차보증금반환채무를 인수하고, 새마을금고로부터 6,500만 원을 대출받아 매매대금을 지급하였다. 라. 청구인은 2019. 8.경 이 사건 부동산의 관리사무실에서 상대방에게 누수 공사 관련하여 보낸 쪽지를 발견하고 상대방이 위 부동산을 소유하고 있었음을 알게 되었다. 마. 청구인은 2019. 9. 18. 위 부동산에 대하여 재산분할을 구하는 이 사건 청구를 하였다. 2. 재산분할 청구에 관한 판단 가. 관련법리 재산분할재판에서 분할대상인지 여부가 전혀 심리된 바 없는 재산이 재판확정 후 추가로 발견된 경우에는 이에 대하여 추가로 재산분할청구를 할 수 있다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000므582 판결 참조). 다만 이 경우 재차 재산분할을 구하는 청구인으로서는 추가로 분할을 구하는 대상재산이 종전의 재산분할과정에서 전혀 논의된 바 없는 재산으로 그 재산의 존재를 알지 못한 채 재산분할협의 내지 심판을 하였고, 그러한 재산의 존재를 알았다면 그러한 협의를 하지 않았을 것이거나 재산분할심판 과정에서 그 재산을 포함시켰을 것이며, 그 재산이 혼인기간 중에 형성되거나 유지된 재산으로 재산분할대상에 해당함을 소명하여야 한다. 나아가 과거 재산분할에 관한 협의 내지 심판 과정에서 명시적으로 거론되지 않았던 재산이라 하여 이를 모두 추가로 발견된 재산이라고 해석한다면, 기존에 확정된 재산분할의 내용을 무색하게 할 우려가 있으므로 추가로 발견된 재산에 해당하는지 여부는 엄격히 판단하여야 한다. 나. 이 사건 부동산이 재산분할대상에 해당하는지 여부 위와 같은 법리에 기초하여 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 판결에 기재된 청구인과 상대방 사이의 분할대상재산명세표에는 이 사건 부동산이 포함되어 있지 않는 점, 위 재판의 심리과정에서 이 사건 부동산의 존재가 드러났거나 청구인이 위 부동산의 존재를 알았다면 응당 이 사건 부동산을 상대방의 적극재산에 포함시키려고 하였을 것인 점, 과거 두 사람의 혼인관계가 악화된 계기 중 하나는 상대방이 청구인의 동의 없이 김해시 소재 아파트의 전세금을 사용하거나 전세계약을 변경하는 등 상대방이 임의로 부동산을 사용, 처분하였다가 청구인이 알게 되었기 때문인데, 위와 같은 상대방의 태도와 행동에 비추어 상대방이 청구인에게 이 사건 부동산의 존재를 알렸을 가능성이 낮다고 보이는 점, 그밖에 청구인이 이 사건 부동산의 관리사무실로부터 쪽지를 받고 이 사건 청구에 이르게 되기까지의 과정 등을 종합하면, 이 사건 부동산은 청구인과 상대방 사이의 재산분할재판에서 분할대상인지 여부가 전혀 심리된 바 없는 재산으로 재판확정 후 추가로 발견된 경우에 해당한다. 나아가 상대방은 혼인기간 중 이 사건 부동산을 취득하였고, 달리 상대방이 혼인생활과 무관하게 이를 취득하였음을 뒷받침할 만한 자료가 없는 이상 이 사건 부동산은 부부공동재산으로 재산분할대상에 해당한다. 다. 재산분할가액 및 재산분할비율 소비나 은닉이 용이한 금융재산을 제외하고 재판상 이혼에 따른 재산분할을 할 때 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하는 것이 원칙이므로, 청구인과 상대방의 이혼소송의 변론종결일인 2018. 7. 12.을 기준으로 이 사건 부동산의 가액을 정한다. 상대방은 2015. 1. 9. 이 사건 부동산을 1억 2,350만 원에 매수하였고, 그 무렵 기준 시가는 단위면적당 1,185,000원이며, 두 사람의 이혼소송의 변론종결일인 2018. 7. 12. 무렵 기준시가는 단위면적당 1,203,000원으로서 상대방이 위 부동산을 취득할 당시와 비슷한 가격을 유지하고 있으므로, 이혼소송 사실심변론종결일 무렵 이 사건 부동산의 시가를 매매가액과 동일한 1억 2,350만 원으로 정한다. 한편 위 부동산에 관한 임대차 보증금반환채무 2,000만 원 및 새마을금고에 대한 대출금채무 6,500만 원을 공제하면 이 사건 부동산의 실제 가액은 3,850만 원이다. 나아가 분할대상 재산의 형성과 유지에 대한 청구인과 상대방의 기여 정도, 청구인과 상대방의 나이, 직업 및 소득, 재산 및 경제력, 혼인생활의 과정과 기간, 이 사건 판결에서 이 사건 부동산을 재산분할대상으로 포함하였을 경우 청구인이 상대방에게 지급할 것으로 예상되는 재산분할금1)등 여러 사정을 참작하여 상대방이 청구인에게 지급하여야 할 재산분할금을 1,900만 원으로 정한다. [각주1] 상대방의 순재산은 68,059,917원, 청구인의 순재산은 354,023,108원, 두 사람의 순재산의 합계는 422,083,025원으로 재산분할비율(각 50%)에 따라 상대방에게 귀속되어야 할 몫은 211,041,512원이다. 위 돈에서 상대방의 순재산을 공제함으로써 청구인이 상대방에게 지급할 것으로 예상되는 재산분할금은 142,981,595원이다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 청구에 관하여 위와 같이 정하기로 하여 주문과 같이 심판한다. 2020. 4. 17. 판사 엄지아
재산분할
부동산
배우자
이혼
2020-05-13
가사·상속
부산가정법원 2019르92
친생자관계부존재확인
부산가정법원 제2가사부 판결 【사건】 2019르92 친생자관계부존재확인 【원고, 피항소인】 갑 【피고, 항소인】 을 【제1심판결】 부산가정법원 2019. 3. 26. 선고 2018드단5320 판결 【변론종결】 2019. 11. 20. 【판결선고】 2020. 1. 8. 【주문】 1. 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 2. 총소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 원고와 피고 사이에는 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 이 사건 소의 적법 여부 가. 관련 법리 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이 경우의 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 것이지만, 여기서 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다고 하기 위하여는 입양의 합의가 있을 것, 15세 미만자는 법정대리인의 대낙이 있을 것, 양자는 양부모의 존속 또는 연장자가 아닐 것 등 민법 제883조 각호 소정의 입양의 무효사유가 없어야 함은 물론 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 반드시 수반되어야 하는 것으로서, 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하였다 하더라도 위와 같은 요건을 갖추지 못한 경우에는 입양신고로서의 효력이 생기지 아니한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009므4099 판결 등 참조). 나. 인정사실 1) 원고는 젊은 시절 피고의 어머니와 성관계를 가진 적이 있었는데, 뒤늦게 피고의 어머니가 피고를 임신한 채로 찾아와 원고의 자녀라고 하자 원고는 피고가 자신의 친생자가 아님을 알면서도 피고가 태어난지 약 10년이 지난 1969. *. *. 피고에 대한 출생신고를 하고, 피고를 △△ □씨 족보에 자신의 장남으로 올렸다. 2) 원고는 피고를 실제로 키우고 있던 자신의 어머니에게 양육비와 교육비를 지급하였고, 1983.경 피고와 병의 결혼식에도 혼주로 참석하였다. 피고는 1999.경 원고의 처인 정이 사망하자 원고의 지시에 따라 상주 역할을 하였고, 약 10년 전부터는 원고를 대신하여 원고 부모님의 제사를 모시고 있을 뿐만 아니라 명절 차례도 지내는 등 집안의 대소사를 주관하고 있다. 3) 피고는 원고를 위해 교통사고 합의금을 대신 지급하거나 차량을 구매해주었고, 원고가 거주하던 국유지에 대한 사용료가 연체되자 10년 동안의 사용료를 대납하였으며, 원고가 뇌경색이나 폐렴으로 입원하였을 때 치료비를 전액 부담하였을 뿐만 아니라 피고의 처 병이 원고를 간호하였다. 나아가 원고의 자녀인 무가 결혼할 때 축의금 명목으로 500만 원을 지원하였고, 무의 부탁으로 거액의 돈을 빌려준 뒤 돌려받지 못하였으나 변제를 독촉하지는 않았다. 4) 원고는 피고가 출생한 후부터 이 사건 소를 제기할 때까지 약 60년간 피고 본인을 비롯하여 다른 친족들에게 피고가 자신의 친생자가 아니라는 이야기를 하지 않았다. 5) 2018년 유전자 검사 결과 원고와 피고 사이에는 친생자관계가 성립하지 않는다는 결과가 나왔다. [인정근거] 갑 1, 2호증, 을 1 내지 4호증의 각 기재, 당심 증인 지AA의 증언 및 변론 전체의 취지 다. 판단 원고와 피고 사이에 생물학적 친생자관계가 존재하지 아니함은 다툼이 없으므로, 앞서 본 법리에 비추어 이 사건에서 원고와 피고 사이에 양친자관계가 성립되었는지에 관하여 살펴본다. 먼저 친생자출생신고 자체가 입양의 의사를 추단하게 하는 정황이라고 볼 수 있는데(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009므4099 판결 등 참조), 원고는 피고가 자신의 친생자가 아님을 알면서도 피고가 태어난지 약 10년이 지나 직접 피고에 대한 출생신고를 하였을 뿐만 아니라 피고의 양육비와 교육비를 부담하였고, 피고가 자신의 장남으로서 집안의 대소사를 주관하도록 하였으며, 지금까지 피고로부터 각종 경제적 지원을 받아오는 등 피고와 50년이 넘는 기간 동안 부모와 자식으로서의 관계를 맺어온바, 원고에게는 피고와 양친자 관계를 맺으려는 입양의 의사가 있었고, 두 사람 사이에는 사회통념상 부자관계로 인정할 만한 양친자로서의 신분적 생활사실도 갖추어졌다. 나아가 15세 미만자를 입양할 경우 법정대리인의 대낙도 필요한데, 어린 피고를 원고에게 맡긴 피고의 어머니에게도 입양에 대한 승낙의사가 있었다고 판단되며, 설사 그렇지 않더라도 피고가 15세가 된 후 이 사건 소가 제기되어 원고와 생물학적인 혈연관계가 없음이 판명되었음에도 여전히 부자 관계를 유지하기를 희망하고 있으므로, 피고는 입양을 추인하였다고 볼 것이다. 따라서 원고와 피고 사이에는 입양의 실질적인 요건이 구비되어 있었으므로, 원고의 피고에 대한 출생신고는 입양신고로서의 효력을 갖고, 원고와 피고 사이에는 유효한 양친자관계가 성립하며, 원고와 피고 사이에 파양에 의하여 양친자관계를 해소할 필요가 있다는 등의 특별한 사유가 없는 이상 원고에게는 친생자관계의 부존재확인을 구할 이익이 없다. 2. 결론 그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 각하하여야 할 것인바, 제1심 판결을 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고 이 사건 소를 각하한다. 판사 이일주(재판장), 오대훈, 엄지아
입양
재산
양친자관계
친자관계
2020-03-04
가사·상속
민사일반
수원지방법원 평택지원 2018가합11956
유류분반환
수원지방법원 평택지원 제1민사부 판결 【사건】 2018가합11956 유류분반환 【원고】 1. A, 서울 서대문구 AAA, 2. B, 평택시 ○○면 BBB, 원고들 소송대리인 법무법인 덕송, 담당변호사 조창남 【피고】 1. C, 평택시 ○○면 BBB, 소송대리인 법무법인(유한) 한결, 담당변호사 남장현, 2. D, 평택시 ○○면 BBB, 소송대리인 법무법인 린, 담당변호사 김형완 【변론종결】 2019. 9. 5. 【판결선고】 2019. 9. 26. 【주문】 1. 피고 C 는, 가. 별지 목록 제1부터 4항 기재 각 부동산 중, 1) 원고 A에게 각 17,219,852/1,907,824,000 지분에 관하여, 2) 원고 B에게 각 15,791,501/1,907,824,000 지분에 관하여, 나. 별지 목록 제5부터 14항 기재 각 부동산 중, 1) 원고 A에게 각 429,689,390/1,959,082,000 지분에 관하여, 2) 원고 B에게 각 394,047,545/1,959,082,000 지분에 관하여 2019. 4. 4. 유류분 반환을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 피고 D은, 별지 목록 제15부터 20항 기재 각 부동산 중, 가. 원고 A에게 각 96,200,964/5,450,900,000 지분에 관하여, 나. 원고 B에게 각 88,221,293/5,450,900,000 지분에 관하여 2019. 4. 4. 유류분 반환을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라. 3. 원고들의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 모두 기각한다. 4. 소송비용 중 1/3은 원고들이, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 【청구취지】 주문 제1의 나.항 및 피고 C는, 별지 목록 제1부터 4항 기재 각 부동산 중, 원고 A에게 각 216,324,097/1,907,824,000 지분에 관하여, 원고 B에게 각 198,380,462/1,907,824,000 지분에 관하여, 피고 D는, 별지 목록 제15부터 20항 기재 각 부동산 중, 원고 A에게 각 489,331,578/5,450,900,000 지분에 관하여, 원고 B 에게 각 448,742,538/5,450,900,000 지분에 관하여, 이 사건 2019. 3. 27.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일자 유류분 반환을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자의 지위 원고들과 피고들은 소외 망 E(이하 ‘망인’이라 한다)와 망 F(2007. 8. 31. 사망)의 자녀들로서 원고 A가 장녀, 피고 C가 장남, 피고 D가 차남, 원고 B가 삼남이다. 나. 부동산 증여 등 1) 피고 C는 2000. 5. 4. 망인으로부터 별지 목록 제1부터 4항 기재 각 부동산에 관하여 같은 일자 증여를 원인으로 소유권을 이전받았다. 2) 피고 D는 1998. 3. 24. 별지 목록 제15항 기재 부동산에 관하여, 2000. 4. 10. 별지 목록 제16부터 20항 기재 각 부동산에 관하여 1998. 3. 24.자 및 2000. 4. 18.자 각 증여를 원인으로 망인으로부터 소유권을 이전받았다. 3) 망인은 2001. 9. 3. 공증인가 평택 법무법인 2001년 증서 제1126호로 별지 목록 제5부터 14항 기재 각 부동산을 피고 C에게 유증하는 내용의 유언공정증서를 작성하였다. 4) 원고 B는 2002. 3. 15.경 망인으로부터 7,000만 원의 돈을 증여받았다. 다. 망인의 사망 1) 망인은 2017. 9. 20. 사망1)하였고, 원·피고들의 상속지분은 각 1/4이다. [각주1] 공부상으로는 2017. 9. 25. 사망한 것으로 기재되어 있다. 2) 별지 목록 제21항 기재 부동산은 현재까지 망인의 명의로 남아있다. 3) 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)의 망인의 상속개시 당시 시가는 아래와 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1부터 28호증, 을가 제3호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 감정인 G에 대한 감정촉탁결과, 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 유류분 부족액의 산정방식 유류분은 피상속인이 상속개시시에 가진 재산의 가액에 증여재산의 가액을 가산하고 채무의 전액을 공제하여 산정한다(민법 제1113조 제1항). 그 구체적인 산정방식은 아래와 같다. 나. 유류분 산정의 기초재산액(A) 1) 관련 법리 유류분은 피상속인의 상속개시 당시의 재산 가액에 증여재산의 가액을 가산하고 상속채무액을 공제한 금액을 기초로 산정하되, 그 산입되는 증여재산은 상속개시 전의 1년간에 행한 것에 한하고 당사자 쌍방이 유류분권리자에게 손해를 가할 것을 알고 증여한 때에는 1년 전에 한 것도 포함된다(민법 제1114조). 다만 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 생전 증여에 의하여 특별수익을 한 자가 있는 경우에는 민법 제1114조의 적용이 배제되어 그 증여는 상속개시 1년 이전의 것인지 여부, 당사자 쌍방이 손해를 가할 것을 알고서 하였는지 여부에 관계없이 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입되며, 유류분 산정의 기초가 되는 증여 부동산의 가액은 피상속인이 사망한 상속개시 당시의 가격으로 산정하여야 한다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결 참조). 또한 증여받은 재산이 금전일 경우에는 그 증여받은 금액을 상속개시 당시의 화폐가치로 환산하여 이를 증여재산의 가액으로 봄이 타당하고, 그러한 화폐가치의 환산은 증여 당시부터 상속개시 당시까지 사이의 물가변동률을 반영하는 방법으로 산정하는 것이 합리적이다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2006다28126 판결 참조). 시가 환산 기준은 경제 전체의 물가수준 변동을 잘 반영하는 것으로 보이는 한국은행의 GDP 디플레이터를 사용함이 타당하고, 상속개시 당시의 화폐가치는 ‘증여액 × 상속개시 당시의 GDP 디플레이터 수치 + 증여 당시의 GDP 디플레이터 수치’로 계산한다. 2) 적극적 상속재산액 망인이 사망 당시 소유한 별지 목록 제5부터 14항 기재 각 부동산(유증재산)의 상속개시 당시 가액은 총 1,959,082,000원, 별지 목록 제21항 기재 부동산의 상속개시 당시 가액은 329,220,000원으로, 합계 2,288,302,000원이다. 3) 증여재산액 가) 관련 법리 민법 제1114조에 따르면 유류분 산정의 기초재산에 산입될 증여는 상속개시 전의 1년간 이루어진 것에 한하는 것이 원칙이고, 다만 당사자 쌍방이 유류분 권리자에 손해를 가할 것을 알고 증여를 한 때에는 1년 전에 행한 증여도 포함된다. 그러나 민법 제1118조에 의하여 준용되는 민법 제1008조에서 “공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다.”고 규정하고 있는바, 이는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 그 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정함에 있어 이를 참작하도록 하려는 데 있다고 할 것이므로(대법원 1995. 6. 30. 선고 93다11715 판결 참조), 공동상속인 중에 피상속인으로 부터 재산의 생전 증여에 의하여 특별수익을 한 자가 있는 경우에는 민법 제1114조의 규정은 그 적용이 배제된다고 할 것이고, 따라서 그 증여는 상속개시 1년 이전의 것인지 여부, 당사자 쌍방이 손해를 가할 것을 알고서 하였는지 여부에 관계없이 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입된다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결 참조). 나) 판단 (1) 피고 C가 증여받은 별지 목록 제1부터 4항 기재 각 부동산의 상속개시 당시 가액은 총 1,907,824,000원이고, 유류분 산정의 기초재산액에 포함된다. (2) 피고 D가 증여받은 별지 목록 제15부터 20항 기재 각 부동산의 상속개시 당시 가액은 총 5,450,900,000원이고, 유류분 산정의 기초재산액에 포함된다. 이에 대하여 피고 D는 망인으로부터 위 토지 중 2,500평을 1977년경 평당 3,000원에(매매대금 7,500만 원), 2,000평을 2000. 4.경 평당 10만 원에(매매대금 2억 원) 매수하기로 하였고, 2000. 4.경 수표로 6,000만 원을 지급하고 이후 2000년경부터 2006년경까지 142,200,000원을 지급하였으며 이후에도 용돈 등을 지급하여 위 증여 재산에 상응하는 대가를 지급하였는바, 증여받은 것이 아니라 매수한 것이라고 주장한다. 그러나 을나 제3, 12호증의 각 기재만으로는 피고 D가 망인에게 수증 부동산에 상응하는 금전을 지급하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(당시의 시가를 인정할 증거도 없을 뿐만 아니라, 실질은 매매임에도 증여를 원인으로 등기하였다는 것은 납득하기 어렵다). (3) 원고 B가 2002. 3. 15.경 망인으로부터 7,000만 원을 증여받았음을 자인하므로 위 금액을 특별수익으로 인정한다(피고들은 망인이 2000. 4.경 6,000만 원을 원고 B에게 증여하였고, 원고 A에게도 2,800만 원을 증여하여 더 많은 금액이 특별수익으로 인정되어야 한다는 취지로 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다). 또한 한국은행이 공표한 GDP 디플레이터 수치가 2002년 82.661, 2017년 111.208임은 공지의 사실이고, 위 7,000만 원을 상속개시 당시의 화폐가치로 환산하면 94,174,520원(= 7,000만 원 × 111.208 ÷ 82.661, 원 미만 단위 버림)이다. 4) 소결론 따라서 이 사건에서 유류분 산정의 기초가 되는 재산의 가액(A)은 합계 9,741,200,520원(= 2,288,302,000원 + 1,907,824,000원 + 5,450,900,000원 + 94,174,520원)이다. 다. 유류분 부족액[(A × B) - C - D] 1) 원고들의 유류분 비율(B) 원고들과 피고들은 망인의 자녀들로서 법정상속분은 각 1/4이고, 유류분은 법정상속분의 1/2이므로, 각 유류분 비율(B) 및 각 유류분 비율에 따라 산정된 유류분액은 아래 4)항 표 해당 기재와 같다. 2) 원·피고들의 특별수익액(C) 피고들이 이 사건 각 토지 중 일부를 증여·유증받아 특별수익한 사실, 원고 B가 금전을 증여받은 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 이들의 특별수익액은 아래 4)항 표 해당 기재와 같다. 3) 순상속액(D) 상속개시일 당시 별지 목록 제21항 기재 부동산의 가액은 329,220,000원이고 원·피고들의 법정상속분 1/4을 곱하면 각 82,305,000원이다. 4) 따라서 원·피고들의 유류분 초과·부족액은 아래 표 기재와 같다. [각주2] 수증 부동산 1,907,824,000원 + 수유 부동산 1,959,082,000원 라. 피고들의 유류분반환의무 1) 관련 법리 유류분권리자가 피상속인의 증여 또는 유증으로 인하여 그 유류분에 부족이 생긴 때에는 부족한 한도에서 그 재산의 반환을 청구할 수 있다(민법 제1115조 제1항). 유류분반환청구의 목적인 증여나 유증이 병존하고 있는 경우에는 유류분권리자는 먼저 유증을 받은 자를 상대로 유류분침해액의 반환을 구하여야 하고, 그 이후에도 여전히 유류분침해액이 남아 있는 경우에 한하여 증여를 받은 자에 대하여 그 부족분을 청구할 수 있다(대법원 2001. 11. 30. 선고 2001다6947 판결 참조). 유류분권리자가 유류분반환청구를 함에 있어 증여 또는 유증을 받은 다른 공동상속인이 수인일 때에는 민법이 정한 유류분 제도의 목적과 민법 제1115조 제2항의 취지에 비추어, 유류분권리자는 ‘다른 공동상속인들 중 증여 또는 유증을 받은 재산의 가액이 자기 고유의 유류분액을 초과하는 상속인’을 상대로 하여 ‘그 유류분액을 초과한 금액의 비율’에 따라 ‘유류분권리자의 유류분 부족액’을 반환청구할 수 있다(대법원 1995. 6. 30. 선고 93다11715 판결 등 참조). 2) 판단 앞에서 본 바와 같이 피고들의 각 유류분 초과액은 2,731,560,935원, 4,315,554,935원이고, 피고들은 원고들의 유류분 부족액을 반환할 의무가 있는바, 피고들의 각 수유재산, 수증재산의 순서로 그 초과액의 비율에 따라 피고들이 원고들에게 반환하여야 할 유류분 부족액을 안분하면 다음과 같다. 가) 민법 제1116조의 적용에 따라 원고들은 먼저 수유재산에 대하여 반환을 구하여야 하는바, 피고 C는 원고들에게 수유재산에서 먼저 유류분 부족액을 반환하여야 한다.3) [각주3] 원고들은 수유재산 중 유류분 초과액을 제외한 나머지에서 유류분 반환범위를 계산하여 구하나, 이와 같은 방법은 공동상속인이 유증만을 받았을 때에 적용되고, 유증과 증여를 모두 받은 경우(특히 수증재산 가액이 유류분액을 초과한다)까지 적용된다고 볼 수 없고, 민법 제1116조의 취지에도 반하는 것인바, 피고 C의 수유재산 전체에서 먼저 유류분 부족액이 반환되어야 한다. 따라서 피고 C는 별지 목록 제5부터 14항 기재 각 부동산을 원고들의 유류분 부족액 비율(원고들 각자의 유류분 부족액 ÷ 원고들의 유류분 부족액 합계)에 따라 반환하여야 하므로, 원고 A에게 각 1,135,345,065/2,176,515,6104)지분을, 원고 B에게 각 1,041,170,545/2,176,515,610 지분을 반환할 의무가 있다. [각주4] 원고 A 유류분 부족액 1,135,345,065원 + 원고 B 유류분 부족액 1,041,170,545원 나) 한편, 위 수유재산의 가액은 1,959,082,000원에 불과하고, 이는 위 각 유류분권리자의 유류분 부족액에 미치지 못하므로 피고들로서는 수증재산으로 나머지 부족액을 반환하여야 하는바, 위와 같이 먼저 수유재산으로 반환한 후 남는 원고들의 각 유류분 부족액과 피고들의 유류분 초과액은 다음과 같다. [각주5] 1,959,082,000원 × 1,135,345,065/2,176,515,610(원 미만 단위에서 반올림, 이하 같다) [각주6] 1,959,082,000원 × 1,041,170,545/2,176,515,610 앞서 본 법리에 따라 유류분 초과액을 기준으로 산정한 피고들의 각 유류분 반환비율(피고들 각자의 유류분 초과액 ÷ 피고들의 유류분 초과액 합계)은 아래 표 해당 기재와 같고, 위 비율에 따라 피고들이 수증재산으로 원고들에게 각각 반환해야 할 유류분 부족액은 아래와 같다. [각주7] 피고 C 유류분 초과액 772,478,935원 + 피고 D 유류분 초과액 4,315,554,935원 따라서 피고 C는 수증재산인 별지 목록 제1부터 4항 기재 각 부동산에서 원고 A에게 각 17,219,852/1,907,824,000 지분을, 원고 B에게 각 15,791,501/1,907,824,000 지분을 반환할 의무가 있고, 피고 D는 수증재산인 별지 목록 제15부터 20항 기재 각 부동산에서 원고 A에게 각 96,200,964/5,450,900,000 지분을, 원고 B에게 각 88,221,293/5,450,900,000 지분을 반환할 의무가 있다. 마. 유류분 반환 방법 및 범위 1) 관련 법리 우리 민법은 유류분제도를 인정하여 제1112조부터 제1118조까지 이에 관하여 규정하면서도 유류분의 반환방법에 관하여 별도의 규정을 두고 있지 않으나, 증여 또는 유증대상 재산 그 자체를 반환하는 것이 통상적인 반환방법이라고 할 것이므로, 유류분권리자가 원물반환의 방법에 의하여 유류분 반환을 청구하고 그와 같은 원물반환이 가능하다면 달리 특별한 사정이 없는 이상 법원은 유류분권리자가 청구하는 방법에 따라 원물반환을 명하여야 한다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2005다71949 판결 등 참조). 그런데, 유류분권리자가 반환의무자를 상대로 유류분반환청구권을 행사하고 이로 인하여 생긴 목적물의 이전등기의무나 인도의무 등의 이행을 소로써 구하는 경우에는 그 대상과 범위를 특정하여야 하고, 법원은 처분권주의의 원칙상 유류분권리자가 특정한 대상과 범위를 넘어서 청구를 인용할 수 없다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010다42624, 42631 판결 등). 2) 판단 이 사건에서 증여 또는 유증대상 재산 자체를 반환하는 데 아무런 문제가 없으므로 원물반환을 명하여야 하는바, 처분권주의에 따라 원고들 청구 범위 내에서 피고들의 최종 각 재산별 반환 범위 및 인용 범위는 다음과 같다. 따라서 피고 C는, 별지 목록 제1부터 4항 기재 각 부동산 중, 원고 A에게 각 17,219,852/1,907,824,000 지분에 관하여, 원고 B에게 각 15,791,501/1,907,824,000 지분에 관하여, 별지 목록 제5부터 14항 기재 각 부동산 중, 원고 A에게 각 429,689,390/1,959,082,000 지분에 관하여, 원고 B에게 각 394,047,545/1,959,082,000 지분에 관하여, 피고 D는 별지 목록 제15부터 20항 기재 각 부동산 중, 원고 A에게 각 96,200,964/5,450,900,000 지분에 관하여, 원고 B에게 각 88,221,293/5,450,900,000 지분에 관하여 원고들이 유류분 반환청구의 의사를 표시한 이 사건 2019. 3. 27.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일인 2019. 4. 4. 유류분 반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 바. 피고들의 항변 등에 관한 판단 1) 피고 C의 기여분 공제 항변 가) 주장의 요지 피고 C가 망인과 함께 망인 명의의 재산을 형성하였고, 모친이 2001년경 치매로 입원했을 때부터 모친과 망인을 간병, 부양하였으므로 유류분을 산정함에 있어 피고 C의 기여분이 고려되어야 한다. 나) 판단 기여분 및 유류분에 관하여 민법이 정한 규정들에 비추어 보면, 기여분은 상속재산분할의 전제 문제로서의 성격을 가지는 것으로서, 상속인들의 상속분을 일정 부분 보장하기 위하여 피상속인의 재산처분의 자유를 제한하는 유류분과는 서로 관계가 없다고 할 것이다. 따라서 공동상속인 중에 상당한 기간 동거·간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 사람이 있을지라도 공동상속인의 협의 또는 가정법원의 심판으로 기여분이 결정되지 않은 이상 유류분반환청구 소송에서 자신의 기여분을 주장할 수 없음은 물론이거니와(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다8334 판결 참조), 설령 공동상속인의 협의 또는 가정법원의 심판으로 기여분이 결정되었다고 하더라도 유류분을 산정함에 있어 기여분을 공제할 수 없고, 기여분으로 인하여 유류분에 부족이 생겼다고 하여 기여분에 대하여 반환을 청구할 수도 없다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다60753 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보면, 상속재산분할이나 기여분 심판 사건에서 피고 C의 기여분이 결정되지 않은 이상 위 피고가 이 사건에서 자신의 기여분을 주장할 수 없을 뿐 아니라, 설령 협의 또는 기여분 결정이 있었다고 하더라도 유류분 산정의 기초재산에서 기여분을 공제할 수는 없다. 따라서 위 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 피고 C 의 신의칙 위반 항변 가) 주장의 요지 피고들은 고향에서 농사를 지었기 때문에 토지를 분배받은 것이고 원고들은 타지에 살고 있어 그에 상응하는 현금을 준 것인데, 생전에 망인을 돌보지도 않은 원고들이 이 사건 각 토지의 시가가 오르자 이 사건 소에 이른 것인바, 원고들의 유류분 주장은 신의성실의 원칙에 위배된다. 나) 판단 살피건대, 원고들이 피고들의 수증재산에 상응하는 현금을 받았다거나 망인에 대한 부양을 저버리고 피고 C에게만 부담시켰다는 점에 관한 증거를 찾아볼 수 없는데다가, 유류분은 피상속인의 재산처분의 자유를 제한하여 상속재산 중 일정 부분을 상속인에게 보장하는 제도인 점에 비추어 보면 위와 같은 사유들만으로는 원고들의 이 사건 유류분반환청구가 신의칙에 위반되거나 권리남용에 해당한다고 보기 어렵고 달리 이러한 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 이에 관한 위 피고의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김장구(재판장), 채희인, 김수민
상속
유류분
부모부양
기여분
2019-12-11
가사·상속
민사일반
대법원 2014스44·45
상속재산분할
대법원 결정 【사건】 2014스44(본심판) 상속재산분할, 2014스45(반심판) 상속재산분할 【청구인(반심판 상대방), 피재항고인】 청구인(반심판 상대방) 1 외 8인, 소송대리인 변호사 정주교 【상대방(반심판 청구인), 재항고인】 상대방(반심판 청구인) 1 외 2인, 소송대리인 법무법인 나눔 외 1인 【원심결정】 서울고등법원 2014. 1. 8.자 2013브12, 13 결정 【주문】 재항고를 모두 기각한다. 청구인(반심판 상대방)들의 소송수계신청을 모두 기각한다. 재항고비용 중 소송수계신청으로 인한 부분은 청구인(반심판 상대방)들이, 재항고로 인한 부분은 상대방(반심판 청구인)들이 각 부담한다. 【이유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 참고서면 등의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 배우자의 상당한 기간 동거·간호에 따른 기여분 인정 여부(재항고이유 제3점) 가. 기여분 제도 기여분 제도는 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 민법이 개정되면서 신설되어 1991. 1. 1. 시행되었다(이하 당시 민법을 ‘개정 전 민법’이라 한다). 개정 전 민법 제1008조의2 제1항은 “공동상속인 중에 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여한 자(피상속인을 특별히 부양한 자를 포함한다)가 있을 때”라고 요건을 규정하였다. 그 후 위 조항의 요건 부분이 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되어 “공동상속인 중에 상당한 기간 동거·간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 자가 있을 때”로 규정하고 있다(이하 2005년 개정된 민법을 ‘개정 민법’이라 한다). 나. 배우자의 부양에 따른 기여분 인정 여부에 대한 대법원판례 대법원은 일관하여 민법 제1008조의2가 정한 기여분 제도가 공동상속인 중에 피상속인을 특별히 부양하였거나 피상속인의 재산 유지·증가에 특별히 기여하였을 경우 이를 상속분 산정에서 고려함으로써 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하려는 것이므로, 기여분을 인정하기 위해서는 공동상속인들 사이의 공평을 위하여 상속분을 조정하여야 할 필요가 있을 만큼 피상속인을 특별히 부양하였다거나 상속재산의 유지·증가에 특별히 기여하였다는 사실이 인정되어야 한다고 판시하여 왔다. 즉 대법원 1996. 7. 10.자 95스30, 31 결정이 ‘특별한 기여’를 필요로 한다는 취지로 판시한 이래 대법원 2011. 12. 13.자 2011스176, 177 결정에서 위 법리를 확인하였고, 대법원 2012. 10. 12.자 2010스7 결정, 대법원 2014. 11. 25.자 2012스156, 157 결정, 대법원 2015. 3. 5.자 2013스195 결정, 대법원 2015. 7. 17.자 2014스206, 207 결정에서도 위 법리가 유지되었다. 이러한 법리는 민법 제1008조의2 제1항의 개정 전후를 비교하여 차이를 두지 않고 있으므로 위 조항의 개정에 상관없이 기여분 제도에 관한 대법원의 기본적 법리로 자리매김하였다. 한편 대법원판례는 기여분결정 청구를 한 공동상속인의 ‘신분상의 지위’에 따라 기여분 인정 여부를 달리하지 않았다. 대법원 2012. 10. 12.자 2010스7 결정과 대법원 2014. 11. 25.자 2013스112, 113 결정은 배우자의 기여분 인정 여부를 판단함에 있어 위 법리를 따랐고, 대법원 1998. 12. 8. 선고 97므513, 520, 97스12 판결은 딸의 기여분결정 청구를 인정함에 있어, 대법원 2011. 12. 13.자 2011스176, 177 결정은 딸의 기여분결정 청구를 배척함에 있어, 대법원 2013. 5. 30.자 2010스28, 29 결정과 대법원 2014. 11. 25.자 2012스156, 157 결정은 아들의 기여분결정 청구를 배척함에 있어 각각 위 법리를 따라 같은 기준으로 판단하였다. 다. 대법원판례의 법리적 근거 이에 대하여 배우자의 경우에는 상당한 기간 투병 중인 피상속인과 동거하면서 피상속인을 간호한 경우에는 그 사정만으로 ‘특별한 부양행위’에 해당한다고 보아 반드시 기여분을 인정하여야 한다는 견해가 있으므로, 아래에서는 현재의 대법원판례가 법리적 및 현실적으로 타당하여 유지되어야 하는 근거를 살펴보기로 한다. (1) 민법 규정의 문리적 해석 (가) 민법 제1008조의2의 규정 내용 민법 제1008조의2는 제1항에서 정한 공동상속인 중에 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산 유지·증가에 특별히 기여한 것을 요건으로 하여 제2항에서 공동상속인들 사이에 협의가 되지 않는 경우 가정법원은 기여의 시기·방법 및 정도와 상속재산의 액 기타의 사정을 참작하여 기여분을 정한다고 규정하고 있다. 나아가 제3항에서 기여분은 상속이 개시된 때의 피상속인 재산가액에서 유증의 가액을 공제한 액을 넘지 못한다고 규정하고 있다. (나) 기여분결정 심판사건과 가사비송절차에 따른 판단 한편 기여분결정 청구는 상속재산분할 청구(민법 제1013조 제2항), 상속분 상당 가액지급 청구(민법 제1014조)를 하는 경우에 할 수 있고(민법 제1008조의2 제4항), 기여분결정 심판은 같은 상속재산에 관한 상속재산분할 등 심판에 병합하여 심리하고 재판하여야 한다(가사소송규칙 제112조 제2항). 상속재산분할 심판사건과 기여분결정 심판사건은 모두 마류 가사비송사건이다[가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 9), 10)]. 상속재산분할 심판사건의 결과가 사법상의 권리·재산관계를 넘어 가족공동체에 영향을 미치는 특수성에 비추어 가정법원은 당사자의 주장에 구애받지 않고 여러 사정을 고려하여 후견적 재량에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 필요성이 크기 때문에 가정법원의 후견적 재량이 인정되는 가사비송절차에 의하도록 한 것이다(헌법재판소 2017. 4. 27. 선고 2015헌바24 결정 참조). 그 입법 취지는 상속재산분할 심판사건에 병합하여 심리하여야 하는 기여분결정 심판사건에서도 같다. 따라서 기여분결정 심판사건에서 가정법원은 당사자의 주장에 구애받지 않고 후견적 재량에 따라 청구인이 주장하는 부양 또는 재산적 기여가 법정상속분을 수정하여야 할 정도에 이르는지 여부 및 그 정도를 판단한다. 만약 공동상속인 중 하나인 배우자가 투병 중인 피상속인과 동거하면서 피상속인을 간호한 경우 이러한 특정 형태의 부양에 대하여는 다른 사정을 고려하지 않고 반드시 기여분을 인정하여야 한다면, 위와 같은 가사소송법에 따라 일체의 사정을 고려하여 후견적 재량에 따른 판단으로 기여분을 정하도록 한 민법 및 가사소송법과 달리 법령의 근거 없이 예외를 설정하는 결과가 되어 입법 취지에 부합하지 않는다. (다) 민법 제1008조의2 제1항과 제2항을 비롯한 마류 가사비송사건에 관한 규정의 해석 민법 제1008조의2 제1항은 기여분 인정 요건을 규정하고 제2항은 “가정법원은 … 기여분을 정한다.”라고 규정하는 형식으로 이루어져 있다. 위 규정을 해석할 때 가정법원이 후견적 재량을 발휘하여 합목적적으로 판단하여야 하는 가사비송사건의 특성을 반영하여야 한다. 따라서 민법 제1008조의2 제1항과 제2항은 앞에서 본 것처럼 가정법원이 일체의 사정을 참작하여 기여분의 인정 여부 및 그 정도를 정해야 한다는 취지로 해석하여야 한다. 다른 마류 가사비송사건에 관한 조문도 모두 그 인정 요건과 인정의 정도를 구분해서 규정하지 않고 종합적으로 그 인정 여부 및 정도를 결정하도록 규정하고 있다. 이혼으로 인한 재산분할에 관한 처분[가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 4)]을 정한 민법 제839조의2 제1항은 일방 배우자가 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다고 규정하고, 제2항은 가정법원이 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다고 규정하는데, 제1항과 제2항을 종합하여 가정법원이 분할의 인정 여부와 그 분할의 정도를 정해야 하는 것으로 해석·운용하고 있다. 또한 친족간 부양에 관한 처분[가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 8), 민법 제974조, 제977조], 이혼에 따른 자녀의 양육에 관한 처분과 그 변경[가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 3), 민법 제837조, 제837조의2]에 관한 해석도 같다. (2) 부부의 부양의무와 기여분 인정 요건으로서 특별한 부양행위의 관계 배우자의 동거·간호 등 부양행위와 기여분의 관계는 부부간 및 친족간 부양에 관한 민법 체계와 조화를 이루어 판단되어야 한다. 부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 한다(민법 제826조 제1항 본문). 부부 사이의 부양과 협조는 부부가 서로 자기의 생활을 유지하는 것과 같은 수준으로 상대방의 생활을 유지시켜 주는 것을 의미한다(대법원 2017. 8. 25.자 2014스26 결정 참조). 부부 사이의 상호부양의무는 혼인관계의 본질적 의무이고 부양받을 자의 생활을 부양의무자의 생활과 같은 정도로 보장하여 부부 공동생활을 유지할 수 있게 하는 것을 내용으로 하는 제1차 부양의무이다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결 참조). 반면 성년인 자녀가 부모에 대하여 직계혈족으로서 민법 제974조 제1호, 제975조에 따라 부담하는 부양의무는 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로 부양을 받을 자가 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 그의 생활을 지원하는 것을 내용으로 하는 제2차 부양의무이다. 앞서 본 대법원 1996. 7. 10.자 95스30, 31 결정은 배우자인 청구인이 기여분을 주장함에 대하여 배우자의 간호가 부부 사이의 부양의무 이행의 일환일 뿐이고 상속재산 취득에 특별히 기여한 것으로 볼 수 없으며 배우자가 혼인생활 중에 상속재산보다 많은 부동산을 취득한 점 등에 비추어 상속재산의 취득과 유지에서 배우자로서 통상 기대되는 정도를 넘어 특별히 기여한 경우에 해당한다고는 볼 수 없다고 한 원심결정을 수긍하였고, 대법원 2012. 10. 12.자 2010스7 결정은 배우자가 피상속인과 목욕탕을 운영하면서 건물을 신축하여 공유하였고 약 6년 동안 피상속인을 간호한 사안에서 기여분결정 청구를 배척한 원심결정에 법리를 오해한 잘못이 없다고 판단하였다. 따라서 기여분 인정 요건으로서 특별한 부양행위란 피상속인과 상속인 사이의 신분관계로부터 통상 기대되는 정도를 넘는 부양을 의미한다고 할 것이고 법률상 부양의무의 범위에서 피상속인을 부양한 행위는 법적 의무의 이행이라고 보아야 할 것이어서 특별한 부양행위에 해당하지 않는다. 민법은 배우자에게 더 높은 정도의 동거·부양의무를 부담시키고 있다. 대신 뒤에서 보는 바와 같이 배우자가 피상속인과 혼인이 유지되는 동안 동거·부양의무를 부담하는 측면은 공동상속인의 상속분의 5할을 가산하여 정하는 배우자의 법정상속분에 일부 포함되어 있으므로, 배우자의 통상적인 부양을 그와 같이 가산된 법정상속분을 다시 수정할 사유로 볼 수 없다. 그런데도 장기간 동거·간호하였다는 점을 이유로 배우자에게만 기여분을 인정한다면 제1차 부양의무로서 부부 사이의 상호부양의무를 정하고 있는 민법 규정과 부합하지 않게 된다. (3) 상속제도와 공동상속인 사이의 형평 민법은 상속인이 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계하도록 규정하면서(제1005조) 상속인의 순위와 상속분을 법정하고 있다(제1000조, 제1003조, 제1009조). 균분상속(1990. 1. 13. 민법 개정)으로 공동상속인들 사이의 형평을 꾀하는 한편 배우자가 피상속인과 혼인이 유지되는 동안 동거·부양의무를 부담하는 사정을 참작하여 배우자의 상속분은 공동상속인의 상속분의 5할을 가산하여 정하도록 한다(제1009조 제2항). 이는 중요한 입법적 결단이다. 한편 기여분은 구체적 사건에서 인정되는 사정에 따라 법정상속분을 수정하는 제도이다. 공동상속인 중 특정한 신분상의 지위를 가진 상속인의 특정한 행위에 대하여 기여분을 절대적으로 인정하면 결국 해석에 의하여 법정상속분을 변경하는 것과 마찬가지의 결과가 되고 위에서 본 민법의 입법 취지에 반할 우려가 있다. (4) 특별수익제도 및 부양비용 부담과의 비교 특별수익과 기여분은 모두 법정상속분을 수정하는 요소로서 상속재산분할 사건의 심판에서 기여분을 정할 때 특별수익의 존부를 고려하지 않을 수 없다. 민법 제1008조는 특별수익에 관하여 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다고 규정한다. 이는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 그 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정함에 있어 참작하도록 하려는 데 그 취지가 있다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다16571 판결, 대법원 2015. 7. 17.자 2014스206, 207 결정 참조). 상속재산분할 심판에서 상속인별 구체적 상속분액의 산정은 피상속인의 상속 개시 당시의 재산, 특별수익액과 기여분을 모두 반영하여 계산하는 과정을 거쳐 이루어진다. 그리고 공동상속인 중 이른바 초과특별수익자가 있는 경우 그 초과된 부분은 나머지 상속인들의 부담으로 돌아가게 된다. 만약 피상속인이 배우자에게 이미 상당한 재산을 증여 또는 유증하여 그 배우자가 초과특별수익자가 됨에도 불구하고 그 배우자에게 장기간의 동거·간호를 이유로 기여분까지 인정한다면, 나머지 공동상속인들과의 공평을 심하게 해하게 될 것이다. 그 밖에 배우자가 장기간 피상속인과 동거하며 간호를 하였으되, 이에 소요되는 비용을 피상속인의 재산에서 지출하였거나 다른 공동상속인이 부담한 경우 이를 고려하지 않고 기여분을 인정한다면 위와 마찬가지로 나머지 공동상속인들과의 공평을 해하는 문제가 발생하게 될 것이다. (5) 2005년 민법 개정에 따른 법리의 변경 필요성 여부 개정 민법상 기여분 규정은 개정 전 민법상의 ‘특별한 부양’이라는 요건을 ‘피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 자’로부터 분리하고, ‘특별한 부양’의 행위 태양을 ‘상당한 기간 동거·간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양한 것'으로 구체화하였다고 평가된다. 그 개정 취지는 개정 전 민법이 1991년 시행되어 균분상속이 실현되는 반면 실질적 형평의 침해를 방지하기 위해 기여분 제도가 신설되었는데, 기여분 제도의 시행결과 기존 기여분 규정만으로는 노친부양을 유도하기에 부족하다고 판단되었고 상당한 기간 동거하면서 피상속인을 부양한 자에게도 기여분이 인정될 수 있도록 하려는 것이다(헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2010헌바2 결정 참조). 개정 내용·취지에 비추어 보더라도 개정 민법으로 인해 기여분 인정 요건이 근본적으로 변화하였다고 보기 어렵다. 민법상 부양의무의 이행으로 평가될 만한 장기간의 동거·간호를 종전과 달리 공동상속인 중 하나인 배우자에게만 기여분 인정 요건으로 보아야 할 이유나 근거를 찾을 수 없다. (6) 배우자 보호 필요성과의 관계 우리 사회에서 법정상속분만으로는 배우자 보호에 미흡한 경우가 많은 현실을 반영하여 그 간극을 메우는 방법으로 기여분 제도를 이용하자는 주장이 있다. 문제 제기에 공감할 부분이 있지만, 문제를 해결함에 있어 기여분의 요건을 거의 묻지 않거나 아주 완화해서 해석함으로써 거의 모든 배우자에 대하여 기여분을 인정하자는 것이므로 현행법의 해석론으로 받아들이기 어렵다. 공동상속인이 다수인 경우(특히 1순위 상속인인 자녀가 다수인 경우) 배우자의 상속분이 극히 적어지는 문제가 생긴다고 지적하면서 배우자의 기여분 인정 요건을 완화하여 법정상속분의 불균형을 시정하여야 한다는 주장도 있다. 법정상속분의 결정은 중요한 입법적 결단이고 자녀의 수가 많은 경우 배우자의 상속분이 낮아지는 문제점은 공동상속인 균분제도를 취하는 법제에서 발생하는 부득이한 결과이다. 한편 핵가족화로 자녀의 수가 감소하는 추세에 따라 배우자의 상속분 비중이 높아지고 있으므로 이러한 사회적 변화까지 고려한다면 배우자를 보호하기 위하여 기여분 인정 요건을 확립된 판례와 달리 완화하여 해석해야 할 현실적 필요성은 적어진다고 할 것이다. (7) 소결론 배우자가 장기간 피상속인과 동거하면서 피상속인을 간호한 경우, 민법 제1008조의2의 해석상 가정법원은 배우자의 동거·간호가 부부 사이의 제1차 부양의무 이행을 넘어서 ‘특별한 부양’에 이르는지 여부와 더불어 동거·간호의 시기와 방법 및 정도뿐 아니라 동거·간호에 따른 부양비용의 부담 주체, 상속재산의 규모와 배우자에 대한 특별수익액, 다른 공동상속인의 숫자와 배우자의 법정상속분 등 일체의 사정을 종합적으로 고려하여 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하기 위하여 배우자의 상속분을 조정할 필요성이 인정되는지 여부를 가려서 기여분 인정 여부와 그 정도를 판단하여야 한다. 라. 무형의 비재산적 기여행위에 대한 적극적 고려 이상에서 살펴본 바와 같이 피상속인의 배우자가 장기간 피상속인과 동거하면서 피상속인을 간호하여 부양한 사정만으로 배우자에 대하여 기여분을 인정할 수 있는 것은 아니지만, 기여분을 인정하는 요소 중 하나로 적극적으로 고려해 나가는 방향으로 기여분결정 심판 실무를 개선할 여지는 있다. 우리 사회의 핵가족화에 더하여 기대여명의 증가로 인하여 긴 노년기에 건강상태마저 악화되는 경우에는 타인으로부터 간호를 받아야 하는 상태에 처할 수 있고, 그 기간은 민법이 예정하지 못하였던 정도로 장기에 이를 수 있다. 그런데 아직 우리 사회의 공적 부조나 사회복지는 이러한 문제를 해결하기에 충분치 못한 측면이 있다. 피상속인이 노년기에 긴 투병생활을 할 때 그와 동거하며 간호하는 일은 결국 배우자의 몫이 될 가능성이 높다. 가정법원이 그동안 기여분 인정 요건에 ‘특별한 부양행위’와 ‘재산 유지·증가 기여행위’ 중 후자에만 높은 비중을 두고 기여분이 갖는 상속분에 대한 영향을 크게 생각한 나머지 동거·간호와 부양이 갖는 무형의 비재산적 기여행위를 과소평가한 것은 아닌지 진지하게 돌아볼 필요가 있다. 배우자의 장기간 동거·간호에 따른 무형의 기여행위를 기여분을 인정하는 요소 중 하나로 적극적으로 고려할 수 있을 것이다. 다만 이러한 배우자에게 기여분을 인정하기 위해서는 앞서 본 바와 같은 일체의 사정을 종합적으로 고려하여 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하기 위하여 배우자의 상속분을 조정할 필요성이 인정되어야 할 것이다. 마. 이 사건의 판단 (1) 원심결정 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (가) 피상속인 신청외 1(1918년생, 이하 ‘피상속인’이라 한다)은 1940. 10. 1. 신청외 2(1916년생)와 혼인하여 그 사이에 청구인(반심판 상대방, 이하 '청구인'이라고만 한다)들 9명을 자녀로 두었다. 피상속인은 1971년 초 상대방(반심판 청구인, 이하 ‘상대방’이라고만 한다) 1(1944년생)을 만나 중혼적 사실혼 관계에 있었고, 그 사이에 상대방 2, 상대방 3을 자녀로 두었다. 신청외 2는 1984. 7. 26. 사망하였고, 피상속인과 상대방 1은 1987. 5. 16.에 이르러 혼인신고를 하였다. 즉, 상대방 1이 피상속인과 동거한 기간은 중혼적 사실혼 기간을 제외하면 신청외 2와 피상속인의 혼인 기간보다도 10년이 짧다. (나) 상대방 1은 피상속인이 2008. 3. 1. 사망할 때까지 피상속인 소유 주택에서 함께 살았다. 상대방 1은 피상속인을 간호하는 기간 별다른 직업이 없었고 상대방 2, 상대방 3도 마찬가지였다. 상대방들은 대체로 피상속인의 수입에 의존해서 생활을 영위했고, 피상속인을 간호할 때 소요된 비용의 상당 부분도 실질적으로 피상속인의 수입이나 재산에서 충당했을 것으로 보인다. 이와 달리 상대방들이 피상속인과 무관하게 독자적인 경제활동을 통한 소득으로 그들의 생활비를 충당하였음을 보여주는 자료는 원심에 이르기까지 제출되지 않았다. 상대방 1의 특별수익액은 총 특별수익액의 약 30%에 해당하는 규모로서 가장 많고, 상대방 2, 상대방 3은 초과특별수익자에 해당한다. 반면에 청구인 3, 청구인 5, 청구인 9를 제외한 나머지 청구인들 6명은 피상속인으로부터 특별수익을 전혀 받지 못하였다. (다) 피상속인은 2003. 3.부터 2008. 3. 사망할 때까지 여러 병원에서 통원치료를 받아 왔고 10여 회에 걸쳐 입원치료도 받았다. 상대방 1은 그 대부분 기간 피상속인을 간호하였다. 다만 상대방 1은 2008. 1. 암 수술을 받아 그 무렵에는 피상속인을 간호할 수 없었다. (라) 상대방 1의 법정상속분은 25분의 3으로 12%에 해당한다. 청구인들의 법정상속분은 각 25분의 2로 8%에 해당한다. (2) 원심은 피상속인이 병환에 있을 때 상대방 1이 피상속인을 간호한 사실은 인정할 수 있으나, 기여분을 인정할 정도로 통상의 부양을 넘어서는 수준의 간호를 할 수 있는 건강 상태가 아니었고, 통상 부부로서 부양의무를 이행한 정도에 불과하여 상대방 1이 처로서 통상 기대되는 정도를 넘어 법정상속분을 수정함으로써 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하여야 할 정도로 피상속인을 특별히 부양하였다거나 피상속인의 재산 유지·증가에 특별히 기여하였다고 인정하기에 부족하다는 이유로 상대방 1의 기여분결정 청구를 배척하였다. 원심결정 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 재항고이유 주장과 같이 민법 제1008조의2에서 정한 기여분 인정 요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 재판에 영향을 미친 잘못이 없다. (3) 또한 원심은 상대방 2에 대하여 기여분을 인정할 정도로 기여행위가 있었다고 보기 어렵고 상대방 3에 대해서는 특별한 부양을 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 상대방 2, 상대방 3의 기여분에 관한 주장을 배척하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 재항고이유 주장과 같이 기여분에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않거나 판단을 누락한 잘못은 없다. 2. 배우자의 특별수익 산정(재항고이유 제1, 5점) 원심은 경북 ○○군 ○○면 △△리에 있는 대지, 같은 군 □□면 ◇◇리에 있는 대지와 위 △△리 대지 지상 건물은 피상속인이 매수하거나 신축하여 상대방 1에게 증여한 것이나 마찬가지로 보이고, 공동상속인들 사이의 형평성 등에 비추어 볼 때, 이들 대지와 위 건물의 상속 개시 당시 시가평가액을 상대방 1의 특별수익으로 산정하는 것이 타당하다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심 판단에 재항고이유 주장과 같이 배우자의 특별수익 산정에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 특별수익 산정의 기준이 되는 시기(재항고이유 제2점) 원심은 상속 개시 당시를 기준으로 상대방 2, 상대방 3이 특별수익한 임야 가액에 송이 채취권을 반영하여 특별수익을 평가하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심 판단에 재항고이유 주장과 같이 관련 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 4. 상속재산 분할협의의 인정 여부(재항고이유 제4점) 원심은 원심결정 별지1 목록 순번 3, 4 기재 부동산에 관한 묵시적인 상속재산 분할 협의를 인정할 수 없음을 전제로 분할대상 상속재산에 위 부동산을 포함시켰다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심 판단에 재항고이유 주장과 같이 상속재산의 일부 분할협의, 특별수익, 상속재산 분할의 대상에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 청구인들의 소송수계신청에 대하여 청구인들은 2014. 10. 21. 상대방 1이 2014. 8. 8. 사망하여 상대방 2, 상대방 3이 이 사건 소송과 관련한 상대방 1의 권리·의무를 승계하였다고 주장하면서 재항고이유서 제출기간이 경과한 후에 소송수계신청을 하였다. 그러나 재항고심의 재판절차 진행경과에 비추어 볼 때 상대방 2, 상대방 3이 상대방 1의 소송을 수계할 필요성이 있다고 볼 수 없으므로, 위 소송수계신청은 받아들이지 아니한다. 6. 결론 그러므로 재항고를 모두 기각하고, 청구인들의 소송수계신청을 모두 기각하며, 재항고비용 중 소송수계신청으로 인한 부분은 청구인들이, 재항고로 인한 부분은 상대방들이 각 부담하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 배우자의 상당한 기간 동거·간호에 따른 기여분 인정 여부에 관하여 대법관 조희대의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었다. 7. 배우자의 상당한 기간 동거·간호에 따른 기여분 인정 여부에 관한 대법관 조희대의 반대의견 가. 이 부분에 관한 다수의견의 요지는 다음과 같다. 즉,피상속인의 배우자가 장기 간 피상속인과 동거하면서 간호하는 방법으로 피상속인을 부양한 경우, 배우자의 기여분 인정 여부와 그 정도는 민법 제1008조의2의 문언상 가정법원이 배우자의 동거·간호가 부부 사이의 제1차 부양의무 이행을 넘어서 ‘특별한 부양’에 이르는지 여부와 더불어 동거·간호의 시기와 방법 및 정도뿐 아니라 동거·간호에 따른 부양비용의 부담 주체, 상속재산의 규모와 배우자에 대한 특별수익액, 다른 공동상속인의 숫자와 배우자의 법정상속분 등 일체의 사정을 종합적으로 고려하여 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하기 위하여 배우자의 상속분을 조정할 필요성이 인정되는지 여부를 따져서 판단하여야 한다. 다만 배우자의 장기간 동거·간호에 따른 무형의 기여행위를 기여분을 인정하는 요소 중 하나로 적극적으로 고려할 수 있지만, 앞서 본 일체의 사정을 종합적으로 고려하여 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하기 위하여 배우자의 상속분을 조정할 필요성이 인정되어야 할 것이다. 그러나 이러한 다수의견에는 찬성할 수 없다. 나. 피상속인의 배우자가 상당한 기간에 걸쳐 피상속인과 동거하면서 간호하는 방법으로 피상속인을 부양한 경우, 배우자의 이러한 부양행위는 민법 제1008조의2 제1항에서 정한 기여분 인정 요건 중 하나인 ‘특별한 부양행위’에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 배우자에게 기여분을 인정하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 민법 제1008조의2 제1항은 “공동상속인 중에 상당한 기간 동거·간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양”한 경우에 기여분을 인정하도록 규정하고 있다. 다수의견에서 본 바와 같이 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 민법 제1008조의2가 개정되면서 ‘특별한 부양’이 종전과 달리 별개의 기여분 인정 요건으로 분리되고 그 행위 태양이 ‘상당한 기간 동거·간호 그 밖의 방법’으로 구체화되었다. 개정 민법 제1008조의2 제1항에서 정하는 동거·간호행위는 배우자가 할 수 있는 부양행위의 대표적인 것이라고 할 수 있고, 위 조항의 문언 어디에서도 배우자의 동거·간호행위를 기여분의 인정 범위에서 배제하겠다는 취지를 찾을 수 없다. 당초 법무부 개정안은 민법 제1008조의3에서 부양상속분을 신설하여 피상속인과 상당한 기간 동거하면서 부양한 상속인의 상속분을 가산하되 그 상속인의 범주에서 배우자를 제외하는 것이었으나, 국회 입법 과정에서 별도의 조항을 신설하는 대신에 민법 제1008조의2를 개정하면서 피상속인의 배우자가 피상속인을 상당한 기간 동거·간호한 경우를 특별한 부양행위에서 제외하지 아니하였다. 이와 같이 민법 제1008조의2 제1항이 개정되면서 배우자의 기여분을 적극적으로 인정하려는 입법 취지가 분명해졌고, 상당한 기간 피상속인과 동거하면서 간호하는 행위는 그 자체로 특별한 부양행위에 해당한다고 보는 것이 문언에도 부합하므로, 이와 같은 방법으로 피상속인을 부양한 배우자에게 기여분을 인정하는 것이 개정 민법 제1008조의2 제1항의 문언과 입법 취지에 부합하는 해석이라고 할 수 있다. (2) 개정 민법 제1008조의2 제1항은 특별한 부양행위를 특별한 재산적 기여행위와 분리하여 별개의 기여행위로 명시하고 있으므로, 특별한 부양행위에 대해서는 피상속인의 재산 유지·증가와 인과관계가 있을 것을 요구하지 않는다고 해석하는 것이 개정 취지에 부합한다. 민법 제1008조의2 제1항에서 정한 부양행위의 구체적 방법인 동거·간호 사실의 인정은 부양행위자가 그 비용을 부담하였는지와 관계없이 동거·간호행위의 개념에 포함될 만한 부양행위를 하면 충분하다고 보아야 한다. 다른 공동상속인이 피상속인의 부양비용을 부담하였다면 그 다른 공동상속인의 기여행위를 별도로 평가하여 그에게 기여분을 인정할 것인지는 별론으로 하고, 부양비용의 부담 주체가 누구인지에 관한 사정이 동거·간호에 따른 부양행위를 한 배우자의 기여분을 인정하는 데 영향을 주어서는 안 된다. 다수의견은 상당한 기간 동거·간호에 따른 부양행위를 한 배우자에 대하여도 부양비용의 부담 주체가 누구인지, 배우자의 특별수익액 등 재산적 사정을 고려해서 기여분 인정 여부를 결정하여야 한다는 취지이므로, 여전히 개정 전 민법 시행 당시와 같이 부양행위가 피상속인의 재산 유지·증가에 기여하였는지를 기여분 인정 요건으로 삼겠다는 입장이라고 할 수 있다. 다수의견은 개정 민법의 취지를 제대로 반영하지 못한 해석론이다. (3) 민법 제1008조의2 제1항은 기여분 인정 요건을 정하고, 같은 조 제2항은 기여분이 인정될 경우 기여분 결정 방법과 그 참작 사유를 정하고 있다. 즉, 같은 조 제1항은 기여분 자체를 인정할 것인지의 문제이고, 제2항은 인정된 기여분을 어느 정도로 인정하느냐의 문제라고 할 수 있다. 그런데 다수의견은 배우자의 장기간 동거·간호에 따른 무형의 기여행위를 기여분을 인정하는 요소 중 하나로 적극적으로 고려할 수 있다고 하면서 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 기여분 자체를 인정하지 않을 수도 있음을 예정하고 있다. 만일 배우자의 부양행위가 민법 제1008조의2 제1항에서 정한 특별한 부양행위에 해당한다면, 이는 배우자의 부양행위가 기여분 인정 요건을 충족한다는 의미로 이해할 수 있다. 이러한 배우자에 대하여 어느 정도로 기여분을 인정하느냐의 문제는 같은 조 제2항에 따라 공동상속인들의 협의나 협의할 수 없는 때에는 기여자인 배우자의 청구로 가정법원이 기여의 시기·방법 및 정도와 상속재산의 액 기타의 사정을 참작하여 결정한다. 배우자의 부양행위가 같은 조 제1항에서 정한 특별한 부양행위에 해당한다면, 제2항에 따라 기여의 시기·방법 및 정도와 상속재산의 액 등 여러 가지 사정을 고려해서 기여분 인정의 정도를 판단해야 하고, 기여분 자체를 부정해서는 안 된다. 민법 제1008조에서 정한 특별수익자 상속분 조정 제도와 민법 제1008조의2에서 정한 기여분 제도는 공동상속인들 사이의 공평을 도모하려는 공통점이 있기는 하나, 전자는 특별수익을 상속분의 선급으로 다루고 후자는 본래의 상속분 외에 추가적으로 취득할 수 있는 몫으로 다룬다는 점에서 양 제도는 서로 다른 취지를 가진 것이므로, 민법 제1008조의 특별수익자 상속분 조정에 관한 해석이 민법 제1008조의2의 기여분 인정 요건을 해석하는 데 영향을 줄 수 없다. 다수의견은 여러모로 민법 제1008조의2 제1항과 제2항의 체계적 해석에 반한다고 할 수 있다. (4) 민법 제826조 제1항에 따라 부부는 동거하며 서로 부양하고 협조할 의무가 있다. 그러나 부부가 동거하고 부양할 의무가 있다는 것과 동거하고 부양할 의무를 성실히 이행한 배우자에 대하여 기여분을 인정하는 것은 양립불가능한 것이 아니다. 이는 앞에서 본 민법 제1008조의2의 개정 과정에서 드러난 입법자의 의사에서도 확인할 수 있다. 상당한 기간 동거·간호를 통한 배우자의 부양행위는 그것이 부부 사이의 통상적인 부양의무 이행의 범위를 초과한다고 보기 어려운 경우에도 민법 제1008조의2 제1항에서 정한 특별한 부양행위에 해당한다고 보아야 한다. 부부 사이에 민법에 따라 동거와 부양의무가 있다고 해서 이에 따라 상당한 기간 동거·간호행위를 한 배우자에 대해서 재산적 사정과 결부시키지 않고서는 기여행위로 볼 수 없다는 논리는 성립하지 않으므로, 이를 전제로 한 다수의견은 타당하지 않다. 기여분을 인정하기 위해서는 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하기 위해 상속분을 조정해야 할 필요가 있을 만큼 피상속인을 특별히 부양하였다는 사실이 인정되어야 한다(대법원 2015. 7. 17.자 2014스206, 207 결정 참조). 피상속인의 배우자가 상당한 기간에 걸쳐 피상속인과 동거하면서 간호하는 방법으로 피상속인을 부양한 때에는 공동상속인인 자녀들과 비교해서 일반적으로 기대되는 공헌의 정도를 넘은 것으로서 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하기 위하여 배우자의 상속분을 조정하여야 할 필요가 있는 경우라고 보아야 한다. 이와 달리 ‘부양의 특별성’ 요건을 엄격하게 해석하여 상당한 기간 동거·간호에 따른 부양행위를 한 배우자에 대해 기여분을 인정하기를 주저하는 것은 적극적으로 부양의무를 다한 배우자와 그렇지 않은 배우자를 똑같이 취급하는 결과가 되어 부당하다. (5) 배우자의 기여분을 적극적으로 인정하는 것을 통해서 부부공동재산의 청산과 공동상속인들 사이의 형평을 도모하여 배우자와 다른 공동상속인들의 지위를 합리적으로 조정할 수 있다. 부부공동재산은 피상속인과 배우자가 공동으로 형성한 재산이므로 그 청산은 이혼할 때뿐만 아니라 부부의 일방이 사망한 때에도 이루어져야 형평에 부합한다. 배우자의 기여분을 적극적으로 인정하는 것은 이러한 부부공동재산을 청산하는 의미가 있다. 또한 우리 민법은 자녀의 수가 늘어남에 따라 배우자의 상속분이 줄어들게 되어 있는데, 성실하게 동거·간호행위를 한 배우자의 기여분을 적극적으로 인정하는 것은 상속분의 배분적 측면에서 배우자와 자녀의 공평을 꾀할 수 있다. 피상속인의 배우자가 상당한 기간 피상속인과 동거하면서 피상속인을 간호한 때에는 배우자에 대하여 기여분을 적극적으로 인정하는 것이 우리 사회 현실에 비추어 보더라도 바람직하다. 인구의 고령화가 급속도로 진전되고 있는데다가 핵가족화로 인하여 고령의 부모와 자녀가 따로 거주하는 경우 노인 돌봄 문제가 심각하게 대두할 수 있다. 만일 고령의 부부 중 어느 한쪽 배우자가 투병 중이고 자녀는 부모와 떨어져 타지에 거주한다면, 투병 중인 배우자에 대한 간호는 경제적 지출 외에도 정신적이고 육체적인 피로를 수반할 여지가 크다. 이러한 경우 배우자의 동거·간호행위는 투병 중인 배우자뿐만 아니라 자녀에게도 여러 가지 측면에서 부담을 경감시켜 주는 소중한 의미가 있을 수 있다. 따라서 상당한 기간 동거·간호를 통해 피상속인을 부양한 배우자에 대하여 기여분을 적극적으로 인정하는 것은 노인 돌봄 문제를 안고 있는 우리 사회 현실에 비추어 타당한 해석이고, 자녀와의 관계에서도 형평에 부합한다고 할 수 있다. (6) 다수의견은 배우자의 장기간 동거·간호에 따른 무형의 기여행위를 기여분을 인정하는 요소 중 하나로 적극적으로 고려할 수 있다고는 하나, 부양비용의 부담 주체, 특별수익액, 법정상속분 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 장기간 동거·간호를 한 배우자라 하더라도 기여분이 인정되지 않을 수 있다는 결론에 이른다. 다수의견은 상당한 기간 동거·간호를 통해 피상속인을 부양한 배우자에 대하여 기여분을 적극적으로 인정하려는 민법 제1008조의2 제1항의 개정 취지를 몰각시키고, 배우자의 장기간 동거·간호에 따른 기여분 인정 여부와 관련하여 개정 민법의 취지를 실현하기 위한 법리의 실효성을 담보하기 어렵게 만들 뿐이다. 다. 앞의 사실관계에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 이러한 법리에 따라 살펴보면, 상대방 1이 상당한 기간 피상속인과 동거하면서 간호한 데 따른 부양행위는 민법 제1008조의2 제1항에서 정한 특별한 부양행위에 해당한다고 할 수 있고, 상대방 1에 대하여 기여분을 인정함으로써 상속분을 조정해야 할 필요가 있다고 볼 여지가 충분하다. (1) 피상속인과 배우자인 상대방 1은 중혼적 사실혼 관계를 유지한 기간을 제외하고도 20년이 넘는 오랜 세월 동안 혼인관계를 유지하면서 동거하였다. (2) 상대방 1은 1944년생으로서 60대 중반에 이르기까지 5년 동안 80대가 넘는 연로한 피상속인을 간호하였다. (3) 특히 피상속인은 2007년 이후로 병세가 악화되었는데 상대방 1이 피상속인을 간호하면서 피상속인의 자녀들보다 많은 희생을 하였을 것으로 보인다. 라. 그런데도 원심은 피상속인이 병환에 있을 때 상대방 1이 피상속인을 간호한 사실은 인정할 수 있으나, 기여분을 인정할 정도로 통상의 부양을 넘어서는 수준의 간호를 할 수 있는 건강 상태가 아니었고, 통상 부부로서 부양의무를 이행한 정도에 불과하여 상대방 1이 처로서 통상 기대되는 정도를 넘어 법정상속분을 수정함으로써 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모해야 할 정도로 피상속인을 특별히 부양하였다거나 피상속인의 재산 유지·증가에 특별히 기여하였다고 인정하기에 부족하다는 이유로 상대방 1의 기여분결정 청구를 배척하였다. 이러한 원심 판단에는 민법 제1008조의2에서 정한 기여분 인정 요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송해야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 2019. 11. 21. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 조희대(주심), 권순일, 박상옥, 이기택, 김재형, 박정화, 안철상, 민유숙, 김선수, 이동원, 노정희, 김상환
상속
부양의무
유산
간병
기여분
2019-11-22
가사·상속
민사일반
대법원 2016므0000
친생자관계부존재확인
대법원 판결 【사건】 2016므0000 친생자관계부존재확인 【원고, 상고인】 원고, 소송대리인 법무법인 광안, 담당변호사 박지훈 외 3인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인, 소송대리인 법무법인 성진, 담당변호사 최유진 【원심판결】 서울가정법원 2016. 9. 21. 선고 2015르0000 판결 【판결선고】 2019. 10. 23. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대한 상고이유에 관한 판단 가. 아내가 혼인 중 인공수정으로 임신하여 출산한 자녀의 친자관계 (1) 인공수정 자녀에 대한 친생추정 규정 적용 여부 민법은 부모와 자녀의 친자관계 성립에 관하여 혈연에 기초한 친생자관계(제844조 이하에서 친생자에 관한 규정을 두고 있다)와 당사자의 의사에 기초한 양자관계(제866조 이하에서 양자에 관한 규정을 두고 있다)로 구분하고 있다. 이 중 친생자관계는 출생에 의하여 발생하는 부모와 자녀 관계로서, 부모가 자연적인 성적 교섭으로 임신한 자녀를 출산한 경우를 전제로 하므로 부모와 출생한 자녀 사이에는 생물학적 혈연관계가 존재하는 것이 원칙이다. 친생자관계에서도 모자관계와 부자관계는 다른 모습으로 나타난다. 임신과 출산이라는 자연적 사실에 의하여 그 관계가 명확히 결정되는 모자관계와 달리, 부자관계는 그 관계 확정을 위한 별도의 요건이 필요하다. 민법은 혼인 중에 아내가 임신한 자녀를 남편의 자녀로 추정하는 친생추정 규정(제844조 제1항. 이하 ‘친생추정 규정’이라 한다)을 두고 있다. 혼인외 출생자의 경우에는 생부가 인지하거나(제855조 제1항) 자녀가 부를 상대로 인지청구의 소(제863조)를 제기하여 친생자관계의 존재를 확정하는 방법으로 법률상 친자관계를 창설할 수 있는데, 이때 부와 자녀 사이에 혈연관계가 존재하는지가 증명의 대상이 되는 주요사실을 구성한다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2001므1537 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2014므8217 판결 등 참조). 피고 1에 대한 이 사건 청구의 쟁점은 아내가 혼인 중 남편이 아닌 제3자의 정자를 제공받아 자연적인 방법이 아닌 인공수정으로 임신한 자녀(이하 ‘인공수정 자녀’라 한다)를 출산한 경우 출생한 자녀의 친자관계를 어떠한 기준으로 인정해야 하는가이다(인공수정에는 다양한 형태가 있다. 여기에서는 위와 같은 ‘제3자 정자제공형 인공수정’ 이외의 사안은 다루지 않는다). 현행 민법에는 인공수정 자녀의 친자관계 성립에 관해서는 명시적인 규정이 없다. 1958. 2. 22. 민법 제정 당시에는 아내가 인공수정으로 자녀를 임신할 수 있다는 가능성을 상정하지 못하였기 때문에 이에 관한 규정을 둘 수 없었다. 그러나 친생자와 관련된 민법 규정, 특히 친생추정 규정의 문언과 체계, 민법이 혼인 중 출생한 자녀의 법적 지위에 관하여 친생주정 규정을 두고 있는 기본적인 입법 취지와 연혁, 헌법이 보장하고 있는 혼인과 가족제도 등에 비추어 보면, 아내가 혼인 중 남편이 아닌 제3자의 정자를 제공받아 인공수정으로 자녀를 출산한 경우에도 친생추정 규정을 적용하여 인공수정으로 출생한 자녀가 남편의 자녀로 추정된다고 보는 것이 타당하다. 상세한 이유는 다음과 같다. (가) 먼저 친생추정 규정의 의미에 관하여 본다. 모자관계는 출산이라는 사실에 의하여 친자관계가 성립하는 이른바 자연적 친자관계인 반면, 부자관계는 자연적 사실의 유무를 알 수 없어 법률이 인정하는 경우에만 친자관계가 성립한다는 의미에서 법률적 친자관계이다. 친생추정 규정은 아내가 혼인 중에 임신한 자녀를 출산한 경우 그 자녀를 남편의 친생자로 추정하고 있다. 나아가 민법은 혼인 중의 임신사실을 직접 증명하는 것이 쉽지 않다는 점을 고려하여 혼인이 성립한 날부터 200일 후 또는 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 자녀는 혼인 중에 임신한 것으로 추정하여(제844조 제2항, 제3항) 일률적인 기준에 따라 혼인 중 임신 여부를 정할 수 있도록 하였다. 이러한 친생추정 규정은 친자관계의 과학적 확인이 실질적으로 불가능하고 법률상 혼인관계에 있는 아내가 남편의 자녀를 임신할 것이라는 사회적·법률적 배경을 기초로 혼인 중 출생한 자녀가 남편과 혈연관계가 있을 개연성이 높다는 것을 전제로 하고 있다. 친생추정 규정은 그 자체로 진실한 혈연관계와 일치하지 않는 법률상 친자관계를 발생시킬 가능성을 내포하고 있다. 법률상 친자관계를 진실한 혈연관계에 부합시킬 수 있도록 하는 것이 헌법이 보장하고 있는 혼인과 가족제도의 원칙이라고 볼 수 있으므로(헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 95헌가14, 96헌가7 결정 등 참조), 이를 위해 민법은 친생추정 규정에 따라 형성된 부자 사이의 친자관계를 제거할 수 있는 방법을 열어두고자 친자관계의 부인권을 남편과 아내에게 인정하고 있다(제847조. 이하 ‘친생부인의 소 규정’이라 한다). 그러나 친생부인권을 행사할 수 있는 기간을 너무 길게 인정하거나 그 기간을 제한하지 않으면 자녀의 신분관계를 조속히 확정해야 할 필요성과 신분관계를 둘러싼 법률관계의 안정성을 해칠 수 있으므로, 민법은 친생부인의 소는 남편 또는 아내가 친생부인의 사유가 있음을 안 날부터 2년 내에 제기하여야 한다는 제소기간을 정하고 있다(제847조 제1항). 이와 같이 원고적격과 제소기간을 제한하는 친생부인의 소 규정에 따라 친생추정의 효력은 법률에서 인정하는 다른 추정에 비하여 강한 효력을 갖는다. 친생부인이 되지 않아 친생자로 추정되는 한 생부가 혼인외 출생자로서 인지할 수도 없고 자녀가 생부를 상대로 인지를 청구할 수도 없으며, 제소기간이 지난 다음에는 그 추정이 진실에 반하는 것으로 밝혀지더라도 추정을 번복할 수 없다. 민법은 이와 같이 친생추정 규정과 이에 대한 번복방법인 친생부인의 소 규정을 엄격하게 정하고 있고, 친생부인을 할 수 없게 된 경우 자녀의 법적 지위가 종국적으로 확정된다. 따라서 혼인 중 출생한 자녀의 부자관계는 민법 규정에 따라 일률적으로 정해지는 것이고 그 혈연관계를 개별적·구체적으로 심사하여 정해지는 것이 아니다. 즉, 민법은 혼인관계에서 출생한 자녀라는 사실에 근거하여 규범적으로 친자관계라는 가족관계를 형성하고 그와 같이 형성된 가족관계에 강한 법적 보호를 부여한다. 이처럼 일반적·제도적 측면에서 자녀의 복리를 보호하면서도 친생추정 규정에 따라 형성된 신분 관계를 부인하고자 하는 사람에게는 합리적인 방법과 기간을 정하여 신분관계에서 벗어날 수 있도록 함으로써 친자관계 확정을 둘러싸고 대립하는 이익을 조정하는 것이 민법의 기본적 태도이다. 혼인 중 출생한 자녀에 대한 친생추정의 기준을 어떻게 정할 것인가의 문제는 부부와 자녀의 법적 지위와 관계되는 것으로서 ‘법률적인 친자관계를 진실에 합치시키고자 하는 부부·자녀의 이익’과 ‘친자관계의 신속한 확정을 통하여 법적 안정을 찾고자 하는 자녀의 이익’을 사회 현실이나 전통 관념에 맞게 어떻게 조화시킬 것인가에 관한 문제이다. 이는 이해관계인들의 기본권, 혼인과 가족생활에 관한 헌법적 결단을 고려하여 결정할 문제로서 원칙적으로 입법자의 재량에 맡겨져 있다(헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2013헌마623 결정 참조). 민법은 친생추정 규정과 친생부인의 소 규정을 통하여 혼인 중 임신하여 출생한 자녀에 대한 친자관계 설정 기준에 관한 입법적 결단을 하였다고 볼 수 있다. (나) 친생추정 규정을 인공수정 자녀에 대해서도 동일하게 적용해야 하는 이유에 관하여 본다. 법해석의 목표는 법적 안정성을 침해하지 않는 범위에서 구체적 타당성을 추구하는 데 있다. 이를 위하여 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 법률을 해석하는 것이 원칙이지만, 문언의 통상적 의미를 벗어나지 않는 범위에서는 법률의 입법 취지와 목적, 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원하여 법해석의 목표에 맞는 타당한 해석을 할 수 있다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013므4591 판결, 대법원 2016. 11. 25. 선고 2015두37815 판결 등 참조). 그리고 입법 당시 예정하지 않은 현상도 입법적으로 해결이 되지 않으면 현행법 제도의 구조에 편입시켜 보다 타당한 해결책을 도모하여야 한다. 친생추정 규정은 아내가 혼인 중에 임신한 자녀를 남편의 자녀로 추정한다고 정하고 있을 뿐이다. 친생추정 규정은 문언상 임신하게 된 구체적 경위에 따라 친생추정의 적용을 제한하거나 자연적 방법이 아닌 인공수정으로 임신한 자녀에 대해서 친생추정의 적용을 배제하지 않는다. 이와 같은 친생추정 규정 형식은 2017. 10. 31. 법률 제14965호로 개정될 때에도 그대로 유지되었다. 그 밖에 민법의 다른 규정을 보더라도 인공수정 자녀에 대해서 친생추정 규정의 적용을 배제하거나 이를 제한하지 않는다. 따라서 인공수정 자녀에 친생추정 규정을 적용하는 것은 법률 문언이 허용하는 법해석의 범위 내에 있다. 헌법 제36조 제1항은 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”라고 정하여 개인의 자율적 의사와 양성의 평등에 기초한 혼인과 이를 바탕으로 형성되는 가족생활을 보호하고 있다. 친생추정 규정은 이러한 헌법 원칙을 바탕으로 부부가 정상적인 혼인생활을 하고 있는 경우 이를 기초로 형성되는 가족관계에 안정된 법적 지위를 부여하여 가정의 평화를 유지하는 데에 기여한다. 인공수정 자녀가 출생하게 된 배경이 된 혼인관계, 그리고 혼인 중 인공수정 자녀가 출생함에 따라 발생하게 되는 친자관계 등의 가족관계도 이처럼 존중받아야 할 개인과 가족의 자율적 결정권에 기초하여 형성된 것이므로 혼인 중 출생한 다른 자녀와 차별을 두어서는 안 된다. 혼인을 바탕으로 형성된 가족생활에 대한 보호의 필요성은 혼인 중 출생한 자녀가 인공수정 자녀라는 이유로 달라지지 않는다. 임신하게 된 구체적 경위에 따라 혼인 중 출생한 자녀에 대한 법적 지위가 달라진다고 볼 법적 근거가 없다. 정상적인 혼인관계를 유지하고 있는 상태에서 출생한 인공수정 자녀에 대해서 성적 교섭에 의해 출생한 자가 아니라는 이유로 친생추정 규정의 적용을 배제할 합리적인 이유도 없다. 친생추정 규정은 혼인 중 출생한 자녀에 대해서 출생과 동시에 안정된 법적 지위를 부여하여 법적 보호의 공백을 없애고자 한 것이다. 이것은 혼인 중 인공수정으로 출생한 자녀에 대해서도 마찬가지이다. 성적 교섭이나 생물학적 혈연관계만을 친자관계 성립의 근거로 삼거나 이를 이유로 인공수정 자녀가 남편의 자녀로 추정될 수 없다고 보는 것은 혼인 중 출생한 인공수정 자녀에 대해서 아버지를 정할 수 없는 상태를 초래한다. 이는 인공수정 자녀의 법적 지위를 불안하게 함으로써 민법이 친생추정 규정을 두게 된 제도의 취지와 정면으로 배치되어 부당하다. 인공수정 자녀에 대해서 친생추정 규정을 적용하지 않고 생물학적 혈연관계만을 우선시할 경우에는 더욱 부당한 결과를 초래한다. 정자를 제공한 제3자가 익명인 경우에는 정자제공자를 특정하기 어렵다. 정자제공자는 자신의 정자로 태어날 아이에 대해서 아버지로서 책임져야 한다는 것을 예상할 수 없어 아버지 역할을 기대하기 어려울 뿐만 아니라, 익명으로 정자를 제공한 것 외에 자녀의 임신과 출생에 대해서 아버지로서의 신분을 귀속시킬 만한 별다른 역할을 하지 않는다. 따라서 혈연관계가 있다는 점만으로 정자제공자를 곧바로 법률상 아버지로 취급하거나 그에게 법률상 아버지로서의 책임을 묻는 것은 타당하지 않다. 이처럼 인공수정 자녀에 대해서 친생추정 규정에 따라 부자관계를 정하지 않으면 사실상 부자관계를 정할 수 없게 되거나 민법이 예상하지 않은 부자관계를 성립하도록 하는 등 부당한 결과를 가져온다. 요컨대, 친생추정 규정은 혼인 중 출생한 자녀에 대해서 적용되는데, 친생추정 규정의 문언과 입법 취지, 혼인과 가족생활에 대한 헌법적 보장 등에 비추어 혼인 중 출생한 인공수정 자녀도 혼인 중 출생한 자녀에 포함된다고 보아야 한다. (다) 자녀의 복리는 친자관계의 성립과 유지에서 가장 우선적으로 고려해야 할 사항이므로, 인공수정 자녀에 대해서 친생추정 규정이 적용되는지를 따질 때에도 자녀의 복리에 중점을 두어야 한다. 자녀의 복리는 단순히 자녀에게 보호·교양의 보장이라는 친자관계의 실질을 제공하는 것에 국한하지 않고 이에 상응하는 법적인 친자관계를 형성해 줌으로써 부모의 역할을 할 수 있도록 해야 하고, 이에 따라 부모가 자녀의 발전을 위한 지원을 충분히 할 수 있도록 제도적으로 보장해 주어야 한다. 자녀의 복리를 지속적으로 책임지는 부모에게 자녀와의 신분관계를 귀속시키는 것이 자녀의 복리에 도움이 된다. 인공수정 자녀에 대해서 친생자관계가 생기지 않는다고 보는 것은 인공수정 자녀를 양육해 왔던 혼인 부부에게 커다란 충격일 뿐만 아니라 이를 바탕으로 가족관계를 형성해 온 자녀에게도 회복하기 어려운 위험이라고 할 수 있다. (라) 인공수정 자녀의 출생 과정과 이를 둘러싼 가족관계의 실제 모습에 비추어 보더라도 인공수정 자녀에 대해서 친생추정 규정을 적용하는 것에 사회적 타당성을 인정할 수 있다. 인공수정의 경우 자연적인 성적 교섭이라는 요소가 없는 대신 인공수정 또는 수정란의 이식이라는 보조행위가 존재한다. 아내가 제3자의 정자를 통한 인공수정 방법으로 자녀를 임신하는 데에 남편이 동의하는 경우 부부는 인공수정 자녀가 남편과 혈연관계가 없더라도 자녀에 대해서 공동으로 책임진다고 예상하였을 것이고 그 동의에 따라 출생한 자녀와 친자관계를 형성하게 된다고 보아야 한다. 남편은 아내가 인공수정으로 인한 임신과 출산을 하는 과정에 동의함으로써 참여하게 되고 그 과정에서 출생한 자녀는 부부 사이의 자연적인 성적 교섭으로 임신·출산한 자녀와 마찬가지로 부부 사이에 혼인 중 출생한 자녀라고 볼 수 있다. 이러한 친자관계를 바탕으로 인공수정 자녀는 부부 사이의 자녀로서 그들과 실질적인 친자관계의 모습을 형성하고 유지한다. 사회적으로도 이와 같이 형성된 친자관계는 자연적인 성적 교섭으로 출생한 자녀의 경우와 마찬가지로 부부의 친자로 받아들여지고 있다. 그런데도 친생추정 규정의 적용을 배제하거나 인공수정 자녀에 대해서 부부와 법적 친자관계가 성립되지 않는다고 한다면, 이는 법적 안정과 평화를 깨뜨려 인공수정 자녀를 법적 보호가 없는 공백상태로 만드는 것으로서 우리 사회에서 받아들이기 어렵다. (2) 인공수정 자녀에 대한 친생부인 허용 여부 (가) 위에서 보았듯이 친생부인의 소 규정은 법률적 친자관계를 진실에 부합시키고자 하는 이익을 위하여 마련되었다. 그러나 혈연관계가 없는 자녀가 출생하였다는 점이 밝혀진 경우에는 친생추정 규정 적용의 전제가 없어진 것으로 볼 수 있다. 이러한 경우 민법은 남편과 아내가 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 인격권, 행복추구권, 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 보장하기 위하여 이들에게 합리적인 기간의 범위 내에서 친생부인의 소를 제기할 수 있도록 하고 있다(헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 95헌가14, 96헌가7 결정 등 참조). 친생추정 규정에 따라 인공수정 자녀를 남편의 자녀로 추정하는 이유는 ‘동의’를 함으로써 임신·출산 과정에 참여한 부부 사이에 출생한 자녀에 대해서 친생추정 규정을 적용하는 것이 헌법과 민법을 비롯한 전체 가족법 체계에 비추어 정당하다고 볼 수 있기 때문이다. 인공수정 자녀에 대해서 친생추정 규정을 적용하는 것은 혼인관계에 있는 부부의 가정생활과 신분관계를 보장해 주면서 자유로운 의사에 따라 가족관계를 형성하고 사회적으로 인정되는 가족관계의 실체를 법적으로 보장해 주기 위한 것이다. 인공수정 자녀를 임신하여 출산하는 과정에 비추어 볼 때, 인공수정 자녀가 남편과 아내의 성적 교섭으로 임신한 것이 아니고 이에 따라 자녀가 남편과 혈연관계가 없다는 점은 모두 인공수정 자녀에 대해서 친생추정 규정을 적용할 때에 이미 고려한 사항들로서, 인공수정 자녀가 출생할 당시 남편이 알고 있던 사실과 다르지 않다. 이러한 전제사실을 바탕으로 친생추정 규정을 통하여 인공수정 자녀를 남편의 자녀로 추정하는 것은 남편이 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 인격권, 행복추구권, 개인의 존엄 과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 보장하고 이를 실현해 주기 위한 것이다. 이와 반대로 남편에게 친생부인의 소를 제기할 수 있도록 하는 것이 남편의 기본권이라고 말할 수 없다. 친생부인의 소는 자연적인 성적 교섭으로 임신·출산한 자녀에 대해서 성적 교섭 과정이 없다는 것과 이에 따라 생물학적 혈연관계가 없다는 것을 요건으로 제기할 수 있다. 인공수정 자녀에 대해서도 위와 같은 요건으로 친생부인의 소를 제기할 수 있다고 한다면 친생자관계는 생물학적인 혈연으로 결정된다는 것을 전제로 하는 것으로서 인공수정을 통한 친자관계의 형성을 부정하는 결과가 된다. 이는 민법이 친생추정 규정과 친생부인의 소 규정을 두어 혈연 이외의 다른 요소도 고려하여 친생자관계를 정하고자 한 취지나 목적에 합치되지 않는다. (나) 정상적으로 혼인생활을 하고 있는 부부 사이에서 인공수정 자녀가 출생하는 경우 남편은 동의의 방법으로 자녀의 임신과 출산에 참여하게 되는데, 이것이 친생추정 규정이 적용되는 근거라고 할 수 있다. 남편이 인공수정에 동의하였다가 나중에 이를 번복하고 친생부인의 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다. 나아가 인공수정 동의와 관련된 현행법상 제도의 미비, 인공수정이 이루어지는 의료 현실, 민법 제852조에서 친생자임을 승인한 자의 친생부인을 제한하고 있는 취지 등에 비추어 이러한 동의가 명백히 밝혀지지 않았던 사정이 있다고 해서 곧바로 친자관계가 부정된다거나 친생부인의 소를 제기할 수 있다고 볼 것은 아니다. 현행법은 인공수정 동의에 관한 법 제도가 정비되지 않아 동의서 작성이나 동의서 보관 기간 등에 관한 명시적인 규정 등을 갖추고 있지 않다. 생명윤리 및 안전에 관한 법률(이하 ‘생명윤리법’이라 한다)은 의료기관이 필요한 설명을 하고 체외수정 시술대상자와 그 배우자의 서면동의를 받도록 하고 있으나(제24조 제1항), 그 설명·동의 내용이 주로 배아 생성의 목적 등 시술과 관련된 내용이어서 친자관계의 성립에 관한 동의가 있었는지를 둘러싸고 다툼이 생기는 경우 동의 여부를 명백하게 증명하기 어려운 상황에 처할 수 있다. 또한 생명윤리법에 따른 동의서나 법적 부모의 확정과 관련된 남편의 동의 여부를 명확하게 확인할 수 있는 의료기록이 작성되었다고 하더라도 그 보존기간이 10년 정도로 제한되어 있어 이와 같은 자료가 없어질 우려도 있다(생명윤리법 시행규칙 제20조 제4항에 따르면 동의서 보존기간도 10년으로 정해져 있다). 이러한 상황에서 동의서 작성이나 그 보존 여부에 따라 친자관계의 성립 여부가 달라진다고 보는 것도 명확성과 안정성이 요구되는 신분관계의 특성에 비추어 타당한 해결 방법이 아니다. 따라서 인공수정 자녀에 대해서 친생부인을 할 수 있는지에 관해서는 다음과 같은 기준에 따라 해석하되 어느 경우에나 자녀의 복리에 반하거나 민법이 친생추정 규정을 둔 입법 취지가 몰각되지 않도록 신중하게 판단하여야 한다. 부부가 정상적인 혼인생활을 하고 있는 경우 출생한 인공수정 자녀에 대해서는 남편의 동의가 있었을 개연성이 높다. 따라서 혼인 중 출생한 인공수정 자녀에 대해서는 다른 명확한 사정에 관한 증명이 없는 한 남편의 동의가 있었던 것으로 볼 수 있다. 대한산부인과학회의 보조생식술 윤리지침(이하 ‘윤리지침’이라 한다)에 따르면, 제3자의 정자를 사용한 정자 제공 시술은 원칙적으로 법률상 부부에 한하여 이루어지도록 하고 있고 타인의 정자를 제공받기 위해서는 남편이 비가역적인 무정자증으로 판단되는 등 달리 자연적인 방법으로는 임신할 수 없다는 점이 확진되어야 한다. 또한 윤리지침은 시술 대상 부부에게 윤리지침과 관련 법률 등을 충분히 설명하고 부부가 이를 모두 수락하고 동의한 다음 시행되어야 한다고 정하면서, 시술 대상 부부는 정자 제공 시술로 태어난 출생아를 정상적으로 양육할 능력이 있어야 하고 출생아가 모든 경우에서 친자와 동일시되어야 한다고 정하고 있다. 이와 같이 정자 제공 시술을 하는 의료 현실에 비추어 보면, 혼인관계에 있는 아내가 남편의 동의가 없는 상태에서 인공수정 자녀를 임신·출산하는 것이 현실적으로 매우 곤란하다. 동의서 작성이나 그 보존 여부가 명백하지 않더라도 인공수정 자녀의 출생 이후 남편이 인공수정 자녀라는 사실을 알면서 출생신고를 하는 등 인공수정 자녀를 자신의 친자로 공시하는 행위를 하거나, 인공수정 자녀의 출생 이후 상당 기간 동안 실질적인 친자관계를 유지하면서 인공수정 자녀를 자신의 자녀로 알리는 등 사회적으로 보아 친자관계를 공시·용인해 왔다고 볼 수 있는 경우에는 동의가 있는 경우와 마찬가지로 취급하여야 한다. 민법 제852조는 자의 출생 후에 친생자임을 승인한 자는 다시 친생부인의 소를 제기하지 못한다고 정하면서 친생부인의 기회를 제한하고 있다. 이와 같이 친생부인의 소를 제기할 수 있는 자가 자녀에 대해서 친생자임을 승인하면 이후 친자관계는 확정되고 이로써 친자관계라는 신분관계가 신속하게 안정화되며 이를 통하여 자녀의 복리에 부합하는 결과를 가져온다. 남편이 인공수정 자녀에 대해서 출생신고를 하거나 인공수정 자녀의 출생 이후 상당 기간 동안 실질적인 친자관계를 유지해 오는 것과 같이 친자관계를 공시·용인하는 행위를 한 경우 이는 인공수정 자녀의 출생 전 과정을 알고 있다고 볼 수 있는 남편이 그러한 사실을 전제하면서 인공수정 자녀를 자신의 자녀로 승인하는 행위로 평가할 수 있다. 그 후 남편이 친생부인을 주장하는 것은 민법 제852조의 취지에 반할 뿐만 아니라 선행행위와 모순되는 행위로서 신의성실의 원칙에 비추어 허용되지 않는다고 보아야 한다. 나. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원고는 소외인과 1985. 8. 2. 혼인신고를 마친 부부였다. 원고는 소외인과 결혼 후인 1992년경 ○○○병원에서 무정자증 진단을 받았다. 이에 소외인은 원고의 동의를 얻어 제3자로부터 정자를 제공받아 시험관시술을 통한 인공수정 방법으로 임신한 다음(일자 1 생략) 위 병원에서 피고 1을 출산하였다. (2) 피고 1의 출생기록에 붙어 있는 피고 1의 출생 직후 사진 중 인적사항이 기재된 부분의 오른쪽 상단에 체외수정(In Vitro Fertilization)의 약자인 ‘IVF’가 쓰여 있다. (3) 원고는 1993. 3. 29. 피고 1의 출생에 대해서 아무런 문제도 제기하지 않은 채 자신과 소외인의 자녀로 피고 1의 출생신고를 마쳤다. (4) 원고와 소외인은 부부갈등으로 인해 2013. 6. 28. 서울동부지방법원에 협의이혼의사 확인신청서를 제출하였다. 피고 1은 원고와 혈연관계가 없음을 알지 못한 채 살아오다가 위 협의이혼의사 확인신청 무렵 원고와 소외인이 다투는 과정에서 원고가 피고 1은 자신의 친자가 아니라고 말하는 것을 듣고 이를 알게 되었다. (5) 원고와 소외인은 혼인 이후 이 사건 소 제기 무렵까지 피고 1과 함께 동거해 왔다. 이때까지 원고가 피고 1과의 친자관계에 대해서 별다른 이의를 제기하였다고 볼 만한 사정은 없다. (6) 이 사건 제1심 법원과 원심 법원은 피고 1이 ○○○병원에서 제3자의 정자 제공에 의한 시험관시술을 통해 출생하였는지, 이때 원고가 동의를 하였는지 등을 확인하기 위해 위 병원에 사실조회를 하였으나, 위 병원은 의료기록 보존기간이 지나 진료 기록이 없다고 회신하였다. (7) 원고가 협의이혼의사 확인신청을 한 이후인 2013. 7. 28. 피고 1 등과 대화한 내용을 녹음한 녹취록(을 제4호증)에 따르면, 원고는 피고 1에 대한 인공수정 당시 자신이 무정자증이라는 것을 알고 있었고 위 병원에서 피고 1을 낳기로 동의하였으며, 그에 따라 피고 1에 대해서는 딸로 대하며 피고 1의 결혼 시까지 책임지겠다는 의사를 밝혀왔음을 알 수 있다. 다. 피고 1에 대한 친생자관계 존부 (1) 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외인이 원고와 혼인 중 인공수정으로 출생한 자녀인 피고 1은 친생추정 규정에 따라 원고의 친생자로 추정된다고 보아야 한다. 뿐만 아니라 원고는 피고 1을 자신의 자녀로 승인하였으므로, 원고가 피고 1에 대해서 친생부인을 구할 수 없다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. (가) 원고는 소외인과 혼인 후 병원 검사를 통하여 무정자증 진단을 받아 자연적인 성적 교섭으로는 자녀를 출산할 수 없음을 인식한 상태에서 소외인이 제3자의 정자를 제공받아 피고 1을 임신·출산하는 데에 동의하였다. 의료기록 보존기간이 지나 원고가 어떠한 형태로 동의한 것인지를 구체적으로 확인할 수 없지만, 원고가 결혼 후 장기간 자녀를 갖지 못한 상태에서 무정자증 진단을 받은 후 얼마 되지 않은 시점에서 소외인이 제3자의 정자를 제공받아 피고 1을 임신·출산하는 데에 동의하였다. 원고의 동의는 단순한 의료시술에 대한 동의가 아니라 피고 1과 친자관계를 설정하려는 의사로 동의한 것으로 볼 수 있다. (나) 원고는 피고 1이 출생한 (일자 1 생략)부터 9일 후인 △△일 피고 1의 출생에 대해서 아무런 문제를 제기하지 않은 채 원고와 소외인의 자녀로 피고 1의 출생신고를 마쳤다. 원고는 자신이 무정자증으로 자녀를 출산할 수 없다는 것과 자신의 동의로 소외인이 제3자의 정자를 제공받아 피고 1을 임신·출산하였다는 것을 명확하게 인식한 상태에서 피고 1에 관한 출생신고를 하였다. 이를 통하여 원고가 피고 1과 친자관계를 형성하려는 의미에서 동의를 한 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라 원고는 피고 1을 자신의 자녀로 승인하고 출생신고를 통하여 사회적으로도 공시하였다. (다) 원고는 피고 1이 출생한 이후 2013년경 소외인과 협의이혼을 신청하기까지 약 20년이 넘는 동안 피고 1과 동거하면서 실질적인 친자관계를 형성해 왔고 이와 모순되는 모습을 보인 적이 없다. 협의이혼을 신청한 직후까지도 피고 1에 대해서 아버지의 역할을 다하겠다는 의사를 보이기도 하였다. 이처럼 원고는 피고 1이 자신의 자녀로 출생신고 되어 있는 상태에서 장기간 피고 1을 보호·교양하는 등으로 실질적인 친자관계를 형성함으로써 피고 1을 자신의 친생자로 승인하였다고 평가할 수 있다. (2) 같은 취지에서 원고가 친생추정 규정에 따라 친생추정을 받는 피고 1을 상대로 민법 제865조에서 정하는 친생자관계부존재확인의 소로써 친생자관계의 부존재확인을 구하는 것은 부적법하다는 원심 판단은 위에서 본 법리에 기초한 것으로 정당하다. 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 친생추정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 피고 2에 대한 상고이유에 관한 판단 가. 혈연관계가 없다는 점이 친생추정이 미치지 않는 사유가 될 수 있는지 여부 민법 제844조 제1항에 따른 친생추정을 번복하기 위해서는 부부의 한 쪽이 민법 제846조, 제847조에서 정하는 친생부인의 소를 제기하여 확정판결을 받아야 한다. 부부의 한 쪽이 친생부인의 소가 아닌 민법 제865조에서 정하는 친생자관계존부확인의 소를 통해서 친생자관계의 부존재확인을 구하는 것은 부적법하다(대법원 1984. 9. 25. 선고 84므84 판결, 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000므292 판결 등 참조). 위에서 본 친생추정 규정의 문언과 체계, 민법이 혼인 중 출생한 자녀의 법적 지위에 관하여 친생추정 규정을 두고 있는 기본적인 입법 취지와 연혁, 헌법이 보장하고 있는 혼인과 가족제도, 사생활의 비밀과 자유, 부부와 자녀의 법적 지위와 관련된 이익의 구체적인 비교 형량 등을 종합하면, 혼인 중 아내가 임신하여 출산한 자녀가 남편과 혈연관계가 없다는 점이 밝혀졌더라도 친생추정이 미치지 않는다고 볼 수 없다. 상세한 이유는 다음과 같다. (1) 혈연관계의 유무를 기준으로 친생추정 규정이 미치는 범위를 정하는 것은 민법 규정의 문언에 배치될 뿐만 아니라 친생추정 규정을 사실상 사문화하는 것으로 친생추정 규정을 친자관계의 설정과 관련된 기본 규정으로 삼고 있는 민법의 취지와 체계에 반한다. (가) 친생추정 규정은 혈연관계의 존부를 기준으로 그 적용 여부를 달리하고 있지 않다. 자녀가 남편과 혈연관계가 없다는 점이 사후적으로 밝혀진 경우 친생추정이 미치지 않는다고 보는 것은 민법 규정의 문언에 합치되지 않는다. (나) 위 1.가.(1)(나)에서 보았듯이 친생추정 규정은 혼인 중 출생한 자녀에 대해서 출생과 동시에 안정된 법적 지위를 부여하여 자녀의 출생 시 법적 보호의 공백을 없애고자 혼인관계에서 출생한 자녀라는 사실에 기초하여 친자관계를 인정하기 위한 것이다. 또한 진실한 혈연관계와 일치하지 않는 법률상 친자관계를 진실한 혈연관계에 부합시킬 수 있도록 친생부인의 소를 인정하면서도 제소기간을 두어 자녀의 신분관계를 조속히 확정하여 법률관계의 안정을 꾀하고 있다. 이러한 민법의 입법 취지와 규정형식에 비추어 보면, 혼인 중 아내가 임신하여 출산한 자녀가 남편과 혈연관계가 없다는 점이 확인되었다는 사정만으로 곧바로 친생추정이 미치지 않는다거나 친생추정의 예외에 해당한다고 보아 누구든 언제든지 친생추정 규정에 따라 친생자로 추정되는 부자관계를 다툴 수 있다고 해서는 안 된다. 이는 정상적인 혼인생활을 하고 있는 것을 전제로 가정의 평화를 유지하고 자녀의 법적 지위를 신속히 안정시켜 법적 지위의 공백을 방지하고자 하는 친생추정 규정 본래의 입법 취지에 반하기 때문이다. 친생추정 규정을 통하여 형성된 법률관계가 오랜 기간 유지되어 견고해진 경우 이와 같이 형성된 자녀의 지위에 대해서는 누구든 쉽게 침범할 수 없도록 하여 자녀의 지위를 안정적으로 보장할 사회적 필요성도 있다. 혈연관계가 없다는 점을 근거로 친생추정 규정의 적용을 배제하는 것은 친생추정 규정을 바탕으로 장기간 형성된 친자관계, 이와 밀접하게 관련되어 있는 혼인관계 등 사회생활의 기초가 되는 가족관계를 일시에 불안정한 상태로 만든다. 친자관계를 장기간 불안한 상태로 두는 것은 민법이 친생추정 규정을 두어 형성하고자 하였던 친자관계의 모습에 부합한다고 할 수 없고 안정을 요하는 신분질서의 본래 성격과 맞지 않는다. (다) 혼인 중 출생한 자녀에 대한 친생추정의 기준을 어떻게 정할 것인지는 부부와 자녀 등 이해관계인들의 기본권과 혼인·가족생활에 관한 헌법적 결단을 고려하여 결정할 문제로서 원칙적으로 입법자의 재량에 맡겨져 있다(헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2013헌마623 결정 등 참조). 결국 친자관계는 입법자가 헌법의 테두리 안에서 사회현실과 전통 관념을 고려하여 구체적으로 정할 수 있다고 보아야 한다. 최근 유전자검사 기술의 발달로 과학적 친자감정이 가능해졌다. 이혼과 재혼에 대한 사회적 인식이 바뀌어 혼인관계가 파탄된 상태에서 아내가 남편이 아닌 다른 남자의 자녀를 임신하여 출산할 가능성도 커졌다. 이처럼 제정 민법에서 친생추정 규정을 도입할 당시와는 사회적·법률적 상황이 변화하였다. 그러나 이러한 변화가 부자 사이의 친생자 추정에 관한 근본규정인 친생추정 규정 자체를 무의미하게 하는 것은 아니고, 친생추정 규정이 헌법에 반하게 되었다고 말할 수도 없다. 신분관계를 포함한 가족관계는 기본적으로 혈연이라는 생물학적 관계에서 출발하지만 반드시 혈연관계만으로 구성되는 것은 아니다. 혼인과 같이 사회적 관계를 통해 구성되는 가족관계가 있을 뿐만 아니라 친자관계에 한정하더라도 오늘날에는 혈연뿐만 아니라 가족공동생활을 하면서 실질적으로 형성된 친자관계가 중요한 가치를 지니므로 이를 보호할 필요성도 커졌다. 이는 과학적 검사기법의 발달로 혈연관계를 쉽게 확인할 가능성이 높아졌다고 해서 달라지는 것이 아니다. 오늘날 대부분의 국가에서 친생추정 규정에 따라서 친생자를 추정하는 원칙이 보편적으로 받아들여지고 있고 친자관계 관련 법률을 개정하면서도 친생추정 규정을 여전히 유지하고 있다. 혈연관계가 없는 경우 친생부인권을 제한 없이 허용하고 있는 나라도 있지만, 이때에도 재판상 친생부인권을 행사할 수 있는 주체를 친자관계에 직접적인 이해관계를 갖고 있는 부부, 자녀와 생부로 한정하고 있다. 부자간 혈연관계가 없다는 점이 밝혀졌다고 해서 누구든지 아무런 제한 없이 친자관계의 존부를 다툴 수 있도록 허용하는 것은 비교법적으로도 그 유례를 찾아보기 어렵다. (라) 친생추정 규정에 따라 아내가 임신한 자녀를 남편의 자녀로 추정하는 것은 혼인 중 출생한 자녀가 남편의 자녀일 개연성이 높다는 점뿐만 아니라 실제로 그러한 관계를 기초로 실질적인 가족관계가 형성될 개연성이 높다는 점을 전제로 한다. 그러나 혈연관계 없이 형성된 가족관계도 헌법과 민법이 보호하고자 하는 가족관계에 해당한다. 이와 같은 가족관계가 친생부인의 소의 제소기간이 지날 때까지 유지되는 등 오랜 기간이 지나 사회적으로도 성숙해지고 견고해졌다면 이러한 가족관계와 그에 대한 신뢰를 보호할 필요성이 더욱 커지므로 이를 누구든지 쉽게 번복할 수 있도록 해서는 안 된다(헌법재판소 2015. 3. 26. 선고 2012헌바357 결정 등 참조). (2) 혈연관계의 유무를 기준으로 친생추정 규정의 효력이 미치는 범위를 정하게 되면 필연적으로 가족관계의 당사자가 아닌 제3자가 부부관계나 가족관계 등 가정 내부의 내밀한 영역에 깊숙이 관여하게 되는 결과를 피할 수 없다. 친생추정을 받는 자녀에 대해서 친생추정이 미치지 않게 하거나 이에 대한 공적인 확인을 받기 위해서는 결국 법원의 판단을 받아야 하는데, 그러한 경우 법원을 포함한 국가기관이 친자관계에 깊숙이 관여하게 된다. 혼인과 이를 바탕으로 한 가족관계는 헌법상 국가로부터 보장받아야 하는데도 이와 같은 관여를 넓게 허용하게 되면 오히려 국가가 보장해야 할 혼인과 가족관계를 국가나 제3자가 침해하는 결과를 가져올 수 있어 헌법 취지에도 반한다. 혈연관계의 유무를 기준으로 친생자관계를 정하는 것은 정상적인 혼인생활을 하고 있던 부부 사이에 출생한 자녀에 대해서 개별적으로 자녀가 혼인 중에 남편에 의해 임신되었다는 점을 증명하게 하거나 이것이 증명되기 전까지는 친생자관계가 확정되지 못하도록 한다. 이러한 상태에서는 누구든지 함부로 자녀의 법적 지위를 다툴 수 있으므로 가정의 평화 역시 불안하게 된다. 혈연관계 유무를 기준으로 친생자관계를 정하게 되면, 친자관계와 관련된 소가 제기되는 경우 친생자관계가 아님을 객관적, 과학적으로 증명하기 위해서 친자감정을 하거나 부부간의 비밀스러운 부분까지 조사해야 하고 그 과정에서 부부의 내밀한 사생활이 침해될 수 있다. 제3자가 다른 사람의 가정에 뛰어들어 다른 사람의 아내가 출산한 자녀에 대하여 자기 자식이라고 주장하면서 친자 감정 등을 요구하는 것을 허용한다면 그 가정의 평화는 유지되기 어렵다. 혈연의 진실을 위한다는 이유로 부부 그리고 가족 내부의 사생활에 속하는 사항에 관하여 제3자의 개입을 널리 허용하는 것은 가정의 평화유지를 중요한 입법 목적 중 하나로 삼고 있는 친생추정 규정의 취지에 어긋난다. 이러한 사생활 침해로 인한 피해는 단순히 부부 사이의 관계에만 국한된 것이 아니다. 친생추정 규정에 따라 자녀와 부모의 관계에서 형성된 사생활도 침해된다. 이들은 모두 사생활의 보호를 받을 권리가 있고 특히 자녀의 사생활은 자녀의 복리와도 직접적으로 관련된 것으로 더욱 보호할 필요가 있다. 이처럼 보호해야 할 사생활은 그것이 과거의 것이었다거나 현재 부부관계가 해소되었다는 이유로 그 보호의 정도가 달라지는 것도 아니다. 즉, 부부가 이혼을 하는 등 현재 가족을 이루고 있지 않다는 사정을 이유로 이러한 사생활 침해가 정당화되지 않는다. 부부의 혼인관계가 종료되어 가정이 해체되는 사정이 있더라도 자녀의 신분관계의 법적 안정을 유지할 필요가 당연히 없어진다고 볼 수 없다. 친생추정 규정은 혼인관계에 있는 부부나 자녀 개인을 보호하는 데 그치지 않고 친자관계 자체를 보호하는 기능도 있다. 가정의 해체 후에도 종전 가족구성원들은 기존에 형성된 법률관계를 기반으로 온전하고 안정적인 사회생활을 계속해 나갈 법적 이익을 가진다. 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활은 개인의 존엄을 존중하는 가운데 성립되고 유지되어야 함을 분명히 하고 있다. 혼인과 가족생활은 인간생활의 가장 본원적이고 사적인 영역이다. 혼인과 가족생활에서 개인이 독립적 인격체로서 존중되어야 하고, 혼인과 가족생활을 어떻게 꾸려나갈 것인지에 관한 개인과 가족의 자율적 결정권은 존중되어야 한다. 국가는 개인의 존엄과 양성평등을 기초로 형성된 가족생활을 존중하고 인격적·애정적 인간관계에 기초한 가족관계에 개입하지 않는 것이 바람직하다(헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 98헌가16 등 결정, 헌법재판소 2005. 2. 3. 선고 2001헌가9 등 결정 등 참조). 혼인과 가족관계가 다른 사람의 기본권이나 공공의 이익을 침해하지 않는 한 혼인과 가족생활에 대한 국가기관의 개입은 자제하여야 한다. (3) 법리적으로 보아도 혈연관계의 유무는 친생추정을 번복할 수 있는 사유에는 해당할 수 있지만 친생추정이 미치지 않는 범위를 정하는 사유가 될 수 없다. 민법은 친생추정 규정을 두면서도 남편에게 친생부인의 사유가 있음을 안 날부터 2년 내에 친생부인의 소를 제기할 수 있도록 하고 있으므로 남편이 친생부인의 사유를 알지 못하는 한 친생부인의 소의 제소기간은 진행하지 않는다. 이는 진실한 혈연관계에 대한 인식을 바탕으로 법률적인 친자관계를 진실에 부합시키고자 하는 남편에게 친생추정을 부인할 수 있는 실질적인 기회를 부여한 것이다. 친생부인의 소가 적법하게 제기되면 부모와 출생한 자녀 사이에 생물학적 혈연관계가 존재하는지가 증명의 대상이 되는 주요사실을 구성한다. 결국 혈연관계가 없음을 알게 되면 친생부인의 소를 제기할 수 있는 제소기간이 진행하고, 실제로 생물학적 혈연관계가 없다는 점은 친생부인의 소로써 친생추정을 번복할 수 있게 하는 사유이다. 이처럼 혈연관계 유무나 그에 대한 인식은 친생부인의 소를 이유 있게 하는 근거 또는 제소기간의 기산점 기준으로서 친생부인의 소를 통해 친생추정을 번복할 수 있도록 하는 사유이다. 이것이 친생추정이 처음부터 미치지 않도록 하는 사유로서 친생부인의 소를 제기할 필요조차 없도록 하는 요소가 될 수는 없다. 혈연관계가 없다는 점을 친생추정이 미치지 않는 전제사실로 보는 것은 원고적격과 제소기간의 제한을 두고 있는 친생부인의 소의 존재를 무의미하게 만드는 것으로 현행 민법의 해석상 받아들이기 어렵다. 친생부인권을 실질적으로 행사할 수 있는 기회를 부여받았는데도 제소기간이 지나도록 이를 행사하지 않아 더 이상 이를 다툴 수 없게 된 경우 그러한 상태가 남편이 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 인격권, 행복추구권, 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활에 대한 기본권을 침해한다고 볼 수 없다(헌법재판소 2015. 3. 26. 선고 2012헌바357 결정 등 참조). 민법 규정에 반하는 해석을 동원하면서까지 남편에게 친생부인의 기회를 다시 부여하여야 할 만큼 특별한 필요성을 인정하기도 어렵다. 나. 사실관계 원심이 인정한 사실관계는 다음과 같다. (1) 소외인은 혼외 관계를 통해 피고 2를 임신하여 (일자 2 생략) 피고 2를 출산하였다. 원고는 1997. 8. 6. 원고와 소외인의 자녀로 피고 2의 출생신고를 마쳤다. (2) 원고는 늦어도 피고 2가 초등학교 5학년 무렵이던 2008년경에는 병원 검사를 통하여 피고 2가 자신의 친자가 아니라는 사실을 이미 알고 있었던 것으로 보인다. (3) 그런데도 원고는 이 사건 소를 제기할 무렵까지 오랜 기간 피고 2가 친생자로 출생신고된 사실에 관하여 문제 삼지 않은 채 피고 2와 동거하면서 아버지로서 피고 2를 보호·교양해 왔다. (4) 원고는 2013년경 소외인과 협의이혼 과정에서 ‘미성년자인 피고 2의 친권과 양육권을 포기하며, 피고 2의 양육비로 고등학교를 졸업할 때까지 월 50만 원씩을 지급’하기로 하는 내용의 각서를 공증하였다. (5) 피고 2는 원고와 혈연관계가 없음을 알지 못한 채 살아오다가 위 협의이혼의사 확인신청 무렵 원고와 소외인이 다투는 과정에서 원고가 피고 2는 자신의 친자가 아니라고 말하는 것을 듣고 이를 알게 되었다. (6) 원고와 소외인은 이혼소송에까지 이르러 결국 2015. 10. 30. 이혼하기로 하는 내용으로 조정이 성립하였다. 다. 피고 2에 대한 친생자관계 존부 (1) 원심은 다음과 같은 이유로 피고 2에 대한 원고의 소가 부적법하다고 판단하였다. 유전자형 배치의 경우에도 친생자 추정의 효력은 미치지 않는다고 보아야 하고, 원고와 피고 2 사이에는 친생자관계가 존재하지 않음이 분명하다. 다만 적어도 협의이혼의사 확인신청 이전에 입양의 실질적 요건이 모두 갖추어져 원고와 피고 2 사이에는 양자관계가 유효하게 성립되었다. 원고와 피고 2 사이에 파양에 의하여 양자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 없다. 따라서 원고의 피고 2에 대한 친생자관계의 부존재확인을 구하는 이 사건 소는 확인의 이익이 없다. (2) 그러나 위에서 본 법리에 따르면, 소외인이 원고와 혼인 중에 피고 2를 임신하여 출산한 이상 피고 2는 민법 제844조 제1항에 따라 원고의 친생자로 추정되고, 사후적으로 유전자형이 배치된다는 사정이 밝혀진 경우에도 여전히 친생추정이 미친다. 따라서 원고가 친생추정을 받는 피고 2에 대하여 친생부인 사유가 있음을 안 날부터 2년 내에 친생부인의 소를 제기하여 친생자임을 부인하는 판결을 받지 않은 이상 친생자관계존부확인의 소로써 친생자관계의 부존재확인을 구하는 것은 부적법하다. 원심 판단에 부적절한 부분이 있지만, 원고의 항소를 배척하고 피고 2에 대한 원고의 소를 각하한 제1심 판결을 유지한 원심의 결론은 정당하다. 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 관련 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 권순일, 대법관 노정희, 대법관 김상환의 별개의견과 대법관 민유숙의 별개의견(피고 1 부분)과 반대의견(피고 2 부분)이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견이 있다. 4. 대법관 권순일, 대법관 노정희, 대법관 김상환의 별개의견 가. 피고 1에 대한 상고이유에 관하여 (1) 다수의견은 아내가 혼인 중 남편이 아닌 제3자의 정자를 제공받아 인공수정으로 임신한 자녀를 출산한 경우 출생한 자녀의 친자관계를 정할 때에 현행 민법상 이에 관한 규정이 없는 이상 민법의 친생추정 규정을 적용하여 출생한 인공수정 자녀가 남편의 자녀로 추정된다고 보는 것이 타당하다고 한다. 그러나 혼인 중 인공수정으로 출생한 자녀를 남편의 자녀로 보아야 한다는 결론에는 다수의견과 견해를 같이 하지만 이에 이르는 이유를 달리하므로 이 점을 밝혀 둔다. 민법은 부모와 자녀의 친생자관계는 부모와 출생한 자녀 사이에 생물학적 혈연관계가 존재하는 것을 전제로 한다. 그리하여 모자관계는 여성의 혼인 여부를 불문하고 임신과 출산이라는 자연적 사실에 의하여 외부적으로 명확히 알 수 있기 때문에 민법에 이에 관한 규정을 둘 필요가 없지만, 부자관계는 혈연관계를 확인하는 것이 사실상 불가능에 가까웠기 때문에 민법은 아내가 혼인 중에 임신한 자녀는 남편의 자녀로 추정한다는 친생추정 규정을 둔 것이다. 이러한 친생추정 규정은 무엇보다도 혼인관계에 있는 아내가 남편의 자녀를 임신하는 것이 자연스럽게 기대된다는 사회적 배경 하에서 혼인 중 출생한 자녀는 남편과 혈연관계가 있을 가능성이 크다는 개연성에 근거한다. 그러나 최근 과학기술의 발전으로 인공수정을 비롯한 보조생식에 관한 의학기술이 급격하게 진전됨에 따라 가족법 분야에서도 친생자에 관한 민법 규정의 전제가 되는 사회적·문화적 배경 자체가 변화되었고 이에 따라 기존의 민법 규정과 종래의 법리로는 해결할 수 없는 윤리적 문제와 법적 과제에 새롭게 직면하게 되었다. 종전에는 난임 또는 불임으로 자녀를 가질 수 없었던 사람들이 보조생식 기술의 도움을 받아 부모가 될 수 있는 기회를 가지게 되었고 이를 통하여 출생한 자녀의 친자관계를 어떻게 규율할 것인가 하는 것이 그 대표적인 예이다. 과거에는 이른바 ‘운명의 문제’이던 것이 오늘날에는 ‘선택의 문제’로 바뀌었고 이에 따른 윤리적·사회적 책임의 공론화가 시급한 실정이다. 유전자검사 기술의 발달로 친생추정 규정 적용의 전제가 되는 부자관계에서 혈연관계의 불확실성이라는 사정 역시 더 이상 존재할 수 없게 되었다. 다수의견처럼 부자관계를 확정하는 데 모자관계와 달리 친생추정이나 인지 등과 같은 별도의 법적 요건이 필요하다고 볼 것이 아니다. 이제는 인공수정을 통한 자녀의 출생을 희망한 남편과 아내의 ‘의사’에 대한 법적 평가와 그 책임 한계를 진지하게 논의할 시점이다. (2) 새롭게 발생한 사회현상에 대한 법적 규율은 법률의 제정·개정이라는 입법에 의하는 것이 원칙이다. 그러나 새로운 사회현상에서 비롯된 법적 분쟁이 현실로 발생하고 있음에도 불구하고 그 재판에 적용할 법률의 입법이 아직 이루어지지 않았다 하여 헌법으로부터 사법권을 부여받은 법원이 재판을 거부할 수는 없다. 그러므로 법원으로서는 이러한 문제상황에 대하여 합리적인 입법자라면 마땅히 준거규범으로 삼았을 법원칙을 찾아내고 이를 선언하는 역할과 기능을 수행하지 않으면 안 된다. 이러한 법관의 법형성은 변화하는 사회 현실의 필요에도 불구하고 입법권의 불행사로 인하여 ‘법의 공백’이 발생하였을 때에 사회 현실과 법질서 사이의 간격을 메우기 위한 노력으로서 마땅히 사법권에 포함된다고 보아야 한다. 이러한 법관의 법인식 작업은 법률의 유추적용 또는 유추해석과는 구별된다. 법률의 유추적용은 입법에도 불구하고 입법자가 의도하지 않았던 규율의 공백이 있는 사안에 대하여 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 정당하다고 평가되는 한도 내에서 그와 유사한 사안에 관한 법규범을 적용하는 것을 말한다(대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 참조). 보조생식 기술을 통한 인공수정 자녀의 출생이라는 사안만 하더라도 이 사건처럼 남편이 아닌 제3자의 정자를 사용한 정자 제공 시술을 시행하는 경우는 물론 아내가 아닌 제3자의 난자를 제공받거나 또는 대리모계약을 통하여 자녀를 출산하는 경우 등 다양한 유형이 존재한다. 이를 법질서 전체의 관점에서 허용할 것인가, 허용한다면 가족법의 관점에서 그 친자관계의 성립을 어떻게 규율할 것인가 하는 문제는 입법에 의하여 해결할 문제이지 다수의견의 주장과 같이 기존의 친생추정 규정 등을 적용하여 해결할 성질의 것은 아니다. 법원으로서는 문제가 된 사태의 해결을 위하여 이에 관련되는 헌법 규정 및 다른 법령과의 관계, 법이 추구하고자 하는 기본적인 가치와 사회 일반의 보편적인 법의식 등을 종합적으로 고려하여 이 사건을 해결하는 데 가장 적합한 분쟁해결기준, 즉 ‘구체적이고 역사적인 법’을 형성하는 과정을 거쳐 사법권을 행사하여야 한다. 비교법적으로 보아도 이 문제에 관하여는 별도로 법률을 제정하여 해결하고 있는 입법례가 다수 있다. 우리나라에서도 몇 차례에 걸쳐 입법 노력이 있었음에도 불구하고 그 성과를 거두지는 못하고 있다. 다수의견도 지적하듯이 1958년 민법 제정 당시에는 아내가 인공수정으로 자녀를 임신, 출산한다는 것은 상정할 수 없었기 때문에 이에 관한 규정을 둘 필요가 없었음은 물론이다. (3) 부모와 자녀의 친자관계는 혼인관계와 더불어 인간생활의 가장 본원적이고 사적인 영역에 속하면서도 동시에 우리 공동체를 형성하는 토대로서 민법상 가족관계의 기초가 된다. 헌법은 제10조에서 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다.”, 제17조에서 “모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.”, 제36조 제1항에서 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며 국가는 이를 보장한다.”라고 선언한다. 따라서 부모가 자녀를 가지려고 노력하는 것은 행복추구권과 가족관계의 형성에 관한 자율적 결정권을 행사하는 것이므로 다른 사람의 기본권이나 공공의 이익을 침해하지 않는 한 최대한 존중되어야 하고 그 비밀 역시 보장되어야 한다. 민법은 부모와 자녀의 친생자관계는 부모와 출생한 자녀 사이에 혈연관계가 있어야 한다는 전제하에 친자관계와 진실한 혈연관계를 부합시킬 수 있도록 친생부인의 소나 친생자관계존부확인의 소 등과 같은 절차를 마련하고 있다. 그럼에도 다른 한편으로 자녀의 복리 및 친자관계의 신속한 확정이라는 법익이 우선되어야 한다고 보이는 때에는 사회적 관점에서 보아 이미 형성된 친자관계의 성립을 함부로 부정할 수 없도록 하고 있다. 친생부인의 소 규정에 원고적격과 제소기간 등의 제한을 둔 것이 그 예이다. 이와 같이 민법은 혼인관계에서 출생한 자녀라는 사실에 근거하여 규범적으로 우선 친자관계라는 가족관계를 형성하고 그와 같이 형성된 가족관계에 강한 법적 보호를 부여하고 있는데, 다수의견이 적절히 지적하고 있는 것처럼, 이는 입법자의 재량에 맡겨져 있는 것으로서 입법적 결단에 해당하고 나아가 법이 추구하고자 하는 기본적인 가치와 사회 일반의 보편적인 법의식을 반영한 것이라고 보아야 한다. 가족관계를 규율하는 민법이 추구하고자 하는 이러한 가치 및 이를 통하여 알 수 있는 사회 일반의 법감정 또는 법의식은 보조생식술의 시행을 통하여 출생한 인공수정 자녀의 친자관계 성립을 규율하는 기준을 정하는 데에도 마땅히 존중되어야 한다. 인공수정 자녀의 출생 과정에서 남편과 아내가 진정한 의사의 합치로 보조생식술의 시행에 동의하였다면, 이는 개인적으로나 사회적으로 출생할 자녀의 부모가 될 의사로써 자녀에 대한 부모로서의 책임을 인수한다는 의미를 가진다. 이때 남편은 단순히 아내의 인공수정 시술에 대해서 동의를 하는 것이 아니다. 남편은 아내와 평등한 입장에서 부부의 합치된 의사로 인공수정 시술 과정에 참여하고 이로써 출생한 자녀와 친자 관계를 성립시키려는 의사를 실현하였다고 보는 것이 현실에 맞는다. 위에서 살펴보았듯이, 혼인 중인 남편과 아내가 인공수정 자녀의 출생에 관하여 의사가 합치되어 이를 토대로 제3자의 정자를 제공받아 인공수정이라는 보조생식 시술에 동의함으로써 자녀가 출생하였다면 그 자녀는 그 부부의 친생자로 보아야 한다. 이렇게 보는 것이야말로 헌법에 규정된 국민의 행복추구권, 사생활의 비밀과 자유, 가족생활의 보장 원칙에 부합하고, 가족관계에 관한 민법 규정과도 조화를 이루며, 법이 추구하고자 하는 기본적인 가치와 사회 일반의 보편적인 법감정 및 법의식에도 맞는다. 나아가 이와 같은 남편과 아내의 합치된 의사 및 시술에 대한 동의를 사후적으로 번복하는 것은 허용될 수 없다. 이는 인간의 존엄과 가치에 대한 헌법적 결단과 친자관계에 관한 민법의 기본질서 및 선량한 풍속에 반하는 것이기 때문이다. (4) 원심은 이 부분 원고의 소를 각하한 제1심 판결에 대한 원고의 항소를 받아들이지 않으면서, 그 이유로 다음과 같은 사정을 들었다. 소외인은 배우자였던 원고의 동의를 얻어 제3자로부터 정자를 제공받아 인공수정으로 피고 1을 임신·출산하였으므로 피고 1은 민법 제844조 제1항에 따라 원고의 친생자로 추정된다. 원고가 친생추정을 받는 피고 1을 상대로 민법 제865조에서 정하는 친생자관계부존재확인의 소에 의해 그 친생자관계의 부존재확인을 구하는 것은 부적법하다. 다수의견이 자세히 설시한 바와 같이 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 사실관계에 의하면, 원고는 피고 1과 친자관계를 성립시키려는 의사, 즉 피고 1의 부모가 될 의사로 아내였던 소외인과 합의하였고 이를 토대로 인공수정을 통하여 피고 1이 출생하였음을 알 수 있다. 따라서 피고 1은 원고의 친생자에 해당하므로 원고가 피고 1을 상대로 제기한 친생자관계부존재 확인의 소는 이유 없어 기각되어야 한다. 그런데 원고만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 이 부분 소를 부적법하다고 판단한 원심판결보다 원고에게 불이익하게 청구를 기각하는 판결을 할 수는 없으므로, 결국 원고의 피고 1에 대한 상고를 받아들이지 않는다. 나. 피고 2에 대한 상고이유에 관하여 (1) 종래 대법원은 친생추정 규정의 적용 범위에 관하여, 대법원 1983. 7. 12. 선고 82므59 전원합의체 판결에서 “제844조는 부부가 동거하여 처가 부(夫)의 자를 포태할 수 있는 상태에서 자를 포태한 경우에 적용되는 것이고, 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서(同樓)의 결여로 처가 부(夫)의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 않는다.”라고 판시한 이래, 다수의 판결을 통하여 일정한 요건 하에서 ‘친생추정의 예외’를 인정하는 입장(이하 ‘친생추정 규정의 적용 범위에 관한 제한설’이라고 한다)을 일관되게 유지해 왔다(대법원 1988. 4. 25. 선고 87므73 판결, 대법원 1988. 5. 10. 선고 88므85 판결, 대법원 1992. 7. 24. 선고 91므566 판결, 대법원 2000. 1. 28. 선고 99므1817 판결, 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000므292 판결 등 참조). 그런데 이 사건에서 다수의견은 “혼인 중 아내가 임신하여 출산한 자녀가 남편과 혈연관계가 없다는 점이 밝혀졌다고 하더라도 친생추정이 미친다.”라고 판시하면서 그 “상세한 이유”를 밝히고 있다. 이를 살펴보면, 첫째로 혈연관계의 유무를 기준으로 친생추정 규정이 미치는 범위를 정하는 것은 민법 규정의 문언에 배치될 뿐만 아니라 친생추정 규정을 사실상 사문화하는 것이고, 둘째로 혈연관계의 유무를 기준으로 친생추정 규정의 효력이 미치는 범위를 정하게 되면 필연적으로 가족관계의 당사자가 아닌 제3자가 부부관계나 가족관계 등 가정 내부의 내밀한 영역에 깊숙이 관여하게 되는 결과를 피할 수 없으며, 셋째로 법리적으로 보아도 혈연관계의 유무는 친생추정을 번복할 수 있는 사유에는 해당할 수 있지만 친생추정이 미치지 않는 범위를 정하는 사유가 될 수 없다는 것이다. 다수의견의 입장을 그 이유에 비추어 살펴보면, 혈연관계가 없음이 확인된 경우에도 친생추정의 예외는 인정될 수 없다고 판시함으로써 판례가 취하고 있는 ‘친생추정 규정의 적용 범위에 관한 제한설’을 사실상 변경하자는 취지로 보이기도 하고, 다른 한편으로는 이 사건은 어차피 친생추정의 예외에 관한 종래의 판례가 적용될 사안이 아니라는 이유로 이에 관한 견해를 밝히지 않음으로써 판례를 유지하는 취지로 볼 수도 있다. 이점에 대하여 불필요한 법적 혼란이 야기되지 않도록 할 필요가 있음에도 다수의견은 그 입장이 분명하지 않다. 이에 혼인 중 아내가 임신하여 출산한 자녀가 남편과 혈연관계가 없음이 밝혀졌다는 사정만으로 친생추정이 미치지 않는다고 볼 수 없다는 점에 대하여는 다수의견과 견해를 같이하지만, 친생추정 규정의 적용 범위에 관한 제한 여부와 그 판단기준에 대하여 별개의견으로 견해를 밝혀두고자 한다. (2) 위 대법원 82므59 전원합의체 판결은 친생추정 규정의 적용 범위에 관한 종전의 무제한설을 제한설로 변경한 것으로, 위 판결은 그 이유에 대하여 “제844조는 제846조 이하의 친생부인의 소에 관한 규정과 더불어 부부가 정상적인 혼인생활을 영위하고 있는 경우를 전제로 가정의 평화를 위하여 마련한 것이라 할 것이어서 그 전제사실을 갖추지 아니한 경우에까지 이를 적용하여 요건이 엄격한 친생부인의 소에 의하게 하는 것은 도리어 제도의 취지에 반하여 진실한 혈연관계에 어긋나는 부자관계의 성립을 촉진시키는 등 부당한 결과를 가져올 수 있기 때문”이라고 밝히고 있다. 이는 친생부인의 소의 원고적격자를 ‘남편’으로 한정하고 제소기간을 ‘자녀의 출생을 안 날로부터 1년’으로 규정한 구 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 적용 당시 혈연관계를 과학적으로 증명한다는 것이 사실상 어려웠던 시대적 배경 하에서, 가족법이 보호하고자 하는 가정의 평화라는 법익과 혈연진실주의 사이에 조화로운 해석을 꾀한 것이다. 헌법재판소 역시 친생추정 규정의 적용 범위의 문제를 ‘법률적인 친자관계를 진실에 부합시키고자 하는 모·자·생부·부의 이익’과 ‘친자관계의 신속한 확정을 통하여 법적 안정을 찾고자 하는 자의 이익’을 어떻게 그 사회 실정과 전통적 관념에 맞게 조화시킬 것인가에 관한 문제로 이해한다. 그리하여 이 문제는 원칙적으로 입법자의 재량에 맡겨져 있지만, 그 친생추정의 기준이 지나치게 불합리하거나 그로부터 벗어날 수 있는 방법이 지나치게 제한적이어서 진실한 혈연관계에 반하는 친자관계를 강요하는 것이라면 이는 입법형성의 한계를 넘는 것으로서 위헌이라는 입장이다(헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2013헌마623 결정 참조). 그런데 오늘날의 시대 상황은 1983년 최초로 친생추정의 예외를 인정한 위 대법원 82므59 전원합의체 판결 당시와 비교해 볼 때 사회적·기술적·법률적 배경이 크게 변화하였으므로, 친생추정의 예외 인정의 기준으로 외관설을 채택한 기존의 판례는 전면적으로 재검토될 필요가 있다. 먼저 이혼 및 재혼이 급격히 증가하였고, 이혼 및 재혼에 대한 사회적 인식도 많이 변화하였다. 이에 따라 관련 법령과 제도도 변경되어 여성의 재혼을 일정 기간 금지하던 민법 규정이 폐지되는 한편, 혼인관계의 파탄부터 이혼의 효력이 발생할 때까지의 기간은 길어져 여성이 남편이 아닌 남자의 자를 임신하여 출산할 가능성이 증가하였다. 부부의 일방이 장기간 원격지나 해외에서 거주하거나 부부가 모두 서로 다른 외국에 거주하면서 혼인생활을 영위하는 경우도 적지 않다. 무엇보다도 유전자검사 기술의 발달로 과학적 친자감정이 어렵지 않게 되었다. 과학적 친자감정으로 혈연관계가 없다는 점을 직접 증명할 수 있게 된 오늘날의 상황에서 ‘동거의 결여’라는 외관 또는 형식에 의하여 혈연관계 부존재를 간접 증명하도록 한 후 이에 의하여 친생추정 규정의 적용을 제한할 필요성은 거의 사라지게 되었다고 보아도 과언이 아니다. 또한 2005년 민법 개정으로 친생부인의 소의 원고적격자가 ‘남편’에서 ‘부부’로, 제소 기간이 ‘자녀의 출생을 안 날로부터 1년 내’에서 ‘친생부인의 사유가 있음을 안 날부터 2년 내’로 변경되었다. 부부가 혈연관계 존부에 대한 인식을 바탕으로 혈연관계가 없는 친자관계의 유지 여부를 진지하게 숙려할 상당한 기간이 부여된 것이다. 그럼에도 불구하고 부부가 그 기간 동안 아무런 이의를 제기하지 않았다면 기존에 추정된 친자관계를 법률상 친자관계로 받아들이거나 자신의 친생부인권을 행사하지 않겠다는 묵시적 의사를 형성한 것으로 볼 수 있다. 이러한 경우에는 법률상 친자관계를 혈연관계에 부합시키고자 친생추정을 부인할 수 있는 부부의 이익을 제한할 필요가 있다(헌법재판소 2015. 3. 26. 선고 2012헌바357 결정 등 참조). 따라서 더 이상 부부가 자녀와 사이의 혈연관계 부존재만을 이유로, 더욱이 혈연관계에 관한 간접 증명 방법인 ‘동거의 결여’라는 외관 또는 형식을 증명하는 방법으로 친생자관계존부확인의 소에 의하여 친자관계를 부정할 수는 없다고 보아야 한다. (3) 다른 한편, 헌법 제10조, 제17조, 제36조 제1항에 의하여 모든 국민은 행복추구권과 가족관계의 형성에 관한 자율적 결정권을 가지고 있고, 이러한 권리는 다른 사람의 기본권이나 공공의 이익을 침해하지 않는 한 최대한 존중되어야 함은 이미 앞에서 살펴보았다. 또한 우리 사회에서 법률상 친자관계 내지 가족관계가 일반적으로 혈연관계에 기초하고 있다고 하더라도, 법률상 친자관계 내지 가족관계가 혈연관계만으로 구성되거나 혈연관계와 반드시 일치하는 것은 아니다. 우리 민법상 양자 제도는 친생자제도와 구분되기는 하지만, 일찍이 가(家)나 양친을 위한 양자 제도에서 자녀를 위한 양자 제도로 변화하였고, 양부모와 혈연관계가 없는 양자도 입양된 때부터 양부모의 친생자와 같은 지위를 가진다(제882조의2 제1항). 2005년 민법 개정으로 도입된 친양자 제도에 따른 친양자는 부부의 혼인 중 출생자로 보고(제908조의3 제1항), 가족관계 등록부에도 양부모의 친생자로 표시되며 양부모의 성과 본을 따른다. 친생추정 규정의 적용을 받는 친자관계는 친생부인의 소에 의하여만 해소될 수 있으므로, 이는 필연적으로 혈연관계가 없는 법률상 친자관계의 형성과 유지를 상정하고 있다. 앞서 본 바와 같이 보조생식 기술을 이용하여 제3자의 정자를 제공받아 자녀를 출산하는 경우에도 생물학적 혈연관계와는 다른 사회적 친자관계가 형성된다. 이와 같이 법률상 친자관계 내지 가족관계는 여전히 생물학적 혈연관계에서 출발하고 있다고 할 수 있으나, 생물학적 혈연관계와 무관한 사회적 친자관계 내지 가족관계도 이미 우리 사회의 전통 속에 존재하고 오늘날의 사회 제도 안에서 보다 다양한 방식으로 수용·인정되고 있다. 나아가 오늘날 국민의 고양된 권리의식 및 양성평등의 관념과 함께 가족의 형태도 매우 다양해진 사회 현실을 고려할 때 자녀에 대한 신분법적 규율은 무엇보다 자의 복리향상에 그 목적을 두어야 하고, 친자관계 당사자의 자율적 결정을 가능한 한 존중하여야 한다는 헌법적 요청에도 귀를 기울여야 한다(대법원 2019. 1. 31.자 2018스566 결정, 헌법재판소 2005. 2. 3. 선고 2001헌가9 등 결정, 위 헌법재판소 2012헌바357 결정 등 참조). 이와 같은 친자법의 이념과 자녀의 신분관계의 조속한 확정 및 법적 안정이라는 친생추정 및 친생부인 규정의 취지에 비추어 보면, 친생추정의 예외 인정의 필요성은 자녀의 복리 관점에서 검토되어야 한다. 앞서 살펴 본 바와 같이 친자관계는 혈연 자체뿐만 아니라 부모, 자식으로서의 사회생활상 실질에도 중요한 가치가 있으므로 법률상 친자 사이에 사회생활상 친자관계가 형성되고 성숙되었다면 그 사회생활상 친자관계에 대한 신뢰를 당사자 일방이나 제3자가 함부로 복멸할 수 없도록 제한할 필요를 부정할 수 없다(위 헌법재판소 2012헌바357 결정 참조). 한편 그와 달리 남편과 자녀 사이에 혈연관계가 없음이 과학적으로 증명된 데에서 나아가 그들 사이에 사회적 친자관계가 아예 형성되지 않았거나 그 사회적 친자관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되어 친생추정 제도에 의하여 보호하고자 하는 이익이 존재하지 않는 경우도 있다. 더욱이 민법은 친생추정 규정으로 형성되는 법률상 친자관계의 직접적인 당사자인 자녀나 생부의 친생부인권을 인정하는 규정을 두지 않고 있다. 모의 친생부인권이 인정되지만 자녀의 이해관계와 반드시 일치한다고 볼 수도 없다. 모와 법률상 부가 자녀를 양육하지 아니함은 물론 자녀에 대한 무관심으로 친생부인의 소를 제기하지 않고 있거나 제소기간을 도과해 버린 반면 생부가 자녀를 양육하는 등 실질적으로 친자관계를 형성해 왔거나 그러한 관계를 형성할 수 있는 개연성이 높은 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 진실한 혈연관계를 추구하고자 하는 이해당사자의 인격권, 행복추구권을 제한할 정당한 이유를 찾기 어렵다. 이와 같은 경우에는 친생추정 규정의 적용을 제한하는 것이 친생추정 제도가 보장하고자 하는 자녀의 복리에 보다 부합하는 결과가 될 수 있다. 따라서 ‘아내가 남편의 자녀를 임신할 수 없는 외관상 명백한 사정’이 있는지의 여부만을 기준으로 친생추정의 예외를 인정해 온 종래의 제한설은 그대로 유지되기 어렵게 되었다고 보아야 한다. 그리고 앞서 본 헌법적 요청을 고려하면, 남편과 자녀 사이에 혈연관계가 없음이 과학적으로 증명되고 그들 사이에 사회적 친자관계가 형성되지 않았거나 파탄된 경우에는 친생추정의 예외로서 친생부인의 소에 의하지 아니하고도 그 친자관계를 부정할 수 있다고 할 것이나, 혈연관계가 없음이 과학적으로 증명되었더라도 사회적 친자관계가 형성되어 있는 경우에는 함부로 친생추정 예외의 법리로써 친자 관계를 부정할 수 없다고 봄이 타당하다. 이 때 사회적 친자관계란 부와 자 사이에 부자로서의 정서적 유대가 형성되어 있고, 부가 부로서의 역할을 수행할 의사를 가지고 자를 보호·교양하는 등 생활의 실태가 형성되어 있는 상태를 의미한다고 볼 수 있다. 그리고 이를 판단할 때에는 부부의 혼인계속 여부, 과거 가족공동체로 볼 수 있는 생활관계가 형성되어 있었는지 여부나 그 기간, 부자 사이에 정서적 유대관계의 형성 여부, 친자관계의 파탄 원인과 그에 관한 당사자의 책임 유무, 자녀의 연령, 사회적 친자 관계의 회복 가능성, 친자관계의 파탄을 인정하는 것이 자녀의 인격형성과 정서에 미치는 영향 등 가족관계를 둘러싼 여러 사정을 두루 고려하여야 한다. (4) 다수의견이 설시한 바와 같이 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 사실 관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건에서 원고는 피고 2의 출생 이후 오랜 기간 동안 자신이 위 피고와 생물학적 혈연관계가 없음을 알면서도 친자관계를 유지하여 왔다. 피고 2는 원고와 혈연관계가 없다는 사정을 알고도 원고와 친자관계를 유지하고자 하는 의사를 가지고 있으며 현재까지 자신의 생부가 누구인지 알고 있지 않다. 피고 2는 그동안 원고가 자신과 혈연관계가 없음을 알지 못한 채 살아오다가 원고와 소외인이 이혼하는 과정에서 원고가 피고 2는 친자가 아니라고 말하는 것을 듣고 이를 알게 되었으나 그 이후에도 여전히 원고를 자신의 아버지로 생각하며 원고가 자신의 아버지로 남아주기를 바라면서 이 사건 청구를 다투고 있다. 사정이 이와 같다면, 원고와 피고 2 사이에 사회적 친자관계가 소멸되었다고 보기 어렵고 친생추정 규정을 통해서 보호하여야 할 자의 이익이 존재하지 않는다고 볼 수 없다. 따라서 피고 2는 여전히 민법 제844조 제1항에 의하여 원고의 친생자로 추정되고, 원고가 친생추정을 받는 피고 2에 대하여 친생자관계존부확인의 소에 의하여 그 친생자관계의 부존재확인을 구하는 것은 허용되지 않는다. 원심의 판단에 적절하지 않은 부분이 있지만 원고의 항소를 배척하고 이 부분 원고의 소를 각하한 제1심 판결을 유지한 원심의 결론은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 관련 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 결론 이상과 같이 사건의 결론에 관하여는 다수의견과 견해를 같이하지만 그 이유는 다르므로 별개의견으로 이를 밝혀둔다. 5. 대법관 민유숙의 별개의견(피고 1 부분)과 반대의견(피고 2 부분) 가. 논의의 전제 피고 1과 피고 2 부분은 상당 부분 쟁점을 공유한다. 피고들은 모두 원고와 소외인 사이의 법률혼관계가 유지되며 부부로 동거하는 기간 중 출생하였으나 유전자검사 결과 원고와 혈연관계가 존재하지 않는 사실이 밝혀졌다. 다만 피고 1은 원고 동의 하에 제3자의 정자를 제공받아 인공수정 시술로 출생하였고, 피고 2는 소외인의 혼외관계에서 출생하였다. 원고는 피고들에 대하여 친생자관계 부존재확인을 구하는 이 사건 소를 제기하면서 혈연관계 부존재, 원고의 무정자증 등의 사정을 들어 민법상 친생추정의 효력이 미치지 않는다고 주장하였다. 원심은 피고 2 부분에서 유전자형이 배치되면 친생추정의 효력은 미치지 않는다고 판단하였으나, 피고 1 부분에서는 제3자 정자제공 인공수정에 있어서 유전자형이 배치됨이 명백함에도 불구하고 남편이 동의하면 그의 친생자로 추정된다고 판단함으로써 다소 상반된 태도를 보였다. 따라서 상고심으로서는 친생추정의 효력이 미치는 범위 및 그 예외의 허용 여부와 허용시 범위 설정에 관하여 명백한 판단을 하여야 하는 상황이다. 다수의견은 피고 2 부분에 대한 판단에서 자녀와 아버지 사이에 혈연관계가 없다는 점이 밝혀졌더라도 친생자로 추정된다는 것이고 다수의견 전체를 그 근거를 설명하는 데에 할애하면서 민법상 친생추정 규정이 엄격하게 정해져 있어서 자녀의 부자관계는 민법규정에 따라 일률적으로 정해지는 것이지 개별적·구체적인 심사를 통하여 정하여 질 수 없다는 점 등을 들고 있다. 이어서 다수의견은 피고 2가 원고와 소외인의 혼인 중 출생하였으므로 유전자형 배치사실이 밝혀졌더라도 친생추정의 효력이 미친다고 보고 따라서 이와 달리 판단한 원심이 부적절하다고 보았다. 즉, 다수의견은 혈연관계가 부존재하는 경우에도 친생추정의 예외를 허용하지 않는다는 점을 밝힌 다음 그 밖의 친생추정의 예외에 해당하는지 여부를 더 나아가 살피지 않고 곧바로 친생추정의 효력이 미친다는 입장이다. 그런데 대법원 판례는 이른바 외관설을 채택하여 일정한 경우 친생추정의 예외를 허용하여 왔다. 그리고 원심은 피고 2에 대하여는 ‘친생추정의 효력이 미치지 않는다’고 판단하였기 때문에 다수의견이 ‘혈연관계 부존재는 친생추정의 예외에 해당하지 않는다’고 판단하였다면 다음 단계로 대법원 판례 또는 해석상 친생추정의 예외가 인정되는 경우가 있는지, 이 사건이 그 범위에 속하는지 여부를 판단하여야만 비로소 피고 2에 대하여 친생추정이 미치는지 여부의 결론을 내릴 수 있다. 위와 같은 판단의 논리적 단계를 고려할 때 다수의견은 혈연관계 부존재는 친생추정의 예외에 해당하지 않는다는 명시적 판단과 더불어, 그 밖에 해석상 친생추정의 예외 사유를 전혀 허용하지 않는다는 입장으로 이해된다. 이는 기존 대법원 판례의 입장과 배치될 뿐더러 오히려 본 의견은 대법원 판례를 확대해석하여야 한다는 취지이므로 다수의견에 반대한다. 한편 다수의견에 대한 보충의견은 ‘다수의견이 기존 대법원 판례를 언급하지 않음으로써 해석상 친생추정의 예외사유 인정 여부에 대하여 판단하지 않은 것’이라고 한다. 이를 받아들이기 어려우나, 다수의견이 굳이 ‘친생추정의 예외에 관한 대법원 판례의 해석 적용’에 관한 견해를 밝히지 않는 취지라면, 향후 이 쟁점이 문제되는 사건에서는 아래와 같이 해석하여야 한다는 의미에서 견해를 밝히고자 한다. 아래에서는 논의 편의상 친생추정 일반법리가 적용되는 피고 2 부분을 먼저 판단하고 다음으로 인공수정의 독특한 법리가 문제되는 피고 1 부분을 판단하기로 한다. 나. 피고 2 부분 반대의견 (1) 반대의견 요지 원심은 피고 2에게 민법 제844조 제1항의 친생추정이 미치지 않으나 원고와 위 피고 사이에 입양의 실질적 요건이 모두 갖추어져 양친자관계가 유효하게 성립되었다고 판단하였다. 다수의견과 대법관 권순일, 대법관 노정희, 대법관 김상환의 별개의견(이하 ‘별개의견1’이라 한다)은 모두 입양의 효력에 관한 판단으로 나아갈 것 없이 피고 2에 대해서는 친생추정이 미친다고 보고 있다. 그러나 피고 2에 대해서는 친생추정이 미치지 않는다고 보아야 하고, 입양의 효력이 인정되는지에 관한 원심 판단에 입양의 효력과 묵시적 추인에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 먼저 다수의견은 민법상 친생추정 규정을 엄격히 적용하여 민법에 규정된 친생부인의 소를 제외하면 어떤 경우에도 예외를 허용하지 않는다는 전제 하에 종래 대법원 판례가 일정한 경우 친생추정의 예외를 허용하였던 영역까지도 부정하고 있다. 다수의견에 따르면 법리적으로 우월한 해석이 가능할지 모르겠으나, ‘친생자관계가 존재하지 않음에도 가족관계등록부에 잘못 등록되어 이를 바로잡고자 하는’ 많은 재판에서 타당한 결론을 도출할 수 없다. 친생부인의 요건을 완화하는 두 차례의 개선입법과 더불어 종래 대법원 판례가 이른바 ‘외관설’이라는 요건 하에 친생추정의 예외를 인정한 취지가 여기에 있다. 별개의견1이 친생추정 예외의 허용 여부에 관한 다수의견의 문제점을 지적하고 해석 상 일정한 범위 내에서 친생추정의 예외가 허용되어야 한다고 한 결론에는 의견을 같이 한다. 그러나 별개의견1이 대법원이 종래 채택하지 않았던 이른바 ‘사회적 친자관계설’을 제시하는 점과 피고 2에 대해서 친생추정이 미친다고 한 점에 대해서는 견해를 달리한다. (2) 친생추정 여부 (가) 다수의견은 혈연관계가 존재하지 않음이 밝혀졌더라도 여전히 친생추정이 미친다는 것이다. 그러나 혈연관계의 부존재는 친생추정의 예외를 허용함에 있어서 기본적인 요소이다. 오히려 이 부분 쟁점은 그동안 대법원 판례가 형성하여 온 ‘친생추정이 미치지 않는 예외’의 인정, 즉 민법이 규정하는 친생부인의 소의 경직성을 탈피하여 일정한 요건 하에 친생추정이 미치지 않는 경우를 인정함으로써 진실한 혈연관계에 따라 신분관계를 형성할 수 있도록 하는 법리의 유지 여부 및 그 범위에 있다. (나) 대법원 판례와 실무에서의 적용 확립된 대법원 판례는 부부 중 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 ‘동거의 결여'로 아내가 남편의 자녀를 임신할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 친생추정이 미치지 않는다고 판시하고 있다(대법원 1983. 7. 12. 선고 82므59 전원합의체 판결, 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000므292 판결 등 참조). 대법원 판례에 의하면 자녀가 혼인 중 출생함으로써 민법상 친생추정이 적용되어야 하는 사안에서도 아내가 자녀를 임신할 수 있는 기간 동안 ‘동거의 결여’로 남편의 자녀를 임신할 수 없는 것이 외관상 명백하다는 사정을 들어 혈연관계의 부존재를 증명하면 예외적으로 친생추정에서 벗어나 친생자관계부존재 확인 재판을 통하여 가족관계 등록부상 신분관계를 진실에 부합하게 정정할 수 있다. 대법원 판례가 친생추정의 예외를 허용하는 이유는 두말할 나위 없이 우리 사회 현실에서 진실한 혈연관계가 없는 사람들이 가족관계등록부상 친자관계로 등록되는 경위와 이유가 다양하고 사후적으로 이를 사실에 부합하도록 등록사항을 바로잡을 필요성이 있으며 이를 둘러싼 이해관계 역시 다종다기한데 민법상 친생추정 규정의 경직성과 엄격한 친생부인의 소의 제소요건으로는 이를 해결할 수 없기 때문이다. 친생추정 규정은 친생부인의 소 규정과 결합하여 친생추정을 받는 자에 대해서는 친생부인의 소에서 정한 원고적격을 갖는 자가 제소기간 내에 소를 제기하지 않는 경우 자녀의 신분관계를 다툴 수 없게 봉쇄하는바, 그로 인해 이미 혼인과 가족 공동생활의 실질이 소멸하고 당사자들도 친생자관계의 법률적 규율에서 벗어나고자 하여 친생추정 규정을 통해서 보호하고자 하였던 법적 이익이 거의 없는 경우까지도 엄격한 친생부인의 소로써만 이를 번복하도록 함으로써 불합리한 결과를 가져오기 때문이다. 종래 대법원 판결은 아내가 남편의 자녀를 임신할 수 없는 것이 외관상 명백한 모든 경우가 아니라 ‘동거의 결여’로 인하여 외관상 명백한 사정이 있는지 여부를 판단하고 이에 따라 친생추정의 예외 인정 범위를 정하여 왔다. 이에 따라 ‘외관설’이라는 기준의 해석·적용을 통하여 구체적 사건에서 사생활과 가정의 평화 보호, 자녀의 안정된 지위 보장이라는 입법 목적과 법률적인 친자관계를 진실에 합치시키고자 하는 당사자의 기본권 사이의 조화를 꾀하고자 한 것이다. 그러나 ‘동거의 결여’만을 친생추정 예외 인정의 판단 기준으로 삼는 것은 다음과 같은 문제점이 있으므로 종래 대법원 판례가 이에 관한 판단 기준으로 삼고 있는 ‘외관상 명백한 사정’의 의미를 현재의 상황에 맞추어 확대해석할 필요가 있다. (3) 친생추정의 예외 (가) 사회 변화의 반영 동거의 결여만을 ‘아내가 남편의 자녀를 임신할 수 없는 외관상 명백한 사유’로 한정하면 재판을 둘러싼 제반 환경의 변화를 구체적 사건에 반영할 수 없게 된다. 친생추정과 친생부인의 소 규정은 제정 민법부터 존재하였고 친생추정의 예외를 인정한 최초 대법원 판례는 1983년에 선고되었다. 당시에는 부부가 혼인 후 한 곳에서 동거하는 것이 일반적인 모습이었으므로 부부간 내밀한 영역인 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 않으면서 혈연관계 부존재를 명확히 증명하는 수단으로서 ‘동거의 결여’가 곧 아내가 남편의 자녀를 임신할 수 없다는 외관상 명백한 사정이 되었다. 그런데 현재에는 이혼율 상승, 남녀 관계를 바라보는 사회 전반적 인식 변화와 더불어 이혼에 대한 엄격한 규율(이혼 시 재산분할제도의 신설, 이혼 후 비양육자의 양육비 부담의무 강화)로 혼인관계 파탄부터 이혼에 이르기까지의 기간이 장기화 되는 등 친생추정 규정 도입 당시와는 여러 상황이 변화하였다. 여성의 사회참여율 증가, 교통수단의 발전으로 부부가 각기 다른 지역이나 국가에 거주하며 직업을 갖는 혼인형태도 증가하고 있다. 유전인자 검사 기술의 발달로 사생활 침해 논란 없이 낮은 비용과 놀라운 정확도로 과학적 친자감정이 가능하게 되었다. 이러한 상황에서 ‘동거의 결여’만을 정상적인 혼인생활 유지 여부나 남편의 자녀를 임신할 수 있는 가능성이 있는지 여부 등을 판단하는 지표로 삼는 것은 현재 혼인생활의 모습이나 이에 바탕을 두고 발생하는 분쟁 상황과 맞지 않다. 이처럼 현재의 변화된 상황 하에서 종래 대법원이 든 ‘동거의 결여’는 친생추정의 예외를 인정하는 합리적인 판단 기준으로 기능하기 어려워졌다. 법원은 친생추정 원칙을 인정하면서도 친생추정 규정이 갖는 한계와 부작용을 피하기 위해서 친생추정 규정에 관한 법률해석을 통하여 누가 어느 시기까지 어떠한 사유로 친생추정 규정이 미치지 않는 예외를 주장할 수 있고, 어떤 판단 기준으로 이러한 주장을 받아들일지를 결정함으로써 당사자에게 친생추정이 미치는 상황으로부터 벗어날 수 있도록 허용할 것인지를 결정하여야 한다. 이는 친생추정 규정의 존재의미를 부정하는 것이 아니라 친생추정 규정을 마련할 때부터 예정하고 있던 상황, 즉 이를 획일적으로 적용할 때 발생할 수 있는 부당한 결과에서 벗어날 수 있는 허용 범위를 법률의 해석을 통하여 정하는 것이다. (나) 민법 개정과 한계 친생추정 규정을 둘러싼 민법 개정은 친생부인의 요건을 완화하는 방향으로 이루어져 왔다. 제정 민법은 친생부인의 소의 제소기간을 ‘자녀의 출생을 안 날로부터 1년’의 단기간으로 정하고 제소권자를 남편으로 한정하였으나, 자유로운 의사에 따라 친자관계를 부인하고자 하는 남편의 기본권을 침해한다는 이유로 헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 95헌가14, 96헌가7(병합) 헌법불합치 결정을 받았다. 개선입법으로 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 민법 제847조 제1항은 친생부인의 소의 제소기간을 ‘친생부인의 사유가 있음을 안 날로부터 2년’으로 정하고, 제소권자에 아내를 추가하였다. 주목할 점은 위 개선입법은 당시 헌법재판소가 제시하였던 개정 권고의견보다 요건을 완화하여 제소기간을 더 길게 인정하였을 뿐만 아니라 자녀의 출생 후 일정한 기간 내로 제소기간을 제한하는 규정을 두지 않았다는 점이다. 이후에도 헌법재판소는 제정 민법 제844조 제2항 중 혼인 종료 후 300일 이내에 출생한 자를 전 남편의 친생자로 추정하는 부분에 관하여 모의 기본권을 침해한다는 이유로 헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2013헌마623 헌법불합치 결정을 하였다. 이에 따른 개선입법으로 2017. 10. 31. 법률 제14965호로 개정된 민법은 친생추정 원칙을 유지하되, 친생부인의 허가 청구 제도 및 인지의 허가 청구 제도를 신설하여 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 자녀에 대하여 친생부인의 소보다 간이한 방법으로 친생추정을 배제할 수 있도록 하였다. 특히 민법 제854조의2, 제855조의2는 혼인관계 종료일 300일 이내에 출생한 자녀에 대하여 원칙적으로 친생추정이 미치는 것을 전제로 하지만 어머니 또는 어머니의 전 남편이 제기한 친생부인의 허가 청구나 생부가 제기한 인지 허가 청구를 통하여 가정 법원이 혈액채취에 의한 혈액형 검사, 유전인자 검사 등 과학적 방법에 따른 검사결과 또는 장기간의 별거 등 그 밖의 사정을 고려하여 허가를 결정하면 친생추정이 미치지 않게 된다고 정하고 있다. 비록 특정기간에 한정되지만 제반사정을 참작한 법원의 재판을 통하여 친생추정이 미치지 않는 범위를 합리적으로 설정할 수 있다는 법리를 반영한 것으로 평가할 수 있다. 두 차례 개선입법은 사회 변화에 대응하여 친생추정의 예외를 허용할 필요성이 점점 높아지고 있다는 것을 반증한다. 개선입법으로 해결되지 않은 영역에서 종래 대법원 판례를 확대 운용할 필요성이 제기된다. 개선입법으로 구제의 폭이 넓어졌지만 가족제도를 둘러싼 분쟁의 현실과 변화된 제도에 비추어 ‘친생부인의 사유가 있음을 안 날로부터 2년’이라는 제소기간은 아직도 제소권자에게 충분한 기간이 되지 못하는 경우가 있다. 현실 가족관계에서 친생부인의 소를 제기하려는 당사자는 혼인의 종료를 각오할 수밖에 없다. 따라서 친생부인의 소는 이혼소송 또는 협의이혼 절차를 전제로 제기하게 된다. 자녀가 자신과 혈연관계가 없다는 사실을 알게 된 남편이 이혼을 결심하고 협의 이혼과 재판상 이혼 사이에서 절차를 선택하면서 친생부인의 소제기에 이르기까지 2년이 충분치 못한 경우가 발생할 수 있는데, 그 이유는 이혼절차에서 가정법원의 후견적 역할이 강화되었기 때문이다. 협의이혼의 경우 2007. 12. 21. 이혼숙려기간 제도가 도입되어(민법 제836조의2) 양육하여야 할 자녀가 있는 경우에는 이혼의사의 확인을 받을 수 있는 시간이 3개월 더 소요된다. 협의이혼이든 재판상 이혼이든 민법 제843조, 제837조에 따라 미성년 자녀의 양육자와 양육비용 등 양육에 관한 사항을 정하여야 한다. 나아가 이혼절차가 개시되더라도 부부가 다시 가정을 유지하고자 하는 경우도 있다. 2년의 제소기간을 획일적으로 적용한다면 제소권자로 하여금 가정을 유지하는 노력을 하는 대신 단기간 내에 친생부인의 소를 제기하여 친자관계와 더불어 가족관계까지 소멸케 하거나 친생부인권을 포기함으로써 영원히 친생부인을 할 수 있는 기회를 상실하게 되는 양자택일의 상황에 처하게 한다. 이러한 결과는 민법이 친생추정 규정과 친생부인의 소 규정을 두어 자녀의 신분관계에 대한 법적 규율을 함으로써 혼인과 가족제도를 보장하고자 하였던 취지에 역행하게 되어 바람직하지 않다. 이혼절차를 개선하여 무분별한 이혼과 가족해체를 예방하려고 노력할수록 이에 비례하여 친생추정의 예외를 허용할 필요성이 높아진다. 직접적인 이해당사자인 자녀와 생부는 아직도 원고적격을 부정당하고 있다(다수의견에 대한 보충의견은 자녀는 친생부인의 사유가 있더라도 친생자관계 부존재확인의 소를 제기할 수 있다는 취지로 주장하나, 확립된 대법원 판례가 친생추정이 미치는 한 ‘아무도’ 친생자관계를 부정할 수 없고 친생자관계 부존재확인의 소는 허용되지 않는다고 한 판시와 정면으로 배치되는 주장이다). 친생추정 규정이 외형상 적용되는 다수의 하급심 재판 사안에서 자녀나 생부에 의해서 제기되는 친생자관계부존재확인 청구를 인용한 판결이 불복 없이 그대로 확정되고 있는 사례를 어렵지 않게 발견할 수 있다. 가족관계에서 발생하는 법률문제에 관한 법률상담과 소송구조 사업을 하고 있는 한국 가정법률상담소는 이 사건에서 의견서(민사소송규칙 제134조의2)를 제출하여, 친생추정 규정이 사회변화에 비하여 지나치게 엄격하고 상담현장에서 출생신고를 하지 못하여 어려움을 겪는 사람을 많이 접하고 있으며 이를 위해서 친생추정의 예외 인정 범위를 확대하여 진실한 혈연에 기초한 친자관계를 형성할 수 있도록 하되, 자녀의 복리를 우선시하는 고려가 필요하다는 의견을 밝혔다. 이러한 점은 구체적 사안에 따라서는 오히려 친생추정 규정을 적용하는 것이 친생추정 규정을 두고자 하였던 본래의 입법 목적에 반하는 결과가 될 수 있음을 보여준다. (다) 소결론 일정한 요건 하에 친생추정의 예외를 인정하는 종래의 대법원 판례는 유지되어야 하며, 오히려 확대해석할 필요가 있다. 종래 대법원 판례에서 친생추정 예외 인정 범위와 관련하여 판단 기준으로 삼은 ‘아내가 남편의 자녀를 임신할 수 없는 외관상 명백한 사정’은 ‘동거의 결여’뿐 아니라 위에서 본 친생추정 규정을 둘러싼 제반 환경의 변화와 개정된 민법 취지를 참작하여 ‘아내가 남편의 자녀를 임신할 수 없었던 것이 외관상 명백하다고 볼 수 있는 다른 사정’도 포함하는 것으로 해석되어야 한다. 어느 경우가 ‘아내가 남편의 자녀를 임신할 수 없었던 것이 외관상 명백한 사정’에 해당하는지는 일률적으로 말할 수 없다. 개별 사건을 심리하는 가정법원이 여러 사정을 고려하여 구체적 타당성을 도모할 수 있도록 합리적으로 판단할 것이다. 그 과정에서 혈액형 검사, 유전인자 검사 등 과학적 방법에 따른 검사결과뿐만 아니라 별거 유무와 그 기간, 부부 중 일방이 별도의 주거지를 가졌거나 외국 등 먼 장소로의 왕래가 잦았는지 여부 등 제반 사정을 종합적으로 고려할 수 있다. 나아가 그 부부의 혼인관계가 종료 또는 파탄되어 자녀를 둘러싼 종래의 공동생활을 유지할 수 없을 정도가 되었는지 여부와 경위, 관련자들의 태도와 의사, 친생자관계의 부존재를 주장하는 사람이 부모, 자녀와 같이 그 친생자관계의 직접 이해당사자인지 여부, 자녀의 생부가 청구하는 경우 그에게 인지 및 양육의 의사가 있는지 여부, 제3자가 청구하는 경우 진실한 신분관계의 확정이라는 본래의 목적을 넘어선 재산적 이해관계 같이 다른 의도가 엿보이는지 여부 등 여러 사정들도 심리하고 평가하여 ‘외관상 명백한 사정’을 판단할 수 있을 것이다. (라) 원심 판단의 당부 원심이, ‘아내가 임신하여 출산한 자녀가 남편과 유전자형이 배치되면 친생자 추정이 미치지 않는다’고 판단한 부분은 적절하지 않다. 그러나 원심 판단은 전체적으로 혈연관계 부존재만으로 친생추정의 예외를 인정한 것이 아니라 심리과정에서 밝혀진 혼인 관계 실질, 피고 2의 4살 터울 누나인 피고 1을 인공수정으로 얻은 경위, 원고가 피고 2가 자신의 친생자가 아님을 알게 되고, 나아가 피고들의 모친인 소외인과 이혼에 이른 경위를 모두 종합적으로 고려하여 친생추정이 미치지 않는다고 판단한 취지로 보여 진다. 따라서 원심이 피고 2에 대하여 친생추정을 부정한 판단은 정당하다. (4) 출생신고에 의한 입양의 효력 (가) 원심은, 원고와 피고 2 사이에 입양의 실질적 요건이 모두 갖추어져 양친자관계가 성립되었다고 판단하였다. (나) 허위의 친생자 출생신고를 하였더라도 입양의 실질적 요건이 구비되어 있는 경우 입양의 효력을 부여하는 법리는 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 전원합의체 판결로 판시되어 유지되어 왔다. 위 판례는 이론적 근거가 부족하다거나 입양신고 제도에 맞지 않는다는 비판에도 불구하고 현재까지 확고하게 유지되어 왔다. 입양을 부정적으로 보았던 현실과 양자가 양부의 성을 따르는 것이 불가능한 법률적인 제약 하에서 혈연관계가 없는 아이를 친생자인 것처럼 양육하고자 하는 사람에게 입양 제도를 대신하여 왔기 때문이다. 이는 미성년 자녀의 복리에 부합하는 결과를 가져왔을 뿐만 아니라 제3자가 입양 효력을 다툴 수 없게 함으로써 신분관계 안정에 중요한 역할을 하였다. 이와 같이 종래 대법원 판례가 특히 미성년 자녀에 대해서 양육과 부양 등 친자관계의 실질을 보호하고 자녀의 신분관계의 안정을 꾀함으로써 자녀의 복리를 보장하고자 하였던 점은 현재에서도 그 가치를 인정할 수 있다. (다) 그러나 대법원 판례의 가치를 존중하더라도 입양제도와 법적 규율이 변화된다면 이에 따를 수밖에 없다. 2005. 3. 31. 민법 개정으로 친양자 제도가 도입되어 양자를 자신의 친생자와 같이 양육하고자 하는 양부모의 의사를 반영하되 엄격한 요건과 절차를 거치도록 하였다. 나아가 2012. 2. 10. 법률 제11300호로 개정된 민법에서는 미성년자 입양 요건으로 가정법원의 허가를 받아야 한다고 정하고 가정법원의 허가가 없는 미성년자 입양을 무효사유로 정하였다(제867조, 제883조 제2호). 종래 판례도 당사자들 사이에 ‘입양무효 사유가 없을 것’을 요건으로 하고 있으므로 개정 민법이 적용되는 사안에서는 입양할 의사로 허위의 출생신고를 하였다고 하더라도 가정법원의 허가를 받지 않은 이상 입양의 성립요건을 갖추지 못하여 입양 무효사유가 있는 경우에 해당한다. 따라서 개정 민법이 적용되는 경우 미성년자에 대해서는 출생신고에 입양의 효력을 부여하는 종래 대법원 판결은 더 이상 유지되기 어려울 것이다. 다만, 개정 민법 규정은 2013. 7. 1.부터 시행되었는데, 종전에 형성되었던 신분관계의 안정을 위하여 개정 민법 시행 후에도 종전 규정에 따라 생긴 효력에는 영향을 미치지 않도록 정하였으므로(위 개정 민법 부칙 제2조) 구체적 사안에서 개정 민법 시행 전에 입양의 실질적 요건이 모두 갖추어져 있었다면 위 법리가 적용되지 않을 것이다. (라) 개정 민법이 적용되지 않는 경우라 할지라도 위와 같이 입양제도와 법적 규율이 변화되어 왔다는 점은 종래 대법원 판결의 취지를 구체적 사건에 적용할 때 고려해야 하는 요소가 된다. 입양이 이루어지려면 양부, 양모, 양자가 각기 입양의사를 표시하여야 한다. 대법원 판례는 양자에 갈음하여 입양승낙을 할 법정대리인의 대락이 없었던 경우에도 양자가 입양능력을 갖춘 이후 묵시적으로 추인하였다고 볼 수 있는 경우에는 소급적으로 입양의 효력을 인정함으로써 요건을 완화해 왔다(대법원 1990. 3. 9. 선고 89므389 판결 등 참조). 한편 배우자 일방이 혼인외 관계에서 낳은 자녀에 대해서 출생신고에 의한 입양의 효력이 문제되는 경우, 혈연관계 있는 배우자 일방의 대락은 문제되지 않고 생부는 대락권자에서 제외되므로(대법원 2011. 4. 25.자 2011스62 결정, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2011므3389 판결 등 참조), 결국 혈연관계가 없는 ‘나머지 배우자의 입양의사’가 입양의 합의를 결정하는 유일한 요소가 된다. 이러한 경우 그 배우자 본인이 입양의사를 부인하며 친생자관계부존재를 주장하는 사건에서 입양의사의 인정, 특히 추인에 의한 묵시적 입양의사를 인정하려면 세심한 주의를 기울여 심리한 후 판단할 필요가 있다. 재산법 영역에서도 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 진의에 기하여 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼만한 사정이 있어야 하고(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다106607 판결 참조), 무효 사실을 알면서 장기간 이의를 제기하지 않고 내버려 둔 것만으로는 묵시적 추인을 인정하기에 부족하다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다50055 판결 참조). 위 법리를 굳이 원용하지 않더라도 단순히 입양무효의 사실을 알면서 ‘이의를 하지 않았다는 사정’만을 들어 묵시적 추인을 인정하는 것은 신중을 기할 필요가 있다. (마) 원심 판단의 당부 원심은, 원고는 아무리 늦어도 피고 2가 초등학교 5학년 무렵이던 2008년경에는 병원 검사를 통하여 피고 2가 자신의 친생자가 아니라는 사실을 이미 알고 있었던 것으로 보이는데, 이 사건 소를 제기할 무렵까지 상당히 오랜 기간 동안 피고 2가 친생자로 출생신고 된 사실에 관하여 아무런 문제를 삼지 아니한 채 피고 2와 동거하면서 아버지로서 피고 2를 보호·교양하며 양친자적 생활관계를 계속 유지하여 온 점 등을 들어, 적어도 협의이혼의사 확인신청 이전까지는 입양의 요건을 모두 갖추어서 양친자관계가 유효하게 성립되었다고 판단하였다. 원심 사실인정과 판단에 따르면 협의이혼의사 확인신청은 개정 민법 시행 이전에 이루어졌으므로 개정 민법은 적용되지 않는다고 보여진다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 사실관계에 따르면, 원고는 2008년에 이르러 피고 2가 자신의 친생자가 아니라는 사실을 명확하게 알게 되었다는 것이므로 피고 2에 대한 출생신고 당시부터 이 시기까지 원고에게 입양의사가 있었다고 보기는 어렵다. 원심은 원고가 이 사건 소를 제기한 무렵인 2013년까지 원고가 피고 2가 친생자로 출생신고 된 사실에 관하여 이의를 제기하지 않았다거나 피고 2와 동거한 사정만 인정하였을 뿐이어서 무효인 입양을 묵시적으로 추인하였다고 쉽게 단정할 것은 아니다. 나아가 기록에 따르면, 원고는 위 기간 동안 아내에게 피고 2의 생부가 누구인지 계속 추궁하였으며 이 사건 소를 제기할 때까지 갈등이 지속되어 왔던 것으로 보인다. 원고는 2013. 6. 28. 협의이혼의사 확인을 신청하였고 위 신청이 취하된 후 2013. 10. 8. 이혼을 구하는 조정신청을 하여 2015. 10. 30. 이혼을 하는 내용의 조정이 성립되었는데, 그 과정에서 피고 2가 혼외관계 자녀라는 사실이 처가를 포함한 주변에 알려지게 되었고 자녀들인 피고들도 알게 되어 부부 사이는 물론 자녀와의 갈등도 격화되는 등 정상적인 가족생활이 유지되지 못하였다고 주장하고 있다. 그렇다면 원고 주장은 피고 2의 출생신고 시 자신의 친생자가 아니라는 점에 대한 확신이 없는 상태에서 친생자로 생각하여 출생신고를 한 후 2008년경 친생자가 아님을 명확히 알게 되었지만 피고 2와 사이의 관계를 포함하여 배우자, 그리고 다른 자녀에까지 영향을 미치는 혼인관계의 종료를 선택할 것인지 아니면 혼인관계를 그대로 유지할 것인지를 선택하여야 하는 상황에서 5년여의 기간을 보냈다는 취지로 볼 수 있다. 원심으로서는 원고가 이의를 하지 않았다는 사정에 더하여 당시의 상황과 원고의 태도 등 제반 사정을 세심하게 심리하여 입양의사와 추인 여부에 관하여 판단해 보았어야 한다. 원심 판단에 입양의 효력과 묵시적 추인에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다는 상고이유 주장은 정당하다. 다. 피고 1 부분 별개의견 (1) 별개의견의 요지 원고가 피고 1과의 친자관계를 부정할 수 없다는 결론은 다수의견 및 별개의견1과 견해를 같이 하지만 그 이유를 달리한다. 먼저 인공수정 출생 자녀의 친자관계에 관한 입법이 없는 이상 민법상 친생추정 규정을 적용한다는 점에 대해서는 다수의견과 견해를 같이한다. 그러나 이 법리가 적용되는 범위, 친생부인 허용 여부 및 요건 등에 관하여 다수의견과 견해를 달리한다. 다음으로 별개의견1은 친자관계를 인정하는 근거를 민법에서 찾지 아니한다는 점에서 전혀 다른 견해라 할 것이다. (2) 친생추정 규정의 적용 (가) 우리나라에는 인공수정과 친자관계를 규율하는 입법이 없다. 이에 관한 입법을 갖고 있는 나라들은 대체로 모의 남편이 인공수정에 동의하였을 경우 이를 근거로 남편과 인공수정 자녀의 친자관계 성립을 인정하고 있으나, 친생부인 청구의 허용 여부, 동의의 요건이나 방식에 대해서 차이가 있어 일률적인 기준을 찾기 어렵다. (나) 입법이 마련되지 않은 상태에서 성적 교섭으로 임신한 자녀를 출산한 경우를 전제로 마련된 친생추정 규정을 그대로 적용하기 어려운 면이 있다. 그러나 출생 시 법적 보호의 공백을 없애고자 하는 입법 취지는 인공수정의 경우에도 타당하고, 부자관계를 확정하기 위한 친생추정 제도는 남편과 정자제공자가 분리된 이 사건과 유사한 구조를 갖는다는 점, 나아가 정자제공자가 익명인 경우에는 정자제공자를 특정하기 어려울 뿐만 아니라 인지절차도 기대할 수 없다는 점 등을 고려할 때, ‘제3자 정자제공형 인공수정’에 있어서는 남편과 출생한 자녀 사이에 민법 제844조의 친생추정 규정을 적용함이 상당하다. 한편 ‘제3자 정자제공 인공수정’은 임신 이전에 이미 부부 사이에서 출생할 자녀가 남편과 생물학적 혈연관계가 부존재한다는 것을 당연한 전제로 한다. 남편의 동의 하에 진행된 인공수정에 있어서 부부에게 이미 드러나고 양해된 사정이며 ‘남편의 동의’와 ‘인공수정 또는 수정란의 이식’이라는 보조행위가 성적 교섭을 대체하게 된다. 따라서 이 경우 친생추정의 예외로서 외관설을 적용할 필요성이나 당위성을 찾기 어렵다. (다) 그러나 이 법리는 아내가 혼인 중 ‘남편의 동의’를 받아 ‘제3자 제공 정자’로 인공수정을 하여 자녀를 출산한 경우에만 적용된다. 이 점에서 다수의견과 견해를 달리 한다. 다수의견은 첫머리에서는 ‘제3자 정자제공형 인공수정’의 경우만을 대상으로 한다고 명시하였음에도 실제 논증 부분에서는 이와 달리 ‘혼인 중 출생한 인공수정 자녀에 대하여 친생추정이 적용된다’고 결론지음으로써 모든 인공수정의 경우에 일률적으로 민법상 친생추정 규정이 적용된다고 한다. 다수의견은 ‘임신하게 된 구체적 경위에 따라 자녀의 법적 지위가 달라지는 것이 아니다. 인공수정 자녀에 대해서 성적 교섭에 의해 출생한 자가 아니라는 이유로 친생추정 규정의 적용을 배제할 합리적인 이유도 없다’고 한다. ‘임신의 경위가 성적 교섭에 의한 것인가, 인공수정에 의한 것인가’는 친생자관계 인정과 완전히 무관한 요소이다. 아내가 의학적 사유나 기타 사정으로 혼인 중 ‘남편의 정자’를 제공받아 인공수정으로 자녀를 출산한 경우는 민법상 친생추정 규정이 적용됨에 의문이 없고, 이러한 경우는 ‘제3자 정자제공 인공수정’과는 전혀 다른 것이다. 이 사건에서 친생추정 여부가 문제되는 이유 역시, ‘피고 1이 성적 교섭에 의하여 출생한 자가 아니다’는 점이 아니라 ‘피고 1은 원고와 혈연관계가 존재하지 않는다’는 점에 있다. 다수의견은 ‘생물학적 혈연관계만을 친자관계 성립의 근거로 삼는 것은 부당하다’고 한다. 그러나 친자관계의 핵심은 생물학적 혈연관계임을 부정할 수 있는지 의문스럽다. 혈연관계가 존재함이 명백한 경우와 혈연관계가 부존재함이 명백한 경우는 그 규율을 같이 할 수 없다. 다음으로 이 논의는 ‘아내’ 측에게 보조생식 방법이 적용된 경우까지 적용되는 것은 아니다. 일반적으로 모자관계는 출산에 의하여 친자관계가 성립하는 자연적 친자관계로 해석되나, 의학 발달로 ‘난자 제공 여성’, ‘체외수정란을 자신의 자궁에 착상하여 실제로 자녀를 출산한 여성’, ‘부모가 될 의사로 대리모를 통한 출산을 의뢰한 여성’ 중 전부 또는 일부가 다른 경우 민법 제844조 제1항이 규정하는 ‘아내가 혼인 중 임신한 자녀’에 있어서 ‘아내’와, ‘남편의 자녀로 추정한다’의 ‘남편’의 범위는 별도의 법리로 해석, 확정되어야 할 것이다. (3) 인공수정 자녀에 대한 친생부인 허용 여부 (가) 인공수정 자녀의 친자관계 성립에 관하여 친생추정 규정의 적용을 긍정하는 이상 친생부인의 소 규정 역시 적용될 수밖에 없고, 이에 따라 친생부인의 소를 제기할 수 있다. 그러나 남편이 인공수정에 동의한 경우에는 민법 제852조를 유추적용하여 친생자관계를 부정할 수 없다고 해석된다. 남편의 동의는 인공수정 시술이라는 의료행위에 대한 것이지만, 동의에 따라 인공수정이 행하여지는 결과 자녀를 임신, 출산하고 양육하는 데에 필연적으로 연결되므로 달리 특별한 사정이 밝혀지지 않는 이상 동의는 향후 출생할 자녀의 친자관계를 인정하는 취지로 볼 수 있기 때문이다. (나) 그런데 다수의견은 더 나아가 ‘다른 증명이 없는 한 동의가 있었던 것으로 보아야 한다’는 것인바, 동의의 인정 요건에 관한 부분에서 다수의견과 견해를 달리한다. 동의가 중요한 법률적 의미를 갖는 이상, 동의를 하였는지 여부는 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하고 동의 사실이 인정되지 않는 경우는 물론 동의 여부가 불분명하여 결과적으로 동의 사실을 인정하기 어려운 경우까지 동의를 추정 내지 의제할 수는 없다. 또한 남편이 인공수정 출생사실을 알지 못하였던 이상, 자신의 출생자로 여겨 출생신고를 하고 양육하였다고 할지라도 이를 들어 동의한 것으로 볼 수도 없다. 동의 없이 또는 배우자의 의사에 반하여 작출된 동의서에 기초하여 인공수정이 진행되었을 개연성이 현존하는 이상 동의 인정 요건은 강화되어야 하지, 완화될 수 없을 것이다. (4) 별개의견1은 혼인 중인 남편과 아내가 인공수정 자녀의 출생에 관하여 의사가 합치되어 제3자의 정자를 제공받는 인공수정 시술에 동의함으로써 자녀가 출생하였다면 그 자녀는 부부의 친생자로 보아야 한다는 것이다. 또한 별개의견1은 남편과 아내의 합치된 의사 및 시술에 대한 동의는 사후적으로 번복하지 못한다고 함으로써 이 경우 친생부인의 소를 배제하고 있다. 별개의견1이 제시하는 법리는 ‘부부의 합치된 의사’와 ‘인공수정 시술에 따른 출산행위’가 있는 경우에는 사후적으로 번복이 불가능할 정도로 확고한 친생자관계를 해석으로 창설한다. 민법은 부모가 되려는 ‘의사’만을 근거로 친생자관계의 성립이라는 효과가 발생하는 것으로 정하고 있지 않다. 친자관계는 가족관계의 기초가 되고 그와 관련된 여러 가지 법률효과의 근거가 되는 중요한 신분법적 효력을 갖는데, 입법이 없는 상태에서 적용 가능한 민법의 관련규정을 배제하고 해석론으로 민법이 예정하는 것보다 더 큰 법률효과를 달성하려는 별개의견1에는 찬성하기 어렵다. 라. 이상과 같은 이유로 피고 1 부분의 결론에 관하여는 다수의견, 별개의견1과 견해를 같이하지만 그 이유는 다르므로 별개의견으로 이를 밝혀두고, 피고 2 부분은 다수 의견, 별개의견1에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 다수의견에 대한 몇 가지 의문에 관하여 다수의견을 보충하는 의견을 제시하고자 한다. 가. 인공수정 자녀에 대해 친생추정 규정을 적용할 수 있는가? (1) 사회의 변화로 말미암아 입법자가 예상하지 못했던 새로운 사정이 발생한 경우에 법률의 해석이나 적용을 어떻게 해야 할 것인지는 종종 어려운 문제를 제기한다. 인간의 인식능력과 예측능력의 한계로 말미암아 입법자는 법률이 적용되는 구체적인 사안을 모두 예상하면서 법률을 제정할 수는 없다. 끊임없이 변화하는 사회현실과 다양한 문제 상황에 직면하여 각양각색의 사안에 맞게 적용할 법률의 내용을 미리 확정할 수도 없다. 따라서 법률은 입법자가 법률을 제정할 당시 법률 규정이 적용될 것으로 구체적으로 예정한 사안뿐만 아니라 그렇지 않은 사안에도 적용될 수 있어야만 현실생활을 규율하는 규범으로 생명력을 계속 유지할 수 있다. 만일 입법자가 예정한 구체적 사안에 대해서만 법률이 적용된다면 사회의 변화와 과학기술의 발전에 따라 법률은 쉽게 생명력을 잃어버리고 끊임없이 새로운 입법을 해야 할 것이다. 입법 당시 입법자가 전혀 예상하지 못했던 사안이 발생한 경우에도 법원은 재판을 거부할 수 없다. 민사 사건에 관하여 재판의 기준이 될 성문법이나 관습법이 모두 존재하지 않는 경우에는 법관은 조리에 따라 재판하여야 한다(민법 제1조). 법원은 입법자가 예상하지 못했던 새로운 사안에도 기존 법률을 적용할 수 있는지 판단하기 위하여 법률의 해석에 관한 여러 방법을 활용하여 법률의 의미를 확정하고 이를 새로운 사안에 적용할 수 있는지를 면밀하게 검토하여야 한다. 일반적으로 법원은 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 반하지 않는 한 법률의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려한 체계적·논리적 해석방법을 통하여 구체적으로 적용되는 법률의 의미를 해석·확정함으로써 시대상황의 변화와 발전에 대응하여야 한다고 말할 수 있다. 법률 제정 당시 입법자가 전혀 예상하지 못한 사안이라는 이유만으로 기존 법률의 적용 또는 유추 적용 여부를 세심하게 검토하지 않은 채 법형성이 필요한 사안으로 단정하고 새로운 법리로 해결하려고 하는 것은 바람직하지 않다. (2) 다수의견에서 보았듯이 민법 제정 당시에는 인공수정으로 자녀가 태어날 수 있다는 점을 생각할 수 없었기 때문에, 인공수정으로 임신한 자녀의 친자관계 귀속에 관하여 명시적인 규정을 둘 수 없었다. 인공수정으로 자녀가 태어나는 현상이 나타난 다음에도 그러한 자녀의 친자관계 귀속을 정하는 입법이 이루어지지 않았다. 인공수정으로 임신한 자녀의 친자관계 귀속 문제에 관해서는 법률의 공백상태가 있다고 볼 수도 있다. 그러나 이 문제를 해결하기 위해서는 민법상 친자관계를 정하는 규정에서 출발해야 한다. 민법은 인공수정 자녀의 친생추정 규정 적용을 배제하는 명문의 규정을 두고 있지 않다. 민법의 친생추정 규정은 아내가 혼인 중에 임신한 자녀를 남편의 자녀로 추정한다고 하는 매우 포괄적인 형태로 규정되어 있다. 따라서 이 규정은 아내가 혼인 중에 임신한 자녀의 부자관계에 일반적으로 적용된다고 보는 것이 문언해석에 부합한다. 민법 제정자는 아내가 혼인 중에 임신한 자녀가 남편과 혈연관계가 없을 수 있다는 점을 예상하면서 그 경우에도 친생추정 규정의 적용을 예정하고 있었다. 아내가 제3자의 정자를 제공받음으로써 인공수정 자녀가 남편과 혈연관계가 없더라도, 이러한 자녀에 대해서 친생추정 규정을 적용하는 것이 법률의 문언뿐만 아니라 입법자의 의도와 목적에 반한다고 볼 수 없다. 따라서 민법 제정자가 친생추정 규정을 두면서 인공수정 자녀의 임신·출산을 예상하지 못하였다고 해서 이러한 점만으로 친생추정 규정의 적용을 배제할 수는 없다. 법률 문언의 의미는 고정되어 있는 것이 아니다. 사회 경제적 변화와 과학기술의 발전에 따라 그 의미 역시 변화할 수 있다. 종전에는 법률 문언의 범주에 속하는 것으로 예상하지 못했던 대상도 시대와 사회의 변화에 따라 법률의 규율대상에 포함될 수 있다. 인공수정과 같이 새로운 방법으로 아내가 제3자의 정자를 제공받아 임신을 한 경우에도 현재의 관점에서 친생추정 규정의 적용 요건인 ‘임신’에 포함된다고 보는 것이 타당하다. 친생추정 규정이 자연임신과 같은 특정 규율대상을 명시하지 않고 포괄적인 방식으로 규정을 하고 있기 때문에, 인공수정이라는 새로운 현상에 유연하게 대처할 수 있다고 볼 수 있다. 친생추정 규정이 인공수정에는 적용되지 않는다면 적어도 유추적용을 긍정해야 할 것이다. 입법자가 친생추정 규정의 적용을 예정하였던 사안과 인공수정 자녀의 사안 사이에 유사점이 있고 법규범의 체계, 입법의도와 목적 등에 비추어 친생추정 규정을 유추적용하는 것이 정당하다고 평가할 수 있기 때문이다. 그러나 인공수정 자녀에 대해서 친생추정 규정의 적용 또는 유추적용에 따라 그 법적 효과가 달라지지 않는다. 입법자가 예상하지 못한 사안이라고 하여 항상 유추적용을 고려해야 하는 것은 아니고, 위에서 본 것처럼 친생추정 규정의 문언 형식에 비추어 인공수정 자녀에 대해서 친생추정 규정을 적용하는 것이 타당한 법률의 해석·적용 방법이다. 나. 사회적 친자관계에 따라 친자관계를 확정할 수 있는가? (1) 별개의견은 법률상 친자 사이에 사회적으로 친자관계가 형성되지 않았거나 사회적 친자관계가 파탄되어 친생추정 제도에 의하여 보호할 이익이 없고, 유전자형 배치로 인하여 모의 남편과 자녀 사이에 혈연관계가 존재하지 않음이 과학적으로 증명되는 때에는 친생추정의 예외가 인정되어야 한다고 한다. 별개의견은 이를 통해서 이른바 ‘사회적 친자관계’의 존부를 친자관계 확정의 기준으로 삼고 있다. 그러나 이 기준은 법적 근거가 없어 친자관계 확정의 기준이 될 수 없다. (2) 법률의 해석은 문언의 통상적인 의미에 맞게 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해석이 되도록 하여야 한다. 그러나 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조). 다수의견에서 보았듯이 친생추정 규정은 혼인 중 자녀의 임신을 기준으로 친생추정 여부를 결정하고 있을 뿐 그 밖의 사유로 그 적용 여부를 달리하고 있지 않다. 친생추정 규정의 적용 여부를 결정하는 요소는 혼인, 임신, 출생이다. 이들은 모두 출생 당시에 결정되는 것이므로, 출생 이후의 사정에 따라 친생추정이 미치는지 여부가 달라진다고 볼 수는 없다. 출생 이후의 사정인 ‘사회적 친자관계’의 존부를 친생추정의 예외 사유로 보는 것은 출생 당시를 기준으로 친생추정 규정의 적용 여부를 정하고 있는 민법의 태도에 부합하지 않는다. (3) 출생 이후 사회적 친자관계가 형성되지 않았다거나 파탄되었다는 사정은 일관된 판단기준으로 작용하기 어려울 뿐만 아니라 이를 친생추정이 미치지 않는 방향으로 해석하는 것은 친생추정 규정의 취지와 목적에도 반한다. 별개의견이 판단 기준으로 제시하고 있는 ‘사회적 친자관계’는 평가적인 요소가 많아 일관된 기준으로 작용하기 어렵다. 또한 사회적 친자관계의 파탄은 당사자가 의도적으로 만들어 낼 수도 있을 뿐만 아니라 가변적이다. 재판 시점에서 보아 사회적 친자관계가 파탄된 것으로 볼 수 있더라도 그 관계가 다시 회복될 수 있다. 별개의견은 자녀가 생부와 사회적인 친자관계를 형성해 온 경우에는 친생추정의 예외를 인정하여 생부와 법률상 친자관계를 확보할 수 있게 해주어야 한다고 보고 있으나 자녀와 생부의 사회적 친자관계 역시 가변적일 수 있다는 점도 가볍게 볼 수 없다. 나아가 이러한 기준을 친생추정의 예외 사유로 보아 법률상 추정된 친자관계를 부인할 수 있게 하는 것도 타당하지 않다. 친생추정 규정은 가정의 평화를 유지하고 자녀의 법적 지위를 신속하게 안정시키고자 하는 데에 입법 목적이 있다. 또한 민법이 원고적격과 제소기간을 제한하는 친생부인의 소 규정을 두어 친생추정의 효력을 법률에서 인정하는 다른 추정에 비하여 강한 효력을 갖도록 한 것도 신분관계의 안정을 통하여 이해관계인의 법적 이익을 보호하고자 한 것이다. 법률에 명시적인 예외 규정을 두고 있지 않을 뿐만 아니라 입법 의도와 목적에 반대되는 방향으로 법률의 문언에 반하는 해석을 하는 것은 자제되어야 한다. 독일에서 생부에게 친생추정이 되는 자녀에 대해서 친생부인을 할 수 있는 권리를 인정하면서도 법률상 형성된 부자 사이에 ‘사회적 가족관계’가 존재하는 경우 생부의 친생부인권을 제한하고 있는 것도 이러한 관점에서 이해할 수 있다. 독일 민법은 친생부인 절차를 법률로 정하면서 자녀의 법적 지위 안정을 위해 신청권자와 신청기간을 제한하고 있다(제1600조, 제1600조의b). 특히 아버지(혼인 또는 인지 등에 의하여 인정된 경우), 어머니, 자녀뿐만 아니라 생부도 친생부인권을 행사할 수 있도록 하고 있으나, 다른 신청권자와는 달리 생부의 친생부인권 행사는 법률상 형성된 부자 사이에 ‘사회적 가족관계’가 존재하지 않는 것을 전제로 한다고 정하여 생부의 친생부인권을 더욱 제한한다. 부자 사이에 사회적 가족관계가 존재하지 않는 경우에 한하여 생부의 친생부인을 허용한 것이다. 이처럼 독일에서는 친생추정 규정에 따라 형성된 사회적 가족관계를 보호하여 신분관계의 법적 안정성을 유지하기 위한 목적으로 ‘사회적 가족관계’ 개념을 끌어들이고 있다. 이는 친생추정 규정에 따른 법률관계를 보호함으로써 사회적 가족관계를 혈연관계보다 우위에 두는 결과가 된다. 이와 반대로 친생자관계를 부정하는 사람이 누구인지와 상관없이 ‘사회적 친자관계의 파탄’을 기준으로 법률상 추정된 친자관계를 부인할 수 있도록 하는 것은 오히려 확실하게 판명된 생물학적 친자관계나 혈연관계를 중시하는 결과가 될 수 있다는 점에서 우리 민법의 해석론으로는 받아들이기 어렵다. 다. 다수의견이 기존 판례를 변경하지 않은 이유는 무엇인가? 민법은 아내가 혼인 중 임신한 자녀에 대해서 그 자녀를 남편의 친생자로 추정하고, 이 추정을 깨뜨릴 수 있는 방법으로 친생부인의 소를 인정하되 그 원고적격과 제소기간을 엄격하게 제한하고 있다. 제정 민법은 친생부인의 소를 ‘남편만이 자녀의 출생을 안 날부터 1년 내’에 제기할 수 있도록 정하였다. 남편으로서는 위 기간 내에 자녀가 자신의 친생자인지 알 수 없는 경우가 많기 때문에, 친생부인의 소를 제기할 수 있는 요건을 완화할 필요가 있었다. 대법원은 제정 민법이 적용되던 사안에서 부부 중 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동거의 결여로 처가 부의 자를 임신할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 친생추정이 미치지 않는다고 판단하였다(위 대법원 82므59 전원합의체 판결, 대법원 2000므292 판결 등 참조). 그 이유로 친생추정 규정은 부부가 정상적인 혼인생활을 영위하고 있는 경우를 전제로 가정의 평화를 위하여 마련된 것이어서 그 전제사실을 갖추지 않은 경우까지 이를 적용하여 요건이 엄격한 친생부인의 소로써 부인할 수 있도록 하는 것은 제도의 취지에 반하여 진실한 혈연관계에 어긋나는 부자관계를 성립하게 하는 등 부당한 결과를 가져올 수 있다는 점을 들었다. 판례는 위에서 본 문제점을 인식하고 친생추정 규정을 둔 취지를 살리면서 이 규정의 적용으로 부당한 결과가 초래되는 것을 막기 위한 해석론을 전개한 것으로 볼 수 있다. 이러한 판례에 대해서는 찬반양론이 있다. 동거의 결여뿐만 아니라 유전자형이 배치되는 경우에도 친생추정이 미치지 않는다고 보아야 한다는 주장이 있는 반면, 판례를 변경하여 혼인 중에 출생한 자녀에 대해서는 무제한적으로 친생추정 규정을 적용해야 한다는 주장도 있다. 다수의견은 이 판례를 언급하지 않았고 이 문제에 관해 판단하지 않고 있다. 이 사건의 쟁점은 ① 인공수정 자녀에 대해서 친생추정 규정을 적용할 수 있는가와 ② 종래 대법원 판례가 인정하고 있던 친생추정 예외와는 다른 사유로 친생추정의 예외를 인정할 수 있는가이다. 유전자형이 배치되는 경우에도 친생추정이 미친다는 것은 위에서 본 바와 같다. 종래 대법원 판례에서 외관설에 따라 인정했던 친생추정의 예외 사유를 여전히 유지해야 하는지 여부나 판례를 변경하여 혼인 중 출생한 자녀에 대해서 제한 없이 친생추정 규정을 적용해야 하는지 여부는 이 사건의 구체적 해결과 직접적인 관련이 없고, 피고들에 대해서 친생자관계 부존재확인을 구하는 원고의 상고이유에도 이러한 주장이 포함되어 있지 않다. 다수의견은 위 판례의 변경 여부를 다루지 않고 위에서 본 쟁점에 따라 피고들에게 친생추정이 미친다고 볼 수 있는가에 한정하여 판단한 것이다. 라. 친생부인의 소에서 원고적격을 제한함으로써 생기는 문제를 어떻게 해결할 것인가? 민법은 다음과 같은 개정 과정을 거쳐 친생부인의 소의 엄격성을 완화하였다. 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 민법 제847조 제1항은 친생부인의 소에서 제소기간을 ‘남편 또는 아내가 그 사유가 있음을 안 날부터 2년 내’로 정하여 남편 또는 아내가 자녀에 대한 혈연관계의 진실을 인식할 때까지 제소기간이 진행하지 않도록 하고, 진실한 혈연관계에 대한 인식을 바탕으로 친자관계 유지 여부를 진지하게 숙려할 기간을 부여하여 친생추정을 부인할 수 있는 실질적인 기회를 보장하고 있다. 2017. 10. 31. 법률 제14965호 개정으로 신설된 민법 제854조의2, 제855조의2는 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 자녀에 대하여 원칙적으로 친생추정이 미치도록 하면서도 어머니와 어머니의 전 남편은 친생부인의 허가 청구를, 생부는 인지의 허가 청구를 할 수 있도록 하여 친생부인의 소보다 간이한 방법으로 친생추정을 배제할 수 있도록 하였다. 그런데도 여전히 친생추정이 미치지 않는 범위를 확대하여야 한다는 주장이 제기되고 있다. 가장 중요한 이유는 친생부인의 소 규정에서 친자관계의 직접적인 이해관계자인 자녀나 생부(자녀에게는 생부에 비하여 친생부인권을 허용할 필요성이 더욱 크고 생부에게 친생부인권을 인정할 것인지, 이를 인정할 경우 어떠한 제한을 할 것인지에 관해서 논란이 많으므로, 이하에서는 자녀에 한정하여 논의를 전개한다)에게는 친생부인권을 허용하는 규정을 두지 않고 있기 때문이다. 만일 자녀에게는 아무런 예외 없이 친생부인이 허용되지 않는다면, 자녀의 인격권을 심각하게 침해하거나 법률상 추정된 부자관계와 사회적으로 인정되는 부자관계 사이에 현저히 불일치가 생기는데도 이를 시정할 수 있는 기회가 원천적으로 봉쇄되는 결과가 될 수 있다. 입법론으로 민법을 개정하여 자녀를 비롯한 이해관계인에게도 일정한 요건을 충족하는 경우에는 친생부인권을 부여하는 것이 바람직하다. 이러한 입법이 이루어지기 전에 해석론의 차원에서 이 문제를 해결할 수 있는 방안을 찾아볼 필요가 있다. 이 문제를 해결하기 위하여 친생추정 규정이 적용되지 않는 예외 인정 범위를 더욱 확대하자는 의견이 제시되고 있으나, 이것은 민법이 친생추정 규정과 친생부인의 소 규정을 마련함으로써 형성하고자 한 친자관계의 모습을 해칠 우려가 있고 법리적으로도 받아들이기 어렵다. 여기에서는 친생부인의 소 규정에서 원고적격을 인정하는 남편 또는 아내에 대해서는 그 규정에 따라 친생자관계를 확정하고, 친생부인의 소 규정에서 원고적격을 인정하지 않고 있는 자녀 등에 대해서는 현행 민법의 체계적·합리적 해석을 통하여 친생자관계 부존재확인의 소로써 친생자관계를 확정하는 방안을 제시해 보고자 한다. 구체적 사건의 재판에서 법령을 해석·적용하는 것은 법원에 주어진 고유한 권한이자 사명이고, 법령의 문언적 의미가 갖는 내포와 외연을 모두 고려하여 그 범위 내에서 이루어질 수 있는 합리적인 해석방법이라면 법원은 마땅히 헌법합치적인 해석에 따라 이러한 해석방법을 채택해야 한다. 친생부인의 소를 제기할 수 있는 원고적격을 남편 또는 아내에게 인정하고 있는 현행 민법에서는 남편 또는 아내는 친생자 아님을 알게 된 경우 그 날부터 2년 내에 친생부인의 소를 제기하여 자녀와 사이의 법률상 친자관계를 제거할 수 있다. 그러나 자녀는 친생부인이 되지 않는 한 자신이 친생자가 아님을 알게 되더라도 친생부인의 소로써는 친생추정 규정에 따른 법률상 친자관계에서 벗어날 수 없다. 한편 민법은 친생부인의 소 이외에 실체상의 법적 친자관계와 가족관계등록상의 법적 친자관계가 일치하지 않을 때 이러한 차이를 바로잡기 위한 방법으로 친생자관계 존부확인의 소 규정(제865조)을 두고 있다. 민법 제865조에 따르면 친생자관계에 이해관계가 있는 자는 ‘다른 사유’를 원인으로 하여 친생자관계 부존재확인의 소를 제기할 수 있다. 남편 또는 아내는 친생부인의 사유가 있는 경우 친생부인의 소 규정에 따라 친생부인의 소를 제기할 수 있으므로, 이와 같은 사유를 원인으로 하여 친생자관계 부존재확인을 구하는 것은 민법 제865조의 규정에 반하여 허용되지 않는다. 그런데 자녀는 친생추정 규정에 따른 친생추정의 효과를 받는 직접적인 이해당사자인데도 친생부인의 소에 관한 원고적격이 인정되지 않는다. 그러나 이러한 점만으로 곧바로 직접적인 이해당사자인 자녀에 대해서 법률상 추정된 친자관계를 혈연적 진실에 부합시킬 수 있는 기회를 전면적으로 배제하는 방향으로 민법을 해석한다면, 자녀의 인격권과 자기결정권, 행복추구권 그리고 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족관계에 관한 기본권을 심각하게 제한하는 결과가 된다. 이는 법률이 헌법규범과 조화되도록 해석하는 것을 법령 해석의 원칙으로 삼고 있는 대법원이 취할 올바른 해석방법이 아니다. 따라서 민법이 인정하고 있는 친생자관계 부존재확인의 소를 통하여 위와 같은 불합리한 결과를 제거할 수 있는지에 관해서 검토할 필요가 있다. 법률 문언의 통상적인 의미에 따르더라도 친생추정 규정의 적용을 받는 자녀에게 친생자관계 부존재확인의 소를 제기할 수 있다고 해석하는 것이 가능하고 이와 같은 결과가 친생추정 규정과 친생부인의 소 규정을 둔 입법 취지에 반하는 것도 아니라면, 그와 같은 해석을 통하여 자녀에게 친생추정이 적용되는 결과에서 벗어날 수 있는 기회를 부여하는 것이 자녀에게 보장된 헌법상 기본권을 실현하는 합리적인 방법이 될 수 있다. 먼저 자녀의 경우에는 친생부인의 사유가 있다고 하더라도 친생부인의 소를 제기할 수 없으므로, 이와 같은 사유를 원인으로 친생자관계 부존재확인을 구하는 것이 민법 제865조의 문언에 비추어 당연히 금지되는 것은 아니다. 그렇다고 하여 친생추정이 되는 자녀의 친자관계에 이해관계가 있으면 누구든지 자녀의 신분관계와 관련하여 민법 제865조에 따라 친생자관계 부존재확인을 구할 수 있다고 볼 것은 아니다. 위에서 본 것처럼 민법이 친생부인의 소를 제한하는 입법 취지는 신분관계의 조기안정, 자녀의 복리, 혼인가정에 대한 제3자의 개입 방지 등에서 찾을 수 있고 이를 통하여 친생추정이 미치는 자녀와 부부의 사생활과 혼인가정의 평화를 보호한다. 이와 같은 친생추정 규정의 입법 취지와 친생부인의 소 규정에서 친생부인을 구하는 절차나 기간을 엄격하게 규정하고자 하는 목적을 고려하면 혼인 중에 출생하여 친생추정이 되는 자녀의 신분관계를 다툴 수 있는 이해관계인이란 이와 같은 입법 취지를 훼손하지 않는 범위에서만 한정적으로 인정되어야 한다. 따라서 친생추정 효과를 받는 자녀는 직접적인 이해관계를 갖기 때문에 친생자관계 부존재확인의 소를 제기할 수 있다고 보아야 할 것이지만 그 밖에는 신분상·재산상 이해관계가 있는 사람이라고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 친생자관계 부존재확인을 구할 수 없다고 보아야 한다. 자녀가 친생자관계 부존재확인의 소를 제기할 수 있다고 하더라도 아무런 제한 없이 허용된다고 볼 수는 없다. 친생부인의 소 규정은 남편 또는 아내가 친생부인의 사유가 있음을 안 날부터 2년 내에 친생부인의 소를 제기해야 하는 것으로 제소기간을 정하고 있다. 친생추정이 되는 자녀가 친생자관계 부존재확인의 소를 제기하는 경우에도 특별한 사정이 없는 한 친생부인의 소 규정을 유추적용하여 그 제소기간을 제한하여야 하는데 그 기산점은 친생부인의 사유가 있음을 알았을 때(자녀가 미성년인 동안 그 사유를 알았다면 성년에 이른 날)로 보아야 할 것이다. 이와 같이 친생추정이 되는 자녀가 친생자관계 부존재를 확인하는 판결을 선고받고 판결이 확정되면 그 판결의 기판력은 가사소송법 제21조에 따라 제3자에게도 효력이 있어 누구도 소송상으로나 소송 밖에서 그와 같은 친생부인의 효과와 반대되는 주장을 할 수 없게 되어 친생추정의 효과는 사라진다. 그러나 친생부인의 효과를 갖는 친생자관계 부존재확인의 소를 제기할 수 있는 자녀라고 하더라도 그러한 판결이 없는 상태에서는 곧바로 친생추정의 예외를 주장하거나 친생추정의 효력을 부인할 수는 없다. 즉 위와 같은 친생자관계 부존재확인 청구를 인용하는 확정판결이 없는 상태에서는 친생추정의 효력을 받는 자녀가 생부를 상대로 인지청구를 할 수 없고 생부도 그러한 자녀를 상대로 인지를 할 수도 없다고 보아야 한다. 이처럼 친생추정 규정이나 친생부인의 소 규정의 입법 취지가 몰각되지 않는 범위에서 친생추정 규정에 따른 친생추정의 효과를 번복할 수 있도록 함으로써 친생부인의 소에서 원고적격을 엄격하게 제한하여 생기는 문제점을 해결하는 것이 바람직하다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 개진한다. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 조희대, 권순일, 박상옥, 이기택, 김재형(주심), 박정화, 안철상, 민유숙, 김선수, 이동원, 노정희, 김상환
전원합의체
친생자관계
인공수정
무정자증
친생추정
2019-10-24
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