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서울남부지방법원 2020고합500, 2020고합586(병합)
공직선거법위반 / 무고
서울남부지방법원 제11형사부 판결 【사건】 2020고합500 공직선거법위반, 2020고합586(병합) 무고 【피고인】 양○○ (6*년생, 여) 【검사】 최○○(기소), 김○○(공판) 【변호인】 법무법인 A, 담당변호사 김○○, 남○○ 【판결선고】 2022. 1. 20. 【주문】 피고인을 판시 공직선거법위반죄에 대하여 벌금 3,000,000원에, 판시 무고죄에 대하여 징역 8월에 각 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 범 죄 사 실 [2020고합500] 피고인은 2020. 4. 15. 실시된 제21대 국회의원 선거에 ◎◎◎◎◎당의 비례대표 선거용 연합정당인 ◇◇◇◇◇당의 비례대표 후보자로 입후보하여 당선된 사람이다. 누구든지 당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 유리하도록 후보자, 후보자의 배우자 또는 직계존비속의 출생지·가족관계·신분·직업·경력등·재산·행위·소속단체, 특정인 또는 특정단체로부터의 지지 여부 등에 관하여 허위의 사실을 공표하여서는 아니 된다. 피고인은 2005. 3. 5.경 송○○과 함께 서울 송파구 송파동 상가 건물을 공동으로 매수하면서 피고인의 지분 중 일부를 동생인 양△△에게 명의신탁하기로 하고, 피고인의 지분을 4/10, 송○○의 지분을 3/10, 양△△의 지분을 3/10으로 하여 소유권이전등기를 경료하였다. 피고인은 2006. 6.경 위 양△△ 명의로 된 대지 지분 중 1/10을 위 송○○에게 넘겨주고, 2011. 6.경 위 상가건물을 헐고 6증 건물을 신축한 다음 신축 건물에 대하여 피고인 지분 6/10, 송○○ 지분 4/10으로 등기함으로써 결국 피고인은 대지와 건물 지분 6/10을 소유하게 되었다(등기부 상 대지는 피고인 명의로 4/10 지분, 양△△ 명의로 2/10 지분을 보유하고, 건물은 피고인 명의로만 6/10 지분을 보유한 것이다). 그러므로 피고인이 2019. 12. 31. 기준으로 신고하여야 할 재산은 피고인 및 가족 명의로 보유하고 있는 9,201,436,000원과 양△△ 명의로 차명 보유하고 있는 위 대지 2/10 지분 가액 527,768,800원[= 163.7㎡(대지 면적) × 2/10(지분율) × 16,120,000원(2019년 개별공시지가)] 상당을 합한 9,729,204,800원 상당이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 3. 27.경 과천시 ○○○로 중앙선거관리위원회에서 ◇◇◇◇◇당 당직자를 통하여 제21대 국회의원 선거 공직선거후보자 재산신고를 하면서, 당선될 목적으로 위 양△△에게 명의신탁하여 차명으로 보유 중인 위 상가 건물 대지 2/10 지분 및 가액 527,768,800원을 누락시킨 채1)재산총액을 9,201,436,000원으로 허위 기재한 공직선거후보자재산신고서를 제출함으로써 위와 같은 명의신탁 사실을 알지 못하는 중앙선거관리위원회 직원으로 하여금 그 무렵 중앙선거관리위원회 인터넷 홈페이지에 피고인의 위와 같은 허위 재산내역이 기재된 재산신고서와 후보자 명부를 게시하게 하여 일반인들이 열람할 수 있도록 하였다. [각주1] 중앙선거관리위원회는 ‘공직선거후보자 재산신고서 작성요령'에서 신고대상재산 부동산에 사실상 소유권이 포함되는 점을 명시하고, 명의신탁 등으로 등기명의인이 아니면서 사실상 소유하고 있는 경우, 비고란에 ‘사실상 소유'라고 표시하고 ‘등기부상의 소유명의인 및 관계'를 기재하도록 하고 있다. 이로써 피고인은 당선될 목적으로 피고인에게 유리하도록 국회의원선거 후보자인 피고인의 재산에 관하여 허위의 사실을 공표하였다. [2020고합586] 피고인은 2020. 4. 15. 제21대 국회의원선거에 ◇◇◇◇◇당 비례대표 후보로 출마하여 당선된 사람이다. 피고인은 2020. 4.초경 ◇◇◇◇◇당 및 ◎◎◎◎◎당으로부터 제21대 국회의원 선거 비례대표 후보자 추천 및 검증 과정에서 드러난 명의신탁 및 재산신고 누락 사실에 관하여 진상조사를 받고, 그 결과 2020. 5. 6.경 공직선거법위반 등으로 고발을 당하는 과정에서 위 고발장이 접수되기 전에 ◇◇◇◇◇당에서 자신을 고발하려 한다는 정황을 미리 알게 되자 고발인 측을 압박하기 위해 고발 관계자들과 이와 관련한 취재 및 보도를 하였던 기자들을 상대로 무고할 것을 마음먹었다. 이에 피고인은 2020. 5. 초경 서울 서초구 법원로 소재 법무법인 **** 피고인의 사무실에서 ‘◇◇◇◇◇당 대표 우@@, 대변인 제@@, 검증팀장 장@@, 보좌관 서@@은 피고인이 명의신탁으로 재산을 증식한 사실이 없음에도 불구하고, 2020. 4.경 ◇◇◇◇◇당의 진상조사 과정에서 확보한 녹취록과 대질조사 문답서를 *** 정@호, 하@@ 기자에게 유출하고, 위 기자들이 그 자료를 활용하여 2020. 4. 27. 및 2020. 4. 29.경 *** 뉴스를 통해 피고인이 서울 강남구 대치동 소재 아파트, 서울 송파구 송파동 소재 상가, 서울 송파구 소재 ○○○○ 아파트, 서울 용산구 소재 오피스텔 등을 명의신탁하여 차명 보유하는 방법으로 재산을 증식하였고, 2017. 7.경 위 오피스텔 세입자로부터 주거침입죄로 신고를 당하자 피고인 스스로 경찰에서 소유 사실을 인정하였음에도 취재진에게는 여동생이 실제 소유자라고 말하여 피고인이 거짓말을 하고 있는 것처럼 보도하는 등 방법으로 우@@, 제@@, 장@@, 서@@, 정@호, 하@@가 공모하여 허위사실을 적시하여 피고인의 명예를 훼손하였다'는 내용의 고소장을 작성한 다음, 2020. 5. 6.경 서울 양천구 ○○로 *** 서울남부지방검찰청 종합민원실에서 변호인 정○○을 통해 그 곳 담당 직원에게 위 고소장을 제출하였다. 그러나 사실은 피고인은 남동생 양△△의 명의로 위 대치동 소재 아파트 및 송파동 소재 상가 대지지분을, 어머니 이@단 명의로 위 ○○○○ 아파트를, 여동생 양##의 명의로 위 오피스텔을 각각 차명으로 보유 중이거나 보유하였던 사실이 있었다. 이로써 피고인은 우@@, 제@@, 장@@, 서@@, 정@호, 하@@로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 이들을 무고하였다. 증거의 요지 생략 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제250조 제1항(허위사실공표의 점, 벌금형 선택), 형법 제156조(무고의 점, 징역형 선택) 1. 경합범의 분리 선고 공직선거법 제18조 제3항, 제1항 제3호(공직선거법위반죄에 대한 형과 무고죄에 대한 형을 분리하여 선고함) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(공직선거법위반죄에 대하여) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(무고죄에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항(공직선거법위반죄에 대하여) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 각 공소사실은 피고인이 남동생 양△△ 명의로 서울 송파구 송파동 소재 상가(서울 송파구 송파동 대 163.7㎡ 대지와 그 지상 건물을 말한다. 이하 ‘이 사건 송파동 상가’라 한다)의 대지지분과 서울 강남구 대치동 소재 아파트(서울 강남구 대치동 *** 지상 ○○아파트 *동 ****호를 말한다. 이하 ‘이 사건 대치동 ○○아파트’라 한다) 지분을, 모 이@단 명의로 서울 송파구 소재 ○○○○ 아파트(서울 송파구 잠실동 등 지상 ○○○○아파트 ***동 201호를 말한다. 이하 ‘이 사건 ○○○○아파트’라 한다)를, 여동생 양## 명의로 서울 용산구 소재 오피스텔(서울 용산구 한강로 ****** 용산 ***동 ***호를 말한다. 이하 ‘이 사건 용산 오피스텔’이라 한다)을 각 차명으로 보유하였거나 보유하고 있다는 것을 전제로 하나, 위 각 부동산을 명의신탁하거나 차명으로 보유한 사실이 없다. 따라서 이 사건 공소사실을 인정할 수 없다.2)그 구체적인 이유는 다음과 같다. [각주2] 피고인 및 변호인은 2021. 3. 9.자 변호인의견서에서, 이 사건 무고의 공소사실에 관하여, 피고인의 고소 내용 가운데 피고인이 ◇◇◇◇◇당에 제출한 문답서가 *** 정@호, 하@@ 기자에게 유출하였다는 것은 진실한 사실이라는 주장도 하였다. 그러나 이 사건 무고의 공소사실은 ‘그러나 사실은 피고인은 남동생 양△△의 명의로 위 대치동 소재 아파트 및 송파동 소재 상가 대지지분을, 어머니 이@단 명의로 위 ○○○○ 아파트를, 여동생 양##의 명의로 위 오피스텔을 각각 차명으로 보유 중이거나 보유하였던 사실이 있었다’라고만 되어 있어 피고인의 고소 내용 가운데 위 문답서가 유출되었다는 부분이 무고의 대상이라는 것은 아니다. 따라서 이 부분 주장은 기소되지 않은 부분에 관한 것이다. 가. 이@단은 생전에 자녀들에게 증여할 목적으로 자녀들 명의로 부동산을 매수하여 관리하였다. 즉 이@단은 1973경부터 안양에 토지를, 1974년경부터 피고인의 부 양%% 명의로 서울 동대문구에 토지 및 건물을, 피고인의 남동생 양$$ 명의로 서울 동대문구에 건물을 소유하다가 2003년경에는 안양의 토지를, 2002년경에는 동대문구의 토지와 건물들을 매각하였고, 2003년경 간암 진단을 받은 후에는 2004년경 양$$이 결혼할 때 서울 서초구 방배동에 아파트를 매수하는 자금을 지원하였다. 이@단은 양$$과 마찬가지로 양##에게 이 사건 용산 오피스텔을, 피고인과 양△△에게도 이 사건 송파동 상가와 이 사건 대치동 ○○아파트의 매수 자금을 지원한 것이다. 나. 피고인과 양△△는 이@단의 뜻에 따라 이 사건 대치동 ○○아파트와 이 사건 송파동 상가를 공동 매수하였다. 즉, 이@단은 양△△가 부동산을 임의로 매도하지 못하도록 피고인과 양△△가 이 사건 송파동 상가와 이 사건 대치동 ○○아파트에 대하여 공동매수인으로 지분등기하도록 한 것이다. 이 사건 대치동 ○○아파트와 이 사건 송파동 상가를 매수할 때, 피고인은 서울 서초구 방배동 **아파트3)(이하 ‘방배동 **아파트’라고만 지칭한다)의 매도대금과 대출금, 이@단은 안양 토지, 동대문구 토지 및 건물의 매도대금을 각 매수 자금으로 사용하였다. [각주3] 서울 서초구 방배동 지상 방배동 **아파트 A동 ****호이다. 2007년경 리모델링 후 ‘******* 아파트’로 명칭이 바뀌었다. 다. 피고인은 1993년경 개업한 변호사로서 2005년 당시 수입으로는 이 사건 송파동 상가와 이 사건 대치동 ○○아파트의 양△△ 명의 지분의 매수대금까지 부담할 능력이 없었고, 그렇게 할 동기도 없었다. 라. 이 사건 ○○○○아파트 중 1/2 지분은 이@단이 소유하다 사후 피고인에게 상속된 재산이지 피고인이 이@단에게 명의신탁하였던 재산이 아니다. 즉, 이@단으로부터 생전에, 양$$은 방배동 아파트를, 양##은 이 사건 용산 오피스텔과 유학자금을, 양△△는 이 사건 송파동 상가와 이 사건 대치동 ○○아파트의 지분과 생활비를, 피고인은 방배동 **아파트, ##아파트4)(이하 ‘##아파트’라고만 지칭한다) 취득자금 일부를 증여 받았다. 피고인의 형제들 사이에는 이@단의 사망 후 피고인을 제외한 나머지 형제들이 이@단으로부터 생전에 약 5억 원 정도씩 증여를 받았다는 데에 의견이 일치되어 이를 전제로 상속재산을 나누기로 하되, 이@단에 대하여 경제적 지원 및 봉양을 많이 한 피고인이 이@단 명의였던 이 사건 ○○○○아파트의 1/2지분을 단독 상속하는 데에 합의하였고, 위와 같은 합의에 상당한 시간이 소요되어 상속등기는 이@단의 사망 이후 3년이 지나 마쳐졌다. [각주4] 피고인의 배우자 이&&가 소유한 서울 서초구 서초동 ##아파트 **동 205호이다. 마. 피고인에게는 부동산을 다른 형제들에게 명의신탁할 동기가 없다. 즉 피고인의 형제관계가 원만하지 않고, 피고인이 명의신탁을 하여 취할 수 있는 이득을 생각하기 어려우며, 복잡하게 지분등기를 할 이유도 없다. 2. 인정 사실 가. 피고인의 가족관계 양%%과 이@단은 피고인의 부모이다. 피고인은 남동생으로 양$$, 양△△가 있고, 여동생으로 양##이 있다. 피고인의 모 이@단은 2015. 11. 24. 사망하였다. 나. 이 사건 각 부동산의 취득 및 매각 1) 이 사건 송파동 상가 가) 2005. 5. 25.경 이 사건 송파동 상가의 3/10 지분에 관하여 송○○ 명의로, 3/10 지분에 관하여 양△△ 명의로, 4/10 지분에 관하여 피고인 명의로 각 2005. 3. 5 자 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 나) 이후 이 사건 송파동 상가에 관한 송○○ 명의 1/10 지분에 관하여 2006. 5. 30. 이@애 명의로, 양△△ 명의 3/10 지분 중 1/10 지분에 관하여 2007. 1. 16. 송○○ 명의로 각 지분이전등기가 마쳐졌고, 위 이@애 명의 지분은 2007. 11. 16. 송@화 명의를 거쳐 송○○ 명의로 다시 지분이전등기가 마쳐졌다. 이로써 당시 이 사건 송파동 상가의 소유권 4/10 지분에 관하여는 송○○ 명의로, 2/10 지분에 관하여는 양△△ 명의로, 4/10 지분에 관하여는 피고인 명의로 등기가 마쳐졌다. 다) 이 사건 송파동 상가의 건물에 관하여는 건물 철거 및 신축이 이뤄졌고, 2011. 6. 16. 그 건물 소유권 4/10 지분에 관하여 송○○ 명의로, 6/10 지분에 관하여 피고인 명의로 각 소유권보존등기가 마쳐졌다(결국 이 사건 송파동 상가의 대지에 관하여는 소유권 4/10 지분에 관하여는 송○○ 명의의, 2/10 지분에 관하여는 양△△ 명의의, 4/10 지분에 관하여는 피고인 명의의 등기가 마쳐졌고, 이 사건 송파동 상가의 신축 건물에 관하여는 소유권 4/10 지분에 관하여 송○○ 명의의, 6/10 지분에 관하여 피고인 명의의 등기가 마쳐졌다). 라) 송○○ 명의인 이 사건 송파동 상가 소유권 4/10 지분은 임의경매개시 결정을 거쳐 2018. 4. 19. 엄@용에게 매각되어 2018. 4. 23. 엄@용 명의로 지분이전등기가 마쳐졌다. 마) 엄@용은 피고인 및 양△△의 위임을 받아 21대 국회의원 선거가 치러지고 난 후인 2020. 5. 4.경 이 사건 송파동 상가 지분 전부를 이@헌에게 매매대금 37억 7,000만 원에 매도하는 매매계약을 체결하여 2020. 9. 15.경 이@헌 명의로 소유권 이전등기가 마쳐졌다. 2) 이 사건 대치동 ○○아파트 가) 이 사건 대치동 ○○아파트에 관하여는 2005. 6. 3.경 2005. 3. 23.자 매매계약을 원인으로 하여 그 소유권 1/2 지분에 관하여 양△△ 명의의, 나머지 1/2 지분에 관하여 피고인 명의의 각 지분이전등기가 마쳐졌다. 나) 이 사건 대치동 ○○아파트에 관하여는 2016. 6. 10.경 2016. 5. 13.자 매매계약을 원인으로 하여 그 소유권 1/2 지분에 관하여 이@훈 명의의, 나머지 1/2 지분에 관하여 김@정 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 3) 이 사건 아파트 가) 이 사건 ○○○○아파트에 관하여는 2007. 1. 3.경 2006. 10. 24.자 매매계약을 원인으로 하여 그 소유권 1/2 지분에 관하여 김@극 명의의, 나머지 1/2 지분에 관하여 이@단 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 나) 이@단은 2015. 11. 24. 사망하였음은 앞서 본 바와 같다. 이@단의 사망 후, 공동상속인인 피고인과 양%%, 양##, 양$$, 양△△ 사이에 피고인이 이@단 명의인 이 사건 ○○○○아파트 소유권 1/2 지분을 단독으로 상속하되, 나머지 공동상속인들은 위 재산에 관한 권리를 모두 포기하기로 하는 상속재산분할협의가 성립하였다. 이에 따라 이@단 명의인 이 사건 ○○○○아파트 소유권 1/2 지분에 관하여 2018. 11. 5. 위 상속재산분할협의를 원인으로 하는 피고인 명의의 지분이전등기가 마쳐졌다. 다) 이 사건 ○○○○아파트의 공유자인 피고인과 김@극은 2019. 8. 6. 주식회사 ○○○○○에게 이 사건 ○○○○아파트를 매매대금 20억 3,000만 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 2019. 12. 12. 주식회사 ○○○○○ 명의로 소유권 이전등기가 마쳐졌다. 4) 이 사건 용산 오피스텔 가) 양##의 명의로 2005. 4. 4.경 이 사건 용산 오피스텔에 관하여 분양대금 4억 9,195만 9,000원으로 하는 분양계약이 체결되었다. 이 사건 용산 오피스텔에 관하여는 2008. 12. 24. 위 분양계약을 원인으로 하여 양## 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 나) 이 사건 용산 오피스텔에 관하여 2018. 6. 5.경 2018. 4. 23.자 매매계약을 원인으로 하여, 김@민 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 다. 비례대표 국회의원 후보자 등록 및 재산 신고 1) ◎◎◎◎◎당은 2020. 4. 15. 실시될 예정인 21대 국회의원 선거를 앞두고 비례대표 국회의원 후보자의 공모를 진행하여 131명의 신청을 받았다. ◎◎◎◎◎당은 서류심사를 통하여 후보자를 40명으로 압축하였고, 2020. 3. 11. 국민공천심사단의 투표를 통해서 일반경쟁 분야 비례대표 국회의원 후보자 21명(여성 13명, 남성 6명)을 선정하였으며, 2020. 3. 14. 중앙위원 투표를 통하여 비례대표 순번을 정하였다. 피고인은 ◎◎◎◎◎당의 비례대표 국회의원 후보자 순위 5번으로 정해졌다. 2) ◎◎◎◎◎당은 이후 자당의 비례대표 국회의원 후보자들이 ◇◇◇◇◇당의 비례대표 국회의원 후보자로 출마하도록 하였다. ◇◇◇◇◇당은 2020. 3. 24. 선거인단 투표를 통하여 비례대표 국회의원 후보자를 확정하였으며, 2020. 3. 27. 중앙선거관리위원회에 국회의원 후보자를 등록하였다. 피고인은 ◇◇◇◇◇당의 비례대표 국회의원 후보자 순위 15번으로 정하여졌다. 3) 피고인은 2020. 3. 26.경 ◇◇◇◇◇당에 재산신고서를 제출하였다. 피고인이 제출한 재산신고서에 의하면, 피고인은 2019. 12. 31. 기준 총 9,201,436,000원의 재산을 신고하였다. 그 중 건물 부분은 다음과 같다. 라. 재산 신고 이후의 상황 1) ◇◇◇◇◇당 대변인 제@@은 2020. 4. 6.경 *** 기자가 피고인의 재산관계에 대한 취재를 시도한다는 것을 알게 되자, ◎◎◎◎◎당 소속으로서 ◇◇◇◇◇당 공직후보자 검증 업무를 담당하였던 서@@, 장@@에게 피고인에 대한 검증 면담을 의뢰하였다. 제@@, 서@@, 장@@는 2020. 4. 7. 피고인을 면담하였다. 2) ***는 2020. 4. 8. 저녁 9시 뉴스에서 하@@ 기자의 리포트로 ‘[국회감시K] 수상한 비례대표 후보들’ 제목의 뉴스를 보도하였다. 당시 보도 내용은 ‘피고인의 재산이 92억 원이고 4년 새 43억 원이 늘어났으며 대치동, 서초동, 강남에만 아파트 3채, 잠실과 부천에 건물 2채를 보유하고 있다. ○○○○ 5단지 아파트를 단독으로 상속받았다가 21대 총선 재산 신고 전에 팔아서 재산 신고 내역에는 빠져있다. 여기에 대해서 해명을 듣고자 했으나 후보자가 연락이 두절되었고 뒤늦게 해명은 들었는데 아파트 매입 시 신용대출 8억 원을 받았다는 내용이 정작 재산 신고 내용에서 확인되지 않았다’는 것이었다. 3) 서@@, 장@@는 2020. 4. 8.경부터 2020. 4. 9. 오전까지 양△△에게 통화를 시도하였고, 2020. 4. 9. 양△△와 통화가 이뤄졌다. 양△△는 당시 서@@에게 피고인이 지분 등기 되어 있는 부동산으로서 양△△ 명의로 지분 등기가 함께 되어 있는 부동산의 경우 모두 피고인이 양△△에게 명의신탁을 한 것이며, ○○○○아파트는 피고인이 이@단에게, 용산 오피스텔은 피고인이 양##에게 명의신탁한 것이라는 취지로 말하였다. 4) ◇◇◇◇◇당 진상조사위원회는 2020. 4. 11. 피고인을 면담하였고, 피고인은 당시 양$$과 함께 출석하여 조사에 응하였다. 당시 ◇◇◇◇◇당 진상조사위원회 측은 피고인을 면담한 후 피고인에게 사퇴를 권유하였다. 이에 피고인은 3시간의 여유 시간을 줄 것을 요청하였다. 5) 피고인은 2020. 4. 12. 양△△와 함께 ◇◇◇◇◇당 진상조사위원회에 출석하여 다시 조사에 응하였다. 6) 제21대 국회의원 선거가 2020. 4. 15. 치러졌고, ◇◇◇◇◇당 국회의원 비례대표 후보자 15번인 피고인은 제21대 국회의원으로 당선되었다. 7) ***는 2020. 4. 27. 저녁 9시 뉴스에서 정@호 기자의 리포트로 ‘[국회감시K] 재산 신고 92억 원 당선인, 비결은 명의신탁?’이라는 제목의 뉴스를 보도하였다. 정@호는 위 뉴스에서 양△△가 민주당 검증팀에게 ‘명의신탁 아시지요. 당연히 다 그거지요. 세금 탈루하려고 제 명의를 공동명의로 한 거지요. 받은 거 아무것도 없지요. 고분고분 했고 옛날부터 심부름만 하고 다니고 그랬으니까 다 가져다 쓴 거지요, 만만하니까’라고 말한 내용을 음성대독으로 보도하였고, 양△△가 ‘피고인이 상속받았다고 한 이 사건 ○○○○아파트도 처음부터 피고인이 산 것이다’라고 말하였다고 보도하였다. 또한 정@호는 ◇◇◇◇◇당 진상조사위원회가 작성한 2020. 4. 12.자 문답서를 제시하면서, 진상조사위원이 이 사건 ○○○○아파트를 왜 피고인이 단독 상속받았는지 확인하기 위하여 피고인에게 다른 동생 양##의 전화번호를 묻자 피고인이 전화번호를 알려줬는데 통화가 이뤄지지 않았고, 기자가 위 번호로 전화를 걸어보니 양##이 아닌 피고인의 시어머니가 전화를 받았다는 내용도 보도하였다. 정@호는 위 뉴스에서 ‘*** 취재와 관련하여 대응 및 조치의 필요성이 제기되어 조사에 착수함. 조사 결과 비례대표 후보 교체를 심각하게 고려해야 할 것으로 판단됨. 후보자가 그동안 부동산과 관련하여 진술한 내용과 다르게 후보자의 적극적인 주도로 세금 탈루를 위한 명의신탁이 이루어진 점은 중대하고 심각한 문제임’이라는 내용이 기재되어 있는 2020. 4. 7.자 민주당 선거대책본부장 부속실 조사팀 명의의 보고서를 제시하고 그 내용을 요약해 보도하기도 하였다. 8) ◇◇◇◇◇당 윤리위원회는 2020. 4. 28. 피고인을 제명하기로 의결하고, 관련 내용을 검찰에 고발하기로 하였다. 피고인은 이에 대하여 재심 신청을 하였지만 ◇◇◇◇◇당 윤리위원회는 2020. 5. 7. 위 재심 신청을 기각하였다. 9) ***는 2020. 4. 29. 저녁 9시 뉴스에서 하@@ 기자의 리포트로 ‘[국회감시K] 양○○ 차명 오피스텔 매매하려다 주거침입까지, 또 거짓말’이라는 제목의 뉴스를 보도하였다. 그 보도 내용은 ‘피고인이 여동생 명의로 이 사건 용산 오피스텔을 차명 소유해 왔는데 남동생 양△△는 위 오피스텔의 실소유자가 피고인이라고 하였고 피고인은 2017. 7.경 위 오피스텔 현관 잠금장치를 강제로 해제하려다 경찰에 주거침입으로 신고를 당했는데 당시 피고인은 경찰에서 “자신이 분양받은 집이다. 여동생이 자신과 상의 없이 월세를 주었다”라고 진술하였다’는 것이었다. 마. 피고인의 고소와 피고인에 대한 고발, 피고인의 고소 취하 1) 피고인은 2020. 5. 6.경 서울남부지방검찰청에 ‘◇◇◇◇◇당 대표 우@@, 대변인 제@@, 검증팀장 장@@, 보좌관 서@@은 피고인이 명의신탁으로 재산을 증식한 사실이 없음에도 불구하고, 2020. 4.경 ◇◇◇◇◇당의 진상조사 과정에서 확보한 녹취록과 대질조사 문답서를 *** 정@호, 하@@ 기자에게 유출하고, 위 기자들이 그 자료를 활용하여 2020. 4. 27. 및 2020. 4. 29.경 *** 뉴스를 통해 피고인이 서울 강남구 대치동 소재 아파트, 서울 송파구 송파동 소재 상가, 서울 송파구 소재 ○○○○ 아파트, 서울 용산구 소재 오피스텔 등을 명의신탁하여 차명 보유하는 방법으로 재산을 증식하였고, 2017. 7.경 위 오피스텔 세입자로부터 주거침입죄로 신고를 당하자 피고인 스스로 경찰에서 소유 사실을 인정하였음에도 취재진에게는 여동생이 실제 소유자라고 말하여 피고인이 거짓말을 하고 있는 것처럼 보도하는 등 방법으로 우@@, 제@@, 장@@, 서@@, 정@호, 하@@가 공모하여 허위사실을 적시하여 피고인의 명예를 훼손하였다’는 내용과 함께 개인정보보호법위반, 업무방해 등의 범죄사실이 기재된 고소장을 제출하였다. 2) ◇◇◇◇◇당과 ◎◎◎◎◎당은 2020. 5. 7.경 ‘피고인이 재산을 축소신고하여 공직선거법을 위반하고, ◇◇◇◇◇당과 ◎◎◎◎◎당의 비례대표 국회의원 후보자 추천 업무를 방해하였으며, 타인 명의로 부동산을 등기하여 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률 위반하였다’는 내용이 기재된 고발장을 서울남부지방검찰청에 제출하여 피고인을 고발하였다. 3) 피고인은 2020. 10. 13.경 위 1) 항 기재 고소장 중 개인정보보호법위반의 점을 제외한 나머지 부분에 대한 고소를 취하하였다. 3. 명의신탁 여부에 대한 구체적 판단 가. 이 사건 송파동 상가 중 양△△ 명의 지분에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 송파동 상가 중 양△△ 명의의 대지 2/10 지분은 피고인이 양△△의 명의를 이용하여 차명으로 소유하였던 재산임을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분에 대한 주장은 이유 없다. 1) 피고인은 이 사건 송파동 상가 소유권 중 피고인 명의 4/10 지분과, 양△△ 명의 3/10 지분을 피고인의 자금으로 매수하였다고 인정할 수 있다. 이 사건 송파동 상가의 매수 당시 양△△ 명의 지분은 3/10(그 중 1/10은 송○○의 지분을 담보목적으로 갖고 있었던 것이라 하더라도 양△△의 지분은 2/10 상당이다)이었음에도 불구하고 양△△의 자금이 투입된 것으로 볼 만한 정황은 없다. 구체적으로는 다음과 같다. 이 사건 송파동 상가의 전체 지분 매매대금은 12억 2,000만 원이었고, 당시 이 사건 송파동 상가에는 임대차보증금 1억 2,000만 원의 임대차가 존속하고 있었다.5)송○○은 2005. 3. 5.과 2005. 3. 7. 매도인 이@형에게 계약금 5,000만 원을 지급한 상태였다.6)피고인은 이 사건 송파동 상가의 지분이전등기일 전날인 2005. 5. 24. 피고인 계좌로 3억 7,730만 1,944원을 송금받았고, 다른 계좌로는 같은 날 3억 원 및 6억 7,000만 원의 대출을 받았다. 피고인은 2005. 5. 25. 위 송금이 이뤄진 피고인의 계좌에서 3억 1,000만원을 출금하였고, 위 대출금이 입금된 계좌에서는 7억 3,000만원을 출금하였다,7)피고인은 2005. 5. 25. 위와 같은 6억 7,000만 원의 대출금 채무의 담보로 이 사건 송파동 상가에 채무자가 피고인이고, 근저당권자가 주식회사 **은행으로 되어 있는 근저당권을 설정하여 주었다.8)이러한 매매대금액과 임대차보증금 액수, 송○○이 지급한 계약금 액수, 피고인의 계좌로 입금받거나 대출받아 피고인이 출금한 현금9)과 출금 시기 등에 비추어 보면, 피고인은 당시 피고인의 계좌에 있던 현금과 대출금으로 매매대금을 지급한 것으로 봄이 상당하다. 양△△는 위 피고인의 대출금의 변제에도 관여하지 않았다.10) [각주5] 증거기록 3249, 3282쪽 [각주6] 순번 135 첨부 엑셀파일 참고 [각주7] 이상, 순번 135 첨부 엑셀파일, 증거기록 1544쪽 [각주8] 증거기록 47, 64쪽 [각주9] 자금출처조사 결과 이 부분은 피고인이 이전에 소유하던 방배동 **아파트의 매각대금 중 일부로 확인되었다. [각주10] 양△△에 대한 증인신문녹취서 13쪽 2) 양△△는 2019. 4. 9.경 ◎◎◎◎◎당 공직선거후보자 검증팀의 일원인 서@@과 통화하면서 이 사건 송파동 상가의 대지 중 양△△ 명의 지분은 피고인이 양△△의 명의를 빌려 취득하였던 것이라는 취지로 말하였다. 양△△의 위 진술은 신빙성이 인정된다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 양△△는 2019. 4. 9.경 서@@과 처음 전화통화가 이뤄졌는데, 서@@으로부터 피고인과 양△△가 공동 명의로 등기된 부동산에 관한 언급이 있자, 처음부터 바로 ‘명의신탁 아시죠. 당연히 다 그거인거죠. 세금 탈루하려고 제 명의를 공동명의로 한거죠’라고 말하였다.11)서@@이 당시 피고인에게 명의신탁에 대한 언급을 하거나 이를 전혀 암시하지 않았음에도, 양△△는 위와 같이 적극적이고 자발적으로 말하였다. 양△△는 이어 서@@으로부터 기자와의 접촉 여부를 질문받지 않은 상태에서, ‘어머니가 중재를 해서 내가 그동안에 받았던 월급, 모아놨던 돈을 큰누나한테 전해줘서 투자 했다고 기자한테는 그렇게 말했어요’라면서, 이는 ‘다 거짓말이죠. 계속 제가 그런 거짓말을 해야 하기 때문에 이런 전화 통화를 하기가 싫은거에요’라고 먼저 말하기도 하였다.12)양△△는 당시 이 사건 ○○○○아파트와 이 사건 용산 오피스텔에 관하여도, 서@@으로부터 질문을 받기도 전에 먼저 위와 같은 부동산들이 있는데 피고인이 명의신탁한 것들이라는 취지로 말하였다.13) [각주11] 증거기록 28쪽 [각주12] 증거기록 28쪽 [각주13] 증거기록 30쪽 나) 양△△는 서@@과 위와 같은 통화를 마친 당일, 피고인에게는 ‘보좌관이랑 통화해서 기자한테 거짓진술 한 거 얘기했고’, ‘그간 일 사실대로 다 얘기했어’라는 카카오톡 메시지를 보냈다.14)이에 대하여 피고인은 ‘미안하고, 너 마음 편한 게 최우선이야~ 국회 안들어가도 돼~’라는 카카오톡 메시지를 보내면서,15)별다른 반응을 보이지 않았다. [각주14] 증거기록 2096쪽 [각주15] 증거기록 2096쪽 다) 양△△는 서@@과의 통화가 이뤄진 2020. 4. 9. 이전에도 피고인과 카카오톡 메시지를 주고 받으면서 ‘명의신탁’에 관하여 언급하기도 하였다. 양△△는 2019. 6. 22.경 피고인에게 ‘누나 명의신탁 때문에 엄마, 아빠랑 등 돌리고 살았다’, ‘지금도 사용중인 내 명의 누구한테 판정받고 누구한테 청구하여야 하나’라는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈고,16)2019. 11. 4.경에는 종전부터 명의신탁이 존재하였음을 암시하면서 ‘돈을 보내기 전에는 도장이랑 인감 구경할 생각 마라’는 내용의 카카오톡 메시지를 보내기도 하였다.17) [각주16] 증거기록 2034쪽, 당시는 엄@용이 피고인과 양△△를 상대로 하여 제기한 이 사건 송파동 상가에 대한 공유물분할 소송(서울동부지방법원 2018가단138898 사건)에서 2019. 6. 13. 판결이 선고된 지 얼마 지나지 않은 때였다. 양△△도 당시 피고인에게 ‘잠실 건물은 어떻게 되었어? 법원에서 계속 등기로 우편이 온다’는 취지의 메시지를 보내기도 하였다. [각주17] 증거기록 2076쪽 라) 양△△는 2020. 4. 8.경 ***기자에게 양△△ 명의로 되어 있는 지분에 대하여 피고인으로부터 대가를 받았다고 대답한 것으로 보이는데, 이로 인하여 상당한 스트레스를 받은 것으로 보인다. 양△△는 당시 ‘악몽’을 언급하면서 지긋지긋하다고 했는데, 위 ‘악몽’은 2020. 4. 11.경 카카오톡 메시지로 언급한대로18)‘13년 전의 일’로서, 2019. 11. 2. 카카오톡 메시지로 언급한 것처럼19)2007년경 증여세 관련 세무조사 당시의 일을 의미하는 것으로 보인다. 그런데 뒤에서 보는 바와 같이 양△△에게 부과된 증여세에 대하여는 주로 피고인이 불복하면서 대응하였고, 그 증여세도 최종적으로는 피고인 측에서 부담하는 등, 피고인은 증여세부과처분에 대하여 자신이 책임지는 태도를 보인 반면, 양△△는 증여세 부과에 따른 세무조사에 대하여 매우 큰 스트레스를 받는 등 자신이 위 증여세부과처분에 대하여 책임 없는 듯한 태도를 보였다. 양△△ 스스로도 법정에서 ‘지난날 악몽’에 대한 질문에 ‘세무조사 때 “이거 떼어와라 저거 떼어와라, 엄마랑 누나 지지고 볶고 해 놓고 나한테 지랄이야”라고 하고 2주간 집에 안 들어갔다’라는 취지로 진술하였다.20)이런 사정들에 비추어, 양△△는 2020. 4. 8.경 자신 명의로 된 지분에 대하여 언론과 정당으로부터 공식적인 질문이 제기되자 자신이 책임져야 할 대상이 아님에도 불구하고 그에 대하여 답변해야 한다는 데 대하여 상당한 스트레스를 받게 된 것으로 보인다. 나아가 피고인은 2020. 4. 8.경 양△△로부터 양△△ 명의 지분에 대하여 기자들로부터 연락을 받았다는 항의를 받게 되자 ‘미안하다’, ‘그러게~내가 빨리 정리했어야 하는데..미안하다’면서 위 지분을 미리 정리하지 못한 것은 양△△가 아닌 피고인의 책임으로서 이에 대하여 사과한다는 태도를 보였다.21) [각주18] 증거기록 2097쪽 [각주19] 증거기록 2076쪽 [각주20] 양△△에 대한 증인신문녹취서 33쪽 [각주21] 증거기록 2094, 2095쪽 마) 피고인은 양△△가 부 양%%을 혼자 모시는 일로 큰 스트레스를 받아 왔고 그러한 불만이 누적되어 2020. 4. 9.경 서@@에게 거짓말을 한 것이라고 주장한다. 그러나 피고인과 양△△ 사이에 오갔던 카카오톡 메시지 내용 전체를 살펴보더라도 양△△가 부 양%%을 혼자 모시는 일로 가끔 힘들다고 투정부리는 외에 피고인에게 커다란 불만을 토로하는 관계에 있었다고 보이지 않고, 피고인 역시 부 양%%의 주거지에 자주 들르면서 상당한 시간과 주의를 기울여 부 양%%을 함께 모셨던 것으로 보인다. 양## 역시 지속적으로 부 양%%의 주거지에 반찬 등을 가져다 주면서 양△△와 부 양%%을 챙겼던 것으로 보인다. 양△△가 형인 양$$, 누나들인 피고인, 양##에 대하여 부 양%%을 모시는 것에 관한 큰 불만을 가졌던 것으로는 보이지 않는다. 또한, 피고인은 양##을 제외한 양△△, 양$$과는 지속적으로 연락을 취하며 나름 화목한 관계에 있었던 것으로 보이고, 양##과도 2020. 5. 5. 이전에는 서로 사이가 좋지 않아 직접 연락을 하지 않았음에도 양△△를 통하여 간접적으로는 서로 연락을 취하였으며 2020. 5. 5. 이후에는 서로 화해하였다. 피고인의 형제자매들 사이에 상속재산과 관련하여 일반적으로 있을 법한 의견의 차이를 넘어 심각한 분쟁이 있었다고 볼 만한 정황도 보이지 않는다. 양△△가 2020. 4. 8.경 상당한 스트레스를 받게 된 것을 두고, 평소에 부 양%%을 혼자 모시는 것으로부터 유래된 피고인에 대한 불만, 상속재산에 대한 분쟁으로 인한 피고인에 대한 불만 등이 누적된 것으로 보기 어렵다. 오히려 앞서 본 것처럼 양△△가 당시 갑작스럽게 큰 스트레스를 겪게 된 것은 그 주된 원인이 양△△가 피고인과 공동 명의로 등기되어 있는 부동산에 관하여 기자와 정당 측에 해명해야 하는 입장에 놓이게 되었기 때문일 뿐이다. 바) 양△△는 2020. 4. 12.부터는 진술을 번복하여, 양△△ 명의로 된 부동산은 모두 자신의 재산이라는 취지로 진술하여 왔다. 그러나 양△△의 위 번복 진술은 피고인의 개입으로 오염된 것으로 보이므로, 양△△의 2020. 4. 9.자 진술과 달리 그 신빙성을 쉽게 인정할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 양△△는 2020. 4. 11. 오후경 서@@과 다시 통화를 하면서는 ‘피고인으로부터 ◇◇◇◇◇당 진상조사위원회에 함께 출석하자는 제안을 받지 않았다’, ‘피고인이 그러한 제안을 해도 거절하겠다’는 취지로 말하는 등 피고인과 함께 위 진상조사위원회에 출석하여 해명할 의사가 없음을 밝혔다. 그런데 피고인은 2020. 4. 11. 16:10 경 양△△로부터의 항의성 문자를 받자 ‘돈을 보낼테니 걱정말라’는 카카오톡 메시지를 보내면서22)피고인의 남편 이&&와 함께 같은 날 양△△에게 합계 1,500만원을 송금하였고,23)양△△는 다음 날인 2020. 4. 12. ◇◇◇◇◇당 진상조사위원회에 피고인과 함께 출석하여 피고인의 주장에 들어맞게 진술을 번복하였다. [각주22] 증거기록 2097쪽 [각주23] 증거기록 2578쪽 (2) 피고인이 이후 2020. 5. 11. 자신을 거짓말하였다고 비판하는 취지의 기사를 카카오톡 단체 채팅방에 올린 후 양△△의 안부를 묻자, 양△△는 피고인에게 ‘도대체 왜 우리까지 이런 거짓말을 해야 되냐고’, ‘이런 거짓말을 시켜 놓고 내가 안정이 되길 바라냐고’, ‘난 검찰조사든 법정이든 가게 되면 거짓말 못해 다 사실대로 까발릴거야’라는 메시지를 보내기도 하였다.24)피고인은 그로부터 얼마 지나지 않아 2020. 5. 14.과 2020. 5. 21. 양△△에게 합계 2억 원을 송금하였다.25) [각주24] 증거기록 2129쪽 [각주25] 증거기록 2579, 2580쪽 (3) 피고인은 2020. 7. 13.과 2020. 7. 24.에도 양△△에게 검찰 조사를 뒤로 미루라고 하였으며, 양△△의 검찰 출석을 하루 앞둔 2020. 8. 10.에는 양△△에게 변호인의 의견을 반영한 진술서를 미리 보내 주기도 하였다.26)피고인은 2020. 8. 11. 양△△의 검찰 출석 당일에도 양△△에게 ‘엄마가 다 공평하게 알아서 해 준 거라고 이야기하라’거나, ‘현금인지 수표인지 알콜중독이라서 기억 못한다고 이야기하라’고 말하는 등 다시 한번 진술 방향을 알려주기도 하였다.27) [각주26] 증거기록 2159쪽 [각주27] 증거기록 1979쪽 (4) 양△△는 피고인의 주장과 동일하게 양△△ 자신이 양△△ 명의로 된 지분의 실제 소유자라고 번복 진술을 하면서도, 정작 양△△ 명의로 된 지분의 취득, 처분 등에 관한 질문을 받으면 이에 관하여 제대로 답하지 못하는 등, 실제 지분의 소유자라면 쉽게 납득하기 어려운 태도를 보이기도 하였다. 3) 피고인은 이 사건 송파동 상가를 매수하면서 양△△에게 양△△가 3/10 지분을 보유하게 된다는 것을 제대로 알려주지 않았고, 이후 양△△ 명의 3/10 지분 가운데 1/10 지분이 송○○에게 이전된다는 것이나, 이 사건 송파동 상가 건물의 철거 및 신축으로 인하여 건물에 대한 양△△ 명의 2/10 지분이 소멸된다는 것, 그리고 해당 지분이 피고인의 지분으로 합쳐져서 피고인이 건물에 관하여 총 6/10 지분을 가지게 된다는 것 등을 모두 제대로 알려주지 않았다. 양△△는 위와 같은 양△△ 명의 지분의 처분 상황을 제대로 알지 못하였을 뿐 아니라, 처음부터 이에 대하여 전혀 관심을 갖지 않았던 것으로 보인다.28) [각주28] 양△△에 대한 증인신문녹취서 10, 11쪽, 증거기록 1896~1900쪽 4) 피고인은 송○○과 함께 이 사건 송파동 상가의 매수를 주도하였다. 또한 송○○의 진술29)에 의하면, 피고인은 송○○으로부터 이 사건 송파동 상가에서 발생하는 임대 수익을 송금 받은 반면, 양△△는 송○○으로부터 이를 송금 받은 적이 없었던 것으로 보인다. 피고인은, 송○○과의 분쟁으로 서로 연락이 잘 닿지 않게 된 이후인 2015년경에는 송○○에게 알리지 않고 주도하여 이 사건 송파동 상가를 임대하기도 하였는데, 이에 대하여는 이전 임대차계약 체결을 주장하는 사람으로부터 항의가 있었을 뿐, 송○○이 피고인이 주도한 임대차계약의 체결 권한 자체에 대하여 문제삼지는 않았던 것으로 보인다.30)그리고 양△△는 위 각 경우에 그 의사 결정에 전혀 관여하지 않았고, 피고인도 위와 같이 행동할 때에 이를 양△△에게 알려주지 않았던 것으로 보인다.31) [각주29] 증거기록 786쪽, 송○○에 대한 증인신문녹취서 12, 13쪽 [각주30] 증거기록 142, 149, 269~271, 285쪽 [각주31] 양△△에 대한 증인신문녹취서 10, 11쪽, 증거기록 1896~1900쪽 5) 송○○과 엄@용의 진술32)에 의하면, 송○○과 엄@용이 이 사건 송파동 상가 지분을 취득할 때에나, 이 사건 송파동 상가를 관리할 때 주로 연락을 취한 상대방은 피고인이었다. 송○○은 양△△의 존재 자체를 크게 신경쓰지 않았고, 엄@용은 경매로 이 사건 송파동 상가 지분을 낙찰받은 사람으로서, 양△△가 대지 지분권자였음에도 한 번 연락을 한 후에는 피고인하고만 연락을 하였던 것으로 보인다. 특히 엄@용은 피고인, 양△△를 상대로 공유물분할소송을 제기하여 2019. 6. 13.경 1심에서 승소하기도 하였는데, 공유물분할의 경우 공유자 전원의 합의가 필요함에도 불구하고 피고인하고만 협의를 진행하였던 것으로 보인다.33)송○○은 피고인의 모 이@단을 모른다고 일관하여 진술하고 있는바, 송○○이 이@단과 연락을 취하였을 것으로도 보이지 않는다. 심지어 엄@용이 이 사건 송파동 상가의 지분을 취득한 후, 피고인 측의 누군가는 마치 자신이 양△△인 것처럼 거짓으로 엄@용에게 전화하여 양△△에 대한 연락을 차단하고 피고인하고만 연락하도록 유도하기도 하였던 것으로 보인다.34) [각주32] 송○○에 대한 증인신문녹취서 3, 5, 6쪽, 증거기록 783, 784쪽, 엄@용에 대한 증인신문녹취서 8~11, 30, 31쪽, 증거기록 1948~1950쪽 [각주33] 엄@용이 양△△와 연락이 닿거나 양△△와 직접 만나 잔금을 받게 된 것은 모두 이 사건에서 피고인이 양△△에게 양△△ 명의 지분을 명의신탁한 것이라는 의혹이 불거진 이후이다. 엄@용은 이전에는 양△△와 전혀 연락이 이뤄지지 않았던 것으로 보이고, 이 사건 송파동 상가에 관하여는 오로지 피고인과 연락을 하였던 것으로 보인다. [각주34] 엄@용에 대한 증인신문녹취서 3~7, 21, 23쪽 6) 뒤에서 보는 바와 같이 양△△에 대하여 부과된 증여세 납부를 목적으로 하여, 이 사건 송파동 상가를 담보로 하여 2007. 11. 16.경 양△△가 채무자로, 주식회사 **은행이 근저당권자로 되어 있는 근저당권이 설정된 사실이 있다.35)그런데 위 대출 및 근저당권 설정은 모두 **은행 법조타운지점에서 이뤄졌는바, 당시 양△△의 직장은 파주였으며 거주지는 부천이었던 점, **은행 법조타운지점은 피고인의 직장과 거주지인 서초동에 소재한 곳으로서 피고인이 2005. 5. 25. 이 사건 송파동 상가를 담보로 받은 대출을 취급하는 등36)피고인이 주로 거래하였던 지점으로 보이는 점, 양△△는 피고인의 지시에 따라 **은행 관련 대출 서류를 재발급받기 위하여 수사단계에서 위 **은행 법조타운지점을 방문하기도 한 점37)등에 비추어 보면, 채무자가 양△△인 위 2007. 11. 16.자 대출 역시 피고인이 주도한 것으로 볼 여지가 많다. [각주35] 증거기록 48, 65쪽 [각주36] 이 사건 송파동 상가의 등기부에는 당시 **은행 삼풍지점에서 대출이 있었던 것으로 등재되었으나, 이후 등기명의인표시변경등기가 이뤄져, 취급지점이 **은행 법조타운지점으로 변경 등재되었다(증거기록 47, 64쪽) [각주37] 증거기록 1952~1957쪽, 피고인이 수사기관에서 제출한 **은행 대출 관련 서류에는 출력한 사람이 표시되어 있는데, 위 서류는 모두 피고인, 양△△가 **은행 법조타운지점을 방문한 2020. 7. 21.경 피고인, 양△△를 응대한 **은행 직원 오○은이 출력하여 준 것으로 보인다(증거순번 255, 221~298쪽). 7) 피고인은 모 이@단이 양△△에게 4억 7,000만 원 정도를 증여하기로 하여 그 자금으로 이 사건 송파동 상가의 소유권 중 2/10 상당을 양△△ 명의로 매수하였다면서, 이는 양△△가 이@단으로부터 증여받은 재산이라고 주장한다. 그러나 피고인의 위와 같은 주장은 합리적인 근거에 의하여 뒷받침된다고 할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 피고인은 위 주장의 근거로, 2007년경 양△△를 상대로 증여세가 부과되었고 양△△가 이를 납부한 점, 이@단이 생전에 자녀들에게 증여할 목적으로 자녀들 명의로 부동산을 매수하여 관리하여 온 점, 피고인은 이@단의 주도로 이@단의 뜻에 따라 이 사건 대치동 ○○아파트, 이 사건 송파동 상가를 양△△와 공동 매수한 점, 피고인이 양△△ 명의 지분에 대한 매수대금을 부담할 능력과 동기가 없었던 점 등을 든다. 나) 우선 양△△에게 증여세가 부과된 점에 관하여 본다. 2007년경 양△△에 대한 이 사건 송파동 상가 지분 및 이 사건 대치동 ○○아파트 지분의 취득자금에 대한 과세관청의 자금출처조사 결과 양△△가 부모로부터 4억 6,000만 원 상당을 증여 받았다는 취지로 보고가 이뤄졌고, 과세전적부심사를 통하여 과세관청으로부터 2007. 7. 19. 위 증여액을 4억 700만 원으로 보아 증여세 8,536만 9,890원의 부과 처분이 이뤄졌다. 그리고 양△△는 이에 따라 2007. 9. 10.경 1,000만 원, 2007. 11. 29.경 8,085만 330원 상당의 증여세를 납부하였다. 그러나 위와 같은 사정들은 양△△가 이@단으로부터 양△△ 명의 지분의 취득자금을 증여받았다고 볼 근거로 삼기에는 부족하다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 과세관청은 2006. 11. 27.부터 2007. 1. 9.까지 양△△를 상대로 이 사건 송파동 상가 중 양△△ 명의 3/10 지분과 이 사건 대치동 ○○아파트 중 양△△ 명의 1/2 지분에 대하여 자금출처조사를 실시하였다. 그 결과 위 취득재산의 가액 10억 7,800만 원 상당 중 양△△ 명의로 이뤄진 대출금과 전세보증금, 양△△의 근로소득 등 자금출처가 확인되는 6억 1,800만원을 제외한 나머지 4억 6,000만 원 상당은 부모로부터 증여받은 것으로 추정하여 상속세 및 증여세법 제45조의 규정에 따라 이에 대한 증여세를 부과하여야 한다는 취지의 의견을 밝혔다.38)그러나 위 자금출처조사결과의 근거가 된 구 상속세 및 증여세법39)제45조 제1항,40)같은 법 시행령41)제34조 제1항42)에 의하면, 재산을 취득한 경우 재산 취득 자금 가운데 재산 취득자가 재산 취득에 사용한 것으로 입증된 금액이 취득재산의 가액에 미달한 경우에는 그 미달액은 재산 취득자가 증여받은 것으로 추정하도록 되어 있어, 증여에 관하여 재산 취득자에게 입증책임이 전환되어 있다. 따라서 위 자금출처조사결과는 양△△의 반증이 없는 한 양△△가 누군가로부터 4억 6,000만 원 상당 증여를 받았다고 추정한다는 것에 불과하여, 그것만으로 양△△에 대한 이@단으로부터의 증여 사실이 입증되었다고 볼 수 없다.43)나아가 위 자금출처조사는 양△△ 명의 지분은 양△△의 재산으로, 위 지분 취득과정에서 양△△ 명의로 부담하게 된 채무(대출금, 전세보증금)는 양△△의 취득자금으로 인정하는 전제에서 조사가 이뤄졌다. 특히 양△△의 취득자금으로 인정된 것은 양△△ 명의 대출금(대출이 이뤄진지 1년 정도 경과하였을 뿐이다)과 부동산의 전세보증금이었고, 누가 실제로 양△△ 명의 대출금을 변제하였는지(실제로는 피고인이 이를 변제한 것으로 보인다), 누가 실제로 전세보증금을 반환하였는지(당시에는 전세보증금 반환 채무를 인수한 채로 매매가 이뤄졌다)는 고려되지 않은 것으로 보인다. [각주38] 증거기록 3282~3283쪽 [각주39] 2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것 [각주40] 제45조(재산취득자금 등의 증여추정) ① 직업·연령·소득 및 재산상태 등으로 보아 재산을 자력으로 취득하였다고 인정하기 어려운 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 당해 재산을 취득한 때에 당해 재산의 취득자금을 그 재산의 취득자가 증여받은 것으로 추정하여 이를 그 재산취득자의 증여재산가액으로 한다. ③ 제1항 및 제2항의 규정은 당해 취득자금 또는 상환자금이 직업·연령·소득·재산상태 등을 감안하여 대통령령이 정하는 금액 이하에 해당하는 경우와 당해 취득자금 또는 상환자금의 출처에 관한 충분한 소명이 있는 경우에는 이를 적용하지 아니한다. [각주41] 2010. 2. 18. 대통령령 제22042호로 개정되기 전의 것 [각주42] 제34조(재산취득자금 등의 증여추정) ① 법 제45조제1항 및 제2항에서 “대통령령이 정하는 경우”라 함은 다음 각호의 규정에 의하여 입증된 금액의 합계액이 취득재산의 가액 또는 채무의 상환금액에 미달하는 경우를 말한다. 다만, 입증되지 아니하는 금액이 취득재산의 가액 또는 채무의 상환금액의 100분의 20에 상당하는 금액과 2억원중 적은 금액에 미달하는 경우를 제외한다. 1. 신고하였거나 과세(비과세 또는 감면받은 경우를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)받은 소득금액 2. 신고하였거나 과세받은 상속 또는 수증재산의 가액 3. 재산을 처분한 대가로 받은 금전이나 부채를 부담하고 받은 금전으로 당해 재산의 취득 또는 당해 채무의 상환에 직접 사용한 금액 [각주43] 이후 진행된 과세전적부심사서와 조세심판원 결정문에는 ‘처분청은’, ‘청구인의 부 양%%으로부터 증여받은 것으로 보아’, ‘고지하였다’는 취지로 기재되어 있는 등 증여세 부과처분 당시 증여자가 양%%인지 이@단인지 명확하게 확인된 것도 아니라고 보인다(증거기록 3253, 3254, 3263쪽). (2) 과세관청은 위 자금출처조사 이후 2017. 1. 6.경 양△△에게 세무조사결과통지를 하였고, 이에 대한 양△△ 측의 이의에 따라 과세전적부심사를 거쳐 증여세부과처분이 내려졌음은 앞서 본 바와 같다. 이후 양△△ 측의 청구에 따라 조세심판, 행정소송을 거친 후 위 증여세부과처분은 확정되었다. 그러나, 과세전적부심사의 경우 그 쟁점은 처분청이 양△△의 소득액 합계를 1,100만 원으로 인정한 것이 부당한지, 양△△의 이 사건 송파동 상가에 대한 지분을 3/10으로 보는 것이 타당한지, 양△△ 부담으로 보는 근저당으로 담보된 대출금의 총액과 중개수수료율의 계산이 적법한지 등이었을 뿐이고, 조세심판의 경우에도 그 쟁점은 처분청이 양△△의 소득액 합계를 1,100만 원으로 인정한 것이 부당한지가 주된 것이었다. 위 행정소송의 경우에도 그 쟁점은 양△△의 소득액 합계, 양△△ 부담으로 보는 근저당으로 담보된 대출금의 경우 송○○도 실제 채무자로 볼 수 있는지, 그 대출금의 피담보채권액은 어느 정도인지에 관한 것이었을 뿐이다. 위 각 과세전적부심사, 조세심판, 행정소송 모두 모두 양△△ 명의 취득재산의 가액과 양△△의 부담으로 보는 취득자금의 액수 가운데 일부를 판단의 대상으로 삼았을 뿐, 앞서 본 상속세 및 증여세법과 그 시행령에 따라 증여로 추정된 부분을 직접 판단의 대상으로 삼은 것이 아니었다. 결국 위 과세전적부심사결과, 조세심판과 판결이 있었다고 하여 양△△가 이@단으로부터 4억 700만 원 상당의 증여를 받았다는 점이 입증되었다고 볼 수도 없다. 나아가 위 과세전적부심사결과, 조세심판과 판결 모두 양△△ 명의 지분은 양△△의 재산으로, 위 지분 취득과정에서 양△△ 명의로 부담하게 된 채무(대출금, 전세보증금)는 양△△가 부담하는 취득자금으로 인정하는 전제에서 그 액수 산정에 대한 판단만 이뤄진 것이지 실제 채무를 누가 부담하고 재산이 누구에게 귀속하는지에 대한 판단이 이뤄진 것은 아니므로, 위 과세전적 부심사결과, 조세심판과 판결이 있다고 하여 피고인이 양△△에게 해당 지분을 명의신탁하였다는 사실을 배척하기에는 부족하다. (3) 또한 피고인은 위 자금출처조사 당시 양△△가 이@단으로부터 증여 받았는지에 관하여, 양△△와 이@단, 피고인의 계좌 등을 통하여 실제 자금 흐름이 파악되었을 것이라고 주장하나, 이는 추측에 불과하고, 앞서 본 것처럼 당시 증여세 부과의 근거 규정, 자금출처조사의 방식과 결과, 피고인이 증여세 부과 처분에 대하여 다툰 내용 등에 비추어 볼 때, 과세관청이 자금출처조사 당시 양△△가 증여받은 것으로 추정되는 부분에 대하여 까지 증여자금의 실물 이동, 증여자금의 출처 등을 모두 조사한 것으로 보기는 어렵다. 나아가 피고인은 피고인에 대하여도 세무조사가 이뤄졌으므로 과세관청이 당시의 자금흐름을 모두 파악하였다는 취지의 주장도 하나, 피고인에 대하여 이뤄진 세무조사는 피고인 명의 지분에 대한 취득자금이 피고인이 부담하는 자금으로 이뤄진 것인지를 조사한 것인바, 앞서 본 것처럼 피고인이 매수자금을 대부분 부담했음이 입증되는 상황에서 그 조사결과는 피고인이 타인으로부터 증여받은 것으로 추정되는 자금이 없다는 것에 그칠 뿐, 양△△가 이@단으로부터 증여를 받은 것인지에 대한 확인이 이뤄진 것으로 보기 어렵고, 피고인은 자금출처조사 이후 소득세 부과처분을 받았을 뿐이므로 그 조사결과에서 피고인의 해당 기간 신고 소득액이 적정한지에 대한 확인이 이뤄진 것으로 볼 수 있을 뿐이다. 이 부분을 지적하는 피고인 및 변호인의 주장은 근거가 없다. (4) 양△△에게 부과된 증여세를 양△△가 최종적으로 부담하였다고 볼 수 없고, 이@단이 이를 부담한 것으로 보이지도 않는다. 오히려, 다음 각 사정에 비추어 보면, 양△△에게 부과된 증여세는 대부분 피고인과 피고인의 배우자 측에서 최종적으로 부담한 것으로 인정할 수 있다. 양△△는 2007. 11. 16.경 위 6).항 기재와 같이 이 사건 송파동 상가를 담보로 제공하여, **은행으로부터 70,000,000원을 차용하였고,44)2007. 11. 29.경 70,000,000원 상당을 증여세 납부에 사용하였다. 그런데, 앞서 본 것처럼 위 2007. 11. 16.자 대출은 피고인이 주도한 것으로 보이고, 피고인은 시누이인 이@숙에게 2007. 11. 29.경 70,000,000원을 송금하여 주었으며,45)이@숙 부부(이@숙과 그 배우자인 김@열)는 그 이후부터 2009. 3.경까지 양△△에게 위 증여세 납부액 상당액을 전액 송금하여 주었다.46)피고인이 이 사건 수사단계에서 위와 같은 사실이 드러나자 이@숙과 김@열을 모른다고 하면서 굳이 이@숙, 김@열과의 관계를 숨기려 한 점,47)피고인이 2007. 11. 29. 당일 이@숙의 계좌로 70,000,000원을 송금한 점, 이@숙, 김@열이 사돈 관계인 피고인의 모 이@단과 서로 부탁을 들어주거나 금전거래를 하는 관계였을 가능성은 매우 낮고 달리 자료도 없는 반면 오빠 부부인 이&&, 피고인과는 서로 부탁을 들어주거나 금전거래를 하는 관계였을 가능성은 상당히 높은 점, 피고인은 실제로도 2013년경 이@숙이 2009년경 분양받은 서초동 *** 아파트에 관하여 소유권을 이전받은 사실이 있는데,48)이에 대하여 피고인이 2020. 4. 7. ◇◇◇◇◇당 공직후보자 검증위원들에게 위례신도시 쪽으로 빨리 이사 가려는 이@숙의 부탁으로 팔리지 않는 위 아파트를 어쩔 수 없이 이전받았다는 취지로 설명하는 등,49)이@숙 부부와 피고인 부부 사이에는 서로 부탁을 들어주거나 금전을 거래한 관계가 드러나기도 한 점 등에 비추어 보면, 이@숙과 김@열은 피고인 또는 피고인 남편의 부탁을 받거나 피고인으로부터 송금받은 돈으로 양△△에게 위 증여세 상당액을 송금해 주었다고 봄이 상당하다. 양△△는 법정에서 부모님이 알아서 증여세를 낸 것이라고 진술하였는데,50)그 진술이 누가 실제로 증여세를 냈는지 제대로 안다는 취지는 아니므로, 양△△의 진술을 근거로 이@단이 증여세를 부담한 것이라고 인정하기도 어렵다. 이처럼 피고인 측이 양△△에게 부과된 상당액의 증여세를 모두 부담하였다고 인정되는 점은 피고인이 해당 지분의 실제 소유자였다고 인정할 유력한 근거이다. [각주44] 증거기록 48, 65쪽 [각주45] 증거기록 2272쪽 [각주46] 이@숙, 김@열은 양△△에게 2007. 11.경부터 위 70,000,000원의 대출원리금 상당을 지급하여 주다가, 2009. 1. 7., 2009. 1. 9., 2009. 3. 9. 대출원리금 잔액 상당을 전부 지급함으로써 이를 변제하여 주었다(증거기록 2258, 2550~2551, 2556~2557쪽). [각주47] 피고인은 그 전에 이@숙에게 금전을 송금한 사실이 있었음에도 불구하고 수사단계에서는 참고자료를 제출하면서 의견서에 ‘피고인, 양△△ 모두 이@숙, 김@열을 모른다’는 취지로 기재하였다(증거순번 248번 171쪽). [각주48] 증거기록 3063~3066쪽 [각주49] 증거기록 1266쪽, 피고인은 이후 검찰에서 ‘어머니가 거래한 것이므로 모른다’고 그 주장을 번복하였으나, 이는 검찰 수사 과정에서 이@숙, 김@열이 양△△가 증여세를 납후한 후 동액 상당을 양△△에게 송금하여 준 것이 드러나 피고인이 증여세를 대납하여 준 것인지 의심을 받게 되자 위와 같이 주장을 번복한 것이므로, 위 번복 주장은 이@숙, 김@열과 피고인 사이의 관계를 숨기려는 의도에서 비롯되었을 가능성이 높아 그 신빙성이 매우 낮다. [각주50] 양△△에 대한 증인신문녹취서 43쪽 다) 다음으로, 이@단이 생전에 자녀들에게 증여할 목적으로 자녀들 명의로 부동산을 매수하여 관리하여 왔고 이에 따라 양△△에게 이 사건 송파동 상가 지분의 취득 자금을 증여한 것이었는지 살펴본다. 이@단이 1973년경부터 안양 토지51)를 소유하였고, 양%%이 동대문 토지 및 건물52)을, 양$$이 28세 때부터 동대문 *******53)를 소유한 사실, 안양 토지는 2003년경, 동대문 토지, 건물, *******는 2002년경 매각된 사실, 이@단이 2003년경 간암 진단을 받은 사실은 인정된다.54)그러나, 위 각 부동산의 매각 시기는 이 사건 송파동 상가 매수보다 2년 이상 앞선 시기로서 상당한 시간적 간격이 존재하고, 위 각 부동산의 매각 대금이 송파동 상가 매수에 사용되었다고 볼 증거가 전혀 없으며, 오히려 이 사건에서 제출된 증거들에 의하면 앞서 본 것처럼 이 사건 송파동 상가 매수 대금은 모두 피고인의 계좌에서 출금되거나 피고인의 대출금으로 마련된 사실이 확인될 뿐이다. 나아가 피고인은, 이@단이 양$$, 양##에게도 각각 부동산 매수 자금을 증여하였고 동일한 의도로 피고인과 양△△에게도 부동산의 지분 매수 자금을 증여한 것이라는 논리를 내세우고 있으나, 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 용산 오피스텔은 피고인이 양##에게 명의신탁한 것으로 보일 뿐, 이@단이 양##에게 이 사건 용산 오피스텔 매수대금을 증여하였음을 인정하기는 어려운바, 피고인의 위 주장은 그 전제 자체가 인정되지 않는다. [각주51] 안양시 만안구 ○○동 ***-*** 대 22.5㎡이다. [각주52] 서울 동대문구 ○○동 1**-*8 대 103㎡ 토지와 지상 건물이다. [각주53] 서울 동대문구 ○○동 1**-*1 지상 ******* 4**호이다. [각주54] 피고인 제출 증 제1 내지 3호증 라) 다음으로 피고인이 이@단의 주도로 이@단의 뜻에 따라 이 사건 대치동 ○○아파트, 이 사건 송파동 상가를 양△△와 공동 매수한 것인지에 관하여 본다. 피고인은 이@단이 송@경을 소개하여 이 사건 송파동 상가를 매수하도록 하였다는 것을 그 근거로 내세우나, 송@경은 법정에서 ‘이@단을 모른다’, ‘송@경이 지인을 통하여 송파 부동산에서 내놓은 이 사건 송파동 상가를 알게 되어 송@경의 가족과 함께 매수하려고 하다가 실패하였고, ○○부동산에서 일하던 중 아파트에 관하여 알아보려던 피고인의 전화를 받게 된 것을 계기로 피고인을 알게 되어 피고인에게 이 사건 송파동 상가의 매수를 권유하였다’, ‘이@단이 ○○부동산 사장 정@일과 연락하여 이 사건 송파동 상가에 관하여 알았을 리 없다’, ‘정@일은 역할이 없어 수수료를 받지도 않았다’는 취지로 진술하였다.55)이@단이 이 사건 송파동 상가의 매수를 주도한 것으로 볼 만한 근거는 달리 없다. 또한 피고인은 2005년경 유학으로 인하여 이 사건 송파동 상가 매수에 관여하기 어려운 상황이었다는 것을 근거로 내세우나, 피고인은 2005. 8. 31. 이전에는 2005. 2.경 약 17일간 케냐 및 홍콩으로, 2005. 4.경 약 3일간 일본으로, 2005. 7.경 약 7일간 출국한 사실이 있을 뿐 대부분의 기간을 국내에 체류하였고, 2015. 8. 31.에 이르러서야 미국으로 출국한 후 2015. 11.경 약 6일간 한차례 국내에 입국하였을 뿐 2006. 6. 28.까지 주로 미국에 체류하게 되었다.56)피고인이 유학 때문에 2005. 3.경 매매계약이 체결되고 2005. 5. 25.경 잔금지급 및 지분이전등기가 마무리된 이 사건 송파동 상가의 매수에 관여할 만한 시간적, 정신적 여유가 없었다고 보기는 어렵다. [각주55] 송○○에 대한 증인신문녹취서 3, 4, 5, 20, 21, 23, 24, 32쪽 [각주56] 이상, 출입국 내역에 관하여는 증거기록 158쪽 마) 피고인이 양△△ 명의 지분의 매수대금까지 부담할 능력이 없었고, 동기도 없었는지에 관하여 보면, 앞서 인정한 사정들에 비추어 볼 때, 피고인이 당시 일단 양△△ 명의 지분의 매수대금까지 부담한 이상(이 사건 송파동 상가를 담보로 한 대출금 채무 중 송○○이 부담할 것 외의 부분은 실제로는 피고인이 변제한 것으로 보이고,57)매수대금을 위 대출금으로 충당한 이상, 매수 당시 피고인의 매수대금 부담 능력을 따지는 것은 무의미하다) 피고인의 매수대금 부담 능력 여부는 큰 의미가 없고, 명의신탁의 동기는 명의신탁을 하는 사람의 상황에 따라 실제로도 매우 다양한 양상으로 드러나므로 앞서 본 바와 같이 이 사건에서 드러난 증거들에 의하여 명의신탁 여부에 대한 판단이 가능한 이상 피고인에게 어떠한 명의신탁의 동기가 있었는지 여부는 판단의 결론에 영향을 미치는 것은 아니다. [각주57] 송○○에 대한 증인신문녹취서 8쪽 나. 이 사건 대치동 ○○아파트 중 양△△ 명의 지분에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 대치동 ○○아파트 중 양△△ 명의 지분은 피고인이 양△△의 명의를 이용하여 차명으로 소유하였던 재산임을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분에 대한 주장은 이유 없다. 1) 피고인은 2005. 3. 23.경 김@진으로부터 이 사건 대치동 ○○아파트를 매수하면서, 그 매수자금 대부분을 부담하였던 것으로 보인다. 2005. 3. 23. 김@진으로부터 대치동 ○○아파트를 매매대금 13억 5,000만 원에 매수할 당시 매수인은 피고인과 양△△였다. 당시 대치동 ○○아파트에는 임대차보증금 4억 8,000만 원의 임대차계약이 존속하고 있었고,58)피고인은 위 임대차계약을 승계하기로 하였다. 피고인은 위 매매계약에 따라 피고인의 계좌에서 김@진에게 2005. 4. 15. 3억 5,000만 원을, 2005. 5. 30. 4억 5,000만 원을 각 송금함으로써 임대차보증금을 제외한 대부분의 매매대금을 부담하였다.59)위 각 매매대금은 피고인 명의 **은행 계좌와 피고인 명의 **은행 계좌에 입금된 금원들이 각 송금된 것이다.60)또한 이 사건 대치동 ○○아파트의 지분등기이 전일인 2005. 6. 3.경 이 사건 대치동 ○○아파트에 채권최고액 3억 원, 채무자가 피고인, 양△△로, 근저당권자가 주식회사 **은행으로 된 근저당권이 설정되면서 피고인, 양△△가 대출을 받은 것으로 보이는데,61)위 근저당권의 대출을 취급한 지점이 **은행 법조타운지점(원래 삼풍지점에서 법조타운지점으로 변경되었다)인 점, 피고인이 여러 차례 이 사건 대치동 ○○아파트를 담보로 대출받은 대출금 원리금은 피고인이 변제하였다고 진술하였고,62)이 사건 대치동 ○○아파트를 이@훈, 김@정에게 매도한 후 이전등기 바로 전에 대출금을 변제하여 근저당권을 말소시킨 점63)등에 비추어, 위 대출금 역시 피고인이 부담한 돈으로 봄이 상당하다. [각주58] 이상, 증거기록 35, 3282, 3283쪽 참고 [각주59] 피고인은 이에 대하여도 피고인의 유학 출국 직전이었으므로 모 이@단이 보낸 돈이라고 진술서를 제출하기도 하였으나(증거기록 3176쪽), 피고인의 유학 출국일은 2005. 8. 31.로 봄이 상당하므로 그 주장의 근거가 빈약하다. [각주60] 증거기록 1518-1523쪽 [각주61] 증거기록 37쪽 [각주62] 증거기록 1322~1323쪽 [각주63] 증거기록 37쪽 2) 피고인은 2016. 5. 13. 이@훈, 김@정에게 대치동 ○○아파트 전체를 매매대금 17억 9,500만 원에 매도하기로 하고,64)이@훈, 김@정으로부터 매매대금을 모두 수령하였는데, 이를 양△△에게 나누어주지 않았다. 이@훈은 계약금 1억 8,000만 원을 나누어 피고인과 양△△ 명의 계좌로 각 9,000만 원씩 송금하였는데, 양△△ 명의 계좌로 송금된 9,000만 원은 바로 피고인의 남편 이&& 명의 계좌로 이체되었다. 이@훈은 중도금 3억 6,000만 원과 잔금 12억 4,000만 원, 1,433만 2,420원은 모두 피고인 명의 계좌로 입금하였다.65)이에 대하여 피고인은 이 사건 대치동 ○○아파트 소유권 중 1/2 지분에 대한 대가로 2010년경과 2014년경 합계 7억 원을 이@단을 통하여 미리 지급하여 양△△의 부동산 매수에 보태었기 때문에 따로 매매대금 중 일부를 양△△에게 지급하지 않았다고 주장한다. 그러나 다음 각 사정에 비추어 이를 받아들일 수 없다. [각주64] 증거기록 1849~1851쪽 [각주65] 증거기록 1537~1538쪽 가) 피고인의 주장은 일관된 것이 아니다. 피고인은 2020. 4. 11. ◇◇◇◇◇당 진상조사위원회와의 면담에서는 양△△에게 대치동 ○○아파트의 매각대금을 지급하지 않은 이유에 대하여 ‘양△△는 처음 매수할 때 4억 7,000만 원을 증여받았고, 매수 당시 피고인이 대출을 받아서 대출금을 모두 갚았으므로, 양△△에게 매각대금을 지급하지 않았다’라고 설명하였으나,66)당시 ◇◇◇◇◇당 진상조사위원회로부터 사퇴권유를 받으면서 위 매각대금을 양△△에게 전혀 주지 않았다는 부분을 지적당하고 나자,67)2020. 4. 12.에 이르러 비로소 ◇◇◇◇◇당 진상조사위원회와의 면담에서 양△△와 함께 출석하여 ‘양△△에게 2010년 4억 원, 2014년 경 3억 원을 줬기 때문에 위 매각대금을 양△△에게 주지 않았다’는 취지로 설명하기 시작하였다.68) [각주66] 증거기록 1312, 1322, 1335쪽 [각주67] 증거기록 1342, 1346, 1349~1351쪽 [각주68] 증거기록 93~115쪽 나) 피고인이 이@단에게 2010년 경 4억 원, 2014년 경 3억 원을 지급하였다고 볼 만한 자료가 없고, 양△△의 계좌 내역에 의하더라도 위와 같은 정도의 금액이 입금된 내역은 존재하지 않는다.69) [각주69] 증거기록 3129~3160쪽 다) 양△△는 2010년경부터 2014년경까지 아파트를 여러 채 취득하면서 대금 대부분을 해당 아파트에 근저당권을 설정하고 차용한 대출금으로 조달하였으므로, 위 대출금 외에는 부동산 매수에 그리 많지 않은 금액이 필요하였을 뿐이다.70) [각주70] 증거기록 1598~1600쪽 라) 양△△는 법정에서 이에 대하여 이@단에게 아파트 구매 자금이 필요하다고 거짓말을 하여 돈을 받은 후 이 돈을 대부분 별도로 유흥비 또는 생활비로 사용하였다고 진술하였으나,71)양△△의 위 진술을 뒷받침할 자료는 없고, 양△△는 위와 같이 말하면서도 이@단으로부터 지급받은 액수를 1억 7,000만 원 정도에서 2억 원 정도라고 하면서 7억 원의 정산금을 받은 것에 대하여는 잘 모른다는 취지로 진술하여 피고인의 주장과는 맞지 않는 진술을 하였다.72) [각주71] 양△△에 대한 증인신문녹취서 19~20쪽 [각주72] 양△△에 대한 증인신문녹취서 22, 25쪽 3) 양△△는 2005. 3. 23.경 이 사건 대치동 ○○아파트의 매수 당시 매수 이유, 매수 당시 매매대금액, 매수 당시 자금의 출처, 어느 정도의 임대차계약이 존속하는지 등에 관하여 전혀 알지 못하였던 것으로 보인다.73)양△△는 피고인이 2010. 11. 16.경 이 사건 대치동 ○○아파트 임차인에게 임대차보증금을 반환하고 위 아파트에 입주할 때 임대차보증금을 어떻게 반환하였는지에 대하여도 잘 모르고 있었다.74)양△△는 2016. 5. 13.경 이 사건 대치동 ○○아파트의 매도 당시에도 피고인에게 매각위임을 하였는지에 대하여 제대로 인식하지 못하고 있을 뿐 아니라, 매매대금의 처리에 관하여도, 이@훈이 양△△ 명의 계좌로 입금한 계약금 9,000만 원이 어떻게 이&& 명의 계좌로 이체되었는지에 대하여도 명확히 알지 못하였던 것으로 보인다.75)양△△가 이 사건 대치동 ○○아파트 1/2 지분을 실제로 증여받아 자신의 소유로 인식하였다면 위와 같은 사항들에 관하여 잘 모르거나 무관심하였던 점은 납득되지 않는다. [각주73] 양△△에 대한 증인신문녹취서 13~14쪽 [각주74] 양△△에 대한 증인신문녹취서 18쪽 [각주75] 양△△에 대한 증인신문녹취서 19, 21, 22쪽 4) 이@단 역시 양△△에게 이 사건 대치동 ○○아파트 1/2 지분을 증여한다는 내용을 명시적으로 알리지 않았던 것으로 보인다. 양△△는 법정에서 ‘어머니가 “네 명의로 했으니 필요할 때 쓰라”는 식으로 말한 것은 아니다’라면서, ‘이@단에게 물어봐도 제대로 대답하여 주지 않았다’, ‘대출 서류를 자서할 때 대치동 ○○아파트에 지분이 있다는 것을 알았다’, ‘재산세고지서가 와서 알았다’, ‘당시 부모님으로부터 증여받은 것이라고 추측했다’라는 취지로 진술하였다.76)이@단이 실제로 양△△에게 이 사건 대치동 ○○아파트 1/2 지분을 증여한 것이라면 이를 명시적으로 알리지 않은 것은 납득하기 어렵고, 설사 이@단이 양△△의 임의 처분을 걱정하여 이를 제대로 알리지 않았다는 피고인의 주장을 받아들이더라도, 당시 이러한 사정을 당연히 알았으면서 이@단의 사후 이를 양△△에게 전달할 책임이 있는 피고인이 양△△에게 이 사건 대치동 ○○아파트 지분 1/2이 양△△의 소유임을 적극적으로 알리지 않았고, 매각 대가도 전혀 지급하지 않았다는 것은 납득하기 어렵다. [각주76] 양△△에 대한 증인신문녹취서 6, 14, 15, 16쪽 5) 피고인은 이 사건 대치동 ○○아파트의 양△△ 명의 1/2 지분에 대하여도, 이@단이 양△△에게 4억 7,000만원 정도를 증여하여 그 자금으로 이를 매수한 것이므로, 이는 양△△가 이@단으로부터 증여받은 재산이라고 주장한다. 그러나 피고인의 위와 같은 주장이 합리적인 근거에 의하여 뒷받침된다고 할 수 없음은 위 가.의 7)항에서 본 바와 같다. 다. 이 사건 ○○○○아파트에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 ○○○○아파트 중 1/2 지분은 피고인이 이@단의 명의를 이용하여 차명으로 소유하였던 재산임을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분에 대한 주장은 이유 없다. 1) 피고인의 모 이@단의 사망 후 피고인의 부 양%%과 피고인의 형제자매들 사이의 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분을 피고인이 단독으로 상속하기로 하는 상속재산분할협의에 따라,77)2018. 11. 5. 이@단 명의인 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분에 관하여 피고인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다.78) [각주77] 증거기록 416쪽 [각주78] 증거기록 41쪽 2) 그런데 당시 이@단의 상속재산으로는 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분, 부천시 ○○구 ○○동 지상 건물(이하 ‘이 사건 부천 건물’이라 한다), 예금채권(1억 원 미만이었던 것으로 보인다), 그랜져 승용차 1대가 있었고, 이 사건 ○○○○아파트 소유권 1/2 지분은 이@단의 상속재산 가운데 가장 고액의 재산이었다.79)피고인이 이 사건 ○○○○아파트 소유권 1/2 지분을 단독 상속하기로 하면서 다른 상속인들에게 반대급부를 지급하기로 한 것도 아니었다. 피고인의 부 양%%과 형제자매들은 이@단의 상속재산 가운데 상당한 가액에 해당하는 이 사건 부천 건물에 대하여는 피고인의 형제자매가 1/4씩 분할하기로 합의하는 등 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분과는 다르게 처리하였다. 피고인은, 이@단으로부터 생전에 양$$은 방배동 현대아파트를, 양##은 이 사건 용산 오피스텔을, 양△△는 이 사건 송파동 상가 지분 일부와 이 사건 대치동 ○○아파트 1/2 지분을, 피고인은 방배동 **아파트와 ##아파트의 취득자금 일부를 증여 받았다면서, 피고인을 제외한 다른 형제들이 이@단의 생전에 약 5억 원 씩을 증여받은 것으로 의견이 모여졌고, 따라서 이 사건 ○○○○아파트를 피고인이 단독 상속하기로 하는 합의가 성립하였다고 주장한다. 그러나 이는 피고인 역시 이미 이@단으로부터 방배동 **아파트와 ##아파트의 취득자금 일부를 지원받았으면서도 여기에 더하여 상속 당시의 가액만으로도 5억 원을 초과한다고 볼 수 있는 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분을 피고인이 단독으로 상속하기로 하였다는 것인데, 피고인의 형제자매들이 상속재산을 균분하면서 피고인의 이@단에 대한 기여도를 고려한 것으로 보기에는 다소 과다하다. 또한 뒤에서 보는 바와 같이 양##은 이 사건 용산 오피스텔의 실제 소유자도 아니었고(오히려 피고인이 실제 소유자로 보인다), 양△△ 역시 앞에서 본 것처럼 이 사건 송파동 상가 지분 일부와 이 사건 대치동 ○○아파트 1/2 지분의 실제 소유자도 아니었다(오히려 피고인이 실제 소유자로 보인다). 따라서 그들이 이@단으로부터 생전에 일정액의 증여를 받았다고 할 수도 없어, 피고인의 위 주장은 그 전제 자체도 받아들이기 어렵다. 양##, 양△△가 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분이 원래부터 피고인의 소유임을 알았던 것이 아니라면, 이@단으로부터 별다른 재산을 제대로 상속받지도 못한 양##, 양△△가 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분을 피고인이 단독 상속하는 데에 쉽게 동의하였을 것으로 보기 어렵다. 피고인은 자신이 이@단에게 상당한 경제적 지원과 봉양을 하였기에 공동상속인 모두 이와 같은 상속재산분할협의에 동의한 것이라는 취지로 주장하나, 위와 같은 변소는 이를 뒷받침할 자료가 없는 이상 믿기 어려울 뿐 아니라, 다른 한편 피고인은 이@단이 자녀들에게 상당액의 부동산을 나누어 줄 정도로 자력이 상당하였다는 취지로 주장하므로, 그 주장대로라면 이@단이 과연 피고인으로부터 다른 형제자매들이 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분을 피고인이 단독 상속하는데 이의를 제기하지 않을 만큼 상당한 경제적 지원과 봉양을 받았거나, 그 정도의 경제적 지원과 봉양을 실제로 필요로 하였을지 의문이다. [각주79] 당시 양##의 남편이 사용하던 그랜저 승용차는 양##이 단독 상속하는 것으로, 예금채권은 양%%이 단독 상속하는 것으로 상속재산분할 협의가 이뤄졌다. 3) 양##, 양△△, 양$$ 모두 피고인이 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분을 단독 상속한 것에 대하여 상속재산분할협의 이전이나 이후에 이의를 제기하였다고 보이지 않는다. 이 사건에서는 그렇게 볼 만한 근거나, 사정들은 드러나 있지 않다. 4) 양△△는 2020. 4. 9. 서@@에게 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분 역시 피고인의 자금으로 구매한 것이고, 단지 명의만 이@단으로 해 놓은 것이라는 취지로 말하였고, 이는 서@@이 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분에 관하여 질문하기도 전에 먼저 진술한 것이다. 양△△는 당시 ‘그리고 또 기자가 엄마 명의로 되어 있던 아파트가 있어요. ○○○○아파트. 그것도 왜 단독으로 큰누나 혼자 받았냐. 왜 동생들은 상속을 안 받았냐. 그래서 나는 그 사실을 모르겠다. 본인에게 전화해서 물어봐라. 그렇게 얘기를 했죠’라면서, ‘엄마가 산게 아니에요. 다 큰 누나 돈으로 산거에요. 그렇죠. 그냥 엄마 명의로 해 놓은 거고’라고 말하였다.80)그런데 양△△의 2020. 4. 9.자 진술은 이 사건 송파동 상가에 관하여도 객관적 진실과 일치하는 점, 양△△가 상속재산분할협의에 참여하였고 피고인이 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분을 단독 상속한 것에 대하여 상속재산분할협의 전후에 이의를 제기하였거나 특별히 피고인에게 반대급부를 요구하지도 않았던 것으로 보이는 점 및 위 가.의 2)의 가)항과 바)의 (4)항과 같은 제반 사정들을 고려하면, 양△△의 위 2020. 4. 9.자 진술은 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분에 관하여도 그 신빙성을 인정할 수 있다. [각주80] 증거기록 30쪽 5) 송○○은 법정에서 ‘이@단을 모른다’면서도81)‘피고인이 잠실 아파트에 대해 문의할 때 그 부동산사무소 사장이 없어서 제가 대신 전화를 받았다. 제가 아줌마들에게 아파트 소개도 많이 하였고, 제가 그곳에서 살고 있었기 때문에 피고인이 아파트에 대해 문의를 하기에 5단지 아파트(이 사건 ○○○○아파트와 같은 ○○○○아파트 5단지를 의미하는 것으로 보인다)를 소개해주면서 피고인을 알게 되었다’라고 진술하였다.82)이처럼 송○○과 피고인이 서로 알게 된 것은 이 사건 송파동 상가의 매수 무렵인 2005년경으로서 피고인은 당시 매수할 잠실 아파트를 물색하다가 송○○으로부터 ○○○○아파트 5단지를 소개받은 것으로 보이는 점, 피고인은 2005. 5.경에는 우선 송○○의 제안에 따라 이 사건 송파동 상가를 매수하는 데 자기 자금을 사용한 점, 피고인은 2005. 8. 31.경 미국으로 출국하여 2006. 6. 28.경까지 약 10개월간 해외에 체류한 점, 피고인이 귀국하고 난 후 4개월 정도 지난 2006. 10. 24.경 이 사건 ○○○○아파트에 관하여 김@극, 이@단이 매수인으로 된 매매계약이 체결된 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 2005년경부터 ○○○○아파트 5단지의 매물을 물색하다가 송○○의 권유로 우선 이 사건 송파동 상가 지분을 매수하였고, 이후 출국하여 해외에 약 10개월 동안 체류한 후 귀국하여 다시 아파트 매물을 물색한 결과 이 사건 ○○○○아파트를 김@극과 함께 1/2씩 지분을 나누어 매수하게 된 것으로 보인다. 그렇다면 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분의 매수 역시 피고인이 주도하였던 것으로 볼 여지가 크다. [각주81] 송○○에 대한 증인신문녹취서 5쪽 [각주82] 송○○에 대한 증인신문녹취서 3쪽 6) 이 사건 ○○○○아파트에 관하여는 2006. 10. 24. 당시 소유자인 강@실이 매도인으로, 이@단, 김@극이 매수인으로 되어 있는 매매계약이 성립하였고, 2007. 1. 3. 이@단, 김@극 명의로 각 소유권 1/2 지분에 대한 지분이전등기가 마쳐졌다.83)위 매매계약에 따른 매매대금액은 15억 3,000만 원이었던 것으로 보인다.84)그런데 피고인 명의 **은행 계좌에서 2006. 10. 24. 1억 5,000만 원이 출금되었고, 2007. 1. 3. 3억 5,600만 원이 출금되었다. 한편 2007. 1. 3.에는 ○○○○아파트에 채무자 공동매수인 김@극, 채권최고액 3억 6,000만 원, 채권자 주식회사 **은행(취급 지점은 ‘법조타운지점’이다)으로 되어 있는 근저당권설정등기가 마쳐졌다. 위와 같은 자금들의 액수, 자금의 출금 시기가 매매계약 체결일 또는 등기일 등과 일치하는 점, 잔금일에 피고인이 주로 거래하던 **은행 법조타운지점에서 대출이 이뤄진 점 등을 종합하여 보면, 피고인 명의 계좌에 있던 자금과 피고인이 대출에 관여한 자금이 이 사건 ○○○○아파트의 매수에 상당 부분 사용된 것으로 보이기도 한다. [각주83] 증거기록 1841~1844쪽 [각주84] 증거기록 1565쪽 7) 피고인은 2020. 4. 12.경 ◇◇◇◇◇당 공직후보자 진상조사와 관련하여 진상조사위원이 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분을 피고인이 단독으로 상속한 경위를 알아보기 위하여 피고인의 다른 동생인 양##의 전화번호를 묻자 피고인의 시어머니가 사용하는 전화번호를 알려주었고(피고인은 2020. 4. 10.자 소명서에도 시어머니의 전화번호를 양##의 전화번호로 기재하였다85)) 그 때문에 진상조사위원은 양##과 연락을 할 수 없었다.86)당시 피고인은 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 용산 오피스텔과 관련한 사건 등으로 인하여 양##과 사이가 좋지 않아 양##에게 피고인에 대한 유리한 진술을 부탁하기 어려웠던 상황으로 보이는 점,87)피고인이 위와 같이 양##의 연락처를 틀리게 알려준 2020. 4. 12.은 피고인이 그 하루 전인 2020. 4. 11.경 ◇◇◇◇◇당 공직후보자 진상조사위원으로부터 사퇴를 권유받음으로써, 이에 대하여 2020. 4. 12.경 ◇◇◇◇◇당 공직후보자 진상조사위원회에 양△△와 함께 출석하여 반박하면서 해명하던 때였던 점을 감안하면, 피고인은 양##이 피고인에 대하여 불리한 진술을 하게 될 것을 걱정하여 진상조사위원과 양## 사이의 연락을 차단하려는 의도로 위와 같은 행위를 한 것이라고 판단된다. 피고인은 이처럼 양##을 통하여 이 사건 ○○○○아파트에 대한 상속재산분할협의 경위가 드러나는 것을 우려하는 듯한 행위를 하기도 하였다. [각주85] 증거기록 370쪽 [각주86] 증거기록 102, 103, 1196~1205쪽 [각주87] 피고인은 양##과 2020. 5. 5.경 관계가 회복되어, 양##이 그 때부터 피고인을 돕기 시작하였다. 라. 이 사건 용산 오피스텔에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 용산 오피스텔은 피고인이 양##의 명의를 이용하여 차명으로 소유하였던 재산임을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분에 대한 주장은 이유 없다. 1) 우선 이 사건 용산 오피스텔의 매각대금은 모두 양##이 아닌 피고인에게 귀속되었다. 양##은 2018. 6. 5. 김@민에게 이 사건 용산 오피스텔을 매매대금 9억 2,000만 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하였고,88)김@민은 2018. 6. 1.부터 2018. 6. 5.까지 양## 명의 계좌로 합계 9억 2,000만 원을 입금하였다. 위 매각대금 가운데 양##이 국세, 복비 등을 지급하고 남은 8억 4,723만 4,100원은 얼마 지나지 않아 2018. 6. 18. 양○○ 명의 &&은행 계좌로 송금되었다.89) [각주88] 증거기록 1556쪽 [각주89] 증거기록 1553~1554쪽 2) 피고인은 2017년 경 수사기관에서 자신이 이 사건 용산 오피스텔의 소유자 라고 진술한 사실도 있다. 양##은 2017. 6. 9.경 피고인 모르게 문@균에게 이 사건 용산 오피스텔을 임대하였는데, 피고인은 2017. 7. 7.경 공인중개사와 함께 이 사건 용산 오피스텔의 잠금장치를 강제로 개방하려고 시도하였고, 당시 임차인 문@균의 신고로 이에 대한 경찰의 수사가 진행된 사실이 있다. 피고인은 당시 경찰에 출석하여 ‘피고인이 2005년경 이 사건 용산 오피스텔을 직접 분양받았다’, ‘피고인이 직접 분양을 받고 계약을 직접 진행하고 대금도 직접 지급하고 재산세 역시 피고인이 다 내고 있다’, ‘비어있는 동안 관리비도 제가 직접 관리사무소에 냈다’, ‘A부동산에서 “등기부상 양##으로 되어 있어서 양##으로 했다”라고 하여, 피고인이 “여긴 2005년 이후로 계속 제가 임대차로 했던 오피스텔이고 인근 부동산도 전부 이 사실을 아는데 그렇게 계약을 진행하면 어떻게 하느냐”라고 항의를 하자 부동산 주인이 바뀌었다는 변명을 했다’, ‘양##은 가족들과 연락을 하지 않고 지내는 상태이다’, ‘부동산업자가 착오로 소유자로 기재된 양##과 연락하여 계약을 맺어 이러한 일이 발생한 것 같다’라는 취지로 진술하여,90)수사기관에서 자신이 실제 소유자라고 명시적으로 말하였다. 양##은 당시 경찰에서 ‘피고인과 양##이 함께 돈을 모아 매수한 것이다’라는 취지로 진술하기는 하였으나,91)양##은 당시 양○○으로부터 이 사건 용산 오피스텔을 무단 임대하였다는 비난을 받는 상황에서 위와 같은 진술을 한 것이고, 양##의 위 진술은 이 사건 용산 오피스텔이 온전히 양##의 소유라는 이 사건 피고인의 주장과도 다르다. [각주90] 증거기록 623, 625, 626쪽 [각주91] 증거기록 631쪽 3) 양△△ 역시 2020. 4. 9.경 서@@에게 이 사건 용산 오피스텔은 피고인이 양## 명의로 취득한 것이라는 취지로 말하였다. 양△△는 당시 서@@에게 ‘그리고 또 무슨 용산에 나보고 무슨 부동산 있냐고 물어보더라고요 기자가. 그런데 그건 아마도 제 명의가 아니라 작은누나 명의로 했던 걸 거에요’라고 말했다.92)양△△의 2020. 4. 9.자 진술은 앞서 다른 부동산들에 대하여서도 상당히 신빙성이 있으므로, 이 사건 용산 오피스텔에 대하여도 그 신빙성을 인정할 수 있다. [각주92] 증거기록 30쪽 4) 피고인은 위 다.의 7)항과 같이 2020. 4. 12.경 ◇◇◇◇◇당 공직후보자 진상조사위원에게 피고인 시어머니의 전화번호를 마치 양##의 전화번호인 것처럼 제출하였다. 당시 피고인이 이 사건 용산 오피스텔과 관련한 앞서 본 사건들로도 양##과 사이가 좋지 않은 상태였고, 진상조사위원과 양## 사이의 통화에서 이 사건 용산 오피스텔에 대한 이야기도 나올 가능성이 상당히 높았으며, 당시 앞서 본 것처럼 사퇴 권유에 직면하여 반박하면서 해명하는 상황이었음을 감안하면, 피고인은 당시 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분 뿐만 아니라, 이 사건 용산 오피스텔까지 피고인의 명의신탁 재산임이 드러나게 될 것도 우려하였다고 봄이 상당하다. 5) 피고인은 수사기관에서 이 사건 용산 오피스텔이 양##의 소유라면서 다음과 같은 근거들을 제시하였는데, 그 근거들만으로는 이 사건 용산 오피스텔의 실제 소유자가 양##이라고 보기 부족하다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 피고인은 이 사건 용산 오피스텔의 매각대금이 양##의 계좌로 송금된 내역을 제출하였다. 그러나 앞서 본 것처럼 이 사건 용산 오피스텔의 매각대금은 양##의 계좌로 송금되었다가 바로 피고인의 계좌로 이체되었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 수사기관에서 이 사건 용산 오피스텔의 매각대금이 양## 계좌로부터 피고인의 계좌로 이체된 내역을 지우고 양##의 계좌 거래내역을 제출하는 등 이를 숨기려는 행동을 하였다.93)피고인은 2020. 9. 29.경 검찰에서 피고인이 위 매매대금을 양##으로부터 송금 받은 점을 추궁받자, 양##이 피고인에게 서초동 *** 아파트를 이전받겠다고 요구하면서 위 돈을 보냈는데, 그렇게 하기는 어려워져 양##이 어떻게 할지를 결정하는 동안 피고인이 이를 보관한 것이라면서 납득하기 어려운 변명을 하였다.94) [각주93] 증거순번 247, 46쪽 [각주94] 증거기록 2974쪽 나) 피고인은 양##이 이 사건 용산 오피스텔 구매당시 취득자금 명목으로 이 사건 오피스텔을 담보로 대출을 받은 후 그 대출 원리금을 변제하여 왔다면서 양##의 계좌 거래내역을 제출하기도 하였다. 그러나 양##이 이 사건 용산 오피스텔을 담보로 대출을 받은 돈이 실제로 이 사건 용산 오피스텔의 취득자금으로 사용된 것인지에 대하여는 아무런 자료가 없고, 채무자가 양##으로 되어 있는 이상 그 대출원리금 채무를 양##이 부담하여야 하므로 위 대출원리금을 양##이 부담하였다고 하여 양##이 이 사건 오피스텔의 실제 소유자라는 점이 뒷받침되는 것도 아니다. 다) 피고인은 양##이 임차인으로부터 차임을 수령하여 왔다면서 양##이 차임을 송금받은 거래내역을 증거로 제출하기도 하였다. 그러나 이는 양##이 2017. 6. 9.경 피고인 모르게 이 사건 용산 오피스텔을 문@균에게 임대한 후 그 임차인인 문@균으로부터 차임을 송금받은 내역으로서,95)이는 양##이 피고인 모르게 임대하고 받은 차임이고, 피고인은 이를 이유로 양##이 자신의 돈을 횡령하였다는 취지로 주장한 사실도 있음을 감안하면, 양##이 문@균으로부터 일정한 기간 동안 차임을 송금받았다는 사정이 있다고 하더라도, 양##이 이 사건 용산 오피스텔의 실제 소유자라는 점이 뒷받침되는 것은 아니다. [각주95] 순번 250, 300, 301쪽 라) 피고인은 양##이 이 사건 용산 오피스텔에 대한 각종 세금과 공과금을 부담하였다면서 자료를 제출하였으나, 이는 양##의 명의로 발부된 고지서와 납부영수증에 불과한바, 양##이 이 사건 용산 오피스텔의 소유 명의인인 이상 당연히 양##의 명의로 발부되는 것이고, 세금과 공과금을 최종적으로 부담한 사람이 실제로는 누구인지 알 수 있는 자료도 아니므로, 그것만으로 양##이 이 사건 용산 오피스텔의 실제 소유자라는 점이 뒷받침되지 않는다. 4. 결론 그렇다면, 피고인이 이 사건 송파동 상가 일부 지분, 이 사건 대치동 ○○아파트, 이 사건 ○○○○아파트 1/2 지분, 이 사건 용산 오피스텔을 명의신탁하거나 차명으로 보유하지 않았다는 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 공직선거법위반죄 : 벌금 5만 원 ~ 3,000만 원 나. 무고죄 : 징역 1월 ~ 10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 공직선거법위반죄 [유형의 결정] 선거범죄 > 03. 허위사실공표·후보자비방 > [제2유형] 당선목적 허위사실공표 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 벌금 200만 원 ~ 800만 원 나. 무고죄 [유형의 결정] 무고범죄 > [제1유형] 일반 무고 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~ 2년 3. 선고형의 결정 ○ 불리한 정상 : 공직후보자가 자신의 재산 내역을 성실히 신고하지 않는 행위는, 공직을 이용한 재산 취득을 규제함으로써 공직자의 부정한 재산증식을 방지하고, 공무 집행의 공정성을 도모하여 국민에 대한 봉사자로서의 공직자 윤리를 확립하고자 하는 공직선거법 및 공직자윤리법의 관련규정을 형해화하는 행위임은 물론, 공직후보자의 경제생활내력에 관한 선거권자들의 올바른 판단을 저해함으로써 자유롭고 공정한 선거를 방해하는 행위이다. 또한 무고죄는 국가의 형사사법 기능을 적극적으로 침해할 뿐만 아니라 피무고자에게 상당한 고통을 주고 부당한 형사처벌을 받을 위험에 처하게 만드는 중대한 범죄이다. 피고인은 비례대표 국회의원 후보자로서 선거에 직면하여 유권자들에게 공개되는 자신의 재산 가운데 명의신탁 재산을 성실하게 신고하지 않았고, 이를 지적하면서 각자가 담당한 사회적 역할에 따라 공직후보자에 대한 정상적인 검증 기능을 수행하려던 소속 당 관계자들과 언론사 기자들을 무고하기까지 하였으며, 피고인에 대한 수사가 진행되자 가까운 가족들을 통하여 자신의 잘못을 감추려고만 하였을 뿐 이에 대하여 책임지는 자세를 보이지 않았다. 피고인이 감추려고 한 부동산에 대한 명의신탁 행위는 공직을 담당할 의사가 있는 사람으로서 결코 가벼이 볼 문제가 아니다. 피고인은 이 법정에서도 범행을 부인하면서, 반성하는 모습을 보이지 않고 있다. 피고인의 죄책이 가볍다고 할 수 없고, 범행 후의 정황이 좋지 않다. ○ 유리한 정상 : 비례대표 국회의원의 경우 정당 투표 결과에 따라 당선자가 결정되도록 선거 시스템이 설계되어 있다는 점에서 피고인의 일부 재산에 대한 불성실 신고 행위가 피고인의 국회의원 당선 여부에 결정적인 영향을 미쳤다고 보기 어려운 측면은 존재한다. 피고인이 무고 범행을 저지른 후 무고한 부분에 관하여는 수사 단계에서 고소를 취하하였다. 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없다. ○ 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 건강상태, 가족관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 성보기(재판장), 임동한, 유정훈
공직선거법
국회의원
재산축소
양정숙
2022-01-21
선거·정치
대법원 2020수5011
선거무효의 소
대법원 제2부 판결 【사건】 2020수5011 선거무효의 소 【원고】 A 【피고】 중앙선거관리위원회 위원장 【변론종결】 2021. 10. 28. 【판결선고】 2021. 12. 30. 【주문】 원고들의 청구를 모두 기각한다. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 2020. 4. 15.자 제21대 국회의원 선거 중 비례대표전국선거구 국회의원 선거는 무효로 한다. 【이유】 1. 기초사실 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 가. 2020. 4. 15. 실시된 제21대 국회의원선거 중 비례대표전국선거구 국회의원 선거(이하 ‘이 사건 선거’라 한다)에서 전체 투표수 29,126,396표 중 C은 9,441,520표(득표율 33.84%), D은 9,307,112표(득표율 33.35%), 정의당은 2,697,956표(득표율 9.67%), 국민의당은 1,896,719표(득표율 6.79%), 열린민주당은 1,512,763표(득표율 5.42%)를 각 득표하였다. 나. 이 사건 선거의 비례대표국회의원 의석정수는 공직선거법 부칙(2020. 1. 14. 법률 제16864호, 이하 ‘구 공직선거법 부칙’이라 한다) 제4조에 따라 정당의 비례대표국회의원선거 득표비율과 정당의 지역구 국회의원 당선인수에 연동하여 배분되었다. 이에 따라 제21대 국회의원 비례대표전국선거구 국회의원(이하 ‘비례대표국회의원’이라 한다) 의석은 C에 19석, D에 17석, 정의당에 5석, 국민의당에 3석, 열린민주당에 3석이 각 배분되었다. 다. 원고들은 이 사건 선거에 선거권이 있는 사람들로서, 2020. 4. 17. 이 사건 선거의 무효를 구하는 소를 제기하였다. 2. 원고들의 주장 원고들은, 이 사건 선거에는 다음과 같은 선거무효 사유가 존재한다고 주장한다. 가. D과 C의 창당과 이 사건 선거 참여 관련 사유 D과 C(이하 ‘이 사건 각 정당’이라 한다)은 국민의 자발적이고 독립적인 정치적 결사, 국민의 정치적 의사형성 참여라는 목적, 국민의 정치적 의사형성에 필요한 조직 및 그 조직의 민주성, 지속성 및 공고성 등 헌법이 요구하는 정당의 개념 표지를 갖추지 못한 정당에 불과함에도 국민의 정치적 의사를 왜곡할 목적으로 창당되어 이 사건 선거에 참여하였고, 이 사건 각 정당이 모(母) 정당과 별개의 정당으로 취급되면서 정당 간의 기회균등과 공정성이 훼손되었다는 주장이다. 나. 비례대표국회의원선거 후보자 추천 및 후보자 등록 관련 사유 이 사건 각 정당의 각 비례대표국회의원 후보자 추천 절차는, 후보자 심사주체인 각 공천관리위원회가 합의추대 방식으로 구성한 최고위원회의가 진행하는 등 심사주체 구성절차가 비민주적이고, 이 사건 각 정당이 확정한 후보자 명단에 더불어민주당 또는 미래통합당이 비례대표 후보자로 결정하였거나 영입하였던 인사가 포함되는 등 심사 과정 또한 비민주적이며, 공천관리위원회가 순위를 정한 후보자 명부에 대하여 비민주적으로 구성된 선거인단이 찬반투표 방식으로 투표를 하여 대의원·당원으로 구성된 선거인단의 민주적 투표절차에 따라 추천할 후보자를 결정하였다고 볼 수 없어 구 공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공직선거법’이라 한다) 제47조 제2항에 정한 후보자추천 절차를 지키지 아니하였고, 피고는 이 사건 정당의 후보자등록을 무효로 하지 않은 선거사무 집행상의 위법과 하자가 있다는 주장이다. 다. 이 사건 각 정당의 선거운동 관련 사유 이 사건 각 정당은 각각 모(母) 정당인 더불어민주당, 미래통합당과 함께 공동 출정식, 선거유세, 홍보물 제작 등을 하여 공직선거법 제88조, 제89조 제1항에서 금지하는 타 후보를 위한 선거운동이나 유사기관을 설립하는 등의 불법선거운동을 하였으나, 피고는 그 위법성을 인식하면서도 적극적으로 시정조치를 취하지 않은 채 묵인하고 방치하였다고 주장한다. 3. 판단 가. 선거에 관한 규정에 위반된 사실의 의의 공직선거법 제222조와 제224조에서 규정하고 있는 선거소송은 집합적 행위로서의 선거에 관한 쟁송으로서 선거라는 일련의 과정에서 선거에 관한 규정에 위반된 사실이 있고, 그로써 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때에 선거의 전부나 일부를 무효로 하는 소송을 가리킨다. 이러한 선거소송에서 선거무효의 사유가 되는 ‘선거에 관한 규정에 위반된 사실’이란 기본적으로 선거관리의 주체인 선거관리위원회가 선거사무의 관리집행에 관한 규정에 위반한 경우와 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위에 대하여 적절한 시정조치를 취함이 없이 묵인·방치하는 등 그 책임에 돌릴 만한 선거사무의 관리집행상 하자가 따로 있는 경우를 말하지만, 그 밖에도 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위로 인하여 선거인들이 자유로운 판단에 의하여 투표를 할 수 없게 됨으로써 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정이 현저히 저해되었다고 인정되는 경우를 포함한다. ‘선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때’라고 함은 선거에 관한 규정의 위반이 없었더라면 선거의 결과, 즉 후보자의 당락에 관하여 현실로 있었던 것과 다른 결과가 발생하였을지도 모른다고 인정되는 때를 말한다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2004수54 판결 등 참조). 나. 원고들이 주장하는 사유가 선거무효 사유에 해당하는지 1) 피고는, 원고들이 주장하는 사유는 공직선거법 제223조의 당선무효 사유에 해당할 뿐, 공직선거법 제222조의 선거무효 사유에 해당하지 않으므로 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 한다고 주장한다. 2) 선거 자체의 효력을 다투는 쟁송인 선거무효소송과는 달리, 당선무효소송은 선거가 하자 없이 적법·유효하게 실시된 것을 전제로, 선거관리위원회의 개개인에 대한 당선인 결정 자체가 위법하다고 하는 경우에 그 효력을 다투는 소송이다(대법원 1989. 3. 14. 선고 88수47 판결, 대법원 1992. 10. 16. 선고 92수198 판결 등 참조). 원고들이 이 사건에서 주장하는 사유는 이 사건 각 정당의 창당 및 비례대표국회의원 후보자 추천·등록, 선거운동의 일련의 과정에서 피고가 선거사무의 관리집행에 관한 규정에 위반한 잘못 또는 그 책임을 돌릴 만한 선거사무의 관리집행상 하자가 있거나, 이 사건 각 정당 등에 의한 선거과정상의 위법행위로 선거인들의 자유로운 판단에 의하여 투표를 할 수 없게 됨으로써 선거의 자유와 공정이 현저하게 저해되었다는 것이다. 이는 이 사건 선거 자체의 효력을 다투는 선거무효 사유에 해당하고, 이 사건 선거가 적법하게 실시된 것을 전제로 선거관리위원회의 당선인 결정 자체가 위법하다는 취지의 주장으로는 볼 수 없다. 3) 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 이 사건 각 정당의 이 사건 선거 참여 자체가 선거무효 사유에 해당하는지 1) 우리 헌법은 정당설립의 자유와 복수정당제를 보장하고(제8조 제1항), 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 이를 보호하며 정당운영에 필요한 자금을 보조할 수 있도록 하는 등(제8조 제3항) 정당을 다른 일반 결사에 비하여 특별히 두텁게 보호하고 있다. 이는 정당이 국민의 이익을 위하여 책임 있는 정치적 주장이나 정책을 추진하고 공직선거의 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 목적으로 하는 국민의 자발적 조직으로서 중요한 공적 기능을 수행하기 때문이다. 2) 정당법 제4조 제1항은 “정당은 중앙당이 중앙선거관리위원회에 등록함으로써 성립한다.”라고 규정하여 정당설립의 요건으로 정당등록을 들고 있다. 정당법은 이러한 정당등록의 요건으로 시·도당수 및 시·도당의 당원수(제4조 제2항, 제17조, 제18조), 등록신청서의 기재사항(제12조 제1항, 제2항), 유사명칭 등의 사용금지(제41조) 등을 규정하고 있고, 정당등록신청을 받은 관할 선거관리위원회는 형식적 요건을 구비하는 한 이를 거부하지 못한다(제15조). 정당법에 따라 중앙선거관리위원회에 등록된 정당은 그 결사가 정당임을 법적으로 확인받게 된다. 이와 같은 정당등록에 관한 규정에 의하면 피고는 정당이 정당법에 정한 형식적 요건을 구비한 경우 등록을 수리하여야 하고, 정당법에 명시된 요건이 아닌 다른 사유로 정당등록신청을 거부하는 등으로 정당설립의 자유를 제한할 수 없다. 3) 정당은 국민의 정치적 의사형성 참여의 일환으로 공직선거에 후보자를 추천할 수 있다. 공직선거법 제47조는 정당의 공직선거 후보자 추천 권한에 관하여 규정하고 있는데, 정당의 후보자 추천 절차와 직접적인 관련이 없는 정당의 목적, 조직, 활동 등 다른 사유로 정당의 후보자 추천을 제한하고 있지 않다. 나아가 공직선거법 제49조 제1항 내지 제4항은 공직선거 후보자의 등록 시 제출하여야 할 서류를 열거하고 있고, 같은 조 제8항에서 관할선거구선거관리위원회는 후보자등록신청이 있는 때에는 등록신청서, 정당의 추천서 등 특정 서류를 갖추지 아니한 경우가 아닌 한 즉시 이를 수리하여야 한다고 규정하고 있다. 또한 구 공직선거법은 제52조 제1항 내지 제4항에서 후보자등록 무효 사유를 한정적으로 열거하고 있고, 관할선거구선거관리위원회로서는 위 조항에 열거되지 않은 사유를 이유로 후보자등록을 무효로 할 수 없다(대법원 2021. 8. 19. 선고 2020수5325 판결 참조). 4) 위와 같은 정당법과 공직선거법의 정당등록, 정당의 후보자 추천과 후보자 등록에 관한 각 규정의 문언과 그 취지에 비추어 보면, 피고로서는 이 사건 각 정당이 정당법에 규정된 정당등록 요건을 구비하여 등록을 신청한 이상 이를 수리하여야 하고 정당의 설립 목적, 조직과 활동, 정치적 성격 등을 이유로 정당등록을 거부할 수 없다.또한 정당법에 규정된 요건을 갖추어 정당등록을 마친 이 사건 각 정당은 공직선거법에 따라 이 사건 선거에 후보자를 추천할 수 있고, 피고로서는 이 사건 각 정당이 후보자등록에 필요한 서류를 갖추어 등록을 신청한 이상 정당의 설립 목적, 조직과 활동, 정치적 성격 등을 이유로 후보자 등록 수리를 거부할 수 없으며, 달리 원고들이 제출한 증거만으로는 피고가 이 사건 각 정당의 후보자등록을 거부하거나 후보자등록을 무효로 하여야 할 사정이 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 각 정당의 설립 목적, 조직과 활동 또는 후보자 추천의 목적 등을 이유로 이 사건 각 정당이 이 사건 선거에 후보자를 추천한 것이 위법하다고 볼 수 없는 이상, 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다. 라. 이 사건 각 정당의 후보자 추천 과정과 관련한 선거무효 사유가 있는지 1) 정당의 자유는 민주정치의 전제인 자유롭고 공개적인 정치적 의사형성을 가능하게 하는 것이므로 그 자유는 최대한 보장되지 않으면 안 된다. 그러나 정당의 활동은 헌법의 테두리 안에서 보장되는 것이고, 정당은 정치적 조직체인 탓에 그 내부조직에서 형성되는 과두적, 권위주의적 지배경영을 배제하여 민주적 내부질서를 확보하기 위한 법적 규제가 불가피하게 요구된다. 그러나 정당의 내부질서에 대한 규제는 그것이 지나칠 경우 정당의 자유에 대한 침해의 위험성이 있으므로 민주적 내부질서 확보에 필요한 최소한도의 규제로 그쳐야 한다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다23791 판결, 대법원 2017. 5. 17. 선고 2016수19 판결 등 참조). 국민의 정치적 의사 형성에 기여하는 정당의 기능과 역할 중 각종 선거에서의 공직선거 후보자의 추천, 그 중 대의기관인 국회를 구성하는 국회의원 선거 후보자 추천은 정당 활동의 핵심 중 하나로 이에 대하여 정당 활동의 자유가 충분히 보장되어야 한다. 2) 이 사건 선거를 앞두고 공직선거법이 2020. 1. 14. 법률 제16864호로 개정되면서, 비례대표국회의원 후보자 추천 절차에 관한 규정(제47조 제2항, 제49조 제5조 제8항, 제52조 제4항)이 개정되었는데, 그 내용은 다음과 같다. ① 정당이 비례대표국회의원선거의 후보자를 추천하는 경우에는 민주적 심사를 거쳐 대의원·당원 등으로 구성된 선거인단의 민주적 투표절차에 따라 추천할 후보자를 결정하고(제47조 제2항 제1호), ② 제1호에 따른 비례대표국회의원선거의 후보자 추천 절차의 구체적인 사항을 당헌·당규 및 그 밖의 내부규약으로 정하며, 선거일 전 1년(선거일 전 1년 후에 창당·합당한 정당의 경우에는 창당·합당이 성립한 날부터 1개월)까지 비례대표국회의원 선거의 후보자 추천절차의 구체적인 사항을 중앙선거관리위원회에 서면으로 제출하고, 중앙선거관리위원회는 이를 홈페이지에 게시하여야 하며(같은 항 제2호), ③ 후보자등록을 하는 때에 정당은 비례대표국회의원선거의 후보자 추천과정을 기록한 회의록 등 제47조 제2항 제1호 및 제2호 전단에 따라 후보자가 추천되었음을 증명할 수 있는 자료를 후보자명부에 첨부하여야 하고(제47조 제2항 제3호), ④ 위 서류를 갖추지 못한 경우에는 후보자등록신청을 수리할 수 없으며(제49조 제8항), ⑤ 제47조 제2항 제1호에 따른 절차 및 같은 항 제2호 전단에 따른 내부규약 등으로 정한 절차를 위반하여 비례대표국회위원선거의 후보자를 추천한 경우 해당 비례대표국회의원선거 후보자등록은 모두 무효로 한다(제52조 제4항). 즉, 비례대표 국회의원 후보자 추천에 관하여 정당은 후보자 추천 절차의 구체적인 사항을 당헌 또는 당규로 정하여 그 당헌 또는 당규에 따라 민주적 심사절차를 거쳐 대의원·당원 등으로 구성된 선거인단의 민주적 투표절차에 따라 추천할 후보자를 결정하여야 하고, 관할 선거관리위원회인 피고는 정당이 제출한 비례대표국회의원 선거의 후보자 추천 절차에 관한 자료를 심사하여 정당이 구 공직선거법 제47조 제2항 제1호 및 제2호 전단에 따라 민주적 심사를 거쳐 대의원·당원 등으로 구성된 선거인단의 민주적 투표절차에 따라 후보자를 결정하였는지, 후보자 추천 절차의 구체적 사항을 당헌·당규로 정하고 그에 따라 후보자를 결정하였는지를 심사하여야 하며, 그와 같은 방법으로 후보자가 결정되지 아니하였다고 인정하는 경우 후보자 등록 수리를 거부하거나 후보자 등록을 무효로 하는 조치를 취하여야 한다. 또한, 이와 같은 비례대표국회의원 후보자 추천을 위한 심사 및 대의원·당원 등으로 구성된 선거인단에 의한 투표 절차는 ‘민주적’일 것, 즉 비례대표국회위원 후보자 결정을 위한 심사·투표 절차에 당원의 의사가 반영될 수 있는 방식일 것이 요구된다. 위와 같이 2020. 1. 14. 개정된 공직선거법 중 비례대표국회의원 후보자 추천 및 등록 절차에 관한 규정은 특히 비례대표국회의원 후보자 추천 절차의 민주성, 투명성과 공정성을 제고하기 위한 것이다(다만, 이 사건 선거 이후인 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 공직선거법 규정이 다시 개정되면서 비례대표 국회위원 후보자 추천 절차에 관하여 특별히 규정하고 있던 공직선거법 제47조 제2항 각 호 등이 모두 삭제되어, 현행 공직선거법은 비례대표국회의원 후보자 추천 절차를 다른 후보자 추천 절차와 달리 규율하고 있지는 않다). 3) 갑제2 내지 5호증, 제6호증의 1 내지 3, 제7 내지 17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 정당의 비례대표 후보자 추천 절차에 관하여 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) D (1) D의 당헌과 당규 D 당헌에 의하면 비례대표국회의원 후보자 추천은 중앙당 공천관리위원회가 수행한다(제63조 제1항). 공천관리위원회는 위원장을 포함하여 11인 이내의 위원으로 구성하며 위원장과 위원은 당대표가 최고위원회의 의결을 거쳐 임명한다(제58조 제2항, 제3항). 다만 제21대 국회의원 비례대표국회의원 후보자 선출에 대하여는 선거일정 등의 상황을 고려하여 최고위원회의 의결로 별도의 방법과 절차에 따라 공직후보자를 선출할 수 있다(부칙 제1호 제4조). D의 비례대표후보자추천에 관한 당규인 ‘제21대 비례대표국회의원 후보자 추천규정’에 의하면, 공천관리위원회는 후보자를 공모·심사하여 후보자목록을 작성한다(제7조 내지 제12조). 비례대표 선출 선거인단은 30인 이상(대의원 10인 이상, 당원 20인 이상)으로 당대표의 추천과 최고위원회의 의결로 설치·구성하고, 선거인단은 권리당원 중에서 임명하며, 선거인단을 구성하는 권리당원은 최소 30인 이상이어야 한다(제13조). 선거인단은 순위가 정해진 명단에 대하여 재적 과반수의 출석과 출석 과반수의 찬성으로 찬반투표를 하고(제15조), 투표를 통해 제출된 비례대표국회의원 후보자 명단은 최고위원회 인준을 통하여 당대표가 후보자를 확정한다(제19조). (2) D의 이 사건 선거 비례대표국회의원 후보자 추천 과정 D은 2020. 3. 20. 당헌 부칙 제1호 제2조 제1항에 따라 합의추대 방식으로 공동대표 2인과 최고위원 5인으로 최고위원회의를 구성하였고, 위 최고위원회의는 같은 날 10명의 공천관리위원회 위원을 임명하였다. 위 공천관리위원회는 후보자 공모와 심사 절차를 거쳐 2020. 3. 23. 후보자 명단을 발표하였다. D은 총 107명의 선거인단을 구성하였고, 2020. 3. 24. 위 후보자 명단에 86명이 찬성하여 후보자 명단이 확정되었다. 나) C (1) C의 당헌과 당규 C 당헌에 의하면, 최고위원회의를 구성하는 당대표와 최고위원 3명은 통합선거로 선출하고, 2명은 당대표가 최고위원회의 협의를 거쳐 지명하며, 그 외 정책위원회 의장, 사무총장은 각 당대표가 임명한다(제19조, 제20조). 다만, 초대 당대표와 최고위원 등 최고위원회 구성은 합의추대 방식으로 선출하도록 하였다(부칙 제1호 제2조). 비례대표국회의원선거 후보자 추천에 관한 절차는 당헌 및 ‘제21대 국회의원선거 비례대표 국회의원 후보자 추천 규칙’(이하 ‘C 후보자 추천 규칙’이라 한다), ‘비례대표국회의원후보자선출을 위한 선거인단 구성 및 투표에 대한 규정’(이하 ‘C 선거인단 규정’)이 정하고 있다. 비례대표국회의원선거 후보자 추천은 중앙당 공천관리위원회가 수행하되(당헌 제62조), 제21대 국회의원선거 비례대표국회의원 후보자 선출의 경우 최고위원회의 의결로 별도의 방법과 절차에 따라 선출할 수 있다(당헌 부칙 제1호 제4조). 공천관리위원회는 11인 이내의 위원으로 구성하고, 중앙당 공천관리위원회는 당대표가 최고위원회의 의결로 의결을 거쳐 임명한다(당헌 제57조). 공천관리위원회는 비례대표 후보자를 공모·심사하여 후보자 명단 및 순번을 결정하여 선거인단의 투표에 회부한다(C 후보자 추천 규칙 제17조). 선거인단은 당대표가 최고위원회의의 의결을 거쳐 임명하는 당원 100인으로 구성하되, 시스템을 통한 무작위 추첨 등으로 선발하고, 여성 및 청년을 각각 30% 이상으로 한다(C 선거인단 규정 제3조). 선거인단은 공천관리위원회에서 회부한 후보자 추천안을 대상으로 일괄 찬반 투표를 실시하고 재적 과반수의 출석과 출석 과반수의 찬성으로 평등·직접·비밀투표 등 일반적인 선거원칙을 준수한다(C 선거인단 규정 제3조, 제7조, 제8조). 공천관리위원회는 선거인단의 투표를 거친 비례대표 후보자 명단에 대하여 최고위원회의에 의결을 요청하고, 최고위원회의는 후보자명단에 대하여 가부를 의결한다(C 후보자 추천 규칙 제19조). (2) C의 이 사건 선거 비례대표국회의원 후보자 추천 과정 C은 2020. 2. 27. 합의추대 방식으로 당대표와 최고위원, 사무총장이 임명되어 최고위원회의를 구성하였다. 같은 날 최고위원회의는 공천관리위원회를 구성하였고, 위 공천관리위원회는 공모와 심사를 거쳐 2020. 3. 16. 40명의 비례대표국회의원 후보자 명단 추천안을 발표하였으나, 2020. 3. 19. 위 후보자 명단에 대하여 61명의 선거인단 참석자 중 찬성 13명, 반대 47명, 무효 1명이 되어 위 추천안이 부결되었다. 이에 초대 최고위원회의 구성원들이 2020. 3. 19. 전원 사퇴하였고, 2020. 3. 20. 개최된 의원총회를 통하여, 당 대표가 궐위된 때에는 원내대표가 당 대표직을 승계하도록 하는 당헌 제22조에 따라 F이 당 대표 겸 원내대표로 선출되었으며, F이 지명한 최고위원 2인, 사무총장 1인으로 C의 최고위원회의가 다시 구성되었다. 위 최고위원회의는 2020. 3. 20. 기존 공천관리위원회의 해산과 새로운 공천관리위원회 구성을 의결하였고, 새로 구성된 공천관리위원회는 2020. 3. 23. 수정된 비례대표국회의원후보자 추천안을 발표하였으며, 같은 날 선거인단 100명을 대상으로 후보자명단에 대한 투표를 진행하여 재적 63명 중 찬성 38명, 반대 25명으로 가결되어 위 명단이 확정되었다. 다) 이 사건 각 정당의 후보자등록 신청 수리 피고는 전원위원회의에서 이 사건 각 정당의 비례대표국회의원 선거의 후보자등록 신청 서류를 심사한 뒤, D의 후보자등록 신청은 2020. 3. 27. 수리하고, C의 후보자등록 신청은 2020. 3. 28. 수리하였다. 4) 위와 같은 사정에 비추어 보면, 원고들이 제출한 증거와 이를 통하여 원고들이 주장하는 사정들만으로는 이 사건 각 정당이 구 공직선거법 제47조 제2항 제1호에 규정된 민주적 심사·투표 절차 등도 갖추지 못하였다거나, 이에 관한 당헌·당규를 위반하였다는 등 비례대표국회의원 후보자 추천 절차에 관한 구 공직선거법 규정을 위반한 잘못이 있다거나 피고가 구 공직선거법 제49조 제8항, 제52조 제4항을 위반하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5) 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 마. 선거운동 관련 선거무효 사유가 있는지 1) 정당은 국민의 이익을 위하여 책임 있는 정치적 주장이나 정책을 추진하고 공직선거의 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 목적으로 하는 국민의 자발적 조직이므로(정당법 제2조), 그 정당이 추구하는 정치적 주장이나 정책을 실현하기 위하여 자당의 후보자를 추천하는 것은 물론 자당의 후보자를 추천하지 않고 다른 정당의 추천후보자나 무소속후보자를 지지·지원하는 것 또한 정당의 본래의 기능에 속한다. 또한 공직선거법 제88조가 다른 정당이나 선거구가 같거나 일부 겹치는 다른 후보자를 위한 선거운동을 할 수 없는 자를 후보자·선거사무장 등으로 제한하면서 정당이나 정당의 당직자·당원 등을 다른 정당이나 다른 정당 소속 후보자를 위하여 자유롭게 선거운동을 할 수 있도록 허용하고 있는 점에 비추어, 정당이 정권을 획득하기 위하여 정당간 정책연합이나 선거공조를 하는 것도 가능하다(대법원 2004. 5. 31. 선고 2003수26 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보면, 갑제33호증의 1 내지 8, 제34, 제37호증, 제39호증의 1 내지 7, 제41호증, 제42호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 바와 같이 이 사건 각 정당이 각각 더불어민주당 또는 미래통합당과 선거공조를 위한 공동 출정식 또는 공동 선언식을 하거나 각 선거대책기구가 합동하여 회의를 개최하고, 정당 공보물을 통하여 합동 선거운동을 하였으며, 각 정당의 당 대표가 다른 정당에 대한 지지발언을 한 사실 만으로 위 각 행위가 공직선거법 제88조 또는 제89조 제1항에 위반된다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2) 갑제37호증, 제42호증의 1, 제42호증 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 더불어민주당 또는 미래통합당 지역구 후보자 일부가 이 사건 각 정당을 지지하는 발언을 하거나 이들 정당에 투표할 것을 독려하는 취지의 게시물을 올린 사실은 인정된다. 그러나 위와 같은 사정만으로는 선거인들이 자유로운 판단에 의하여 투표를 할 수 없게 되었다거나 선거의 자유와 공정이 현저히 저해되었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거도 없다. 3) 따라서 원고들의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 4. 결론 그러므로 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고, 소송비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장), 조재연, 민유숙(주심), 이동원
총선
선거
비례대표
정당
2022-01-18
형사일반
선거·정치
대법원 2018도12324
공직선거법위반
대법원 제2부 판결 【사건】 2018도12324 공직선거법위반 【피고인】 1. A, 2. B, 3. C, 4. D, 5. E, 6. F,7. G ,8. H, 9. I, 10. J, 11. K, 12. L, 13. M, 14. O, 15. Q, 16. R, 17. T, 18. V 【상고인】 피고인들 및 검사(피고인 A, C, D에 대하여) 【변호인】 법무법인 이공(피고인 모두를 위하여) 담당변호사 허진민, 양홍석, 황영민, 김신휴 【원심판결】 서울고등법원 2018. 7. 18. 선고 2017노3849 판결 【판결선고】 2021. 11. 11. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 피고인 A, B, C, D에 대한 집회 개최로 인한 공직선거법 위반의 점, 피고인 D, F, J, R을 제외한 나머지 피고인들에 대한 확성장치 사용으로 인한 공직선거법 위반의 점, 피고인 D을 제외한 나머지 피고인들에 대한 현수막, 피켓 첩부·게시로 인한 공직선거법 위반의 점을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 공직선거법 제103조 제3항에서 금지하고 있는 집회, 기자회견과 집회의 구분, 공직선거법에서 규정하고 있는 ‘선거운동을 위하여’, ‘광고물’, ‘게시’, ‘첩부’, ‘후보자를 반대하는 내용’의 의미 및 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서의 정당행위에 관한 법리를 오해하거나 죄형법정주의 원칙과 합헌적 법률해석의 원칙을 위반하는 등 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 A, C, D이 2016. 4. 3.부터 2016. 4. 5.까지 인터넷 사이트에서 ‘AO’가 선정한 35명의 낙선리스트 중 집중심판(낙선)대상자 10명을 선정하기 위하여 실시한 온라인 투표가 공직선거법 제108조 제5항에서 정하고 있는 ‘여론조사’에 해당하지 않는다고 보아 위 피고인들에 대한 여론조사 실시로 인한 공직선거법 위반의 점을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 공직선거법 상 ‘여론조사’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 불복이유의 기재가 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 조재연, 이동원, 천대엽(주심)
공직선거법
총선
국회의원
낙선운동
총선넷
2021-12-01
형사일반
선거·정치
서울중앙지방법원 2020고단5879, 2020고단8325(병합), 2021고단146(병합), 2021고단2884(병합)
공무집행방해 / 집회및시위에관한법률위반 / 모욕 / 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입) / 건조물침입 / 퇴거불응 / 상해 / 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동재물손괴등)
서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020고단5879, 2020고단8325(병합), 2021고단146(병합), 2021고단2884(병합) 가. 공무집행방해, 나. 집회및시위에관한법률위반, 다. 모욕, 라. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입), 마. 건조물침입, 바. 퇴거불응, 사. 상해, 아. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동재물손괴등) 【피고인】 1. 가.나.다.라.마.바. A (6*-1), 2. 가.나. B (6*-1), 3. 가.나. C (5*-1), 4. 가.나. D (9*-1), 5. 가.나. E (9*-1), 6. 가.라.사.아. F (7*-1), 7. 가.사. G (7*-2) 【검사】 황선옥, 임진철, 양준석(기소), J(공판) 【변호인】 법무법인 현대(피고인 A을 위하여) 담당변호사 김태훈, 변호사 이경환, 정다운(피고인 A을 위하여), 법무법인 파라클레투스(피고인 A을 위하여) 담당변호사 유승수, 변호사 박승길(나머지 피고인들을 위한 국선) 【판결선고】 2021. 11. 26. 【주문】 피고인 A을 징역 10월에, 피고인 B, C를 각 벌금 5,000,000원에, 피고인 D, E을 각 벌금 1,500,000원에, 피고인 F을 벌금 7,000,000원에, 피고인 G을 벌금 3.000,000원에 각 처한다. 피고인 B, C, D, E, F, G이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 피고인들에 대하여 100,000원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치한다. 다만 피고인 A에 대하여 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 A에 대한 2021고단146호 사건 공소사실 중 2020. 7. 16.자 공무집행방해의 점은 무죄. 피고인 A에 대한 판결 중 위 무죄판결의 요지를 공시한다. 【이유】 범 죄 사 실 『2020고단5879』 ■ 배경사실 서울시는 2020. 2. 27. 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제49조 제1항 제2호에 근거하여 2020. 2. 26.부터 서울역 광장에서 서울광장, 청계광장, 광화문 광장, 효○동 삼거리로 이어지는 광장, 도로 및 주변 인도 등에서 집회를 금지하는 내용의 ‘서울시 코로나 19 확산방지를 위한 도심 내 집회제한 고시’를 하였고, 같은 해 8. 13.경에는 수도권 내 코로나 19의 확산 추세를 고려하여 서울 도심 내 대규모 집회 금지를 발표하고 집회신고단체의 대표를 수신인으로 하여 집회금지명령을 발하였다. 이에 대하여 일부 집회신고단체가 서울행정법원에 서울시의 위 8. 13.자 집회금지명령에 대한 집행정지가처분을 신청하였으나 2020. 8. 14. ‘H’, ‘I’ 외에는 가처분신청이 기각되거나 각하되었다. 이후 2020. 8. 15. 서울 종로구 ○○○로 ***에 있는 동○면세점 앞에서 개최된 주최 집회에는 신고인원(100명)보다 많은 약 14,000명이 집회에 참가하여 주변 도로를 점거하였고 같은 날 14:30경에는 다수의 집회 참가자들이 경복궁역 쪽으로 이동하여 집결하기 시작하여 같은 날 15:35경에는 불상의 집회참가자 200여명이 서울 종로구 궁○동에 있는 효○동삼거리 및 그 인근 도로를 점거하고, 같은 시간 불상의 집회참가자 약 1,000여명이 경복궁역 앞 적○교차로 부근 도로를 점거하였다. 이에 서울지방경찰청은 위와 같은 도로점거가 미신고 옥외집회에 해당한다고 판단하고 효○동삼거리 및 그 인근 도로를 점거하고 있는 집회참가자들을 적○교차로 방면으로 내려가도록 유도하는 한편 적○교차로에 있는 집회 참가자들이 청와대 방향으로 진입하여 미신고 집회를 하려는 것을 저지하기 위하여 위 적○교차로 앞에 있는 고○박물관과 통○파출소 사이 차로에 경찰 버스로 차벽을 설치하고 버스와 버스 사이나 버스와 인도 사이에는 경찰관들을 도열하게 하였으며, 15:35경에는 방송차량을 이용하여 ‘미신고 불법집회에 해당하므로 자진해산하여 달라’고 요청하고 15:49경부터는 18:59까지는 총 7회에 걸쳐 해산명령을 발하였다. 1. 피고인 A 피고인은 2020. 8. 15. 17:00경 위 ‘H’ 집회에 참석하였다가 청와대로 가기 위하여 적○교차로까지 이동하였으나 위와 같이 경찰들이 막아선 것을 발견하고 불상의 집회 참가자들과 함께 이를 뚫고 그 안으로 진입하여 청와대 방면으로 달려가던 중 서울 종로구 효○동 *에 있는 통○파출소 앞 차로에 이르러 서울지방경찰청 소속 경찰관인 피해자 J이 방패로 피고인을 가로막으면서 더 이상 진행을 하지 못하게 하자 이에 화가 나 어깨로 피해자가 들고 있는 방패를 밀치고 주먹으로 피해자의 얼굴과 목을 수회 때렸다. 이로써 피고인은 집회·시위질서 유지 업무에 관한 경찰관의 정당한 직무집행을 방해하고 폭행으로 집회·시위 질서를 문란하게 하여 참가자 준수사항을 위반하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2020. 8. 15. 16:05경 광화문 광장에서 청와대 방향 도로를 따라 이동을 하다가 서울 종로구 ○○로 *-* 국립고○박물관 쪽문 앞 차로에 이르러, 경찰관들이 위와 같이 막아서서 더 이상 청와대 쪽으로 갈 수 없게 하면서 집회참가자들의 차도 점거를 막기 위해 집회참가자들이 차도로 내려서는 것을 제지하자 이에 화가 나 그곳에 서 있던 서울지방경찰청 소속 경찰관인 피해자 K의 다리를 감싸 안고 들어 올려 K로 하여금 균형을 잃고 바닥에 넘어지게 하고, 이후 다시 서울지방경찰청 소속 경찰관인 피해자 L의 다리를 감싸 안고 들어 올려 넘어뜨리려고 하는 등 피해자들을 폭행하였다. 이로써 피고인은 집회·시위질서 유지 업무에 관한 경찰관들의 정당한 직무집행을 방해하고 폭행으로 집회·시위 질서를 문란하게 하여 참가자 준수사항을 위반하였다. 3. 피고인 C 피고인은 2020. 8. 15. 16:55경 광화문 광장에서 청와대 방향 도로를 따라 이동을 하다가 서울 종로구 적○동 36-2 적○교차로에 이르러 경찰들이 위와 같이 막아서서 더 이상 청와대 쪽으로 갈 수 없게 되자 이에 화가 나 그곳에서 방패를 들고 서 있던 서울지방경찰청 소속 경찰관인 피해자 M, 피해자 N을 몸으로 계속 밀치고 그들이 들고 있던 방패를 잡아당기는 등 폭행하였다. 이로써 피고인은 집회·시위질서 유지 업무에 관한 경찰관들의 정당한 직무집행을 방해하고 폭행으로 집회·시위 질서를 문란하게 하여 참가자 준수사항을 위반하였다. 4. 피고인 D 피고인은 2020. 8. 15. 16:05경 광화문광장에서 청와대 방향 도로를 따라 이동하다가 서울 종로구 ○○로 2-2 차로에 이르러, 위와 같이 경찰관들이 막아서서 더 이상 청와대 쪽으로 갈 수 없게 하면서 집회참가자들의 차도 점거를 막기 위해 집회참가자들이 차도로 내려서는 것을 제지하자 이에 화가 나 그곳에 서 있던 서울지방경찰청 소속 경찰관인 피해자 O의 가슴 부위를 손으로 잡아 흔들고 피해자의 몸을 밀고 당기는 등 폭행하였다. 이로써 피고인은 집회·시위질서 유지 업무에 관한 경찰관의 정당한 직무집행을 방해하고 폭행으로 집회·시위 질서를 문란하게 하여 참가자 준수사항을 위반하였다. 5. 피고인 E 피고인은 2020. 8. 15. 16:11경 광화문광장에서 청와대 방향 도로를 따라 이동하다가 서울 종로구 ○○로 2-2 차로에 이르러, 위와 같이 경찰관들이 막아서서 더 이상 청와대 쪽으로 갈 수 없게 하면서 집회참가자들의 차도 점거를 막기 위해 집회참가자들이 차도로 내려서는 것을 제지하자 이에 화가 나 그곳에 서있던 서울지방경찰청 소속 경찰관인 피해자 P의 옷을 움켜쥐고 밀고 당기는 등 폭행하였다. 이로써 피고인은 집회·시위질서 유지 업무에 관한 경찰관의 정당한 직무집행을 방해하고 폭행으로 집회·시위 질서를 문란하게 하여 참가자 준수사항을 위반하였다. 『2020고단8325』 1. 모욕 피고인은 2020. 1. 16.경 09:00경 경기 ◇◇시 □□구 ○○로 *** 4·16 기억전시관 정문 앞 입구에서 확성기를 설치한 (차량번호 1 생략) 산타페 승용차를 세운 후 Q 유가족인 피해자 R, 피해자 S가 듣고 있음에도 확성기를 통해 “이 Q 쓰레기들을 청소합시다. 이제 더 이상 Q 쓰레기들을 이 깨끗한 ◇◇에 넘쳐나게 해서는 안 됩니다. 어떻게 이 Q 쓰레기들이 ◇◇을 더럽히고 있는지 보이지 않으십니까? 존경하는 시민여러분 여기는 ◇◇시 교육청이었습니다. 지난 30년 동안 어린학생의 교육을 책임지며 어린 학생들의 교육행정의 중심이었습니다. 그런데 이 ◇◇시 교육청을 Q 유가족들에게 넘겨주고 말았습니다. 이것은 대한민국의 교육의 정의가 사망한 날입니다. 이 악질하고 이 더러운 Q 쓰레기들을 청소합시다. 이제 한주먹 한줌 남김없이 Q 쓰레기들을 청소합시다”라는 취지로 말하는 방법으로 공연히 Q 유가족인 피해자들을 모욕하였다. 이를 비롯하여 피고인은 별지 범죄일람표 기재와 같이 2020. 1. 16.경부터 같은 달 28.경까지 같은 방법으로 공연히 Q 유가족인 피해자들을 모욕하였다. 『2021고단146』 1. 피고인 A, 피고인 F의 2019. 1. 24.자 범행 [폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입), 공무집행방해] 피고인 A은 ‘T’의 대표, 피고인 F은 위 단채의 회원으로, 피고인들은 ◇◇시장 U이 ◇◇시 소재 X에 Q 납골당 설치를 추진한다는 이유로 이에 항의하기 위하여 ◇◇시청에 방문하였다. 피고인들은 2019. 1. 24. 10:10경 G 등 위 시민단체 회원 약 20여 명과 함께 ◇◇시 □□구 ○○로 ***, ◇◇시청 2층에 있는 ◇◇시장실에 침입하기로 마음먹고, 청사방호 업무를 총괄하는 총무팀장 V 등 ◇◇시청 소속 공무원들이 사전 면담 신청 등 정식 절차를 거쳐 면담이 가능하다고 안내하면서 출입을 제지하는데도 불구하고 약 30분 간 “U 나와라” 등의 구호를 외치면서 시장실에 침입하려고 하던 중 피고인 F은 다른 회원들과 함께 위 V을 포함한 공무원들의 팔을 잡아당기거나 밀치고, 피고인 A은 시장실 문을 발로 차고 그 안으로 들어갔다. 계속하여 피고인 A은 시장 집무실로 침입하려고 하던 중 위 V과 불상의 비서실 직원으로부터 “나가달라”는 요청을 받게 되자 이에 화가 나 V을 밀어 넘어뜨렸다. 이로써 피고인들은 공동하여 U이 관리하는 방실인 ◇◇시장실에 침입하고, 공모하여 V 등 공무원들의 청사방호에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 2. 피고인 A의 2019. 1. 28.자 범행 [집회 및 시위에 관한 법률 위반] 피고인은 2019. 1. 24. ◇◇□□경찰서에 “집회명칭 : X W”, “개최일시 2019. 1. 28. 08:00~2019. 2. 23. 24:00”, “집회장소 1. ◇◇시청 정문 앞 좌우인도, 건너편 좌우. 2. 초○시장 앞 건너편 인도, 3. 두○○브 광장, 4. 보○상가R 인도 4곳, 5. 예○의 전당 정문후문 인도 좌우, 6. 선○동 ○○상가 삼거리, 7. X 남동쪽 인도(3주차장~인도), 8. □□경찰서 정문 앞·건너 인도, 9. 중앙동 ○○코아 앞 광장, 10. 도시공사 앞, 11. 은○와 진○교회(10~11 구간 행진)”, “주최자 Y, 주관자 Z, 주최단체의 대표자 A”, “참가 인원 100명”, “집회시위방법 : 음향, 구호제창” 등의 내용으로 집회신고를 하였다. 피고인은 2019. 1. 28. 10:30경 G 등 불상의 집회참가자 약 20명과 함께 ◇◇시 □□구 ○○로 ***, ◇◇시청 1층 현관 앞에서 기자회견을 빙자하여 집회를 개최하기로 마음먹고, ‘W’, ‘X 납골당 백지화! X를 살려주세요’ 등의 문구가 기재된 현수막, 깃발, 피켓을 들고 음향장비를 설치한 채로 피고인은 “U 시장은 사퇴하라, X 결사반대” 등의 구호를 선창하고 다른 참가자들은 이를 제창하였다. 계속하여 피고인은 X에 Q 납골당을 설치하여서는 안 된다는 취지의 발언을 하고, 불상의 집회참가자들은 시청 정문을 통하여 ‘Q, X’라고 빨갛게 기재한 흰 천을 씌운 관을 상여에 싣고 종을 치면서 시청 안으로 들어왔다. 이로써 피고인은 G 등 집회 참가자들과 공모하여 신고한 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 집회를 개최하였다. 3. 피고인 A의 2019. 10. 10.자 범행 [퇴거불응] 피고인은 2019. 10. 10. 10:00~11:00경 위 ◇◇시청 1층 현관 앞에서 G 등 집회참가자들과 ‘Q 사고 관련 생명안전공원 조성’과 관련하여 X 내 Q 납골당 추진을 반대하는 기자회견을 개최한 후 갑자기 “단식투쟁을 하겠다”고 선언하고 그 현관 앞에 주저앉았다. 이후 피고인은 ◇◇시청 청사방호 업무 담당자인 총무팀장 V으로부터 안전상 이유 등으로 청사시설 및 위요지에서는 점거 시위가 불가능함을 안내받고 3회 이상 퇴거 요청받았으나 같은 날 11:40경까지 정당한 사유 없이 이에 응하지 아니하였다. 4. 피고인 F, 피고인 G의 2019. 12. 20.자 범행 [공무집행방해, 상해] 피고인들은 2019. 12. 20. 10:30경 ◇◇시의회에서 Q 예산 관련 심의를 한다는 사실을 알게 되자 A 등 T 회원 20여명과 함께 시의회 회의 방청을 빌미로 ◇◇시청으로 진입하려고 하였다. 그러나 ◇◇시의회는 2019. 11. 26. 위 단체 소속 회원이 ◇◇시의회 본회의장에 방청을 빌미로 출입하여 방화를 시도하면서 협박을 한 일 등으로 ◇◇시의회 규칙에 따라 외부인의 의회방청을 제한하였고, 이에 ◇◇시청 청원경찰 AA, AB 등은 이러한 사항을 안내하고 피고인들의 출입을 제지하였다. 그러자 피고인들은 이에 화가 나, 피고인 F은 2019. 12. 20. 09:00경 위 ◇◇시청 1층 현관 앞에서 위 AA의 허리를 두 팔로 휘감아 잡아당기고 자신의 모습을 촬영 중이던 위 AB을 발견하고 달려가 “찍지마, 찍지마”라고 소리를 지르면서 핸드폰을 들고 있던 AB의 손을 잡아당기고 그의 얼굴을 향해 주먹을 들어 보이며 위협했다. 피고인 G은 피고인 F 등과 함께 위와 같이 시청 현관을 통해 진입을 시도하다가 여의치 않자 같은 날 11:00경 위 ◇◇시청 뒤편에 있는 민원실을 통하여 진입을 시도하던 중 위 AA이 몸으로 자신을 제지하자 오른쪽 어깨로 밀쳐 넘어뜨리고, 같은 시청 공무원으로서 방호업무를 수행 중이던 AC 등이 몸으로 출입문을 막고 있는 것을 발견하고 피해자 AC의 다리 쪽으로 자신의 몸을 밀어 넣는 방법으로 폭행하였고, AD(같은 날 기소유예)은 위 AA을 상의를 잡아당기고 뒤에서 허리춤을 잡아당기는 등 폭행하였다. 이로써 피고인들은 AD 등 위 단체 회원들과 공모하여 AA, AB, AC 등의 청사방호에 관한 정당한 직무집행을 방해하고, 피해자 AA에게 약 14일간의 치료를 요하는 요추부 염좌의 상해를 가하였다. 5. 피고인 A의 2020. 7. 16.자 범행 [건조물침입] 피고인은 평소 AE 대통령의 국정운영에 불만을 품고 있던 중 언론보도 등을 통해 2020. 7. 16. 14:00 국회 본관(정현관)에서 개최되는 국회 개원식에 대통령이 참석하여 연설을 한다는 사실을 알게 되자 방청을 빌미로 그 안에 들어가 대통령을 향해 신발을 던지기로 마음먹었다. 피고인은 2020. 7. 16. 13:28경 서울 영등포구 의사당대로 1에 있는 국회 민원실에서 개원식 방청을 신청하였으나 코로나-19 확산 예방을 이유로 참관을 할 수 없게 되자 국회 경내를 돌아다니다가 같은 날 14:44경부터 국회 본관 앞 계단 부근에서 계속 대기하던 중 15:19경 대통령이 국회 개원연설을 마치고 국회 관계자, 대통령 비서실장 등과 함께 본관 정문에서 계단으로 걸어 나오는 것을 발견하고 신고 있던 신발을 벗어 대통령을 향해 힘껏 던진 다음 큰소리로 “빨갱이 AE 자유대한민국을 당장 떠나라”, “가짜인권, 가짜평화, 위선자 AE은 대한민국을 떠나라” 등의 구호를 수회 외쳤다. 피고인은 위 일시, 장소에서 위와 같이 AE 대통령을 향해 신발을 던지는 등 범행을 할 목적으로 국회 본관 앞과 그 안까지 침입하여 국회 방호처 사무관 AF이 관리하는 건조물에 침입하였다. 『2021고단2884』 AM은 사전에 신고한 바와 같이 2020. 7. 6. 14:00경부터 15:30경까지 서울 중구 서소문로 124 서울시청 서소문2청사 앞 인도에서 AG 명의 ‘AH’ 집회를 주최하였고, 피고인 F과 AI, AJ, AK. AL, 성명불상자 등은 위 집회에 참가한 사람이다. 피고인 F 등은 위 집회 종료 후 해산하지 아니하고 2020. 7. 6. 16:00경 서울 중구 ○○대로 110 서울시청 후문으로 이동한 후, 그 앞에 연좌한 채 피케팅 및 구호제창 등 집회참가자 약 100여 명과 함께 미신고 집회를 진행하게 되었다. 1. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입) 피고인 F과 AM, AI, AJ, AK, AL, 성명불상자는 2020. 7. 6. 17:07경 서울 중구 ○○대로 110 서울시청 후문에서 미신고 집회를 계속하던 중, 성명불상의 집회 참가자가 후문의 경비가 다소 느슨해진 것을 보고 갑자기 후문 진입을 시도하고, 근처에 서 있던 AI이 주변에 연좌해 있던 집회 참가자들에게 손짓하며 동참을 촉구하며 안쪽 철문까지 달려 들어가고, 피고인 F, AM, AJ, AK, AL은 서울시청 청원경찰의 제지에도 불구하고 후문 안쪽 철문까지 달려 들어가 철문에 매달리거나 철문을 흔들고, 다른 성명 불상의 집회 참가자들은 바깥쪽 철문이 내려오지 못하게 손으로 잡아 올리는 등의 방법으로 피고인 등은 약 30명과 함께 서울시청 관리인의 허가 없이 서울시청 안으로 들어갔다. 이로써 피고인 F은 AM, AI, AJ, AK, AL, 성명불상의 집회 참가자들과 공동하여 서울시청에 무단으로 침입하였다. 2. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동재물손괴등) 피고인 F은 AM, AI, AJ, AK, AL, 성명불상과 함께 제1항 기재 일시, 장소에서, 제1항 기재와 같이 서울시청 후문을 통해 서울시청에 무단침입하였다. 그 과정에서 서울 시청 후문에 설치된 철제 셔터 2개를 잡아당겨 올리거나 매달리거나 손으로 흔드는 등의 방법으로 서울시청 소유인 철제 셔터가 구겨지게 하여 수리비 1,056,000원이 들도록 손괴하였다. 이로써 피고인 F은 AM, AI, AJ, AK, AL, 성명불상의 집회 참가자들과 공동하여 서울시청 소유 후문 철제 셔터 2개를 손피하였다. 3. 공무집행방해 피고인 F은 제1항 기재 일시, 장소에서 제1항 기재와 같이 서울시청 후문에 무단 침입한 후 그곳을 경비하던 경찰관들에 의하여 서울시청 후문 밖으로 밀려나오게 되자, 그곳에서 경비근무를 위해 서 있던 서울지방경찰청 AN 소속 경사 AO의 몸통을 뒤에서 양손으로 잡아 붙잡고, 강하게 흔들며 왼손으로 목을 감아 땅바닥에 넘어뜨리려 밀치는 등 폭행하였다. 이로써 피고인 F은 경찰공무원의 서울시청 경비 등에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 증거의 요지 『2020고단5879』 ○ 피고인 A에 대하여 1. 제3회 공판조서 중 증인 J의 법정증언 녹음 1. 제4회 공판조서 중 증인 AP, AQ의 각 법정증언 녹음 1. 증인 AR, AS, AT, AU의 각 법정증언 녹음 1. J에 대한 경찰 진술조서 [J은 2020. 8. 25. 안국역 부근에서 집회 시위자들이 경복궁 방향으로 진행하는 것을 차단하고 시위차량들이 차로 상에 주정차 및 시위대들이 내리지 못하도록 하는 업무를 담당하였는데, 시위자들을 청와대 반대편인 남쪽(적○사거리 방향)으로 내리라는 지시를 받고서 사람들을 설득하여 귀가하도록 하는 업무를 하였고 16:50경 통○파출소 부분에 도착하였으며 그 당시까지는 특별히 큰 마찰은 없었다. 적○사거리에서 청와대 방향으로 가는 왕복 4차선 차도에 버스로 차벽을 쳐 놓았는데, 시위자들이 17:05경 차벽 설치가 불가능한 인도를 통하여 들어오려고 시도하였고, 그 순간 경찰 1차 저지선(경복궁과 붙어 있는 적○사거리 인도)이 시위자들에 의하여 무너지며 다수의 시위자들이 청와대 방면으로 뛰어오는 모습을 보았다. J은 피고인 A이 시위자들 선두에 서서 뛰어오는 것을 보았고 종로경찰서 경비과장이 위 피고인을 가리키며 막으라고 지시하였으며, 위 피고인이 방패를 들고 있는 자신에게 달려와 어깨로 방패를 밀치고 통과하려고 해 오른쪽 어깨를 잡자 뿌리치고 다시 달려들며 주먹으로 자신의 목과 이마를 2~3회 때렸다는 진술기재] 1. AQ에 대한 경찰 진술조서 [2020. 8. 15. 서울 종로구 효자로 9 통○파출소 옆 차도 상에 차벽이 설치되어 있었는데, 시위자들이 같은 날 17:15경 경찰의 1차 저지선을 뚫고 와서, 종로 경비과장의 차단 지시에 따라 청와대 방향으로 접근하지 못하도록 방패로 저지하였다. 피고인 A이 팀장인 J의 방패를 밀치고 목과 얼굴을 가격하였다. 자신은 팀장이 맞은 부위를 사진으로 찍어 놓았다는 취지의 진술기재] 1. J 각 피해 부위 사진(증거순번 5, 9의 각 1, 2번) 1. 수사보고(피해자 우편진술조서 첨부), 우편진술조서 ○ 피고인 B에 대하여 1. K, L에 대한 각 경찰 진술조서 ○ 피고인 C에 대하여 1. AV, M에 대한 각 경찰 진술조서 ○ 피고인 D에 대하여 1. O에 대한 경찰 진술조서 ○ 피고인 E 1. P에 대한 경찰 진술조서 ○ 피고인들에 대하여 1. 채증동영상 CD(증거순번 40번) 1. 변호인 의견서(증거순번 28번) [서울시는 2020. 2. 27. 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(이하 ‘감염병예방법’이라 한다) 제49조 제1항 제2호에 근거하여 2020. 2. 26. 00시부터 ‘서울역 광장에서 서울광장, 청계광장, 광화문광장, 효○동 삼거리로 이어지는 광장, 도로 및 주변 인도 등’에서 집회를 금지하는 내용의 ‘서울시 코로나 19 확산 방지를 위한 도심 내 집회 제한 고시(서울특별시고시 제2020-85호)를 하였고, 2020. 8. 13. 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률에 따라 2020. 8. 15. 도심 내 대규모 집회에 대한 집합금지명령을 발령하였다. 서울행정법원은 같은 달 14. ‘H’ 등 일부 단체가 제기한 집행정지 신청을 인용하였다는 취지의 기재] 1. 수사보고(정보상황보고서 첨부) [2020. 8. 15. ‘8. 15. 광복절 집회 및 행진’에 대한 이 사건 관련 보고 중, 적○교차로 부근에서 1,000여 명이 도로를 점거하여, 15:35부터 15:43까지 3차례 자진해산을 요청하였고, 15:49경부터 16:45경까지 6차례 해산명령을 하였으며, 16:56경부터 17:12경까지 3회에 걸쳐 경찰관 폭행 행위에 대하여 현행범으로 체포될 수 있고 채증된다는 경고방송을 하였고, 17:25경까지 7차 해산명령을 하였으며, 19:35경 해산하였다는 취지의 기재] [살피건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 증거들에 의하면, ① 서울시는 코로나 19 감염증 확산 사태로 야기된 공중보건상 중대한 위험 방지 차원에서 ‘서울시 코로나 19 확산 방지를 위한 도심 내 집회 제한 고시(서울특별시 고시 제2020-85호)’를 발령하였고, 이 사건 집회 및 시위가 있었던 2020. 8. 15.에는 서울행정법원의 집행정지결정에 따라 일부 단체가 신고한 집회에 대해서만 제한적으로 개최가 허용되었던 점, ② 당일 서울 종로구 ○○대로 ***에 있는 동○면세점 앞에서 개최된 위 집회에 신고인원보다 많은 사람들이 모였고 다수의 집회 참가자들과 시위자들이 경복궁역 쪽으로 이동하여 집결하기 시작하였으며 서울 종로구 궁○동에 있는 효○동삼거리 및 그 인근 도로, 경복궁역 앞 적○교차로 부근 도로를 각각 점거하는 등 미신고 불법집회 및 시위로 변모하였던 점, ③ 이에 서울종로경찰서 경비과장은 위 집회참가자 등에게 미신고 불법집회임을 알리면서 자진해산을 여러 차례 요청하였음에도 야간까지 집회가 이어졌던 점, ④ 피고인들이 이 부분 각 해당 범죄사실 기재와 같이 경찰 공무원들에 대한 폭행을 하여 공무집행을 방해하였던 점이 각 인정되므로, 이와 다른 전제에 선 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인 A은 당일 광화문 광장에 위한 AW 장군 분향소에 간 것이지 위 집회 및 시위에 참석한 것은 아니고, 한편 경찰공무원에 대한 폭행을 한 바 없었는데도 2020. 7. 16.자 대통령에 대한 공무집행방해 행위로 인하여 자신의 동선을 파악하고 있던 경찰관들이 공무집행방해 혐의로 불법체포한 것이라고 주장한다. 그러나 위 피고인이 단순히 길 가던 행인이었을 뿐이지 위 집회 내지 시위에 참가한 자가 아니었다는 취지의 주장은 피고인이 당일 위 광장 부근에 모인 일부 단체에서 연설을 하였던 점, 그 후 피고인이 이동한 경로와 시위대의 집결 및 이동 경로가 부합되는 점 등에 비추어 쉽사리 믿기 어렵고, 위 피고인 주장과 같이 단순히 경찰 저지선 사이에 머물렀을 뿐이라는 주장도 앞서 든 증거들에 의하여 인정된 사정에 비추어 믿기 어렵다. 『2020고단8325』 1. 증인 R, S, AX, AY, AZ의 각 법정증언 녹음 1. R에 대한 경찰 진술조서 1. BA, AY, AZ의 각 확인서 1. 각 고소장(증거순번 1, 11번) 1. 관련 영상파일 USB [증거순번 2번, 피고인이 2020. 1. 17. ◇◇시 □□구 4·16 기억전시관 정문 진입로 앞에서 차량 상부에 확성기가 설치된 (차량번호 2 생략) 차량을 차문을 잠그고 정차한 채 경찰관들이 차량 이동을 요구하는데도 별지 범죄일람표 범죄사실란 기재와 같은 말을 하다가 피해자 R이 그 차량 운전석 앞에서 밖으로 나오라고 항의하자 “혹시 Q 유가족들이세요?”(01:39경)라고 묻고 계속 나오라고 하자, “니까짓것들 게 무서워서 못 나가는 것이 아니고, 어, 상대할 가치가 없어 안 나갑니다...... 이 훌륭한 Q 유가족들이여...... ◇◇시 교육청을 접수하고 얼마나 훌륭해”(02:40경)라고 확성기를 통해 말하는 장면이 녹화된 영상파일 (video2020-01-17_10-31-55 파일) 및 각 jpg파일] 1. 관련 영상파일 USB [증거순번 13번, 피고인이 2020. 1. 28. ◇◇시 □□구 4·16 기억전시관 정문 진입로 앞에서 차량 상부에 확성기가 설치된 (차량번호 2 생략) 차량을 정차한 채 별지 범죄일람표 범죄사실란 기재와 확성기를 통해 말하다가, 피해자 AX이 항의하자 “...... 조용히 빠져라”(2번, 3번 파일), “이 Q 유가족들아, 이 4·16 단체들아, 생각을 해봐, 어떻게 준다고 덥석 받아, 인간이 할 짓이야, 어 ...... 설령 준다 해도 사양해야지 거절해야지, 어떻게 ◇◇ 교육청을 받냐고”(1번 파일)라고 확성기를 통해 말하는 장면이 녹화된 영상파일 등] 1. 수사보고(고소인 전화진술 청취) 『2021고단146』 ○ 공소사실 1(피고인 A, F에 대하여), 공소사실 2, 3항(피고인 A에 대하여) 1. V에 대한 각 경찰 진술조서 (증거순번 35, 36번) 1. BB에 대한 각 경찰 진술조서 (증거순번 39, 40번) 1. BC에 대한 경찰 진술조서(증거순번 44번) 1. 사진(증거순번 46번) 1. CCTV 영상, 동영상 캡쳐 사진, 수사보고서(증거순번 45, 53번, 피고인 F에 대하여만) ○ 공소사실 4항 (피고인 F, G) 1. V에 대한 각 경찰 진술조서 (증거순번 2, 3번) 1. AA에 대한 경찰 진술조서 1. 상해진단서 1. 집회신고서, 각 CCTV 사진 발췌(증거순번 10, 12번), 본회의 회의록 1. ‘CD 4장’ 중 3번 CD (피고인 F, G에 대하여) [각 jpg 파일(2019. 12. 18. ‘최근 정례회 본회의 중 방청인들의 소란행위로 회의가 원활이 진행되지 못하였을 뿐만 아니라 방청인의 인화물질 반입 후 방화 시도행위로 자칫 대형사고로 이어질 뻔한 사건이있어 같은 달 19., 20. 예정된 본회의의 원활한 진행과 사고 예방을 위하여 ◇◇시의회 회의규칙 제92조에 따라 외부인의 의회방청 제한 및 청사출입을 통제한다’는 취지인 ◇◇시 의회 의장의 ‘청사 출입통제 안내문’ 등, 각 동영상 파일] 1. 각 수사보고서 (증거순번 30, 55번) ○ 공소사실 5항(피고인 A에 대한 건조물 침입의 점) 1. BD, AF, BE, BF에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(피의자 국회의사당 진입경로 수사, AE 대통령 공개일정 확인), 피의자 동선 촬영영상 화면 캡쳐, 각 CCTV 영상 캡쳐, 국회 본관 옥외 CCTV 영상저장 CD, CD(이동경로 등 영상), 공개일정[증거순번 58, 59, 62, 63, 76, 89, 90번] 『2021고단2884』 1. AL, AK에 대한 각 제2회 경찰 피의자신문조서 1. AM, AI에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. BG, BH, BI, BJ, AO에 대한 각 경찰 진술조서 1. 옥회집회신고서 등, 채증화면 등(증거순번 13, 15번), 집회흐름 사진 1. 견적서 1. 각 수사보고[피혐의자 F 특정, 집회흐름 사진(피의자별 행위 특정) 첨부] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 ○ 피고인 A 형법 제136조 제1항(공무집행방해의 점), 집회및시위에관한법률 제24조 제5호, 제18조 제2항, 제16조 제4항 제2호(집회 시위 참가자 준수사항 위반의 점), 형법 제311조(각 모욕의 점), 형법 제136조 제1항, 형법 제30조(공동 공무집행방해의 점), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조 제1항(공동 주거침입의 점), 집회및시위에관한법률 제22조 제3항, 제16조 제4항 제3호(신고 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위의 점), 형법 제319조 제2항(퇴거불응의 점), 형법 제319조 제1항(건조물침입의 점) ○ 피고인 B 각 형법 제136조 제1항(각 공무집행방해의 점), 집회및시위에관한법률 제24조 제5호, 제18조 제2항, 제16조 제4항 제2호(집회 시위 참가자의 준수사항 위반의 점) ○ 피고인 C 각 형법 제136조 제1항(각 공무진행방해의 점), 집회및시위에관한법률 제24조 제5호, 제18조 제2항, 제16조 제4항 제2호(집회 시위 참가자의 준수사항 위반의 점) ○ 피고인 D 형법 제136조 제1항(공무집행방해의 점), 집회및시위에관한법률 제24조 제5호, 제18조 제2항, 제16조 제4항 제2호(집회 시위 참가자의 준수사항 위반의 점) ○ 피고인 E 형법 제136조 제1항(공무집행방해의 점), 집회및시위에관한법률 제24조 제5호, 제18조 제2항, 제16조 제4항 제2호(집회 시위 참가자의 준수사항 위반의 점) ○ 피고인 F 형법 제136조 제1항, 형법 제30조(각 공동 공무집행방해의 점), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조(각 공동 주거침입의 점), 형법 제257 제1항, 제263조(상해의 점), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제366조(공동 재물손괴의 점), 형법 제136조 제1항(공무집행방해의 점) ○ 피고인 G 형법 제136조 제1항, 형법 제30조(공동 공무집행방해의 점), 형법 제257조 제1항, 제263조(상해의 점) 1. 상상적 경합(피고인 A, B, C, F, G의 각 공무집행방해죄에 대하여) 각 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 ○ 피고인 A에 대하여 각 징역형 선택 ○ 피고인 B, C, D, E, F, G에 대하여 각 벌금형 선택 1. 경합범가중(피고인들에 대하여) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[피고인 B, C, D, E에 대하여는 두죄의 다액을 합산한 범위 내에서] 1. 노역장유치(피고인 B, C, D, E, F, G에 대하여) 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 A에 대하여) 형법 제62조 제1항 양형의 이유 피고인 A은 공무집행 중인 경찰관, ◇◇시청 공무원들을 상대로 폭행하거나 건조물 침입, 퇴거불응 범행을 하였고 Q 희생자 유가족들을 상대로 모욕하는 등 이 사건 각 범행을 저질렀으며 그로 인하여 발생한 피해자들이 위 피고인에 대한 처벌을 여전히 원하고 있는 점 등을 종합하여 보면 그 죄책이 가볍다고 할 수 없다. 다만, 피고인이 도움이 필요한 청소년들을 위한 봉사활동을 해 왔던 점 등 이 사건 공판절차에 나타난 여러 양형사유들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 B, C, D, E은 각 범행을 부인하고 있으나, 피고인 B, C는 동종 범죄전력이 없고, 피고인 D, E은 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 피고인들이 위 집회 및 시위에 단순 참가한 사람들로 보이는 점, 피고인들이 당시 격앙된 현장 분위기에 휩쓸려 우발적으로 각 공무집행방해 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 그 밖에 이 사건 공판절차에 나타난 여러 양형사유들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 F, G은 피고인 A과 함께 X에 Q 희생자들을 안치하는 납골당 설치에 반대하면서, 한편 피고인 F은 서울시의 집합금지명령으로 인하여 코인노래방 영업을 할 수 없게 되었다고 이 사건 각 범행을 저지르게 된 것이라고 하나 피고인들이 한 행동은 각 관련 법령을 위반한 것으로 그 행동이 정당화 될 수 없다. 다만, 피고인들이 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위, 공무집행방해 행위의 태양과 그로 인한 피해 정도, 그 밖에 이 사건 공판절차에 나타난 여러 양형사유들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 [2021고단146 공소사실 중 5.항 공무집행방해의 점] 피고인 A은 평소 AE 대통령의 국정운영에 불만을 품고 있던 중 언론보도 등을 통해 2020. 7. 16. 14:00 국회 본관(정현관)에서 개최되는 국회 개원식에 대통령이 참석하여 연설을 한다는 사실을 알게 되자 방청을 빌미로 그 안에 들어가 대통령을 향해 신발을 던지기로 마음먹었다. 위 피고인은 2020. 7. 16. 13:28경 서울 영등포구 의사당대로 1에 있는 국회 민원실에서 개원식 방청을 신청하였으나 코로나-19 확산 예방을 이유로 참관을 할 수 없게 되자 국회 경내를 돌아다니다가 같은 날 14:44경부터 국회 본관 앞 계단 부근에서 계속 대기하던 중 15:19경 대통령이 국회 개원연설을 마치고 국회 관계자, 대통령 비서실장 등과 함께 본관 정문에서 계단으로 걸어 나오는 것을 발견하고 신고 있던 신발을 벗어 대통령을 향해 힘껏 던진 다음 큰소리로 “빨갱이 AE 자유대한민국을 당장 떠나라”, “가짜인권, 가짜평화, 위선자 AE은 대한민국을 떠나라” 등의 구호를 수회 외쳤다. 이로써 피고인 A은 국회개원 연설 등 대통령의 정당한 직무집행을 방해하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 공무집행방해죄에 있어서의 폭행·협박은 성질상 공무원의 직무집행을 방해할만한 정도의 것이어야 하므로, 경미하여 공무원이 개의치 않을 정도의 것이라면 여기의 폭행·협박에는 해당하지 아니한다(대법원 1972. 9. 26. 선고 72도1783 판결, 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도4799 판결 등 취지 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 증거들 즉, BD, AF, BE, BF에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재, 각 수사보고(피의자 국회의사당 진입경로 수사, AE 대통령 공개일정 확인), 피의자 동선 촬영영상 화면 캡쳐, 각 CCTV 영상 캡쳐, 국회 본관 옥외 CCTV 영상저장 CD, CD(이동경로 등 영상), 공개일정의 각 기재와 영상들을 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 청와대 홈페이지에 게시된 2020. 7. 16.자 대통령 공개일정에 의하면, ① 같은 날 14:12 국회 본회의장 ‘국회 개원 연설’ ② 같은 날 15:41 여민관 집무실 ‘비서실 업무현안보고’로 게시되어 있었다. 피고인 A이 이 부분 공소사실 기재와 같이 신발을 벗어던질 당시 대통령은 국회 개원 연설을 마치고 국회 본관을 막 나서던 중이었다. 2) 피고인 A은, 2020. 7. 16. 13:18경 9호선 국회의사당역에서 하차하여 13:27경 국회의사당 본관 1층에 들어와 13:28경 대통령 행사 참관신청을 하였으나 코보나19 예방을 사유로 거절되자 13:58경까지 건물 내에서 약 30여분 동안 전화 통화 등을 하면서 머물다가 나갔다. 피고인은 같은 날 15:19경 국회 본관 앞 근처에서 기다리다가 연설을 마친 대통령이 본관 현관으로 나오는 것을 보고 그 쪽을 향해 신발을 던졌으나 방향이 틀어져 그에 미치지 못하고 본관 계단 아래에 떨어졌으며 위와 같은 위 피고인의 행동을 인지한 국회 경비대원들이 달려가 피고인을 제지하였다. 3) 피고인 A은 당시 상황을 취재하였던 기자들이 한, ‘여기까지 온 이유가 무엇인가?’라는 질문에 “국회 개원하는데 방송이 안 된다고 해서.......”, ‘신발을 던지신 이유는 어떻게 되세요?’라는 질문에 “AE에게 던진 거예요”, ‘신발을 던진 이유는?’이라는 질문에 “모멸감을 느끼라고...... 치욕감을 느끼라고”, ‘치욕감을 느꼈으면 하는 이유는?’이라는 질문에 “가짜 평화, 가짜 인권, 그리고 자유대한민국의 기본을 무너뜨려 버린 점, 그러한 행위, 그것은 옛날로 치면 반역이죠...... 방청이 될 줄 알고 방청석에 들어가 신발을 던지려고 하였는데, 못 들어가게 했다. 코로나 때문에 전면 금지시켰다고 하더라”, ‘그래서 밖에서 기다리신 거예요? 나올 때까지?’라는 질문에 “예 ....... ”, ‘사전에 그런 생각을 하고 있었냐?’라는 질문에 “불현 듯 생각이 났다. 가까이 갈 수 없잖아요. 대통령에게...... 그래서 가장 가까이 할 수 있는 것이 국회라든지, 그게 안되는 바람에.......”, ‘어쨌든 AE 대통령 볼라고 국회에 오신 거죠?’라는 질문에 “예, 오늘 온다고 해서”라고 대답하였다. 다. 살피건대, 대통령은 당시 공개된 일정에 따라 국회 개원 연설을 마친 후 다음 일정을 위해 집무실로 복귀하기 위해 국회 본관 건물을 막 나서던 것으로 이는 포괄하여 일련의 직무수행을 하고 있었던 것에 해당하고 한편 피고인이 신발을 벗어던진 행위는 직무집행 중인 공무원인 대통령에 대하여 직접적인 유형력을 행사한 것이라고 보는 것이 맞다. 그런데 공무집행방해죄의 폭행은 그 성질상 공무원의 직무집행을 방해할만한 정도에 이를 정도임을 요한다고 할 것인데, 앞서 든 증거들만으로는 피고인이 한 이 부분 공소사실의 요지 기재와 같은 행위들로 인하여 대통령의 행사일정 등 직무수행에 별다른 차질을 초래하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 증명할만한 증거도 없으므로, 공무집행방해죄가 성립한다고 볼 수 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 신혁재
공무집행방해
대통령
유형력
2021-11-26
선거·정치
헌법사건
헌법재판소 2019헌마534
사회복무요원 복무관리 규정 제27조 등 위헌확인
헌법재판소 결정 【사건】 2019헌마534 사회복무요원 복무관리 규정 제27조 등 위헌확인 【청구인】 김○○, 국선대리인 변호사 박홍우 【선고일】 2021. 11. 25. 【주문】 1. 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제33조 제2항 본문 제2호 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분은 헌법에 위반된다. 2. 사회복무요원 복무관리 규정(2013. 12. 19. 병무청훈령 제1158호로 개정된 것) 제27조 제1호에 대한 심판청구를 각하한다. 3. 청구인의 나머지 심판청구를 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 2019. 3. 11. 사회복무요원으로 소집되어 ○○시 노인복지관 등에서 근무하다가 심판 청구 당시에는 ○○시립도서관에서 근무하며 근무시간 외에 병역환경 개선을 위한 1인 시위 등을 하거나 그러한 시위에 참여하고자 하는 사람이다. 청구인은 사회복무요원의 정치적 목적을 지닌 행위를 금지하는 병역법 제33조 제2항 본문 제2호 등이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며, 2019. 5. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 병역법 제33조 제2항 제2호, 사회복무요원 복무관리 규정 제27조, 병역법 제89조의3 제1호 중 제33조 제2항 제2호 부분이 자신의 기본권을 침해한다고 주장한다. 그 중 병역법 제89조의3 제1호 중 제33조 제2항 제2호 부분에 대해서는 법정형의 과다 등 그 자체의 고유한 위헌성에 대해서는 주장하고 있지 않으므로, 위 조항은 심판대상에서 제외한다. 이 사건의 심판대상은 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제33조 제2항 본문 제2호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다), 사회복무요원 복무관리 규정(2013. 12. 19. 병무청훈령 제1158호로 개정된 것) 제27조 제1호(이하 ‘이 사건 관리규정’이라 하고, 이 사건 법률조항과 합하여 ‘이 사건 심판대상조항들’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다. [심판대상조항] 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제33조(사회복무요원의 연장복무 등) ② 사회복무요원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 경고처분하되, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하게 한다. 다만, 제89조의3 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람의 경우에는 복무기간을 연장하지 아니한다. 2. 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위를 한 경우 사회복무요원 복무관리 규정(2013. 12. 19. 병무청훈령 제1158호로 개정된 것) 제27조(정치행위 금지 등) 법 제33조 제2항 제2호에 따른 “정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 시위(1인 시위를 포함한다)운동을 기획·조직·지휘하거나 이에 참가 또는 원조하는 행위 3. 청구인의 주장 사회복무요원에게는 그 지위 및 직무의 성질상 엄격한 정치적 중립성이 요구되지 않으므로, 사회복무요원의 정치적 중립성 및 직무전념성 보장을 목적으로 하는 이 사건 심판대상조항들은 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 없고, 사회복무요원의 업무내용, 근무시간 내외를 불문하고 정치적 목적을 지닌 행위를 일체 금지하고 일정한 경우 형사처벌까지 하는 것은 과도한 제한으로 침해의 최소성에 반하며, 이로 인해 침해되는 사익이 달성하는 공익보다 크므로 법익의 균형성에도 반한다. 사회복무요원, 전문연구요원, 산업기능요원은 모두 보충역의 일종이다. 이 사건 심판대상조항들은 합리적 이유 없이 사회복무요원에 대해서만 정치적 목적을 지닌 행위를 제한하므로 평등권을 침해한다. 4. 이 사건 관리규정에 대한 판단 행정규칙은 원칙적으로 헌법소원의 대상이 될 수 없으나, 예외적으로 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우나, 재량권행사의 준칙으로서 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 형성됨으로써 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수 있다(헌재 1990. 9. 3. 90헌마13; 헌재 2013. 8. 29. 2012헌마767 등 참조). 이 사건 관리규정은 병무청훈령으로서 행정규칙에 해당한다. 그런데 이 사건 관리규정은 이 사건 법률조항 등 상위법령의 직접적인 위임 없이 제정되었으므로, 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우에 해당하지 않는다. 또한, 이 사건 관리규정이 현행과 같이 개정된 2013년 이후 이 사건 관리규정을 근거로 하여 ‘정치적 목적을 지닌 행위’를 하였다는 이유로 경고처분 등이 행해진 경우가 발견되지 않으며, 병무청장은 ‘정치적 목적을 지닌 행위’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 이 사건 관리규정만이 아니라 행위자가 행위의 명목으로 내세우는 사유, 행위가 행하여진 시기·장소·동기·방법, 행위의 구체적인 내용 등을 종합적으로 검토하고 있다는 의견을 제출한바, 이 사건 관리규정이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 형성되었다고 인정할 만한 자료가 없으므로 행정기관이 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에도 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 관리규정은 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다. 5. 이 사건 법률조항에 대한 판단 가. 쟁점 이 사건의 쟁점은 사회복무요원이 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위를 금지하는 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해하는지 여부, ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분이 명확성원칙에 위반되는지 여부이다. 청구인은 동일한 보충역의 일종인 전문연구요원, 산업기능요원은 정치적 목적을 지닌 행위가 제한되지 않으므로 평등권을 침해한다는 주장도 하고 있으나, 이는 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하는지 여부를 판단하며 충분히 고려될 수 있으므로 평등권 침해 여부는 더 나아가 살펴보지 아니한다. 나. 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분 (1) 목적의 정당성 사회복무요원은 국가기관, 지방자치단체, 공공단체, 사회복지시설 등의 공익목적 수행에 필요한 사회복지, 보건·의료, 교육·문화, 환경·안전 등의 사회서비스업무 및 행정업무 등의 지원을 위하여 소집되어 공익 분야에 복무하는 사람이다(병역법 제2조 제1항 제10호). 사회복무요원은 병역의무의 이행자인 동시에 공무원에 준하는 공적 지위를 갖는 사람으로서, 그 지위 및 직무의 성질상 정치적 중립성이 보장되어야 한다. 이러한 사회복무요원이 정당에 가입할 경우, 국민 전체가 아닌 특정 집단의 이익을 대변하게 되어 그 정치적 중립성이 훼손되고 나아가 정당활동으로 인하여 사회복무요원이 자신의 직무를 소홀히 할 가능성도 있다. 따라서 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분은 사회복무요원의 정당가입을 금지함으로써 사회복무요원의 정치적 중립성을 유지하며 업무전념성을 보장하고자 하는 것으로 이러한 입법목적은 정당하다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 참조). (2) 수단의 적합성 개인적 정치활동과 달리 단체를 통한 정치활동은 국민의 정치적 의사형성에 미치는 영향력이 크게 차이 나고, 특히 헌법상 특별한 보호를 받고 있는 정당의 경우 국가작용에 영향을 미치는 각종 헌법적 권한을 보유·행사하고 있는 점에 비추어, 이에 대한 사회복무요원의 가입을 금지하는 것은 사회복무요원의 정치적 중립성을 확보하고 업무전념성을 보장하기 위해서 유효적절한 것이라 할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분은 앞서 본 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적합한 수단이다(헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42 참조). (3) 침해의 최소성 (가) 국가기관, 지방자치단체, 공공단체 등에 근무하는 사회복무요원의 경우, 비록 그 업무가 사회서비스업무 및 행정업무 등의 지원업무에 그친다 하더라도 업무처리 과정에서 국가기관 등이 보유한 각종 행정정보와 개인정보 등에 접근할 가능성이 있다. 따라서 사회복무요원은 정당 활동을 위해 직무를 통하여 얻은 여러 가지 정보를 활용할 수 있으며, 자신에게 유리한 방향으로 편파적으로 직무를 집행할 가능성도 있다. 또한, 소속기관장 및 복무관리 담당직원의 영향력 아래 있는 사회복무요원에 대하여 정당가입을 허용할 경우, 소속기관장 등의 지시에 따라 사회복무요원이 소속기관장 등의 정치활동에 동원되는 등의 폐해가 나타날 수 있으므로 사회복무요원의 정당가입을 금지할 필요성이 인정된다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 참조). (나) 사회복무요원의 정당가입을 허용하되 직무시간 내의 직무와 관련된 정치적 표현행위만을 금지하는 등 기본권을 최소한도로 제한하는 것처럼 보이는 대안을 상정해 볼 수는 있다. 그러나 사회복무요원의 정당 관련 정치적 표현행위가 직무 내의 것인지 직무 외의 것인지 구분하기 어려운 경우가 많고, 설사 사회복무요원이 근무시간 외에 직무와 관련 없는 정당과 관련한 정치적 표현행위를 한다 하더라도, 이를 통해 국민들은 사회복무요원의 정치적 입장을 알 수 있게 된다. 그 결과 사회복무요원의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰는 유지되기 어렵게 된다. 결국 위와 같은 방법으로는 사회복무요원의 정치적 중립성을 유지하며 업무전념성을 보장하는 입법목적을 동등하게 달성할 수 없다. 한편, 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분은 사회복무요원이 ‘정당의 당원이 된다’는 정치적 행위를 금지하고 있을 뿐이므로, 정당에 대한 지지의사를 선거와 무관하게 개인적인 자리에서 밝히거나 선거에서 지지 정당에 대해 투표를 하는 등 일정한 범위 내의 정당 관련 활동은 사회복무요원에게도 허용된다(헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42 참조). 또한 사회복무요원은 그 복무기간에 한하여 정당가입이 금지될 뿐 복무를 완료하면 다시 정당가입이 허용되므로, 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분으로 인하여 청구인의 기본권이 과도하게 침해된다고 볼 수 없다. (다) 사회복무요원은 보충역의 일종으로서 현역과 달리 군이 아닌 민간에서 근무하지만, 보충역 역시 국가 안보를 위한 병력자원으로서 역할을 하는 것이다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328 참조). 따라서 사회복무요원의 정당가입을 허용할지 여부는 현역 등 다른 방식의 군 복무를 하고 있는 사람들과의 형평성을 고려하지 않을 수 없다. 현역 군인은 정당가입이 금지되고(군형법 제94조 제1항), 다른 보충역인 공중보건의사, 공익법무관 및 공중방역수의사 역시 임기제공무원으로서 정당가입이 금지되므로(‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법’ 제3조 제1항, ‘공익법무관에 관한 법률’ 제3조, ‘공중방역수의사에 관한 법률’ 제3조 제1항), 사회복무요원에 대해서만 정당가입을 허용할 경우 현역 등 다른 방식의 군 복무를 하고 있는 사람들과의 형평성 논란이 발생할 수 있다. (라) 따라서 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분은 침해의 최소성에 위반되지 아니한다. (4) 법익의 균형성 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분이 보호하고자 하는 사회복무요원의 정치적 중립성 유지 및 업무전념성 보장이라는 공익은, 그 지위 및 직무의 성질상 정치적 중립성의 준수가 요청되는 사회복무요원이 정당가입을 금지당함에 따라 제한받는 사익보다 훨씬 중요하기 때문에, 법익의 균형성에 위배되지 않는다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 참조). (5) 소결 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해하지 아니한다. 다. 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분 (1) 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 위헌의견 (가) 명확성원칙 위배 여부 1) 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 사회복무요원이 ‘그 밖의 정치단체’에 가입하는 행위를 금지하고 있다. 이를 위반하여 4회 이상 경고처분을 받은 사람은 처벌조항에 의하여 처벌되므로, 위 조항은 형벌의 구성요건을 규정하는 법률조항에 해당한다. 이 사건 법률조항은 사회복무요원이 정치단체에 가입하는 행위를 금지함으로써 청구인의 정치적 결사의 자유나 이를 통한 정치적 표현의 자유를 제한하고 있다. 그렇다면 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 죄형법정주의원칙에서 파생되는 명확성원칙뿐만 아니라 표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서의 명확성원칙에 부합하여야 하며, 그 정도는 엄격한 의미에서의 명확성이라 할 것이다(헌재 2020. 4. 23. 2018헌마551 참조). 민주주의 국가에 있어 국가 구성원의 모든 행위는 직접적이든 간접적이든, 공식적이든 비공식적이든 정치에 연결되기 마련이므로, 그 정도와 강약의 차이는 있을지언정 모든 사회적 활동은 ‘정치’와 관련된다. 특히 단체는 국가 정책에 찬성하거나 반대하기만 하여도 정치적인 성격을 가진다고 볼 경우도 상정할 수 있다. 어떠한 단체의 주장이 특정 정당이나 후보자의 주장과 우연히 일치할 수도 있는데, 이 경우 특정 정당이나 후보자의 정책을 지지하는 정치단체로 해석될 수 있다. 당초 국가 정책이나 사회적 문제에 대하여 지지·반대하기 위한 목적으로 결성된 단체가 아니라고 하더라도, 단체의 활동을 제한하거나 구성원의 이익을 저해하는 정책이 시행될 경우 그에 대하여 반대할 수 있고, 이와 같은 경우에도 해당 단체는 ‘정치적’ 성격을 갖게 된다(헌재 2020. 4. 23. 2018헌마551 참조). 나아가 이 사건 법률조항이 규정한 ‘단체’라는 개념은 ‘다수인의 지속적 모임’이라는 통상의 이해를 조금도 구체화시키지 못한다. 이 사건 법률조항은 가입 등이 금지되는 대상을 ‘정당이나 그 밖의 정치단체’로 규정하고 있으므로, 그 문언상 ‘정당’에 준하는 정치단체만을 의미하는 것이라 해석하기도 어렵다. 단체의 목적이나 활동에 관한 어떠한 제한도 없는 상태에서는 ‘정치단체’와 ‘비정치단체’를 어떻게 구별할 것인지에 관한 구체적이고 유용한 기준을 도출해낼 수 없다(헌재 2020. 4. 23. 2018헌마551 참조). 사회복무요원의 정치적 중립성 보장이라는 이 사건 법률조항의 입법목적을 고려하더라도, ‘정치적 중립성’ 자체가 다원적인 해석이 가능한 매우 추상적인 개념이기 때문에, 어떠한 단체가 정치적 중립성에 반하는지에 관하여 우리 사회의 구성원들이 일치된 이해를 가지고 있다고 보기도 어렵다. 이는 판단주체가 법전문가라 하여도 마찬가지이며, 법관의 보충적 해석에 의하여 그 의미가 밝혀질 수 있는 성질의 것이 아니다. 이와 같이 불명확한 구성요건조항은 그 집행의 자의성을 초래하기 마련이고, 수사기관이나 재판기관은 객관적이고 구속적인 해석 및 집행의 기준을 제공받지 못하므로 자의적·선별적인 법집행에로 이끌리기 쉽다(헌재 2020. 4. 23. 2018헌마551 참조). 그렇다면 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 법적용기관인 법관의 보충적 법해석을 통하여도 그 규범내용이 확정될 수 없는 모호하고 막연한 개념을 사용하고 있으므로 명확성원칙에 위배되어 청구인의 정치적 결사의 자유와 이를 통한 정치적 표현의 자유를 침해한다. 2) 이 사건 법률조항 중 ‘정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분 사회복무요원의 업무는 대부분 관리·감독자의 직접적 지시를 받는 행정지원·보조 및 단순·반복·기능 업무로서 관리·감독자와 근접한 장소에서 수행되는 경우가 많기 때문에, 사회복무요원은 ‘감시에 노출되어 있다’는 인식을 더 강하게 받을 수 있다. 특히 사회복무요원의 현재 복무기간은 법률이 원래 규정한 기간보다 단축된 21개월이다. 사회복무요원이 정치적 목적을 지닌 행위를 하였다는 이유로 경고, 복무연장 등의 처분을 받는 경우 설령 재판을 통해 이를 다툰다고 하더라도 재판이 최종 확정되기 이전에 복무기간이 도과하여 이를 다툴 실익이 없게 될 가능성이 크므로, 사회복무요원은 정치적 목적을 지녔다고 오인받을 일말의 여지라도 있으면 그 행위를 회피하는 경향을 가질 가능성이 높다. 이처럼 사회복무요원은 직무의 특성상 정치적 표현의 자유를 제한받을 경우 이로 인해 보호되는 다른 표현에 대해 위축효과가 더 강하게 발생하므로, 명확성원칙을 엄격하게 적용할 필요가 더욱 크다. 국가공무원법과 군형법은 ‘정치 운동’과 ‘정치 관여’를 금지하면서 각 ‘특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 다음의 행위’(국가공무원법 제65조 제2항), ‘정당이나 정치단체에 가입하거나 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위’(군형법 제94조 제1항)와 같이 금지되는 행위를 법률에서 개별화·유형화하고 있다. 그러나 이 사건 법률조항은 금지사유로 “정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위를 한 경우”라고 규정할 뿐 법률에서 개별화·유형화를 하지 않는다. 또한 앞서 살펴본 것과 같이 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분이 불명확하므로, 그 밖의 정치단체에 가입하는 행위를 ‘정치적 목적을 지닌 행위’의 예시로 규정하였다 하더라도 이 사건 법률조항 중 ‘정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분 자체의 불명확성은 충분히 해소되기 어렵다. 그 결과 특정 정당에 대한 지지나 반대, 공직선거에 있어 특정 후보자의 당선이나 낙선에 대한 관여와 같이 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 행위는 물론이고 그와 크게 관련이 없는 행위까지도 이 사건 법률조항 중 ‘정치적 목적을 지닌 행위’에 해당된다고 해석될 가능성이 있다. 그렇다면 이 사건 법률조항 중 ‘정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분은 법적용기관인 법관의 보충적 법해석을 통하여도 그 규범내용이 확정될 수 없는 모호하고 막연한 개념을 사용하고 있으므로 명확성원칙에 위반되어 청구인의 결사의 자유와 정치적 표현의 자유를 침해한다. (나) 과잉금지원칙 위배 여부 1) 목적의 정당성 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’부분은 정치적 목적을 지닌 행위를 금지함으로써 사회복무요원의 정치적 중립성을 유지하며 업무전념성을 보장하고자 하는 것으로 이러한 입법목적은 정당하다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 참조). 2) 수단의 적합성 앞서 본 바와 같이 ‘정치단체’ 및 ‘정치적 목적을 지닌 행위’의 의미가 불명확하므로, 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분은 사회복무요원의 정치적 중립성 보장과 아무런 관련이 없는 단체에 가입하는 등의 사회적 활동까지 금지하게 된다. 이는 사회복무요원의 정치적 중립성을 유지하며 업무전념성을 보장하고자 하는 입법목적 달성에 기여한다고 볼 수 없으므로, 수단의 적합성이 인정되지 않는다. 3) 침해의 최소성 가) 국가공무원법이 공무원 또는 그에 준하는 지위에 있는 사람들의 정치적 행위를 금지하고 있는 이유는, 그들이 그 직을 그대로 유지한 채 정치적 행위를 할 수 있는 경우 자신들의 지위와 권한을 특정 정당, 정치단체 등을 위해 남용할 소지가 많고, 직무를 통하여 얻은 여러 가지 정보를 정치에 활용할 수 있을 뿐 아니라 자신의 부하직원을 동원할 염려도 있으며, 자신의 정치성향에 유리한 방향으로 편파적으로 직무를 집행하거나 관련 법규를 적용할 가능성도 있는 등 그로 인한 부작용과 폐해가 정치에 영향을 미치게 될 것이기 때문이다. 따라서 사회복무요원의 정치적 목적을 지닌 행위를 금지하는 것이 정당한지를 판단하기 위해서는, 이들의 복무형태와 수행하는 업무의 특성, 소속 기관에서 갖는 지위와 권한 등을 종합적으로 고려하여, 실제로 이들이 자신들의 지위와 권한을 남용함으로써 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 있는지를 면밀히 따져보아야 한다. 사회복무요원은 국가기관, 지방자치단체, 공공단체뿐만 아니라 사회복지사업법 제2조에 따라 설치된 사회복지시설에도 근무한다. 위 조항에 따르면 사회복지시설이란 사회복지사업을 할 목적으로 설치된 시설을 말하고, 사회복지사업이란 국민기초생활 보장법, 아동복지법, 노인복지법, 장애인복지법 등 관련 법률에 따른 보호·선도 또는 복지에 관한 사업과 사회복지상담, 직업지원, 지역사회복지, 의료복지, 사회복지관 운영 등 각종 복지사업과 이와 관련된 자원봉사활동 및 복지시설의 운영 또는 지원을 목적으로 하는 사업을 말한다. ‘사회복무요원 복무관리 규정’ [별표 1]에 의하면, 사회복지시설에 근무하는 사회복무요원의 주된 임무는 사회복지시설 입소 노인 및 장애인 등에 대한 활동·목욕·취식 등 수발업무 지원, 복지시설 프로그램 운영, 시설 및 물품관리, 복지사무 등 지원이다. 위와 같은 업무의 성격을 고려할 때 사회복지시설에 근무하는 사회복무요원이 자신의 지위와 권한을 남용하여 정치의 중립성을 훼손할 염려가 있다고 보기 어렵다. 국가기관, 지방자치단체, 공공단체에 근무하는 사회복무요원의 경우에도, 이들이 담당하는 업무는 소속 기관의 행정업무 및 사회서비스업무 등을 지원하는 업무로서, 단순하고 기능적이며 반복적인 업무가 대부분이다. 사회복무요원에게 주어진 권한은 거의 없어서 직무집행에 있어 재량을 갖는 경우가 극히 드물고, 직무와 관련되는 중요한 정보에 접근할 기회도 매우 적으며, 사회복무요원이 관리·감독하는 부하직원도 없다. 그렇다면 사회복무요원이 자신들의 지위와 권한을 남용할 우려가 있다고 보기 어렵고, 직무를 통하여 얻은 정보를 정치에 활용하거나 부하직원을 동원하거나 자신의 정치성향에 유리한 방향으로 직무를 집행할 가능성이 있다고 보기도 어렵다. 따라서 사회복무요원에 대하여 정치적 목적을 지닌 행위를 허용하더라도 정치적 중립성을 훼손할 위험이 있다고 보기 어려우므로, 이를 전면적으로 금지하는 것은 그 정당성이 인정될 수 없다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 재판관 김이수, 재판관 안창호, 재판관 강일원의 반대의견 참조) 나) 사회복무요원의 정치적 목적을 지닌 행위를 금지할 필요성이 인정되더라도, 그들이 근무시간 중에 하는 정치적 목적을 지닌 행위만 금지하면 사회복무요원의 정치적 중립성 및 업무전념성을 보장하고자 하는 입법목적을 달성하는 데 아무런 문제가 없다. 사회복무요원은 정해진 근무시간 이외에는 집에서 거주하며 자유롭게 활동한다. 이들은 그 직무를 수행하는 경우에만 공무원에 준하는 신분을 가질 뿐이고, 근무시간 이외이거나 직무수행 중이 아닌 경우에는 일반 사인과 다를 바가 없으므로 사인으로서의 기본권을 최대한 향유할 수 있어야 한다(헌재 2012. 5. 31. 2009헌마705등 재판관 목영준, 재판관 이정미 일부반대의견; 헌재 2014. 8. 28. 2011헌바32등 재판관 이정미, 재판관 김이수의 반대의견 참조). 사회복무요원에 대하여는 그 복무기간에 따라 복무 첫해를 기준으로 최소 4일에서 최대 16일까지의 연가가 보장되고 있으므로(병역법 시행규칙 제39조의2 제1항 [별표 1의2]), 사회복무요원이 휴가를 이용하거나 퇴근 이후의 시간을 이용하여 정치적 목적을 지닌 행위를 한다면 이로 인하여 그 직무의 성실한 수행이 위협받는다고 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 근무시간 내외를 구분하지 아니하고 사회복무요원의 정치적 목적을 지닌 행위를 일체 금지하고 있으므로, 이는 필요한 정도를 넘는 과도한 규제이다. 정치적 목적을 지닌 행위의 내용이나 방법에 따라 금지 여부를 달리하거나, 구체적 사정을 고려하여 경고처분, 복무기간 연장처분 및 형사처벌 외에 다른 완화된 제재수단을 사용하는 방안을 고려할 수 있음에도, 이 사건 법률조항은 일체의 정치적 목적을 지닌 행위를 금지하면서 그 위반 시 일률적으로 경고처분 및 복무기간 연장처분 및 형사처벌을 하고 있다. 복무기간 연장은 실질적으로 사회복무요원에 대하여 가할 수 있는 가장 강력한 제재 중 하나라는 점을 고려하면, 위와 같은 일률적 제재는 경우에 따라 지나치게 가혹할 수 있다. 나아가 보충역의 경우에도, 모든 보충역에 대하여 정치적 목적을 지닌 행위가 금지되는 것이 아니라 복무형태 및 직무의 성격에 따라 금지 여부에 차이가 있다. 가령 보충역의 일종인 전문연구요원과 산업기능요원의 경우에는 사회복무요원과 달리 정치적 목적을 지닌 행위를 금지하는 규정이 없다. 이는 이들이 사기업에서 근무하고 그 직무의 성질상 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 거의 없다고 판단하였기 때문인 것으로 보인다. 물론 이들과 사회복무요원 사이에는 자율적인 복무 선택의 가능성, 전공·기술 활용 가능성 여부, 근무환경 및 보수 등에서 상당한 차이가 있기는 하지만, 사회복지시설에 근무하는 사회복무요원의 경우에는 민간 영역에서 근무하고 그 직무의 성질상 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 거의 없다는 점을 고려하면, 전문연구요원 등과 달리 사회복무요원에 대하여 일괄적으로 정치적 목적을 지닌 행위를 금지하는 것은 형평에 반한다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 재판관 김이수, 재판관 안창호, 재판관 강일원의 반대의견 참조). 4) 법익의 균형성 앞서 보았듯이 사회복무요원 특히 사회복지시설에 근무하는 사회복무요원이 자신의 지위와 권한을 남용하여 정치적 중립성을 훼손한다고 보기 어렵고 사회복무요원이 근무시간 중에 하는 정치적 목적을 지닌 행위만을 금지하더라도 위 공익을 달성하는 데 아무런 문제가 없다. 그렇다면 사회복무요원의 정치적 목적을 지닌 행위를 전면적으로 금지하는 이 사건 법률조항으로 인하여 침해되는 사익이 위 공익에 비하여 결코 가볍다고 볼 수 없으므로, 법익의 균형성에도 위반된다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 재판관 김이수, 재판관 안창호, 재판관 강일원의 반대의견 참조). 5) 소결 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다. (2) 재판관 유남석, 재판관 이영진, 재판관 문형배의 위헌의견 (가) 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분은, ‘그 밖의 정치단체’ 및 ‘정치적 목적을 지닌 행위’가 무엇인가에 대하여 규범 내용을 확정할 수 없는 불명확한 개념을 사용하고 있어, 표현의 자유를 규제하거나 형벌의 구성요건을 규정하는 법률에 대하여 헌법이 요구하는 명확성원칙의 엄격한 기준을 충족하지 못하였다. 이에 대하여는, 위 (1) 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 위헌의견 중 ‘(가) 명확성원칙 위배 여부’ 부분과 의견을 모두 같이 한다. (나) 이에 덧붙여 살피면, 표현의 자유는 헌법에서 기본권으로 보장하는 것 이상으로, 민주적이고 열린 정치체제의 보존에 필수불가결하게 기여한다. 특히 정치적 표현의 자유의 행사의 보장은 매우 중요하다. 표현의 자유는 현대 자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권이며 이를 최대한도로 보장하는 것은 자유민주주의 헌법의 기본원리의 하나이다(헌재 1992. 6. 26. 90헌가23; 헌재 1999. 6. 24. 97헌마265 참조). 표현의 자유가 다른 기본권에 우선하는 헌법상의 지위를 갖는다고 일컬어지는 것도 그것이 단순히 개인의 자유에 그치는 것이 아니고 통치권자를 비판함으로써 피치자가 스스로 지배기구에 참가한다고 하는 자치정체(自治政體)의 이념을 그 근간으로 하고 있기 때문이다(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104 참조). 이처럼 표현의 자유의 우선적 가치와 자유민주주의 정치체제에서 가지는 위치를 고려할 때, 표현의 자유를 제한하는 법률은 그 수범자가 무엇이 허용되고 무엇이 허용되지 않는지 명확하게 알 수 있어야만 한다. 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권 주체는 대체로 규제를 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높아지기 때문에, 표현의 자유를 규제하는 법률은 그 규제로 인해 보호되는 다른 표현에 대해 위축효과가 미치지 않도록, 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구된다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16; 헌재 2002. 6. 27. 99헌마480; 헌재 2008. 7. 31. 2007헌가4 참조). 또한 표현의 자유를 제한하는 불명확한 법률은, 표현을 허가하거나 불허하는 결정을 하는 법 집행 공무원에게 지나치게 넓은 재량을 부여하여, 공무원이 표현의 내용에 따라 선호하거나 비선호하는 결정을 내릴 위험이 있다. 따라서 표현을 제한하는 불명확한 법률은 특정한 견해와 사상을 억압하는 수단이 될 위험도 있다(헌재 2020. 4. 23. 2018헌마551 재판관 유남석, 재판관 이영진, 재판관 문형배의 위헌의견 참조). (다) 따라서 표현의 자유를 규제하는 경우에 헌법이 요청하는 명확성의 기준이 일반적으로 강화된다고 할 것이고, 특히 ‘표현의 내용’에 근거한 규제인 경우에는, 더욱 더 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 요구된다(헌재 2002. 6. 27. 99헌마480 참조). 표현의 자유를 제한하는 규제 대상이 다양·다기하다 하더라도, 개별화·유형화를 통한 명확성의 추구를 포기하여서는 아니 되고, 부득이한 경우 국가는 표현에 대한 규제의 과잉보다는 오히려 규제의 부족을 선택하여야 할 것이다. 해악이 명백히 검증된 것이 아닌 표현을 규제하는 것은 득보다 실이 크다고 보는 것이 표현의 자유의 본질이기 때문이다(헌재 2002. 6. 27. 99헌마480 참조). (라) 위 (1)의 위헌의견 중 ‘(가) 명확성원칙 위배 여부’ 부분에서 판단하는 바와 같이, 사회복무요원에 대해 가입하는 것을 금지하고 있는 ‘정치단체’가 무엇인지, 가입을 해도 되는 ‘비정치단체’와 어떻게 구별할 것인지에 대한, 구체적이고 유용한 기준을 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분으로부터 도출해낼 수 없다. ‘정치단체’를 ‘특정 정당이나 특정 정치인을 지지·반대하는 단체로서 이에 가입하는 경우 사회복무요원의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 단체’로, ‘정치적 목적을 지닌 행위’를 ‘특정 정당, 정치인을 지지·반대하거나 공직선거에 있어서 특정 후보자를 당선·낙선하게 하는 등 그 정파성·당파성에 비추어 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 행위’로 한정하여 해석할 근거도 없다. (마) 헌법재판소는 2020. 4. 23. 2018헌마551 결정에서 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제65조 제1항 중 ‘국가공무원법 제2조 제2항 제2호의 교육공무원 가운데 초·중등교육법 제19조 제1항의 교원은 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다.’ 부분이 명확성원칙에 위반된다고 판단하였다(헌재 2020. 4. 23. 2018헌마551 참조). 위 위헌 결정에서 명확성원칙에 위반된다고 판단된 부분과 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분은 법률체계, 적용대상, 일부 문구 등에 있어 차이가 있다. 그러나 양자는 교육공무원 또는 공무원에 준하는 공적 지위를 갖는 사회복무요원의 정치적 중립성을 보장하는 목적을 갖는다는 점에서 공통되며, 법률체계 및 일부 문구의 차이로 인해 전자보다 후자의 의미가 더 명확해진다고 볼 이유가 없다. (바) 이처럼 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분이 명확성원칙에 위배되어 청구인의 정치적 표현의 자유, 결사의 자유를 침해하여 헌법에 위반되는 점이 분명한 이상, 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 정치적 표현의 자유, 결사의 자유를 침해하는지 여부에 대하여는 더 나아가 판단하지 않는다. 6. 결론 그렇다면 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분은 청구인의 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해하므로 헌법에 위반되고, 청구인의 이 사건 관리규정에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하며, 청구인의 나머지 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이선애의 이 사건 관리규정에 대한 별개의견, 아래 8.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분에 대한 반대의견, 아래 9.와 같은 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다. 7. 재판관 이선애의 이 사건 관리규정에 대한 별개의견 나는 이 사건 관리규정에 대한 심판청구가 부적법하다는 점에서 법정의견과 결론을 같이 하지만 그 이유를 달리 하므로, 다음과 같이 별개의견을 남긴다. 이 사건 관리규정은 이 사건 법률조항이 완결적으로 규정한 ‘정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위를 한 경우’라는 요건 개념을 상위 법령의 위임 없이 행정기관 스스로 법률의 통일적 적용을 위하여 내부적으로 정해 둔 법규범의 해석과 적용에 관한 규범해석적 행정규칙에 해당한다. 본래 행정기관에게는 법해석에 있어 고유한 판단권한이 인정될 수 없는 것이므로 법규의 해석이나 적용방향을 확정하기 위하여 발하는 이른바 규범해석적 행정규칙의 경우에는 재량권행사의 준칙인 행정규칙의 경우와는 달리 자기구속의 법리가 적용될 여지가 없다(헌재 2007. 8. 30. 2004헌마670 재판관 이강국, 재판관 이동흡의 반대의견 참조). 이 사건 관리규정이 임의로 이 사건 법률조항의 적용대상을 구체화하여도 법령의 근거가 없기 때문에, 이는 행정기관이 대외적 구속력 등 법적 효력이 없이 단지 예시적으로 이 사건 법률조항의 적용대상을 제시하는 것에 불과하다. 이 사건 관리규정만이 아니라 행위자가 행위의 명목으로 내세우는 사유 등을 종합적으로 검토하여 이 사건 법률조항 중 ‘정치적 목적을 지닌 행위’에 해당하는지 여부를 판단하고 있다는 취지의 병무청장의 의견 또한 이 사건 관리규정의 예시적 및 제시적 성격을 방증한다. 결국 이 사건 관리규정은 규범해석적 행정규칙으로서 법적 효력이 없어 기본권을 침해할 가능성이 없으므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다 할 것이므로, 이에 대한 심판청구는 부적법하다. 8. 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분에 대한 반대의견 우리는 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분이 명확성원칙 및 과잉금지원칙에 위배되지 않아, 청구인의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해하지 않는다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다. 가. 명확성원칙 위배 여부 (1) 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분 (가) 특정 법률이 해당 규정을 통해 규율하려는 내용이 어느 범위까지인지를 파악함에 있어서는 해당 규정의 문언 내용뿐만 아니라 해당 규정의 입법목적, 다른 유사 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 특히 오늘날에는 국가와 사회의 상호작용이 활발하여 기존에 정치 영역으로 취급되던 것뿐만이 아니라 사회·경제·문화와 같은 사회 전반의 모든 문제들이 언제든지 정치 문제로 전환될 가능성이 있다. 현대국가에 있어 표현되는 모든 의견은 그 정치성의 강약에 차이가 있을 뿐 일정 부분 정치적 주장이 될 수밖에 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 규정하는 ‘정치단체’를 해석할 때 단순히 문언 자체에만 얽매일 경우 그 의미 내용을 제대로 파악할 수 없게 된다. 그러므로 공무원의 정치적 중립성을 선언한 헌법의 취지, 이 사건 법률조항의 입법목적 그리고 관련 규범들과의 관계 등을 종합적으로 고려하여 체계적이고 모순 없는 해석을 통해 그 규정 내용을 한정적으로 파악하는 것이 가능하다면, 해당 규정의 문언이 다소 폭넓게 규율 영역을 정하고 있다는 사정만으로 이를 지나치게 포괄적인 입법이라고 단언할 수는 없다(헌재 2012. 5. 31. 2009헌마705등; 헌재 2018. 7. 26. 2016헌바139 참조). 나아가 복잡·다기하게 변화하는 사회에서, 특히 부단히 변화하는 정치환경에서 자율적인 형성과 운영을 본질로 하는 정치조직의 유동성을 고려할 때, 입법자가 위와 같은 입법목적을 달성하기 위해서 규율이 필요한 ‘정치단체’를 일일이 구체적이고 확정적으로 미리 열거한다는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하다. 입법자는 법규범의 흠결을 보완하고 부단히 변화하는 정치환경에 대한 법규범의 적응력을 확보하기 위하여 ‘정치단체’라는 보편적이고 일반적인 개념을 사용함으로써 규율대상을 모두 일일이 열거하지 않고 법관의 보충적 해석에 맡긴 것이다(헌재 2020. 4. 23. 2018헌마551 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 반대의견 참조). (나) 헌법 제7조 제1항은 공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다고 규정하고, 같은 조 제2항은 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다고 명시하고 있다. 사회복무요원은 공무원은 아니지만, 국가 안보를 위한 병력 자원으로서 병역의무를 이행하고 있고, 공무를 수행하는 자로서 공무원에 준하는 공적 지위를 가지므로, 그 지위 및 직무의 성질상 정치적 중립성이 보장되어야 한다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 참조). 오늘날 정치활동은 정당 또는 당파적 기반 아래 활동하는 사람을 중심으로 이루어지므로, 특정 사회 문제에 대한 의견을 공표하는 것을 넘어, 특정 정당이나 특정 정치인을 지지·반대하는 단체는 정치성을 뚜렷하게 지닌 것으로 볼 수 있다. 사회복무요원이 특정 정당이나 특정 정치인을 지지·반대하는 단체에 가입하는 경우 사회복무요원은 물론 이들과 같이 근무하는 공무원의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰가 흔들릴 수 있으므로, 이는 제한되어야 한다. 이 사건 법률조항은 금지되는 정치적 목적을 지닌 행위의 예시로 정당이나 그 밖의 정치단체 가입을 들고 있다. 즉, 입법자가 이 사건 법률조항에 의하여 규율하려는 것은 ‘정치단체’의 가입이고, 그 전형적·구체적인 사례가 바로 앞서 열거된 ‘정당’이다. 여기에 ‘단체’ 개념의 관용적인 용례를 보태어 살펴보면, 이 사건 법률조항이 지칭하는 ‘단체’란 ‘공동의 목적 내지 이해관계를 가지고 조직적인 의사형성 및 결정이 가능한 다수인의 지속성 있는 모임’을 의미하는 것임을 추론할 수 있다. 공무원의 정치적 중립성을 선언한 헌법의 취지, 사회복무요원의 공무원에 준하는 공적 지위, 이 사건 법률조항의 입법목적 그리고 관련 규범들과의 관계 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 법률조항에서 가입 등을 금지하는 ‘정치단체’는 ‘특정 정당이나 특정 정치인을 지지·반대하는 단체로서 이에 가입하는 경우 사회복무요원의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 단체’로 한정하여 해석된다. 따라서 ‘정치단체’의 의미 내지 범위가 지나치게 광범위하다거나 법관의 해석에 의하여 무한히 확대될 위험이 있다고 보기 어렵다. 그렇다면 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 명확성원칙에 위배되어 청구인의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. (2) ‘정치적 목적을 지닌 행위’부분 위에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 금지되는 정치적 목적을 지닌 행위의 예시로 ‘정당이나 그 밖의 정치단체에 가입’하는 행위를 규정하고 있다. 즉 입법자가 이를 통해 규율하려고 하는 대상은 정파성·당파성을 지닌 행위이고, 그 전형적·구체적 사례가 바로 앞서 예시된 ‘정당이나 그 밖의 정치단체에 가입’하는 행위이다. 정치는, 사전적으로 ‘나라를 다스리는 일, 국가의 권력을 획득하고 유지하며 행사하는 활동’이라고 정의되고, 일상적으로 정당이나 정파와 관련하여 국가의 권력을 차지하고 유지하기 위한 활동을 가리키는 단어로 통용된다. 공무원의 정치 운동을 금지하는 국가공무원법 조항은 선거(제65조 제2항), 정당, 정치단체, 선거와 관련된 정치적 행위(제65조 제4항, 국가공무원 복무규정 제27조 제1항)를 금지한다. 군인의 정치 관여를 제한하는 군형법 제94조 제1항에서 열거된 금지행위도 특정 정당, 정치단체, 정치인 및 선거운동과 관련된 행위들이다. 이러한 관련 규정들의 내용에 더하여, 이 사건 법률조항 중 ‘정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분의 입법목적 역시 위 국가공무원법 조항이나 군형법 조항과 같이 정치적 중립성을 보장하고 업무전념성을 확보하기 위한 것이라는 점을 고려하면, 정치적 목적을 지닌 행위란 ‘특정 정당, 정치인을 지지·반대하거나 공직선거에 있어서 특정 후보자를 당선·낙선하게 하는 등 그 정파성·당파성에 비추어 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 행위’로 한정하여 해석된다. 이처럼 문언에 다소 불명확한 측면이 있다고 하더라도 법관의 통상적인 보충적 법해석에 의하여 충분히 보완될 수 있으므로, 이 사건 법률조항 중 ‘정치적 목적을 지닌 행위’ 부분은 명확성원칙에 위배되지 않는다. 나. 과잉금지원칙 위배 여부 (1) 정당은 정치적 결사의 한 종류이므로(헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42 참조), 5. 이 사건 법률조항에 대한 판단, 나. 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분의 논거는 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분에도 그대로 적용될 수 있다. 즉, 사회복무요원의 정치적 목적을 지닌 행위를 금지함으로써 사회복무요원의 정치적 중립성을 유지하며 업무전념성을 보장하기 위하여, 사회복무요원이 정치적 목적을 지닌 행위를 할 경우 경고처분 및 연장복무를 하게 하는 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분은 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 참조). (2) 헌법상 사회복무요원은 국민의 구성원으로서 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 보장받지만, 병역의무의 이행자인 동시에 공무원에 준하는 공적 지위를 갖는 사람으로서 그 정치적 중립성을 준수하여야 하므로, 그 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유에 대해 일반 국민보다 엄격한 제한을 받을 수밖에 없다. 한편 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분은 ‘특정 정당, 정치인을 지지·반대하거나 공직선거에 있어서 특정 후보자를 당선·낙선하게 하는 등 그 정파성·당파성에 비추어 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 행위’만을 금지하는 것으로 해석되므로, 그 정파성·당파성에 비추어 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높지 않은 정치적 행위는 다른 법률에 따라 제한되지 않는 한 허용된다. 따라서 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분에 의한 사회복무요원의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유에 대한 제한이 침해의 최소성을 위반한다고 보기 어렵다(헌재 2018. 7. 26. 2016헌바139 참조). 국가기관, 지방자치단체, 공공단체 등에 근무하는 사회복무요원의 경우, 비록 그 업무가 사회서비스업무 및 행정업무 등의 지원업무에 그친다 하더라도 업무처리 과정에서 국가기관 등이 보유한 각종 행정정보와 개인정보 등에 접근할 수 있으므로 사회복무요원이 업무를 통하여 얻은 여러 가지 정보를 활용하여 편파적으로 정치적 목적을 지닌 행위를 하는 폐해가 발생할 수 있다. 또한, 소속기관장 및 복무관리 담당직원의 영향력 아래에 있는 사회복무요원의 경우, 사회복무요원이 소속기관장 등의 정치활동에 동원되는 등의 폐해도 발생할 수 있다. 그러므로 사회복무요원의 정치적 목적을 지닌 행위를 금지할 필요성이 인정된다. 사회복무요원은 보충역의 일종으로서 현역과 달리 군이 아닌 민간에서 근무하지만, 보충역 역시 국가 안보를 위한 병력자원으로서 역할을 하는 것이므로(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328 참조), 사회복무요원의 정치적 목적을 지닌 행위를 허용할지 여부는 현역 등 다른 방식의 병역의무를 이행하고 있는 사람들과의 형평성을 고려하지 않을 수 없다. 비록 ‘정치적 목적을 지닌 행위’라는 표현은 사용하고 있지 아니하나 군인은 정당이나 정치단체의 결성 또는 가입을 지원하는 등의 ‘정치 관여’가 금지되고(군형법 제94조 제1항), 다른 보충역인 예술·체육요원(병역법 제33조의10 제2항 제2호), 공중보건의사, 공익법무관 및 공중방역수의사 역시 임기제공무원으로서 정치운동이 금지된다(‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법’ 제3조 제1항, ‘공익법무관에 관한 법률’ 제3조, ‘공중방역수의사에 관한 법률’ 제3조 제1항). 따라서 사회복무요원에 대해서만 정치적 목적을 지닌 행위를 허용할 경우 현역 등 다른 방식의 병역의무를 이행하고 있는 사람들과의 형평성 논란이 발생할 수 있다. 이 사건 법률조항은 사회복무요원의 정치적 목적을 지닌 행위가 근무시간 중에 이루어지는지 여부를 불문하고 이를 금지하고 있다. 사회복무요원은 공무원에 준하는 공적 지위를 갖는 사람인 동시에 병역의무를 이행하고 있는 사람이므로, 근무시간 이외의 시간이나 직무수행 중이 아닌 경우에도 정치적 중립성을 준수하여 사회복무요원의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰를 유지할 필요가 있다. 따라서 이 사건 법률조항이 근무시간 중에 이루어지는지 여부 등을 불문하고 일체의 정치적 목적을 지닌 행위를 금지하는 것이 과도하다고 볼 수 없다. 사회복무요원이 정치적 목적을 지닌 행위를 할 경우 이 사건 법률조항에 따라 경고처분을 받게 되고, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하여야 한다. 일정한 기간 동안 의무복무를 하는 사회복무요원의 특수한 지위를 감안할 때, 경고처분 및 복무기간 연장보다 이들의 기본권을 덜 침해하면서 입법목적의 달성을 위하여 동등하게 실효적인 다른 수단을 상정하기 어렵다. 경고처분을 받았음에도 이를 무시하고 또다시 선거운동을 하는 경우 비난가능성이 높아져 보다 가중된 제재가 필요하므로, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 복무기간을 5일씩 거듭 연장하는 것 역시 불합리하다고 볼 수 없다. 위와 같은 사유로 통틀어 4회 이상 경고처분을 받은 경우에만 형사처벌(1년 이하의 징역)이 가능하므로(병역법 제89조의3 제1호), 경미한 사유로 사회복무요원이 형사처벌을 받을 가능성도 희박하다. 따라서 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 경고처분 및 복무기간 연장의 제재 역시 과도하다고 볼 수 없다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 참조). 다. 소결 그렇다면 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분은 명확성원칙 및 과잉금지원칙에 위배되지 아니하므로, 청구인의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 9. 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분에 대한 반대의견 우리는 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 정당가입의 자유를 침해한다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다. ‘5. 이 사건 법률조항에 대한 판단, 나. 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분, (1) 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 위헌의견, (나) 과잉금지원칙 위배 여부’에서 살펴본 내용은 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분에도 그대로 적용될 수 있다. 즉, 사회복무요원의 정치적 중립성 보장과 아무런 관련이 없는 정당에 가입하는 등의 사회적 활동까지 금지하는 것은 입법목적의 달성에 기여한다고 볼 수 없으므로, 수단의 적합성을 인정할 수 없다. 사회복무요원의 지위나 그 직무 내용을 볼 때 정당에 가입한다고 하더라도 정치적 중립성의 유지나 업무전념성을 해할 우려는 전혀 없다. 또한 보충역의 일종인 전문연구요원과 산업기능요원의 경우 사회복무요원과 달리 정당가입을 금지하고 있지 않는데, 사회복지시설에 근무하는 사회복무요원의 경우에는 민간 영역에서 근무하고 그 직무의 성질상 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 거의 없다는 점에서 전문연구요원 등과 유사함에도, 이와 달리 사회복무요원에 대해서만 일괄적으로 정당에 가입하는 행위를 금지하는 것은 침해의 최소성에 위배된다. 나아가 사회복무요원에 대하여 정당에 가입하는 것을 전면적으로 금지함으로써 얻어지는 정치적 중립성은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 그로 인하여 사회복무요원이 받게 되는 정당가입의 자유에 대한 제약과 정당가입을 통한 민주적 의사형성과정에 참여하지 못함으로써 받은 정치적 표현의 자유에 대한 제약은 매우 크므로, 법익의 균형성도 인정할 수 없다. 그러므로 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 정당가입의 자유를 침해한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
사회복무요원
병역법
정치단체
정당가입
2021-11-26
형사일반
선거·정치
서울고등법원 2021노91
공직선거법위반 / 명예훼손
서울고등법원 제6-2형사부 판결 【사건】 2021노91 공직선거법위반, 명예훼손 【피고인】 A (5*-1) 【항소인】 쌍방 【검사】 송준구(기소 및 공판) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2020. 12. 30. 선고 2020고합240 판결 【판결선고】 2021. 11. 24. 【주문】 원심판결 중 공직선거법위반 부분을 파기한다. 이 사건 공소사실 중 공직선거법위반의 점은 무죄. 위 무죄판결의 요지를 공시한다. 원심판결 중 명예훼손 부분에 대한 피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 검사 (사실오인 및 법리오해) 1) 공직선거법위반 부분 가) 피고인 발언의 의미 피고인의 발언 내용, 발언 시기, 발언 당시의 정치적 상황, 다른 참가자들의 발언 내용, 청중의 반응 등을 종합하면, 피고인의 이 사건 각 발언의 의미는 제21대 국회의원 선거에서 당시 우파정당 중 가장 큰 원내정당인 B당에 대한 지지와 집권여당인 C당에 대한 반대의 의미임이 명백하다. 나) 피고인 발언의 선거운동 해당성 (1) 정당명부식 비례대표제에서의 선거는 정당에 대한 선거로서의 성격을 가지고 있어 후보자가 반드시 특정되어 있는 경우에만 선거운동에 해당하는 것으로 해석하기 어렵고, 선거제도, 선거의 형태, 선거권자의 의사, 선거권자의 결정권에 영향을 미치는 요소, 선거일과의 시간적 간격, 발언의 구체적 내용 등을 종합적으로 평가하여 선거운동 해당 여부를 판단함이 상당하다. (2) 설령 후보자 특정이 선거운동의 전제가 된다고 보더라도, 후보자 특정의 정도와 시기를 ‘후보등록 시’로 제한적으로 해석할 수는 없고, 선거의 특성, 정당들의 선거와 관련한 활동 및 후보자가 되고자 하는 자의 언행 등 객관적인 상황을 종합하여 판단하여야 한다. 공직선거법상 ‘후보자가 되고자 하는 자’는 후보자등록을 하지는 아니하였으나 후보자가 될 의사를 가진 자를 의미하는 것으로 반드시 그 의사를 외부에 공표할 필요는 없고 그 의사를 예상할 수 있는 정도면 족하며, 후보자가 되고자 하는 자의 사전선거운동 뿐만 아니라 그를 위한 사전선거운동도 모두 처벌의 대상이 되어 왔다. 특히 비례대표 선출을 위한 정당투표는 정당이 공천한 비례대표 후보자에 대한 투표가 아니라 정당 그 자체에 대한 지지 의미의 투표라는 점에서, 반드시 해당 정당의 비례대표 후보자가 확정되어 있어야 선거운동에 해당하는 것이라고 해석할 수는 없다. 피고인의 이 사건 각 발언 당시 이미 정당들이 제21대 국회의원 선거에 대비하여 구체적인 준비활동을 하고 있었고, 유력한 일부 후보자들의 경우 입후보에 대한 하마평이 오르내리고 있는 상황이었으며, 2019. 12. 17.부터는 예비후보자 등록이 진행되어 있었고, 선거에 출마하고자 하는 자들은 2019. 12.경 이전부터 본격적으로 선거 출마를 위한 준비활동을 하고 있었던 점 등을 고려하면, 피고인의 이 사건 각 발언은 이미 후보자가 어느 정도 특정되어 있는 상황에서 이루어진 것이어서 선거운동에 해당한다. (3) 한편 피고인의 해당 발언이 선거운동에 해당하는지 여부는 발언 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 설령 정당이 소멸된 경우에도 그 정당의 승계 여부, 정치상황에 대한 선거권자의 인식 등을 종합적으로 고려하여 선거운동 해당 여부를 판단해야 한다. B당은 2020. 2. 18. ‘D당’, ‘미래를향한전진4.0’과 ‘E당’이라는 명칭으로 신설합당을 하였으나, E당의 대표자는 여전히 B당의 대표인 F이고, 정당법 제19조 제5항에 따라 합당으로 신설 또는 존속하는 정당은 합당 전 정당의 권리, 의무를 승계하도록 되어 있어 E당이 B당의 재산, 당원 등 모든 권리의무를 승계하였으며, 선거인들도 E당이 B당을 승계한 정당이라는 것을 명확히 알고 있었으므로, 피고인의 이 사건 각 발언 이후 B당이 E당으로 신설합당을 한 사정에도 불구하고 이 사건 각 발언은 선거운동에 해당한다. 2) 명예훼손 부분 피고인은 피해자가 간첩이라거나 피해자가 대한민국의 공산화를 시도하고 있다는 발언을 하였다. 그런데 간첩인지 여부 또는 간첩행위를 하였는지 여부는 증거에 의하여 사실 여부 판단이 가능하고, 공산화를 시도하고 있다는 것도 행위개념을 내포하고 있어 사실 여부를 판단할 수 있으므로, 피고인의 위 발언은 의견 표명이 아니라 사실의 적시이다. 나아가 피고인의 위 발언 내용은 피고인이 근거로 든 전제사실들로부터 도저히 도출될 수 없는 잘못된 결론이므로, 허위임이 명백하다. 또한 피해자가 대통령이라는 공직에 있다고 하더라도, 전쟁을 경험하고 분단 중인 우리나라의 현실에서 어떤 사람이 간첩 또는 간첩행위를 하고 있다거나 공산화를 시도하고 있다는 등의 표현은 우리 사회와 헌법이 허용하는 표현의 자유의 한계를 넘는 행위이다. 나. 피고인 (사실오인 및 법리오해) 1) 공직선거법위반 부분 이 사건 수사절차는 아래에서 보는 바와 같이 수사기관이 고발인 조사도 없이 피고인의 범죄혐의를 자의적으로 확정하고 수사를 개시하였다는 점에서 도저히 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이르러 위법하므로, 그 위법성의 확인을 구한다. 가) 서울시 선거관리위원회 고발사건에 대하여, 고발인 조사 전에 수사가 개시되어 위법하다. 나) 사단법인 G 고발사건에 대하여, 수사기관이 고발인 조사 전인 2020. 1. 5. (일) 고발인으로부터 동영상 CD를 교부받은 후 주말에 스스로 녹취하여 수사보고서를 작성하고, 이후 수사기관이 녹취비용을 부담하여 속기사에게 녹취를 하도록 하는 등 위법한 수사를 하였다. 다) H당 전당대회 수사와 관련하여, 수사기관은 위와 같은 고발들에 기하여 수사를 개시하면서 이를 빌미로 자의적으로 고발대상이 아닌 이 부분 범죄혐의를 인정하고 수사범위를 확대하였다. 2) 명예훼손 부분 피해자는 2017. 2. 10. TV 프로그램에서 “참아야죠 뭐. 국민들은 얼마든지 권력자를 비판할 자유가 있죠. 그렇게 권력자를 비판함으로써 국민들이 불만을 해소할 수 있고 위안이 된다면 그것도 좋은 일 아닙니까”라고 하였고, 2020. 8. 27. 청와대 본관에서 열린 한국 개신교회 지도자 초청 간담회에서는 “대통령을 욕해서 기분이 풀린다면 그것도 좋은 일”이라고 하였다. 이러한 사정에 따르면 피해자는 자신을 비판하는 행위에 대하여 사전 혹은 사후에 처벌불원 의사를 표현하였다고 봄이 상당하므로, 이 부분 공소를 기각함이 상당하다. 2. 직권판단 가. 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 공직선거법위반 부분의 공소사실을 별지 변경된 공소사실 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 공직선거법위반 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 나. 피고인 및 변호인은, 위 공소장변경의 당부와 관련하여, 위 공소장변경허가신청은 공소사실의 동일성의 한계를 벗어난 것으로 위법하다는 취지로 다툰다. 그러나 검사는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도8153 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9593 판결 등 참조). 그런데 이 부분 공소장 변경 전후의 각 공소사실은, 기본적으로 피고인이 21대 국회의원 선거에서 정당 지지 방식으로 선거운동을 하였다는 것으로 그 범행시기, 행위 태양, 수단 및 방법이 모두 동일하고1), B당 소속 F, I, J 등에 대한 지지와 C당 및 그 소속 후보자에 대한 반대 등 일부 추가된 부분도 그 기초가 되는 사회적 사실관계 자체에는 변함이 없이2)단지 그에 대한 법적 평가만을 일부 달리 하는 것으로3), 각 공소사실의 동일성을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이기 어렵다.4) [각주1] 단지 피고인의 발언 취지와 공소제기의 취지를 명확히 하는 정도의 차이밖에 없다. [각주2] 검사는 공소장변경신청서에서 피고인이 이 사건 각 공직선거법위반의 범행을 할 당시 발언 내용을 「 」 부분에 구체적으로 적시하였다. [각주3] C당 및 그 소속 후보자에 대한 반대는 정당 지지 내지 반대 방식의 선거운동의 한 유형이고, B당 소속 F 등이나 F, I, J 등 개별 후보자에 대한 지지 방식의 선거운동 또한 정당 지지 방식의 선거운동과 더불어 공직선거법 제58조 제1항의 선거운동의 한 유형에 해당하며, 사전선거운동 등 구성요건의 적용에 있어서도 적용법조에 차이가 있지 아니하므로 이들과 정당 지지 방식의 선거운동 사이에 본질적인 차이가 있다고 보기 어렵다. [각주4] 피고인 및 변호인은, 위와 같은 공소장변경이 항소법원의 심판범위를 항소이유로 한정하고 있는 형사소송법 제364조 제1항에 위반된다는 취지로 주장하나, 형사소송법 제364조 제1항은 항소이유서에 포함된 사유에 관하여 항소법원이 심판해야 한다는 항소법원의 심판의무를 정하는 취지일 뿐 항소법원의 심판범위를 항소이유로 한정하는 취지가 아니다. 나아가 공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 항소심 변론종결 시까지 가능하고(대법원 1981. 8. 20. 선고 81도698 판결, 대법원 1995. 12. 5. 선고 94도1520 판결 참조), 이러한 공소장변경이 피고인의 심급의 이익을 박탈하는 것으로 볼 수 없으며(대법원 1995. 2. 17. 선고 94도3297 판결 참조), 공소장변경에 의하여 심판대상이 변경되어 원심의 파기와 항소심의 새로운 심리, 판단이 필요하므로(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도14879 판결 등 참조), 앞서 본 공소장변경이 형사소송법 제364조 제1항에 위반된다고 보기는 어렵다. 나아가 피고인 및 변호인은, 검사의 위 공소장변경허가신청이 항소심에 이르러 뒤늦게 객관적 진실에 반해 심판의 대상을 실질적으로 변경하는 경우로서 공소권남용에 해당하여 위법하다는 취지로 주장한다. 그러나 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 것으로 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 판단하여 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도9243 판결 등 참조). 그런데 앞서 본 바와 같이, 검사와 피고인이 모두 항소한 이 사건에 있어서 검사의 위 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성이 있는 범위 내에서의 공소사실의 추가나 변경으로 공소장변경의 한계를 벗어나는 것이 아니고 항소심에서의 공소장변경이 허용되는 이상 항소심에서 검사의 공소장 변경허가신청으로 일부 공소사실이 추가되거나 변경되었다는 사정만으로 검사가 자의적으로 소추재량권을 현저히 일탈하여 행사한 것으로 평가하기는 어렵다. 나아가 공소장변경허가신청의 내용이 객관적 진실에 반하는지 여부는 본안에서 판단할 대상이므로, 이러한 사정의 유무를 공소장변경허가신청의 적법 여부를 판단할 때 고려하기도 어렵다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 다. 다만 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 검사의 공직선거법위반 부분에 관한 사실오인 및 법리오해 주장은 변경된 공소사실과 관련하여 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로, 검사의 명예훼손 부분에 대한 항소이유와 함께 아래 3.항에서 판단하고, 피고인의 항소이유에 대하여는 아래 4.항에서 판단하기로 한다. 3. 검사의 항소이유에 대한 판단 가. 공직선거법위반 부분에 관하여 1) 원심의 판단 가) 관련법리 (1) 대의민주주의 체제에서 국민은 선거과정에서 제공되는 정치적 정보와 의견의 교환, 토론을 통하여 형성된 의사를 선거에 반영하여 국민주권과 주민자치의 원리를 실현한다. 선거가 금권, 관권, 폭력 등에 의한 타락선거로 전락하는 것을 방지하고, 선거운동의 기회균등을 담보하기 위하여는 선거의 공정성이 확보되어야 하며, 이를 위해서는 어느 정도 선거운동에 대한 규제가 행하여지지 않을 수 없다. 그러나 선거의 궁극적인 목적은 국민의 자유로운 의사를 대의기관의 구성에 정확하게 반영하는 데 있다. 자유선거의 원칙은 비록 우리 헌법에 명시되지는 않았지만 민주국가의 선거제도에 내재하는 법 원리이고(헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 93헌가4, 6 전원재판부 결정 등 참조), 이를 실현하기 위해서는 선거과정에서 충분한 정보의 전달과 자유로운 의견의 소통이 이루어져야 한다. 또한 헌법상 모든 국민은 국가권력의 간섭이나 통제를 받지 아니하고 자유롭게 정치적 의사를 형성·발표할 수 있는 정치적 자유권을 가지고, 선거운동의 자유는 정치적 자유권의 주된 내용의 하나로서 널리 선거과정에서 의사를 표현할 자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이기도 하다(헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 93헌가4, 6 전원재판부 결정, 헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2001헌마710 전원재판부 결정 등 참조). 자유로운 의사 표현과 활발한 토론이 보장되지 않고서는 민주주의가 존재할 수 없으므로 표현의 자유, 특히 공적·정치적 관심사에 대한 정치적 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 한다(대법원 2020. 7. 16. 선고 2019도13328 전원합의체 판결 참조). (2) 한편 공직선거법이 선거운동의 개념을 추상적·포괄적으로 설정하고 있는 관계로 정치인이나 일반 국민이 개개의 문제 되는 사안에서 선거운동과 그에 해당하지 아니하는 정치활동을 명백하게 구분하는 것이 현실적으로 쉽지 않은 사정을 감안하여, 사전선거운동 금지규정으로 인해 정치활동의 자유가 제약받지 않고 충분히 보장될 수 있도록 죄형법정주의의 원칙에서 파생되는 명확성의 원칙에 따라 형사처벌의 전제가 되는 선거운동의 의미를 명확하고 제한적으로 해석할 것이 요청된다. 공직선거법은 사전선거운동만을 금지할 뿐 그에 해당하지 않는 통상적인 정치활동까지 규제하고 있지 않으므로 공직선거법 제58조 제1항의 선거운동 정의 규정은 정치활동의 한계를 설정함과 동시에 공직선거법상 금지되는 사전선거운동에 관한 처벌조항인 공직선거법 제254조 제2항의 구성요건을 이룬다. 공직선거법 제58조 제2항 본문은 ‘누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다’고 규정하여 원칙적으로 선거운동의 자유를 보장하고 있다. 그러나 다른 한편으로 공직선거법 제59조 본문은 ‘선거운동은 선거기간 개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다’고 하면서 단서에서 예비후보자의 선거운동이나 인터넷을 통한 선거운동 등 일부 예외를 인정하고 있을 뿐인데, 공직선거법상 선거운동을 할 수 있는 선거기간은 대통령선거 이외에는 14일에 불과하다(제33조 제1항 제2호). 이러한 선거운동 허용과 제한 방식 하에서 선거운동의 정의에 관한 공직선거법 제58조 제1항의 의미를 엄격하게 해석하지 아니한다면, 이는 선거운동의 자유를 원칙으로 규정한 공직선거법 제58조 제2항 본문의 취지에도 반할뿐더러 죄형법정주의의 원칙에서 파생되는 명확성의 원칙에도 어긋나는 결과를 초래할 위험이 있다(이상 대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도 11812 전원합의체 판결 참조). (3) 나아가 이 사건 각 조항은 형벌법규이다. 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추 해석하여서는 안 된다. 그리고 법률에 사용된 문언의 의미는 문언의 통상적인 의미를 살피는 외에도 해당 규정의 입법취지와 목적 등을 고려하여 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법에 따라 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 하여야 한다(대법원 2017. 12. 7. 선고 2017도10122 판결, 대법원 2020. 7. 16. 선고 2019도13328 전원합의체 판결 등 참조). 나) 판단 원심은, 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면 이 사건 공소사실 제1의 가. 내지 마.항 기재 각 집회에서의 피고인의 발언은 공직선거법이 정한 ‘선거운동’에 해당하지 않는다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. (1) 공직선거법상 ‘선거운동’의 의미 아래에서 보는 바와 같이, 공직선거법이 정한 선거운동에 해당하기 위하여는 반드시 특정 개인 후보자의 존재가 필요하다고 봄이 상당하고, 개별 후보자들을 특정할 수 없는 상황에서 이루어진 특정 정당에 대한 지지만으로는 위 선거운동의 개념을 충족할 수 없다. (가) 공직선거법은 제58조 제1항에서 ‘선거운동’의 정의를 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’로 규정하면서, 같은 조 제2항 전문에서 “누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다.”라고 규정하여 원칙적으로 선거운동의 자유를 보장하고 있다. 다만 그러면서도, 같은 조 제2항 후문은 “그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 이에 그 이하의 조항들에서 이러한 선거운동의 방법 등을 다양하게 규제하는 방식으로 공직선거법의 편제가 구성되어 있다. (나) ‘선거운동’의 개념에 관하여, ① 대법원은 여러 차례 “‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하는데, 이에 해당하는지는 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 행위가 당시의 상황에서 객관적으로 보아 그와 같은 목적의사를 실현하려는 행위로 인정되지 않음에도 행위자가 주관적으로 선거를 염두에 두고 있었다거나, 결과적으로 행위가 단순히 선거에 영향을 미친다거나 또는 당선이나 낙선을 도모하는 데 필요하거나 유리하다고 하여 선거운동에 해당한다고 할 수 없다.”(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결, 대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 등 참조)라고 판시하고 있고, ② 헌법재판소도 “선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것으로 풀이할 수 있다. 즉, 단순한 의견개진 등과 구별되는 가벌적 행위로서의 선거운동의 표지로 당선 내지 득표(반대후보자의 낙선)에의 목적성, 그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성이 요구된다 할 것이다.”(헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 2000헌마121, 202 전원재판부 결정, 헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2005헌바32 전원재판부 결정 등 참조)라고 판시하여 ‘선거운동’ 개념의 의미를 보다 구체화하면서 개별 사안에 대한 법 적용의 지침을 제시하고 있다. (다) 앞서 본 바와 같이 선거운동은 특정 선거에서 특정 후보자의 ‘당선’ 또는 ‘낙선’을 위한 행위이다. 그런데 특정한 개인 후보자를 전제하지 않는 경우 당선 또는 낙선은 그 개념 자체를 상정할 수 없고, 이는 비례대표 국회의원 선거에 있어서도 마찬가지이다. 특정 정당에 대한 투표만이 허용되는 현행 비례대표 선거의 경우에도 정당은 그 득표율에 따라 배분되는 의석의 규모가 결정되는 것일 뿐, 당해 선거로써 해당 정당 자체가 ‘당선’ 혹은 ‘낙선’되는 것이 아니기 때문이다. 헌법재판소가 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 전원재판부 결정에서 “특정 정당의 득표를 목적으로 하는 행위도 필연적으로 그 정당의 추천을 받은 지역구 후보자의 당선을 목표로 하는 행위를 의미한다는 점에서, 특정 정당을 지지하는 발언도 선거 운동의 개념을 충족시킬 수 있으나, 이 경우에도 특정 정당에 대한 지지발언을 통하여 당선시키고자 하는 정당 후보자가 특정될 수 있어야 한다.”라고 판시한 것은 같은 맥락에서 이해될 수 있다. 이에 따르면, 공직선거법에서 정한 선거운동의 개념에 특정 개인 후보자의 존재가 요구되는 점은 그 정의 규정을 통하여서도 자연스럽게 도출된다. (라) 공직선거법은 ① 제89조 제2항에서 ‘정당’ 등은 선거일전 180일부터 선거일까지 당해 선거구민을 대상으로 ‘선거에 영향을 미치는 행위’를 하거나, 활동내용을 선거구민에게 알리기 위하여 ‘정당 등’의 명의나 그 명의를 유추할 수 있는 방법으로 선전할 수 없다고 규정하고 있고, ② 제90조 제1항에서 누구든지 선거일 전 180일 부터 선거일까지 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 그 각 호에 해당하는 행위를 할 수 없다고 하면서, ‘정당 등’의 성명사진 또는 그 명칭·성명을 유추할 수 있는 내용을 명시한 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것으로 본다고 규정하고 있으며, ③ 제93조 제1항에서 누구든지 선거일전 180일부터 선거일까지 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고 ‘정당 등’을 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 ‘정당 등’의 명칭을 나타내는 광고 등을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다고 규정하고 있는 반면, ④ 제122조의2 제2항에서는 “제1항에 따른 선거비용의 보전에 있어서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 비용은 이를 보전하지 아니한다.”고 규정하면서, 제5호에서 “이 법에 따라 제공하는 경우 외에 ‘선거운동과 관련하여’ 지출된 수당·실비 그 밖의 비용”을 규정하고 있고, ⑤ 공직선거법 제256조 제3항 제1호에서 ‘선거운동과 관련하여’ 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자를 처벌하고 있는데, 그 각 목은 모두 ‘공직선거법 제7장 선거운동’에 편제된 조항들 중 16개 조항의 위반행위를 규정한 것이다. 공직선거법은 특정한 개인 후보자의 존재를 상정할 수 있는 경우에 이르러서야 비로소 ‘선거운동’의 개념을 명시적으로 사용하고 있는 반면, 그렇지 아니하고 그 특정한 개인 후보자의 존재를 아직 상정할 수 없는 경우에 대해서는 위의 경우와 구별하여 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’, 혹은 ‘선거에 영향을 미치는 행위’ 등의 표현을 사용하고 있는 점을 알 수 있다. 즉 공직선거법의 규정 체계에 의하더라도 공직 선거법에서 정한 ‘선거운동’은 특정한 개인 후보자의 존재를 전제로 함이 분명하다. (마) 한편 공직선거법(구법 포함)은 시·도의원선거의 경우 2002. 3.경까지5), 국회의원 선거의 경우 2004. 3.경까지6)각각 공직선거법의 관련 규정이 변경7)될 때까지 지역구 선거에서 정당이 얻은 득표비율에 따라 비례대표의원의 의석을 배분하는 방식의 이른바 1인 1표제를 채택하여 오다가, 위 각 시점 이후부터 1인 2표제를 도입하여 전형적인 정당명부식 비례대표제가 도입되기에 이르렀다. 그렇다면 위 각 시점 무렵부터 공직선거법에 따른 비례대표 선거에 있어 특정 정당에 대한 지지는 지역구 후보자에 대한 것과 분리되고, 이로써 선거운동의 개념 및 의미와 관련하여서도 당초 입법자가 상정한 상황과는 일정한 차이가 발생한 것으로 볼 여지가 있다. [각주5] 구 공직선거및선거부정방지법(2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정되기 전의 것) 제146조 (선거방법) ② 투표는 직접 또는 우편으로 하되, 1인 1표로 한다. [각주6] 구 공직선거및선거부정방지법(2004 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제146조 (선거방법) ② 투표는 직접 또는 우편으로 하되, 1인 1표로 한다. 이 경우 시·도의원선거에 있어서는 지역구시·도의원선거 및 비례대표 시·도의원선거마다 1인 1표로 한다. [각주7] 현행 공직선거법 제146조(선거방법) ② 투표는 직접 또는 우편으로 하되, 1인 1표로 한다. 다만, 국회의원선거, 시·도의원선거 및 자치구·시·군의원선거에 있어서는 지역구의원선거 및 비례대표의원선거마다 1인 1표로 한다. 그러나 비례대표 선거와 관련하여 1인 2표제가 도입된 이후에도 공직선거법 제58조 제1항에 따른 선거운동의 정의(당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위) 규정은 변함이 없었던바, 이는 선거운동의 의미에 관한 입법자의 의도가 이전과 동일하게 유지되고 있는 것으로 볼 것이고, 그렇다면 이 경우 아무런 규정상의 변화가 없는 상황임에도 사후적으로 도입된 제도의 변화에 따라 형사처벌의 대상이 되는 ‘선거운동’의 개념을 함부로 확장하여 해석하는 것은 죄형법정주의 및 명확성의 원칙에도 어긋나는 해석에 해당하여 허용될 수 없다. 아울러 비례대표 선거라 하더라도 국민은 정당에 대한 지지를 통하여 종국적으로는 비례대표‘후보자’들의 당락을 결정하게 되는 것이다. 그리고 이와 같이 볼 때에 비로소 비례대표제를 통하여서도 직접선거의 원칙이 충족될 수 있는 것인바8), 비례 대표 선거의 경우에도 이를 통해 향후 그 당락이 결정되는 개별 후보자들의 존재를 전제하지 않고서는 선거운동의 개념을 논할 수 없다. [각주8] 헌법재판소도 이러한 취지에서 이른바 고정명부식 비례대표제의 채택 자체가 직접선거원칙에 위반된다고 할 수 없다고 판시하였다(헌법재판소 2001. 7. 19. 선고 2000헌마91, 112, 134 전원재판부 결정 참조). 만일 이와 같이 해석하지 아니할 경우, 특정 정당에 대한 지지 혹은 반대의 발언 등은 모두 공직선거법상 ‘선거운동’의 개념에 포섭되어 그 규제의 영역이 지나치게 확장될 수 있다. 특히 공직선거법은 제59조 본문에서 “선거운동은 선거기간개시일 부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다.”라고 규정하여 기본적으로 선거운동 기간 전의 선거운동을 엄격히 규제하고 있는바, 특정 정당에 대한 지지 혹은 반대의 발언 등과 관련한 규제의 범위를 명확하고도 엄격히 제한하지 않는다면 국민의 정당 지지 등에 관한 자유로운 의견 표명은 언제든 사전선거운동 등 위법한 선거운동에 해당되어 형사처벌의 대상이 될 수 있고, 이는 국민의 정치적 의사표현의 자유를 보장하고 있는 헌법의 정신에도 반하는 규범해석에 해당한다. (2) 공직선거법상 ‘선거운동’ 해당 여부 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 공소사실 제1의 가. 내지 라.항 기재 각 집회에서의 피고인의 발언은 그 지지하는 정당이 특정되지 아니하였을 뿐만 아니라, 이 사건 공소사실 제1의 가. 내지 마.항 기재 각 집회의 개최 당시에는 공직선거법에 따른 ‘선거운동’의 전제가 되는 ‘특정 후보자’가 존재하지 않았으므로, 피고인의 이 부분 공소사실 기재 각 발언은 공직선거법이 정한 ‘선거운동’에 해당하지 않는다. (가) 아래 사정들에 의하면 이 사건 공소사실 제1의 가. 내지 라.항 기재 각 집회에서의 피고인의 발언 내용만으로는 피고인이 지지하는 정당이나 후보자가 구체적으로 특정되었다고 보기 어렵다. ① 검사는 위 각 집회에서의 피고인의 발언이 ‘B당을 비롯한 K 정당’을 지지하는 취지라고 주장하고 있고, 실제 ㉠ 이 사건 2019. 12. 2.자 집회에서는 “내년 4월 15일 날 ‘K 정당’들이 연합을 하든지 해서 300석 중에 200석을 확보해야 대한민국이 산다. 만약에 반대로 주사파 정당이 3분의 2를 하고 ‘B당을 중심으로 한 우파정당’이 100석을 한다면 국가해체다.”라는 발언이, ㉡ 이 사건 2019. 12. 5.자 집회에서는 “내년 4월 15일 총선에서 ‘K 정당’들이 합쳐서 200석을 하면 모든 것이 가능해집니다. …(중략)…우리 보수우파의 최고의 대표되는 ‘F’ 대표의 지략에 우리는 다 따라야 합니다.”라는 발언이, ㉢ 이 사건 2019. 12. 7.자 집회에서는 “내년 총선에서 ‘K 정당’들이 합하여 우리가 3분의 2, 200석을 해야 되는 것입니다. ‘우파정당’을 이끄는 ‘F’ 대표님에게 자유대연합을 완성하기를 부탁드립니다. K 국민들이 F을 대표로 뽑은 이상 반드시 우리가 하나가 되어서 4월 15일 날 이겨야 되는 것입니다.”라는 발언이, ㉣ 이 사건 2019. 12. 9.자 집회에서는 “내년 4월 15일 총선에서 ‘K 정당’들이 다 합쳐서 200석을 하면 대한민국은 제2의 건국을 할 수 있습니다.”라는 발언이, ㉤ 이 사건 2019. 12. 10.자 집회에서는 “내년 4월 총선에서 200석을 ‘K연대’ 국회의원들이 당선되어야 이 나라를 지킬 수 있다. 수도권에서 ‘K연대’가 100석을 먹으면 대한민국은 존재하고 실패하면 우리가 애쓴 보람은 모두 사라진다.”라는 발언이 각각 있었던 사실은 앞서 본 바와 같다. ② 그런데 위 각 집회에서 공통적으로 사용된 ‘K 정당’ 혹은 ‘K연대’라는 개념은 피고인의 원심 법정에서의 진술에 따르더라도 ‘대한민국 헌법과 자유민주주의를 수호하는 세력’을 뜻한다는 것으로(피고인신문 녹취서 5, 44, 46쪽 등, 공판기록 6권 2930, 2969, 2971쪽 등), 피고인의 전체 발언의 취지 등에 비추어 볼 때 기본적으로 보수적 성향을 지닌 정당이라는 막연한 추측이나 짐작이 가능하기는 하나, 그 의미 자체가 추상적이고 모호하여 위 각 개념의 외연의 범위를 확정할 수 없고, 당시 있었던 30여 개의 정당9)중 그에 해당되는 실제 정당을 명확히 특정할 수도 없다. [각주9] 피고인이 위 발언을 하였을 무렵 중앙선거관리위원회에 등록된 정당은 모두 34개이다(검사의 2020. 10. 14자 참고자료 참조, 공판기록 4권 1918~1919쪽). ③ 검사는, 이 사건 2019. 12. 2.자 집회에서 ‘B당을 중심으로 한 우파정당’이라는 표현이, 이 사건 2019. 12. 5.자 및 2019. 12. 7.자 각 집회에서 당시 B당의 대표인 ‘F’이 거론된 사정을 이유로, 피고인이 이른바 K 정당의 대표격 정당으로 ‘B당’을 지지하는 발언을 하였다는 취지의 지적을 하는 듯도 하나, 피고인의 이 부분 각 발언은 문맥상 ‘F’을 필두로 하여 K 정당들이 연합해야 한다’는 정도의 취지로, 그 의미의 방점이 반드시 ‘B당’의 지지에 놓여 있다고 보기 어렵고(실제 ‘B당’10)은 제21대 국회의원 선거에서 정당으로 등록되지도 아니하였다), 이를 통해 F 개인에 대한 지지를 호소하였다고는 더더욱 보기 어렵다. [각주10] B당은 2020. 2.경 D당(분당 이전 정당: L당) 등과 E당으로 합당하면서 소멸하였다. ④ 검사는, 선거운동 여부는 피고인의 발언 당시 상황을 기초로 평가해야 하므로 그 지지 정당이 당해 선거일 이전에 소멸한 사정은 선거운동의 해당성 여부에 아무런 영향을 미치지 않는다는 취지로도 주장하나, 앞서 본 바와 같이 지역구 선거뿐만 아니라, 비례대표 선거의 경우에도 그 선거운동의 개념을 충족하기 위해서는 반드시 개별 후보자들의 존재가 요구되는 것인바, 개별 후보자들이 특정되기 이전에 소멸된 정당의 경우에는 당해 선거에 실제 참여하거나 참여하고자 했던 ‘특정 후보자’들과의 관련성도 단절되어 이 경우 선거운동의 또 다른 요건인 ‘특정 선거’와의 연관성마저도 희박해지고 만다. ⑤ 뿐만 아니라 이 부분 공소사실 기재 총 5회의 집회 중 위 2019. 12. 2. 자 집회를 제외하고는 ‘B당’이 따로 언급되는 바가 없고, 이 사건 2019. 12. 9.자 및 2019. 12. 10.자 각 집회에서는 ‘K 정당’ 혹은 ‘K 연대’가 거론되었을 뿐 ‘B당’이나 ‘F’ 어느 것도 그 표현이 언급되는 바가 없다. (나) 이 사건 공소사실 제1의 가. 내지 라.항 기재 각 집회에서의 피고인의 발언을 특정 정당에 대한 것으로 본다 하더라도, 아래 사정들에 의하면 위 각 집회에서의 피고인의 발언과 이 사건 공소사실 제1의 마.항 기재 이 사건 H당 전당대회에서의 피고인의 발언 당시 위 각 정당의 ‘특정 후보자’가 존재하지 않았다. ① 이 사건에서 문제된 제21대 국회의원 선거와 관련하여, 그 후보자 등록은 2020. 3. 26.부터 같은 달 27일까지 사이에 양일간 이루어졌다(공판기록 중 검사의 2020. 12. 15.자 의견서에 첨부된 ‘제21대 국회의원 선거 주요사무일정’ 2쪽, 공판기록 7권 3440쪽). ② 그런데 이 사건 각 집회는 2019. 12. 2.경부터 2020. 1. 21.경까지 사이에 개최된 것으로, 이때는 위 선거와 관련한 후보자 등록이 이루어지지 아니하여 아직 그 후보자 특정이 되지 아니한 시점임이 역수상 분명하다. 2) 이 법원의 판단 가) 관련법리 (1) 선거의 공정성은 자유선거의 원칙을 실현하는 수단으로서 기능하는 것이므로, 선거의 공정성을 크게 해치지 않는 한 선거운동의 자유를 최대한 보장하여야 하고, 선거의 공정성을 위하여 선거운동의 자유를 제한하는 경우에도 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 그 본질적 내용을 침해해서는 안 된다(헌법재판소 1999. 9. 16. 선고 99헌바5 전원재판부 결정, 대법원 2020. 7. 16. 선고 2019도13328 전원합의체 판결 다수 의견 참조). (2) ‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하는데, 이에 해당하는지는 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 행위가 당시의 상황에서 객관적으로 보아 그와 같은 목적의사를 실현하려는 행위로 인정되지 않음에도 행위자가 주관적으로 선거를 염두에 두고 있었다거나, 결과적으로 행위가 단순히 선거에 영향을 미친다거나 또는 당선이나 낙선을 도모하는 데 필요하거나 유리하다고 하여 선거운동에 해당한다고 할 수 없다. 또 선거 관련 국가기관이나 법률전문가의 관점에서 사후적·회고적인 방법이 아니라 일반인, 특히 선거인의 관점에서 행위 당시의 구체적인 상황에 기초하여 판단하여야 하므로, 개별적 행위들의 유기적 관계를 치밀하게 분석하거나 법률적 의미와 효과에 치중하기보다는 문제 된 행위를 경험한 선거인이 행위 당시의 상황에서 그러한 목적의사가 있음을 알 수 있는지를 살펴보아야 한다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조). (3) 공직선거법 제58조 제1항은 ‘당선’의 기준을 사용하여 ‘선거운동’의 개념을 정의함으로써, ‘후보자를 특정할 수 있는지의 여부’를 선거운동의 요건으로 삼고 있다. 따라서 선거운동의 개념은 ‘특정한’ 또는 적어도 ‘특정될 수 있는’ 후보자의 당선이나 낙선을 위한 행위여야 한다는 것을 전제로 하고 있다. 물론, 특정 정당의 득표를 목적으로 하는 행위도 필연적으로 그 정당의 추천을 받은 지역구 후보자의 당선을 목표로 하는 행위를 의미한다는 점에서, 특정 정당을 지지하는 발언도 선거운동의 개념을 충족시킬 수 있으나, 이 경우에도 특정 정당에 대한 지지발언을 통하여 당선시키고자 하는 정당 후보자가 특정될 수 있어야 한다(헌법재판소 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 전원재판부 결정 참조). (4) 공직선거법상 일부 예외를 제외하고는 ‘후보자’, ‘예비후보자’, ‘후보자가 되고자 하는 자’의 사전선거운동이 원칙적으로 모두 금지되고(공직선거법 제59조), ‘후보자’는 특정선거에 관하여 관할 선거구 선거관리위원회에 후보자등록을 마친 자를, ‘예비후보자’는 후보자가 되고자 하는 자로서 관할 선거구 선거관리위원회에 예비후보자로 등록한 자를 각 의미하며(공직선거법 제49조, 제60조의2), ‘후보자가 되고자 하는 자’에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함되고, 입후보의사를 가진 자가 입후보의 신청 전에 선거운동을 한 때에는 그 후 입후보의사를 단념하거나 후보자등록을 하지 않았다 하더라도 사전선거운동으로 처벌받는 데에는 아무런 영향이 없다(대법원 2001. 6. 12. 선고 2001도1012 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도2625 판결 등 참조). 나) 판단 위와 같은 관련 법리에 의하면, 선거운동은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위이어야 하므로, 이에 해당하려면 이 사건과 같이 정당 지지 내지 반대 방식을 위주로 하는 선거운동의 경우에도 우선 대상인 선거가 특정되어야 하고, 다음으로 당해 선거에서 당선 또는 낙선을 도모하는 대상이 되는 후보자가 특정될 수 있어야 할 뿐만 아니라 특정 정당 등에 대한 지지 내지 반대임이 객관적으로 인정되어야 한다. 그런데 이 사건 공소사실 제1항 기재 각 집회에서의 피고인의 발언은 2020. 4. 15. 치러지는 21대 국회의원 선거에서 K 정당, K연대, H당을 지지하라는 등의 취지이므로, 위 21대 국회의원 선거라는 특정 선거를 위한 것임은 인정되나, 아래에서 보는 바와 같이 이러한 피고인의 발언이 특정 정당에 대한 지지 내지 반대 등의 의미로 보기 어렵거나, 이를 통해 당선 또는 낙선을 도모하는 대상이 되는 후보자가 특정되지 아니하여 공직선거법이 정한 ‘선거운동’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. (1) 이 사건 공소사실 제1의 가. 내지 라.항 기재 각 집회에서의 피고인의 발언 부분 (가) 피고인 발언의 의미 원심이 설시한 사정들과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실 제1의 가. 내지 라.항 기재 각 집회에서의 피고인의 발언이 제21대 국회의원 선거에서 B당을 비롯한 K 정당 및 B당 소속의 F, I, J 등에 대한 지지와 집권여당인 C당 및 그 소속 후보자에 대한 반대임이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.11) [각주11] 검사는 당심에 이르러 피고인의 발언에 ‘B당을 비롯한 K 정당, H당에 대한지지’와 더불어 ‘B당 소속 F 등이나 F, I, J 등 개별 후보자에 대한지지, C당 및 그 소속 후보자에 대한 반대’의 의미가 포함되어 있다는 취지로 공소장변경을 하였으므로 이에 대한 판단도 함께 하기로 한다. ① 피고인이 위 각 집회에서 21대 국회의원 선거에서 200석을 확보하여야 하는 대상으로 공통적으로 언급한 ‘K 정당’ 내지 ‘K연대’라는 개념에 대하여, 피고인은 검찰 조사 당시 ‘K 정당은 특정 정당을 말하는 것이 아니라, 주사파 정치인을 뺀 헌법을 공유하는 모든 정당을 의미한다.’고 진술하였고(증거기록 4권 2659~2660, 2693쪽), 원심 법정에서 ‘대한민국 헌법과 자유민주주의를 수호하는 세력을 뜻한다’고 진술 하였다(피고인신문 녹취서 5, 44, 46쪽 등, 공판기록 6권 2930, 2969, 2971쪽 등). 이러한 피고인의 진술과 피고인의 발언 내용 및 취지 등에 비추어 볼 때 ‘K 정당’ 혹은 ‘K연대’는 기본적으로 보수적 성향을 지닌 정당을 의미하는 것이라고 보이기는 하나, 그 의미 자체가 추상적이고 모호하여 위 각 개념의 외연의 범위를 구체적으로 확정하기 어렵고, 이에 따라 피고인의 위 발언 무렵 중앙선거관리위원회에 등록된 34개의 정당 중 그에 해당되는 실제 정당을 명확히 특정할 수도 없다. ② 피고인이 위 검찰 조사 당시 ‘우파정당으로 B당, L당, M당, N당, O당, P당이 있다’고 진술한 사실은 인정되나(증거기록 4권 2693, 8권 5073쪽), 우파정당을 거론하면서 진보정당에 가깝다고 인정되는 C당 내 우파세력을 함께 언급한 사정 등을 고려할 때 피고인이 나열한 위 정당들은 우파 정당의 예시에 불과한 것으로 보이므로, 이러한 피고인의 진술만으로 ‘K 정당’ 혹은 ‘K연대’의 외연의 범위를 특정하기는 어려워 보인다. ③ 피고인이 이 사건 2019. 12. 2.자 집회에서 ‘B당을 중심으로 한 우파 정당이 200석을 확보해야 한다’는 취지의 발언을 하고, 이 사건 2019. 12. 5.자 및 2019. 12. 7.자 각 집회에서 “우리 보수우파의 최고의 대표되는 F 대표의 지략에 우리는 다 따라야 합니다.”, “우파 정당을 이끄는 F 대표님에게 자유대연합을 완성하기를 부탁드립니다.”라고 발언하여 당시 B당의 대표인 ‘F’을 거론한 사실은 이 부분 공소사실 자체에서 확인되고, 이와 관련하여 피고인은 검찰 조사 당시 K 정당의 중심 정당은 B당이라고 진술하기도 하였다(증거기록 8권 5073쪽). 그러나 위 발언들의 전체적인 내용, 이 사건 2019. 12. 2.자 집회를 제외하고는 ‘B당’이 따로 언급된 바가 없는 사정 등을 고려할 때, 피고인의 이 부분 각 발언은 ‘B당 대표인 F을 중심으로 하여 K 정당들이 연합해야 한다’는 정도의 취지로, ‘B당’의 지지에 발언의 방점이 놓여 있다기보다는 ‘B당을 중심으로 한 우파 정당’ 전체에 대하여 지지한 것으로 보일 뿐인데, 앞서 본 바와 같이 ‘K 정당’이라는 개념의 외연의 범위를 구체적으로 확정할 수 없으므로, 피고인이 특정 정당에 대하여 지지를 표명한 것으로 볼 수 없다. 나아가 피고인이 위 발언 당시 F의 출마나 당선을 언급하지 않은 사정을 고려할 때 피고인이 이를 통해 ‘F’ 개인에 대한 지지를 호소하였다고 보기도 어렵다.12) [각주12] 검사는, B당(E당)과 C당이 Q당, R당과 같은 위성정당을 통해 비례대표 후보자를 공천하고 선거가 끝난 후 합당을 통해 이들 위성정당을 흡수하였으며 유권자들 또한 이러한 관계를 잘 인식하고 있었으므로 이러한 사정을 피고인의 위 각 발언이 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 후보자 특정과 관련한 사정으로 고려하여야 한다는 취지로 주장하나, Q당, R당이 B당(E당), C당의 위성정당이라고 하더라도 엄연히 이들은 별개의 정당이고, 이들 위성정당이 비례대표 후보자를 특정하거나 공천한 것은 2020. 3.경으로 피고인의 위 각 발언이 있은 이후로 보이며(증거목록 순번 336~359), 달리 비례대표 후보자로 출마를 희망하는 등으로 위 시점 이전에 이들 위성정당의 비례대표 후보자가 특정되었음을 인정할 증거가 없으므로, 위와 같은 검사의 주장은 받아들이기 어렵다. ④ 한편 피고인이 이 사건 2019. 12. 2.자 집회 및 이 사건 2019. 12. 5. 자 집회에서 21대 국회의원 선거와 관련하여 각 지역에서 B당을 비롯한 K 정당들이 확보할 의석수를 언급하면서 ‘강원도하고 충청도는 내가 살펴보니까 거긴 절반 타작하겠더라고, 거기는 뭐 J도 있고, 뭐 춘천에 있는 I도 있고 해서 분석 끝났는데 문제는 수도권이야’라는 말을 한 사실은 인정되지만 그 외에 위 국회의원 선거와 관련하여 J, I에 대한 구체적인 지지를 언급하지는 아니하였으므로(증거기록 1권 383, 391, 472, 468쪽), 피고인의 위와 같은 발언은 위 국회의원 선거와 관련하여 B당 후보로 출마가 예상되는 J, I의 지역구가 소속되어 있는 충청도, 강원도 지역의 선거 판세를 언급하는 내용에 불과하다고 보일 뿐 특정 정당의 후보자에 대하여 지지를 표명한 것으로 보기는 어렵다.13) [각주13] F, I, J 이외에 피고인이 이 사건 2019. 12. 2.자 집회 등에서 개별 지지를 표명한 B당 소속 후보자가 있음을 인정할 증거가 없다. ⑤ 피고인이 위 각 집회에서 ‘K 정당’ 혹은 ‘K연대’에 대한지지 외에 주사파 정치인에 대한 반대의 의견을 표명한 사실은 인정되나, 주사파는 ‘1980년대 중반 이후에 등장한 북한의 주체사상을 지도이념으로 삼은 남한의 반체제 운동세력’이라는 사전적 의미에도 불구하고 시대의 변화에 따라 ‘친북 성향’을 가진 사람들을 넓게 지칭하는 의미로도 사용되는 등 그 의미 자체가 추상적이고 판단하는 사람의 주관이 작용할 수밖에 없는 영역이라 그 개념의 외연의 범위를 객관적으로 확정할 수 없고, 여기에 피고인이 검찰에서 C당 내에도 우파세력들이 있다고 진술한 사정 등을 고려해 보면, 피고인이 위와 같은 발언을 통해 집권여당인 C당이나 그 소속 후보자에 대한 반대의 의견을 표명하였다고 보기는 어렵다. 기 어렵다. ⑥ 검사는 당심에 이르러 검사 작성의 S에 대한 피의자신문조서(증거목록 순번 394)를 추가 증거로 제출하였으나, 위 피의자신문조서의 내용은 T연합회의 대변인인 S가 2019. 11. 이전에 T연합회의 의장인 피고인과 21대 국회의원 선거의 중요성에 대하여 논의를 하였다는 취지에 불과하므로, 이러한 피의자신문조서의 내용만으로 피고인이 위 각 집회에서 한 발언이 위 국회의원 선거에서 B당을 비롯한 K 정당 및 B당 소속의 F, I, J 등에 대한 지지와 집권여당인 C당 및 그 소속 후보자에 대한 반대의 의견을 표명하기 위한 것이라고 단정하기 어렵다. (나) 피고인 발언의 선거운동 해당 여부 (가정적 판단) 설령 이 사건 2019. 12. 2.자 집회 등에서 한 피고인의 위 발언이 제21대 국회의원 선거에서 B당 등에 대한 지지나 반대의 의미를 포함하고 있다고 하더라도, 이와 같은 정당 지지 내지 반대 등이 선거운동에 해당하기 위하여는 아래 (2) (나)항에서 보는 바와 같이 지역구 내지 비례대표 선거를 불문하고 모두 발언 당시 최소한 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 특정 선거에 특정 정당 소속으로 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이르는 등으로 후보자가 특정되어야 하는데, 검사가 원심 및 당심에서 제출한 증거들만으로는 피고인의 위 발언 당시 B당 등의 지역구 내지 비례대표 후보자가 특정되었다고 보기에 부족하므로14), 피고인의 위 발언을 선거운동으로 보기는 어렵다. [각주14] 검사가 당심에서 추가로 제출한 증거들에 의하면 일부 후보자들이 피고인의 위 발언 이전에 선거 출마 의사를 피력한 것으로 보이기는 하나, 이들이 특정 정당 소속으로 출마 의사를 밝혔는지는 확인되지 않는다. 나아가 검사는 당심에서 공직선거법위반 부분에 관하여 공소장변경을 신청하면서 이 부분과 관련하여 ‘B당을 비롯한 K 정당 및 B당 소속의 F, I, J 등을 지지하고’라고만 특정을 하여 개별 지지(검사 제출 2021. 9. 9.자 공소장변경허가신청 등에 대한 의견서 4면 참조) 방식의 선거운동 대상이 되는 ‘F, I, J 등’(이들에 대한 피고인의 발언은 앞서 본 바와 같이 이들 개인을 지지하는 의미로 보기 어렵다)을 제외하고 정당 지지 방식의 선거운동 대상이 되는 B당 소속 후보자를 구체적으로 특정하지도 못하였다(설령 F, I, J을 정당 지지 방식의 선거운동 대상이 되는 B당 소속 후보자로 본다고 하더라도 검사가 원심 및 당심에서 제출한 증거들만으로는 이들이 피고인의 위 발언 당시 B당 소속으로 선거 출마 의사를 가진 것으로 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이르렀다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다). (2) 이 사건 공소사실 제1의 마.항 기재 집회에서의 피고인의 발언 부분 (가) 피고인 발언의 의미 피고인은 2020. 1. 21. 이 사건 H당 전당대회에 발언자로 참여하여 “돌아오는 4월 15일 날은 H당이 폭풍타를 칠 것입니다. 기독인들의 967만 표 중에 절반인 500만만 찍어버리면 H당이 제3정당이 되고 원내교섭단체를 능가할 수 있어요. (중략) 비례대표 찍을 때 H당을 찍어야 합니다. 그럼에도 불구하고 하나님이 주신 B당도 사실 AV당이었으니까 잘 협력해 그 쪽은 지역구에서 다 당선되기를 바라고 우리는 비례대표로 당선되면 둘이 합쳐지면 반드시 역사는 일어납니다.”라고 발언하였는바(증거기록 2권 1039, 1041~1042, 1047, 1055, 1058쪽), 위 발언은 그 자체로 제21대 비례대표 국회의원 선거에서 H당(대표 U을 지지해 달라는 것으로 보이기는 한다. (나) 피고인 발언의 선거운동 해당 여부 그러나 원심이 설시한 논거들과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 공직선거법이 정한 선거운동에 해당하기 위하여는 특정 후보자의 존재가 필요하고, 개별 후보자를 특정할 수 없는 상황에서 이루어진 특정 정당에 대한 지지만으로는 위 선거운동의 개념을 충족할 수 없으며, 이는 정당명부식 비례대표제를 채택한 비례대표 국회의원 선거라고 하여 달리 볼 수 없는데, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실 제1의 마.항 기재 피고인의 발언 당시 H당의 비례대표 후보자가 특정되었다고 보기 어려우므로, 위와 같은 피고인의 발언이 공직선거법상 ‘선거운동’에 해당한다고 보기 어렵다. ① 공직선거법은 제58조 제1항에서 ‘선거운동’을 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’로 규정하고 있는바, 특정 후보자의 존재를 전제하지 않는 경우 당선 또는 낙선의 개념 자체를 상정할 수 없으므로, 공직선거법이 정한 선거운동에 해당하기 위하여는 반드시 특정 후보자의 존재가 필요하다. 이에 따라 앞서 1) 나) (1) 항에서 본 바와 같이 대법원과 헌법재판소는 모두 공직선거법상 ‘선거운동’을 ‘특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 행위’로 정의하고 있고, 이는 공직선거법에서 특정한 개인 후보자의 존재를 상정할 수 있는 경우에 이르러서야 비로소 ‘선거운동’의 개념을 명시적으로 사용하고 있는 반면, 그렇지 않은 경우에는 위의 경우와 구별하여 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 혹은 ‘선거에 영향을 미치는 행위’ 등의 표현을 사용하고 있는 점에서도 확인된다. ② 공직선거법이 정당명부식 비례대표제를 채택함에 따라 비례대표 선거는 정당에 대한 선거로서의 성격을 지니고, 비례대표 국회의원 의석은 해당 정당의 비례대표 국회의원 선거 득표비율에 따라 결정된다고 하더라도15), 국민은 비례대표 선거에서 정당에 대한 지지를 통하여 궁극적으로 개인 후보자의 당락을 결정하는 것으로, 당해 선거로써 해당 정당 자체가 당선 혹은 낙선되는 것은 아니다. 비례대표 국회의원 선거의 경우 정당선거의 성격이 강하여 특정 정당의 정강, 정책실현의지 등이 선거인들의 투표에 상당한 영향을 미치는 것은 사실이나, 한편으로 후보자들의 면면과 순위 역시 선거인들이 어느 정당에 투표할지를 결정하는 주요한 근거가 되는 것을 부정하기는 어렵다. 이와 같이 비례대표 선거의 경우에도 이를 통해 향후 그 당락이 결정되는 개별 후보자들의 존재를 전제하지 않고서는 선거운동의 개념을 논할 수 없으므로, 정당명부식 비례대표제 하에서도 선거운동에 해당하기 위해서는 비례대표 후보자가 특정되어야만 한다. [각주15] 비례대표 국회의원 선거의 경우, 전국을 하나의 선거구로 하고(공직선거법 제20조 제1항), 투표용지에 후보자물 추천한 정당의 기호와 정당명만을 표시하게 되어 있으며(공직선거법 제150조 제1항), 비례대표 국회의원 의석은 해당 정당의 비례대표 국회의원 선거 득표비율에 따라 결정된다(공직선거법 제189조 제1항). ③ 만일 위와 같이 해석하지 아니할 경우, 특정 정당에 대한 지지 혹은 반대의 발언 등은 모두 공직선거법상 ‘선거운동’의 개념에 포섭되어 그 규제의 영역이 지나치게 확장될 수 있다. 특히 공직선거법은 제59조 본문에서 “선거운동은 선거기간 개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다.”라고 규정하여 기본적으로 선거운동 기간 전의 선거운동을 엄격히 규제하고 있는바, 특정 정당에 대한 지지 혹은 반대의 발언 등과 관련한 규제의 범위를 명확하고도 엄격히 제한하지 않는다면 국민의 정당 지지 등에 관한 자유로운 의견 표명은 언제든 사전선거운동 등 위법한 선거운동에 해당되어 형사처벌의 대상이 될 수 있고, 이는 국민의 정치적 의사표현의 자유를 보장하고 있는 헌법의 정신에도 반하는 규범해석에 해당한다. ④ 따라서 피고인이 2020. 1. 21. 이 사건 H당 전당대회에서 발언을 할 당시 주관적으로 선거를 염두에 두고 있었다거나, 결과적으로 위 발언이 선거에 영향을 미친다거나 또는 당선이나 낙선을 도모하는 데 필요하거나 유리하다고 하더라도, 피고인의 발언 당시 H당의 비례대표 후보자가 특정되었다고 볼 만한 자료가 없다면, 피고인이 특정 선거에서 특정 후보자의 당선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 없다. ⑤ 그런데 관련 법리에서 본 바와 같이 일부 예외를 제외하고는 ‘후보자’, ‘예비후보자’, ‘후보자가 되고자 하는 자’의 사전선거운동을 원칙적으로 모두 금지하고 있는 공직선거법의 규정(공직선거법 제59조), 그리고 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자 추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함시키는 대법원 판례(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도2625 판결 등 참조)의 태도 등에 비추어 보면, 정당명부식 비례대표 선거제에서 아직 후보자 등록이 이루어지지 않았다고 하더라도 비례대표 후보자가 될 의사를 가지고 그 의사를 예상할 수 있는 정도에 이른 자가 특정될 수 있다면 H당에 대한 투표 요청을 내용으로 하는 피고인의 위 발언이 위와 같이 특정 가능한 비례대표 후보자의 당선을 위한 행위로서 공직선거법상 선거운동에 해당될 여지가 있을 것이다. ⑥ 그러나 피고인이 2020. 1. 21. 이 사건 H당 전당대회에서 위 발언을 할 당시 H당의 비례대표 후보자 내지 예비후보자로 등록하거나 H당에 비례대표 후보자 공천신청을 하는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출되거나 입후보할 의사를 가진 것으로 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람이 있는 등 H당의 비례대표 후보자가 특정되었음을 인정할 별다른 증거가 없다. ⑦ 이와 관련하여 검사는, 피고인이 2020. 1. 21. 이 사건 H당 전당대회에서 발언을 할 당시 H당이 비례대표 후보자를 공천할 것임을 공공연하게 외부에 공표하고, 실제 공표한 대로 비례대표 후보자를 확정하였으므로, 이 사건 H당 전당대회 당시 H당의 비례대표 후보자가 특정되어 있었다는 취지로 주장한다. 그런데 검사가 당심에서 제출한 추가 증거들(증거목록 순번 360~368, 372, 378)에 의하면, 피고인이 2020. 1. 21. 개최된 이 사건 H당 전당대회에서 비례대표 후보로 V, W을 거론한 사실, V가 2020. 3. 중순경 X당(H당은 2020. 3. 6. X당으로 당명이 변경되었다)의 비례대표 후보 2번으로 선출된 사실은 인정된다. 그러나 피고인은 H당의 당직자가 아니라 특강강사에 불과하였으므로(증거기록 4권 2665쪽, 공판기록 6권 3001쪽), 피고인의 발언이 H당의 공식적인 비례대표 후보 선출 논의를 거친 것이라고 보기 어렵고(실제 H당의 비례대표 후보 선출은 2020. 3. 중순 이루어졌고, 피고인이 2020. 1. 21. 개최된 이 사건 H당 전당대회에서 비례대표 후보로 언급한 V, W 중 W은 비례대표 후보자로 선출되지 않았다), 달리 이 사건 H당 전당대회 당시 당 차원에서 H당의 비례대표 후보자 선출에 관한 논의를 하였음을 인정할 증거가 없다. 나아가 피고인이 이 사건 H당 전당대회에서 위 발언을 할 당시 H당에 비례대표 후보자 공천신청을 하는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출되거나 입후보할 의사를 가진 것으로 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람이 있음을 인정할 증거도 없다. 따라서 위와 같은 사실만으로 2020. 1. 21. 개최된 이 사건 H당 전당대회 당시 H당의 비례대표 후보자가 특정되었다고 보기는 어렵다. ⑧ 위와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 위 발언 당시 H당에서 비례대표 후보자가 특정되었다고 보기 어려우므로, 피고인의 위 발언은 궁극적으로 H당의 비례대표 후보자의 당선을 위한 선거운동으로 보기 어렵다.16) [각주16] 설령 H당의 일부 비례대표 후보자가 특정되었다고 볼 여지가 있더라도 ‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 적극적, 능동적 행위를 말하는데, 피고인의 위 발언 중 앞부분은 선거판세에 판한 개인적인 의견을 개진한 것으로 보이고 뒷부분은 위 집회에서 청중의 한 사람이 비례대표 투표 때 H당을 찍어야 하는지, 아니면 Y당을 찍어야 하는지 묻자 그에 대한 대답을 하는 과정에서 소극적으로 답변한 것에 불과하여(증거기록 1042, 1058쪽, 공판기록 6권 2949, 3004쪽) 이를 두고 H당 비례대표 후보자의 당선을 위한 선거운동이라고 보기는 어렵다. 나. 명예훼손 부분에 관하여 1) 원심의 판단 가) 관련법리 (1) 어느 시대, 어느 사회에서나 부정확하거나 바람직하지 못한 표현들은 있기 마련이다. 그렇다고 해서 이러한 표현들 모두에 대하여 무거운 법적 책임을 묻는 것이 그 해결책이 될 수는 없다. 일정한 한계를 넘는 표현에 대해서는 엄정한 조치를 취할 필요가 있지만, 그에 앞서 자유로운 토론과 성숙한 민주주의를 위하여 표현의 자유를 더욱 넓게 보장하는 것이 전제되어야 한다. 자유로운 의견 표명과 공개 토론과정에서 부분적으로 잘못되거나 과장된 표현은 피할 수 없고, 표현의 자유가 제 기능을 발휘하기 위해서는 그 생존에 필요한 숨 쉴 공간이 있어야 하기 때문이다. 따라서 명예훼손이나 모욕적 표현을 이유로 법적 책임을 지우는 범위를 좁히되, 법적으로 용인할 수 있는 한계를 명백히 넘는 표현에 대해서는 더욱 엄정하게 대응해야 한다. 표현의 자유를 보장하는 것은 좌우의 문제가 아니다. 진보든 보수든 표현을 자유롭게 보장해야만 서로 장점을 배우고 단점을 보완할 기회를 가질 수 있다. 비록 양쪽이 서로에게 벽을 치고 서로 비방하는 상황이라고 하더라도, 일반 국민은 그들의 토론과 논쟁을 보면서 누가 옳고 그른지 판단할 수 있는 기회를 가져야 한다. 정치적·이념적 논쟁 과정에서 통상 있을 수 있는 수사학적인 과장이나 비유적인 표현에 불과하다고 볼 수 있는 부분에 대해서까지 금기시하고 법적 책임을 지우는 것은 표현의 자유를 지나치게 제한하는 결과가 될 수 있다(이상 대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 참조). (2) 표현의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서 표현된 내용이 사적 관계에 관한 것인가 공적 관계에 관한 것인가에 따라 차이가 있다는 점도 유의하여야 한다. 즉 당해 표현으로 인한 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성, 사회성을 갖춘 사안에 관한 것으로 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아닌지 등을 따져보아 공적 존재에 대한 공적 관심사안과 사적인 영역에 속하는 사안 간에는 심사기준에 차이를 두어야 한다. 당해 표현이 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인 경우에는 표현의 자유보다 명예의 보호라는 인격권이 우선할 수 있으나, 공공적·사회적인 의미를 가진 사안에 관한 것인 경우에는 그 평가를 달리하여야 하고 표현의 자유에 대한 제한이 완화되어야 한다(대법원 2016. 5. 24. 선고 2013다34013 판결 참조). 당해 표현이 공적인 존재의 정치적 이념에 관한 것인 때에는 특별한 의미가 있다. 그 공적인 존재가 가진 국가·사회적 영향력이 크면 클수록 그 존재가 가진 정치적 이념은 국가의 운명에까지 영향을 미치게 된다. 그러므로 그 존재가 가진 정치적 이념은 더욱 철저히 공개되고 검증되어야 하며, 이에 대한 의문이나 의혹은 그 개연성이 있는 한 광범위하게 문제제기가 허용되어야 하고 공개토론을 받아야 한다. 정확한 논증이나 공적인 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 공적 존재의 명예보호라는 이름으로 봉쇄되어서는 안 되고 찬반토론을 통한 경쟁과정에서 도태되도록 하는 것이 민주적이다(대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 2000다37531 판결 참조). (3) 한편 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 보고 내지 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2007도1220 판결, 대법원 2011. 9. 2. 선고 2010도17237 판결 등 참조). 나) 판단 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면 이 사건 공소사실 제2항 기재 각 피고인의 발언은 단순한 의견 표명에 불과하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다고 인정하기에 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. (1) ‘피해자는 간첩’ 발언 (가) ‘간첩’의 사전적 의미는 ‘한 국가나 단체의 비밀이나 상황을 몰래 알아내어 경쟁 또는 대립 관계에 있는 국가나 단체에 제공하는 사람’에 해당하고, 형법도 제98조 제1항에서 “적국을 위하여 간첩하거나 적국의 간첩을 방조한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하여 이러한 간첩 행위를 처벌하도록 하고 있는데, 이때의 간첩 역시 ‘적국에 제보하기 위하여 은밀한 방법으로 우리나라의 군사상은 물론 정치, 경제, 사회, 문화, 사상 등 기밀에 속한 사항 또는 도서, 물건을 탐지·수집하는 것’을 의미하며(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008재도11 전원합의체 판결 등 참조), 국가보안법 또한 제4조 제1항 제2호에서 “형법 제98조에 규정된 행위를 하거나 국가기밀을 탐지·수집·누설·전달하거나 중개한 때에는 다음의 구별에 따라 처벌한다.”라고 규정하여 간첩 행위를 그 내용별로 구별하여 처벌하도록 하고 있다. 이에 따르면, 간첩의 본래적 의미는 ‘적국을 위하여 국가기밀을 탐지·수집하는 사람’으로 볼 수 있다. 그러나 한편, 대한민국은 아직까지 북한과 대치하고 있는 상황으로 인하여 위 ‘간첩’이라는 용어는 일상에도 파고들어 그 의미가 반드시 앞서 설시된 ‘적국을 위하여 국가기밀을 탐지·수집하는 사람’에만 국한되지 아니하고, 오히려 수사학적, 비유적 표현으로서 ‘대한민국의 정체성과 정통성을 부정하는 반국가·반사회적 세력’과 같은 의미에서부터 ‘북한에 우호적인 사람’ 등에 이르기까지 그 시대적, 정치적, 나아가 발언하는 상황에 따라 다양한 의미로 확장, 변용되어 사용되고 있다. 이로써 청자로서 평균적인 일반인뿐만 아니라 그 표현의 대상이 된 사람까지도 이 말에 대하여 느끼는 감정이나 감수성은 가변적인바, 이에 위 ‘간첩’의 의미를 문맥이나 발언의 상황 등을 고려하지 아니한 채 일의적으로 단정하거나, 객관적으로 확정하기는 어렵다. (나) 피고인은 이 사건 2019. 10. 9.자 집회에서 “피해자는 간첩입니다.”라고 발언한 다음, 피해자가 ‘간첩’인 근거를 나열하였는데, 그 근거로 제시되는 내용들이 ‘① 피해자가 평창 동계올림픽에서 간첩의 왕인 Z을 가장 존경하는 사상가로 말하였고, ② 6·25 3대 전범 AA을 국군 창시자의 영웅이라고 말하였으며, ③ 서독의 간첩 AB의 묘지에 부인을 보내어 헌화하였다’는 것인 점을 알 수 있다. 그런데 이러한 내용이나 언동들은 그 자체로 앞서 본 간첩의 본래적 의미인 ‘적국을 위하여 국가기밀을 탐지·수집하는 행위’와는 무관하고, 위 발언의 맥락을 고려해 보면, 오히려 위 ‘간첩’ 발언은 평균적인 일반인의 관점에서 볼 때 본래적 의미의 ‘적국을 위한 간첩’이라기보다는 ‘과거 간첩으로 평가되었던 사람들을 우호적으로 재평가하는 사람’, 흑은 더욱 선해하더라도 ‘북한에 우호적인 사람’ 정도로 이해되거나 해석 될 여지가 크다. (다) 한편 일정한 의견을 표명하면서 그 의견의 기초가 되는 사실을 따로 밝히고 있는 표현행위는 적시된 기초 사실만으로도 타인의 사회적 평가가 침해될 수 있는 때에는 명예훼손이 성립할 수 있는 것이나(대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다26432 판결 등 참조), 우선 검사는 이 부분 공소제기에 있어 위 간첩 발언의 근거로 제시된 기초 사실 부분(위 ①, ②, ③ 부분)의 허위성은 이 사건의 판단대상으로 삼지 아니하였고, 이에 그 허위성에 대한 입증이 이루어지지도 아니하였다. 더구나 피고인이 언급한 피해자의 위 언동은 그 핵심적 사실들이 객관적인 자료들로 뒷받침되고(증 제77, 82, 84호 등, 공판기록 4권 1606, 1618, 1622쪽), 그 적시된 사실만으로 피해자의 사회적 평가가 침해된다고 보기도 어렵다. (2) ‘피해자가 대한민국의 공산화를 시도했다’는 발언 (가) 공산화의 문언적, 사전적 의미는 ‘공산주의 사회로 변화함 혹은 그렇게 되게 함’ 정도로 이해될 수 있는데, ‘공산주의’라는 개념 자체만으로도 과연 우리 사회에서 정치적 이념으로서 일의적이고 확정적인 공산주의라는 개념이 존재하는지 심히 의문이 든다. (나) 피고인은 이 사건 2019. 12. 28.자 집회에서 ‘피해자가 공산화를 시도했다’는 점의 근거로, ‘① (피해자가) 서독의 간첩 AB에게 부인을 보내 참배를 하게 하였다’, ‘② 공산주의자 AD을 앞세워 대한민국을 공산화 시키려고 시도했다. AD이 쓴 논문을 보면 대한민국을 반드시 공산화 시킨다고 쓰여 있다’는 점을 각각 들었다. 그런데 위 각 근거들의 진위 여부는 일단 차치하고라도, 위와 같이 제시된 근거들에 기초하여 곧바로 ‘피해자가 공산화를 시도했다’는 결론이 도출될 수 없는 점은 분명한바, 위와 같은 발언의 맥락을 고려하면 피고인은 자신 나름대로의 근거를 제시하면서 피해자의 정치적 행보 흑은 태도에 관한 비판적 의견을 표명한 것으로 보일 뿐, 이를 두고 어떠한 증거에 의하여 그 입증이 가능한 ‘사실’을 적시한 것이라고는 도저히 보기 어렵다. (다) 한편 이 부분 발언과 관련하여서도, 일정한 의견을 표명하면서 적시한 기초 사실만으로도 타인의 사회적 평가가 침해될 수 있는 때에는 명예훼손이 성립될 수 있는 것이지만, 검사는 이 부분 공소제기에 있어서도 위 공산화 시도 발언의 근거로 제시된 사실 부분(위 ①, ② 부분)의 허위성을 이 사건의 판단대상으로 삼지 아니하였고, 이에 그 허위성 여부는 입증의 대상이 되지도 아니하였다. (라) 피해자는 현직 대통령이자 정치인인 공인으로서, 공적인 존재의 정치적 이념에 대한 검증은 사상의 자유 시장에서 더욱 자유롭게 이루어질 수 있어야 하고, 허위 사실에 기초하거나 이를 전제하지 아니한 나름의 검증 결과로 제시된 표현들에 대해서까지 형사처벌의 잣대를 들이댈 수 없다. 2) 이 법원의 판단 가) 관련법리 (1) 표현의 자유는 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 행복을 추구하며 국민주권을 실현하는 데 필수불가결한 헌법상 기본권이다(헌법재판소 1992. 2. 25. 선고 89헌가104 결정 참조). 서로 다른 의견을 표명할 수 있다는 것은 민주주의가 살아 있다는 증거이다. 다양한 의견은 창의성의 발현이며, 잘 차려진 풍요로운 밥상과 같다. 다양성은 민주주의를 지켜내는 요체이고, 비판이나 불이익을 무릅쓰고 자기의 의견을 고집하는 것도 허용되어야 진정한 민주주의라고 할 수 있다(대법원 2021. 9. 16. 선고 2020도12861 판결 참조). (2) 명예훼손죄의 구성요건인 ‘사실의 적시’는 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 사실의 적시행위는 시간, 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그의 표현내용이 증거에 의해 증명 가능한 것을 가리킨다(대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결 참조). 어느 표현이 주체와 행위를 지적하여 일견 의견 또는 논평을 표명함과 동시에 그의 전제가 되는 사실을 적시한 것으로 보이는 경우라도 그 표현의 전후 문맥과 그 표현이 이루어진 당시의 상황을 종합하여 볼 때, 그 표현이 비유적, 상상적이어서 다의적이고 구체적 내용, 일시, 장소, 목적, 방법 등이 불특정되어 일반적으로 수용될 핵심적 의미를 파악하기 어려우며 독자에 따라 달리 볼 여지가 있는 등으로 입장표명이라는 요소가 결정적이라면 그 표현은 사실의 적시라고 볼 수는 없고 의견 또는 평가의 표명이라 할 것이다(대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 참조). 사람이나 단체가 가진 정치적 이념은 외부적으로 분명하게 드러나지 않는 경우가 많을 뿐 아니라 정치적 이념의 성질상 그들이 어떠한 이념을 가지고 있는지를 정확히 증명해 낸다는 것은 거의 불가능한 일이다(대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 37531 판결 참조). 공방의 대상으로 된 좌와 우의 이념문제 등은 국가의 운명과 이에 따른 국민 개개인의 존재양식을 결정하는 중차대한 쟁점이고 이 논쟁에는 필연적으로 평가적인 요소가 수반되는 특성이 있으므로(대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다14613 판결 등 참조), 정치적 이념에 관한 논쟁이나 토론에 법원이 직접 개입하여 사법적 책임을 부과하는 것은 바람직하지 않다. 어떤 사람이 가지고 있는 정치적 이념은 사실문제이기는 하지만, 많은 경우 의견과 섞여 있어 논쟁과 평가 없이는 이에 대해 판단하는 것 자체가 불가능하기 때문이다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 참조). 형사처벌 여부가 문제 되는 표현이 사실을 드러낸 것인지 아니면 의견이나 추상적 판단을 표명한 것인지 구별하기 어려운 경우에는 헌법상 표현의 자유의 우월적 지위, 형벌법규 해석의 원칙에 비추어 원칙적으로 의견이나 추상적 판단을 표명한 것으로 파악하여야 한다(대법원 2020. 7. 16. 선고 2019도13328 전원합의체 판결 참조). (3) 공론의 장에 나선 전면적 공적 인물의 경우에는 비판과 의혹의 제기를 감수해야 하고, 그러한 비판과 의혹에 대해서는 해명과 재반박을 통해서 이를 극복해야 하며, 공적 관심사에 대한 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 한다. 따라서 공적 인물과 관련된 공적 관심사에 관하여 의혹을 제기하는 형태의 표현 행위에 대해서는 일반인에 대한 경우와 달리 암시에 의한 사실의 적시로 평가하는 데 신중해야 한다. 공개적인 발언으로 인한 명예훼손죄 성립 여부가 문제 되는 경우 발언으로 인한 피해자가 공적 인물인지 사적 인물인지, 발언이 공적인 관심사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지, 발언이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성이나 사회성을 갖춘 사안에 관한 것으로 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아닌지 등을 따져보아 공적 인물에 대한 공적 관심사안과 사적인 영역에 속하는 사안 사이에 심사기준의 차이를 두어야 한다. 문제된 표현이 사적인 영역에 속하는 경우에는 표현의 자유보다 명예의 보호라는 인격권이 우선할 수 있으나, 공공적·사회적인 의미를 가진 경우에는 이와 달리 표현의 자유에 대한 제한이 완화되어야 한다(대법원 2021. 3. 25. 선고 2016도14995 판결 참조). 나) 판단 원심이 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 더하여 보면, 이 사건 공소사실 제2항 기재 각 피고인의 발언은 의견 표명에 불과하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다고 인정할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. (1) ‘피해자는 간첩’ 발언 (가) 앞서 본 바와 같이 분단국가인 대한민국에서 ‘간첩’이라는 표현은 ‘적국을 위하여 국가기밀을 탐지·수집하는 사람’이라는 본래의 사전적 의미뿐만 아니라 수사학적, 비유적 표현으로서 ‘대한민국의 정체성과 정통성을 부정하는 반국가·반사회적 세력’과 같은 의미에서부터 ‘북한에 우호적인 사람’ 등에 이르기까지 다양한 의미로 확장, 변용되어 사용되고 있다. 이에 따라 청자로서 평균적인 일반인뿐만 아니라 그 표현의 대상이 된 사람까지도 이 말에 대하여 느끼는 감정이나 감수성은 가변적이므로, 위 ‘간 첩’의 의미를 문맥이나 발언의 상황 등을 고려하지 아니한 채 일의적으로 단정하거나, 객관적으로 확정하기는 어렵다. (나) 피고인은 이 사건 2019. 10. 9.자 집회에서 피해자가 ‘간첩’이라고 발언하면서 그 근거로 ‘① 피해자가 평창 동계올림픽에서 간첩의 왕인 Z을 가장 존경하는 사상가로 말하였고, ② 6·25 3대 전범 AA을 국군 창시자의 영웅이라고 말하였으며, ③ 서독의 간첩 AB의 묘지에 부인을 보내어 헌화하였다’는 점을 제시하였다. 그런데 피고인이 근거로 제시한 위 사정들만으로는 피해자가 적국에 제보하기 위하여 은밀한 방법으로 우리나라의 군사상은 물론 정치, 경제, 사회, 문화, 사상 등 기밀에 속한 사항 또는 도서, 물건을 탐지·수집하는 행위를 하였다고 볼 수 없어, 위 ‘간첩’ 표현이 본래적 의미로 사용되었다고 단정 짓기 어렵다. (다) 이와 관련하여 피고인은 검찰 조사 당시 ‘저는 주사파를 간첩 또는 공산주의자라고 생각하였다. 주사파란 AC 사상을 추종하는 자, 대한민국이 사회주의국가가 되어야 한다고 주장하는 사람, 핵무기를 인정하는 사람, 자유민주주의, 자유시장주의, 한미동맹, 기독교의 입국론을 부정하는 자이다’, ‘피해자가 실제 기밀 자료를 북에 제공하는 등 간첩행위를 했다는 의미와 함께 북한의 이익에 부합하는 행위를 하는 것에 대해 비판적 의사표시로 간첩이라는 말을 사용한 것이다. 적을 이롭게 하고 국가에 피해를 주는 것이 간첩이라고 이해하였다.’라고 진술하여, 위 ‘간첩’이라는 표현이 순수하게 본래적 의미로 사용된 것이 아니라는 취지로 진술하였다(증거기록 4권 2703~2704, 8권 5073, 5083쪽). (라) 위와 같은 피고인의 수사기관 진술과 위 발언의 맥락 등을 고려해 보면, 위 ‘간첩’ 발언은 평균적인 일반인의 관점에서 볼 때 본래적 의미의 ‘적국을 위하여 국가기밀을 탐지·수집하는 사람’이라기보다는 ‘과거 간첩으로 평가되었던 사람들을 우호적으로 재평가하는 사람’, 혹은 더욱 선해하더라도 ‘북한에 우호적인 사람’ 정도로 이해되거나 해석될 여지가 크므로, 피고인의 이 부분 발언은 사실의 적시가 아니라 피해자가 취한 정치적 행보나 태도를 비판하는 취지의 의견 표명 내지 수사학적 과장으로 볼 여지가 상당하다. (마) 피해자는 현직 대통령으로 국가, 사회적 영향력이 크고, 그가 가진 정치적 이념은 국가의 운명에까지 영향을 미치게 되므로, 그 존재가 가진 정치적 이념은 더욱 철저히 공개되고 검증되어야 하며, 이에 대한 의문이나 의혹은 그 개연성이 있는 한 광범위하게 문제 제기가 허용되어야 하고 공개토론을 받아야 한다. 따라서 피고인이 한 ‘간첩’이라는 발언이 일부 본래적 의미로 사용되어 사실의 적시라고 볼 여지가 있고, 이로 인해 피해자의 사회적 평가나 정치적 입지에 부정적인 영향이 있다고 하더라도, 이는 북한에 우호적으로 보일 수 있는 피해자의 정치적인 입장 내지 이념에 대한 피고인의 비판적인 문제제기 과정에서 자연스럽게 발생할 수밖에 없는 것으로 보이는 이상, 피고인의 위 발언 내용에 논리비약의 측면이 있다는 사정만으로, 허위로 단정하여 그에 대한 의혹의 제기가 공적 존재의 명예보호라는 이름으로 봉쇄되어서는 안 되고, 이러한 문제제기와 그에 대한 당부의 판단은 사회적 공론의 장에서 국민들이 서로 자유로운 의사교환을 통해 상호 검증과 논박을 통해 이루어지는 것이 바람직하다. (2) ‘피해자가 대한민국의 공산화를 시도했다’는 발언 (가) ‘공산주의’라는 용어는 사전적으로 ‘사유재산제도의 부정과 공유재산제도의 실현으로 빈부의 차를 없애려는 사상’을 의미한다. 이처럼 공산주의는 사상의 일종이고, ‘사상’은 사전적으로 ‘판단, 추리를 거쳐서 생긴 생각의 내용’을 의미하므로, 공산주의 여부에 대한 평가는 필연적으로 판단하는 사람의 가치관에 따라 영향을 받을 수밖에 없는 상대적인 측면이 있다. 더욱이 ‘공산주의’는 ‘자유민주주의’와 더불어 수많은 개념 요소들을 내재적으로 포섭한 포괄적인 개념에 해당하기 때문에, 오늘날 우리 사회 다수의 국민들에 의하여 이론의 여지가 없이 받아들여질 수 있는 일의적인 ‘공산주의’의 개념이 존재하는지, 나아가 그와 같은 개념 정의가 가능한지 의문이다. 또한 이러한 정치적 사상과 견해는 그것이 생성되어 성장하는 시대적 배경과 유리될 수 없기 때문에 한국전쟁 세대가 생각하는 ‘공산주의’와 전후 세대가 생각하는 ·공산주의7누 같을 수 없고, 사람들마다 이를 다양한 의미로 받아들일 수 있어, 그 구체적인 의미를 일의적으로 단정하거나, 객관적으로 확정하기 어렵다. 실제 우리 사회에서는 공산주의와 사회주의를 명확하게 구분하지 않은 채 같은 의미로 혼용하여 사용하기도 한다. 이와 같이 ‘공산주의’가 갖는 사회적 의미의 다양성 등을 고려할 때, 공산주의 사회로 변화를 시도하였다는 의미를 갖는 ‘공산화를 시도했다’는 표현이 그 자체로 허위·진실 여부를 증거에 의하여 증명이 가능하다거나 시간적, 공간적으로 특정될 수 있는 과거 또는 현재의 구체적인 사실의 적시라고 보기는 어렵다. (나) 피고인은 이 사건 2019. 12. 28.자 집회에서 ‘① 피해자가 서독의 간첩 AB에게 부인을 보내 참배를 하게 하였다, ② AD이 쓴 논문을 보면 대한민국을 반드시 공산화 시킨다고 쓰여 있다’는 점을 근거로 들며 ‘피해자가 공산주의자 AD을 통해 대한민국의 공산화를 시도했다’는 취지의 발언을 하였다. 이와 관련하여 피고인은 검찰 조사에서 “AD이 인사청문회 당시 여전히 사회주의자이고 전향 여부에 대해서는 답변할 수 없다고 발언한 사실과 AD이 쓴 논문 때문에 AD을 공산주의자라고 생각한다”고 진술하였다(증거기록 5권 3716쪽). 그런데 기록 등에 의하면 AB은 과거 서독에서 음악가로 활동을 하던 중 북한을 방문하고 북한을 위한 간첩 행위를 하였다는 혐의 등으로 국내에서 재판을 받고 몇 년간 복역을 하였는데, 2017. 7.경 피해자의 독일 방문 당시 부인이 AB의 묘소를 방문한 사실(증거기록 5권 3723~3725쪽, 피고인 제출 증 제84호, 공판기록 4권 1621~1623쪽), AD이 ‘소비에트 사회주의 법·형법이론의 형성과 전개에 관한 연구’라는 사회주의 관련 주제를 다룬 석사학위 논문을 작성하여, 1917. 10.부터 1936.경까지 20년 기간 동안의 소련의 법, 형법의 발전사에 대해 연구한 사실(피고인이 2020. 3. 13. 수사기관에 제출한 참고자료 4. AD 석사학위논문 자료, 수사기록 5권 3292~3410쪽 및 피고인 제출 증 제86호, 공판기록 4권 1628~1637쪽), AD이 2019. 9. 경 인사청문회 당시 사회주의 관련 발언으로 논란이 일었으나 결국 피해자에 의해 법무부장관으로 임명된 사실이 확인된다. 위와 같은 피고인의 발언 내용, 근거 등에 비추어 보면, 피고인이 사용한 ‘공산화를 시도했다’라는 표현은 피해자가 과거 북한을 위한 간첩 혐의 등으로 재판을 받고 복역한 사실이 있는 AB의 묘소에 부인을 보내어 참배를 하도록 하고, 과거 사회주의 관련 주제를 다룬 석사학위 논문을 작성하였고, 인사청문희 당시 사회주의 관련 발언으로 논란이 있었음에도 불구하고 AD을 법무부장관으로 임명한 피해자의 정치적 행보나 태도가 공산주의 체제인 북한에 우호적으로 보인다는 견해를 표현하기 위한 수사학적 과장을 위해 사용되었다고 볼 여지가 있다. (다) 앞서 본 바와 같이 피해자는 현직 대통령으로 국가·사회적 영향력이 크고, 그가 가진 정치적 이념은 국가의 운명에까지 영향을 미치게 되므로, 그 존재가 가진 정치적 이념은 더욱 철저히 공개되고 검증되어야 하며, 이에 대한 의문이나 의혹은 그 개연성이 있는 한 광범위하게 문제제기가 허용되어야 하고 공개토론을 받아야 한다. 이 사건에서 피고인은 피해자인 대통령 퇴진을 요구하는 이 사건 2019. 12. 28.자 집회에서 대부분 피고인과 입장을 같이 하는 집회 참가자들을 상대로 자신의 정치적 견해를 토대로 현직 대통령인 피해자의 정치적 이념이나 행보에 대한 비판적인 견해를 표현하는 과정에서 앞서 본 ‘피해자가 대한민국의 공산화를 시도했다’는 발언을 하게 되었다. 위와 같은 피고인의 발언으로 인해 피해자의 사회적 평가나 정치적 입지에 부정적인 영향이 있을 수는 있으나, 이는 앞서 본 바와 같은 공적인 존재의 정치적 이념에 대한 비판적인 문제제기 과정에서 자연스럽게 발생할 수밖에 없는 것으로, 이러한 문제제기와 그에 대한 당부의 판단은 사회적 공론의 장에서 국민들이 서로 자유로운 의사교환을 통해 상호 검증과 논박을 통해 이루어져야 할 부분이다. 결국 이 부분 피고인의 행위는 공적 인물인 피해자의 정치적 이념에 대한 의견교환과 논쟁을 통한 검증과정의 일환으로 보아야 하므로, 피고인의 발언이 논리비약의 측면이 있다거나 피해자의 사회적 평가에 대한 부정적인 측면만을 부각하여 이를 표현의 자유의 한계를 일탈하였다고 평가하는 것은 타당하지 않다. 4. 피고인 항소의 적법 여부 가. 관련 법리 피고인의 상소는 불이익한 원재판을 시정하여 이익되는 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이어서 재판이 자기에게 불이익하지 않으면 이에 대한 상소권을 가질 수 없으므로 피고인에게 가장 유리한 판결인 무죄판결에 대하여는 피고인이 상소할 수 없다(대법원 1994. 7. 29. 선고 93도1091 판결 참조). 나. 판단 위 법리에 비추어 피고인에게 가장 유리한 판결인 무죄판결에 대한 항소는 항소권이 없어 부적법하므로, 피고인의 주장들에 대하여 나아가 판단하지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 원심판결 중 공직선거법위반 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 한편 원심판결 중 명예훼손 부분에 관한 피고인 및 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. [공직선거법위반 부분에 대하여 다시 쓰는 판결] 1. 공소사실의 요지 별지 기재와 같다. 2. 판단 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다. 판사 정총령(재판장), 조은래, 김용하
공직선거법
명예훼손
전광훈
2021-11-26
민사일반
선거·정치
조세·부담금
행정사건
서울중앙지방법원 2020가소134159
손해배상(기)
서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020가소134159 손해배상(기) 【원고】 A 【피고】 1. B, 2. C, 3. D 【변론종결】 2021. 6. 9. 【판결선고】 2021. 8. 11. 【주문】 1.피고 B은 원고에게 2,000,000원 및 이에 대하여 2020. 11. 7.부터 2021. 8.11.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 2. 원고의 피고 B에 대한 나머지 청구와 피고 C, D에 대한 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용은 각자 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 각자 원고에게 10,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 피고 B에 대한 판단 가. 피고 B은 E으로부터 받은 이 사건 가짜뉴스(F을 비방하는 내용임)를 확인하거나 검증하지 아니한 채 G 선거운동을 하고 있는 원고에게 전해 주어 원고가 카카오톡 단체 채팅방에 이를 퍼트려 공직선거법 위반 등으로 벌금 2,500,000원을 선고받았다. 나. 피고 B은 당시 원고와 같은 교회 교인이어서 원고가 F과 경합하고 있는 G를 위해 선거운동을 하고 있는 것을 잘 알고 있었다. 따라서 원고에게 이 사건 가짜뉴스를 전하여 주면 원고가 이를 선거원 등 다른 사람에게 퍼트릴 것을 충분히 예상할 수 있었음에도 이 사건 가짜뉴스에 대한 세심한 검증도 없이 바로 원고에게 전달하여 원고가 위와 같이 처벌받게 되었다. 다. 따라서 원고가 이와 같이 벌금형을 받게 된 것에는 피고 B의 잘못도 한 원인이 되었다고 할 것이어서, 피고 B은 원고에게 이 사건 형사재판과 벌금형으로 인하여 원고가 받은 정신적 고통을 금전으로 위자할 의무가 있다고 할 것이다. 기록에 나타난 제반사정(원고와 피고 B과의 관계, 가짜뉴스를 전하여 준 경위 등과 원고도 이 사건 가짜뉴스를 받았으면 신중하게 판단하여 진위여부를 확인한 뒤 이를 단체 카톡방에 올려야 함에도 이러한 판단을 하지 아니한 점 등) 참작하여 보면 위자료는 2,000,000원이 적정하다. 라. 따라서 피고 B은 원고에게 2,000,000원을 지급하여야 한다. 2. 피고 C, D에 대한 판단 원고가 제출한 증거만 가지고는, 피고들이 원고에게 형사재판에 대한 준비를 함에 있어 자기결정권 등을 침해하게 하는 위법한 행위를 하여 원고에게 정신적 고통을 가하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 판사 강영호
공직선거법
영업정지
조세법률주의
세금계산서
허위사실
매출장부
주류도매업자
기장의무위반
주세법
형사처벌
가짜뉴스
2021-11-19
형사일반
선거·정치
대법원 2021도10494
공직선거법위반
대법원 제2부 판결 【사건】 2021도10494 공직선거법위반 【피고인】 1. 홍AA, 2. 박BB, 3. 정CC, 4. 유DD, 5. 김EE, 6. 강FF 【상고인】 피고인 홍AA, 박BB, 정CC 및 검사(피고인들에 대하여) 【변호인】 법무법인 소백(피고인 홍AA을 위하여) 담당변호사 황정근, 최원재, 황수림, 변호사 정영식, 장재혁(피고인 홍AA을 위하여), 법무법인(유한) 한결(피고인 박BB, 정CC을 위하여) 담당변호사 양문식, 변호사 윤태원(피고인 유DD, 김EE, 강FF을 위하여) 【원심판결】 대구고등법원 2021. 7. 22. 선고 2020노588 판결 【판결선고】 2021. 11. 11. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 ‘직접 통화 방식에 의한 경선운동’으로 인한 공직선거법 위반 부분에 대하여 형사소송법 제326조 제4호의 ‘범죄 후 법률의 개폐에 의하여 형이 폐지되었을 때’에 해당한다고 보아 이를 면소로 판단하고, 피고인 홍AA, 정CC에 대한 예비적 공소사실인 매수 및 이해유도로 인한 공직선거법 위반 부분 중 정리노무에 따른 액수 미상의 금원 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법 위반죄에서 금품의 범위 및 형법 제1조 제2항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 검사는 피고인 홍AA, 박BB, 정CC에 대한 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 불복이유의 기재가 없다. 2. 피고인 홍AA의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 홍AA에 대한 공소사실(무죄 및 면소 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 매수 및 이해유도로 인한 공직선거법 위반죄의 성립에 있어서 ‘정범성’, ‘대가성’, ‘당내경선과 관련하여’, ‘선거운동과 관련하여’ 등에 관한 법리 오해, 이유모순의 잘못이 없다. 3. 피고인 박BB의 상고이유에 관하여 원심의 양형심리 및 양형판단에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 박BB에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 피고인 정CC의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 정CC에 대한 공소사실(무죄 및 면소 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 매수 및 이해유도로 인한 공직선거법 위반죄의 성립에 있어서 ‘대가지급의 주체(고용관계)’, ‘대가성’, ‘일반적 행동자유권’, ‘공범 및 회계책임자제도’, ‘선거운동 준비행위’, ‘선거사무원’ 등에 관한 법리 오해, 증거재판주의 원칙 위반의 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장), 조재연, 민유숙(주심), 이동원
공직선거법
경선
홍석준
2021-11-11
형사일반
선거·정치
대법원 2021도9923
공직선거법위반
대법원 제2부 판결 【사건】 2021도9923 공직선거법위반 【피고인】 1. A, 2. B 【상고인】 검사(피고인 모두에 대하여) 【변호인】 법무법인 이우스(피고인 A을 위하여) 담당변호사 김승휘 【원심판결】 광주고등법원 2021. 7. 8. 선고 2021노121 판결 【판결선고】 2021. 10. 28. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인 A의 자원봉사자에 대한 금품제공 및 유사선거사무소 설치로 인한 각 공직선거법 위반 부분과 피고인 B에 대한 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법 제89조 제1항의 ‘유사기관’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 한편 검사는 피고인 A에 대한 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 구체적인 상고이유의 기재가 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 조재연, 이동원, 천대엽(주심)
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달리(Dali)호 볼티모어 다리 파손 사고의 원인, 손해배상책임과 책임제한
김인현 교수(선장, 고려대 해상법 연구센터 소장)
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법인명
(주)법률신문사
대표
이수형
사업자등록번호
214-81-99775
등록번호
서울 아00027
등록연월일
2005년 8월 24일
제호
법률신문
발행인
이수형
편집인
차병직 , 이수형
편집국장
신동진
발행소(주소)
서울특별시 서초구 서초대로 396, 14층
발행일자
1999년 12월 1일
전화번호
02-3472-0601
청소년보호책임자
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