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형사일반
군사·병역
대법원 2020도14576
상관모욕
대법원 제3부 판결 【사건】 2020도14576 상관모욕 【피고인】 A 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김용빈(국선) 변호사 김칠하 【원심판결】 고등군사법원 2020. 10. 8. 선고 2020노88 판결 【판결선고】 2021. 8. 19. 【주문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 공연히 타인을 모욕한 경우에 이를 처벌하는 것은 사람의 인격적 가치에 대한 사회적 평가 즉 외부적 명예를 보호하기 위함이다. 반면에 모욕죄의 형사처벌은 표현의 자유를 제한하고 있으므로(헌법재판소 2013. 6. 17. 선고 2012헌바37 결정 참조), 어떠한 글이 모욕적 표현을 포함하는 판단이나 의견을 담고 있을 경우에도 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 살펴보아 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있는 때에는 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 보아야 하고(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도1453 판결 등 참조), 이로써 표현의 자유로 획득되는 이익 및 가치와 명예 보호에 의하여 달성되는 이익 및 가치를 적절히 조화할 수 있다{위 헌법재판소 2012헌바37 결정, 헌법재판소 2020. 12. 23. 선고 2017헌바456·475·487, 2018헌바114·351(병합) 결정 등 참조}. 군형법상 상관모욕죄를 적용할 때에도 충돌하는 기본권이 적절히 조화되고 상관모욕죄에 의한 처벌이 필요최소한의 범위 내에서 표현의 자유를 제한하도록 하여야 한다. 다만 군형법상 상관모욕죄는 상관에 대한 사회적 평가의 보호에 더하여 군 조직의 질서 및 통수체계 유지를 보호법익으로 하므로(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도4555 판결 등 참조), 해당 표현이 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각될 수 있는지 여부는 피해자 및 피고인의 지위와 역할, 해당 표현으로 인한 군의 조직질서와 정당한 지휘체계의 침해 여부와 그 정도 등을 함께 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다. 2. 이 사건 공소사실의 요지는 ‘피고인이 해군 교육사령부 ***기 여군 75명이 함께 사용하는 B 단체채팅방에서 피해자가 목욕탕 청소 담당 교육생들에게 과실 지적을 많이 한다는 이유로 “도라이 ㅋㅋㅋ 습기가 그렇게 많은데”라는 글을 게시하여 공연히 상관인 피해자를 모욕하였다’는 것이다. 원심은, 피고인이 피해자를 지칭하며 사용한 ‘도라이’라는 표현(이하 ‘이 사건 표현’이라고 한다)은 피해자에 대한 사회적 평가를 훼손하는 모욕적 언사에 해당하고, 형법 제20조의 정당행위에 해당하지 않는다는 이유로 이를 무죄로 판단한 제1심을 파기하고 유죄를 인정하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인은 해군 부사관 263기로서 2019. 3. 18. 부사관 후보생으로 입대하여 2019. 5. 31. 하사 임관 후 2019. 6. 1.부터 초급반 교육을 받고 있었고, 피해자는 피고인을 비롯한 263기 부사관 초급반 교육생들을 감독하는 C 지도관이었다. 2) 피고인을 포함한 해군 D생들은 2019. 6. 7. B 단체채팅방을 개설하여 식사 당번, 면회 당직 등의 공지사항을 전달하거나 서로 고충을 토로하고 마찰을 해소하는 대화공간으로 활용하였다. 3) 피해자는 피고인을 포함한 교육생 11명에게 2019. 7. 21.부터 같은 달 28.까지 목욕탕 청소를 지시하고, 위 기간에 양말을 신은 채로 목욕탕에 들어가 양말이 젖는지 여부를 확인하는 방식으로 목욕탕 청소상태를 검사한 후 물기 제거 상태가 불량하다는 등의 이유로 피고인에게 총 25점의 과실점수를 부과하였다. 피고인은 누적된 과실점수로 인하여 외출·외박이 제한되기도 하였다. 나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 표현은 목욕탕 청소상태 점검방식 등과 관련된 피해자의 행동이 상식에 어긋나고 이해할 수 없다는 취지에서 상관인 피해자를 경멸적으로 비난한 것으로 모욕적인 언사라고 볼 수 있다. 그러나 다른 한편으로 ➀ 이 사건 표현은 장마철에 습기가 많은 목욕탕을 청소하여야 하는 피고인의 입장에서 피해자의 청소상태 점검방식과 그에 따른 과실 지적에 대한 불만을 토로하는 과정에서 즉흥적이고 우발적으로 이루어진 것으로 보이는 점, ➁ 이 사건 단체채팅방은 소셜네트워크서비스(SNS)상에서 피고인을 포함한 E생들만 참여대상으로 하는 비공개채팅방으로, 교육생들 사이의 의사소통을 위한 목적으로 개설되어 교육생 신분에서 가질 수 있는 불평불만을 토로하는 공간으로서의 역할도 하고 있었고, 교육생 상당수가 별다른 거리낌 없이 욕설을 포함한 비속어를 사용하여 대화하고 있었던 점, ➂ 당시 목욕탕 청소를 담당했던 다른 교육생들도 이 사건 단체채팅방에서 피고인과 비슷한 불만을 토로하고 있었는데, 피고인의 이 사건 표현은 단 1회에 그쳤고, 그 부분이 전체 대화 내용에서 차지하는 비중도 크지 않은 점, ➃ 이 사건 표현은 근래 비공개적인 상황에서는 일상생활에서 드물지 않게 사용되고 그 표현이 내포하는 모욕의 정도도 경미한 수준인 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 피고인의 이 사건 표현은 동기 교육생들끼리 고충을 토로하고 의견을 교환하는 사이버공간에서 상관인 피해자에 대하여 일부 부적절한 표현을 사용하게 된 것에 불과하고 이로 인하여 군의 조직질서와 정당한 지휘체계가 문란하게 되었다고 보이지 않으므로, 이러한 행위는 사회상규에 위배되지 않는다고 보는 것이 타당하다. 4. 그럼에도 판시와 같은 이유로 이 사건 표현이 형법 제20조의 정당행위에 해당하지 않는다고 본 원심판단에는 상관모욕죄의 위법성조각사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 안철상, 노정희(주심), 이흥구
상관모욕죄
군대
카카오톡
뒷담화
상관모욕
2021-09-08
군사·병역
헌법사건
헌법재판소 2020헌마12·589
국방부 군인·군무원 징계업무처리 훈령 제4조 등 위헌확인
헌법재판소 결정 【사건】 2020헌마12, 589(병합) 국방부 군인·군무원 징계업무처리 훈령 제4조 등 위헌확인 【청구인】 1. 김○○(2020헌마12), 2. 박○○(2020헌마589), 청구인들의 대리인 변호사 김경호, 양창호 【선고일】 2021. 8. 31. 【주문】 1. 2020년도 장교 진급 지시(육군지시 제19-1006호, 2019. 3. 27.자 발령) Ⅳ. 제4장 5. 가. 2) 나) 중 ‘법원조직법에 따른 법원에서 약식명령을 받아 확정된 사실이 있는 자’에 관한 부분에 대한 청구인 김○○의 심판청구 및 2021년도 장교 진급 지시(육군지시 제20-1010호, 2020. 3. 27.자 발령) 제20조 제1항 제2호 나목 중 ‘법원조직법에 따른 법원에서 약식명령을 받아 확정된 사실이 있는 자’에 관한 부분에 대한 청구인 박○○의 심판청구를 모두 기각한다. 2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2020헌마12 청구인 김○○은 2020년도 소령 진급선발 대상자에 포함된 육군 장교로서, 2010. 10. 29. 군인 신분을 밝히지 않은 채 도로교통법위반(음주운전)죄로 청주지방법원 제천지원에서 벌금 150만 원의 약식명령을 받고 그 무렵 확정되었으나, 이 사실을 보고하지 아니하였다는 이유로 2019. 12. 16. 육군 제5군단장으로부터 정직 1월의 징계처분을 받았다. 이에, ‘국방부 군인·군무원 징계업무처리 훈령’ 제4조, ‘장교 인사관리규정’ 제241조 제1항, ‘2020년도 장교 진급 지시’ Ⅳ. 제3장 3. 라. 1) 바) (1), Ⅳ. 제4장 5. 가. 2) 가) 및 나)부분에 대하여, 2020. 1. 2. 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2020헌마589 청구인 박○○은 2021년도 소령 진급선발 대상자에 포함된 육군 장교로서, 2011. 8. 29. 군인 신분을 밝히지 않은 채 도로교통법위반(음주운전)죄로 대전지방법원에서 벌금 70만 원의 약식명령을 받고 그 무렵 확정되었으나, 이 사실을 보고하지 아니하였다는 이유로 2019. 12. 23. 육군참모총장으로부터 감봉 1월의 징계처분을 받았다. 이에, ‘국방부 군인·군무원 징계업무처리 훈령’ 제4조, ‘장교 인사관리규정’ 제241조 제1항, ‘2021년도 장교 진급 지시’ 제20조 제1항 제2호 가목, 나목 및 ‘2009년도부터 2020년도까지의 각 장교 진급 지시’ 중 위와 동일한 내용을 규정한 부분에 대하여, 2020. 4. 16. 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 가. 청구인 박○○은 2009년도부터 2020년도까지의 각 진급 지시에 관하여도 심판청구를 하였으나, 위 각 진급 지시 중 다투는 부분은 2021년도 진급 지시의 해당 부분과 동일한 내용이고, 위 각 진급 지시가 있은 날로부터 이 사건 심판청구일까지 1년이 경과하여 청구기간을 도과하였음이 명백하므로, 2021년도 진급 지시에 관하여 판단하는 이상 2009년도부터 2020년도까지의 각 진급 지시에 관한 부분은 심판대상에서 제외한다. 나. 청구인들은, 2020년도 장교 진급 지시 Ⅳ. 제4장 5. 가. 2) 나) 및 2021년도 장교 진급 지시 제20조 제1항 제2호 나목에서 규정하는 ‘민간기관 처분 사실이 있는 자’ 가운데 ‘법원조직법에 따른 법원(이하 ‘민간법원’이라 한다)에서 약식명령을 받아 확정된 사실이 있는 자’에 해당하므로, 심판대상을 해당 부분으로 한정한다. 다. 그렇다면 이 사건 심판대상은, (1) ‘국방부 군인·군무원 징계업무처리 훈령’(2019. 6. 25. 국방부훈령 제2289호로 개정된 것) 제4조(이하 ‘국방부훈령 조항’이라 한다), ‘장교 인사관리규정’(육군규정 110, 2015. 3. 30. 개정된 것) 제241조 제1항(이하 ‘육군규정 조항’이라 한다), ‘2020년도 장교 진급 지시’(육군지시 제19-1006호, 2019. 3. 27.자 발령) Ⅳ. 제3장 3. 라. 1) 바) (1) 및 Ⅳ. 제4장 5. 가. 2) 가)(이하 위 두 부분을 합하여 ‘20년도 육군지시 보고조항’이라 한다), 같은 지시 Ⅳ. 제4장 5. 가. 2) 나) 중 ‘민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 사실이 있는 자’에 관한 부분(이하 ‘20년도 육군지시 자진신고조항’이라 한다)이 청구인 김○○의 기본권을 침해하는지 여부 및 (2) 국방부훈령 조항, 육군규정 조항, ‘2021년도 장교 진급 지시’(육군지시 제20-1010호, 2020. 3. 27.자 발령) 제20조 제1항 제2호 가목(이하 ‘21년도 육군지시 보고조항’이라 한다), 같은 지시 제20조 제1항 제2호 나목 중 ‘민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 사실이 있는 자’에 관한 부분(이하 ‘21년도 육군지시 자진신고조항’이라 한다)이 청구인 박○○의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다. [심판대상조항] 국방부 군인·군무원 징계업무처리 훈령(2019. 6. 25. 국방부훈령 제2289호로 개정된 것) 제4조(형사처분사실 보고의무) 군인 또는 군무원은「검찰청법」에 따른 검찰 및 「법원조직법」에 따른 법원(이하 “민간사법기관”이라 한다)에서 형사처분을 받은 경우에는 징계권을 가진 직속 지휘관에게 즉시 보고하여야 하며, 보고 받은 지휘관은 국방부(인사복지실 및 법무관리관실) 및 각군본부(인사 및 법무계통)로 보고하고 징계 등 적절한 조치를 취하여야 한다. 장교 인사관리규정(육군규정 110, 2015. 3. 30. 개정된 것) 제241조(형사처분 사실 보고의무) ① 민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 경우에는 징계권을 가진 직속 지휘관에게 즉시 보고하여야 하며, 보고 받은 지휘관은 적법한 조치를 취하고 그 결과를 육군본부(인사사령부, 법무실)로 보고하여야 한다(별지 제30호). 2020년도 장교 진급 지시(육군지시 제19-1006호, 2019. 3. 27.자 발령) Ⅳ. 세부 시행 지시 제3장 진급선발 평가요소 및 방법 3. 세부평가방법 라. 기타 1) 처벌 및 인사처리 기록(「육규 110 장교인사관리규정」 제239조) 바) 형사처분 사실 보고의무(「육규 110 장교인사관리규정」 제241조) (1) 민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 경우에는 징계권을 가진 직속 지휘관에게 즉시 보고하여야 하며, 보고 받은 지휘관은 적법한 조치를 취하고 그 결과를(인사사령부, 법무실)로 보고 제4장 평가요소별 시행 지시 5. 기타 가. 처벌 및 인사처리 기록 2) 군인신분을 밝히지 않고 민간기관에서 처분 받은 사실 가) 민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 경우 즉시 징계권을 가진 지휘관에게 보고해야 하며, 보고를 받은 지휘관은 적법한 조치를 취하고 그 결과를 육군본부(인사사령부, 법무실)로 보고해야 함. 나) 진급선발 대상자 중 현재까지 보고하지 않은 민간기관 처분 사실이 있는 자는 계급별 진급심사 개최 전까지 해당부대와 ‘진급선발위원회(진급자료관리과)’에 동시 자진 신고할 것. 2021년도 장교 진급 지시(육군지시 제20-1010호, 2020. 3. 27.자 발령) 제20조(기타) ① 처벌 및 인사처리 기록은 다음과 같다. 2. 군인신분을 밝히지 않고 민간기관에서 처분받은 사실은 다음과 같이 조치한다. 가. 민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 경우 즉시 징계권을 가진 지휘관에게 보고해야 하며, 보고를 받은 지휘관은 적법한 조치를 취하고 그 결과를 육군본부(인사사령부, 법무실)로 보고해야 함. 나. 진급선발 대상자 중 현재까지 보고하지 않은 민간기관 처분 사실이 있는 자는 계급별 진급심사 개최 전까지 해당부대와 ‘진급선발위원회(진급자료관리과)’에 동시 자진 신고할 것. 3. 청구인들의 주장 심판대상조항은 육군 장교가 민간법원에서 형사처분을 받은 경우 보고 또는 자진신고 하여야 할 의무를 부과하고 있는바, 법률유보원칙 및 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 일반적 행동의 자유, 진술거부권, 양심의 자유를 침해한다. 4. 국방부훈령 조항, 육군규정 조항, 20년도 육군지시 보고조항 및 21년도 육군지시 보고조항에 대한 판단 가. 국방부훈령 조항에 대한 판단 군인이 ‘검찰청법에 따른 검찰 및 법원조직법에 따른 법원’(이하 ‘민간사법기관’이라 한다)에서 형사처분을 받은 경우 보고할 의무에 관한 조항은, 2018. 7. 31. 국방부훈령 제2185호로 개정된 구 ‘국방부 군인·군무원 징계업무처리 훈령’ 제3조의2에서 처음 규정되었다가 위 훈령이 2019. 6. 25. 개정되면서 조문의 위치만 현재와 같이 변경되었을 뿐 그 내용은 동일하게 유지되고 있다. 그런데 ‘국방부 군인·군무원 징계업무처리 훈령 부칙’(2018. 7. 31. 국방부훈령 제2185호) 제1조는 “이 훈령은 2018. 8. 1.부터 시행한다.”라고, 위 부칙 제4조는 “제3조의2의 개정 규정은 이 훈령 시행 후 민간사법기관에서 형사처벌을 받은 사람부터 적용한다.”라고 규정하고 있으므로, 결국 국방부훈령 조항은 2018. 8. 1. 이후 민간사법기관에서 형사처벌을 받은 사람에게만 적용된다. 청구인들은 모두 2018. 8. 1. 전에 민간사법기관에서 형사처벌을 받았으므로 국방부훈령 조항의 적용을 받지 아니한다. 따라서 국방부훈령 조항에 대한 청구인들의 심판청구는 모두 자기관련성이 인정되지 않아 부적법하다. 나. 육군규정 조항에 대한 판단 법령에 대한 헌법소원은, 법령 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2016. 12. 29. 2015헌마315 참조). 육군규정 조항은 2015. 3. 30. 현재와 같이 개정되어 시행되었고, 청구인들은 모두 그 시행 전에 민간사법기관에서 형사처분을 받았으므로, 위 조항으로 인한 청구인들의 기본권제한사유는 위 조항의 시행일에 발생하였다고 할 것이다. 따라서 그로부터 1년이 경과하였음이 명백한 시점에 제기된 육군규정 조항에 대한 청구인들의 심판청구는 모두 청구기간을 도과하여 부적법하다. 다. 20년도 육군지시 보고조항 및 21년도 육군지시 보고조항에 대한 판단 공권력의 행사가 헌법소원의 대상이 되려면 당해 공권력의 행사가 기본권을 새로이 제한하여야 한다. 따라서 만약 당해 공권력의 행사에 앞서 기본권을 제한하는 내용의 다른 공권력의 행사가 이미 존재하고 있고, 당해 공권력의 행사는 선행 공권력의 행사와 실질적으로 동일한 내용으로서 그에 대한 확인적 의미만을 갖고 있는 경우라면, 기본권을 새로이 제한하는 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력의 행사에 해당하지 않는다(헌재 2016. 9. 29. 2013헌마821; 헌재 2019. 11. 28. 2016헌마40 참조). 20년도 육군지시 보고조항 및 21년도 육군지시 보고조항은 육군규정 조항과 실질적 내용이 동일하므로, 육군규정 조항에 의하여 이미 확정된 내용을 확인한 것에 불과할 뿐 기본권을 새로이 제한한다고 볼 수 없어, 독자적으로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다. 따라서 20년도 육군지시 보고조항에 대한 청구인 김○○의 심판청구 및 21년도 육군지시 보고조항에 대한 청구인 박○○의 심판청구는 모두 부적법하다. 5. 20년도 육군지시 자진신고조항 및 21년도 육군지시 자진신고조항에 대한 판단 가. 20년도 육군지시 자진신고조항에 대한 판단 (1) 제한되는 기본권 (가) 일반적 행동자유권에는 적극적으로 자유롭게 행동을 하는 것은 물론 소극적으로 행동을 하지 않을 자유 즉, 부작위의 자유도 포함된다. 또한 일반적 행동자유권은 모든 행위를 할 자유와 행위를 하지 않을 자유로, 가치있는 행동만 그 보호영역으로 하는 것은 아니다(헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518; 헌재 2007. 3. 29. 2005헌마1144 참조). 20년도 육군지시 자진신고조항은 육군 장교로 하여금 민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 경우 자진신고 하도록 강제하고 있으므로, 그러한 행동을 하지 않고자 하는 청구인 김○○의 일반적 행동의 자유를 제한한다. (나) 청구인 김○○은 20년도 육군지시 자진신고조항이 진술거부권도 제한한다고 주장한다. 헌법 제12조 제2항에서 규정하는 진술거부권에 있어서의 진술이란, 형사상 자신에게 불이익이 될 수 있는 진술로서 범죄의 성립과 양형에서의 불리한 사실 등을 말하는 것을 의미한다(헌재 2014. 9. 25. 2013헌마11 참조). 20년도 육군지시 자진신고조항은 민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 사실만을 자진신고 하도록 하고 있는바, 위 사실 자체는 형사처벌의 대상이 아니고 약식명령의 내용이 된 범죄사실의 진위 여부를 밝힐 것을 요구하는 것도 아니므로, 범죄의 성립과 양형에서의 불리한 사실 등을 말하게 하는 것이라 볼 수 없다. 설령 자진신고로 인해 확정된 약식명령에 대하여, 군사법원법 제2조 제1항 제1호에서 규정한 신분적 재판권 위반을 이유로 형사소송법 제441조에 따른 비상상고 절차가 개시될 수 있다고 하더라도(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006오1 판결 참조), 원판결이 피고인에게 불이익한 때에만 다시 판결을 하게 되므로(형사소송법 제446조 제1호 참조), 비상상고 절차가 청구인 김○○에게 형사상 불이익하게 작용할 여지는 없다. 따라서 20년도 육군지시 자진신고조항은 어느 모로 보나 형사상 불이익한 진술을 강요한다고 볼 수 없으므로, 진술거부권을 제한하지 아니한다. (다) 청구인 김○○은 20년도 육군지시 자진신고조항이 양심의 자유도 제한한다고 주장한다. 그러나 민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 사실을 자진신고 하는 것은, 개인의 인격형성에 관계되는 내심의 가치적·윤리적 판단이 개입될 여지가 없는 단순한 사실관계의 확인에 불과하므로, 헌법 제19조에 의하여 보호되는 양심에 포함되지 아니한다(헌재 2002. 1. 31. 2001헌바43; 헌재 2014. 9. 25. 2013헌마11 참조). 따라서 20년도 육군지시 자진신고조항은 양심의 자유도 제한하지 아니한다. (라) 이하에서는, 20년도 육군지시 자진신고조항이 법률유보원칙 또는 과잉금지원칙을 위배하여 청구인 김○○의 일반적 행동의 자유를 침해하는지 본다. (2) 법률유보원칙 위반 여부 (가) ‘군인의 지위 및 복무에 관한 기본법’(이하 ‘군인복무기본법’이라 한다) 제36조 제2항은 “상관은 직무에 관하여 부하를 지휘·감독하여야 한다.”라고, 같은 조 제4항은 “상관은 직무와 관계가 없거나 법규 및 상관의 직무상 명령에 반하는 사항 또는 자신의 권한 밖의 사항 등을 명령하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다. 또한 같은 법 제24조 제1항은 “군인은 직무와 관계가 없거나 법규 및 상관의 직무상 명령에 반하는 사항 또는 자신의 권한 밖의 사항에 관하여 명령을 발하여서는 아니 된다.”라고, 같은 법 제25조는 “군인은 직무를 수행할 때 상관의 직무상 명령에 복종하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 군인인 상관은 직무와 관계가 있고, 법규 및 상관의 직무상 명령에 반하지 않으며, 자신의 권한 내의 사항이라면, 부하를 지휘·감독하는 내용의 명령을 할 수 있다. 여기서 ‘상관’이란 ‘명령복종관계에 있는 사람 사이에서 명령권을 가진 사람으로서 국군통수권자부터 당사자의 바로 위 상급자까지’를 말한다(군인복무기본법 제2조 제3호 참조). 육군참모총장은 육군에서 복무하는 현역장교 중 최고의 서열을 가지고 있으므로(군인사법 제19조 제2항 참조), 본인을 제외한 모든 육군 장교의 상관이 된다. 그리고 ‘명령’이란 ‘상관이 직무상 내리는 지시’로서(군인복무기본법 제2조 제4호 참조), 특정인에게 발하여지는 개별적 명령뿐만 아니라 불특정다수인을 대상으로 발하는 일반적 효력이 있는 규범도 이에 해당할 수 있다(헌재 2011. 3. 31. 2009헌가12 참조). 20년도 육군지시 자진신고조항은 육군참모총장이 육군 장교를 대상으로 발한 명령에 해당하고, 그 내용이 법규 및 상관의 직무상 명령에 반하는 사정은 없으므로, 육군참모총장의 직무와 관계가 있고 권한 내의 사항이라면 군인복무기본법 제24조 제1항, 제36조 제2항 및 제4항에 근거한 명령에 해당한다. (나) 육군참모총장은 군인사법 제25조 제1항에 따라 육군 장교의 진급에 있어 대상자를 추천할 수 있는데, 구체적으로는 같은 법 시행령 제21조 제1항에 따라 장교진급 선발위원회 회의에 부칠 대상자를 정할 수 있고 같은 영 제29조 본문에 따라 장교진급 선발위원회를 소집할 수 있다. 그런데 군인사법 시행령 제33조 제1항 제2호 다목에는 장교진급 선발위원회의 진급대상자 평가항목으로 ‘상벌사항’이 규정되어 있다. 따라서 이 중 형사처벌사항을 파악하는 일환으로서 육군참모총장이 육군 장교를 대상으로 하여 민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 사실을 자진신고 하도록 명령하는 것은, 위 직무와 관계가 있고 권한 내의 사항이라 할 수 있다. (다) 따라서 20년도 육군지시 자진신고조항은 법률유보원칙을 위배하여 청구인 김○○의 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다. (3) 과잉금지원칙 위반 여부 (가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 1) 20년도 육군지시 자진신고조항은, 육군 장교가 ‘군사법원에서 약식명령을 받아 확정된 경우’와 그 신분을 밝히지 않아 ‘민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 경우’ 사이에 발생하는 인사상 불균형을 방지함으로써, 인사관리의 형평성을 도모함과 동시에 적정한 징계권을 행사하고 이를 통해 군 조직의 내부 기강 및 질서를 유지하기 위한 것이므로, 그 목적이 정당하다. 2) 또한 민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 육군 장교로 하여금 그 사실을 자진신고 할 의무를 부과하는 것은, 위 목적을 달성하기에 적합한 수단이다. (나) 피해의 최소성 1) 민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 육군 장교에게 자진신고의무를 부과하는 것 이외에 다른 방법으로는, 입법목적을 같은 정도로 달성하기 어렵다. 2) 경찰청은 2015. 7. 31.부터 ‘형사사법절차 전자화 촉진법’ 제2조 제4호에 따른 형사사법정보시스템과 공무원연금공단 데이터베이스를 연계하여 피의자의 공무원 여부를 확인할 수 있는 장치를 구축하고 있다. 이와 유사하게, 형사사법정보시스템과 육군 장교 관련 데이터베이스를 연동하여 신분을 확인하고, 육군 장교로 밝혀진 경우 군수사기관으로 사건을 이송하는 방법을 상정해 볼 수 있으나, 공무원과 달리 군사보안 및 기술적 한계가 존재하여 도입하기가 쉽지 않다. 설령 도입된다고 하더라도 형사사법정보시스템의 한계상 대상범죄가 제한되고, 위 시스템에 신분이 자동입력 되더라도 담당자가 이를 제대로 확인하지 않아 민간사법기관에서 계속하여 절차가 진행될 경우 더 이상 신분을 확인할 방법은 존재하지 않는다. 3) 다음으로 육군참모총장이 육군 장교에 대한 진급선발 시 ‘형의 실효 등에 관한 법률’(이하 ‘형실효법’이라 한다)에 따른 범죄경력자료를 조회함으로써(군인사법 시행령 제62조 제3호 참조) 민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 사실을 파악하는 방법도 상정해 볼 수 있으나, 범죄경력자료에는 벌금 미만의 약식명령 확정 사실이 기재되어 있지 않은 한계가 존재한다(형실효법 제2조 제5호 참조). 또한 육군 장교가 민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 날로부터 징계시효(2년 또는 3년)가 지난 시점에 진급선발 대상자가 된 경우라면, 이 시점에 범죄경력조회를 통해 약식명령 확정 사실이 파악되더라도 약식명령 확정 그 자체를 이유로 한 징계처분은 징계시효 도과로 불가능한데, 이러한 상황에서 자진신고의무도 부과되지 않아 해당 의무 불이행을 이유로 한 징계처분도 이루어지지 못한다면, 결국 군사법원에서 약식명령을 받아 확정된 사실 자체로 징계처분을 받게 되는 육군 장교와의 인사상 불균형이 시정되지 못한다. 4) 20년도 육군지시 자진신고조항은 피해의 최소성 원칙을 충족한다. (다) 법익의 균형성 1) 육군 장교는 국가의 존립과 안전을 보장함을 직접적인 존재의 목적으로 하는 군 조직의 구성원으로서 그 존립 목적을 위하여 불가피한 경우에는 일반인 또는 일반 공무원에 비하여 상대적으로 기본권 제한이 가중될 수 있고(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마638 참조), 이는 군 조직의 내부 기강 및 질서를 유지하기 위한 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 2) 20년도 육군지시 자진신고조항은 민간법원에서 약식명령을 받아 확정되었다는 객관적인 사실의 보고만 강제하고 있을 뿐이고, 이는 인사상 불이익을 회피하기 위해 수사 및 재판 단계에서 의도적으로 신분을 밝히지 않은 행위에서 비롯된 것으로서 이미 예상가능한 불이익이라 할 것이다. 따라서 위와 같은 보고 강제로 인해 제한되는 사익이, 인사관리의 형평성 및 적정한 징계권 행사를 담보하고 이를 통해 국가의 안전보장과 국토방위라는 막중한 임무를 수행하는(헌법 제5조 제2항 참조) 군 조직의 내부 기강을 바로 잡으려는 공익보다 더 중하다고 할 수 없다. 3) 나아가 20년도 육군지시 자진신고조항 위반 시 징계처분이 부과될 수 있으나, 이때 징계의 대상이 되는 행위는 새롭게 부과된 자진신고의무를 이행하지 않은 행위이지, 약식명령의 대상이 된 범죄사실 자체나 약식명령을 받은 사실 자체가 아니다. 범죄사실이나 약식명령사실에 대한 징계시효가 완성된 경우까지 자진신고의무 위반으로 인한 징계를 받을 가능성이 상존한다고 하더라도, 양자는 별개의 징계사유이므로 범죄사실이나 약식명령을 받은 사실 자체에 대한 징계시효가 연장된다고 볼 수 없다(헌재 1995. 5. 25. 91헌바20 참조). 또한 자진신고의무는 해당년도 진급선발 대상자에 대해서만 부과되므로, 자진신고의무 미이행으로 인한 징계시효도 무한히 연장되지는 않는다. 이와 같이 징계시효의 관점에서 보더라도, 제한되는 사익의 정도는 크지 않다. 4) 20년도 육군지시 자진신고조항은 법익의 균형성 원칙도 충족한다. (라) 소결 20년도 육군지시 자진신고조항은 과잉금지원칙을 위배하여 청구인 김○○의 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다. (4) 소결론 이상과 같이, 20년도 육군지시 자진신고조항은 법률유보원칙 또는 과잉금지원칙을 위배하여 청구인 김○○의 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다. 나. 21년도 육군지시 자진신고조항에 대한 판단 위 20년도 육군지시 자진신고조항에 대한 판단과 마찬가지의 이유로, 21년도 육군지시 자진신고조항은 법률유보원칙 또는 과잉금지원칙을 위배하여 청구인 박○○의 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다. 6. 결론 그렇다면 20년도 육군지시 자진신고조항에 대한 청구인 김○○의 심판청구 및 21년도 육군지시 자진신고조항에 대한 청구인 박○○의 심판청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하고, 청구인들의 나머지 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
육군
민간법원
장교
2021-09-08
군사·병역
행정사건
서울행정법원 2021구합52150
퇴교처분취소 청구의 소
서울행정법원 제7부 판결 【사건】 2021구합52150 퇴교처분취소 청구의 소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2021. 6. 24. 【판결선고】 2021. 7. 22. 【주문】 1. 피고가 2020. 12. 30. 원고에게 한 항공장교 양성반 퇴교 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2017. *. *. 학사사관으로 임관한 해병대 장교로, 2020. *. 해병대 항공장교로 선발되어 2020. *. **.자로 육군항공학교 항공장교 양성반(20-*)에 입교하였다. 나. 피고는 2020. 12. 30. ‘2020. 12. 9. 계기비행과목 평가 시 담당교관의 평가관련 개인자료 상호교환 지시를 이행하지 않은 부정행위'를 사유로 퇴교심의 위원회 의결을 거쳐 원고에게 퇴교 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분'이라 한다). 원고는 원 소속부대인 해병대사령부로 복귀하였다. 다. 원고는 2021. 1. 19. 소청심사를 청구하였으나, 60일이 지난 현재까지 재결은 이루어지지 않았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 5호증, 을 제1, 11, 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본안 전 항변에 관한 판단 피고는 ‘이 사건 퇴교 처분이 취소되어도 원고가 퇴교된 당해 양성반에 다시 입교할 수 있는 것이 아니고, 퇴교처분을 받더라도 다른 양성반 과정 입교에 제한이 없다’는 등의 이유로 원고에게 이 사건 소를 제기할 법률상 이익이 없다고 항변한다. 그러나 갑 제7호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 속한 해병대는 임관기수, 임관년도를 기준으로 항공장교 선발대상을 제한하고, 원고는 이미 2021년도 해병대 항공장교 선발계획에서 정한 대상 기수를 도과한 사실이 인정된다. 이 사건 퇴교 처분이 취소된다면 항공장교 양성반에 입교하여 교육받던 원고의 지위가 회복될 수 있으므로(행정소송법 제30조), 원고에게는 그 취소를 구할 법률상 이익이 있다(행정소송법 제12조). 3. 이 사건 처분의 적법 여부 원고는, 피고가 이 사건 처분에 관한 사전 통지를 하지 않았고(행정절차법 제21조), 처분의 이유를 제시하지도(같은 법 제23조), 처분서를 교부하지도 않았다(같은 법 제24조)며 절차적 위법을 주장한다. 이에 대해 피고는 이 사건 처분은 공무원 인사 관계 법령에 따른 처분에 해당하여 행정절차법 제3조 제2항 제9호, 같은 법 시행령 제2조 제3호에 의하여 행정절차법이 적용되지 않는다고 주장한다. 가. 먼저 이 사건 처분에 행정절차법이 적용되는지 본다. 행정의 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익보호를 목적으로 하는 행정절차법의 입법 목적에 비추어 보면, 행정절차법의 적용이 제외되는 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항이란 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분에 관한 사항만을 말하는 것으로 보아야 한다(행정절차법 제3조 제2항 제9호 문언, 대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결 참조). 해병대 소속으로 항공장교 역할을 수행하기 위하여 필수적으로 이수하여야 할 항공장교 양성반 퇴교처분에도 이러한 법리가 적용된다고 보이는데, 피고는 이 사건 처분이 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다는 사정을 설명하지 않고 있고, 이 사건 처분의 근거규정이 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있지도 아니하다. 이 사건 처분에는 행정절차법이 적용된다. 나. 원고가 주장하는 절차적 위법에 관하여 차례로 본다. 1) 행정청이 처분절차에서 관계 법령의 절차 규정을 위반하여 절차적 정당성이 상실된 경우에는 해당 처분은 위법하고 원칙적으로 취소하여야 한다. 다만 처분상대방이나 관계인의 의견진술권이나 방어권 행사에 실질적으로 지장이 초래되었다고 볼 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는, 절차 규정 위반으로 인하여 처분절차의 절차적 정당성이 상실되었다고 볼 수 없으므로 해당 처분을 취소할 것은 아니다(대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결 등 참조). 앞서 든 증거, 갑 제3호증의 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2020. 12. 23. ‘2020. 11. 12.에 있었던 IFR 관제과목 퀴즈평가 및 2020. 12. 9.에 있었던 계기비행과목 평가에서의 부정행위'에 관하여 진술서를 작성하였고, 2020. 12. 30. 퇴교심사 위원회에 출석하여 의견을 진술한 사실, 위 ‘2020. 12. 9.자 부정행위'를 이유로 원고에 대한 퇴교가 의결되고 이 사건 처분이 이루어진 사실이 인정된다. 비록 피고가 행정절차법 제21조에서 정한 사전통지를 하지는 아니하였으나 원고의 의견진술권이나 방어권 행사에 실질적인 지장이 초래되었다고 보기 어렵다(대법원 2021. 1. 28. 선고 2019두55392 판결 등 참조). 2) 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 전자문서로 하는 경우에는 당사자 등의 동의가 있어야 한다. 다만 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있는데, 이 경우에도 당사자가 요청하면 지체없이 처분에 관한 문서를 주어야 한다(행정절차법 제24조 제1항). 앞서 든 증거, 갑 제6, 9, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2020. 12. 30. 퇴교 되었으나, 피고는 그 처분서를 교부하지 않고 있다가 이 사건 소 제기 이후 2021. 2. 2. 전자우편으로 송달한 사실(이에 관하여 원고가 동의하였다는 사정도 보이지 않는다), 원고는 2021. 1. 15. 정보공개청구를 통하여 같은 달 20. 퇴교심의위원회의 심의결과를 통지받은 사실을 인정할 수 있다. 이 사건 퇴교 처분은 원고가 항공장교 활동을 위해 필수적으로 이수하여야 할 교육관계를 종료하는 것이어서 경미한 사안이라 볼 수 없고, 피고는 원고의 정보공개청구를 받고서 퇴교심의위원회의 심의결과를 통지하고, 이 사건 소 제기 이후 처분서를 송달하였으므로, 원고의 요청에 응하여 지체 없이 처분에 관한 문서를 주었다고 할 수 없다. 행정절차법 제24조 제1항은 처분내용의 명확성을 확보하고 처분의 존부에 관한 다툼을 방지하여 처분상대방의 권익을 보호하기 위한 것이므로, 이를 위반한 처분은 하자가 중대·명백하다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 등 참조). 3) 원고는 처분서를 수령하지 못한 채 소를 제기하였는데, 소장에 이 사건 처분의 처분사유인 2020. 12. 9.자 계기비행과목 평가 시 부정행위 외 2020. 11. 12.자 퀴즈평가 시 행위까지도 함께 적시하였다(소청심사청구서 기재도 마찬가지이다). 원고가 이 사건 소 제기에 이르기까지 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지 충분히 알 수 있었다고 보기 어렵다(대법원 2019. 1. 31. 선고 2016두64975 판결 등 참조). 이 사건 처분은 처분의 이유제시를 규정한 행정절차법 제23조를 준수하지 아니하였다(긴급히 처분을 할 필요가 있었다고 하여도 원고의 요청에 따라 그 근거와 이유를 제시하였다고 보기 어렵다). 다. 이 사건 처분은 행정절차법 제23조, 제24조를 준수하지 아니한 절차적 하자가 있고, 원고가 소청심사부터 변호인의 조력을 받고 있다는 사정만으로 이러한 하자가 치유된다고 볼 수 없다(하자 있는 행정행위의 치유는 원칙적으로 허용될 수 없다는 취지의 대법원 2002. 7. 9. 선고 2001두10684 판결 등 참조). 이러한 절차적 위법을 이유로 이 사건 처분을 취소하는 이상, 원고가 주장하는 나머지 위법사유에 관하여는 더 나아가 판단하지 않는다. 4. 결론 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김국현(재판장), 이승운, 정현기
행정절차법
부정행위
육군항공학교
퇴교
교육생
해병대
2021-08-19
형사일반
군사·병역
대법원 2021도4745
군용시설손괴 / 군용물등범죄에관한특별조치법위반 / 군용시설손괴방조 / 군용물등범죄에관한특별조치법위반방조
대법원 제3부 판결 【사건】 2021도4745 가. 군용시설손괴, 나. 군용물등범죄에관한특별조치법위반, 다. 군용시설손괴방조, 라. 군용물등범죄에관한특별조치법위반방조 【피고인】 1. 가. 나. 송AA, 2. 가. 나. 류BB, 3. 다. 라. 윤CC, 4. 다. 라. 최DD 【상고인】 검사(피고인 윤CC, 최DD에 대하여) 및 피고인 송AA, 류BB 【변호인】 법무법인 참솔(피고인 모두를 위하여) 담당변호사 백신옥, 변호사 이학준(피고인 모두를 위하여), 변호사 김인숙(피고인 송AA를 위하여) 【원심판결】 광주고등법원 2021. 3. 31. 선고 (제주)2020노88 판결 【판결선고】 2021. 6. 30. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 윤CC, 최DD에 대한 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거능력, 방조범에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 피고인 송AA의 상고이유에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 따라서 피고인 송AA에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 피고인 류BB의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 류BB에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범, 정당행위에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 따라서 피고인 류BB에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 김재형, 노정희, 이흥구(주심)
제주
무단침입
군용시설손괴
군용물등범죄에관한특별조치법
강정마을
해군기지
반대시위
2021-07-23
민사일반
군사·병역
서울중앙지방법원 2017가합523431
손해배상(기)
서울중앙지방법원 제33민사부 판결 【사건】 2017가합523431 손해배상(기) 【원고】 1. A, 2. B, 3. C, 4. D 【피고】 1. E, 2. 대한민국 【변론종결】 2021. 5. 27. 【판결선고】 2021. 7. 22. 【주문】 1. 피고 E는 원고 A, B에게 각 199,536,840원, 원고 C, D에게 각 5,000,000원 및 각 이에 대하여 2014. 4. 7.부터 2021. 7. 22.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 2. 원고들의 피고 대한민국에 대한 각 청구와 피고 E에 대한 각 나머지 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용 중 원고와 피고 E 사이에 생긴 부분은 그 중 20%는 원고들이, 나머지는 피고 E가 각 부담하고, 원고와 피고 대한민국 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 1. 원고들의 피고 E에 대한 청구취지 피고 E는 원고 A, B에게 각 229,536,840원, 원고 C, D에게 각 10,000,000원 및 각 이에 대하여 2014. 4. 7.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 피고 대한민국에 대한 청구취지 피고 대한민국은 원고 A, B에게 각 50,000,000원, 원고 C, D에게 각 10,000,000원 및 각 이에 대하여 2014. 9. 2.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자의 지위 1) 원고 A, B는 망 F(이하 ‘망인’이라 한다)의 부모이고, 원고 C, D은 망인의 누나들이다. 2) 망인은 2013. 12. 9. 육군에 입대하여 2014. 2. 18.부터 제2*사단 포병연대 9** 포병대대 본부포대 의무병으로 근무를 시작하였고, 피고 E와 G, H, I(이하 ‘G 등’이라 한다)은 망인의 의무대 선임병들이다. 나. 이 사건 사고의 발생 1) 피고 E는 망인과 G 등과 함께 의무대 내부반에서 생활해 왔는데, 망인이 의무반으로 전입한 2014. 3. 초순경부터 행동이 느리고 엉뚱한 대답을 한다는 등의 사소한 이유로 망인에 대한 폭행을 주도하였고, G 등도 피고 E의 지시나 권유 등으로 이에 가담하였다. 2) 피고 E는 2014. 3. 8.부터 망인에게 폭행을 가하고 가혹행위를 하였으며 수면을 취하지 못하도록 하였고, 망인은 피고 E와 G 등의 위와 같은 지속적인 폭행 및 가혹 행위로 인해 복부와 가슴, 허벅지 등 신체 전반에 피하출혈이 있는 등 건강 상태가 좋지 않았다. 3) 피고 E는 2014. 4. 6. 00:00경 전후로 망인으로부터 ‘피고 E의 아버지가 조폭이었다는 사실이 가장 감명 깊었다’는 말을 듣고 이에 화가 나 주먹과 발로 망인의 가슴을 수회 때리고 망인의 러닝셔츠를 2회에 걸쳐 잡아 찢기도 하는 등 폭행이나 가혹행위의 정도가 급격히 심해졌고, 2014. 4. 6. 00:00경부터 16:00경까지 G 등으로 하여금 망인을 등 뒤에서 잡게 하거나 망을 보게 하면서 망인의 복부 등의 부위를 수십회 폭행하다 지친 나머지 G 등에게 망인을 때릴 것을 지시하기도 하였다. 4) 피고 E는 2014. 4. 6. 16:00경 망인 및 G 등과 함께 충성클럽에서 구매한 냉동식품을 먹던 중 16:07경부터 전날 망인이 피고 E의 아버지가 조폭이었다는 이야기를 꺼냈다는 이유를 비롯하여 망인이 대답을 늦게 하거나 반말을 했다는 등의 갖은 이유로 주먹, 손바닥, 발, 무릎 등으로 망인의 얼굴, 옆구리, 복부 부위를 약 30회 이상 때렸고, 망인은 위와 같은 거듭된 폭행으로 쓰려져 오줌도 샀다. 그럼에도 피고 E는 발로 망인의 복부 부위를 강하게 걷어찼고, 이에 망인이 침상으로 쓰러지면서 정신을 잃었다. 5) 2014. 4. 6. 16:40경 망인이 심장정지 및 의식불명 상태에 이르렀고, 이에 피고 E와 G 등은 구급차를 불러 망인을 연○의료원으로 후송하였는데, 망인은 연○의료원에서 국군양○병원을 거쳐 의정부 J병원으로 후송되었고. 위 병원 집중치료실에서 치료를 받다가 2014. 4. 7. 16:20경 사망하였다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다). 다. 관련 형사사건의 경과 1) 제2*사단 보통검찰부는 2014. 5. 2. 이 사건 사고에 대하여 피고 E와 G 등을 상해치사죄로 기소하였는데, 1심 계속 중인 2014. 9. 2. 살인죄를 주위적 공소사실로, 상해치사죄를 예비적 공소사실로 하는 공소장 변경 허가신청을 하였고 이에 대해 제3군 사령부 보통군사법원이 이를 허가하여 공소장이 위와 같이 변경되었다. 2) 제3군사령부 보통군사법원은 2014. 10. 30. 피고 E와 G 등에 대하여 살인의 고의가 있다고 볼 수 없다는 이유로 살인의 주위적 공소사실에 대하여는 무죄로 판단하고 예비적 공소사실인 상해치사죄를 유죄로 인정하는 판결1)을 선고하였다. 이에 대해 피고 E 등과 검찰관이 항소하였고, 항소심인 고등군사법원은 2015. 4. 9. 피고 E와 G 등에게 살인죄를 인정하여 피고 E에 대하여 징역 35년에 처하는 판결2)을 선고하였다. 이에 대해 피고 E와 G 등 및 검찰관이 상고하였는데, 대법원은 2015. 10. 29. 피고 E에 대해서는 살인의 미필적 고의를 인정할 수 있다고 보아 살인의 공소사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 정당하나, G 등에 대해서는 살인죄의 고의나 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 등이 있다는 이유 등으로 원심판결을 파기·환송하는 판결3)을 선고하였다. [각주1] 제3군사령부 보통군사법원 2014고13, 14(병합) [각주2] 고등군사법원 2014도315 [각주3] 대법원 2015도5355 3) 파기환송 후 항소심 법원4)은 2016. 6. 3. 피고 E에 대하여 징역 40년에 처하는 판결을 선고하였으며, 이에 대해 쌍방이 상고5)하였으나 2016. 8. 25. 상고기각 판결이 선고되어 위 파기환송 후 항소심 판결이 그대로 확정되었다. [각주4] 고등군사법원 2015노403 [각주5] 대법원 2016도8612 [인정 근거] ○ 피고 E: 자백간주 ○ 피고 대한민국: 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 2호증, 갑 제8호증의 1, 2, 6, 갑 제11호증의 6, 7, 갑 제12호증, 을 제5호증(가지번호 포함)의 각 기재, 증인 O, M의 각 증언, 변론 전체의 취지 2. 원고의 피고 E에 대한 청구에 관한 판단 가. 청구의 표시 1) 피고 표는 2014. 3.초경부터 망인에 대하여 지속적인 폭행과 구타를 하였고, 2014. 4. 6. 망인에 대하여 무차별적인 폭행을 가하여 망인이 2014. 4. 7. 속발성 쇼크로 사망하였으므로, 피고 E는 불법행위자로서 원고들에게 망인의 사망으로 망인 및 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 2) 한편 이 사건 사고로 인하여 망인은 일실수입으로 309,073,680원과 위자료 50,000,000원의 손해를 입었는데, 망인의 부모인 원고 A, B가 망인의 재산을 상속하였고, 이와 별도로 망인의 부모인 원고 A, B에게 각 50,000,000원의 위자료가, 원고 C, D에게 각 10,000,000원의 위자료가 인정되어야 한다. 3) 따라서 피고 E는 원고 A, B에게 각 229,536,840원[망인의 일실수입 및 위자료 각 1/2씩 상속한 금액 179,536,840원{= (309,073,680원 + 50,000,000원) × 1/2} + 원고들의 고유 위자료 50,000,000원], 원고 C, D에게 각 10,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 적용법조 자백간주에 의한 판결(민사소송법 제208조 제3항 제2호, 제150조 제3항 제1호) 다. 일부 기각의 이유 피고 E는 답변서를 제출하지 않았고 변론기일에도 출석하지 않아 원고들 주장을 자백한 것으로 간주되므로 일실수입액은 원고들이 주장하는 309,073,680원을 인정하되, 위자료 액수는 직권조사사항으로 그 존재 여부 자체가 자백이나 자백간주의 대상이 될 수 없으므로, 이 사건 사고의 경위, 피고 E의 불법행위의 내용과 정도, 관련 형사사건의 경과, 망인의 나이, 당시 망인의 건강 상태, 망인과 피고 E의 관계 등 이 사건 변론에 나타난 여러 제반 사정들을 종합하여, 망인의 위자료를 50,000,000원, 원고 A, B의 위자료를 각 20,000,000원, 원고 C, D의 위자료를 각 5,000,000원으로 정하고, 이를 초과하는 원고들의 각 위자료 청구는 이를 각 기각한다. 라. 손해배상책임의 범위 1) 인정하는 망인의 손해액: 합계: 359,073,680원 = 원고들이 주장하는 일실수입 309,073,680원 + 망인의 위자료 50,000,000원 2) 상속 가) 상속대상 금액: 359,073,918원 나) 원고 A, B: 각 179,536,840원(= 359,073,918원 × 1/2) 3) 소결론 따라서 피고 E는 손해배상으로 원고 A, B에게 각 199,536,840원(= 상속금 179,536,840원 + 고유 위자료 20,000,000원), 원고 C, D에게 각 5,000,000원 및 각 이에 대하여 이 사건 사고일인 2014. 4. 7.부터 피고 E가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 7. 22.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 피고 대한민국에 대한 청구에 관한 판단 가. 원고들의 주장 요지 군복무 중인 장병이 사망하는 경우 피고 대한민국은 철저한 수사를 통하여 그 사고 경위를 정확히 밝혀 가해자가 군인인 경우 가해자에게 상응하는 처벌이 내려지도록 하여야 하며, 가족에게 사고 경위와 그에 대한 조치 내용을 정확하게 알려야 할 의무가 있다. 그런데 피고 대한민국은 망인이 의정부 J병원에 도착한 2018. 4. 6. 18:47경부터 2014. 4. 7. 10:00경까지 망인이 피고 E와 G 등으로부터 폭행을 당한 사실을 제대로 파악하지 못했고, 망인의 사망원인이 ‘과다출혈로 인한 속발성 쇼크’ 또는 ‘횡문근융해증’인데도 망인에 대한 부검이 있기 전 근거 없이 섣불리 언론에 사망원인을 ‘질식사’로 알렸으며, 부검의 K도 이에 맞추어 부검감정서를 작성하였고, 이로 인해 제2*사단 검찰관이 피고 E를 상해치사죄로 기소하는 등 수사 및 재판에서 사고 경위를 정확히 반영하지 못한 잘못이 있다. 또한 피고 대한민국은 그 과정에서 수사서류 열람을 요청하는 원고들의 요청을 무시하여 유족인 원고들의 알권리를 침해하였는바, 원고들은 위와 같은 피고 대한민국의 주의의무 위반으로 인하여 정신적 고통을 입었으므로, 피고 대한민국은 위자료로 원고 A, B에게 각 5,000만 원, 원고 C, D에게 각 1,000만 원을 지급할 의무가 있다. 나. 판단 1) 갑 제8호증의 1, 6, 9, 10, 11, 16, 9, 10, 감 제11호증의 6, 7, 갑 제12 내지 16호증, 을 제5, 8호증의 각 기재에 감정인 L의 감정결과를 종합하면 다음과 같은 사실은 인정된다. 가) 2014. 4. 7.자 군 보도 자료에 ‘현재 사망원인은 음식물이 기도를 막아 뇌에 산소공급이 중단되어 발생한 뇌 손상에 의한 것으로 추정하고 있음. 폭행한 선임병들은 군 수사기관에서 긴급 체포하여 현재 조사 중에 있음’이라고 기재되어 있고, 2014. 4. 8.자 국방부 조사본부 작성 ‘중요사건보고’에 ‘육군일병이 생활관에서 냉동식품 취식 중 선임병들로부터 폭행을 당해 의식을 잃고 쓰려져 민간병원으로 응급 후송하였으나, 기도폐쇄에 의한 뇌손상으로 1일 만에 사망함. 민간병원(J병원) 의사에 의하면 기도폐쇄에 의한 뇌손상으로 사망했다는 소견임’이라고 기재되어 있으며, 제2*사단 헌병대 수사과장 M이 2014. 4. 15. 작성한 ‘상해치사 등 피의사건 조사결과보고’에 ‘부검관계-부검결과, - 생략- 과다출혈, 뇌출혈 등은 없으며 사인은 기도폐쇄에 의한 질식사로 추정된다는 소견임’이라고 기재되어 있다. 나) 부검의 K는 2014. 4. 8. 망인의 사체에 대한 부검을 실시한 후 2014. 5. 12. ‘망인의 사인은 기도폐색성 질식사로 추정된다’라는 내용의 감정서를 작성하였고 이를 헌병대장인 N에게 제출하였다. 다) 제2*사단 보통검찰부는 이 사건 사망사건에 관하여 조사한 뒤 사망원인에 대하여 ‘기도폐쇄에 의한 질식사’로 판단한 후, 2014. 5. 2. 피고 E 등에 대하여 ‘피고 E와 G 등은 2014. 4. 6. 냉동식품을 먹던 중 망인을 때려 정신을 잃고 쓰러지게 함으로써 상해를 가하였고, 그로 인해 다음 날 망인을 기도폐쇄에 의한 뇌손상 등으로 사망에 이르게 하였다’는 등의 공소사실로 기소하였고, 이후 재판 계속 중인 2014. 9. 2. 위 공소사실에 대해 ‘피고 E 등은 망인에게 폭행을 가하였고 계속되는 폭행으로 인해 망인이 사망할 것을 예견하고도 망인을 때려 망인으로 하여금 과다출혈에 의한 속발성 쇼크 및 좌멸증후군 등으로 사망하게 하였다’는 살인죄로 주위적 공소사실을 추가·변경하였다. 라) 그런데 이후 국립과학수사연구원에서 작성된 감정촉탁의뢰 회보에는 ‘망인의 사망원인으로 광범위한 다발성 좌성에 의한 속발성 쇼크의 가능성을 우선적으로 고려할 수 있으나,6)오랜 기간의 육체적 및 정신적 가혹행위에 기인한 허탈 혹은 쇼크 상태에서 초래된 위 내용물의 역류 및 흡입이 복합적인 사망원인으로 작용하였을 가능성이 상존하고 있다’고 기재되어 있고, 이 법원의 감정인 L은 망인의 사망원인을 뒤에서 보는 바와 같이 ‘횡문근융해증’7)으로 보는 것이 적절하다는 의견을 내었다. [각주6] 제출된 자료만으로 사인을 속발성 쇼크로 단정하기는 어려우나 망인의 좌상 범위 및 깊이를 고려할 때 속발성 쇼크가 발생하였을 가능성은 충분하고, 망인의 상황은 육체적 및 정신적으로 허탈을 초래할 수 있는 상태로 판단되고 이러한 가혹행위가 지속적으로 망인에게 가해진 상태에서는 사소한 충격이나 자극으로도 사망과 같은 결과를 초래할 수 있을 것으로 보인다. [각주7] 외상이나 운동, 수술 등의 원인에 의해 근육이 괴사되는 것을 말한다. 이때 발생한 독성 물질은 신장의 세뇨관을 파괴하여 급성 신손상을 유발할 수 있다. 2) 그러나 위 인정사실에 위 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 군 수사기간의 수사과정, 수사결과 및 그에 따른 조치 등을 더하여 보면, 군 수사기관이 행한 수사내용과 망인의 사망원인, 공소제기 등에 대한 수사기관의 판단 등이 현저하게 불합리하다거나 경험칙이나 논리칙상 도저히 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이르렀다고 단정하기는 어렵다. 따라서 원고들의 각 청구는 이유 없다. 가) 2014. 4. 7. 08:53경 9**포병대대장이 헌병대에 망인에 대한 폭행과 관련된 신고를 하였고, 이에 같은 날 09:18경 수사관들이 현장으로 출동하면서 본격적으로 피고 E 등의 망인에 대한 폭행과 관련된 수사가 진행된 것으로 보인다. 그러나 2014. 4. 6. 연○의료원과 국군양○병원, 의정부 J병원을 동행한 수사관인 증인 O은 당시 망인이 심각한 폭행을 당한 사실은 인지하지 못했다고 증언하고 있는 점, O이 병원에서 헌병대로 복귀한 2014. 4. 7. 22시경 헌병대 수사관들이 토의를 하던 중 수사과장 M이 망인의 타박흔 사진을 보고 폭행행위가 있었던 것은 아닌지에 대해 의심하게 되었고, 그 다음 날 피고 E 등에 대한 수사를 시작한 점, 사건 발생 직후 피고 E와 G 등은 입을 맞추어 망인에 대한 폭행사실을 은폐하였던 점, 원고 A 등이 헌병대가 2014. 4. 7. 09:00까지 수사에 착수하지 않은 것에 대하여 이는 직무유기에 해당한다고 주장하며 헌병대장 N을 고소하였으나, 이에 대하여 군검찰은 불기소처분(혐의없음)을 하였고, 원고 A 등이 위 불기소처분에 대하여 재정신청을 하였으나 이 또한 기각된 점 등의 사정에 비추어 보면, 망인이 병원으로 후송된 당일 피고 E 등의 폭행행위를 인지하지 못한 잘못 등은 있으나, 망인이 병원으로 후송된 때부터 그 다음 날인 2014. 4. 7. 10:00경까지 망인이 피고 E 등으로부터 폭행을 당한 사실을 제대로 파악하지 못하였다는 사정 등 원고들이 주장하는 사정과 제출한 증거만으로는 제2*사단 헌병대 수사관들의 수사가 현저하게 불합리하다거나 경험칙이나 논리칙상 도저히 합리성을 긍정할 수 없을 정도의 부실수사가 이루어졌다고 단정하기 어렵다. 나) 군수사기관이 망인의 사체에 대한 부검결과가 나오기 전임에도 이 사건 사고 다음 날 망인의 사망원인을 ‘기도폐쇄에 의한 뇌손상’으로 추정하거나 발표하였다고 하더라도 이는 그 당시 헌병수사관들로부터 파악·조사된 결과를 전해 듣고 이를 중요사건보고서 등에 기재하거나 외부에 발표한 것으로 보이고, 사후에 추가 조사절차 및 국립과학수사연구원의 감정결과에 의하여 망인의 사인이 달리 밝혀졌다고 하더라도 그와 같은 사정들과 원고들이 제출한 증거만으로는 군수사기관이 2014. 4. 7. ~ 4. 8.경 보고서 작성 및 보도자료 작성 등을 통해 고의로 진상을 은폐하거나 사건을 조작하려고 했다고 보기 어렵다. 다) 헌병대 소속 군사법경찰관은 2014. 4. 8. 망인의 사체에 대한 부검을 실시하였다. 국방부조사본부 과학수사연구소 소속 부검의 K가 작성한 감정서에는 사망의 원인과 관련하여 ‘후두, 기관, 기관지에 음식물이 관찰되는 점, 직접적인 사인이 될 만한 외상 및 질병이 관찰되지 않는 점, 폐표면의 일혈점, 암적색 유통 심장혈, 내부 장기의 울혈 등 질식사 및 급사의 일반적 소견을 보이는 점, 민간병원 의사에 의하면 최초 사망자 기도에 음식물이 차있었고, 기도폐쇄에 의한 뇌손상으로 사망했다는 소견인 점, 사망자가 생활관에서 취식 중 선임병들에게 폭행을 당하다 의식을 잃고 쓰러져 민간병원으로 후송하였으나 사망한 정황 등을 종합할 때, 사인은 기도폐색성 질식사로 추정됨’이라고 기재되어 있기는 하다. 이 법원의 감정인 L의 감정 결과에 의하면 망인의 왼쪽 12번 갈비뼈의 경우 그 주변에 피하출혈이 있었으므로 부검과정에서 심폐소생술 이외 다른 외력이 가해졌을 가능성을 감별해지 않은 잘못이 있긴 하나, 그러한 잘못이나 사후에 망인의 사망원인이 ‘기도폐색성 질식사’가 아닌 ‘속발성 쇼크’ 또는 ‘횡문근융해증’이라는 소견이 나왔다 하더라도 그러한 사정만으로 원고들이 주장하는 것처럼 K가 장관으로부터 기도폐쇄에 의한 뇌손상으로 사망원인을 고지 받고서 사인을 질식사로 꽤 맞춘 것으로 보기 부족하다. 오히려 감정인 L의 감정결과8)에 비추어 볼 때, K가 망인의 사체를 부검할 당시 과다출혈에 의한 쇼크로 심정지가 발생한 것을 파악할 수 있었다거나 횡문근융해증으로 사망한 것임을 파악할 수 있었다고 단정하기 어렵고, 원고들이 제출한 증거만으로는 K가 망인의 사인을 상부로부터 지시를 받아 질식사로 왜곡·은폐했다고 인정하기 어렵다. [각주8] ① 망인과 같이 특별한 병력이 없는 젊은 남성에게도 심폐소생술 과정에서 갈비뼈의 다발성 골절이 발생할 수 있고, 가슴과 배 앞쪽에서 심폐소생술만으로는 흔히 나타나지 않을 법한 광범위한 피하출혈이 함께 관찰되었다는 점에서, 골절의 원인이 심폐소생술인지 다른 외력인지 구분하는 것은 쉽지 않았을 것으로 본다. 12번 갈비뼈를 제외한 갈비뼈가 폭행에 의하여 부러졌다고 단정할 수 없고, 제시된 자료만으로 가슴 혈흉의 원인이 심폐소생술인지 별도의 외력인지 감별학기는 어렵다. ② 원발성 쇼크의 원인은 단순하고 경미한 것에부터 매우 다양하므로, 외력의 크기에 따라 원발성 쇼크의 진단 가능성을 가늠하는 것은 적절하지 않다. ③ 부검 당시 확인된 의미 있는 출혈 등은 대부분 근육 등의 연부조직에서 발생한 것을 보인다. 연부조직은 최종적인 출혈량을 측정하기 어렵고 이러한 상황에서는 과다출혈 여부를 판단하기가 매우 어렵고, 제시된 자료에서 망인에게 과다출혈이 있었음을 뒷받침할만한 생전의 증상 등을 확인하지 못했다. ④ 망인의 사망원인은 원인일 수 있는 외상이 신체 여러 부위에서 확인되고, 신장 기능을 포함하여 사망 즈음 나타난 증상, 혈액검사에서 확인된 소결 등에 비추어 횡문근융해증으로 사망한 것으로 보는 것이 적절하다. 다만 병원을 내원하였을 때 혹은 부검 당시 이를 정확하게 진단할 수 있었는지 여부는 단정하기 어렵다. 횡문근융해증 진단은 질병이 발생할 수 있는 상황의 환자에서 신장 기능의 저하나 붉은 색의 소변, 혈액 또는 소변 내의 마이오글로빈을 확인하여 의심할 수 있는데, 망인의 경우 자세한 병력이 제시되지 않았고, 일상적인 경우에 비해 매우 빠른 임상경과를 보였고 적절한 검사가 모두 시행되지 않은 점 등을 고려할 때, 진단에 어려움이 있었을 것으로 본다. 라) 또한 원고 A이 K에 대하여 부검감정서에 ‘망인의 사망과 관련하여 사인은 기도폐색성 질식사로 추정됨’이라고 허위로 기재하고 이를 헌병대장에게 제출하였다는 허위공문서작성 및 동행사죄로 고소하였으나, 이에 대하여 군 검찰은 불기소처분(혐의 없음)을 하였고, 원고 A 등이 위 불기소처분에 대하여 재정신청을 하였으나 이 또한 기각되었다.9) [각주9] K는 최초 의료진의 소견 및 부검결과 등을 근거로 망인의 사망 원인을 기도폐색성 질식사라고 추정하고 부검감정서를 작성한 것으로 보이는 점, 부검감정서 등에 대해 다시 감정을 실시한 국립과학수사연구원도 ‘폭행으로 인해 의식이 저하된 상태에서 위 안의 음식물이 역류되고 기도내강으로 흡입되면서 기도폐색성 질식이 초래되었을 가능성을 고려할 수 있다. 부검소견과 의무기록에 나타난 위 내용물의 열규 및 흡인 소견만으로 사인을 단정하여 논하기는 어렵다고 생각된다. 이런 문제 때문에 감정서에서도 사인을 기도폐색성 질식사로 단정하지 못하고 단지 추정한 것으로 보인다. 망인의 경우 각 좌사의 범위 및 깊이를 고려할 때 비록 정확한 출혈량을 측정하기는 어려우나 속발성 쇼크가 발생하였을 가능성은 충분하다고 생각된다. 그러나 부검을 직접 시행하지 않은 사건이며, 의무기록 등의 정보가 제한적이라서 자료 검토만으로 속발성 쇼크를 사인으로 단정하기로 어렵다’는 취지로 답변하여, 망인의 정확한 사망원인에 대해 복합적인 가능성을 제시한 점 등을 종합하여 고려하면, K가 부검감정서에 ‘본시의 사인은 기도폐색성 질식사로 추정됨’이라고 기재한 부분을 허위로 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 자료가 부족하다. 마) 군 검찰관이 2014. 5. 2. 피고 E 등을 상해치사죄로 의율하여 기소하였고, 2014. 9. 2. 비로소 망인의 사망 원인을 ‘과다출혈에 의한 속발성 쇼크’로 변경하여 살인죄로 공소사실을 변경하였으나, 군검찰부가 망인의 사인을 고의로 은폐하기 위해 조작했다고 보기 부족함은 앞서 본 바와 같고, 형사사건에서 공소제기 및 공소유지는 검찰관의 직무권한에 속하고, 군 검찰관은 망인에 대한 부검 결과와 그때까지의 조사를 바탕으로 피고 E 등에 대해 상해치사죄가 성립한다고 판단하여 기소하였던 것으로 보이고, 이후 추가적인 보강수사를 거쳐 공소장을 위와 같이 변경한 것으로 보이는바, 원고들이 주장하는 사정과 제출한 증거만으로 군검찰관의 판단이 위법하다거나 처음부터 망인의 사망 원인을 ‘과다출혈에 의한 속발성 쇼크’로 보고 피고 E 등을 살인죄로 기소하지 아니한 것이 현저하게 불합리하다거나 논리칙상 도저히 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다.10) [각주10] 살인죄로 공소사실을 변경하였으나, 1심에서는 피고 E 등에게 살인의 고의가 있었다고 볼 수 없다는 이유로 살인의 주위적 공소사실에 대하여는 무죄로 판단하고 예비적 공소사실인 상해치사죄를 유죄로 인정하였다. 바) 망인의 유족인 원고들이 군 수사기관에 수사자료의 공개를 요청하였으나 재판이 확정되어야 열람·등사신청을 할 수 있다며 위 신청을 거부함으로써 망인의 사망원인이 무엇인지 파악할 기회를 갖지 못하는 등 알권리를 침해당하였다고 주장한다. 그러나 군사법원법 제64조, 제338조의3은 소송계속 중인 사건의 관계 서류 또는 증거물에 대한 피고인과 변호인, 피해자 등의 열람·등사권 내지 열람·등사 청구권을 규정하고 있을 뿐이어서, 공소 제기 전의 관계 서류 또는 증거물에 대한 피해자의 열람·등사권은 인정되지 않는 것으로 보이므로 원고들이 수사시관에 수사자료의 공개를 요청하였다고 하더라도 군수사기관이 반드시 수사자료를 공개해야 할 의무는 없는 것으로 보일 뿐 아니라 원고들이 군수사기관에 어떠한 수사자료를 요청하여 거부되었는지를 알 수 있는 객관적인 증거도 없다. 또한 군수사기관이 원고들의 알권리를 침해함으로써 원고들이 정신적 고통을 입었음을 인정할 만한 증거도 없다. 다. 소결론 따라서 피고 대한민국이 주의의무를 위반하고 이에 위법성이 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 원고들의 피고 대한민국에 대한 각 청구는 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 피고 E에 대한 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 피고 E에 대한 각 나머지 청구와 원고들의 피고 대한민국에 대한 각 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정철민(재판장), 오지애, 김진하
국가배상
군대
가혹행위
윤일병
2021-07-23
형사일반
군사·병역
춘천지방법원 2019노341
병역법 위반
춘천지방법원 제1형사부 판결 【사건】 2019노341 병역법위반 【피고인】 A (9*-1) 【항소인】 검사 【검사】 【변호인】 【원심판결】 춘천지방법원 2019. 4. 18. 선고 2016고단896 판결 【판결선고】 2021. 6. 11. 【주문】 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지(사실오인·법리오해)1) 피고인이 제출한 자료만으로는 피고인의 병역거부가 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며, 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라고 수긍하기 어렵다. 병역법상의 정당한 사유에 대한 구체적 심리가 부족함에도 피고인에 대하여 병역법상 정당한 사유를 인정하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. [각주1] 검사는 항소이유서에 항소이유를 ‘심리미진'으로만 기재하였으나, 항소이유에 관한 형사소송법 제361 조의5는 ‘심리미진'은 별도의 항소이유로 정하고 있지 않고, 검사는 당심 제1회 공판기일에서 항소이유를 사실오인 및 법리오해로 진술하였으며, 검사 항소이유서의 전체적인 취지상 원심이 충분한 심리 없이 사실을 오인하고 법리판단을 그르쳐 무죄판결을 선고하였다는 주장으로 선해할 수 있으므로, 위와 같이 보아 판단한다. 2. 판단 가. 원심의 판단 원심은 양심적 병역거부와 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 관한 법리를 설시한 다음, 피고인이 여호와의 증인 신도로서 종교적 교리에 따라 병역의무를 이행할 수 없다는 양심은 그 신념이 깊고 확고하며 진실하여 진정한 것이라고 보고, 피고인이 현역입영통지에 불응한 데에는 병역법 제88조 제1항에서 정한 정당한 사유가 있으며, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 입영거부에 정당한 사유가 없다는 점을 인정하기에 부족하다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 나. 이 법원의 판단 1) 관련법리 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유'가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무의 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 고려해야 한다. 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다. 병역법위반 사건에서 정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명하여야 한다. 다만 진정한 양심의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명하는 것과 유사하다. 위와 같은 불명확한 사실의 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 존재를 주장·증명하는 것이 좀 더 쉬우므로, 이러한 사정은 검사가 증명책임을 다하였는지를 판단할 때 고려하여야 한다. 한편 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결). 2) 판단 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 이 사건 기록에 현출된 피고인의 소명자료를 종합하면, ① 피고인의 부모와 누나는 모두 여호와의 증인의 신도이고, 피고인은 모태신앙으로 어릴 때부터 부모의 영향을 받으며 생활한 점, ② 피고인은 만 11세이던 2008. 3. 29. 침례를 받아 정식으로 여호와의 증인의 신도가 된 점, ③ 피고인은 침례 이후 회중 또는 회중에 소속되어 모임에 참석하고, 전도봉사에 참여하여 왔으며, 2017. 9. 경 ‘봉사의 종’에 임명되었고, 2018. 9.경부터 정규 파이오니아(매월 일정시간 이상 전도하는 봉사자)로서 봉사하고 있는 점, ④ 여호와의 증인 종교단체는 교리상 전쟁에 참여하지 않으며, 신도들에게 병역의무의 이행을 거부하도록 교육하고 있고, 그리하여 신도들은 오랜 기간 동안 형사처벌을 감수하면서 병역 의무를 거부하여 온 점, ⑤ 피고인도 입영통지를 받은 후 병무청에 “여호와의 증인 2세로서 어렸을 때부터 성경의 원칙에 따라 훈련받았습니다. 마태 22장 29절의 말씀처럼 이웃을 제 자신처럼 사랑하기 위해 노력을 기울이고 있습니다. 마태 26장 52절의 ‘칼을 잡는 사람은 모두 칼로 망할 것’이라는 성경원칙에 근거하여 저는 전쟁무기에 의지하는 것은 물론 전쟁에 대한 연습을 하는 것은 이웃에 대한 사랑에 부합되지 않으며, 저의 양심에도 또한 부합되지 않는다고 확신합니다. 그래서 저는 양심에 따라 병역을 거부하는 바입니다”라는 취지의 통지문과 여호와의 증인 신도임을 확인하는 사실확인서를 제출한 점, ⑥ 피고인은 앞서 든 대법원 전원합의체 판결이 선고되기 이전에 병역법위반으로 고발되었는데, 수사기관 및 원심 법정에서 종교적 신념에 따른 정당한 병역거부임을 밝혔고 형사처벌의 위험도 감수하였으며, 이러한 의사는 당심에까지 유지되고 있는 점, ⑦ 피고인은 현재 마련된 대체복무제도에 따라 복무하겠다는 의사를 밝힌 점, ⑧ 피고인은 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없고, 평소 폭력적인 성향을 보였다고 볼 만한 자료도 없는 점 등이 인정된다. 이러한 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인은 여호와의 증인의 신도로서 종교적 신념에 근거하여 병역의무의 이행을 거부하고 있고, 이러한 피고인의 양심은 깊고 확고하고 진실한 것으로 보이며, 검사가 이에 반대되는 다른 사정을 증명하지 못하고 있는 이상, 피고인에게는 구 병역법 제88조 제1항(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것)에서 정한 정당한 사유가 인정된다(한편, 피고인이 2020년에 피파온라인4, 크레이지아케이드, 카트라이더, 메이플스토리 등의 온라인게임을 한 사실이 인정되나, 위 게임들은 폭력성이 짙은 게임으로 보기 어려운바, 이러한 이유로 피고인이 폭력적인 성향을 가졌다고 추단하거나, 전쟁과 살상을 반대하는 피고인의 양심의 진정성을 부정할 수는 없다). 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인이나 법리오해의 잘못은 없다. 3. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 판사 김청미(재판장), 홍유정, 이주일
병역법
양심적병역거부
여호와의증인
종교적신념
현역병
폭력성
2021-06-18
형사일반
군사·병역
대법원 2019도12110
군인등강제추행 / 무단이탈
대법원 제1부 판결 【사건】 2019도12110 가. 군인등강제추행[일부 변경된 죄명 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(업무상위력등에의한추행)], 나. 무단이탈 【피고인】 강AA 【상고인】 군검사 【변호인】 법무법인 신효 담당변호사 홍민결 【원심판결】 고등군사법원 2019. 7. 25. 선고 2018노231 판결 【판결선고】 2021. 6. 3. 【주문】 원심판결 중 군인등강제추행 및 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 위반(업무상 위력 등에 의한 추행) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 고등군사법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 군인등강제추행 및 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라고 한다) 위반(업무상 위력 등에 의한 추행) 부분에 관한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 1) 피고인은 ○군학생군사학교 ○○○○실장으로 근무하던 군인이고, 피해자 하사 ○○○는 위 ○○○○실에서 부사관으로 근무하던 군인이다. 2) 피고인은 2017. 7. 27. 22:00경 충북 ○○군 ○○읍에 있는 노상에서 피해자에게 “너와의 추억을 쌓아야겠다. 너를 업어야겠다.”라고 말하면서 갑자기 피고인의 양손으로 피해자의 양손을 잡아끌어 피고인의 어깨 위에 올리는 방법으로 피해자를 강제로 추행하였다. 3) 피고인은 2017. 8. 1. 오후 충북 ○○군 ○○읍에 있는 ○○골 산림욕장에서 피해자에게 “물 속으로 들어오라.”라고 말하였으나 피해자가 이를 거절하자, 피해자의 뒤로 다가가 갑자기 피해자를 안아 들어올리는 방법으로 피해자를 강제로 추행하였다. 4) 피고인은 2017. 8. 1. 저녁경 충북 ○○군 ○○읍에 있는 스크린야구장에서, 피고인으로부터 업무상 지휘와 근무평정을 받는 지위에 있는 피해자에게 야구 스윙을 가르쳐준다는 명목으로, 피해자의 뒤에서 피해자의 손을 잡고 안는 방법으로 업무상 피고인의 감독을 받는 피해자를 위력으로 추행하였다. 5) 피고인은 2017. 8. 31. 저녁경 충북 ○○군 ○○읍에 있는 ○○회관에서 피해자에게 “키를 재보자.”라고 말하면서 갑자기 피고인의 손으로 피해자의 팔을 잡아당겨 피해자를 피고인의 등 뒤에 세워 서로의 엉덩이가 닿은 상태에서 피고인의 손으로 피해자의 머리를 쓰다듬는 방법으로 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 피고인의 행위가 피해자의 성적 자유를 현저히 침해하는 추행행위라고 보기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 1) 피해자의 진술 중 범행 전 상황이나 범행 후의 정황 등에 대한 부분이 객관적 상황과 일치하지 않고 다소 과장되어 그대로 믿을 수는 없다. 2) 상관인 피고인이 부하인 피해자의 신체를 접촉하였다는 사실만으로 곧바로 추행행위라고 단정하여서는 안 된다. 3) 피고인의 행위는 모두 객관적으로 자연스러운 신체 접촉이 예상되는 상황이고, 성별차이가 있다는 이유만으로 자연스러운 신체 접촉이 성적 자기결정권을 현저히 침해하는 행위라거나 성적 도덕관념에 반하는 행위라고 볼 수 없다. 4) 피해자가 피고인의 행위를 강제적이라고 느낀 부분은 신체 접촉이 일어날 수밖에 없는 상황을 연출하는 피고인의 행동이 강제적이라고 생각했던 것으로 보이고, 피해자가 그로 인하여 수반되는 신체 접촉행위에 대한 별도의 폭력성을 진술하는 것으로 보이지 않는다. 5) 피해자의 진술에 의하더라도 피고인의 행위가 각 상황에서 동반될 것으로 예상되는 신체 접촉의 범위를 넘어 그 상황을 이용하여 성적인 수치심을 야기하는 다른 추행행위를 한 사실이 없다. 다. 대법원의 판단 1) 추행이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미한다. 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다. 그리고 강제추행죄 등의 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고, 그 외에 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014도17879 판결, 대법원 2020. 12. 24. 선고 2020도7981 판결 등 참조). 2) 피고인은 이 사건에서 이 부분 공소사실을 부인하면서도 적어도 다음과 같은 행위를 하였음을 인정하고 있다. 가) 피고인은 2017. 7. 27. 22:00경 충북 ○○군 ○○읍에 있는 노상에서 피해자에게 자신에게 업히라고 하면서 피해자의 팔을 잡았다. 나) 피고인은 2017. 8. 1. 오후 충북 ○○군 ○○읍에 있는 ○○골 산림욕장에서 피해자에게 물 속으로 들어오라고 하면서 피해자의 팔목과 어깨를 잡았다. 다) 피고인은 2017. 8. 1. 저녁경 충북 ○○군 ○○읍에 있는 스크린야구장에서 피해자에게 야구 스윙을 가르쳐주기 위하여 피해자의 뒤에서 피해자의 손을 잡았다. 라) 피고인은 2017. 8. 31. 저녁경 충북 ○○군 ○○읍에 있는 ○○회관에서 피해자에게 키를 재보자고 하면서 피해자의 팔을 잡아 피해자를 뒤로 세운 뒤 키를 쟀고 그 과정에서 자신의 손이 피해자의 머리에 닿았다. 3) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 인정하고 있는 행위만으로도 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위에 해당하며, 그로 인하여 피해자의 성적 자유를 침해하였다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고인의 행위는 추행에 해당하고, 추행행위의 태양이나 경과, 당시의 정황 등에 비추어 피고인의 추행의 고의도 충분히 인정할 수 있다. 가) 이 사건 당시 피고인은 임관하여 오랜 기간 복무한 만 ○○세의 남성군인이고, 피해자는 임관하여 약 1년간 복무한 만 ○○세의 여성 군인으로 같은 부대에서 근무하는 상관과 부하 관계였다. 나) 여성에 대한 추행에서 신체부위에 따라 본질적인 차이가 있다고 볼 수 없다(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도52 판결 참조). 피고인이 부하인 피해자에게, 업힐 것을 요구하거나 물 속으로 들어오게 하거나 키를 잴 것 등을 요구하면서 피해자의 신체를 접촉하는 행위는 그 행위태양에 비추어 객관적으로 성적 수치심을 일으키게 할 수 있는 행위이다. 다) 피해자가 2017. 7. 27. 피고인이 피해자에게 업힐 것을 요구하면서 손을 잡았을 때 즉시 항의하지는 않은 것으로 보인다. 그러나 피고인은 그날을 시작으로 총 4회에 걸쳐 한 달 남짓 동안 위와 같이 피해자의 동의가 없는 가운데 피해자와의 신체 접촉을 지속하였다. 라) 피고인은 이 부분 공소사실 관련 행위 외에도 그 기간에 부하인 피해자에게 수면실에서 함께 낮잠을 자자고 하거나 단둘이 식사할 것을 요구하는 등 피고인이 피해자에 대하여 업무 관계 이상의 관심 또는 감정을 가지고 있음을 드러내었다. 이에 비추어 피고인의 행위가 성적 만족을 얻으려는 목적 하에 이루어졌다고 충분히 추단할 수 있다. 마) 피해자는 피고인의 행위에 대하여 부정적 감정을 담아 이를 휴대전화에 기록하고 동료 군인들에게 그 사정을 말하였으며, 수사기관 및 법정에서도 피고인의 행위로 불괘감과 성적 수치심을 느꼈다고 진술하였다. 4) 그런데도 원심은 피고인의 행위가 피해자의 성적 자유를 현저히 침해하는 추행행위라고 보기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 군인등강제추행죄와 성폭력처벌법 위반(업무상 위력 등에 의한 추행)죄에서 추행 및 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 무단 이탈 부분에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 무단 이탈 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 무단 이탈의 고의 또는 사회상규에 위배되지 않는 행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 군인등강제추행 및 성폭력처벌법 위반(업무상 위력 등에 의한 추행) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장), 이기택, 박정화(주심), 김선수
군인
강제추행
추행
소령
2021-06-15
군사·병역
행정사건
대구지방법원 2019구단1383
추가상이처 인정거부처분취소
대구지방법원 판결 【사건】 2019구단1383 추가상이처 인정거부처분취소 【원고】 박○○, 대구, 소송대리인 변호사 정경원 【피고】 대구지방보훈청장, 소송수행자 ○○○ 【변론종결】 2021. 2. 26. 【판결선고】 2021. 3. 26. 【주문】 1. 원고의 주위적 청구를 기각한다. 2. 피고가 2018. 1. 2. 원고에 대하여 한 추가 상이처 불인정 처분 중 보훈보상대상자 요건 비해당 결정 부분을 취소한다. 3. 소송비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 부담한다. 【청구취지】 주위적으로, 피고가 2018. 1. 2. 원고에 대하여 한 추가 상이처 불인정 처분 중 국가유공자 요건 비해당 결정 부분을 취소한다. 예비적으로, 주문 제2항 기재와 같다.1) [각주1] 원고는 피고가 2018. 1. 2. 원고에 대하여 한 추가 상이처 불인정 처분의 취소를 구하고 있다. 그런데 위 처분은 추가 상이처에 대한 국가유공자 비해당 결정 및 보훈보상대상자 비해당 결정이 합하여 진 것이므로, 원고는 위 두 결정의 취소를 모두 구한 것으로 보인다. 나아가 두 처분의 취소는 동시에 인정될 수 없는 양립 불가능한 관계에 있고, 병합의 형태가 단순 병합인지 주위적·예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2015두38313 판결 참조). 따라서 원고가 위와 같이 주위적·예비적 청구를 한 것으로 선해한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 1986. 10. 8. 입대하여 ○○지방경찰청 제○○에서 의무경찰로 복무하다가 1989. 1. 19. 만기전역 하였다. 나. 원고는 1987. 2. 10.경 전주역 앞 광장에서 대통령 후보 유세의 경비 업무 및 상황 진압작전을 수행하는 과정에서 시위대가 휘두른 돌, 각목 등에 얼굴을 맞아(이하 ‘이 사건 사고’라 한다) 상악 좌측 중절치(21번), 측절치(22번), 견치(23번) 파절, 하악 좌측 측절치(32번) 탈락 및 하악 좌측 견치(33번) 파절(이하 위 치아들을 ‘이 사건 제1 치아’라 하고, 각 치아를 지칭할 때에는 번호로 칭한다) 등 상해를 입었다. 다. 원고는 1987. 12. 22.경 이 사건 제1 치아 5개를 발치하고, 상악 우측 측절치(12번), 상악 우측 중절치(11번) 및 상악 좌측 제1 소구치(24번)를 지대치로 하는 6본 브리지 시술 및 하악 우측 중절치(41번), 하악 우측 중절치(31번) 및 하악 좌측 제1 소구치(34번)를 지대치로 하는 5본 브리지 시술을 받았다. (이하 지대치로 사용된 위 6개의 치아들을 ‘이 사건 제2 치아’라고 하고, 각 치아를 지칭할 때에는 번호로 칭한다). 라. 원고는 2002. 5.경 피고에게 ‘이 사건 제1 치아에 대한 절치골절, 구순부 열창(이하 ’이 사건 최초 상이‘라 한다)’를 신청상이로 하여 국가유공자 등록 신청을 하였으며, 피고는 그 무렵 원고에 대하여 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(이하 ‘국가유공자법’이라 한다)에서 정한 공상군경에 해당한다는 결정을 하였고(다만, 착오로 33번 치아가 아닌 31번 치아에 대한 상이가 인정되었다), 원고는 2008. 3. 26.경 상이등급구분 신체검사에서 7급으로 판정되어 공상군경으로 등록되었다. 마. 원고는 2017. 9. 8. 이 사건 제1 치아와 이 사건 제2 치아를 합한 11개 치아에 대한 치아 손상을 신청 상이로 하여 피고에게 추가 상이처 인정 신청을 하였다. 바. 피고는 2018. 1. 2. 이 사건 제2 치아에 대한 치아손상(이하 ‘이 사건 추가 상이’라 한다)에 대하여 군 직무수행이나 교육훈련과 상당인과관계가 되어 발병 또는 악화되었다고 인정하기 어렵다는 사유로 국가유공자법이 정한 전·공상 군경요건 및 보훈보상대상자 지원에 관한 법률(이하 ‘보훈보상자법’이라 한다)이 정한 재해부상군경 요건에 해당하지 아니한다는 내용의 추가 상이처 불인정 처분(원고가 추가 상이 인정신청을 하면서 ‘11개 치아 손상’을 신청 상이로 기재하였으나, 원고의 신청 내용은 이미 국가유공자로 인정된 이 사건 최초 상이 이외에 이 사건 추가 상이를 추가로 인정해 달라는 취지임이 명백하므로, 피고의 추가 상이처 불인정 처분 역시 ‘이 사건 추가 상이’를 추가 상이로 인정할 수 없다는 내용의 처분으로 봄이 타당하다. 이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. [인정근거] 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1 내지 8호증, 제15, 16호증의 각 기재(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 이 사건 추가 상이는 이 사건 사고 당시 발생하였거나, 이 사건 제2 치아가 이 사건 사고 당시 외상의 충격으로 많이 약해진 상태에서 이 사건 제1 치아에 대한 지대치로 사용되다가 더 이상 사용할 수 없는 상황에 이르게 된 것이므로, 이 사건 추가 상이 역시 군 직무수행 과정에서 발생한 상이이거나 군 직무수행으로 인하여 악화된 것이어서 군 직무수행과 상당인과관계가 있다고 할 것이다. 그럼에도 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다. 나. 인정사실 1) 원고의 치아 치료 경과 및 현재 상태 가) 원고는 2002. 4. 12. ○○치과의원에서 ‘치아 파절, 치조 골염’이라는 진단을 받았다. 원고에 대한 ○○치과의원의 상해진단서에 ‘2002. 4. 현재 지대치인 상악 우측 중절치(11번), 측절치(12번), 하악 우측 중절치(41번) 및 인접 치아 치조골염으로 통증 호소하여 재차 발치 후 상악 11번, 하악 10번의 포세린 계속 가공 의치를 하여야 함. 현재 치조골염은 사고 당시 상해의 여파로 병변된 것으로 보임’이라고 기재되어 있다. 나) 원고는 2002. 12. 18. 치과의원에서 ‘치조골 상실에 의한 치아동요’라는 진단을 받았다. 원고에 대한 ○○치과의원의 진단서에 ‘상악 좌측 제1소구치(24번), 상악 우측 중절치(11번), 측절치(12번), 하악 좌측 중절치(31번) 및 제1 소구치 (34번), 하악 우측 중절치(41번) 및 측절치(42번)의 발거가 필요할 것으로 사료되고, 항후 보철적 치료를 요함’ 라고 기재되어 있다. 다) 원고는 2008. 2. 1.경 ○○치과에서 ‘만성 치주염’ 진단을 받았다. 원고에 대한 ○○치과의 진단서에 ‘하악은 5본 브리지를 20년 전부터 하고 있었으나, 그 중 하악 좌측 중절치(31번)의 치주 질환으로 발치해야 할 상태임. 3개의 지대치 중 1개만 그렇게 된 것으로 보아 환자의 관리 소홀이라기 보다는 최초 외상 당시의 충격으로 많이 약해진 상태에서 보철치료가 된 것으로 사료됨. 따라서 하악의 경우 2~3개의 임플란트가 필요한 상태임’이라고 기재되어 있다. 라) 원고는 2007. 8. 24.경 상악 전치부의 브리지 보철물을 제거하고 11번 치아를 발치하는 시술을 받았고, 2008. 11. 8.경 12번, 22번, 23번 치아에 임플란트를 하였으며, 2020. 7. 16.경 하악 전치부의 기존 브리지 보철물을 제거한 후 31번, 41번 치아를 발치하였다. 마) 현재 원고의 상악 치아 중 21번, 22번, 23번 치아(상이로 인정받은 치아)와 11번, 12번, 24번 치아(지대치로 사용한 치아)는 모두 발치된 상태이고, 11번, 12번, 21번, 22번, 23번 5개 치아에 임플란트 브리지가 되어 있고, 24번 치아는 캔틸레버 보철 형태로 수복되어 있는 상태이다. 원고의 하악 치아 중 33번, 32번, 31번, 41번은 발치된 상태로 33번부터 41번까지 치아에 임플란트 브리지를 하기 위하여 기둥을 식립 한 상태이고, 34번 치아는 크라운으로 수복된 상태이다. 2) 이 법원 감정의의 의학적 견해 가) 지대치로 사용된 이 사건 제2 치아에 대한 손상은 치수염 및 치주염으로 보인다. 이 사건 제2 치아에 대한 손상(질환)의 발병 원인을 명확히 단정하기 어렵다. 나) 브리지 시술의 지대치로 오랫동안 사용된 치아의 파절 및 손상은 예상 가능한 자연스러운 현상이다. 다) 적절한 치료나 관리를 통하여 지대치에 발생할 수 있는 치아 손상이나 질환을 모두 완화하거나 예방할 수는 없다. 라) 브리지 시술시 지대치에는 자연치를 삭제하여 브리지를 씌울 수 있는 공간을 만들게 되며, 지대치로 사용되는 치아가 오랜 기간이 지나면 이차우식증, 치주염 등이 유발되어 치아의 치료나 발치를 요하게 될 수 있다. 마) 원고의 지대치에 발생한 손상은 세월에 따른 예상 가능한 손상 및 발병이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 을 제11, 12, 13, 14호증의 각 기재, 이 법원의 대한치과의사협의장에 대한 진료기록감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지 나. 판단 1) 이 사건 추가 상이가 국가유공자 요건에 해당하는지 여부(주위적 청구 부분) 가) 국가유공자법 제4조 제1항 제6호는, ‘국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호’(이하 ‘국가의 수호 등’이라 한다)와 직접적인 관련이 있는 직무수행이나 교육훈련 중 상이(질병을 포함한다)를 입었을 것을 공상군경으로 인정하기 위한 요건의 하나로 규정하고 있다. 이러한 법의 취지에 따라, 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령(이하 ‘국가유공자법 시행령’이라 한다) 제3조 [별표 1] 제2호는 ‘직무수행 또는 직무수행과 직접 관련된 실기·실습·교육훈련이 직접적인 원인이 되어 발생한 사고 또는 재해’, ‘직무수행 또는 교육훈련이 직접적인 원인이 되어 급성으로 질병이 발생하였다고 의학적으로 인정된 질병’ 등을 국가유공자 요건의 기준으로 정하고 있다. 위 법령의 규정 및 입법취지 등에 의하면, 국가유공자법에 의한 공상군경으로 인정되기 위하여 필요한 ‘직접적인 원인관계’는 단순히 직무수행 또는 교육훈련과 상이 사이에 상당인과관계가 있는 것만으로는 부족하고, 그 상이가 국가의 수호 등과 직접적인 관련이 있는 직무수행 또는 교육훈련을 주된 원인으로 하는 것이어야 한다고 봄이 타당하다. 따라서 상이에 직무수행이나 교육훈련이 일부 영향을 미쳤더라도 본인의 과실 또는 사적인 사정이 그 발생 원인에 상당한 정도로 경합한 경우, 주로 본인의 체질적 소인이나 생활습관에 기인한 경우 또는 기존의 질병이 직무수행이나 교육훈련으로 인하여 일부 악화된 것에 불과한 경우 등과 같이 직무수행이나 교육훈련이 그 사망이나 상이의 주된 원인이 되었다고 볼 수 없는 경우에는, 국가유공자법령에 정한 국가유공자 요건의 인정 범위에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2014두46034 판결 등 참조). 나) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보면, 이 사건 제2 치아는 이 사건 사고로 직접 손상을 입은 치아는 아니고, 이 사건 제1 치아의 보철치료를 위한 지대치로 사용된 치아들인 바, 원고가 제출한 증거들만으로는, 원고가 수행한 군 직무수행이 이 사건 추가 상이의 주된 원인이 되었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 상이가 국가유공자 보훈대상인 추가 상이에 해당한다는 원고의 주장은 이유 없다. 2) 이 사건 추가 상이가 보훈보상대상자 요건에 해당하는지 여부(예비적 청구 부분) 가) 보훈보상대상자에 해당하기 위한 직무수행 또는 교육훈련과 부상·질병 사이의 상당인과관계는 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명하여야 하는 것은 아니고 제반 사정을 고려할 때 교육훈련 또는 직무수행과 그 부상·질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 그 증명이 있다고 보아야 한다. 또한 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병이나 기존질병이 훈련 또는 직무의 과중 등이 원인이 되어 자연적인 진행속도 이상으로 급격하게 악화된 때에도 그 증명이 있는 경우에 포함되는 것이며, 교육훈련 또는 직무수행과 그 부상·질병과의 인과관계의 유무는 보통의 평균인이 아니라 당해 군인 등의 건강과 신체조건을 기준으로 판단하여야 한다. 다만 그 증명은 이를 주장하는 측에서 하여야 한다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2016두59263 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012두25040 판결 등 참조). 나) 위 관련 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 살피건대, 위 인정사실 및 앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 추가 상이와 원고의 군 직무수행과 사이에 상당인과관계가 인정된다고 봄이 타당하다. ① 원고는 이 사건 최초 상이로 인하여 브리지 시술을 받았고, 브리지 시술에 사용된 지대치인 이 사건 제2 치아에 추가 손상(이 사건 추가 상이)을 입게 되었다. ② 브리지 시술에 사용되는 지대치의 경우 자연치를 삭제하여 브리지를 씌울 수 있는 공간을 만들게 되며, 지대치로 사용되는 치아가 오랜 기간이 지나면 이차우식증, 치주염 등이 유발되어 치아의 치료나 발치를 요하게 될 수 있다는 것이 이 법원 감정의의 의학적 견해이다. ③ 원고는 2002년도에 이미 지대치로 사용된 치아들에 치조골염으로 통증을 호소하고 있으므로 그 치아들을 재차 발치해야 한다는 진단을 받았다. 위 진단 당시 원고의 나이가 만 37세에 불과한 점, 원고가 통증을 호소한 부위는 브리지 시술을 한 치아 부위인 점, 손상이 생긴 이 사건 제2 치아는 저작력을 크게 받거나 많이 사용되는 부위가 아닌 앞쪽 부위인 점, 이 사건 제2 치아는 이 사건 사고 당시 크게 손상을 입은 이 사건 제1 치아의 인접 치아들이어서 이 사건 사고 당시 이 사건 제2 치아 역시 일부 손상을 입거나 약화되었을 가능성도 배제할 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 치주염의 발생에 개인의 위생상태, 흡연, 연령, 전신질환 등 개인의 체질적 소인이나 생활습관이 영향을 미칠 수 있다는 점을 감안한다고 하더라도, 이 사건 최초 상이로 인한 브리지 시술로 인하여 지대치로 사용된 이 사건 제2 치아의 약화, 잇몸 염증 등이 발병 또는 자연적인 진행 속도 이상으로 급격하게 악화된 것이라고 봄이 타당하다. ④ 원고에 대하여 2008. 2. 1.경 ‘만성 치주염’ 진단을 한 의사도‘’하악 좌측 중절치의 치주 질환으로 발치해야 할 상태임. 3개의 지대치 중 1개만 그렇게 된 것으로 보아 환자의 관리 소홀이라기 보다는 최초 외상 당시의 충격으로 많이 약해진 상태에서 보철치료가 된 것으로 사료됨‘이라고 판단하였다. ⑤ 따라서 원고가 군 직무수행 도중 이 사건 사고로 이 사건 최초 상이를 입고 그로 인하여 브리지 시술을 받은 이상 이 사건 추가 상이 역시 군 직무수행과 상당인과관계가 있다고 봄이 타당하다. 다) 그렇다면, 이 사건 처분 중 이 사건 추가 상이에 관하여 보훈보상대상자 요건에 해당하지 아니한다고 본 부분은 위법하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최서은
보훈보상대상
의무경찰
시위진압
2021-06-15
형사일반
군사·병역
대법원 2021도2650
상관특수상해
대법원 제1부 판결 【사건】 2021도2650 상관특수상해 【피고인】 A 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이정훈(국선) 【원심판결】 고등군사법원 2021. 2. 4. 선고 2020노347 판결 【판결선고】 2021. 4. 29. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 군사법원법 제72조에 의하면 재판은 재판관인 군판사가 작성한 재판서로 하여야 하고, 제75조에 의하면 재판서에는 재판한 재판관이 서명날인하여야 하며(제1항), 재판장 외의 재판관이 서명날인할 수 없을 때에는 재판장이 그 사유를 부기하고 서명날인하여야 하므로(제2항), 이러한 재판관의 서명날인이 없는 재판서에 의한 판결은 군사법원법 제442조 제1호가 정한 ‘판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있는 때’에 해당하여 파기되어야 한다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도12358 판결 참조). 이는 서명한 재판관의 인영이 아닌 다른 재판관의 인영이 날인되어 있는 경우에도 마찬가지이다. 기록에 의하면, 원심법원은 제2회 공판기일에서 판결서에 의하여 원심판결을 선고하였으나 원심판결서에 재판관인 군판사 B의 서명 옆에 다른 재판관인 군판사 C의 인영이 날인되어 있는 사실을 알 수 있으므로, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있어 이를 그대로 유지할 수 없다. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장), 박정화, 김선수(주심), 이흥구
판결문
날인
상관특수상해
2021-06-11
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