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공정거래
조세·부담금
대법원 2017두54746
감면거부처분취소
대법원 제3부 판결 【사건】 2017두54746 감면거부처분취소 【원고, 피상고인】 한국○○ 주식회사, 서울 ○○구 ○○로 ***(○○동*가), 대표자 사내이사 김○, 소송대리인 법무법인 평안 담당변호사 허근녕, 심우용, 박효서 【피고, 상고인】 공정거래위원회, 대표자 위원장 조○○, 소송수행자 오○○, 방○○, 김○○, 소송대리인 변호사 황치오 【원심판결】 서울고등법원 2017. 7. 6. 선고 2017누31431 판결 【판결선고】 2020. 10. 29. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2014. 1. 24. 법률 제12334호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제22조의2 제1항 제2호는 ‘증거제공 등의 방법으로 조사에 협조한 자’에 대하여는 “제21조(시정조치)의 규정에 의한 시정조치 또는 제22조(과징금)의 규정에 의한 과징금을 감경 또는 면제할 수 있고, 제71조(고발)에 따른 고발을 면제할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 법 제22조의2 제3항의 위임에 따라 감경 또는 면제되는 자의 범위와 감경 또는 면제의 기준·정도 등을 정한 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」(2014. 7. 21. 대통령령 제25503호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제35조 제1항은 ‘1순위 조사협조자’(제2호)와 ‘2순위 조사협조자’(제3호)에 해당하기 위한 요건을 구분하여 규정하고 있다. 이에 따르면, 1순위 조사협조자에 해당하기 위하여는 ➀ 부당한 공동행위임을 증명하는 데 필요한 증거를 단독으로 제공한 최초의 자일 것(이하 단서 부분은 생략한다), ➁ 공정거래위원회가 부당한 공동행위에 대한 정보를 입수하지 못하였거나 부당한 공동행위임을 증명하는 데 필요한 증거를 충분히 확보하지 못한 상태에서 조사에 협조하였을 것, ➂ 부당한 공동행위와 관련된 사실을 모두 진술하고, 관련 자료를 제출하는 등 조사가 끝날 때까지 성실하게 협조하였을 것, ➃ 그 부당한 공동행위를 중단하였을 것이라는 요건을 모두 갖추어야 한다(제2호). 2순위 조사협조자에 해당하기 위하여는 ➀ 부당한 공동행위임을 증명하는 데 필요한 증거를 단독으로 제공한 두 번째의 자일 것(이하 단서 부분은 생략한다), ➁ 부당한 공동행위와 관련된 사실을 모두 진술하고, 관련 자료를 제출하는 등 조사가 끝날 때까지 성실하게 협조하였을 것, ➂ 그 부당한 공동행위를 중단하였을 것이라는 요건을 갖추어야 하지만(제3호), 1순위 조사협조자와 달리 ‘공정거래위원회가 부당한 공동행위에 대한 정보를 입수하지 못하였거나 부당한 공동행위임을 증명하는 데 필요한 증거를 충분히 확보하지 못한 상태에서 조사에 협조하였을 것’이라는 요건은 요구되지 않는다. 나. 이러한 법령의 문언, 체계 및 취지 등을 종합하면, 공정거래위원회가 공동행위 외부자의 제보에 따라 필요한 증거를 충분히 확보한 이후 증거를 제공한 공동행위 참여자는 1순위 조사협조자는 물론 2순위 조사협조자도 될 수 없다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 공정거래법령이 조사협조자 감면제도를 둔 취지와 목적은, 부당한 공동행위에 참여한 사업자가 자발적으로 부당한 공동행위 조사에 협조하여 증거자료를 제공한 것에 대한 혜택을 부여함으로써 참여사업자들 사이에 신뢰를 약화시켜 부당한 공동행위를 중지·예방함과 동시에, 실제 집행단계에서는 공정거래위원회로 하여금 부당공동행위를 보다 쉽게 적발하고 증거를 수집할 수 있도록 하여 은밀하게 이루어지는 부당공동행위에 대한 제재의 실효성을 확보하려는 데에 있다(대법원 2018. 7. 26. 선고 2017두46912 판결 등 참조). 이와 같은 감면제도의 취지와 목적에 비추어 보면, 공정거래위원회가 이미 부당한 공동행위에 대한 정보를 입수하고 이를 증명하는 데 필요한 증거를 충분히 확보한 이후에는 ‘조사협조자’가 성립할 수 없고, 이는 1순위는 물론 2순위의 경우에도 마찬가지이다. 공정거래법령이 1순위와 2순위 조사협조자를 구분하여 규정하고 있으나, 이는 조사협조자들 중 ‘최초로 증거를 제공한 자’ 뿐만 아니라 ‘두 번째로 증거를 제공한 자’까지 감면을 허용하고자 하는 취지일 뿐, 이로써 1순위와 관계없는 별개의 독립적인 2순위라는 지위가 만들어져 1순위 조사협조자가 없는데도 2순위 조사협조자가 성립할 수 있게 되는 것은 아니다. (2) 시행령 제35조 제1항 제3호에서 2순위 조사협조자의 요건으로 ‘부당한 공동행위임을 증명하는 데 필요한 증거를 단독으로 제공한 두 번째의 자일 것’이라고 규정함으로써 전제하고 있는 ‘최초의 증거제공자’는 공동행위 참여자로서 ‘1순위 조사협조자’를 의미한다. 이와 같이 조사협조자 감면제도에서 증거제공의 순서에 따라 순위를 정하는 것은 다수의 조사협조자가 있음을 전제로 그들 사이에 감면 여부와 정도의 차이를 두기 위한 것이므로, 그 순위를 산정할 때 애당초 조사협조자가 될 수 없는 공동행위 외부자나 조사협조자로 인정되지 않은 공동행위 참여자의 존재를 고려할 것은 아니다. (3) 한편 시행령 제35조 제1항 제3호는 2순위 조사협조자에 관하여, 1순위 조사협조자와는 달리 ’공정거래위원회가 부당한 공동행위에 대한 정보를 입수하지 못하였거나 부당한 공동행위임을 증명하는 데 필요한 증거를 충분히 확보하지 못한 상태에서 조사에 협조하였을 것’이라는 요건을 규정하고 있지 않다. 그러나 이는 공정거래위원회가 ‘1순위 조사협조자의 증거 제공’으로 필요한 증거를 충분히 확보한 경우에는 예외를 인정하여 1순위 조사협조자가 성립하는 외에 2순위 조사협조자도 성립할 수 있도록 함으로써 보다 신속한 담합의 와해를 유도하고 추가적인 증거의 확보를 용이하게 하기 위한 것이다. (4) 요컨대, 공정거래위원회가 이미 부당한 공동행위를 증명하는 데 필요한 증거를 충분히 확보하고 있는 경우에는 그 순위와 무관하게 조사협조자가 성립할 수 없다. 다만 공정거래위원회가 필요한 증거를 충분히 확보한 것이 1순위 조사협조자의 증거 제공에 의한 것일 때에는 1순위 조사협조자가 성립하는 외에 2순위 조사협조자도 성립할 수 있다. 그러나 공동행위 외부자의 제보에 의하여 필요한 증거를 충분히 확보한 이후에는 공동행위 참여자가 증거를 제공하였더라도 법령상 ‘조사협조자’ 감면제도에 따른 감면을 받을 수 없고, 시행령 제61조 제3항의 위임에 의한 피고의 「과징금부과 세부기준 등에 관한 고시」에 규정된 ‘조사협력’에 따른 재량 감경을 받을 수 있을 뿐이다. 2. 원심은, 원고가 2014. 5. 13.경 공동행위 참여자들 중 최초로 감면을 신청하였는데, 피고가 이미 공동행위 외부자의 제보와 자료 제출 등에 따라 필요한 증거를 충분히 확보하고 있다는 이유를 들어 원고의 1순위 조사협조자 지위를 부정하고, 2순위 조사협조자 해당 여부에 관한 추가적 검토 없이 원고의 감면신청을 기각한 사실을 인정한 다음, 아래와 같은 이유에서 피고의 감면신청 기각처분은 위법하다고 판단하였다. 가. 2순위 조사협조자로서 ‘부당한 공동행위임을 증명하는 데 필요한 증거를 단독으로 제공한 두 번째의 자’에 해당하기 위하여 ‘부당한 공동행위임을 증명하는 데 필요한 증거를 단독으로 제공한 최초의 자’가 반드시 감면신청자에 한정된다고 해석되지 않는다. 나. 2순위 조사협조자에게는 1순위 조사협조자와 달리 ‘공정거래위원회가 부당한 공동행위에 대한 정보를 입수하지 못하였거나 부당한 공동행위임을 증명하는 데 필요한 증거를 충분히 확보하지 못한 상태에서 조사에 협조하였을 것’이 요구되지 않는다. 다. 따라서 원고가 ‘부당한 공동행위임을 증명하는 데 필요한 증거를 단독으로 제공’하였으나 ‘공정거래위원회가 부당한 공동행위에 대한 정보를 입수하지 못하였거나 부당한 공동행위임을 증명하는 데 필요한 증거를 충분히 확보하지 못한 상태’에서 제공한 것이 아니어서 1순위 조사협조자가 될 수 없다 하더라도, 2순위 조사협조자는 될 수 있으므로, 피고로서는 나머지 감면요건을 살펴 원고가 2순위 조사협조자에 해당하는지 판단하였어야 한다. 3. 그러나 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 이 사건에서 피고가 원고의 증거 제공 이전에 이미 공동행위 외부자의 제보에 의하여 필요한 증거를 충분히 확보하고 있었다면, 피고가 원고의 1순위 조사협조자 지위를 부정하면서 그와 별도로 2순위 조사협조자 해당 여부를 살피지 아니한 채 감면신청을 기각하였다고 하여 거기에 어떤 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 피고의 감면신청 기각처분을 위법하다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 조사협조자 감면제도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 김재형, 이동원, 노태악(주심)
공정위
담합행위
리니언시
2020-11-16
공정거래
민사일반
서울중앙지방법원 2018가합564224
손해배상(기)
서울중앙지방법원 제16민사부 판결 【사건】 2018가합564224 손해배상(기) 【원고】 법무법인(유한) ◇◇◇ 【피고】 주식회사 △△△, 소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 곽상현, 이원찬, 이희중, 장유정 【피고보조참가인】 주식회사 ○○퍼트, 소송대리인 변호사 임종수 【변론종결】 2020. 5. 14. 【판결선고】 2020. 6. 11. 【주문】 1. 이 사건 소 중 피고 보조참가인을 대위하여 131,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 부분을 각하한다. 2. 피고는 원고에게 200,000,000원 및 이에 대하여 2017. 2. 25.부터 2020. 6. 11.까지는 연 5%, 2020. 6. 12.부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 4. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 각자 부담한다. 5. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 331,000,000원 및 그중 200,000,000원에 대하여는 2017. 2. 14.부터, 131,000,000원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경 신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 가. 당사자의 지위 원고는 변호사의 직무에 속하는 업무를 수행하는 법률회사이다. 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)은 유·무선통신 장비를 제조하는 중소기업이고, 피고는 유·무선 통신업을 영위하는 회사로서, 참가인에게 인터넷 전화기와 태블릿 퍼스널 컴퓨터(이하 ‘태블릿 PC’라고 한다)에 관한 제조를 위탁하였다. 나. 인터넷 전화기 및 태블릿 PC 제조 위탁 (1) 피고는 2010. 2. 19. 인터넷 전화기 공동개발업체로 참가인을 선정하고 참가인과 인터넷 전화기를 2010. 8. 31.까지 공동으로 개발하기로 하는 ‘안드로이드 SoIP(Service Over Internet Protocol) 전략 단말 개발계약’을 체결하였다. 피고와 참가인은 2010. 12. 16. 위 개발을 완료하였다. (2) 미합중국의 애○사에서 2010. 4.경 세계 최초의 태블릿 PC인 ‘○○패드’를 출시하였고, 피고 측은 2010. 6.경 참가인에게 태블릿 PC 단말기의 개발에 대하여 제안하였다. 참가인은 태블릿 PC의 부품 구성이 기존에 개발하여 오던 인터넷 전화기 상품과 유사하므로 이를 기초로 변형한 ○-PAD(모델명 ○○01, 이하 ‘이 사건 제품’이라고 한다)을 개발하기로 하면서 기존 인터넷 전화기 개발계약의 개발완료일을 연기하는 조건으로 위 제안을 수용하여 2010. 8. 9. ‘휴대인터넷 단말기 매매 기본계약’(이하 ‘이 사건 기본계약’이라고 한다)을 체결하였다. (3) 원고와 피고는 같은 날 이 사건 기본계약에 따라 피고가 원고로부터 이 사건 제품 3만 대를 구매하기로 하는 내용의 ‘휴대인터넷 단말기 매매 개별 계약’(이하 ‘제1차 개별계약’이라고 한다)을 체결하였다. 제1차 개별계약의 주요 내용은 아래와 같다. 다. 제2차 개별계약의 체결 및 이 사건 제품의 출시 (1) 피고 측은 2010. 9. 9.경 참가인에게 이 사건 제품 및 인터넷 전화기 17만 대에 대한 자재의 사전 발주를 진행하기 위하여 계약결의서를 작성한 후 참가인에게 통보하였다. (2) 참가인과 피고는 2010. 9. 13. 이 사건 제품 총 17만 대를 추가로 공급하되 위 계약 수량 내에서 이 사건 제품을 당시 개발 중이던 인터넷 전화기로 변경 가능한 것으로 하는 내용의 ‘휴대인터넷 단말기 매매 개별계약’(이하 ‘제2차 개별계약’이라고 한다)을 체결하였다. 제2차 개별계약의 주요 내용은 아래와 같다. (3) 이 사건 제품은 2010. 9. 20.부터 2010. 10. 31.까지 9,980대가 양산되어 입고되었고, 2010. 11. 1.부터 2010. 12. 31.까지는 20,000대가 양산되어 제1차 개별계약에서 정한 수량인 30,000대가 모두 입고되었다. 라. 제2차 개별계약에 관한 피고의 위탁취소 (1) 피고의 상무 김AA 등과 참가인의 대표이사 이BB 등은 2011. 2. 1.경부터 2011. 2. 24.경까지 사이에 세 차례 회동을 갖고 제2차 개별계약의 이행에 관한 문제 및 ○-Pad의 신제품(모델명 ○○01K, 이하 ‘이 사건 신제품’이라고 한다)에 관한 계약에 관하여 협상을 하였다. 김AA 등은 당시 이 사건 제품의 하자에 관하여 별다른 언급을 하지 않았고, 한편 그 무렵 참가인과 피고 사이에 이 사건 제품의 품질 문제가 심각하게 논의된 사실도 없으며, 피고가 참가인에게 품질문제로 계약을 재고해야겠다는 내용의 통지를 한 적도 없다. (2) 위 협상에서 참가인 측은 회사 내의 자금유동성의 문제를 심각하게 겪고 있어 자금조달의 출처를 찾는 것이 시급한 문제라는 점을 호소하면서 피고에게 전산 발주를 시급히 이행하거나 피고의 영향력 하에 있는 ○○캐피탈로 하여금 참가인에게 자금을 조달할 수 있는 방안을 강구할 것을 강력하게 요청하였다. (3) 참가인과 피고는 2011. 3. 8. 피고가 참가인에게 이 사건 신제품 20,000대의 제조를 위탁하는 내용의 ‘휴대인터넷 단말기 매매 개별 계약’이하 (‘이 사건 신제품 개별 계약’이라고 한다)을 체결하면서 위 계약서 제7조 제2항에 “본 계약을 체결함과 동시에 참가인과 피고 간에 2010. 9. 13. 체결된 휴대인터넷 단말기 매매 개별 계약서는 그 계약서에 규정된 피고의 170,000대의 단말기 구매의무 등을 포함하여 모든 효력을 상실 한다.”라고 규정함으로써 제2차 개별계약의 효력을 상실시키는 규정을 이 사건 신제품 개별계약에 삽입하였다(이하 ‘이 사건 위탁취소’라고 한다). (4) 그런데 참가인과 피고는 이 사건 신제품 개별계약일과 같은 날인 2011. 3. 8. 제2차 개별계약의 납품기한을 2011. 3. 31.에서 2011. 6. 30.까지 연장한다는 합의를 하였을 뿐만 아니라 그 외에 인터넷전화 단말기 20,000대의 제조를 위탁하는 개별 매매 계약을 체결하였다. 마. 이 사건 위탁취소 이후의 경과 (1) 참가인은 2011. 3. 9. 이 사건 신제품 1만 대에 대한 계약결의서를 수령하고 이를 기초로 ○○캐피탈에 대하여 매출채권 유동화 자금을 신청하였으나, 2011. 3. 16. ○○캐피탈로부터 피고의 보증을 받게 되면 대출이 가능할 것이라는 통보를 받았다. 참가인의 대표이사 이BB은 피고 측에 이러한 상황과 ○○캐피탈로부터 매출채권 유동화 자금을 쓰지 못한다면 참가인을 포함하여 협력업체가 더 이상 견딜 수 없고 일정 내에 이 사건 신제품을 생산하기 어려운 사정임을 알리는 이메일을 송부하였다. (2) 한편 참가인은 2011. 1. 25.경 안드로이드 운영체제가 업그레이드된 이 사건 제품에 관하여 사전 검사절차를 의뢰하였고, 피고는 그 무렵부터 이 사건 위탁취소 이후인 2011. 3. 24.까지 수차례의 검사절차를 진행하였다. 피고는 2011. 3. 24.경 참가인에게 검사 결과 WiFi 접속 불안정 등 2%의 불합격 항목이 있는 것을 제외하고 나머지 부분은 적합하여 적합율 98%로 사전 검사절차를 통과하였다고 이메일로 통보하였다. (3) 그런데 피고는 2011. 4. 5.경 참가인에게 이 사건 제품에 대한 사전 검사절차의 중단을 통보하였다. 참가인은 2011. 5. 30. 피고에게 ‘제2차 개별계약은 2011. 3. 2. 참가인과 피고 사이의 합의에 의하여 계약상의 제품 공급기한이 2011. 6. 30.로 연장되었다. 참가인은 위 계약의 이행을 위하여 이미 2010년에 170,000대분의 자재를 발주하여 보유 중이나 이 사건 신제품 개별계약 및 이 사건 인터넷전화 단말기 개별계약 외에 나머지 130,000대 분에 대한 피고의 발주를 기다리고 있다. 위 자재 재고는 피고에게 납품하기 위한 전용제품의 자재 재고인 만큼 시장에서의 매각이나 전용이 쉽지 않다. 지난 2월 이후 금융권 부채 약 300억 원의 채무불이행 상태에 놓이게 되었고 불용 자재의 처리에 대한 문제가 심각한 상황이다. 피고와 체결한 공급계약이 하루빨리 이행되기를 바라고 시장여건상 이것이 어려울 경우 대체제품으로 공급계약이 변경되거나 보유 자재를 인수하는 등의 구제대책이 빠른 시일 내에 시행될 수 있도록 부탁드린다.’라는 취지의 공문을 송부하였다. (4) 피고는 2011. 3. 8.부터 같은 해 9. 6.까지 이 사건 신제품 개별계약 등에 따라 이 사건 신제품 28,000대 및 인터넷전화 단말기 20,000대를 발주하고 그 대금으로 약 172억 원을 지급하였고, 2011. 9. 6. 제1차 개별계약으로 공급받은 이 사건 제품 중 판매되지 않은 약 18,015대를 대당 109,182원에 매각 처리하였다. 바. 법률자문용역계약의 채결 및 업무 수행 (1) 원고는 2013. 7. 26. 참가인과 사이에 다음과 같은 내용의 법률자문용역계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 용역계약’이라고 한다) (2) 원고는 2012. 9.경 공정거래위원회(이하 ‘공정위’라고 한다)에 참가인의 재신고 대리인으로 위임장을 제출하고, 그때부터 2014. 6.경까지 참가인 측 관계자와의 전화통화, 미팅, 내부 검토, 8회에 걸친 의견서 제출, 증거 제출, 공정위 전체회의 2회 참석, 참가인과 피고 사이의 협상 미팅 주재, 공정위에 대한 고발 요청, 피고에 대한 피해보상촉구 공문 발송 등 업무를 수행하였다. 사. 공정위의 처분과 행정소송의 경과 (1) 공정위는 피고의 이 사건 위탁취소가 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라 한다) 제8조 제1항 제1호에서 정한 ‘제조 등의 위탁을 임의로 취소하는 행위’에 해당한다고 보아 2014. 6. 12. 의결 제2014-134호로 피고에 대하여 시정명령과 2,080,000,000원 상당의 과징금납부명령을 하였다. (2) 피고는 서울고둥법원 2014누57180호로 공정위를 상대로 위 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다. 위 법원은 2016. 5. 12. 이 사건 위탁취소 당시 이 사건 제품에 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도의 심각한 하자가 있었다고 볼 수 없고, 참가인과 피고가 진정한 의사로 실질적인 협의 과정을 거쳐 제2차 개별계약의 해지를 합의한 것이 아니라 피고가 일방적으로 위탁을 취소한 것으로 봄이 상당하다는 이유로 피고의 청구를 기각하였다. 위 판결은 상고를 거쳐 그대로 확정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9, 21, 22, 29, 93호증, 을가 제1 내지 12, 15, 24, 127호증, 을나 제1 내지 5호증(각 가지번호 불은 서증 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단 피고는, 참가인의 피고에 대한 손해배상채권 중 약 32억 3,100만 원에 관하여 제3자에 의한 다수의 압류 및 추심명령이 내려져 있어서 참가인이 당사자 적격을 상실하였고, 원고 역시 참가인을 대위하여 피고를 상대로 손해배상을 구할 당사자 적격이 없다고 주장한다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이, 참가인의 피고에 대한 손해배상채권액은, 위 32억 3,100만 원에 이 사건에서 원고가 채권자대위권의 피보전채권으로 행사할 수 있는 금액인 2억 원을 더한 금액보다 클 것으로 보이므로, 참가인이 피고를 상대로 손해배상을 구할 당사자 적격을 상실한다고 볼 수는 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 본안전 항변은 받아들이지 아니한다. 3. 이 사건 소 중 참가인을 대위하여 1억 3,100만 원 및 이에 대한 지연손해금을 구하는 부분의 적법 여부에 관한 판단 가. 법리 채무자가 소송을 제기하기 전에 이미 채무자의 채권자가 같은 피고를 상대로 채권자대위권에 의하여 채무자를 대위하여 그 소송과 청구취지 및 청구원인을 같이하는 내용의 소송을 제기하여 계속 중에 있어 양 소송이 비록 그 당사자는 다르다 할지라도 실질상으로는 동일소송일 경우, 채무자가 제기한 소송은 민사소송법 제259조에서 정한 중복소송 금지규정에 저촉된다(대법원 1995. 4. 14. 선고 94다29256 판결 등 참조). 나. 판단 원고가 2017. 2. 15. 이 법원에 참가인에 대한 법률자문용역계약에 따른 금전채권을 피보전채권으로 참가인의 피고에 대한 이 사건 위탁취소에 따른 손해배상채권을 피대위채권으로 주장하면서 2억 원(착수금 1,000만 원과 그 부가가치세 100만 원, 성공보수금 2억 원과 그 부가가치세 2,000만 원을 합한 2억 3,100만 원 중 일부 청구) 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 2017. 2. 24.경 소가 계속된 사실, 참가인은 2017. 4. 28. 이 법원 2017가합530507호로 피고를 상대로 이 사건 위탁취소에 따른 손해배상을 청구하면서 469억여 원을 청구하다가 이후 청구취지를 확장하여 1,412억여 원을 청구하였는데, 이 사건 소에서 원고가 대위청구하는 2억 원은 위 1,412억여 원에서 제외한 사실, 원고는 2018. 8. 28. 청구금액을 3억 3,100만 원으로 확장한 사실은 기록상 분명하다. 그렇다면 원고가 소 제기 당시 청구한 2억 원 및 이에 대한 지연손해금을 제외한 나머지 1억 3,100만 원 및 이에 대한 지연손해금 청구 부분은 참가인이 피고를 상대로 제기한 손해배상청구의 소와 실질상 동일소송으로서 참가인의 소 제기 이후의 소송이므로 민사소송법 제259조에서 금지하는 중복소송에 해당한다고 봄이 옳다. 따라서 이 사건 소 중 1억 3,100만 원 및 이에 대한 지연손해금 청구 부분은 부적법하다. 4. 참가인에 대한 2억 원 및 이에 대한 지연손해금 채권을 피보전채권으로 한 채권자대위권 행사의 적법 여부에 관한 판단 가. 피보전채권의 존재 (1) 참가인의 원고에 대한 용역대금 지급의무 원고가 2013. 7. 26. 참가인과 사이에 이 사건 용역계약을 체결하고 이에 따라 공정위에 참가인의 재신고 대리인으로 위임장을 제출한 후 2014. 6.경까지 의견서 제출 등 업무를 수행한 사실, 이 사건 용역계약 제3조 제1항에서 참가인이 원고에게 착수금으로 1,000만 원(부가가치세 별도)을 지급하기로 하였고, 제2항에서 공정위가 피고에 대하여 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 또는 하도급법 위반 등으로 제반 조치를 취할 경우 참가인이 원고에게 2억 원(부가가치세 별도)을 지급하는 약정이 이루어진 사실, 공정위에서는 2014. 4. 9. 피고에게 하도급법위반을 이유로 시정명령과 과징금 부과처분을 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 참가인은 원고에게 이 사건 용역계약 제3조 제 1, 2항에 따른 착수금과 성공보수금 합계액 2억 3,100만 원(부가가치세 포함) 중 앞서 본 적법한 부분인 2억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. (2) 피고와 참가인의 주장에 대한 판단 (가) 피고와 참가인의 주장 ① 피고 이 사건 용역계약에는 원고가 참가인의 대표이사 이BB에 대한 형사사건을 변호하기로 한 부분이 포함되어 있는데 이는 상법 제398조 제1항에 따라 이사회의 특별승인이 요구되는 이사의 자기거래에 해당함에도 이사회의 특별승인을 거치지 아니하였다. 또한 원고는 자신의 형사사건 변호비용을 참가인의 자금으로 지급하기로 한 이BB의 배임행위에 적극 가담하였다. 따라서 이 사건 용역계약은 이사회의 특별승인을 받지 아니하여 무효이거나 민법 제103조에 따른 반사회질서 법률행위로서 무효이다. ② 참가인의 주장 과징금 부과처분만으로 이 사건 용역계약 제3조 제2항에서 정한 ‘공정위가 피고에 대하여 제반 조치를 취한 경우’에 해당한다고 할 수 없다. 성공보수금 2억 원은 참가인이 피고로부터 합의금을 수령하였을 때가 지급조건인데 피고와 참가인 사이에 합의가 이루어지지 않았다. 공정위 단계에서의 원고의 변론 수행 정도에 비하여 약정 성공보수금액 2억 원은 부당하게 과다하다. (나) 판단 ① 먼저 피고의 주장에 관하여 본다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 용역계약 제1조에서 피고의 불공정거래행위 등을 이유로 한 공정위 사건 이외에도 피고에 대한 민사소송(손해배상청구 등), 대표이사 이BB 관련 형사소송(영장실질심사 포함)에 대한 법률자문 및 법률상 대리를 계약의 목적으로 삼고 있기는 하다. 그러나 이 사건 용역계약 제3조 제2항에서 공정위가 피고에게 제반 조치를 취할 경우 보수금 2억 원을 지급하기로 약정하였고, 제4조에서 공정위 결정일로부터 7일 이내에 원고에게 지급하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같다. 이러한 용역계약의 내용과 문언에 비추어 보면, 위 성공보수금 2억 원은 대표이사 이BB 개인의 형사소송 변호나 피고에 대한 민사소송 대리와는 별개로 원고의 공정위 재신고 대리와 이에 따른 공정위의 피고에 대한 처분에 따른 것이라고 봄이 옳다. 따라서 피고가 주장하는 이 사건 용역계약 중 이BB 개인의 형사소송 변호에 관한 부분의 위법을 들어 위 성공보수금 약정 부분이 무효라고 인정할 수 없다. ② 다음으로 참가인의 주장에 관하여 본다. 공정위의 피고에 대한 시정명령 및 과징금 부과처분가 이 사건 용역계약에서 성공보수금 지급 조건으로 정한 ‘공정위의 제반 조치’에 해당하지 아니한다고 인정할 만한 근거가 없다. 또한 이 사건 용역계약 제4조에서 공정위 결정일로부터 7일 이내에 성공보수금을 지급하기로 약정한 이상, 위 2억 원을 참가인이 현실로 합의금을 수령하였을 것이 그 지급조건에 해당한다고 볼 수도 없다. 변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관하여 변호사와 의뢰인 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 약정 보수액 전부를 청구할 수 있다. 다만 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다. 그런데 이러한 보수 청구의 제한은 어디까지나 계약 자유의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이므로, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결 참조). 앞서 본 바와 같이 원고는 2012. 9.경부터 2014. 6.경까지 참가인의 대리인으로서 공정위에 위임장을 제출하고, 참가인 측과의 미팅과 내부 검토, 공정위에 의견서 및 증거 제출, 공정위 회의 참석 등 업무를 수행하였는데, 이러한 점에다가 공정위의 시정명령 등에 기초하여 참가인이 피고를 상대로 손해배상청구소송을 제기하였는데 그 청구액이 1,412억여 원에 달하며, 뒤에서 보듯이 제1심에서 67억여 원이 인정되기도 한 사정까지 더하여 보면, 위 약정 성공보수금 2억 원이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 보기는 어렵다. 나. 참가인의 무자력 및 피대위권리 불행사 갑 제18호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 참가인은 2016. 9. 30. 기준으로 유동자산과 비유동자산 평가액이 0원인 반면, 부채 총계가 22,451,216,030원에 이르는 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 위탁취소로 인한 손해배상채권을 제외하고는 별다른 자산이 존재하지 아니하는 것으로 보인다. 비록 참가인이 피고를 상대로 제기한 손해배상청구 사건의 제1심에서 67억여 원의 승소판결이 이루어지기는 하였으나, 이를 감안하더라도 여전히 참가인은 채무초과의 상태에 있다고 봄이 옳다. 또한 원고가 이 사건 소를 제기한 2017. 2. 15. 당시는 참가인이 피고를 상대로 이 사건 위탁취소에 따른 손해배상을 구하는 소를 제기하지 아니한 상황이었다. 다. 소결론 따라서 원고의 참가인에 대한 2억 원 및 이에 대한 지연손해금 채권은 이 사건 채권자대위소송의 피보전채권이 되고, 채권보전의 필요성도 인정된다. 따라서 이와는 달리 피보전채권이 존재하지 아니한다거나 참가인에게 자력이 있어 보전의 필요성이 없다는 피고 내지 참가인의 본안전 항변은 받아들이지 아니한다. 5. 손해배상책임의 발생과 그 범위 가. 손해배상책임의 발생 위 인정사실에 따르면, 참가인은 이 사건 위탁취소 당시 심각한 유동성 위기와 경영상 어려움으로 피고와 대등한 입장에서 실질적인 협의를 하기 어려운 상황이었고 이 사건 제품의 제작준비를 하고 있어 위탁취소에 동의할 수 있는 상황도 아니었으며, 이 사건 신제품 개별계약에 포함된 이 사건 위탁취소 조항의 법률적 의미를 제대로 인식하지도 못하였던 것으로 보인다. 따라서 이 사건 위탁취소는 하도급법 제8조 제1항 제1호에서 정한 ‘제조 등의 위탁을 임의로 취소하는 행위’이고, 피고는 이로 인하여 참가인이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 손해배상책임의 범위 (1) 불법행위로 인한 손해배상청구 소송에서 재산적 손해의 발생사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우에, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 적당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다51120, 51137, 51144, 51151 판결 등 참조). 민사소송법 제202조의2는 “손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다.”라고 규정하고 있다. (2) 갑 제93호증의 기재에 의하면, 참가인이 피고를 상대로 제기한 위 손해배상 청구 소송 제1심(이 법원 2017가합530507)에서 법원은 위와 같은 법리에 따라 피고가 참가인에게 지급하여야 할 손해배상액을 6,729,694,472원(= 19,412,762,148원 + 20억 4,000만 원 - 14,344.187,495원 - 178,880,181원 - 2억 원)으로 정한 사실을 인정할 수 있다. 구체적으로 ① 적극적 손해로서, 참가인이 제2차 개별계약을 신뢰하여 이에 따라 이 사건 제품을 제작하기 위하여 투입한 비용 상당액을 19,412,762,148원(= 원재료 구입비 17,937,976,819원 + 금형 구입비 494,368,000원 + 제조경비 980,417,329원)으로 인정하였고, ② 이 사건 위탁취소 인한 소극적 손해는 이 사건 위탁취소가 없었더라면 참가인이 장차 취득하였을 영업이익 상당액으로서 제2차 개별계약으로 인하여 참가인이 얻을 수 있었던 영업이익 상당액으로 봄이 타당하다는 전제하에, 제2차 개별계약으로 참가인이 얻을 수 있었던 영업이익률을 4%로 보아, 총 매출액 510억 원(= 제2차 개별계약에 따른 이 사건 제품 170,000대 × 단가 300,000원)의 4%에 해당하는 20억 4,000만 원을 소극적 손해액으로 인정하였다. ③ 여기에서 이 사건 제품의 매출액 14,344,187,495원과 참가인이 구입한 이 사건 제품의 원재료 중 제3자에게 다시 매각한 물품 상당액 178,880,181원을 각 손익상계로 공제하고, ④ 원고가 이 사건에서 청구하고 있는 2억 원을 공제하였다. (3) 위와 같은 사정에 이 사건에 제출된 증거들을 종합하여 보면, 참가인의 피고에 대한 손해배상채권액은, 앞서 본 압류 및 추심명령의 청구금액 합계액 약 32억 3,100만 원에 이 사건에서 원고가 채권자대위권의 피보전채권으로 행사할 수 있는 금액인 2억 원을 더한 금액보다는 클 것으로 인정된다(위 인정범위를 넘어서는 참가인의 피고에 대한 구체적인 손해배상채권의 액수에 관하여는 더 나아가 판단하지 아니한다). 따라서 피고는 원고에게 2억 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2017. 2. 25.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2020. 6. 11.까지는 민법이 정한 연 5%, 2020. 6. 12.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 6. 결론 그렇다면 이 사건 소 중 1억 3,100만 원 및 지연손해금 청구 부분은 부적법하므로 각하하고, 이를 제외한 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 기각한다. 판사 임기환(재판장), 김희영, 김종범
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성공보수금
2020-08-07
공정거래
행정사건
기업법무
상사일반
서울고등법원 2019누38108
시정명령취소
서울고등법원 제6행정부 판결 【사건】 2019누38108 시정명령취소 【원고】 A 【피고】 공정거래위원회 【변론종결】 2020. 4. 1. 【판결선고】 2020. 5. 20. 【주문】 1. 피고가 2019. 2. 11. 의결 제2019-032호로 원고에게 한 별지1 기재 시정명령을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문 기재와 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고의 지위 원고는 자신의 인터넷 홈페이지나 모바일 애플리케이션(이하 ‘플랫폼’이라 한다)을 통해 세계 각국의 숙박업체와 숙박업체를 이용하려는 고객(이하 ‘고객’이라 한다)에게 숙소 게시, 검색, 숙박예약1), 결제서비스 등을 제공하는 온라인 숙박예약 서비스 플랫폼 사업자이다. 원고는 네덜란드 법에 따라 인가를 받고 네덜란드 암스테르담에 주소를 두고 있으며 40여개 언어로 서비스를 제공하고 있다. [각주1] 숙박예약은 장래의 특정 기간에 해당 숙박시설을 이용하기로 하는 계약이다. 숙박예약이 완료되면 고객은 별도의 예약완결권을 행사함이 없이 숙박시설을 이용할 수 있으므로, 그 실질은 ‘숙박계약’이다. 이하에서는 ‘숙박예약’과 ‘숙박계약’이라는 용어를 혼용한다. 나. 환불불가 조항 원고는 자신의 플랫폼에서 검색된 숙소 목록의 <객실유형> 중 <조건> 또는 <선택사항> 항목에 ‘환불불가’라는 조건(이하 ‘환불불가 조항’이라 한다)을 게시하여 고객에게 제시한다. 고객이 환불불가 조항이 기재된 객실을 예약하였다가 취소할 경우, 예약 취소시점부터 숙박예정일까지 남은 기간을 불문하고 미리 결제한 숙박대금을 환불받지 못한다. 다. 피고의 처분 1) 피고는 환불불가 조항이 고객에게 부당하게 과중한 손해배상 의무를 부담시키는 약관 조항이라는 이유로, 2017. 11. 1. 원고에 대하여 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관법’이라 한다) 제8조, 제17조, 제17조의2 제1항에 따라 시정권고를 받은 날로부터 60일 이내에 해당 조항을 수정하도록 권고하였다(이하 ‘이 사건 시정권고’라 한다). 2) 원고는 2017. 11. 7. 시정권고서를 수령하였으나 환불불가 조항을 계속 사용하였다. 3) 이에 피고는 2019. 2. 11. 의결 제2019-032호로 시정권고 불이행으로 인하여 다수의 고객에게 피해가 발생하거나 발생할 우려가 현저하다는 이유로 원고에 대하여 약관법 제17조의2 제2항 제6호에 따라 별지1 기재와 같이 환불불가 조항을 수정 또는 삭제하고 사용을 금지하는 명령을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 12호증의 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 사업자 요건의 결여 약관법의 규율대상인 ‘사업자’는 계약의 한쪽 당사자를 말하는데, 숙박계약의 당사자는 숙박업체와 고객이다. 원고는 플랫폼 사업자로서 중개인에 불과하므로 숙박계약의 당사자가 아니다. 원고가 환불불가 조항 형성에 관여했다거나 숙박예약과 관련된 업무를 일부 수행했다는 사정만으로 숙박계약의 당사자가 될 수 없다. 환불불가 조항은 숙박계약의 내용을 이루는데, 숙박대금의 환불 여부는 개별 숙박업체 고유의 정책이고 환불불가 상품은 숙박업체가 게시 여부를 결정하므로, 환불불가 조항은 원고의 약관이 아니다. 2) 불공정성 요건의 결여 환불불가 상품은 환불가능 상품보다 10~20% 정도 할인되어 최저가로 판매된다. 고객은 환불불가 조항의 내용과 효과를 충분히 고지받은 상태에서 할인혜택을 누리는 대신 환불불가 조건을 감수하는 사항을 스스로 선택하였고, 불가항력 사유가 있는 경우에는 예외적으로 환불이 가능하므로, 고객에게 부당하게 과중한 손해배상 의무를 부담시키는 약관 조항이라 할 수 없다. 오히려 환불불가 조항은 지불 용의가 낮지만 미리 여행을 계획할 수 있는 고객이 할인혜택을 누릴 수 있도록 함으로써 고객의 후생 증진에 이바지한다. 나. 인정사실 1) 원고, 숙박업체, 고객 사이의 계약관계 가) 원고와 숙박업체 사이의 숙박시설 등록계약 원고는 세계 각국의 숙박업체와 등록약관(갑 제4호증)을 이용하여 숙박시설 등록 계약을 체결한다. 등록약관에 의하면 숙박업체가 숙박시설 정보를 제공하고 업데이트하며, 고객이 원고의 플랫폼을 통해 숙박예약을 할 경우 숙박업체와 고객 사이에 계약이 형성되고 숙박업체를 계약의 당사자로 보며, 원고는 숙박업체를 대신하여 특정 결제 시스템을 제공하여 결제 중개를 할 뿐이고 객실의 (재)판매인이 아니고 숙박업체로부터 수수료를 받는다. 등록약관의 주요 내용은 별지3 기재 제1항과 같다. 나) 원고와 고객 사이의 플랫폼 이용계약 원고는 이용약관(갑 제5호증)을 이용하여 고객과 플랫폼 이용계약을 체결한다. 이용약관2)에 의하면 숙박업체는 플랫폼에 제공하는 모든 요금/비용/가격, 예약 가능 여부 정책·조건 및 기타 관련 정보를 유지하고, 숙박업체가 제공하는 특가 상품에는 취소 불가 또는 환불 불가와 같은 별도의 제약 및 조건이 있을 수 있다. 고객은 원고의 (플랫폼) 서비스를 무료로 이용할 수 있고 숙박예약 시 명시된 요금을 숙박업체에 지불하면 되고, 숙박업체는 고객이 숙박상품을 이용한 경우 원고에게 수수료를 지급한다. 원고가 숙박업체를 대신하여 결제 대행 서비스를 지원하나, 고객이 지급한 금액은 제3자의 결제 처리업체를 통해 숙박업체로 지급되고, 원고가 최종 판매 책임자의 기능과 역할을 수행하지 않는다. 고객이 숙박업체별 약관을 해당 숙박업체를 통해 확인하되, 숙박업체 의 기본 취소 및 노쇼 정책은 원고의 플랫폼에서 각 숙박업체 정보 페이지에 명시되어 있고 숙박업체의 정책에 따라 예약 취소 시 환불받지 못할 수 있다. 원고는 숙박의 (재)판매자가 아니고, 숙박(제공가격, 정책 또는 고객의 별도 요청)과 불만 또는 이의 제기는 숙박업체에서 처리하고 원고는 어떠한 경우에도 해당 불만, 이의제기 및 (상품 관련) 채무와 관련한 책임 또는 법적 의무를 지지 않는다. 이용약관의 주요 내용은 별지3 기재 제2항과 같다. 고객이 원고의 플랫폼을 통하여 숙박예약을 함에 있어 원고의 회원가입 절차는 필요하지 않다. 원고는 숙박대금을 결제하는 단계에서 고객에게 이용약관을 제공한다. [각주2] 이용약관에는 안내 도입부에 여행업체의 개념으로 숙박업체를 포함시켜 규정하고 있으므로, 숙박이 문제되는 이 사건에서 여행업체를 숙박업체로 이해할 수 있다. 이하에서는 이용약관에서 언급된 여행을 숙박으로, 여행업체를 숙박업체로 한정하여 표현한다. 다) 숙박업체와 고객 사이의 숙박계약 고객과 숙박업체는 직접 대면 없이 원고의 플랫폼을 통해 숙박계약을 체결한다. 고객은 숙박대금을 지급할 의무를, 숙박업체는 고객에게 숙박기간 동안 숙박서비스를 제공할 의무를 부담한다. 나. 숙박상품의 게시 과정 1) 원고는 숙박업체가 숙박시설에 관한 정보와 조건 등을 등록하고 수정할 수 있는 엑스트라넷(Extranet, 숙박상품 등록 시스템)을 운영하고 있다. 2) 숙박업체가 등록약관에 동의하고 숙박시설 정보를 등록하면, 원고는 모든 정보가 바르게 입력되었는지 검토한 후 숙박업체에게 엑스트라넷 관리자 페이지 로그인 상세 정보에 관한 이메일을 보낸다. 3) 숙박업체는 원고로부터 엑스트라넷을 이용할 수 있는 사용자 이름 및 비밀번호를 부여받고 엑스트라넷에 언제든지 자유롭게 접속하여 객실 유형, 날짜, 침대 유형, 인원, 객실 내 시설, 추가 제공 사항(무료 조식, Wi-Fi, 이른·늦은 체크아웃), 예약 변경 및 취소 등 정책, 예약 가능한 객실 요금, 예약 가능한 객실 수 등 숙박시설에 관한 정보와 조건 등을 등록 및 수정할 수 있다. 이를 위해 원고는 엑스트라넷에서 숙박조건을 유형화하여 다양한 선택지 형태로 제공한다. 숙박업체가 등록 및 수정 후 온라인 판매 시작 버튼을 클릭하여 온라인 게재를 시작하고 예약 가능한 상태로 설정하면 원고의 플랫폼에서 검색된다. 4) 숙박업체는 엑스트라넷에서 환불불가 조항을 포함하여 다양한 취소정책을 자유롭게 생성하고 관리할 수 있다. 숙박업체가 엑스트라넷에서 무료취소 또는 부분환불가능 정책을 추가하려는 경우 ‘고객이 무료로 예약을 취소할 수 있는 기간이 있는지’에 관하여 유무를 먼저 선택하고, 무료취소기간이 있다면 ‘고객이 숙박예약을 언제까지 취소하는 경우 위약금을 면제시킬지’에 관하여 다수의 선택지(체크인 당일 18시까지, 체크인 당일 14시까지, 체크인 하루·이틀·3일·5일·7일·14일·30일·42일·60일 전까지) 중에서 선택하고 이어 무료취소기간이 지난 후라면 ‘고객에게 위약금을 얼마나 부과시킬지’에 관하여 다수의 선택지(첫 날 밤, 숙박대금의 30·50·60·70·90·100%) 중에서 선택하며, 무료취소기간이 없다면 ‘고객이 취소수수료를 얼마나 부담하는지(부분환불)’에 관하여 다수의 선택지 중에서 선택하고 이어 ‘예정된 숙박일까지 남은 기간(취소수수료가 부과되는 기간)’에 관하여 다수의 선택지 중에서 선택하도록 하고 있다. 숙박업체는 환불불가 정책을 추가하려는 경우 하루치의 숙박료 또는 숙박료 전액의 환불불가를 내용으로 하는 취소 정책을 생성할 수 있다. 다. 고객의 숙박예약 과정 1) 고객이 원고의 플랫폼에 접속하여 여행지, 체크인 및 체크아웃 날짜를 입력하면 여러 개의 숙박시설이 검색된다. 고객이 그중 특정 숙박시설을 클릭하면, 객실 유형(침대 크기와 개수, 편의시설 등), 정원(定員), 요금, 선택사항(환불불가, 무료취소, 선결제 필요 여부, 조식 포함 여부) 등 여러 항목에 따라 구성된 다양한 숙박상품을 볼 수 있다. 상품들은 객실 유형에 따라 구별되어 표시되는데, 통상 최저가 상품이 최상단에 노출된다. 숙박업체는 환불이 불가한 대신 가격이 낮은 조건을 게시하므로 보통 환불 불가 조건의 숙박상품이 최저가 상품으로 최상단에 노출될 가능성이 높다. 2) 고객은 구글과 네이버 등 포털 사이트에서 숙박시설을 검색하기도 하는데, 검색 결과 동일한 숙박시설에 대하여 원고 등 다수의 플랫폼 사업자들이 게시하는 최저가 상품이 노출된다. 고객이 그중 특정 플랫폼 사업자로 원고를 클릭하면 원고의 예약 화면으로 이동한다. 3) 고객이 원하는 숙박상품을 선택하여 예약을 하면 선불 또는 후불로 결제 유형을 선택할 수 있고 신용카드 등 결제수단 정보를 입력하면 숙박예약이 완료된다. 환불불가 조건이 있는 숙박상품은 선불로 결제해야 한다. 원고의 플랫폼에서 선불로 결제하는 경우 결제된 대금은 원고를 통하지 않고 숙박업체에게 직접 지급된다. 원고는 고객으로부터 수수료 등 어떤 명목의 금액을 수령하지 않는다. 4) 고객이 대금을 결제하여 숙박예약을 완료하면 원고의 플랫폼에서 확정된 예약 내용을 확인할 수 있고, 예약확인서 출력 및 모바일 저장, 객실업그레이드, 예약 변경·취소 등의 서비스를 이용할 수 있다. 라. 고객이 원고 플랫폼에서 숙박예약을 하는 과정에서 고지받는 내용 1) 원고의 홈페이지에 접속하면 첫 화면의 하단에 “당사는 홈, 아파트 등 개성 넘치는 숙박 옵션 629만개를 포함해 2,910만 개의 숙박 옵션을 227개 국가/지역 내 여행지 15만 곳에서 제공하고 있습니다.”라는 문구가 기재되어 있다. 2) 고객이 특정 상품을 선택하여 숙박예약을 위해 자신의 이름과 이메일 주소 등 인적 사항을 입력하는 단계에 진입하면, 환불불가 상품은 인적 사항 입력란의 좌측에 “취소 시 수수료가 부과됩니다.”라고 기재되어 있고 그 금액은 숙박대금과 동일한 금액이 표시된다. 그리고 인적 사항 입력란 아래에 기재되어 있는 ‘환불불가’ 글자 옆의 ‘?’ 표시에 마우스 포인터를 가져가면 “환불불가: 취소, 변경, 노쇼 시에는 총 예약 금액이 청구됩니다.”라는 안내 창이 나타난다. 그리고 원고의 홈페이지 하단 “다음: 최종단계” 클릭란 하단에 “예약 조건을 확인해 주세요.”라는 문구를 볼 수 있는데, 그 문구를 클릭하면 팝업창이 뜨고 ‘호텔 정책’이라는 제목 아래 ‘예약 취소: 취소, 변경, 노쇼 시에는 총 예약 금액이 청구됩니다.’라는 안내 사항을 볼 수 있다. 3) 신용카드 등 결제 수단의 정보를 입력하는 단계에 들어서면 아래와 같이 원고 홈페이지의 하단에 해당 예약이 숙박업체 측과 직접 체결된 예약임을 알리는 안내 사항이 기재되어 있다. 여기서 “일반 약관” 부분을 마우스로 클릭하면 원고와 고객 사이에 적용되는 이용약관의 내용이 팝업창으로 뜬다. 바로 아래에는 “예약 완료”를 클릭할 수 있게 되어 있다. 4) 고객이 신용카드 등으로 숙박대금을 결제했을 때 고객에게 전송되는 결제 안내 문자메시지에는 아래와 같이 숙박업체 이름이 기재되어 있다. 5) 예약이 완료되면 고객은 원고가 보내준 예약확인서 및 예약확인 안내 이메일을 수령하는데, 원고의 이름이 기재된 예약확인서에는 아래와 같이 결제된 금액이 숙박업체에게 지불되고 원고는 고객에게 수수료를 청구하지 않으며 예약을 사전 취소하지 않고 노쇼할 경우 숙박업체가 요금 전액을 청구할 수 있다는 내용 등이 기재되어 있다. 6) 예약을 확인하는 화면 하단에 고객이 가장 많이 묻는 질문과 답변에 관한 내용이 있는데, ‘취소’와 관련된 질문을 클릭하면 취소 수수료 금액이 숙소 정책에 따라 결정되며 수수료는 숙소로 결제된다는 답변이 나와 있다. 주요 내용은 아래 기재와 같다. 7) 고객이 예약을 취소하는 경우 미리 결제한 숙박요금은 원고가 플랫폼에 게시한 객실별 환불조건에 따라 일부 또는 전부가 환불되거나 전혀 환불되지 않는다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4 내지 7, 9, 21 내지 24호증, 을 제2, 3, 12호증의 기재(가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 다. 관계 법령 별지2 기재와 같다. 라. 판단 1) 약관법의 적용 여부 가) 원고는 네덜란드 법에 따라 인가를 받고 네덜란드에 주소를 둔 회사로서 원고와 고객 사이에 적용되는 플랫폼 이용약관은 네덜란드 법을 준거법으로 정하고 있다. 원고의 플랫폼을 통해 이루어지는 숙박계약은 세계 각국의 숙박업체와 고객 사이에 체결되므로, 각 당사자 별로 국제사법의 원칙에 따라 계약의 준거법이 정해진다. 나) 국제사법 제27조 제1항 제1호에 의하면, 소비자가 직업 또는 영업활동 외의 목적으로 체결하는 계약이 ‘소비자의 상대방이 계약체결에 앞서 그 국가에서 광고에 의한 거래의 권유 등 직업 또는 영업활동을 행하거나, 소비자의 상대방이 계약체결에 앞서 그 국가 외의 지역에서 그 국가로 광고에 의한 거래의 권유 등 직업 또는 영업활동을 행하고, 소비자가 그 국가에서 계약체결에 필요한 행위를 한 경우’에 해당할 때에는 당사자가 준거법을 선택하더라도 소비자의 상거소(常居所)가 있는 국가의 강행규정에 의하여 소비자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없다. 원고의 이용약관 제11항도 이와 같은 내용을 규정하고 있다. 다) 따라서 원고가 국내에 영업소를 두고 있지 않다고 하더라도, 원고는 국내 소비자를 대상으로 한국어로 된 플랫폼을 운영하고 국내 인터넷 검색포털 사이트 광고를 통해 영업활동을 하며, 숙박업체는 원고를 통해 국내에서 광고 등 영업활동을 하고, 대한민국의 소비자가 국내에서 원고의 플랫폼을 이용하여 숙박상품을 검색하고 숙박예약의 청약 및 결제를 하는 등 계약체결에 필요한 행위를 하고 있으므로, 그 플랫폼 이용 계약 및 숙박계약은 국제사법 제27조의 보호대상이 되는 ‘소비자계약’에 해당하여 강행 규정인 약관법의 적용을 받는다. 2) 환불불가 조항이 약관인지 여부 약관법 제2조 제1호는 ‘약관이란 그 명칭이나 형태 또는 범위에 상관없이 계약의 한 쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용을 말한다.’고 규정하고 있다. 앞서 인정한 사실 및 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정을 종합하면 환불불가 조항은 약관법상 약관에 해당한다. ① 고객은 원고의 플랫폼에서 환불불가 상품과 그렇지 아니한 상품 중 하나를 선택할 수 있을 뿐, 환불불가 상품의 계약에 포함된 환불불가 조항의 구체적인 내용, 즉 환불불가 사유, 환불불가 시한 내지 환불불가의 범위(위약금률)에 관하여 계약 상대방과 대등한 지위에서 그 내용을 변경할 가능성이 없다. 환불불가 조항은 고객의 입장에서 보았을 때 계약의 상대 당사자인 사업자에 의하여 일방적으로 작성되어 있다. ② 환불불가 조항은 원고의 플랫폼에 접속하여 특정 숙박상품을 선택한 다수의 불특정 고객들과 계약을 체결하기 위해 게시되어 있다. ③ 고객이 원고의 플랫픔에서 숙박조건을 검색하면 환불불가 조항은 숙박상품의 ‘조건’ 또는 ‘선택사항’ 항목에 “환불불가”라는 문자로 표시되므로, 환불불가 조항은 계약 체결을 위해 일정한 형식으로 미리 마련되어 있다고 볼 수 있다. ④ 환불불가 조항은 계약의 내용이 되므로, 고객이 숙박을 위하여 계약을 체결하고 숙박대금을 지급하였다가 이를 취소하더라도 환불불가 조항으로 인하여 환불을 받지 못하고, 숙박업체는 고객에게 숙박대금을 반환할 의무를 부담하지 아니한다. 3) 원고가 환불불가 조항에 관한 사업자에 해당하는지 여부 가) 약관법상 사업자의 요건 약관법 제2조 제2호는 ‘사업자란 계약의 한쪽 당사자로서 상대 당사자에게 약관을 계약의 내용으로 할 것을 제안하는 자를 말한다.’고 규정하고 있다. 원고가 사업자에 해당하기 위해서는 ① 고객이 숙박을 위해 체결한 계약의 한쪽 당사자이어야 하고, ② 고객에게 자신의 약관을 위 계약의 내용으로 할 것을 제안하는 자이어야 한다. 일반적으로 계약의 당사자가 누구인지는 그 계약에 관여한 당사자의 의사해석의 문제에 해당한다. 당사자 사이에 법률행위의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우에는 법률행위의 내용, 그러한 법률행위가 이루어진 동기와 경위, 법률행위에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2018. 1. 25. 선고 2016다238212 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다92487 판결 등 참조). 나) 원고가 계약의 한쪽 당사자인지 여부 위 인정사실과 앞서 든 증거들, 을 제7, 16 내지 30호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정들을 고려하여 보면 환불불가 조항은 숙박계약에 포함되는 내용이고 숙박계약의 당사자는 숙박업체와 고객이므로, 원고는 숙박계약의 한쪽 당사자에 해당하지 않는다. ① 원고는 숙박업체와 등록약관을 이용하여 숙박시설 등록계약을 체결한다. 이에 따라 숙박업체가 원고의 엑스트라넷에 숙박조건을 입력하면 원고는 자신의 플랫폼에 숙박상품을 게시하는데, 고객이 원고의 플랫폼에서 검색한 해당 숙박상품을 선택하여 숙박예약을 완료하고 숙박 서비스를 이용하였을 때 원고는 숙박업체로부터 수수료를 지급받게 된다. 원고는 숙박업체의 숙박시설 정보 등록과정에서 숙박시설 정보를 바르게 입력하였는지를 검토할 뿐이고, 이후 숙박업체는 원고의 엑스트라넷에 접속하여 숙박조건을 자유롭게 결정하며, 숙박업체가 입력한 대로 숙박상품이 원고의 플랫폼에 게시되므로, 환불 불가 조항을 포함한 숙박조건은 숙박업체가 결정한다. 원고는 중개인으로서 위와 같은 검토 과정에서 숙박조건을 실질적으로 변경하지 않는다. ② 원고는 고객과 이용약관을 이용하여 플랫폼 이용계약을 체결한다. 이에 따라 고객이 원고의 플랫폼을 무료로 이용하여 다양한 숙박상품을 검색하고 선택한 다음 숙박예약을 하게 되고, 이 과정에서 원고는 고객과 숙박업체의 숙박계약 거래를 중개한다. 원고는 고객에게 인적사항 입력 단계에서 환불불가 조항이 호텔(숙박업체)의 정책임을 알리고, 결제수단 정보 입력단계에서 숙박예약이 숙박업체와 직접 체결됨을 알리며, 아울러 이용약관을 제시하여 ‘숙박업체가 숙박조건을 제시하고 고객이 결제한 숙박대금이 숙박업체에 지급되며 고객이 해당 숙박업체를 통해 숙박업체별 약관을 확인하고 숙박업체의 정책으로 환불이 불가능할 수 있으며 원고가 판매 책임자가 아님’을 알리고 있다.3)원고는 고객이 숙박대금을 결제하면 고객에게 보내는 결제 문자메시지에 숙박 업체 이름을 명시하고 있고, 역시 고객에게 보낸 예약확인서에 최종요금은 숙소 측에 지불한 요금이라고 밝히고 있다. [각주3] 원고의 플랫폼은 결제 수단을 입력하는 단계에서 ‘고객이 예약을 완료함으로써 일반 약관(이용 약관)에 동의하는 것으로 간주한다.’고 안내하면서 고객이 이용약관을 클릭하여 그 내용을 확인할 수 있도록 하고 있을 뿐 의무적으로 클릭하도록 하고 있지 않으며, 이용약관의 내용이 외국어의 번역문처럼 느껴져 다소 직관적으로 받아들이기 힘든 측면이 있지만, 이러한 사정을 감안하더라도 고객의 입장에서 이용약관을 확인하고 이용약관의 의미를 본문과 같이 이해하는 것이 곤란할 정도는 아니다. 다만, 원고가 이용약관에 대한 고객의 확인과 이해를 높이기 위한 조치를 취할 필요가 있다고 판단된다. ③ 고객은 원고의 플랫폼을 통해 숙박예약을 완료함으로써 숙박업체와 직접 숙박계약을 체결하고, 이에 따라 숙박업체에게 숙박대금을 지급하고 숙박업체로부터 숙박서비스를 제공받는다. 환불불가 조항은 숙박계약 내용 중 숙박대금 조건의 하나이다. ④ 위 숙박시설 등록계약, 플랫폼 이용계약, 숙박계약의 내용 및 그 취지, 원고가 예약 과정에서 고객에게 고지한 내용, 숙박예약의 거래 방법, 숙박조건을 결정하고 숙박 서비스를 제공하며 숙박대금을 수령하는 주체가 모두 숙박업체인 점, 환불불가로 인한 손해배상 예정금의 귀속주체도 숙박업체인 점 등을 종합하여 보면, 숙박업체와 고객 모두 숙박계약의 당사자를 숙박업체와 고객으로 인식하고 숙박계약을 체결한다고 봄이 상당하므로, 숙박계약의 당사자는 고객과 숙박업체이다. 원고는 숙박계약의 체결을 중개하는 업체이지 숙박계약의 한쪽 당사자가 아니다. 원고는 고객이 숙박예약을 완료하는 경우 숙박업체와 공동으로 당사자가 된다는 의사를 표시한 적이 없으므로, 숙박계약의 공동당사자가 된다고 볼 수 없다. ⑤ 원고가 자신의 플랫폼에서 숙박업체를 위해 숙박예약 접수, 예약 확인 이메일 송부, 숙박대금 결제 대행, 예약 취소 접수, 예약취소 확인 이메일 송부 등 업무를 수행하고 있으나, 위와 같은 행위는 원고가 숙박업체와 체결한 숙박시설 등록계약, 고객과 체결한 이용계약에 따라 숙박계약의 중개 업무를 수행하면서 숙박업체로부터 수수료를 받는 대가로 숙박업체에게 편의를 제공하는 용역을 수행하는 것으로 볼 수 있을 뿐, 이를 두고 원고가 숙박계약의 공동당사자가 되었다고 보기 어렵다. 또한, 원고는 자신의 플랫폼에서 숙박상품을 예약한 고객이 다른 플랫폼에서 더 낮은 상품을 발견하면 예약한 숙박상품과의 차액을 환불해주는 최저가 맞춤 정책을 홍보하고 있으나, 최저가 맞춤이 환불불가 조건과 당연하게 결부된다고 볼 수 없는 점, 등록 약관에 의하면 숙박업체는 원고의 플랫폼에서 숙박상품을 게시할 때 최저가 맞춤 정책 에 부응하여 최저가로 객실을 제공하기로 하고 숙박계약의 내용으로 삼았다가 최저가 맞춤이 필요할 경우 고객에게 최저가와의 차액을 환불하는 점 등에 비추어 볼 때, 이러한 최저가 맞춤 정책의 홍보를 들어 원고가 숙박계약의 공동당사자라고 볼 수 없다. 한편, 원고가 자신의 플랫폼에서 숙박상품과 함께 렌트카 예약 등 다른 관련 상품을 취급하여 홍보하고 시크릿 특가, 적립 등 고객유인 및 혜택 제공행사를 하고 있으나, 숙박계약과 별개로 이루어지는 원고의 영업행위라고 보아야 하고 이를 두고 원고가 숙박상품의 재판매 사업자로서 재판매계약의 당사자 내지 숙박계약의 공동당사자라고 볼 수 없다. ⑥ 원고는 숙박시설 등록계약, 플랫폼 이용계약의 한쪽 당사자이나, 환불불가 조항이 숙박시설 등록계약, 플랫폼 이용계약의 내용이 아니므로, 환불불가 조항과 관련하여서는 계약의 한쪽 당사자라고 할 수 없다. ⑦ 원고를 숙박계약과 관련하여 약관법상 사업자로 보지 않을 경우 국내외 수많은 숙박업체를 사업자로 하여 피고가 개별적으로 규제하는 것이 사실상 어렵다는 현실적 필요성이 있다고 하여 약관법상 사업자 개념을 달리 볼 수는 없다. 다) 원고가 고객에게 자신의 약관을 제안하였는지 여부 위 인정사실에 의하면 숙박계약의 숙박조건은 숙박업체가 엑스트라넷에 입력하여 결정한다. 환불불가 조항을 숙박조건에 포함시킬지 여부는 숙박업체가 결정하므로, 환불불가 조항은 숙박업체의 약관이지 원고의 약관이라고 보기 어렵다. 원고는 엑스트라넷에 숙박업체가 숙박조건을 입력할 수 있는 틀(도구)을 제공할 뿐 숙박조건 자체를 결정하지 않으므로, 원고가 숙박계약의 내용 중 하나로 환불불가 조항을 마련하였다고 볼 수 없다. 원고는 자신의 플랫폼에서 고객으로 하여금 환불불가 조항이 포함된 숙박 상품을 검색하고 숙박예약을 할 수 있도록 하고 있으나, 이는 어디까지나 숙박계약을 중개하면서 숙박업체를 대신하여 숙박업체가 결정한 환불불가 조항을 제안하는 차원이므로, 제안의 주체도 원고가 아닌 숙박업체로 보아야 한다. 따라서 원고는 고객에게 자신의 약관으로서 환불불가 조항을 제안하는 자라고 볼 수 없다. 4) 피고의 처분사유 추가 주장에 대한 판단 피고는 당초 이 사건 처분서인 의결서에서 원고가 ‘숙박업체와 공동으로 호텔숙박계약의 당사자’이므로 약관법상 사업자에 해당한다고 밝혔다가, 이 사건 소송에 이르러 아래와 같이 원고가 약관법상 사업자에 해당하는 근거를 추가하는 주장을 하였고, 이는 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내라고 판단되므로, 이에 관하여 살펴본다. 가) 원고가 3면계약에 기초한 사업자인지 여부 피고는 ‘원고와 숙박업체 및 고객 사이에 상호 밀접하게 견련된 하나의 3면계약이 성립되어 원고가 고객에게 숙박조건을 최종 결정하여 제시하고 숙박예약·결제서비스를 제공하므로, 원고는 3면계약의 한쪽 당사자에 해당한다.’고 주장한다. 그러나 원고, 숙박업체 및 고객이 하나의 3면계약을 체결하였음을 인정할 증거가 없다. 오히려 앞서 본 바와 같이 원고가 숙박업체와 숙박시설 등록 계약을, 고객과 플랫폼 이용계약을 체결하였고, 이와 별도로 고객이 원고의 플랫폼에서 숙박예약을 완료함으로써 숙박업체와 숙박계약을 체결하였다고 할 것이므로, 원고, 숙박업체, 고객 사이에 각각 3개의 개별계약이 성립하였을 뿐 3면계약이라는 하나의 계약이 성립하였다고 볼 수 없다. 피고의 주장은 이유 없다. 나) 원고가 통신판매중개자 등 지위에 기초한 사업자인지 여부 (1) 피고의 주장 피고는, 원고가 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률(이하 ‘전자상거래법’이라 한다) 제20조의2 제1항, 제3항, 제20조의3 제1호가 정한 통신판매중개업자 책임을 지고 책임내용에 비추어 계약의 한쪽 당사자에 해당한다고 볼 수 있으므로 약관법상 사업자에 해당한다고 주장한다. (2) 관계 법령 별지2 기재와 같다. (3) 원고가 전자상거래법상 통신판매중개업자 등인지 여부 전자상거래법 제2조 제2호에 의하면 ‘통신판매’란 우편·전기통신, 그 밖에 총리령으로 정하는 방법으로 재화 또는 용역의 판매에 관한 정보를 제공하고 소비자의 청약을 받아 재화 또는 용역을 판매하는 것을 말하고, 전자상거래법 제2조 제4호, 같은 법 시행규칙 제3조에 의하면 ‘통신판매중개’란 ‘사이버몰(컴퓨터 등과 정보통신설비를 이용하여 재화등을 거래할 수 있도록 설정된 가상의 영업장을 말한다. 이하 같다)의 이용을 허락하거나 그 밖에 자신의 명의로 통신판매를 위한 광고수단을 제공하거나 그 광고수단에 자신의 이름을 표시하여 통신판매에 관한 정보의 제공이나 청약의 접수 등 통신 판매의 일부를 수행하는 방법으로 거래 당사자 간의 통신판매를 알선하는 행위’를 말한다. 전자상거래법 제20조 제1, 2항에 의하면 통신판매중개를 하는 자를 통신판매중개자, 통신판매중개를 업으로 하는 자를 통신판매중개업자라고 한다. 전자상거래 등에서의 소비자보호 지침 Ⅱ.2.라.에 의하면 사이버몰의 이용을 허락하는 방법으로 통신판매중개를 하는 사업자 A가 운영하는 사이버몰에서 중개의뢰자인 통신판매업자 B의 재화등에 대한 판매정보의 제공과 청약의 접수 등이 이루어지는 경우, 해당 사이버몰을 운영하는 사업자 A는 ‘통신판매업자인 통신판매중개자’에 해당한다. 위 인정사실에 의하면 원고는 자신의 플랫폼에서 숙박업체가 게시한 숙박상품의 정보를 제공하고 고객에게 이를 판매하며, 판매과정에서 고객의 숙박예약과 관련하여 숙박업체를 위하여 청약의 접수, 대금의 결제 업무 등을 수행하고 청약철회 및 계약해제의 기한·행사방법 및 효과에 관한 사항에 관한 정보를 제공하고 있고, 이를 업으로 하고 있으므로, 원고는 전자상거래법상 통신판매중개업자, 통신판매업자인 통신판매중개자에 해당한다. (4) 전자상거래법상 책임내용 전자상거래법 제20조 제1항, 제20조의2 제1항에 의하면 통신판매중개자는 자신이 통신판매의 당사자가 아니라는 사실을 소비자가 쉽게 알 수 있도록 미리 고지하여야 하고, 통신판매중개자가 위와 같은 고지를 하지 아니한 경우 통신판매중개의뢰자의 고의 또는 과실로 소비자에게 발생한 재산상 손해에 대하여 통신판매중개의뢰자와 연대하여 배상할 책임을 진다. 전자상거래법 제20조의2 제3항에 의하면 통신판매업자인 통신판매중개자는 위와 같은 고지에도 불구하고 제12조(통신판매업자의 신고 등), 제13조(신원 및 거래조건에 대한 정보의 제공), 제14조(청약확인 등), 제15조(재화 등의 공급 등), 제17조(청약철회 등), 제18조(청약철회 등의 효과)에 따른 통신판매업자의 책임을 면하지 못하되, 통신판매업자의 의뢰를 받아 통신판매를 중개하는 경우 통신판매중개 의뢰자가 책임을 지는 것으로 약정하여 소비자에게 고지한 부분에 대하여는 통신판매 중개의뢰자가 책임을 진다. 또한, 전자상거래법 제20조의3 제1호, 제13조 제2항 제5호, 제14조 제1항에 의하면 통신판매에 관한 거래과정에서 청약의 접수를 받는 업무를 수행하는 통신판매중개업자는, 통신판매업자가 ① 청약의 철회 및 계약의 해제 기한·행사방법 및 효과에 관한 사항에 관한 정보의 제공, ② 청약의 확인, ③ 그 밖에 소비자피해를 방지하기 위하여 필요한 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항을 이행하지 아니하는 경우에는 이를 대신하여 이행하여야 한다. 이를 위반한 경우 피고는 전자상거래법 제32조에 따라 시정조치 등을 취할 수 있다. (5) 원고가 전자상거래법에 의해 약관법상 사업자에 해당하는지 여부 원고가 전자상거래법상 통신판매중개업자, 통신판매업자인 통신판매중개자로서 위 (4)에서 본 바와 같은 책임을 질 수 있다고 하더라도, 이는 전자상거래법상 통신판매의 특수성으로 인한 전자상거래 소비자의 권익을 보호하기 위하여 통신판매중개의뢰자, 통신판매업자의 책임을 연대하여 지거나 대신하여 지도록 하는 것일 뿐 이를 통해 통신판매중개의뢰자, 통신판매업자의 계약당사자 지위 자체를 취득하는 것이 아니다. 숙박업체가 통신판매중개의뢰자, 통신판매업자라고 하더라도, 위 전자상거래법상 책임 규정만으로 원고가 숙박업체의 계약당사자 지위 자체를 취득한다고 볼 수 없다. 약관법은 사업자의 요건으로 계약의 한쪽 당사자일 것을 요구하고 있다. 원고가 위와 같이 전자상거래법상 일정한 책임을 진다고 하여 곧바로 숙박계약의 한쪽 당사자가 된다고 보기 어려우므로, 약관법상 환불불가 조항에 관한 사업자에 해당하지 아니한다. 피고의 주장은 이유 없다. 4) 약관 내용의 불공정성 여부(부가적 판단) 원고는 환불불가 조항과 관련하여 약관법상 사업자가 아니므로, 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 아래와 같은 이유로 환불불가 조항이 부당하게 과중한 손해배상 의무를 부담시켜 불공정하다고 단정하기 어려우므로, 이러한 점에서도 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 가) 관련 법리 (1) 약관법 제6조 제1항은 불공정 약관조항의 판단에 관한 일반원칙으로 “신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항은 무효이다.”고 규정하고 있다. 위 조항이 들고 있는 ‘신의성실의 원칙’ 및 ‘공정성’은 약관법 제7 내지 14조의 개별 조항에 따라 약관의 불공정성을 판단함에 있어서도 일반적인 기준이 된다. ‘신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관’으로 인정하기 위해서는, 약관 조항이 고객에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 약관 작성자가 거래상 지위를 남용하여 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 약관 조항을 작성·사용함으로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다. 그리고 이와 같이 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’인지는 약관 조항에 의하여 고객에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성, 당사자들 사이의 거래과정에 미치는 영향, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다214864 판결 참조). 해당 약관 조항으로 인해 고객에게 불이익이 생길 수 있는 반면 이익도 생길 수 있다면 불이익과 이익의 정도 및 그 발생의 개연성 또한 불공정성 판단의 요소로 삼아야 할 것이다. (2) 약관법 제8조가 정한 ‘고객에게 부당하게 과중한 지연 손해금 등의 손해배상 의무를 부담’시키는지 여부는 민법 제398조 제2항이 정한 ‘손해배상의 예정액이 부당하게 과다’한지 여부의 판단기준을 원용할 수 있다고 봄이 상당하다. 민법 제398조 제2항은 손해배상의 예정액이 ‘부당하게 과다한 경우’라고 함은 채권자와 채무자의 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 거래관행과 경제상태 등 모든 사정을 고려하여 일반 사회관념에 비추어 예정액의 지급이 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻한다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2015다209347 판결 참조). 나) 불공정성 여부 위 인정사실과 앞서 본 증거들, 갑 제8호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정들을 고려하여 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 환불불가 조항이 고객에게 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 불공정한 약관 조항이라고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 주장은 이유 없다. (1) 환불불가 상품의 특성 원고의 플랫폼에 게시된 숙박상품은 호텔의 위치, 객실의 크기, 부대시설 이용 가부, 조식 제공 여부, 침대의 크기와 형태, 환불가능 여부 등 숙박조건에 따라 고객에게 다양한 가격으로 제공된다. 환불불가 조항은 숙박대금에 일정한 할인율을 적용하는 대신 숙박대금을 예약 즉시 결제하여야 하고 숙박예약을 취소하더라도 남은 기간에 관계없이 이미 결제된 숙박대금을 환불하지 않는 조건을 결합한 것이다. 환불불가 상품은 환불가능 상품과 별개로 취급되는 독립적인 숙박상품이고 환불가능 상품보다 숙박대금이 보다 저렴한 특성을 가지고 있다. (2) 고객의 선택 자유 고객은 원고의 플랫폼에서 여러 숙박상품의 가격과 조건을 비교하여 숙박예약을 할 수 있다. 환불불가 여부는 숙박상품의 가격과 조건을 결정하는 요소의 하나로 눈에 잘 띄는 곳에 배치되어 있고, 대체로 환불불가 상품과 환불가능 상품이 동시에 주어져 비교할 수 있게 되어 있으며, 환불불가 상품 외에도 환불가능 상품이 다양한 조건으로 주어져 있다. 환불불가 상품이 숙박상품의 범위에 포함되어 고객의 상품 선택의 폭이 넓어지고 고객에게 환불불가 상품을 선택할지에 관한 권리가 제공되어 있으며 환불불가 상품으로 인해 환불가능 상품에 대한 고객의 선택권이 제한되지 않는다. 고객은 원고의 플랫폼 외에도 다양한 경쟁 플랫폼에서 여러 숙박상품의 가격과 조건을 비교하여 자유로이 숙박예약을 할 수 있으므로, 원고나 숙박업체가 거래상 지위를 남용하여 환불불가 조항을 제시하고, 고객이 원고나 숙박업체와의 관계에서 열등한 지위에서 환불불가 상품에 관하여 어쩔 수 없이 숙박예약을 체결한다고 볼 수 없다. 환불불가 상품의 가격이 저렴하고 검색결과 대체로 최상단에 게시된다는 점만으로는 원고의 플랫폼이 고객의 선택권을 실질적으로 제한한다고 보기 어렵다. 고객에게 환불불가 상품과 환불가능 상품에 관한 실질적인 선택권이 부여되었고 그만큼 고객의 편익이 증가한다고 볼 수 있다. (3) 환불불가 상품에 대한 선택 동기 고객에게는 환불불가 상품과 환불가능 상품 중 어느 하나를 선택할 수 있는 선택권이 있다. 사전 계획을 용이하게 수립할 수 있는 고객은 저렴하게 책정된 환불불가 상품을 선택하여 할인을 받을 가능성이 크고, 사전 계획을 용이하게 수립할 수 없거나 손해배상 예정금의 위험을 감수하고 싶지 않은 고객은 환불가능 상품을 선택할 가능성이 크다. 고객은 자신의 상황에 따라 특정 조건의 숙박상품을 자유로이 선택함으로써 이익 을 조정할 수 있는 기회를 가졌다고 볼 수 있다.4) [각주4] 원고는 2020. 2. 21.자 준비서면에서 2019년 기준으로 원고가 중개한 전채 숙박예약 중 약 9.3%가 환불불가 조건 숙박예약이고, 환불불가 조건 숙박예약 중 96.84%는 숙박예정일로부터 120일 이내에 예약하였으며, 약 3.16%는 120일을 초과하여 예약하였다고 밝히고 있다. 이에 따르면 고객은 숙박예정일로부터 대부분 120일 이내로 남은 상태에서 자신의 일정을 감안하여 환불불가 상품을 자유로이 선택하여 구매하는 것으로 보인다. (4) 환불불가 조항으로 인한 고객의 이익과 불이익 비교 고객이 숙박예약을 취소할 경우 숙박업체로부터 숙박서비스를 전혀 제공받지 않음에도 숙박대금 전액이 손해배상 예정액으로 되어 환불받지 못하므로, 숙박대금 대비 손해배상 예정액의 비율이 100%에 달한다. 이 자체만 보면 고객이 숙박예약 취소 시 받는 불이익이 크다고 볼 수는 있다. 그러나 환불불가 상품의 가격은 환불가능 상품에 비하여 저렴하며, 그 할인율은 평균 약 10% 내외로 보인다(원고 측 분석결과에서는 할인율이 최소 5.5%에서 최대 17.9%, 평균 12.7%로 집계되었다. 갑 제8호증5)). 고객이 예약한 그대로 환불불가 상품을 이용할 경우 환불가능 상품을 선택한 경우에 비하여 환불가능 상품과 환불불가 상품의 숙박대금 차액(이하 ‘할인액’이라 한다) 상당의 이익을 얻을 수 있다. 숙박대금 중 할인액은 환불불가 조항의 대가로 결부되어 있으므로, 통상의 계약 위반에 대한 손해배상의 예정과는 구별된다. [각주5] 원고 측이 자신의 플랫폼에서 거래되는 숙박상품 중 일부를 발췌하여 분석한 자료로서 원고의 플랫폼에서 거래되는 모든 숙박상품의 할인율을 반영한 것은 아니다. 환불불가 상품은 환불가능 상품에 비하여 숙박계약이 원만하게 이루어질 경우 고객의 이익으로 돌아가지만 숙박계약을 취소할 경우 고객의 손해로 돌아가게 되므로, 환불불가 조항으로 인한 손해배상 예정이 부당하게 과중한지 여부를 판단하기 위해서는 손해배상 예정액 자체의 불이익뿐만 아니라. 손해배상 예정액과 결부된 할인의 이익을 종합적으로 고려하여 손해배상 예정액이 부당하게 과중한지 여부를 따져야 한다. 고객에게 예상되는 이익이 불이익보다 크거나 그와 같다면 환불불가 조항이 부당하게 과중한 손해배상 의무를 부담시키는 조항이라고 보기는 어려울 것이다. 예상불이익이 예상이익보다 다소 높다 하더라도 그러한 사정만으로는 환불불가 조항이 고객에게 부당하게 과중한 손해배상 의무를 부담시키는 약관 조항이라고 단정할 수 없고, 예상불이익이 예상이익을 초과하는 정도가 커서 그 불균형이 현저한 경우에 한하여 그와 같이 볼 수 있을 것이다. 환불불가 상품은 여행기간을 미리 확정할 수 있고 취소 가능성이 낮은 고객이 주로 선택할 가능성이 크므로, 환불불가 조항을 인식하고 할인 혜택을 받았으나 사후적인 개인적 사정으로 숙박계약을 취소한 고객의 숫자가 많지 않을 것으로 보이는 반면, 할인 혜택을 받아 숙박서비스를 받은 고객의 숫자는 이보다 훨씬 많을 것으로 보인다.6)전체 숙박상품에서 환불불가 상품을 일률적으로 제거하는 경우 사전 계획을 용이하게 수립하여 할인을 받고자 하는 고객의 선택권을 박탈하는 결과를 가져와 고객의 후생이 전체적으로 감소할 여지가 있다. [각주6] 원고는 2020. 2. 21.자 및 2020. 3. 27.자 준비서면에서 2019년 기준으로 환불불가 상품 중 취소된 비율이 약 14.6%이고 나머지 86.4%는 실제 숙박을 하였으며, 위 14.6%에서 숙박업체가 취소한 경우, 불가항력적 사건으로 숙박업체가 환불을 결정한 경우 비율을 제외하면 고객이 환불받지 못하고 취소한 비율이 나온다고 밝혔다. 피고가 제시한 처분사유는 ‘고객의 취소시기, 숙박예정일로부터 남은 기간, 취소객실의 재판매 가능성 등을 전혀 고려하지 않았으므로 고객에게 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 조항에 해당한다.’는 것이나, 피고가 이러한 결론에 이르는 과정에서 숙박대금 중 할인액이 환불불가 조항과 결부된 대가라는 점을 충분히 고려하였는지 확인하기 어렵다. 환불불가 조항은 편입되는 개별 숙박계약과 결부되어 있으므로, 개별 숙박계약의 전체 내용 속에서 환불불가 조항이 지나치게 과중한지를 따져야 함에도 피고가 개별 숙박계약의 내용이 어떠한지를 살펴보고 환불불가 조항이 지나치게 과중한 지를 판단하는 과정을 거쳤다고 볼 증거도 없다. 을 제33 내지 38호증의 기재 등 피고가 제시한 증거들만으로는 환불불가 상품으로 인해 고객에게 생길 수 있는 불이익과 이익의 내용 및 불이익과 이익 발생의 개연성, 숙박예정일로부터 남은 기간에 따른 취소객실의 재판매 가능성, 예상 손해액의 크기를 구체적, 객관적으로 파악하기 어려우므로, 환불불가 조항으로 인한 손해배상 의무가 고객에게 ‘부당하게 과중’하다고 단정하기 어렵다. (5) 불가항력적인 상황의 구제 등록약관에 의하면 불가항력적인 사건이 발생할 경우 숙박업체가 고객에게 숙박요금을 청구할 수 없게 하고 원고도 숙박업체로부터 수수료를 받지 않도록 하고 있으므로, 고객에게 과중한 손해배상금을 부담하지 않도록 일정한 보호장치를 두고 있다. (6) 일부 고객의 피해 문제 원고는 고객이 환불불가 상품에 대한 예약을 하는 단계에서 4차례 정도 계약 취소 시 숙박대금 전액이 손해배상 예정액이 된다는 점을 고지함으로써 고객이 경솔하게 환불불가 상품을 선택하지 않도록 하고 있다. 환불불가 조항에 대한 신중한 검토를 거쳐 환불불가 상품을 예약하였으나 사후적인 개인적 사정으로 여행계획을 취소하게 된 고객의 경우 환불가능 상품을 선택할 수 있었음에도 취소 시 당할 불이익을 충분히 감수하고 보다 저렴한 가격에 환불불가 상품을 선택하였다고 볼 수 있으므로, 이익과 결부된 불이익이 현실화되었다고 하여 손해배상 의무가 부당하게 과중한지 의문이 든다. 그럼에도 경솔, 무경험으로 신중한 검토 없이 환불불가 상품을 예약하였다가 취소하였다고 주장하는 고객의 경우 구체적인 사건에서 민법 제104조의 불공정한 법률행위에 의한 해결을 기대할 수 있다. (7) 숙박계약 취소로 인한 숙박업체의 손해 숙박업체는 고정비용이 높고 숙박하는 고객이 늘어날 때 소요되는 추가비용이 적게 늘어나는 비용구조를 가지고 있으며, 해당 일에 객실이 사용되지 않으면 효용이 사라진다. 숙박업체로서는 환불불가 상품의 예약을 받아 안정적으로 객실 사용률을 높이는데 도움을 받을 수 있다. 숙박상품의 재판매가 가능한 시점에 예약이 취소되고 실제로 재판매가 된 경우 숙박업체와 원고에게는 재판매거래를 위해 소요된 비용 외에는 별다른 손해가 발생하지 않을 수 있으나, 숙박상품이 재판매가 불가능한 시점에 예약이 취소되거나, 그 전에 취소되더라도 재판매가 되지 않는다면, 숙박업체는 고객으로부터 숙박대금을 받을 수 없게 된다. 피고는 숙박업체가 어느 정도 손해를 입는지에 관한 객관적이고 합리적인 자료를 제시하지 않았다. 피고는 이 사건 처분서에서 ‘일반적으로 숙박예정일까지 상당한 기간이 남아 있는 경우에는 고객이 숙박예약을 취소하더라도 해당 객실의 재판매 가능성이 매우 높다.’고 하였을 뿐 구체적인 재판매율을 확인하였다고 인정할 증거가 없다. 원고는 2020. 2. 21.자 준비서면에서 2019년 국내 환불불가 상품의 재판매율은 0.068%에 불과하여 숙박예정일까지 남은 기간을 막론하고 재판매율이 극히 낮다고 밝혔다. 이에 의하면 숙박업체는 고객의 숙박예약 취소 시 재판매가 어려워 숙박대금에 상당한 손해를 입는 경우가 많은 것으로 보이고, 재판매를 하더라도 할인 판매의 가능성, 재판매를 위한 노력 등 유무형의 손해 내지 비용이 발생할 수 있다. (8) 기타 사정 원고는 세계적인 숙박예약 서비스 플랫폼 사업자로서 우리나라 고객과의 관계에 있어서만 우리나라 약관법의 적용을 받게 된다. 피고의 시정명령이 유지될 경우 다른 나라의 고객에게는 환불불가 조건으로 저가에 제공되는 숙박상품을 우리나라의 고객이 이용하지 못할 수 있다. 이는 환불불가 숙박상품이라도 미리 저가로 예약하기를 원하는 고객의 선택권을 침해하여 고객의 후생을 감소시키는 결과를 초래할 수 있다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이창형(재판장), 최한순, 홍기만
상법
약정금
이사해임
주주총회결의
해직보상금
애브링턴브릿지증권
부킹닷컴
환불불가
불공정약관
숙박플랫폼
2020-05-22
노동·근로
공정거래
형사일반
대법원 2019도11478
업무방해 / 뇌물수수 / 공직자윤리법위반 / 배임수재
대법원 제2부 판결 【사건】 2019도11478 가. 업무방해, 나. 뇌물수수, 다. 공직자윤리법위반, 라. 배임수재 【피고인】 1. 가. 정AA (5*년생), 2. 가.나.다. 김BB (5*년생), 3. 가. 신CC (6*년생), 4. 가. 김DD (5*년생), 5. 가. 노EE (5*년생), 6. 가.다. 한FF (5*년생), 7. 가. 김GG (6*년생), 8. 가. 김HH (5*년생), 9. 다. 지II (6*년생), 10. 다.라. 김JJ (6*년생), 11. 다. 장KK (5*년생) 【상고인】 피고인 정AA, 김BB, 김GG, 김HH, 김JJ 및 검사(피고인 정AA, 김BB, 신CC, 김DD, 노EE, 한FF, 김GG, 지II, 김JJ, 장KK에 대하여) 【변호인】 법무법인 엘케이비앤파트너스(피고인 정AA을 위하여) 담당변호사 김강대, 김현권, 이힘찬, 변호사 김현정(피고인 김BB을 위한 국선), 법무법인(유한) 광장(피고인 김BB을 위하여) 담당변호사 신영철, 이기홍, 강균하, 변호사 유해용, 김민지, 김민아, 임상영(피고인 신CC을 위하여), 법무법인(유한) 바른(피고인 김DD를 위하여) 담당변호사 이동훈, 법무법인(유한) 화우(피고인 한FF를 위하여) 담당변호사 유승룡, 김유범, 이동규, 이하늘, 법무법인(유한) 지평(피고인 김HH을 위하여) 담당변호사 김태희, 박호경, 백종현, 변호사 김선국, 박주명(피고인 지II를 위하여), 법무법인 케이앤엘태산(피고인 김JJ을 위하여) 담당변호사 한주한, 법무법인(유한) 세종(피고인 노EE를 위하여) 담당변호사 조용준, 송인철, 송인철 【원심판결】 서울고등법원 2019. 7. 26. 선고 2019노459 판결 【판결선고】 2020. 2. 13. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 업무방해 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 신CC, 김DD, 노EE, 한FF가 위 피고인들에 대한 공소사실 기재 각 업무방해 범행에 관여하고 피고인 정AA, 김GG가 각각 유LL, 장KK 취업 관련 업무방해 범행에 각 관여하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되지 않았다고 인정하여, 위 각 공소사실을 무죄로 판단하였다. 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 다투는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공모공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. 공직자윤리법 위반 1) 피고인 김BB 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 한국공정경쟁연합회가 하도급분쟁조정협의회를 설치하여 하도급분쟁 조정업무를 수행한 것은 국가의 사무를 위탁받아 수행한 것이므로 한국공정경쟁연합회는 당시의 공직자윤리법에서 정한 취업제한기관에 해당한다고 보기 어렵다고 인정하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공직자윤리법에서 정한 취업제한기관에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2) 피고인 한FF 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 한국공정경쟁연합회로부터 주기적으로 또는 기간을 정하여 임금·봉급을 받았다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되지 않았다고 인정하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공직자윤리법에서 정한 취업에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3) 피고인 지II 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 협회가 가입한 협회가 구 공직자윤리법 시행령(2018. 7. 2. 대통령령 제29013호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 제2항 본문에서 정한 취업이 제한되는 협회에 포함된다고 보기 어려우므로 중소기업중앙회는 위 규정에 따른 취업제한기관에 해당하지 않고, 시중은행이 특별회원으로 중소기업중앙회에 가입하고 있다는 사정만으로 이와 달리 볼 수 없다고 인정하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공직자윤리법에서 정한 취업제한기관에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 4) 피고인 장KK 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 실질적으로 취업제한기관인 △△△, ◇◇◇에 취업하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되지 않았다고 인정하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 다투는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공직자윤리법에서 정한 취업에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 다. 배임수재 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 김JJ이 전MM으로부터 주식회사 □□□□□□□제약이 CP등급 평가를 잘 받을 수 있도록 도와달라는 부탁을 받았다고 하더라도 그러한 부탁이 CP등급 평가위원의 임무에 관한 청탁이라거나 사회상규, 신의성실에 어긋나는 부정한 청탁에 해당한다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되지 않았다고 인정하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 배임수재죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 피고인 정AA의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 유LL 취업 관련 업무방해의 점을 제외한 나머지 업무방해의 점에 관하여 피고인의 고의, 공모, 기능적 행위지배와 판시 피해 기업에 대한 위력의 행사가 인정된다고 판단하였다. 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 다투는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공모공동정범 및 업무방해죄의 피해자에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 판단을 누락하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 피고인 김BB의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 안NN로부터 제공받은 딸의 취업 기회는 공정거래위원회 부위원장의 직무와 관련한 대가로 제공받은 것으로 뇌물에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물죄의 직무관련성, 대가성, 재산상 이익 및 고의에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 피고인은 원심이 위법하게 수집된 증거에 기초하여 사실인정을 하였다는 취지로 주장하나, 이러한 주장은 항소이유서 제출기간 내에 구체적으로 주장하여 적법한 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 않은 것을 상고이유에서 주장하는 것으로 적법한 상고이유라 할 수 없고(대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1 전원합의체 판결 등 참조), 관련 법리에 비추어 살펴보더라도 원심의 판단에 그와 같은 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 피고인 김GG 피고인은 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 않았고 상고장에도 그 이유를 기재하지 않았다. 5. 피고인 김HH의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 위력을 행사하여 판시 피해 기업의 업무를 방해하였다고 판단하였다. 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 다투는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 업무방해죄의 위력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 6. 피고인 김JJ의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 취업제한기간이 지나기 전 ◎◎대학교 교수 겸 ◎◎홀딩스 주식회사의 비상임자문으로 취업하였다고 판단하였다. 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 다투는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공직자윤리법에서 정한 취업제한에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 7. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 박상옥, 노정희, 김상환(주심)
공무원
취업제한
업무방해
뇌물죄
공직자윤리법
불법취업
2020-02-13
공정거래
행정사건
서울고등법원 2019누34274
시정명령및과징금납부명령취소
서울고등법원 제6행정부 판결 【사건】 2019누34274 시정명령및과징금납부명령취소 【원고】 A 【피고】 공정거래위원회 【변론종결】 2019. 10. 16. 【판결선고】 2019. 11. 20. 【주문】 1. 피고가 2019. 1. 3. 의결 제2019-006호로 원고에 대하여 한 별지 1 기재 시정명령 및 과징금납부명령 중 과징금납부명령을 취소한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 50%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지】 피고가 2019. 1. 3. 의결 제2019-006호로 원고에 대하여 한 별지 1 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 모두 취소한다. 【이유】 1. 기초 사실 및 처분의 경위 가. 원고의 현황 1) 원고는 1962년경 통신 및 방송 장비 제조업을 영위하는 사업자들의 공동이익을 증진할 목적으로 중소기업협동조합법에 따라 설립된 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제4호가 규정한 사업자단체이다. 2) 원고는 주요사업으로 조합원인 구성사업자 간의 사업을 조정하거나, 중소기업자가 아닌 자가 원고의 사업 분야를 침해한 경우 주무관청에 대한 조정신청, 국가·지방자치단체·중소기업중앙회 또는 협동조합연합회로부터 각 위탁받은 사업, 그리고 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(이하 ‘판로지원법’이라 한다)과 관련된 사업 등을 영위한다. 원고는 B 주식회사(이하 주식회사의 경우 ‘주식회사’의 명칭은 생략한다), C, D 등과 같은 동보장치 업체 외에 다중화장치, 데이터포트장치, 전화교환기 네트워크 연결장치 사업을 영위하는 사업자도 그 구성사업자로 하고 있다. 3) 원고의 일반현황은 아래 표와 같다. 나. 동보장치의 개념 및 시장현황 1) 동보장치는 하나의 송신장치에서 여러 개의 수신장치로 동시에 같은 내용의 정보를 보내는 기기를 말한다. 그 종류로는 방송, 팩스, 문자, 음성동보장치 등이 있다. 2) 1980년경 국내 전기통신산업 인프라가 개발되면서 전화 네트워크 교환기 설비와 연계되어 동보장치가 개발되고 생산된 이후 통신기술의 발전에 따라 기술변화가 나타났다. 2010년 기준 동보장치 시장규모는 약 36억 원 규모였으나, 그 이후 지속적으로 성장하여 2017년 기준 동보장치 시장규모는 약 410억 원 규모에 달한다. 다. 동보장치 구매설치 입찰의 특성 1) 중소벤처기업부장관은 판로지원법에 따라 중소기업자가 직접생산·제공하는 제품으로서 판로 확대가 필요하다고 인정되는 제품을 중소기업자 간 경쟁제품으로 지정할 수 있는데(제6조 제1항), 동보장치는 2007. 1. 1. 중소기업자 간 경쟁제품으로 지정되었다. 이에 따라 동보장치 구매설치 입찰은 중소기업자만을 대상으로 하는 제한경쟁 입찰방식으로 실시되었다(판로지원법 제7조). 또한 추정가격1)이 1억 원 미만인 입찰 건의 경우 소기업 또는 소상공인 간 제한 경쟁입찰로 진행되었다(판로지원법 시행령 제2조의 2). [각주1] 제한경쟁, 소액수의계약 등 모든 계약방법 결정 시 기준이 되는 금액이고, 예정가격이 결정되기 전에 예산에 계상된 금액 등을 기준으로 하여 부가가치세 및 조달수수료를 제외한 금액을 말한다(국가계약법 시행령 제2조, 제7조) 2) 동보장치 구매설치 발주처는 전국의 지방자치단체, 조달청, 공공기관 등이다. 동보장치 업체들은 대부분 입찰공고 전 전국의 지방자치단체 등 수요기관을 상대로 영업활동을 한다. 수요기관의 예산 수립 전년도에 지방자치단체 등 수요기관을 방문하여 제품 소개자료, 제안서 등을 가지고 영업활동을 하여 다음연도 예산에 동보장치 예산이 반영되도록 영업활동을 하기도 하고, 지방자치단체 등 수요기관이 연초에 홈페이지를 통하여 동보장치 예산반영을 공개하면 해당 수요기관을 방문하여 제품 소개자료, 제안서 등을 가지고 설명하고 구체적으로 어떤 동보장치 사업을 원하는지 파악하는 방식으로 영업활동을 하기도 한다. 3) 발주처가 공고한 시방서, 규격서 내용이 특정 업체와 관련 없이 공통된 내용으로 공고되는 경우도 있으나, 특정 업체 기능, 규격 관련 내용이 일부 포함되는 경우도 있다. 이에 동보장치 업체들은 사전에 자사 제품 기능, 규격이 시방서, 규격서 내용에 일부 반영되도록 영업활동을 하는데,2)자사 제품의 기능과 규격이 반영되면, 제품 원가가 낮아져 투찰금액도 낮아지며, 사전에 수요기간의 사업내용, 규격서 내용을 파악하면 이에 따른 기술개발 등을 할 수 있다. [각주2] 자사 제품의 성능을 수요기관에 설명함으로써 시방서, 규격서 내용에 자사가 수행할 수 있는 기능이 포함되도록 할 수 있다. 4) 동보장치 사업자들은 수요기관을 상대로 한 사전 영업활동을 통해 특정 동보장치 사업에 대한 입찰에 관한 정보를 얻는다. 자사 제품의 기능, 규격을 반영한 시방서(규격서) 등의 작성이 예상되면, 동보장치 업체들은 수요기관명, 건명, 예산액을 기재한 ‘공공구매 지원요청 공문’(이하 ‘지원요청 공문’이라 한다)과 함께 자사가 영업활동을 하면서 수요기관에 제출한 시방서를 첨부하여 원고에 보냈다. 라. 원고의 행위 1) 원고는 2009년 2월경부터 2015년 1월경까지, 사전 영업활동을 한 각 구성사업자로부터 지원요청 공문을 받은 다음, 지방자치단체, 조달청 등 중앙정부 또는 공공기관이 발주한 140건의 동보장치 구매설치 입찰과 관련하여 지원요청 공문을 보낸 구성사업자가 해당 입찰에서 낙찰받을 수 있도록 투찰률 또는 투찰금액을 전달하고, 다른 구성사업자에는 들러리로 입찰에 참여하도록 하면서 투찰률 또는 투찰금액을 알려주었다(이하 ‘이 사건 행위’라고 한다). 2) 이 사건 행위의 구체적 내역은 별지 3 기재와 같고, 이를 유형별로 분류하면 다음과 같다(그중 총 4건3)은 제1유형과 제3유형, 제4유형, 제5유형이 각 중복하여 이루어졌다). [각주3] 별지 3 기재 연번 14, 17, 123, 125번 가) 제1유형(35건) 원고 직원 E4)는 2013. 6. 7. F에 2건5)의 입찰에 대한 투찰금액을 전달하며 그 입찰에 들러리 입찰참가 요청을 하였고, 2013. 11. 8. F으로부터 일전에 F이 원고 측에 지원요청 공문을 보냈었던 입찰 1건46)의 투찰금액을 문의받자, 그 투찰률 또는 투찰금액을 알려주었다. 이를 비롯하여 원고 직원 E 또는 G7)는 2009. 2. 9. 공고된 입찰8)부터 2015. 1. 26. 공고된 입찰9)까지 총35건의 입찰 중 26건10)입찰의 투찰률 또는 투찰가격을 F에 알려주며 들러리 입찰참가를 요청하였고, F이 지원요청 공문을 보낸 9건11)입찰과 관련하여 F 측에 투찰률 또는 투찰가격을 알려주면서 낙찰받을 수 있도록 지원하였다. [각주4] E는 1990년 원고에 대리로 입사하여 관리과, 총무과를 거친 후 사업부에서 부장, 본부장으로, 이후 상무이사로 근무하며 공공구매 관련 업무 등을 담당하였다. 이하 직위의 변동을 불문하고 ‘원고 직원 E’라 한다. [각주5] 별지 3 기재 연번 90, 91번 [각주6] 별지 3 기재 연번 107번 [각주7] G는 201년 1월경 원고에 대리로 입사하여 과장을 거쳐 2018년경 차장으로 승진하였으며, 입사 이후 계속하여 사업부에서 근무하였다. 이하 직위의 변동을 불문하고 ‘원고 직원 G’라 한다. [각주8] 별지 3 기재 연번 1번 [각주9] 별지 3 기재 연번 140번 [각주10] 별지 3 기재 연번 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10 내지 12, 14, 17, 18, 20 내지 22, 26, 36, 73, 90, 91, 105, 123, 125, 126, 127, 139번 [각주11] 별지 3 기재 연번 3, 6, 9, 16, 53, 101, 107, 108, 140번 나) 제2유형(6건) 원고는 B로부터 지원요청 공문을 받았고, 원고 직원 E는 2010. 12. 2. 공고된 입찰12)부터 2012. 11. 29. 공고된 입찰13)까지 총 6건의 입찰14)과 관련하여 사전에 B 측과 투찰금액을 협의하거나 투찰금액을 알려주었고, B은 위 6건의 입찰 가운데 5건의 입찰15)에서 낙찰받았다. [각주12] 별지 3 기재 연번 13번 [각주13] 별지 3 기재 연번 79번 [각주14] 별지 3 기재 연번 13, 38, 45, 46, 78, 79번 [각주15] 별지 3 기재 연번 38번을 제외한 나머지 부분 다) 제3유형 (87건) 원고는 B에 2011. 3. 4. 공고된 입찰16)부터 2014. 7. 4. 공고된 입찰17)까지 총 87건의 입찰18)과 관련하여 B이 입찰참가 의사가 없었음에도 위 각 해당 입찰에 들러리로 참여하도록 요청하였다. [각주16] 별지 3 기재 연번 14번 [각주17] 별지 3 기재 연번 138번 [각주18] 별지 3 기재 연번 14, 15, 17, 19, 23 내지 25, 27 내지 35, 37, 39 내지 44, 47 내지 52, 54 내지 72, 74 내지 77, 80, 내지 89, 92 내지 100, 102, 103, 110 내지 122, 138번 라) 제4유형(15건) 원고 직원 G는 2013. 9. 27.부터 2014. 6. 13.까지 원고 추천업체에 대한 총 15건19)의 제한적 최저가 입찰 건과 관련하여 원고로부터 추천받은 업체 앞으로 추천결과에 관한 이메일의 수신자 및 참조자를 구분하여 이메일을 보냈고, 실제 각 해당 입찰에서 이메일의 수신자로 지정된 특정 업체가 낙찰받았다. 이로써 원고는 지원요청 공문을 보낸 특정 구성사업자가 낙찰받을 수 있도록 지원하였다. [각주19] 별지 3 기재 연번 104, 106, 109, 124, 125, 128 내지 137번 마) 제5유형(1건) H 소속 직원 I는 2014. 3. 5. 공고된 입찰20)과 관련하여 2014. 3. 6.경 원고 직원 G에게 ‘지원요청 공문을 보냈고, 협조 업체 확인 및 입찰 참가 등록 요청을 부탁드린다’는 내용의 이메일을 보냈다. 이에 원고 직원 G는 그 다음 날인 2014. 3. 7. I에게 동보장치 경쟁업체명, 담당자명, 전화번호, 이메일 등을 기재하여 이메일을 답장을 보냈고, G가 I에게 보낸 이메일에 기재된 업체는 실제 위 입찰에 참여한 업체와 같으며, 위 입찰에서 H이 낙찰받았다. 이로써 원고는 지원요청 공문을 보낸 H이 해당 입찰에서 낙찰받을 수 있도록 지원하였다. [각주20] 별지 3 기재 연번 123번 마. 피고의 처분 1) 피고는 원고에 대하여, ‘원고가 2009년 2월부터 2015년 1월까지 지방자치단체, 조달청 등 중앙정부 또는 공공기관이 발주한 140건의 동보장치 구매설치 입찰과 관련하여 지원요청 공문을 보낸 구성사업자가 해당 입찰에서 낙찰받을 수 있도록 투찰률 또는 투찰금액을 전달하고, 다른 구성사업자에는 들러리로 입찰에 참여하도록 하면서 투찰률 또는 투찰금액을 알려줌으로써 공정거래법 제26조 제1항 제1호, 제19조 제1항 제8호를 위반하였다’는 이유로, 별지 1 기재 시정명령과 과징금납부명령을 하였다(이하 시정명령 및 과징금납부명령을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다). 2) 피고는 원고에 대하여 공정거래법 제28조 제1항, 제55조의3, 공정거래법 시행령 제61조 제1항, [별표 2]의 제3항, 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(이하 ‘과징금고시’라고 한다)에 따라 5억 원의 과징금을 부과하였는데, 그 과징금 산정근거는 다음과 같다. 가) 연간예산액 과징금고시 Ⅱ. 9.에 따라 위반행위의 종료일이 속한 연도인 원고의 2015년도 연간예산액 1,198,048,000원을 산정기준의 기초로 삼았다. 나) 부과기준율 이 사건 행위는 공정거래법 제26조 제1항 제1호 위반행위 가운데 같은 법 제19조 제1항 제8호에 해당하는 행위로서, 주로 경쟁제한 효과만 나타나는 경우에 해당하고, 원고의 영향력이 전국에 미치는 경우에 해당하지만, 구성사업자의 요구를 반영하여 위반행위를 한 측면이 있고, 원고가 구성사업자의 위반행위 이행 여부를 감시하거나 제재할 수 있는 수단을 두지 않았던 점 등을 고려하여 ‘중대한 위반행위’에 해당하는 부과기준율 40%를 적용하였다. 다) 1차 및 2차 조정 이 사건 행위의 기간은 2009년부터 2015년까지 3년을 초과하므로 1차 조정으로 위 산정기준의 100분의 50에 해당하는 금액을 가산하였고, 2차 조정 사유가 없어 그에 따른 가산 또는 감산을 하지는 않았다. 라) 부과과징금의 결정 원고에 대한 과징금을 산정한 결과 그 과징금이 718,828,800원에 이르는데, 공정거래법 제28조 제1항은 사업자단체에 대한 과징금 한도로 5억 원을 규정하고 있으므로, 그 한도액인 5억 원을 부과과징금으로 결정하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증(가지번호 있는 증거는 각 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 1) 사업자단체 의사의 부존재 가) 원고의 총회나 이사회와 같은 의결기관을 통하지 않고서 단지 실무자인 사업부 소속의 직원이 개별 구성사업자와 입찰 관련 정보 또는 의사를 교환하고 협의한 것을 사업자단체인 원고의 의사라고 볼 수 없다. 나) 설령 원고의 사업부 소속 직원의 행위를 원고의 의사로 보더라도, 원고는 사업자단체로서 동보장치가 중소기업자 간 경쟁제품으로 계속 유지되도록 함으로써 구성사업자의 권익을 보호할 필요가 있었다. 또한 해당 입찰에서 원고의 구성사업자 중 누가 낙찰되더라도 그 구성사업자가 원고에 계약금액의 2% 상당을 수수료를 납부하는 점에 있어서는 아무런 차이가 없으므로, 원고가 적극적으로 투찰금액 등의 공유하고 들러리 업체를 섭외할 경제적 동기도 없다. 따라서 원고가 중소기업자 간 경쟁입찰의 유찰 방지를 위하여 사업부 실무자 선에서 입찰과 관련된 일반적인 참고사항을 제공하거나 각 구성사업자에 입찰 참여를 독려하였다는 이유로 입찰담합의 의사결정을 하였다고 볼 수 없다. 2) 구성사업자 간에 공동의 인식 부존재 가) 원고의 대표자 또는 다른 임원은 원고의 사업부 소속 직원 E, G의 구성사업자에 대한 개별 입찰 관련 투찰률 또는 투찰금액 전달행위에 전혀 관여한 바가 없고, 구성사업자가 원고의 의사를 준수하지 아니하더라도 그에 대한 불이익이 예정되어 있지도 않았으며, E, G의 입찰 관련 정보 전달을 원고의 의사로 여기거나 그러한 원고의 의사결정을 따라야 한다고 인식하지도 않았다. 나) F 관계자가 피고 조사과정에서 한 각 진술에 의하면, F은 원고 직원 E, G로부터 F이 지원요청 공문을 발송한 입찰에서 낙찰받을 수 있는 투찰률 또는 투찰금액을 전달받는 한편, 다른 업체가 지원요청 공문을 발송한 입찰의 들러리 참여 요청에 응하여 E, G로부터 전달받은 투찰금액대로 입찰함으로써 그 자체로 F 역시 입찰담합행위를 한 것이나 다름없다. 그런데도 피고는 F의 행위에 대하여는 공정거래법 제19조 제1항 제8호를 위반하였다는 이유로 시정조치 등을 하지 않았다. 이는 원고의 입찰담합 의사결정에도 불구하고 구성사업자가 그러한 원고의 의사결정에 따른 행위를 하지 않았다는 것이므로, 원고가 공정거래법 제26조 제1항 제1호가 금지하는 사업자단체 행위를 하였다고 볼 수 없다. 3) 경쟁제한성 및 부당성의 부존재 동보장치 입찰의 특수성으로 이 사건 행위가 낙찰자 결정이나 낙찰금액에 영향을 미친 부분은 극히 미미하고, 그로 인한 부당이득도 없다시피 하다. 또한 원고가 관여한 입찰은 대다수 판로지원법이 규정한 제한 경쟁입찰이거나 소액수의계약 입찰이었으므로, 이 사건 행위로 인하여 부당하게 관련 시장에서의 경쟁이 제한되었다고 볼 수 없다. 4) 정당한 행위 이 사건 행위는 그 목적이나 구체적인 행위 태양 측면에서 동보장치와 관련된 구성사업자 전원을 위하여 제한경쟁을 유지하는 등 사업 활동 기반을 형성하고 조력한 것으로서 공정거래법 제58조, 중소기업협동조합법 제35조 제1항 각호에 의한 정당한 행위일 뿐 아니라, 동보장치의 생산, 가공, 판매 등의 공동 사업과 이를 위한 관리 및 운영에 관한 사업을 수행하면서 그 목적 달성에 필요한 범위 내의 행위이다. 5) 과징금납부명령의 재량권 일탈·남용 가) 원고의 구성사업자는 동보장치 사업자 외에 다른 사업을 영위하는 사업자도 포함되어 있다. 그럼에도 피고는 원고 내에서 동보장치 구성사업자가 차지하는 비중 등을 전혀 고려하지 아니한 채 2015년도 연간예산액 전액을 기준으로 과징금을 산정하였다. 나) 또한 원고는 영세한 중소기업자가 참여하는 시장에서 그 구조상 유찰 가능성이 높은 상황에서 이를 방지하기 위한 목적으로 입찰 참여의 독려 차원에서 관련 정보를 제시하였고, 구체적으로 개별 입찰 건마다 투찰금액, 낙찰자, 들러리 업체를 미리 따로 정하여 전달한 것은 아니다. 그러므로 이 사건 행위가 입찰경쟁에 미친 실질적인 영향이 극히 미미하여 위반행위에 따른 부당이득의 환수 필요성도 낮은 편이다. 다) 위와 같은 사정에 비추어 보면, 원고에 대하여 과징금을 부과할 필요성은 인정되지 않고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 처분 중 과징금납부명령은 위반행위의 내용, 기간, 관련된 구성사업자의 비중, 이익의 규모 등의 기초적 사실관계를 오인하거나 비례의 원칙에 위배되는 등 재량권을 일탈·남용하였다. 나. 이 사건 처분사유의 존부에 관한 판단 1) 관련 법리 공정거래법 제26조 제1항 제1호가 사업자단체의 같은 법 제19조 제1항 각 호의 규정에 의한 부당한 공동행위를 금하고 있는 것은, 이는 사업자단체가 개별사업자에게 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있음을 고려하여 사업자단체가 개별사업자에게 부당한 공동행위를 하게 하는 것을 막고자 하는 것이므로, 이러한 입법 취지에 비추어 볼 때 사업자단체가 사실상 구속력이 있는 결정을 통하여 구성사업자에 공정거래법 제19조 제1항 제8호를 위반하는 행위를 하였다면, 그것이 비록 사업자단체의 정관에 따른 의결절차에 부합하지 아니하고 그 단체의 법률상 대표자가 아닌 자를 통한 것이라 하더라도, 그 실질은 여전히 공정거래법 제26조 제1항 제1호, 제19조 제1항 제8호의 부당한 공동행위를 한 것에 해당한다고 봄이 타당하다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2006두10443 판결 및 그 원심판결인 서울고등법원 2006. 5. 24. 선고 2004누4903 판결 각 참조). 공정거래법 제26조 제1항 제1호에 규정된 “사업자단체의 금지행위”는 사업자단체가 부당하게 경쟁을 제한하는 공정거래법 제19조 제1항 각 호에 규정된 행위를 할 것을 결정하고 사업자단체 구성원 간에 그 사업자단체의 의사결정을 준수해야 한다는 공동인식이 형성됨으로써 성립한다. 사업자단체 구성원이 사업자단체의 의사결정에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것은 아니며, 불이행에 대한 제재나 이를 강제하기 위한 수단이 없다고 하여 달리 볼 수 없다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2004두10319 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004두14588 판결 등 참조). 2) 인정 사실 앞서 든 증거, 갑 제2, 3, 4, 7 내지 11호증, 을 제2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 동보장치 구매설치 입찰의 낙찰자 결정 방식 등 (1) 동보장치 구매설치 입찰에 참여하기 위해서는 동보장치 생산에 필요한 설비를 갖추고 중소기업중앙회로부터 동보장치 직접생산의 확인을 받은 중소기업자이어야 한다(판로지원법 제9조, 판로지원법 시행규칙 제5조). 2007년 이후 동보장치 직접생산증명서 소지 업체의 수는 증가해왔고, 2017년 말 기준 46개사이다. (2) 판로지원법 제9조 제4항의 위임을 받아 중소벤처기업부 훈령으로 제정된 ‘직접생산확인 실태조사원 관리지침’ 제4조에 따르면, 중소기업중앙회는 직접생산 확인 등의 업무를 위하여 실태조사원을 임명할 수 있다. 2017년 말경을 기준으로 동보장치 직접생산 확인을 받은 총 46개 업체 중 43개 업체가 원고의 구성사업자인데, 원고 직원 E는 2007년부터, G는 2013년부터 각 위 규정에 따라 중소기업중앙회에 의하여 실태조사원으로 임명되어 현재까지 활동하고 있다. (3) 공공기관의 장은 중소기업자 간 경쟁제품에 대하여 특별한 사유가 없으면 중소기업자만을 대상으로 하는 ‘제한 경쟁입찰’에 따라 조달계약을 체결하여야 한다(판로지원법 제7조). 원고가 관여한 입찰 중 일부는 동보장치를 제조물품으로 하는 입찰참가 등록업체, 소프트웨어산업진흥법에 의한 소프트웨어사업자로 신고를 필한 입찰참가 등록업체, 정보통신공사업법에 의한 정보통신공사업을 영위하는 입찰참가 등록업체, 중소기업기본법 제2조의 중소기업자로서 판로지원법 제9조에 의한 동보장치 직접생산 증명서 소지 업체만이 입찰에 참여할 수 있다. 제한 경쟁입찰 방식의 경우 계약이행능력심사를 통해 낙찰자를 결정한다(판로지원법 제7조). 공공기관의 장은 중소기업자 간 경쟁입찰에서 적정한 품질과 납품가격의 안정을 위하여 중소기업자의 계약이행능력을 심사하여 계약상대자를 결정한다. 이러한 적격심사 예정가격의 범위 내에서 최저가격 입찰자 순으로 진행되고, 심사결과 종합점수가 88점 이상이면 적격심사를 통과한다.21) [각주21] 계약이행능력심사는 ‘중소기업자간 경쟁제품 중 물품의 구매에 관한 계약이행능력심사 세부기준’(중소벤처기업부 고시) 또는 ‘조달청 중소기업자간 경쟁물품에 대한 계약이행능력심사 세부기준’에 의한다. (4) 뿐만 아니라 공공기관의 장은 중소기업자 간 경쟁제품 중 추정가격이 2천만 원 초과 5천만 원 이하인 계약에 대해서, ① 조합이 추천하는 5개 이상의 소기업22)또는 소상공인23)을 대상으로 견적서를 제출받아 해당 업체 중 낙찰하한율 이상 최저가격으로 견적서를 제출한 업체를 낙찰자로 선정하거나(조합 추천자에 대한 제한적 최저가 입찰, 소액수의계약 입찰이라고도 한다)24), ② 2개 이상의 소기업 또는 소상공인을 대상으로 견적서를 제출받아 해당 업체 중 낙찰하한율 이상 최저가격으로 견적서를 제출한 업체를 낙찰자로 선정할 수 있다(기타 제한적 최저가 입찰, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제25조 및 제30조). [각주22] 중소기업기본법 제2조 제2항 [각주23] 소상공인 보호 및 지원에 관한 법률 제2조 [각주24] 판로지원법 시행령 제8조 및 지방자치단체 입찰 및 계약집행기준(행정안전부 예규) 나) 동보장치 구매설치 입찰에서의 담합 유인의 구조 (1) 원고는 구성사업자의 지원요청 공문 접수, 계약금액의 2% 수수료 징수, 정기총회 개최, 의견수렴을 위한 부정기적 회의 개최, 동보장치 직접생산 여부 실태조사25)등을 통하여 구성사업자와 긴밀하게 연락하는 관계에 있다. 원고는 지원요청 공문을 접수함으로써 특정 사업에서 어떤 구성사업자가 사전 영업활동을 하였는지 알게 되고, 지원요청 공문을 보낸 구성사업자는 직접 다른 경쟁업체와 담합행위를 하지 않고도 원고를 통하여 들러리 업체를 섭외할 수 있었다.26) [각주25] 동보장치 직접생산증명서는 중소기업중앙회 명의로 발급되나, 중소기업중앙회는 실태조사원인 원고 직원 E 또는 G를 통해 동보장치에 대한 직접생산 여부를 확인하였다[중소기업제품 공공구매제도 운영요령(중소벤처기업부 고시) 제29조 제5항 및 직접생산확인실태조사원 관리지침(중소벤처기업부 훈령) 제3조]. [각주26] 원고가 제출한 자료에 따르면 2018. 7. 10. 기준으로 동보장치 직접생산증명서 소지업체는 44개이고, 이중 43개사가 조합의 구성사업자로서 조합의 회원사이다. (2) 이 경우 사전 영업활동 없는 사업자는 납품기한 내 사업수행이 어려울 수 있고, 사업수행이 가능하더라도 다른 회사로부터 부품 일부를 구매하여 조립하거나 기술지원을 받아야 하므로 원가상승, 투찰금액 상승이 발생하여 입찰 참여 유인이 낮았다. (3) 사전 영업활동이 없는 사업자는 자신의 영업활동과 무관한 수요기관의 입찰이 공고되더라도 그 입찰에 참여할 유인이 낮기는 하지만, 사전 영업활동을 한 다른 사업자나 원고의 들러리 협조요청에 응하여 그 입찰에 참여할 경우에는 추후 다른 입찰에서 그 사업자나 원고의 들러리 협조를 기대할 수 있으므로 들러리 요청을 받아들이는 선택을 한다. 원고는 구성사업자인 동보장치 사업자가 동보장치 구매설치 입찰에 참가하여 낙찰받으면 그 계약금액의 2%를 수수료로 징수하였다. 다) 원고의 B에 대한 낙찰 지원 등(제2, 3유형 관련) (1) 조달청은 2010. 12. 2. 수요기관이 경북 문경시인 “무선 마을방송장비 자동음성통보 시스템 설치 구입” 입찰 건27)을 공고하였고, B 소속 직원인 J은 2010. 12. 9. 오전 10:50경 같은 회사 소속 K, L에게 아래와 같은 보고서를 작성·제출하였다. [각주27] 별지 3 기재 연번 13번 이후 J은 같은 날 오후 04:45경 같은 회사 소속 K, L에게 위 보고서의 수정 보고를 하였다. 그리고 위 입찰에서 B은 44,800,000원, O(변경 전 상호: N)는 45,100,000원, M통신은 45,200,000원을 각 투찰하여 B이 낙찰받았다. (2) 공군중앙관리단은 2011. 3. 28. “팩스동보장비(TACC) 등 2종” 입찰건28)을 공고하였고, J은 2011. 4. 4. 같은 회사 소속 P, K 등에게 이와 관련하여 아래와 같은 내용의 이메일을 보냈다. 그리고 위 입찰에서 B은 위 이메일의 내용대로 333,500,000원을, C이 330,880,000원을 각 투찰하여, C이 낙찰받았다. [각주28] 별지 3 기재 연번 17번 (3) 조달청은 2012. 3. 7. 수요기관이 경북 영덕군인 “영덕군 자동음성통보 시스템 구축” 입찰을29), 수요기관이 경북 영천시인 “재해 예경보(자동음성통보) 시스템 구축” 입찰30)을 각 공고하였고, J은 2012. 3. 14. 회사 내부 이메일로 아래와 같은 내용의 이메일을 보냈다. 그리고 위 입찰에서 B은 이메일 보고 내용대로 투찰하여 각 낙찰받았다. [각주29] 별지 3 기재 연번 45번 [각주30] 별지 3 기재 연번 46번 (4) 이와 관련하여 B 대표이사 P, 본부장 L는 2015. 10. 29. ‘B이 영업한 입찰은 당사에서 낙찰받을 수 있도록 협조 공문을 원고에 발송한다. 입찰 2~4일 전에 원고 E 본부장 또는 G 과장이 전화상으로 각사에 입찰금액을 알려준다(B의 경우 L 또는 Q에게 연락옴)’는 취지의 입찰 경위 사실확인서를, 같은 날 L 및 B 기술영업부 부장 Q은 ‘2010년부터 현재까지 동보장치 구매 입찰에 참여하면서 영업한 것에 대해서는 원고에 수주 협조공문을 발송하여 우리 업체에서 수주할 수 있도록 협조요청을 하였다. 원고는 협조공문을 바탕으로 당사가 낙찰받을 수 있도록 입찰가를 전화로 통보하여 주었다’는 취지의 확인서를 각 작성하였다. 그리고 L, J은 2018. 4. 23. 피고 조사과정에서 위 각 이메일을 제시받고 ‘원고의 E 부장과 협의해서 B의 투찰률을 결정한 것 같다’, ‘원고에서 유찰 방지를 위해서 입찰에 참가해달라고 요청하여 참가한 것이다. 시방서를 보고 C의 제품으로 추측한 것 같다’, ‘원고의 E 부장과 협의해서 B의 투찰률을 결정한 것 같다. 경쟁사들에 대한 투찰금액은 J이 알려준 것 같다’는 취지로 각 진술하였다. 또한 원고 직원 E는 검찰 조사에서 ‘조달청이 J에게 “이러이러한 입찰 건이 있으니 입찰에 적극 참가를 해달라”고 요청을 했던 것으로 보입니다. 그러자 J이 저한테 연락을 하여 “우리 제품 규격이 상이한데 어떻게 했으면 좋겠습니까”라는 식으로 물어, 제가 “원가 계산을 잘해서 투찰을 하십시오”라고 이야기를 했을 것으로 생각이 듭니다.’라고 진술하였다. (5) 그 밖에 B 직원 J, Q 등은 B이 지원요청 공문을 발송한 입찰 및 원고 소속 E 또는 G로부터 입찰참가를 요청받은 사항에 관하여 앞서 본 내부 이메일과 같거나 유사한 방식으로 ‘원고와 협의하여 투찰금액을 결정하였다’, ‘원고가 일정 투찰률 이하로 투찰하라고 하였다’, ‘원고의 요청을 받아 입찰에 참여한다’는 취지의 이메일 또는 보고서를 작성하여 보고하였다. 라) 원고의 F에 대한 낙찰 지원 및 들러리 참여 요청(제1유형 관련) (1) 김해시청은 2013. 5. 31. “자동음성통보 시스템 제조구매” 입찰 건31)을 공고하였고, F 직원 S은 2013. 6. 7. 위 입찰과 관련하여 같은 회사 소속 T, U 등에게 다음과 같은 내용의 이메일을 보냈다. [각주31] 별지 3 기재 연번 90번 (2) 또한 조달청은 2013. 11. 4. “전자문서 경보시스템 구축” 입찰 건32)을 공고하였고. S은 2013. 11. 8. 이와 관련하여 원고 직원 E에게 아래와 같은 내용의 이메일을 보냈다. [각주32] 별지 3 기재 연번 107번 (3) F 대표이사 W, 부장 U은 2018. 7. 19. 피고의 조사를 받으면서 위 각 이메일을 제시받았고, ‘원고는 사전 영업활동을 한 입찰에서 낙찰받을 수 있도록 도와주고, 다른 업체는 들러리로 들어갈 수 있게 정리를 해주는 역할을 한다. 원고에게 동보장치 구매설치 입찰에서 F이 영업한 건에 대해 낙찰을 받기 위해 지원요청 공문을 보내면 원고가 투찰률 또는 투찰가격을 알려주면서 낙찰받을 수 있도록 지원해 주었고, 반대로 원고로부터 들러리로 다른 입찰에 참가할 것을 요청받았다’는 취지로 각 진술하였다. 또한 원고 소속 E는 검찰 조사에서 ‘S에게 이러이러한 입찰 건이 있으니 유찰이 되지 않도록 가능하면 입찰에 참가를 해보라고 이야기 했을 것이고, S은 시방서의 제품 규격이 F의 제품과 달라 투찰금액을 정하는 것에 어려움이 있어 저에게 투찰금액을 얼마로 할지 물었을 것으로 보입니다. 그렇지만 저는 그런 경우 투찰금액을 알려준 적은 없었고 “원가 분석을 잘해서 맞게끔 투찰을 하십시오”라는 식으로만 했습니다’는 취지로 진술하였다. 마) 원고의 소액수의계약 입찰 관련 이메일(제4유형 관련)  (1) 원고 직원 G는 2013. 9. 27. X 측에 아래와 같은 내용의 이메일을 보내는 등 그로부터 2014. 6. 13.까지 같은 방식으로 총 15건의 이메일을 보냈다. (2) 그리고 위와 같이 보낸 추천업체는 각 입찰에 모두 참여하였고, 각 이메일의 수신자로 지정된 업체가 각 해당 입찰에서 낙찰받았다. 이와 관련하여 B 소속 L, O 소속 AD, F 소속 W 등은 2018년에 있었던 피고 조사과정에서 위 각 이메일을 제시받고 ‘이메일의 수신자는 지원요청 및 영업을 한 업체이고 참조자는 그 외 업체로 보인다’는 취지로 진술하였다. 또한 위 이메일을 보낸 G는 검찰 조사에서 ‘조합에서 추천한 업체가 입찰 공고가 뜨기 전에 조달청에 견적서를 제출해야 하는데, 견적서를 제출하지 않는 경우가 종종 있었습니다. 그래서 제가 X에 조합 추천 업체를 알려주면서 X에서 해당 업체에 연락을 하여 각 업체가 조달청에 견적서를 제출할 수 있도록 연락을 하라고 한 것입니다’라고 진술하였다. 바) 원고의 H에 대한 낙찰 지원 등(제5유형 관련) (1) H 직원 I는 2014. 3. 6. 원고 소속 G에게 아래와 같은 내용의 이메일을 보냈다. (2) 이에 G는 그 다음 날 I에게 ‘협조 업체’ 명단 및 그 회사의 담당자 이름과 연락처, 이메일 등을 기재한 내용의 이메일을 보냈고, 위 입찰에서 H이 43,263,000원(투찰률 91.66%)을 투찰하여 낙찰받았다. 사) 원고 구성사업자의 입찰담합에 따른 시정명령 등 (1) 원고의 구성사업자 중 링크정보시스템, C, D, M통신, B, O, AF은 2009. 3. 19.부터 2014. 7. 15.까지 지방자치단체 또는 조달청이 발주한 14건의 동보장치 구매설치 입찰에서 사전에 낙찰자, 들러리 참여자 및 투찰가격을 합의하고 입찰에 참여하였다는 이유로, 2019. 1. 3. 피고로부터 시정명령 및 과징금납부명령을 받았다. 위 각 구성사업자가 공동행위를 하였다는 14건 중 이 사건 행위로 인한 것은 별지 3 기재 연번 13, 45, 46번 총 3건이다. (2) 그러자 위 사업자 중 링크정보시스템, C, D는 위 처분에 불복하여 행정소송을 제기하였으나, 그 청구가 각 기각되었고. 그 각 판결은 상고 기간을 도과하여 그 대로 확정되었다.33) [각주33] 링크정보시스템(서울고등법원 2019누34427, 상소기간 도과로 2019. 9. 21. 확정), C(서울고등법원 2019누34403, 상소기간 도과로 2019. 9. 21. 확정), D(서울고등법원 2019누34410, 상소기간 도과로 2019. 10. 19. 확정). 한편, B은 판결 선고 전에 소를 취하하였다(서울고등법원 2019누34434). 3) 사업자단체의 금지행위 해당 여부에 관한 판단 위 인정 사실과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 각 구성사업자가 참여한 입찰에서 낙찰 예정자 및 투찰률 또는 투찰금액 결정에 관한 원고(사업자단체)의 의사결정 및 구성사업자 사이에 이러한 원고의 의사결정을 준수하여야 한다는 공동인식이 형성되어 있었다고 보이고, 이로 인하여 동보장치 구매설치 입찰 시장에서의 경쟁이 부당하게 제한되었다고 할 것이므로, 이 사건 행위는 공정거래법 제26조 제1항 제1호 소정의 ‘사업자 단체의 금지행위’에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다. 가) 사업자단체의 의사결정 여부 (1) 원고는 이사장 1인, 이사 5인 이상 13인 이내, 전무이사 1인, 감사 2인 이내를 임원으로 두고 있고 전무이사를 제외한 임원은 비상근으로 총회에서 조합원(구성사업자) 중에서 선출된다. 원고의 상근 임원으로는 전무이사, 상무이사가 있고, 부서는 총무부, 사업부, 진흥부로 나뉘어져 있는데, 공공구매 관련 업무 등 주요 업무는 사업부에서 담당하였다. (2) 원고 직원 E, G는 원고 사업부의 동보장치 담당자로서 주무관청인 중소벤처기업부 측에 동보장치 공공구매 입찰제도 등의 개선 방안 제시, 간담회 참석 등의 업무를 수행하였다. 특히 E는 동보장치에 관한 원고 정기총회 또는 이사회의 의결사항을 집행하면서 지원요청 공문의 양식을 만들어 원고 홈페이지에 등재한 후 그 구성사업자로 하여금 그 양식에 맞추어 원고에 지원요청을 하도록 한 주요 실무자였다. (3) 사전 영업활동을 하지 않은 업체로서는 동보장치 제한 경쟁입찰 등에 참여하더라도 납품기한 내에 제품을 납품하는 데에 어려움이 있었고, 그렇지 않더라도 해당 입찰에서 요구하는 제품의 규격을 갖추기 위해 타사가 생산한 부품 등을 매입함으로써 원가가 상승할 수밖에 없었으며, 이로 인하여 높은 투찰금액으로 입찰하게 되어 낙찰가능성이 낮은 편이었다. 이에 통상적인 경우 사전 영업활동을 하지 않은 업체가 입찰에 참여할 경제적 유인이 거의 없는 편이어서 해당 입찰이 유찰될 가능성이 높았다. 그런데 조달청 등 공공기관에서 발주한 동보장치 제한 경쟁입찰이 유찰될 경우 판로지원법 제7조 제1항, 판로지원법 시행령 제7조 제1항 제3호에 따라 그 해당 입찰이 일반 경쟁입찰로 전환될 우려가 있었을 뿐 아니라, 그러한 유찰이 반복되면 중소기업자 간 경쟁제품 지정에서 제외될 여지도 있었다. 따라서 원고로서는 그 구성사업자들의 이익을 위하여 낙찰자로 예정된 특정 업체가 유효한 입찰을 통하여 낙찰받을 수 있도록 들러리 업체를 내세울 동기가 있었고, 이는 동보장치를 제조·판매하는 구성사업자들의 이해관계와도 부합하는 것이었다. (4) B 직원 Q, J은 각 피고의 2018년도 조사 및 피고의 고발에 따른 검찰 조사에서 ‘원고가 유찰 방지를 위해 입찰참가 요청을 하여 투찰을 했다는 내용으로 다수의 이메일을 작성하여 보고하였다’, ‘원고 측과 연락을 하는 과정에서 E가 “98%는 너무 높으니 좀 낮춰라.”라고 하여 기초금액 대비 95.9% 선에서 B의 투찰금액을 정했던 것으로 생각이 든다’, ‘원고 측에서는 너무 높은 금액으로 투찰을 하지 말라고 이야기 했던 것으로 기억한다’, ‘원고의 요청을 받아 입찰에 참여한 입찰 건 중 일부는 타 업체 제품이 반영된 입찰 건이라 B이 낙찰을 받더라도 납기를 맞추기 어렵고 제조원가도 비싸지기 때문에 실제 낙찰받을 의향은 없었다’라는 등으로 각 진술하였다. 그리고 위 각 진술은 당시 작성된 각 이메일을 제시받고 이루어졌고, 그 내용 역시 다른 구성사업자 진술과도 대체로 부합한다. 이에 비추어 볼 때, 원고는 특정 구성사업자가 지원요청을 한 입찰에서 낙찰받을 수 있도록 투찰률 등을 정해주거나, 사전 영업활동을 하지 않은 구성사업자 측에 그들이 실제 낙찰받을 의사나 경제적 유인이 적음을 알면서도 그들로 하여금 들러리 입찰하도록 하기 위하여 투찰금액의 범위 등을 정하여 입찰참가를 요청하였음을 인정할 수 있고, 원고가 제출한 갑 제5호증의 기재 및 갑 제7 내지 11호증의 각 일부 기재만으로 이러한 인정을 뒤집기에 부족하다. 한편 원고 사업부 소속 E는 검찰 조사에서 ‘조달청에서 B 직원 측에 입찰에 참여해달라고 요청을 하여, B 직원이 저에게 “제품 규격이 상이한데 어떻게 했으면 좋겠냐.”라고 묻자, 제가 “원가 계산을 잘해서 투찰하세요.”라고 말하였다’라고 진술하나, 조달청이 관련 업체에 특정 입찰에의 참여를 요청하였다는 것은 매우 이례적이라는 점에서 그러한 진술을 믿기 어렵다. (5) 원고가 E, G를 통하여 관여한 입찰 대부분은 과다경쟁을 막는 것과 동시에 일정한 제조원가 이동상의 수익을 확보할 목적으로 ‘낙찰하한율’이 있는 중소기업자 간 경쟁입찰 또는 소액수의계약 추천 입찰이다. 이러한 입찰방식에 따르면, 낙찰하한율 이하로 투찰이 이루어질 경우 그 투찰금액이 최저가에 해당하더라도 낙찰받을 수 없게 된다. 그러므로 실질적인 유찰 방지를 위해서는 반드시 입찰에 참여한 모든 업체가 낙찰하한율 이상으로 투찰해야만 했고, 이러한 이유로 원고는 구성사업자 측에 입찰 참여를 요청하면서 투찰금액 또는 투찰률 등의 정보를 제공하였다. (6) 원고는 사전 영업활동을 한 업체가 발송한 지원요청 공문을 통하여 수요 기관명, 건명, 예산액뿐 아니라 당시 공문 발송 업체가 영업활동을 하며 수요기관에 제출했었던 시방서를 확보할 수 있었다. 원고는 추후 해당 입찰의 공고 내용까지 확인할 수 있었고, E, G는 구성사업자 측에 해당 입찰의 기초금액 또는 예산금액 대비 몇 % 비율로 투찰할 것을 제안하였다. 따라서 E, G가 B 등 구성사업자 측에 개별적으로 ‘일정 투찰률을 넘기지 말고 투찰하라’는 취지로 지시 또는 조언한 것은 실질적으로 투찰 금액을 결정한 것으로 볼 수 있고, 그 결정이 구체적인 액수를 특정한 것이 아니라는 등의 사정은 이러한 인정에 방해가 되지 않는다. (7) 이러한 사정 등에 비추어 보면, 원고 직원 E, G가 지원요청 공문을 발송한 업체에 투찰률 등을 제시하거나, 다른 구성사업자에 특정 입찰에 참여할 것을 요청하며 투찰률 또는 투찰금액의 정보를 전달한 행위를 단순히 입찰과 관련된 일반사항을 공유하거나 입찰 참여 독려에 그쳤다고 볼 수 없고, 이는 사업자단체인 원고가 특정 입찰에 참여하는 구성사업자 중 낙찰자를 결정하거나, 개별 구성사업자의 투찰가격, 투찰률 등의 사항을 결정하는 행위로 봄이 타당하다. 나) 구성사업자 사이의 사업자단체 의사결정 준수에 관한 공동인식의 존부 (1) 2017년 말경을 기준으로 동보장치 직접생산 확인을 받은 전체 업체는 총 46개이고, 그중 43개 업체가 원고의 구성사업자이다. 원고 직원 E는 2007년부터, G는 2013년부터 직접생산 확인 등의 업무를 수행하는 실태조사원으로 임명되어 현재까지 활동하고 있다. (2) 원고의 구성사업자는 원고 직원 E, G가 제시한 투찰률을 ‘원고와의 협의 결과’로 보았을 뿐 아니라, E, G의 입찰 참여 요청을 ‘원고의 요청’으로 받아들였고, 이러한 사항을 내부 보고 문서를 통하여 공유하였다. 이처럼 E, G는 동보장치의 직업생산 확인 업무를 담당하는 실태조사원의 지위에 있었고, 동시에 원고 내부에서 동보장치 공공구매 입찰 관련 업무를 전담하는 지위에 있었기에 그 구성사업자는 E, G의 입찰참여 독려 또는 투찰률, 투찰금액 등의 정보 전달행위를 ‘원고의 의사결정’에 따른 것으로 받아들였다. (3) 사전 영업활동이 없는 구성사업자로서는 다른 업체가 영업활동을 한 입찰에 참여할 유인이 낮았고, 원고 직원 E, G가 직접생산 확인 실태조사원이자 원고 내부에서 동보장치 공공구매 입찰 관련 업무를 도맡았던 관계로 동보장치와 관련된 구성사업자에 미치는 영향력이 컸음은 앞서 본 바와 같다. (4) 원고로부터 들러리 요청을 받은 구성사업자는 향후 다른 입찰에서 자신의 사전 영업활동을 이유로 원고의 협조를 구할 때 도움을 기대할 수 있었다. 이 때문에 들러리 요청을 받은 구성사업자는 사전 영업활동이 없는 입찰에 참여할 유인이 낮았음에도 원고의 결정에 따랐고, 원고 역시 이러한 점을 바탕으로 사전 영업활동이 없는 구성사업자 측에 입찰 참여를 요청하였다. 이에 비추어 보면, 들러리 입찰에 참여한 구성사업자는 원고의 의사결정에 관한 공동의 인식을 형성하는 등 이해관계의 일치에 이르렀다고 봄이 타당하고, 원고의 의사결정을 강제할 직접적 수단이 원고 내부에 별도로 존재하지 않았다는 사정만으로 이와 달리 볼 것은 아니다. (5) 제5유형과 관련하여, 동보장치는 제품 규격이 표준화되지 않아 유효 경쟁이 활발히 이루어지지 않은 시장 구조였고, 조합 추천의 소액수의계약 제도는 소기업 간의 담합 가능성이 언제든지 상존한다. 이러한 상황에서 원고는 수신인과 참조인을 구분하여 각 구성사업자 앞으로 이메일을 보냈고, 그 수신인에 해당하는 구성사업자가 각 해당 입찰에서 낙찰자로 결정되었다. 특히 위 입찰은 원고가 추천하는 5개 이상의 소기업 또는 소상공인을 대상으로 하는 제한적 최저가 입찰이었고, 그 이메일을 받은 구성사업자는 관련 전자시스템을 통하여 원고의 추천자 현황뿐 아니라, 입찰공고에서 확인되는 제품의 규격 등을 통하여 사전 영업활동을 한 업체가 어느 업체인지 등을 알 수 있었다. 따라서 원고가 이메일을 발송하면서 별도로 낙찰자 및 투찰률, 투찰금액 등의 구체적인 사항을 기재하지 않았더라도, 그 이메일을 받은 구성사업자 측은 원고에 의하여 수신인이 낙찰자로, 참조인이 들러리 업체로 지정된 것으로 이해하였고, 실제로 그와 동일한 결과가 발생하였으며, 원고가 내세우는 사정만으로는 위와 같은 일련의 결과를 우연의 일치라고 치부하기 어렵다. (6) 원고가 그 구성사업자인 F에 대한 낙찰자 결정 또는 들러리 입찰 요청을 비롯하여 E, G를 통하여 관여한 총 140개의 입찰 중 실제로 피고에 의하여 입찰담합 행위로 인정되어 그 구성사업자가 시정조치 등의 제재를 받은 입찰 건이 총 3개에 불과한 것은 사실이다. 그러나 원고는 각 개별 입찰의 낙찰자 및 들러리 업체를 구분한 후 이러한 의사를 이메일 또는 유선 등의 방법을 동원하여 각 구성사업자에 통지하였고, 앞서 본 바와 같이 각 구성사업자는 위와 같은 원고의 의사결정에 사실상 구속되어 그에 관한 공동의 인식을 형성하였다. 또한 공정거래법 제26조 제1항 제1호의 사업자단체의 행위와 같은 법 제19조 제1항 제8호가 정하는 구성사업자의 행위는 그 주체의 성격상 합의의 실행을 위하여 원고의 영역에서 가능한 행위와 구성사업자의 영역에서 가능한 행위가 서로 동일하지 않을 여지가 있다. 따라서 각 구성사업자가 원고의 입찰담합의 의사결정을 준수하여야 한다는 공동의 인식을 가진 이상, 피고가 각 구성사업자 사이의 입찰담합의 공동행위까지 입증하는 데에 이르지 못하였다 하더라도 원고가 사업자단체의 금지행위를 하였다는 결론에는 영향을 미치지 아니한다. 다) 경쟁제한성 여부 (1) 동보장치 구매설치 입찰이 있을 경우 각 구성사업자는 해당 입찰의 제품 규격, 원가의 비중, 그에 따른 투찰금액을 스스로 정하여 입찰에 참여할 것인지 또는 입찰에 참여한다면 투찰금액을 얼마로 할 것인지 등을 결정하게 된다. 그런데 사업자단체인 원고의 사실상 구속력 있는 낙찰예정자. 투찰률, 투찰금액 등의 결정이 있고, 그러한 의사결정이 구성사업자 측에 전달되면 구성사업자로서는 그 입찰에 참여할 경제적 유인이 적거나 없음에도 불구하고 입찰에 참여하게 되고, 입찰에 참여하더라도 실질적인 경쟁 없이 사전에 정해진 낙찰예정자가 낙찰받게 된다. (2) 원고는 특정 입찰에 관한 지원요청 공문을 보낸 구성사업자를 낙찰예정자로 미리 정하여, 해당 입찰이 유찰되지 않도록 다른 구성사업자에 들러리 입찰을 종용하였다. 이로써 지원요청 공문을 보낸 구성사업자는 그 입찰이 경쟁상황일 때보다 더 높은 수준으로 투찰하더라도 안정적으로 낙찰받거나 낙찰받으리라 기대하게 되고, 들러리 입찰 참여 요청에 응한 구성사업자도 추후 자신이 원고에 지원요청을 할 때에 같은 방식으로 낙찰 가능성이 높아진다는 점을 인식하고 그러한 원고의 의사결정에 관한 공동인식을 형성하였으며, 그 결과 동보장치 구매설치 입찰에 있어 경쟁이 부당하게 제한되는 결과가 초래되었다. 다. 정당한 행위인지 여부에 관한 판단 1) 공정거래법 제58조에서 말하는 ‘법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위’라 함은, 당해 사업의 특수성으로 경쟁 제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면, 공공성의 관점에서 고도의 공적 규제가 필요한 사업 등에서 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요·최소한의 행위를 말한다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009두7912 판결 등 참조). 2) 이에 비추어 살피건대, 동보장치는 판로지원법 제6조 제1항 등에 따라 중소기업자 간 경쟁제품으로 지정된 제품으로, 그에 관한 공공구매는 중소기업자 간 경쟁제도를 통하여 이루어짐으로써 경쟁이 이미 제한된 상태이다. 그럼에도 원고는 낙찰예정자, 투찰률 또는 투찰금액의 결정을 통하여 위와 같이 중소기업자만의 경쟁으로 이미 경쟁이 제한된 시장의 자유경쟁마저도 저해하는 행위를 하였다. 따라서 이 사건 행위를 공정거래법 제58조가 규정하는 ‘법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행한 것’으로 보기 어렵고, 그 행위가 필요·최소한의 범위 내의 것이라고 볼 충분한 자료도 없다. 3) 나아가 2019. 8. 20. 법률 제16525호로 개정되어 2020. 2. 21. 시행을 앞둔 개정 중소기업협동조합법 제11조의2는 원고와 같은 협동조합이 ‘생산, 가공, 수주, 판매, 구매, 보관, 운송, 환경 개선, 상표, 서비스 등의 공동 사업’을 수행할 경우 공정거래법 제26조 제1항 제1호의 규정을 적용하지 않는다고 규정하면서도, 그러한 공동 사업 등이 ‘가격인상, 생산량 조절 등 부당하게 경쟁을 제한하여 소비자 이익을 침해한 경우’에는 여전히 공정거래법 제26조 제1항 제1호를 위반한 행위임을 분명히 하고 있다. 그리고 이 사건 행위로 인하여 동보장치 구매설치 입찰 시장의 경쟁을 부당하게 제한되었다는 점은 이미 앞에서 지적한 바와 같다. 4) 따라서 원고의 이 부분 주장은 어느 모로 보아도 받아들일 수 없다. 라. 과징금납부명령의 적법 여부 1) 연간예산액 반영의 타당성 여부 가) 공정거래법 제28조 제1항은 “공정거래위원회는 제26조(사업자단체의 금지행위) 제1항 각호의 1의 규정에 위반하는 행위가 있을 때에는 당해 사업자단체에 대하여 5억 원의 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다.”라고 규정하고, 공정거래법 시행령 제61조 제1항은 “법 제6조, 제17조, 제22조, 제24조의2, 제28조 및 제31조의2에 따른 과징금의 부과기준은 별표 2와 같다.”고 규정하며, 같은 법 시행령 [별표 2] ‘위반행위의 과징금 부과기준’ 제2항 가.의 3) 나)항에 따르면, 공정거래법 제26조 제1항을 위반한 사업자단체 금지행위의 경우 “5억 원 이내에서, 위반행위의 종료일이 속한 연도의 사업자단체의 연간예산액에 중대성의 정도 별로 정하는 부과기준율을 곱하여 산정한다. 다만 연간예산액을 산정하기 곤란한 경우에는 5억 원 이내에서 중대성의 정도를 고려하여 산정한다.”라고 규정한다. 또한 공정거래법 제28조 제1항, 공정거래법 시행령 제9조 제1항의 규정을 종합하면, 피고는 사업자단체의 금지행위에 참가한 사업자에 대하여도 ‘그 사업자의 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액’에 일정 비율 상당의 과징금을 부과할 수 있다. 나) 이와 같은 사업자단체의 금지행위에 대한 과징금 부과의 각 규정에 비추어 보면, 공정거래법 제26조 제1항 제1호를 위반한 사업자단체에 부과되는 과징금의 산정 기준인 ‘연간예산액’은 당해 사업자단체가 위반기간 동안 관련 거래분야에서 판매 등의 공동 사업을 한 상품이나 용역의 매출액에 준하는 것으로 이해된다. 따라서 당해 사업자단체의 구성사업자들의 업종이 동일하더라도 개별적으로 다루는 상품이나 용역이 서로 다른 경우 당해 사업자단체가 일부 구성사업자가 다루는 특정 상품이나 용역에 관한 공정거래법 제26조 제1항 제1호 위반행위를 하였다면, 그 과징금 산정의 기준이 되는 ‘연간예산액’도 당해 특정 상품이나 용역을 다루는 구성사업자와 관련된 예산액을 바탕으로 함이 타당하다고 할 것이다. 왜냐하면 이와 달리 전체 연간예산액을 기준으로 과징금을 산정하게 된다면, 당해 사업자단체의 행위와 무관한 구성사업자에 단지 당해 사업자단체의 구성사업자라는 이유만으로 그에 따른 책임을 일부 전가하는 결과가 초래될 우려가 있고, 이는 자기책임의 원칙에 반하게 되기 때문이다. 다) 앞서 기초 사실 및 처분의 경위에서 살핀 바와 같이 피고는 이 사건 행위에 대하여 부과할 과징금을 산정하면서 그 위반행위의 종료일이 속한 연도인 원고의 2015년도 연간예산액 1,198,048,000원을 산정기준으로 삼았다. 그러나 원고는 2018년 6월을 기준으로 총 167개의 전체 구성사업자를 두어 50만 원의 가입비 및 월 5만 원의 월 회비, 계약수수료 등을 징수하고 있고, 그 구성사업자에는 동보장치 이외에 다중화장치, 데이터포트장치, 전화교환기 네트워크 연결장치 등의 사업을 영위하는 업체도 포함되어 있으며, 그중 동보장치의 사업을 영위하는 구성사업자는 2017년 말을 기준으로 43개사에 불과하다. 결국 피고가 과징금 산정의 기초로 삼은 원고의 2015년도 연간 예산액은 동보장치의 사업을 영위하는 구성사업자뿐 아니라 다중화장치, 데이터포트장치 등의 사업을 영위하는 구성사업자가 각 납부한 가입비, 월 회비, 계약수수료 전체로 이루어져 있다. 라) 따라서 피고의 방식대로 과징금을 산정할 경우 동보장치 사업과 무관한 원고의 구성사업자로 하여금 원고의 ‘동보장치’에 관한 행위의 책임을 함께 부담하게 하는 결과가 초래되므로, 이러한 연간예산액의 반영은 공정거래법 제28조 제1항, 공정거래법 시행령 제61조 제1항 [별표 2]의 해당 규정의 목적과 취지에 반하는 것으로서 위법하다고 볼 수밖에 없고, 원고의 연간예산액에 동보장치의 예산이 별도로 구분되어 있지 않다는 사정만으로 이와 달리 볼 것은 아니다. 이를 지적하는 취지의 원고 주장은 이유 있다. 2) 재량권 일탈·남용 여부 가) 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과한다면 일정한 범위 안에서 과징금의 부과액수를 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위이나, 이러한 과징금 부과의 재량행사에 있어서 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2002. 5. 28. 선고 2000두6121 판결 등 참조). 나) 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 설령 피고가 원고의 2015년도 연간예산액 전액을 과징금 산정의 기초로 삼은 것이 타당하더라도, 이 사건 처분 중 과징금 납부명령은 그 기초가 되는 사실관계를 오인하거나 비례의 원칙 등에 위배됨으로써 과징금 부과의 재량 범위를 일탈하거나 그 권한을 남용하였다고 봄이 타당하다. 이를 지적하는 취지의 원고 주장도 이유 있다. (1) 원고는 2009년 2월부터 2015년 1월까지 총 140건의 입찰에 낙찰예정자를 결정하거나 다른 구성사업자에 들러리 입찰을 요청하였으나, 실제로 피고에 의하여 구성사업자 간의 부당한 공동행위가 있었다는 이유로 시정조치 등을 받은 입찰 건은 3개로에 그쳤다. (2) 원고가 관여한 총 140건 입찰의 계약금액은 총 11,622,799,000원이므로, 위 각 입찰에서 낙찰받은 구성사업자로부터 징수하였을 것으로 보이는 계약수수료는 232,455,980원이다. 그런데 이는 원고가 2015년도의 연간예산액 또는 총 계약수수료와 비교할 때 연간예산액 대비 19.4%34), 총 계약수수료 대비 52.13%35)에 불과하다. 이처럼 피고가 원고에 대하여 부과한 과징금 5억 원은 그 위반행위로 따른 제재의 목적과 부당이득의 환수 목적을 고려하더라도 과중하다. [각주34] 232,455,980원 + 2015년도 연간예산액 1,198,048,000원 × 100%, 소수점 셋째 자리 반올림, 이하 같다. [각주35] 232,455,980원 + 2015년도 총 계약수수료 445,927,517원 × 100% (3) 앞서 본 바와 같이 원고의 구성사업자 중에는 동보장치 사업을 영위하는 업체 외에도 다중화장치, 데이터포트장치, 전화교환기 네트워크 연결장치 등의 사업을 영위하는 업체도 포함되어 있다. 피고는 부과기준율 적용을 비롯한 각 조정 단계에서 이러한 사정을 반영함으로써 원고의 위반행위와 그에 따른 제재 효과 사이에 적절한 균형이 이루어지도록 배려할 필요가 있음에도 그러한 조치를 취하지 아니하였고, 그 결과 총 140건 입찰에서 원고가 징수하였을 계약수수료 약 2억 3,000만 원의 두 배를 초과하는 금액을 과징금으로 부과하였다. 3) 취소의 범위 가) 앞서 본 바와 같이 피고는 원고에 대하여 5억 원의 과징금납부명령을 하면서 그 산정의 기초가 되는 연간예산액을 동보장치 사업을 영위하는 부분과 구분하지 않았다. 그러나 원고의 2015년도 연간예산액 가운데 동보장치 사업을 영위하는 업체가 납부한 가입비, 월 회비, 계약수수료 등의 범위를 확정할 자료가 없다. 나) 또한 이 사건 처분 중 과징금납부명령은 피고가 보유한 재량권을 일탈하거나 그 권한을 남용한 것으로 위법하다. 그러나 처분을 할 것인지 여부와 처분의 정도에 관하여 재량이 인정되는 과징금납부명령에 대하여 그 명령이 재량권을 일탈하였을 경우 법원으로서는 재량권의 일탈 여부만 판단할 수 있을 뿐이지, 재량권의 범위 내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여는 판단할 수 없어 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수 없으므로(대법원 2009. 6. 23. 선고 2007두18062 판결 등 참조), 결국 위 과징금납부명령은 전부 취소될 수밖에 없다. 마. 소결론 따라서 이 사건 처분 중 과징금납부명령을 제외한 나머지 부분은 그 처분사유가 인정되므로 적법하나, 과징금납부명령 부분은 그 과징금 산정의 기초가 되는 연간예산액 반영에 잘못이 있거나, 피고에게 부여된 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하여 전부 취소되어야 한다. 원고의 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 일부 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 박형남(재판장), 정재오, 이숙연
입찰
과징금
담합알선
2019-12-09
공정거래
형사일반
대법원 2017도4111
독점규제및공정거래에관한법률위반
대법원 제2부 판결 【사건】 2017도4111 독점규제및공정거래에관한법률위반 【피고인】 1. 주식회사 ◇◇◇건설, 소재지포항시 ○구 ○○로 ***, 대표이사 한○○, 대리인 김○○, 2. △△건설 주식회사, 소재지 서울 ○○구 ○○로 ** (○동), 대표이사 정○○, 대리인 진○○, 3. □□물산 주식회사, 소재지 서울 ○○구 ○○○로**길 *** (○○동), 대표이사 김○○, 김○, 최○○, 대리인 이○○, 4. ▽▽산업 주식회사, 소재지 서울 ○○구 ○○*길 ** (○○동), 대표이사 이○○, 김○○, 이○○, 김○○, 대리인 이○○, 5. △△산업개발 주식회사, 소재지 서울 ○○구 ○○○로**길 ** (○○로*가, ○○○○역사), 대표이사 정○○, 박○○, 김○○, 대리인 김○○ 【상고인】 피고인 1, 4, 5 및 검사 (피고인 2, 3에 대하여) 【변호인】 변호사 이재홍, 윤인성, 양대권, 윤준식 (피고인 1을 위하여), 법무법인(유한) 광장 (피고인 2를 위하여), 담당변호사 신영철, 박정원, 이주헌, 임종헌, 법무법인(유한) 바른 (피고인 3을 위하여), 담당변호사 천재민, 김추, 법무법인(유한) 율촌 (피고인 4를 위하여), 담당변호사 박해식, 이희중, 정성무, 유병수, 윤이레, 변호사 김태우, 박병선, 황재홍 (피고인 5를 위하여) 【원심판결】 대구지방법원 2017. 2. 9. 선고 2015노356 판결 【판결선고】 2019. 11. 14. 【주문】 피고인 ◇◇◇건설 주식회사, ▽▽산업 주식회사, △△산업개발 주식회사의 상고와 검사의 피고인 △△건설 주식회사에 대한 상고를 모두 기각한다. 피고인 □□물산 주식회사에 대한 공소를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 ◇◇◇건설 주식회사의 상고이유에 관한 판단 가. 원심은 다음과 같은 이유로, 피고인 ◇◇◇건설 주식회사가 이 사건 공사의 공구 입찰에서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제19조 제1항의 규정을 위반하여 부당한 공동행위를 하였다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 1) 피고인 ◇◇◇건설 주식회사 등 8개 건설사는 2008. 11.경부터 2018. 12. 중순경까지 이 사건 공사와 관련하여 두 차례 이상 영업팀장들 간 모임(이하 ‘이 사건 모임’이라고 한다)을 통해 각 건설사별 입찰희망 공구에 관한 정보를 교환하였다. 2) 피고인 ◇◇◇건설 주식회사는 이 사건 모임에서 확인한 정보를 토대로 각 건설사별 입찰희망 공구가 경합되지 않도록 조정하는 공구분할에 관한 명시적 또는 묵시적 합의를 하거나 암묵적 용인을 하였고, 이에 따라 처음에는 제3공구를 입찰예정 공구로 분할 받았다가 대우건설 주식회사와의 공구 교환을 통해 최종적으로 제1공구를 분할 받았다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 직접심리주의 원칙, 자진신고자 진술의 신빙성, 부당한 공동행위의 합의 등에 관한 법리를 오해하고 판단누락, 이유모순 등의 위법이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 2. 피고인 ▽▽산업 주식회사의 상고이유에 관한 판단 원심은, 피고인 ▽▽산업 주식회사가 이 사건 모임에서 다른 건설사들과 입찰희망 공구에 관한 정보 교환을 통해 입찰예정 공구로 제5공구를 분할 받았고, 이러한 공구분할 합의는 해당 공구 입찰에 참여할 사업자를 사전에 할당함으로써 경쟁을 소멸 또는 감소시키는 것으로 공정거래법에서 금지하는 부당한 공동행위에 해당한다고 판단하여, 피고인 ▽▽산업 주식회사에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 부당한 공동행위, 경쟁제한성, 공소사실에 대한 증명의 정도에 관한 법리오해, 경쟁제한성에 관한 판단누락, 이유모순 등의 위법이 없다. 3. 피고인 △△산업개발 주식회사의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인 △△산업개발 주식회사에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 부당한 공동행위의 합의에 대한 증명책임, 엄격한 증명에 관한 법리를 오해하거나 이유모순 등의 위법이 없다. 4. 검사의 피고인 △△건설 주식회사에 대한 상고이유에 관한 판단 공정거래법 제19조 제1항이 금지하는 ‘부당한 공동행위’는 ‘부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의’로서 이때 ‘합의’에는 명시적 합의뿐 아니라 묵시적인 합의도 포함된다. 이는 둘 이상 사업자 사이의 의사의 연락이 있을 것을 본질로 하므로 단지 위 규정 각 호에 열거된 ‘부당한 공동행위’가 있었던 것과 일치하는 외형이 존재한다고 하여 당연히 합의가 있었다고 인정할 수는 없고 사업자 간 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정에 대한 증명이 있어야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012두17421 판결 등 참조). 그리고 경쟁 사업자들이 가격 등 주요 경쟁요소에 관한 정보를 교환한 경우에, 그 정보 교환은 가격 결정 등의 의사결정에 관한 불확실성을 제거하여 담합을 용이하게 하거나 촉진할 수 있는 수단이 될 수 있으므로 사업자 사이의 의사연결의 상호성을 인정할 수 있는 유력한 자료가 될 수 있다. 그러나 그 정보 교환 사실만으로 부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의가 있다고 단정할 수는 없고, 관련 시장의 구조와 특성, 교환된 정보의 성질·내용, 정보 교환의 주체 및 시기와 방법, 정보 교환의 목적과 의도, 정보 교환 후의 가격·산출량 등의 사업자 간 외형상 일치 여부 내지 차이의 정도 및 그에 관한 의사결정 과정·내용, 그 밖에 정보 교환이 시장에 미치는 영향 등의 모든 사정을 종합적으로 고려하여 위 합의가 있는지를 판단하여야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013두16951 판결 등 참조). 원심은, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 △△건설 주식회사가 다른 건설사들과 정보 교환행위를 통해 얻은 다른 건설사들의 입찰희망 공구에 관한 정보를 토대로 이 사건 공사의 공구분할에 관한 명시적 또는 묵시적 합의를 하거나 암묵적 용인을 하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여, 피고인 △△건설 주식회사에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 공정거래법 위반죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 5. 피고인 □□물산 주식회사에 대한 공소에 관한 판단 가. 회사합병이 있는 경우 피합병회사의 권리·의무는 사법상의 관계나 공법상의 관계를 불문하고 모두 합병으로 인하여 존속하는 회사에 승계되는 것이 원칙이지만, 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것은 승계의 대상에서 제외되어야 한다. 양벌규정에 의한 법인의 처벌은 어디까지나 형벌의 일종으로서 행정적 제재처분이나 민사상 불법행위책임과는 성격을 달리하고, 형사소송법 제328조가 ‘피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때’를 공소기각결정의 사유로 규정하고 있는 것은 형사책임이 승계되지 않음을 전제로 한 것이라고 볼 수 있다. 따라서 법인이 형사처벌을 면탈하기 위한 방편으로 합병제도 등을 남용하는 경우 이를 처벌하거나 형사책임을 승계시킬 수 있는 근거규정을 특별히 두고 있지 않은 현행법에서는, 합병으로 인하여 소멸한 법인이 그 종업원 등의 위법행위에 대해 양벌규정에 따라 부담하던 형사책임은 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것으로서 합병으로 인하여 존속하는 법인에 승계되지 않는다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2008도7012 판결, 대법원 2015. 12. 24. 선고 2015도13946 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면, 피고인 □□물산 주식회사(11****-0******)는 원심 계속 중인 2015. 9. 2. 공소외 □□물산 주식회사(11****-0******, 변경 전 상호: ○○○○ 주식회사)에 흡수합병되어 더 이상 존속하지 않게 된 사실이 인정되므로, 형사소송법 제382조, 제328조 제1항 제2호에 따라 피고인 □□물산 주식회사에 대한 공소를 기각한다. 6. 결론 그러므로 피고인 ◇◇◇건설 주식회사, ▽▽산업 주식회사, △△산업개발 주식회사의 상고와 검사의 피고인 △△건설 주식회사에 대한 상고를 모두 기각하고, 피고인 □□물산 주식회사에 대한 공소를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 박상옥(주심), 안철상, 김상환
입찰담합
담합
대구도시철도
부당한공동행위
2019-11-27
노동·근로
공정거래
행정사건
서울행정법원 2018구합85389
취업제한처분 / 취업불승인처분 및 해임요구처분취소의 소
서울행정법원 제2부 판결 【사건】 2018구합85389 취업제한처분, 취업불승인처분 및 해임요구처분취소의 소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2019. 10. 1. 【판결선고】 2019. 10. 29. 【주문】 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고 공직자윤리위원회가 2018. 10. 26. 원고에 대하여 한 취업제한처분 및 취업불승인처분을 각 취소하고, 피고 공정거래위원회위원장이 2018. 10. 31. ◆◆◆◆ 주식회사 대표이사에 대하여 한 해임요구처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 공정거래위원회(이하 ‘공정위’라 한다) 소속 공무원으로 근무하다가 2018. 3. 16. 퇴직하였는데, 퇴직하기 전 5년 동안 소속하였던 부서(이하 통틀어 ‘퇴직 전 원고 소속 부서’라 한다)는 다음과 같다. (표 - 생략) 나. 원고는 ◆◆◆◆ 주식회사(이하 ‘◆◆’라 한다)의 고문으로 취업하기 위하여 2018. 4. 초경 피고 정부공직자윤리위원회(이하 ‘피고 위원회’라 한다)에 공직자윤리법 제18조 제1항에 따라 취업제한 여부에 대한 확인을 요청하였다. 다. 피고 위원회는 2018. 5. 1. 원고에 대하여 공직자윤리법 제18조 제3항에 따라 ◆◆의 고문으로 취업하는 것이 가능하다는 통지(이하 ‘이 사건 취업가능 통지’라 한다)를 하였다. 라. 원고는 2018. 5. 8. ◆◆의 고문으로 취업하였다. 마. 검찰은 2018. 6. 20.부터 공정위 퇴직자의 불법 재취업 사례를 수사하여, 원고가 공정위 서울지방공정거래사무소 제조하도급과에 근무하던 2014. 2. 13.경 해당 부서에서 ◆◆에 대한 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라 한다) 위반 신고 사건에 대하여 심의절차 종료결정한 사건(이하 ‘◆◆사건’이라 한다)이 누락된 채 원고에 대한 취업제한 여부 확인 심사가 이루어진 사실을 확인하였다. 바. 공정위 감사담당관실 담당 조사관은 2018. 9. 19. 원고에 대하여 ◆◆ 고문으로 취업하는 것에 대한 취업승인 심사를 받아야 한다고 통지하였고, 원고는 2018. 9. 28. 피고 위원회에 공직자윤리법 제18조 제2항에 따라 취업승인 신청을 하였다. 사. 피고 위원회는 원고의 취업제한 여부에 대한 재심사를 실시하여, 2018. 10. 26. 원고에 대하여 퇴직 전 원고 소속 부서의 업무와 ◆◆ 사이에 밀접한 관련성이 있다는 이유로 공직자윤리법 제18조 제3항에 따라 취업제한 통지(이하 •이 사건 취업제한 처 분’이라 한다)룰 하였다. 아. 피고 위원회는 같은 날 원고에 대하여 ◆◆에 취업하도록 승인할 묵별한 사유가 인정되지 않는다는 이유로 공직자윤리법 제18조 제3항에 따라 취업불승인 통지(이하 ’이 사건 취업불승인 처분’이라 한다)를 하였다. 자. 피고 공정거래위원회위원장(이하 ‘피고 위원장’이라 한다)은 2018. 10. 31. ◆◆ 대표이사에 대하여 공직자윤리법 제19조 제1항에 따라 원고에 대한 해임을 요구(이하 ‘이 사건 해임요구 처분’이라 한다)하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 이 사건 취업제한 처분 원고는 이 사건 취업제한 처분은 아래와 같은 점에서 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다. 가) 절차상 위법 (1) 원고는 피고 위원회에 취업제한 여부에 대한 재심사를 신청한 사실이 없다. 또한 ① 종전의 취업제한 여부 심사 과정에서 ◆◆ 사건이 누락된 것은 공정위 담당 직원의 실수로 인한 것이며, ② ◆◆ 사건은 퇴직 전 원고 소속 부서에서 처리한 수천 건의 사건 중 단 1건에 불과하고, 원고가 직접 처리한 사건도 아니어서 중요한 자료가 새로 발견된 경우에 해당하지 않고, ③ 심사과정의 심의, 의결 절차에 절차상의 위법도 없으므로, 취업제한 여부에 대한 직권 재심사 사유가 인정되지 않는다. (2) 피고 위원회는 원고에 대하여 취업제한 여부를 재심사한다는 사전통지를 하지 않았고, 의견 수렴절차를 거치지도 않았다. 나) 실체적 위법 퇴직 전 원고 소속 부서의 업무와 ◆◆ 사이에 밀접한 관련이 있다고 볼 수 없으므로 처분사유가 인정되지 않는다. ◆◆ 사건은 하도급법 적용 대상이 아니어서 사건 심사를 개시하지도 않고 심의절차를 종료하였고, 이는 퇴직 전 원고 소속 부서에서 처리한 4,283건의 사건 중 1건에 불과하며, 위 사건의 처리 과정에 원고가 전혀 관여하지도 않았으므로, 위 사건을 들어 퇴직 전 원고 소속 부서가 ◆◆에 대하여 공직자윤리법 제17조 제2항 제6호에 따른 ‘법령에 근거하여 직접 감독하는 업무’를 수행한 경우로 볼 수 없다. 원고는 이 사건 취업가능 통지를 신뢰하여 이미 ◆◆에 취업하여 정상적으로 근무하고 있었는바, 이와 같은 상황에서 피고 위원회가 취업을 제한하는 처분을 한 것은 이익형량을 제대로 한 것이라고 볼 수 없어, 신뢰보호의 원칙에 위배되고, 원고의 직업선택의 자유를 중대하게 침해하는 것이다. 2) 이 사건 취업불승인 처분 원고는 이 사건 취업불승인 처분은 아래와 같은 점에서 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다. 가) 절차상 위법 (1) 취업제한 확인 심사와 취업승인 심사는 별개의 절차로서 시간 간격을 두고 이루어져야 한다. 이러한 취지에서 공직자윤리법 시행령 제33조의3 제2항은 취업제한 통지를 하면서 취업이 제한되는 사유와 관할 공직자윤리위원회의 승인을 받은 경우에는 취업이 가능하다는 취지를 통지하도록 규정하고 있다. 그런데 피고 위원회는 위 통지를 하지 않은 상태에서 취업제한 처분을 한 날 곧바로 취업승인 심사까지 진행함으로써, 원고에게서 실질적인 취업승인 심사를 받을 권리를 박탈하였다. (2) 피고 위원회는 이 사건 취업제한 처분과 이 사건 취업불승인 처분을 같은 날 하였는바, 이 사건 취업불승인 처분은 종전의 이 사건 취업가능 통지의 효력이 잔존하는 상태에서 양립할 수 없는 처분을 한 것이어서 위법하다. 나) 실체적 위법 (1) 원고에게 공직자윤리법 시행령 제34조 제3항 제7호의 특별한 사유가 인정된다. 위 규정에 따르면 밀접한 관련성은 퇴직 공직자 본인이 직접 담당하였던 업무를 기준으로 판단해야 하는데, 원고는 퇴직 전 원고 소속 부서에서 ◆◆와 관련한 사건을 전혀 처리한 적이 없다. 원고는 고시 출신이 아니고, 무보직 서기관을 마지막으로 퇴직하였으므로 공정위에 영향력을 행사할 만한 위치에 있지도 않다. (2) 원고에게 공직자윤리법 시행령 제34조 제3항 제9호의 특별한 사유가 인정된다. 원고는 공정위에서 오랜기간 근무하면서 공정거래법의 내용 및 집행에 관한 노하우를 갖게 되었고, 경제법 전공 석사학위를 취득하는 등 공정거래분야에 상당한 전문성을 가지고 있으며, 공정위에 영향력을 행사할 만한 위치에 있지도 않다. 3) 이 사건 해임요구 처분의 위법 이 사건 취업제한 및 취업불승인 처분이 위법한 이상, 이에 기초한 이 사건 해임요구 처분도 당연히 취소되어야 한다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 이 사건 취업제한 처분의 적법 여부 1) 절차상 위법 인정 여부 가) 재심사 사유가 인정되는지 여부 (1) 공직자윤리법 제9조의2는 제9조 제1항 제3호에 따른 취업제한 여부의 확인 및 취업승인에 대한 결정사항에 대하여 ‘결정의 기초가 된 증거자료가 위조·변조 또는 고의로 누락된 사실이 밝혀진 경우(제1호)’, ‘심사과정에서 조사가 이루어지지 아니한 중요한 증거가 새로 발견된 경우(제2호)’, ‘심사과정의 심의·의결 절차 등에 관한 위법이 발견되었을 경우(제3호)’의 어느 하나에 해당하는 경우로서 재적위원 과반수가 재심사할 공익상의 필요가 크다고 인정하는 경우에는 최초 결정이 있은 날부터 3년 이내, 직권 재심사 사유가 있음을 안 날부터 6개월 이내에 직권으로 재심사할 수 있다고 규정하고 있다. (2) 이 사건 취업가능 통지가 퇴직 전 원고 소속 부서에서 ◆◆와 관련한 사건을 전혀 처리하지 않은 것을 전제로 이루어진 사실, 이 사건 취업가능 통지 이후 검찰의 수사 과정에서, 원고에 대한 취업제한 여부 확인 심사 절차에서 ◆◆ 사건이 누락된 채 이루어졌음이 확인된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 인정한 것과 같다. 퇴직 전 근무부서에서 취업예정기관의 사건을 처리한 건수, 내용, 업무의 빈도 및 비중 등은 퇴직제한 처분의 요건인 퇴직 전 근무부서와 취업예정기관의 ‘밀접한 관련’ 여부를 판단하기 위한 중요한 자료에 해당하므로, 이 사건 취업가능 통지의 전제와 달리 실제로는 원고 소속 부서에서 취업예정기관의 사건을 처리한 적이 있다고 확인되었다면 퇴직제한 여부를 다시 심사해 볼 필요가 있다고 붐이 상당하다. 따라서 이 사건의 경우 공직자윤리법 제9조의2 제2호의 ‘심사과정에서 조사가 이루어지지 아니한 중요한 증거가 새로 발견된 경우’에 해당하는 재심사사유가 인정된다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 재심사 사전통지 및 의견수렴 절차가 누락되어 위법한지 여부 (1) 행정절차법 제21조 제1항은 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 그에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한 등을 당사자 등에게 통지하도록 하고 있고, 제22조 제3항은 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항에서 정한 청문을 하거나 제2항에서 정한 공청회를 개최하는 경우 외에는 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지나 의견제출의 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한, 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두41811 판결 등 참조). 한편 공직자윤리법은 퇴직 전 소속 부서 또는 기관의 업무와 취업예정기관 사이의 밀접한 관련성이 인정되는 경우 이를 ‘취업제한기관’으로 보아 원칙적으로 취업심사 대상자의 취업을 금지하고(공직자윤리법 제17조 제1항 본문), 다만 관할 공직자윤리위원회의 승인을 받은 때에는 예외적으로 취업할 수 있도록 규정하고 있다(제17조 제1항 단서). 그에 따라 취업심사대상자는 취업을 하려는 경우 원칙적으로 관할 공직자윤리위원회에 취업이 제한되는지 여부를 확인하여 줄 것을 요청하여야 하고(공직자윤리법 제18조 제1항 본문), 다만 취업이 제한되는 기관임에도 불구하고 관할 공직자윤리위원회의 승인을 받아 취업하고자 하는 경우에는, 취업제한 여부에 대한 확인을 요청할 필요 없이 관할 공직자윤리위원회에 취업승인을 신청하여야 한다(공직자윤리법 제18조 제1항 단서, 제2항). (2) 이 사건 취업가능 통지 이후 피고 위원회가 2018. 9. 19. 원고에 대하여 ◆◆ 고문으로 취업하는 것에 대한 취업승인 심사를 받아야 한다고 통지하였고, 원고가 이에 응하여 2018. 9. 28. 피고 위원회에 취업승인 신청을 한 사실은 앞서 인정한 것과 같다. 그런데 취업승인 신청은 취업하고자 하는 기관이 취업이 제한되는 기관이라는 것을 이미 전제로 하는 것이므로, 피고 위원회가 원고에게 취업승인 신청을 하도록 통지한 것에는 원고의 취업제한 여부를 재심사하여 취업제한 처분을 하겠다는 취지가 내포되어 있다고 봄이 상당하고, 원고도 그 취지를 인식하고 취업제한 처분이 예정되어 있다는 전제 하에 취업승인 신청을 하였던 것으로 보인다. 또한 피고 위원회는 원고로부터 취업승인신청서뿐만 아니라 재심사와 관련한 의견서를 제출받아 이를 검토하는 등 취업제한 여부의 재심사에 대한 원고의 의견을 제출할 기회를 제공하였다. 그렇다면 피고 위원회가 원고에 대하여 취업제한 여부의 재심사를 명시적으로 통지하지 않았다고 하더라도 원고가 취업제한 처분에 대하여 의견을 제출할 기회가 실질적으로 상실되었다고 보기 어려우므로, 이를 들어 이 사건 취업제한 처분이 위법하다고 볼 정도의 절차상 하자가 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 2) 실체적 위법 인정 여부 가) 공직자윤리법 제17조 제1항, 제2항은 일정한 직급이나 직무분야에 종사했던 퇴직공직자로 하여금 퇴직일부터 3년간 퇴직 전 5년 동안 소속하였던 부서 또는 기관의 업무와 밀접한 관련이 있는 일정 규모 이상의 영리사기업체 등에 취업하지 못하도록 하면서, 위 소속부서 또는 기관의 업무와의 밀접한 관련성의 범위에 관하여 제17조 제2항, 제3항 각호에서 구체적으로 규정하고 있다. 이와 같은 공직자윤리법상 취업제한 제도는 퇴직예정 공직자가 퇴직 후 취업을 목적으로 특정 업체에 특혜를 주는 등의 부정한 유착 고리를 사전에 차단하고 사기업체 등에 취업한 후 퇴직 전에 근무하였던 기관에 부당한 영향력을 행사할 가능성을 배제함으로써 공무집행의 공정성과 공직윤리를 확립하려는 데에 그 입법 취지가 있는바(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도4673 판결, 대법원 2018. 7. 26. 선고 2018두38932 판결 등 참조), 취업이 제한되는 영리사기업체와의 업무관련성의 범위를 판단함에 있어서는 이와 같은 입법취지를 고려하는 한편 헌법 제15조에서 규정하고 있는 직업선택의 자유가 부당하게 침해되지 않도록 하여야 할 것이므로, 공직자윤리위원회는 제2항 및 제3항의 밀접한 관련성 여부를 판단하는 경우에 퇴직공직자의 자유 및 권리 등 사익과 퇴직공직자의 부당한 영향력 행사 방지를 통한 공익 간의 균형을 유지하여야 한다. 나) 퇴직 전 원고 소속 부서의 업무가 공직자윤리법 제17조 제2항 제6호의 ‘법령에 근거하여 직접 감독하는 업무’ 또는 제17조 제2항 제8호, 같은 법 시행령 제32조 제2항의 ‘업무처리방법에 따라 취업제한기관의 재산상의 권리에 직접적으로 상당한 영향을 미칠 수 있다고 인정되는 업무’에 해당하는지 여부에 관하여 본다. 위 제6호는 감독권한이 법령 및 이에 근거한 내부 업무분장에 관한 규칙에 의하여 상시 고유업무로 부여된 경우를 뜻한다고 해석하여야 할 것이고, 따라서 위 법령상 감독부서가 아니라 그 감독부서의 개별적·구체적 업무위임에 따라 감독부서가 감독권한을 행사하는 데 필요한 범위 안에서 일정한 수임업무를 처리하는 부서에 근무한 경우는 이에 해당하지 아니한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도4673 판결 등 참조). 살피건대, 관계 법령의 내용 및 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 2013. 3. 16.부터 2013. 9. 16.까지 소속되었던 부서인 공정위 심판관리관실 협력심판담당관실의 경우, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제48조 제1항의 위임에 따른 ‘공정거래위원회와 그 소속기관 직제’(이하 ‘공정위 직제’라 한다) 제9조 제2항, ‘공정거래위원회와 그 소속기관 직제 시행규칙’(이하 ‘공정위 직제 시행규칙’이라 한다) 제6조 제5항에 의하면 하도급법 및 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률(이하 ‘가맹사업법’이라 한다) 및 대리점거래의 공정화에 관한 법률(이하 ‘대리점법’이라 한다) 관련 안건에 대한 심사보고서를 검토하고, 이에 대한 쟁점의 정리 및 심의절차의 준비, 의결서의 작성, 이의신청 사건의 처리와 재결서의 작성 등의 업무와 관련하여 심판관리관을 보좌하는 역할을 수행하는 점, ② 원고가 2013. 9. 17.부터 2016. 9. 25.까지 소속되었던 부서인 공정위 서울 지방공정거래사무소 제조하도급과의 경우, 공정위 직제 시행규칙 제14조 제7항에 의하면 제조·용역 및 수리 위탁 분야 하도급법 위반사항의 조사·시정조치·과징금 부과 및 이행의 확인 등의 업무를 수행하는 점, ③ 원고가 2016. 9. 26.부터 2018. 3. 16.까지 소속되었던 부서인 공정위 서울지방공정거래사무소 경쟁과의 경우, 공정위 직제 시행규칙 제14조 제4항에 의하면 불공정거래행위 및 재판매가격 유지행위, 시장지배적사업자의 지위 남용행위, 가맹사업법 위반사항 등에 대한 조사·시정조치·과징금 부과 및 이행 확인 등의 업무를 수행하는 점, ④ ◆◆는 반도체 제조 및 판매 등을 주된 영업으로 하는 회사로, 원고가 소속되었던 공정위 서울지방공정거래사무소 제조하도급과에서 ◆◆의 하도급법 위반여부에 관하여 서면미교부, 대금미지급, 부당한 위탁 취소, 납품단가 협의의무의 위반을 이유로 하는 신고가 접수되었다가 사건이 하도급법의 적용대상이 아닌 것을 이유로 심의절차가 종료되었는바, 이와 같이 ◆◆의 하도급법 위반여부가 문제되는 경우 원고가 소속되었던 부서에서 위반 여부를 조사하고, 경우에 따라 시정조치 및 과징금 부과 등을 할 권한이 있었던 점 등을 종합하면 퇴직 전 원고 소속 부서의 업무는 그 내용상 공직자윤리법 제17조 제2항 제6호의 ‘법령에 근거하여 ◆◆를 직접 감독하는 업무’에 해당하거나, 과징금의 부과 등과 관련하여 공직자윤리법 제17조 제2항 제8호, 같은 법 시행령 제32조 제2항의 ‘업무처리방법에 따라 ◆◆의 재산상의 권리에 직접적으로 상당한 영향을 미칠 수 있다고 인정되는 업무’에 해당한다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 라. 이 사건 취업불승인 처분의 적법 여부 1) 절차상 위법 인정 여부 가) 이 사건 취업제한 처분과 시간적 간격을 두지 않아 취업승인 심사를 받을 기회를 실질적으로 박탈하였는지 여부 이 사건 취업불승인 처분은 원고의 취업승인 심사 청구에 따라 이루어진 것이고, 이 사건 취업승인 심사 청구는 취업이 제한되는 것을 전제로 하는 것이므로, 이 사건 취업제한 처분과 이 사건 취업불승인 처분이 시간적 간격을 두지 않고 이루어졌다는 이유를 들어 원고가 취업승인 심사를 받을 기회를 실질적으로 박탈당하였다고 보기 어렵다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 이 사건 취업가능 통지와 모순되어 위법한지 여부 이 사건 취업불승인 처분과 함께 이 사건 취업제한 처분이 이루어짐으로써 종전의 이 사건 취업가능 통지의 효력이 상실되었으므로, 이 사건 취업불승인 처분 당시 형식적으로 이 사건 취업가능 처분이 존재하였다는 이유를 들어 이 사건 취업불승인 처분이 위법하다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 2) 실체적 위법 인정 여부 가) 공직자윤리법 시행령 제34조 제3항은 관할 공직자윤리위원회는 제1항에 따른 취업승인 신청에 대하여 법 제17조 제1항 단서에 따라 취업승인을 할 때에는 제2항에 따른 의견서, 취업승인신청인의 퇴직 전 근무현황, 취업 후 영향력 행사 가능성 등을 고려하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 특별한 사유가 인정되는 경우에는 취업을 승인할 수 있다고 규정하고 있고, 그 특별한 사유 중 하나로 제7호에서 ‘제32조 제1항 제1호 가목에 따른 과의 소속 직원의 경우 본인이 직접 담당하였던 업무와 취업하려는 취업제한기관 간에 밀접한 관련성이 없고, 취업 후 영향력 행사 가능성이 적은 경우’를 제9호에서 ‘취업심사대상자가 취업하려는 분야에 대한 전문지식·자격증·근무경력 또는 연구성과 등을 통하여 그 전문성이 증명되는 경우로서 취업 후 영향력 행사 가능성이 적은 경우’를 들고 있다. 나) 먼저 공직자윤리법 제34조 제3항 제7호 사유가 인정되는지 여부에 관하여 보건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 퇴직 전 원고 소속 부서인 서울지방공정거래사무소 제조하도급과 및 경쟁과는 하도급법의 위반사항이나 불공정거래행위 등에 대한 조사·시정조치·과징금 부과 등을 주된 업무로 하는 부서로서, 반도체 제조 및 판매를 주된 사업영역으로 하는 ◆◆와 밀접한 관련이 있는 점, ② 원고가 위 부서에서 5급 행정사무관 또는 4급 서기관으로 근무하면서 위와 같은 주요한 업무 이외에 ◆◆와 밀접한 관련이 없는 다른 업무를 수행하였다고 볼 만한 사정이 보이지 않고, 원고의 직급에 비추어 보더라도 그와 같은 업무 수행 행태를 인정하기는 어려울 것으로 보이는 점, ③ 원고는 공무원으로 약 25년 3개월간 재직하면서 일시적으로 다른 부처에 전보된 기간을 제외하면 공정위에서 약 16년 8개월의 장기간 재직하였고, 4급 서기관이라는 비교적 높은 직급으로 퇴직하였으므로 원고가 공정위에 영향력을 행사할 가능성이 적다고 단정할 수 없는 점, ④ 원고는 ◆◆에 고문으로 취업한 후 ◆◆의 거래 협력사 중 일부 회사의 거래 종료 및 악의성 보상 요구와 관련한 검토 및 자문을 하는 등 실제로도 공정거래와 관련된 업무를 수행하였던 점 등을 종합하면 원고 본인이 퇴직 전 원고 소속 부서에서 직접 담당하였던 업무와 ◆◆ 사이에 밀접한 관련이 없다고 인정하기 어려울뿐더러, 원고가 공정위에 대하여 영향력을 행사할 가능성이 적다고 단정할 수도 없으므로, 공직자윤리법 시행령 제34조 제3항 제7호의 특별한 사유가 인정된다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 다) 다음으로 공직자윤리법 시행령 제34조 제3항 제9호 사유가 인정되는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실, 갑 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 공정위에서 약 16년 8개월 동안 근무하면서 공정거래 관련 업무를 수행한 사실, 원고가 ◇◇대학교에서 경제법무 석사 학위를 취득하고, 대리점법 관련 논문을 저술한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 원고에게 퇴직 전 원고 소속 부서와 ◆◆와의 밀접한 관련성에도 불구하고 ◆◆의 고문으로 취업할 수 있는 예외를 인정할 만한 고도의 전문성이 증명되었다고 인정하기 부족할뿐더러, 앞서 본 바와 같이 원고의 재직기간 및 담당 업무 등에 비추어 원고가 공정위에 대하여 영향력을 행사할 가능성이 적다고 단정할 수도 없으므로, 공직자윤리법 시행령 제34조 제3항 제9호의 특별한 사유가 인정된다고 보기도 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 마. 이 사건 해임요구 처분의 적법 여부 앞서 본 바와 같이 이 사건 퇴직제한 처분 및 이 사건 퇴직불승인 처분이 모두 적법한 이상, 원고는 공직자윤리법 제17조 제1항을 위반하여 취업제한기관인 ◆◆에 취업한 사람에 해당하므로, 이 사건 해임요구 처분은 그 요건을 구비하여 적법하다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없으므로 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이정민(재판장), 김주성, 차선영
취업제한
직무관련성
교원
평교사
국공립학교
교원임용
사립학교교장
교장임기
퇴직공무원
2019-11-13
공정거래
형사일반
서울중앙지방법원 2019노1527
독점규제및공정거래에관한법률위반
서울중앙지방법원 제8-1형사부 판결 【사건】 2019노1527 독점규제및공정거래에관한법률위반 【피고인】 김AA (6*-1), ○○오 이사회 의장 【항소인】 검사 【검사】 이정섭(기소), 소정수, 양찬규(공판) 【변호인】 법무법인(유한) 지평, 담당변호사 이공현, 김지홍, 장품, 고기승 【원심판결】 서울중앙지방법원 2019. 5. 14. 선고 2018고정2887 판결 【판결선고】 2019. 11. 8. 【주문】 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지(사실오인 내지 법리오해) 공정거래위원회에 상호출자제한기업집단등 지정을 위한 자료(이하 ‘지정 자료’라 한다)를 제출할 당시 피고인에게 허위자료 제출에 관한 고의가 있었다. 2. 항소이유에 대한 판단 원심은 그 판시와 같은 사정들을 들어, 피고인에게 적어도 공정거래위원회에 허위의 지정 자료가 제출될 가능성에 대한 ‘인식’은 있었으나, 허위의 지정 자료가 제출되었다는 사실 자체를 인식하였다거나 허위의 지정 자료가 제출될 가능성에 대한 인식을 넘어 그와 같은 사정을 ‘용인’까지 하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 예비적 공소사실에 대한 판단 가. 심판대상의 추가 검사는 당심에 이르러 원심이 무죄로 판단한 공소사실을 주위적으로 유지하면서, 아래 나.항과 같은 공소사실을 예비적으로 추가하고 적용법조에 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제70조를 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 추가되었다. 피고인이 형벌법규를 직접 위반하였음을 전제로 한 주위적 공소사실과 달리 당심에서 추가된 예비적 공소사실은 피고인의 위임을 받은 주식회사 ○○오가 위반행위를 하였음을 전제로 양벌규정에 따라 피고인을 처벌하여야 한다는 취지이다. 나. 예비적 공소사실 피고인은 2016. 4. 1. 상호출자제한기업집단 등으로 지정된 기업집단 ‘○○오’의 동일인이다. 공정거래위원회는 상호출자제한기업집단 등을 지정하고 소속회사에 이를 통지하여 주기 위하여 회사 또는 그 회사의 특수관계인에게 그 지정을 위한 자료의 제출을 요청할 수 있다. 피고인은 2016. 1.경 공정거래위원회로부터 ‘소속회사 개요, 동일인 및 친족현황’ 등 ‘2016년 상호출자제한기업집단 등 지정을 위한 자료’ 제출을 요청받은 후 위 자료의 제출을 주식회사 ○○오에 위임하였고, 피고인의 위임을 받은 주식회사 ○○오는 피고인을 대리하여 2016. 3. 16. 소속 법무팀 직원인 박BB을 통하여 기업집단 ○○오의 계열회사 임원이 발행주식 총수의 100분의 30이상을 소유하면서 최다출자자인 ㈜골○○○○, ㈜엔○○○, ㈜○○○투퍼센트, ㈜○○다, ㈜○○티씨를 소속회사에서 누락하여 허위로 기재한 자료를 공정거래위원회에 제출하였다. 이로써 피고인은 피고인의 대리인인 주식회사 ○○오가 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 공정거래위원회의 상호출자제한기업집단 등 지정을 위한 자료 요청에 대하여 허위의 자료를 제출하였다. 다. 이 법원의 판단 1) 관련 법령 2) 관련 법리 양벌규정은 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 일정한 위반행위를 한 때에는 그 직접적인 위반행위자를 처벌하는 외에 그 영업주인 법인이나 개인에 대해서도 위반행위자에게 적용되는 해당 벌칙에 의하여 처벌하는 법규정을 말한다. 이와 같은 양벌규정에 의하여 영업주인 법인이나 개인을 처벌하기 위해서는 ① 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인 기타 종업원의 위반행위가 형사처벌의 대상이 되어야 하고, ② 영업주인 법인이나 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하였어야 한다. 한편 행정상의 단속을 주안으로 하는 법규라 하더라도 명문규정이 있거나 해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확한 경우를 제외하고는 형법의 원칙에 따라 고의가 있어야 벌할 수 있다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도9807 판결 참조). 3) 판단 먼저 피고인으로부터 지정 자료 제출을 위임받은 주식회사 ○○오의 대표자 또는 실제 제출 업무를 수행한 주식회사 ○○오 소속 법무팀 직원인 박BB에게 허위의 지정 자료를 제출한다는 점에 대한 고의가 있었는지 본다. 원심이 주위적 공소사실에 대하여 판단1)하면서 설시한 사정들, 즉 박BB이 2016. 2. 18. 공정거래위원회에 지정 자료를 제출하고, 2016. 3. 16. 추가로 지정 자료를 제출한 경위, 박BB이 계열회사 임원이 지배하는 회사도 상호출자제한기업집단 등에 포함되어야 한다는 점을 인지하고, 이후 ㈜골○○○○ 외 4개 회사(이하 ‘이 사건 5개 회사’라 한다)에 관한 지정 자료가 누락된 사실을 확인하기까지의 경위, 박BB이 곧바로 공정거래위원회에 누락사실을 알리고 공정거래위원회의 답변에 따라 2016. 5. 20. 이 사건 5개 회사에 대한 계열편입 신청을 한 점, 그 밖에 이 사건 5개 회사의 영위 업종, 영업 형태, 종업원 수 및 자산과 매출규모, 기업집단 ○○오의 계열회사로서의 자격을 갖춘 시기 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 주식회사 ○○오의 대표자 또는 실제 제출 업무를 수행한 박BB에게 허위의 지정 자료를 제출한다는 점에 대한 고의가 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. [각주1] 주위적 공소사실은 피고인이 형법법규를 직접 위반하였음을 전제로 하고 있으나, 원심은 피고인이 주식회사 ○○오에 지정자료 제출을 위임한 사실을 인정하고 이를 전제로 판단하였으므로 논리적으로 예비적 공소사실과 크게 다르지 아니하다. 따라서 이 사건 예비적 공소사실은, 더 나아가 영업주인 피고인이 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하였는지 여부와 상관없이, 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 4. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다[당심에서 추가된 예비적 공소사실은 3의 다.항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 원심에서 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였고, 이러한 경우 예비적 공소사실과 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 그대로 유지하면 충분하고 예비적 공소사실에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고할 필요는 없으므로(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도3068 판결 참조) 이 사건 예비적 공소사실에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다]. 판사 이근수(재판장), 이원신, 김우정
공정거래법
독점규제및공정거래에관한법률
카카오
2019-11-11
공정거래
형사일반
대법원 2019도6974
독점규제및공정거래에관한법률위반
대법원 제1부 판결 【사건】 2019도6974 독점규제및공정거래에관한법률위반 【피고인】 1. 주식회사 ◇◇지엔티, 소재지 천안시 ○○구 ○○○○*길 *, ***호 (○○동), 대표이사 한○○, 2. 주식회사 □□엔지니어링, 소재지 수원시 ○○구 ○○로***번길 ** (○○동, ○○빌딩), 대표이사 안○○, 3. 주식회사 △△항업, 소재지 광명시 ○○로***번길 **, **호 (○○동, ○○○○○○빌딩2차), 대표이사 배○○, 4. ▲▲항업 주식회사, 소재지 청주시 ○○구 ○○○로 ***, *동 ***호 (○○동, ○○○○○○○타워), 대표이사 김○○, 김○○, 5. 주식회사 ▽▽▽항측, 소재지 고양시 ○○○구 ○○로 ***-**, ***호 (○○동, ○○○○○타워2차), 대표이사 임○○, 6. 주식회사 ◆◆에스지티, 소재지 광명시 ○○로 **, *층 ○*호 (○○동), 대표이사 김○○, 7. 주식회사 ■■지에스티, 소재지,수원시 ○○구 ○○○○로 ****-** (○○동), 대표이사 성○○, 8. 윤AA (6*년생) 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인(유한) 로고스(담당변호사 이동언, 이희창)(피고인 주식회사 ◇◇지엔티, 주식회사 △△항업을 위하여), 법무법인 트리니티(담당변호사 심건섭, 최원석)(피고인 주식회사 □□엔지니어링을 위하여), 법무법인(유한) 광장(담당변호사 이주헌, 서무송, 박재현, 방지훈)(피고인 ▲▲항업 주식회사, 주식회사 ◆◆에스지티, 윤AA을 위하여), 법무법인(유한) 한별(담당변호사 박종철)(피고인 주식회사 ▽▽▽항측을 위하여), 법무법인(유한) 세광(담당변호사 홍석구)(피고인 주식회사 ■■지에스티를 위하여) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2019. 5. 3. 선고 2019노92 판결 【판결선고】 2019. 10. 18. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 주식회사 ◇◇지엔티, 주식회사 △△항업의 상고이유에 대하여 원심의 양형판단에 양형의 기초사실에 관한 심리미진으로 인하여 형법 제51조를 위반한 위법이 있다는 취지의 피고인 주식회사 ◇◇지엔티, 주식회사 △△항업 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 주식회사 ◇◇지엔티, 주식회사 △△항업에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인 주식회사 □□엔지니어링의 상고이유에 대하여 피고인 주식회사 □□엔지니어링은 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유를 기재하지 아니하였다. 3. 피고인 ▲▲항업 주식회사, 주식회사 ◆◆에스지티, 윤AA의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 ▲▲항업 주식회사, 주식회사 ◆◆에스지티, 윤AA에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 위반죄에서의 부당한 공동행위의 종료에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 피고인 주식회사 ▽▽▽항측의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 주식회사 ▽▽▽항측에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 위반죄에서의 포괄일죄 및 공소시효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 피고인 주식회사 ■■지에스티의 상고이유에 대하여 이 사건 공소사실 중 판시 범죄일람표 순번 1 내지 13 부분에 대하여 공소시효가 완성된 후 공소가 제기되었다는 주장은 피고인 주식회사 ■■지에스티가 이를 항소이유로 삼거나 원심이 피고인 주식회사 ■■지에스티에 대하여 직권으로 심판대상으로 삼지 않은 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 더 나아가 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도 상고이유 주장과 같은 잘못이 없다. 원심의 양형판단에 양형의 기초사실에 관한 심리미진으로 인하여 형법 제51조를 위반한 위법이 있다는 취지의 피고인 주식회사 ■■지에스티 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 주식회사 ■■지에스티에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 6. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장), 권순일, 이기택(주심), 박정화
담합
입찰
독점규제및공정거래에관한법률
형법제51조
2019-11-05
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