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대법원 2021도2485
직권남용권리행사방해 / 개인정보보호법위반 / 공무상비밀누설 / 변호사법위반 / 공공기록물관리에관한법률위반 / 절도
대법원 제2부 판결 【사건】 2021도2485 직권남용권리행사방해, 개인정보보호법위반, 공무상비밀누설, 변호사법위반, 공공기록물관리에관한법률위반, 절도 【피고인】 유AA 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 이광범, 김강대, 서재민, 손주현 【원심판결】 서울고등법원 2021. 2. 4. 선고 2020노132 판결 【판결선고】 2021. 10. 14. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 모니터 화면 사진 및 2차적 증거들의 증거능력 원심은, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다는 위법수집증거 배제 원칙의 법리(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2018. 4. 26. 선고 2018도2624 판결, 대법원 2018. 6. 15. 선고 2017도9794 판결 등)를 원용하여 이 사건 모니터 화면 사진은 이 사건 압수수색영장에 기재된 ‘압수할 물건’에 포함되지 아니하고 ‘압수수색의 방법 제한’을 위반하여 수집된 증거로서 위법수집증거에 해당하므로 증거능력이 없고, 나아가 위법수집증거인 이 사건 모니터 화면 사진을 기초로 수집된 2차적 증거들 역시 그 증거능력을 인정할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 위법수집증거 배제 원칙, 2차적 증거의 증거능력에 관한 법리오해, 판단누락의 잘못이 없다. 2. 나머지 상고이유 가. 직권남용권리행사방해 및 공무상비밀누설 부분 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 주위적, 예비적 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄와 공무상비밀누설죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 「공공기록물 관리에 관한 법률」 위반, 「개인정보 보호법」 위반, 절도 부분 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 「공공기록물 관리에 관한 법률」상의 공공기록물, 「개인정보 보호법」 제59조 제3호의 유출, 고의 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 변호사법 위반 부분 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변호사법 제31조 제1항 제3호의 ‘직무상 취급하거나 취급하게 된 사건’ 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장), 조재연, 민유숙(주심), 이동원
직권남용권리행사방해
문건유출
유해용
2021-10-14
형사일반
전문직직무
서울중앙지방법원 2020노3681
횡령
서울중앙지방법원 제5-2형사부 판결 【사건】 2020노3681 횡령 【피고인】 A (5*-1) 【항소인】 피고인 【검사】 윤성호(기소), 최준환(공판) 【변호인】 법무법인(유한) 정진, 담당변호사 김옥섭, 송하섭 【원심판결】 서울중앙지방법원 2020. 11. 20. 선고 2020고단2913 판결 【판결선고】 2021. 9. 29. 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 6개월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해 피고인과 피해자 사이에 성공보수약정이 존재하였고, 피고인은 8,000만 원을 보관하기로 하면서 피해자에게 추후 피고인이 지급받을 성공보수금과 정산하여 돌려줄 수 있다는 점을 사전에 고지하였다. 피고인에게 횡령의 고의 및 불법영득의사가 없었다. 피해자가 위탁한 금전은 그 금전의 특정성이 요구되지 않고 피고인은 충분한 자력이 있으므로 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있었다. 그러므로 피고인이 위 보관금을 일부 소비하였더라도 횡령죄가 성립하지 않는다. 나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 6개월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 직권 판단 검사는 당심에 이르러 별지 기재와 같이 당초의 공소사실 중 범죄일람표의 순번 66번(피해금 4,099,160원), 순번 109번(피해금 1,200,000원)을 삭제하고, 본문 중 ‘도합 143회에 걸쳐 합계 66,804,459원’을 ‘도합 141회에 걸쳐 합계 61,505,299원’으로 변경 하고(이하 ‘기존 공소사실’이라고 한다), 기존 공소사실에 더하여 별지 기재와 같이 사기의 공소사실을 선택적으로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되어 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 불구하고, 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다. 3. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 가. 관련법리 용도를 특정하여 위탁받은 자금을 마음대로 그 제한된 용도 이외의 목적으로 사용하는 것은 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1520 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 98도4088 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 위 법리를 더해 보면, 피고인이 피해자의 위임 사건이 종결될 때까지 그대로 보관하기로 하였음에도 피해자로부터 8,000만 원을 송금 받아 보관하던 중 61,505,299원을 다른 용도에 임의로 사용하여 횡령하였음이 인정되고, 피고인에게 횡령의 고의 및 불법영득의사도 인정된다. 피고인과 피해자 사이에 성공보수약정이 있었다거나, 피해자에게 추후 성공보수금과 정산하여 돌려줄 수 있다는 점을 사전에 고지하였다거나, 피고인에게 충분한 자력이 있었다는 사정은 횡령죄 성립에 영향을 주지 않는다. 피고인의 주장은 이유 없다. 1) 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관되게, 자신이 M 사무장에게 J으로부터 중도금 8,000만 원을 건네받은 사실을 알리자 M이 아직 J 관련 민·형사 소송이 종결되지 않아 향후 소송에 나쁜 영향을 미칠 수도 있으니 그 돈을 공신력 있는 변호사 사무실에 공탁 형식으로 보관하는 것이 좋겠다고 하여 맡기게 되었다고 진술하였다. 2) M은 경찰 및 원심 법정에서는, 당시 피해자를 대리하여 J에 대한 형사고소 진행 중이었는데 피해자가 중도금 8,000만 원을 받았다고 이야기를 하고 J이 수사기관에서 자신이 일부 변제하였다는 취지의 진술을 하여 피고인에게 어떻게 대응할지 물어보자 피고인이 위 돈을 변호사 사무실에 맡겨두라는 취지로 지시하여 그렇게 맡아두게 되었다고 진술하였다. 검찰에서는, 두 가지 이유에서 위 돈을 변호사 사무실 계좌에 보관시켰다고 하면서 첫째는 당시 진행 중이던 J 관련 사건이 종결되기 전 8,000만 원을 받게 되면 앞으로 진행될 민사사건에 나쁜 영향이 있을 수 있기 때문이고, 둘째는 M과 피고인 사이의 일인데, 향후 발생할 성공보수금을 미리 확보하는 차원에서 보관하게 한 것이라고 진술하였다. 3) 피고인은 수사기관에서, M이 피해자가 8,000만 원을 받은 사실을 자신에게 보고하면서 아직 J과 소송을 진행하고 있으므로 어떻게 하면 좋겠냐고 물어보자 J 사건 피해액 중 아주 일부 금액만을 받은 상태이고 향후 피해자와의 성공보수금 문제 등을 고려하여 위 돈을 변호사 사무실에서 보관해줄 수 있으니 피해자 보고 선택하라고 말하라는 취지로 지시하였다고 진술하였다. 4) 위 진술에다 의뢰인이 향후 승소에 대비하여 미리 성공보수금을 변호사에게 보관시키는 것은 매우 이례적인 점을 종합하면, 피해자가 8,000만 원을 피고인에게 맡긴 주된 이유는 J 관련 사건이 종결될 때까지 변호사 사무실에서 그대로 보관하도록 하여 J 관련 사건에서 유리한 결과를 끌어내기 위함이었음이 인정된다. 5) 그런데 피고인은 위 돈이 입금된 사실 및 피해자 위임 사건이 종결될 때까지 그대로 보관하기로 하여 특정된 용도로 위탁된 사실을 알았음에도, 돈이 입금된 날인 2017. 8. 30.부터 J과의 관련 사건이 사실상 종결되기 전인 2017. 9. 25.까지 공소사실과 같이 합계 61,505,299원을 임의로 소비하였다. 6) 설령 피고인 및 M이 피해자에게 향후 위 돈을 성공보수금과 상계할 수 있음을 설명하고 동의를 받았다고 하더라도, M의 원심 법정진술에 의하면 향후 성공보수금이 확정적으로 발생한 뒤 상계하겠다는 취지로 설명하였다는 것일 뿐, 당장 변호사 사무실에 여유자금이 없으니 위 돈을 변호사 사무실에서 먼저 사용하고 나중에 피고인이 받게 될 성공보수금과 상계하겠다는 것까지 피해자에게 설명하고 동의를 구한 것은 아닌 것으로 보인다. 그리고 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재 및 녹취록의 기재를 종합하면 피고인은 보관된 돈이 그 목적을 다할 때까지 다른 용도로 사용해서는 안 된다는 사실을 충분히 인지하고 있었음을 알 수 있다. 4. 결론 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결 이유] 범 죄 사 실 별지 변경된 공소사실 중 ‘기존 공소사실’ 기재와 같다1). [각주1] 횡령죄를 인정하는 이상 선택적 공소사실인 사기죄에 대해서는 따로 판단하지 않는다. 증거의 요지 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 피고인은 변호사의 지위에 있음에도 불구하고 그 위임 사무처리와 관련하여 피해자의 이익보다 자기의 이익을 앞세워 피해자를 위해 보관하던 돈을 피고인을 위한 용도로 임의 소비하였고, 그 횡령금액도 상당히 크다. 그러나 피고인이 피해자를 상대로 제기한 성공보수금 사건의 제1심에서 4,500만 원이 인용되자 2019. 11. 11. 피해자에게 3,500만 원을 반환하였고, 항소심에 이르러 400만 원을 반환하였다. 피고인에게 도로교통법 위반 등으로 벌금형을 선고받은 외에 특별한 전과가 없다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 원정숙(재판장), 이관형, 최병률
변호사
횡령
재판
합의금
2021-10-08
행정사건
전문직직무
서울고등법원 2021누33953
경고처분취소
서울고등법원 제9행정부 판결 【사건】 2021누33953 경고처분취소 【원고, 피항소인】 A 【피고, 항소인】 검찰총장 【제1심판결】 서울행정법원 2019. 10. 1. 선고 2018구합61871 판결 【환송전판결】 서울고등법원 2020. 8. 26. 선고 2019누61030 판결 【환송판결】 대법원 2021. 2. 10. 선고 2020두47564 판결 【변론종결】 2021. 7. 1. 【판결선고】 2021. 9. 30. 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2018. 1. 18. 원고에게 한 경고처분을 취소한다. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2005. 2.경 검사로 임용되어 2015. 8.경부터 2018. 2.경까지 B지방검찰청에서 근무하였고, 현재 C지방검찰청 D지청에서 근무 중이다. 나. 대검찰청 감찰본부(이하 ‘감찰본부’라 하고. 그 부서장을 ‘감찰본부장’이라 한다)는 2017. 10. 30.부터 2017. 11. 2.까지 B지방검찰청에 대하여 ‘2016. 10. 8.부터 2017. 10. 31.’까지를 대상기간으로 하는 2017년도 통합사무감사(이하 ‘이 사건 사무감사’라 한다)를 실시하였다. 다. 감찰본부는 2017. 11.경 원고에게 이 사건 사무감사 결과로 원고의 수사사무 21건에 대한 지적사항 및 조치사항(이하 ‘지적사항 초안’이라 한다)을 통보하였다. 라. 원고는 2017. 11. 22. 감찰본부에 지적사항 초안에 대한 이의신청을 하였다. 마. 감찰본부는 2017. 12.경 원고에게 지적사항 초안 중 2016형제33823호 사건에 대한 기소유예가 부당하다는 지적사항을 제외하고 아래 표 순번 7번 지적사항을 추가하여 아래 표와 같은 21건의 지적사항(이하 통칭하여 ‘이 사건 지적사항’이라 하고, 아래 표의 순번대로 ‘제○지적사항’이라 하며, 그 지적 대상 사건을 아래 표의 순번대로 ‘제○사건’이라 한다)을 다시 통보하였고. 이 사건 지적사항에 대한 벌점을 합계 10.5점으로 평정하였다. 바. 피고는 2018. 1. 18. 원고에 대해 이 사건 지적사항과 같이 수사사무를 부적정하게 처리하였다는 지적내용으로 “상기 지적사항은 검사로서 직무를 태만히 한 과오가 인정되어 엄중 경고함”이라는 내용의 서면에 의한 경고(이하 ‘이 사건 경고조치’라 한다)를 하였다. 사. 원고는 2018. 1. 29. 감찰본부에 재차 이 사건 지적사항에 대한 이의신청(이하 ‘이 사건 이의신청’이라 한다)을 하였다. 아. 감찰본부는 2018. 2.경 제5. 9지적사항에 대한 이의신청을 받아들여 이 부분에 대한 지적을 취소하고, 그 외 나머지 지적사항에 대한 이의신청을 기각하면서, 지적사항 19건에 대한 벌점을 합계 11점으로 정정하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 7, 8. 13, 14, 15호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제28호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 피고의 본안 전 항변에 관한 판단 가. 피고의 본안 전 항변의 요지 이 사건 경고조치는 그 자체로 어떠한 법률상 효과를 발생시키지 않고 단지 사실상 또는 간접적 효과를 발생하게 하는 것에 불과하므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다. 나. 관련 규정 및 판단1) 1) 관련 규정 이 사건 사무감사 및 이 사건 경고조치와 관련된 규정은 아래와 같다. [각주1] 환송판결 판시 내용 가) 검찰청법에 의하면, 검사는 검찰사무에 관하여 소속 상급자의 지휘·감독에 따라야 하고(제7조 제1항), 검찰총장은 검찰사무를 총괄하고 검찰청의 공무원을 지휘·감독하며(제12조 제2항), 검사의 임명과 보직은 법무부장관의 제청으로 대통령이 하고, 검찰총장은 검사의 보직에 관하여 법무부장관에게 의견을 제시할 수 있다(제34조 제1항). 나) 검사징계법에 의하면, 검사에 대한 징계는 해임, 면직, 정직, 감봉, 견책으로 구분하고(제3조 제1항), 검찰총장이 아닌 검사에 대한 징계청구권자는 검찰총장이며(제7조 제1항), 법무부 검사 징계위원회의 심의·의결을 거쳐야 하고(제4조, 제18조), 징계의 집행은 견책의 경우에는 징계처분을 받은 검사가 소속하는 검찰청의 검찰총장·고등검찰청검사장 또는 지방검찰청검사장이 하고, 해임·면직·정직·감봉의 경우에는 법무부장관의 제청으로 대통령이 한다(제23조 제1항). 다) 「대검찰청 자체감사규정」(대검찰청 훈령)에 의하면, ‘통합사무감사’는 감사대상기관 및 그 소속 공무원의 업무 전반의 적법성·타당성 등을 점검하여 문제점을 시정하거나 책임 소재를 규명하고, 경영진단 방식으로 그 원인을 분석·진단함으로써 통합적으로 업무개선을 도모하기 위하여 실시한다(제3조 제2항). 감찰본부장은 자체감사 중 검사수사사무와 관련하여 평정의 필요가 있다고 인정되는 경우에는 사건평정규정에 따라 과오 내역을 평정하고(제25조 제1항), 감찰2과장은 그 평정결과를 감찰관리시스템에 전산입력하여 관리하고 인사부서에 자료 요청이 있을 때에는 송부할 수 있다(제25조 제2항). 검찰총장은 감사결과 관계 법령에 규정된 징계사유에 해당하는 검사에 대하여는 검사징계위원회에 징계를 청구할 수 있고 그 밖의 공무원에 대하여는 그 소속기관의 장 또는 임용권자에게 징계의결을 요구하도록 지시할 수 있으며(제23조 제2항), 감사결과 지적사항이 징계사유에 해당되더라도 업무처리 당시의 제반사정이나 담당자의 업무처리능력, 평소의 소행 등 참작할 만한 사유가 있는 경우에는 경고·주의 처분을 할 수 있다(제23조 제3항). 경고 처분을 하는 경우에는 별지 제7호 서식에 의하여 소속 기관장을 통하여 개별 통지하며, 주의 처분을 하는 경우에는 소속기관장을 통하여 구두로 개별 통지한다(제23조 제6항). 경고·주의 처분을 받은 검사는 1개월 이내에 검찰총장에게 별지 제11호 서식에 따라 이의신청을 할 수 있고, 검찰총장은 이의신청이 이유 없다고 인정될 때에는 이를 기각하고, 이유 있다고 인정될 때에는 경고·주의 처분을 취소하거나 변경하여야 한다(제27조 제1항, 제2항). 라) 「사건평정기준」(대검찰청 훈령)에 의하면, 검찰총장의 명에 의한 사무감사에서 감사관으로부터 지적을 받은 사건 중 과오가 크다고 인정되는 사건의 경우에는 이를 처리한 검사를 사무감사의 감사관이 평정한다(제2조 제1항 제2호, 제3조 제1호, 제4조 제1항 제2호). 사건의 주요부분에 관하여 사실오인, 법리오해, 판단유탈, 증거판단잘못, 의율착오, 공소권행사의 부적정 등 구체적이고 명백한 오류가 있는 경우 및 인권침해 등 적법절차 미준수의 경우에 과오가 있는 것으로 평정하고(제5조 제1항), 평정결과는 별지 제1호 내지 제4호에 기재된 유형 및 기준에 따라 과오 정도에 따른 벌점을 구체적으로 표시한다(제5조 제2항). 벌점 범위는 0.5점 단위 6단계(0.5점~3점)이고, 사무감사 지적사건의 벌점은 1점을 기본으로 하되, 사건의 경중과 과오 정도를 고려하여 과오유형별 벌점 범위 내에서 조정한다(별지 제3호 유의사항). 감찰본부장은 평정대상검사에게 과오가 있는 때에는 별지 제9호 서식에 평정서 부본 1부를 첨부하여 해당 검사가 현재 소속하는 검찰청의 장을 경유하여 통지하고(제6조의2 제1항), 평정대상검사는 통지를 받은 날로부터 1개월 이내에 감찰본부장에게 별지 제10호 서식에 따라 이의신청을 할 수 있다(제6조의2 제4항). 감찰본부장은 이의신청에 대한 검토결과를 별지 제10호의2 서식에 의하여 평정대상검사에게 통지하고, 이의 신청이 이유 있다고 인정될 때에는 조정된 평정결과를 대검찰청 감찰관리시스템에 입력한다(제6조의2 제5항). 마) 「검찰공무원의 범죄 및 비위 처리지침」(대검찰청 예규)에 의하면, 비위관련자에 대한 신분조치의 종류는 ‘징계’(관계법령에 의하여 검사에 대하여는 해임·면직·정직·감봉·견책의 조치를 하는 경우), ‘경고’(비위의 정도가 주의보다 중한 비위관련자에게 다시는 그러한 일이 없도록 엄중히 꾸짖는 내용의 경고장을 송부하는 경우), ‘주의’(비위관련자에게 다시는 그러한 일이 없도록 엄중히 꾸짖는 내용의 주의장을 송부하거나 또는 구두로 엄중히 촉구하는 경우), ‘인사조치’(비위에 대한 책임을 물어 비위관련자의 근무처를 변경하거나 보직을 변경하는 경우)로 구분한다(제4조 제2항). 직무상 의무 위반 또는 직무태만의 사안이 경미하면 주의·경고 조치를 하고, 사안이 중대 또는 반복된 경우에는 견책 이상의 징계 조치를 한다(제4조 제3항 별표1 징계양정기준). 비위관련자에 대한 신분조치 중 경고 또는 주의는 이를 발하는 주체에 따라 검찰총장 경고, 검찰총장 주의, 감찰본부장 경고, 감찰본부장 주의, 고등검찰청 검사장 경고, 고등검찰청 검사장 주의, 지방검찰청 검사장 경고, 지방검찰청 검사장 주의, 지청장 경고, 지청장 주의로 구분한다(제4조 제4항). 비위가 적발된 자에 대하여는 징계, 경고, 주의 등의 조치를 취한 다음 이와 병행하여 인사조치하여야 한다. 다만, 중징계에 해당하는 비위로 징계청구되거나 징계청구가 예상되는 경우에는 징계 전이라도 인사조치할 수 있고, 과실범, 업무추진 과정에서의 경미한 과오 등 특별한 사유가 있는 경우에는 징계, 경고, 주의 등의 조치만을 하거나 또는 인사조치만을 할 수 있다(제4조 제5항). 비위관련자에 대한 인사조치를 할 경우 그 기준은 대검찰청 「감찰관리대상자 인사조치 기준」에 의한다(제4조 제6항). 비위로 인하여 신분조치된 사람은 신분조치일로부터 1년 이상 감찰관리대상자로 선정하여 특별관리한다. 다만, 경고 또는 주의를 받은 사람 중에서 비위의 정도가 약하고 경과실로 인한 경우에는 감찰관리대상자로 선정하지 않을 수 있다(제4조 제8항). 바) 「감찰관리대상자 인사조치 기준」(대검찰청 예규)에 의하면, 강등·정직은 징계처분 1건에 승진심사에서 2회 탈락시키고, 감봉·견책은 징계처분 1건에 승진심사에서 2회 탈락시키며(제2조 제1항), 주의·경고 처분을 받은 자는 보통승진심사위원회 심층심사에 회부하여 승진 적격 여부를 결정하되, 심층심사에서는 소속 청의 승진적격 의견, 비위행위 및 감찰처분 시기, 비위 경중, 최근 2년간 업무 성과, 직무수행 태도 등에 대한 감찰본부의 의견을 종합하여 고려한다(제2조 제3항 제2호, 제4항). 감찰대상자를 유형별로 분류하여 비위의 경중에 따라 정기 인사 시 인사조치 수위를 결정하되, 인력 수급상 전보가 곤란한 경우, 전보제한 사유가 존재하는 경우 등에는 인사 상황에 따라 탄력 운용할 수 있다(제3조 제1항). 인사조치는 견책 이상의 징계처분을 받은 경우 대검전보, 경고를 받은 경우 고검관내 전보, 주의를 받은 경우 지검관내 전보를 기준으로 한다(제3조 제4항 별표1 전보기준). 감찰관리대상자로 선정되어 특별관리 중인 자는 감찰관리 해제 시까지 전보인사를 할 수 없다. 다만 인력 수급상 곤란한 경우, 고등검찰청 검사장 또는 지방검찰청 검사장의 타당한 건의가 있는 경우에는 전보인사를 할 수 있다(제3조 제5항). 사) 한편 법무부장관은 검사의 근무성적과 자질에 대한 평정을 실시하고 그 결과를 보직, 전보 등의 인사관리에 반영한다(검찰청법 제35조의2). 검사에 대한 복무평정은 매년 2회 법무부장관이 정하는 시기에 하고, 법무부장관은 상급자로 하여금 검사에 대한 복무평정을 하게 할 수 있다[검사복무평정규칙(법무부령) 제6조, 제3조 제1항]. 15호봉 이상 검사에게는 직무의 내용과 어려운 정도 및 책임의 정도 등을 고려하여 예산의 범위에서 직무성과금을 지급하고, 직무성과금의 지급등급, 지급인원, 지급액 등을 심의하기 위하여 법무부에 직무성과금 심의위원회를 둔다(「검사의 보수에 관한 법률 시행령」 제11조의10 제1항, 제2항). 지급등급은 직무내용, 보직에 부여된 책임의 범위, 근속여부, 징계여부 등 직무평가자료를 기초로 위원회의 심의를 거쳐 결정한다[직무성과금지급업무처리지침(법무부 예규) Ⅲ. 1. 가.항]. 2) 판단 가) 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거나 법적인 효과가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 행정규칙의 내부적 구속력에 의하여 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두3532 판결 등 참조). 나) 앞서 본 검사에 대한 경고조치 관련 규정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 검찰총장이 사무감사 및 사건평정을 기초로 「대검찰청 자체감사규정」 제23조 제3항, 「검찰공무원의 범죄 및 비위 처리지침」 제4조 제2항 제2호 등에 근거하여 검사에 대하여 하는 ‘경고조치’는 일정한 서식에 따라 검사에게 개별통지를 하고 이의신청을 할 수 있으며, 검사가 검찰총장의 경고를 받으면 1년 이상 감찰관리대상자로 선정되어 특별관리를 받을 수 있고, 경고를 받은 사실이 인사자료로 활용되어 복무평정, 직무성과금 지급, 승진·전보인사에서도 불이익을 받게 될 가능성이 높아지며, 향후 다른 징계사유로 징계 처분을 받게 될 경우에 징계양정에서 불이익을 받게 될 가능성이 높아지므로, 검사의 권리 의무에 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 보아야 한다. 다) 따라서 이와 다른 전제에 기초한 피고의 본안 전 항변은 이유 없다. 3. 이 사건 지적사항이 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당하는지 여부 가. 관련 법리2) 1) 앞서 본 관련 규정들의 내용과 체계 등을 종합하여 보면, 검찰총장의 경고처분은 검사징계법에 따른 징계처분이 아니라 검찰청법 제7조 제1항, 제12조 제2항에 근거하여 검사에 대한 직무감독권을 행사하는 작용에 해당하므로, 검사의 직무상 의무 위반의 정도가 중하지 않아 검사징계법에 따른 ‘징계사유’에는 해당하지 않더라도 징계처분 보다 낮은 수준의 감독조치로서 ‘경고처분’을 할 수 있고, 법원은 그것이 직무감독권자에게 주어진 재량권을 일탈·남용한 것이라는 특별한 사정이 없는 한 이를 존중하는 것이 바람직하다. 그 이유는 다음과 같다. [각주2] 환송판결의 판시 내용 가) 검찰청법 제4조 제1항 및 형사소송법 규정에 의하면, 검찰사무에 관한 각종 권한을 행사하는 주체는 검사이고, 검사는 그 권한 행사에 관하여 관계법령이 정한 범위 내에서 일정한 재량을 가지지만, 검찰사무에 관하여 상급자의 지휘·감독에 따라야 한다. 검찰총장은 검사에 대한 직무감독권, 징계청구권, 검사의 보직인사결정에 관한 의견제시권을 가지고 있는 상급행정기관으로서 수사사건의 적정한 처리를 위한 내부기준을 수립하여 시행하고, 이러한 사건처리기준이 제대로 적용되고 있는지를 감독·평가하여 검사에 대한 인사 및 검찰청 조직 운영에 반영하기 위하여 행정규칙을 제정·시행하고 있다. 이러한 검찰총장의 직무감독권은 검사에게 주어진 재량권 범위 내에서 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 무엇인지를 판단하여 지시할 수 있는 권한까지를 포함한다. 검사의 사건처리가 검사에게 주어진 재량권 범위 내에 이루어진 것이어서 위법하지 않은 것이라고 하더라도, 상급행정기관의 행정규칙 또는 내부기준에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우에 검찰총장은 직무감독권을 행사할 수 있다. 나) 「검찰공무원의 범죄 및 비위 처리지침」 제4조 제2항 제2호는 ‘경고처분’을 비위의 정도가 주의보다 중한 비위관련자에게 다시는 그러한 일이 없도록 엄중히 꾸짖는 내용의 경고장을 송부하는 것이라고 정의하고 있으나, ‘비위’의 의미를 구체적으로 정의하고 있지는 않다. ‘비위’란 일반적으로 법령을 직접 위반한 경우로 한정되지 않고 넓은 의미에서의 직무 내·외의 각종 의무, 기준을 위반한 경우를 모두 일컫는다. 위 지침 제4조 제3항 별표1 징계양정기준은 직무상 의무 위반 또는 직무태만의 사안이 경미하면 ‘주의·경고’ 조치를 하고, 사안이 중대 또는 반복된 경우에는 ‘견책’ 이상의 징계 조치를 한다고 규정하고 있고, 주의·경고처분에 따른 불이익의 정도는 견책처분의 경우보다 작으므로, 주의·경고처분의 사유는 견책처분의 사유보다 경미한 비위를 포함한다고 보아야 한다. 다) 「대검찰청 자체감사규정」 제23조 제2항은 비위의 정도가 징계사유에 해당되더라도 특별히 참작할 만한 사정이 있는 경우에는 검찰총장이 징계청구권을 행사하지 않고 주의·경고로 감경하여 처분할 수 있음을 규정한 것일 뿐, 징계사유에 해당하는 경우에만 주의·경고처분을 할 수 있도록 제한하는 취지가 아니다. 「사건평정기준」은 사무감사지적사건 중 과오가 크다고 인정되는 사건을 평정대상사건으로 삼고, 사건의 주요부분에 관하여 사실오인, 법리오해, 판단유탈, 증거판단잘못, 의율착오, 공소권행사의 부적정 등 구체적이고 명백한 오류가 있는 경우 및 인권침해 등 적법절차 미준수의 경우에 과오가 있는 것으로 평정하여 벌점을 부과하도록 규정하고 있다. 다만 단 1건의 부적정 처리만으로 검찰총장이 곧바로 주의·경고처분을 하는 것은 아니고 여러 건의 과오가 인정되어 합산 벌점이 일정한 기준 이상이어야 비로소 주의·경고처분을 하고 있으므로, 평정대상사건 선정기준으로서 ‘사건처리의 과오가 클 것’이란 매우 상대적인 기준이고 반드시 징계사유에 해당하는 정도의 비위일 것을 의미하지는 않는다고 보아야 한다. 라) 검찰총장이 제시한 주의·경고처분의 사유가 검사의 개별 사건처리의 ‘위법’이라면, 법원은 그 처분사유인 검사의 개별 사건처리에 ‘위법’이 있는지 여부를 심리·판단하여야 한다. 그러나 검찰총장이 검사의 개별 사건처리가 대검찰청의 내부기준에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니어서 ‘부적정’하다는 점을 주의·경고처분의 사유로 제시하고 이러한 전제에서 「사건평정기준」에 근거하여 평정 및 벌점 부과를 한 것이라면, 이는 검사의 개별 사건처리에서의 과오의 정도, 즉 직무감독권자가 개별 사건에서 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치라고 판단한 결과와 해당 검사의 사건처리 결과 사이의 격차에 관한 직무감독권자의 가치평가 결과이므로, 법원은 그것이 직무감독권자에게 주어진 재량권을 일탈·남용한 것이라는 특별한 사정이 없는 한 이를 존중하는 것이 바람직하다. 나. 이 사건 지적사항 전반에 관한 원고의 주장에 대한 판단 1) 원고는, 「사건평정기준」 제2조 제1항 제2호는 ‘사무감사지적사건’에 관하여 ‘검찰 총장의 명에 의한 사무감사에서 감사관으로부터 지적을 받은 사건 중 과오가 크다고 인정되는 사건을 말한다’고 규정하고, 제5조 제1항은 ‘사건의 주요부분에 관하여 사실 오인, 법리오해, 판단유탈, 증거판단잘못, 의율착오, 공소권행사의 부적정, 공소유지소홀, 주문부당, 항고기각결정의 부적정 등 구체적이고 명백한 오류가 있는 경우 및 인권침해 등 적법절차 미준수의 경우에 과오가 있는 것으로 평정한다’고 규정하며, 제19조는 ‘사무감사의 감사관은 사무감사 중 공소제기명령 등 시정·개선 조치를 한 경우 및 재발방지 조치 등을 한 사건 중 과오가 커서 평정의 필요가 있다고 인정되는 경우는 별지 제16호 서식에 의하여 시정·개선·재발방지 조치를 받은 검사의 과오 정도를 평정한다’고 규정하고 있으므로, 사무감사의 지적 대상은 ‘과오가 크다고 인정되는 경우, 사건의 주요부분에 구체적이며 명백한 오류가 있는 경우. 과오가 커서 평정의 필요가 있다고 인정되는 경우’로 제한된다는 취지로 주장한다. 그러나 ① 앞서 본 바와 같이 피고는 직무감독권에 의하여 검사의 개별 사건처리가 대검찰청의 내부기준에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니어서 부적정한 경우도 지적 대상으로 삼을 수 있는 점, ② 사건평정기준의 위 각 규정은 사무감사의 지적 대상을 예시적 또는 부가적으로 설명한 것으로 보일 뿐만 아니라, 이 사건 지적사항의 유형인 부당 압수영장 청구, 부당 압수물 처분, 부당 공소권없음·구약식·기소유예 처분은 사건평정기준 제5조 제1항에서 사무감사의 지적 대상으로 규정한 법리오해, 공소권행사의 부적정 등에 해당하거나 이에 준하는 것으로 보이는 점, ③ 나아가 사건평정규정의 ‘과오가 크다고 인정되는 경우’, ‘구체적이며 명백한 오류가 있는 경우’ 등은 매우 상대적인 기준이고 반드시 징계사유에 해당하는 정도의 비위일 것을 의미하지는 않는바, 아래에서 보는 바와 같은 이 사건 지적사항의 구체적 내용 등에 비추어 볼 때, 이 사건 지적사항은 위 기준에 해당하는 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2) 원고는, 행정청은 필요한 처분기준을 해당 처분의 성질에 비추어 되도록 구체적으로 정하여 공표하여야 하는데(행정절차법 제20조 제1항), 피고는 사무감사 결과에 따른 합산 벌점을 기초로 하는 처분기준을 마련하지 않은 채 임의로 이 사건 경고조치를 하였으므로, 이 사건 경고조치는 처분기준 마련의무를 위반하여 위법하다는 취지로 주장한다. 그러나 행정청이 행정절차법 제20조 제1항의 처분기준 사전공표 의무를 위반하여 미리 공표하지 아니한 기준을 적용하여 처분을 하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 곧바로 해당 처분에 취소사유에 이를 정도의 흠이 존재한다고 볼 수는 없으므로(대법원 2020. 12. 24. 선고 2018두45633 판결 등 참조), 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 3) 원고는, 구 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률(2019. 4. 16. 법률 제16324호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부패방지권익위법’이라 한다) 제62조 제1항은 ‘누구든지 이 법에 따른 신고나 이와 관련한 진술 그 밖에 자료 제출 등을 한 이유로 소속기관·단체·기업 등으로부터 징계조치 등 어떠한 신분상 불이익이나 근무 조건상의 차별을 받지 아니한다’고 규정하고 있는데, 이 사건 경고조치는 사무감사의 외형을 가지고 있을 뿐, 실질적으로는 원고가 검찰 간부들에 의한 압수수색영장청구서 무단 회수에 대하여 문제를 제기하였음을 이유로 원고에게 보복을 가하는 수단으로 이루어진 것이므로, 이 사건 경고조치는 구 부패방지권익위법상의 불이익처분 금지 규정에 위배되어 위법하다는 취지로 주장한다. 앞서 든 증거, 갑 제2, 3, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, ① 원고가 2017. 6. 14. 제1사건과 관련하여 압수수색영장청구서(이하 ‘이 사건 압수수색영장청구서’라 한다)를 제주지방법원에 접수하였는데, B지방검찰청 차장검사인 E는 같은 날 이 사건 압수수색영장청구서가 잘못 접수되었음을 이유로 담당 직원을 통해 이를 회수한 사실, ② 원고는 제1사건의 피의자 F의 변호인인 G과 연수원 동기인 B지방검찰청 검사장 H의 부적절한 지시에 따라 위 압수수색영장청구서가 회수된 것으로 판단하고, 2017. 6. 15. 대검찰청에 H, E에 대한 감찰을 요청한 사실, ③ 그에 따라 감찰본부는 I고등검찰청으로 하여금 해당 사건의 진상을 조사하도록 지시하였고, I고등검찰청은 2017. 6.경 H, E를 비롯하여 B지방검찰청 소속 직원들에 대한 광범위한 감찰조사를 실시한 사실, ④ 이후 앞서 본 바와 같이 2017. 10. 30.부터 이 사건 사무감사가 실시된 다음 2018. 1. 18. 원고에 대해 이 사건 경고조치가 이루어진 사실, ⑤ 한편 대통령은 2018. 2. 1. 이 사건 압수수색영장청구서의 회수를 둘러싸고 H, E가 검사로서의 품위를 손상하였음을 이유로 H에 대하여 경고의, E에 대하여 감봉 1월의 각 징계처분을 한 사실이 인정된다. 그러나 앞서 든 증거, 갑 제6, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ㉮ 이 사건 사무감사는 전국 검찰청을 대상으로 매년 실시되는 통합사무감사에 해당하는데, 감찰본부는 「대검찰청 자체감사규정」 제5조, 제6조 등에 근거하여 매년 1~2월경 연간감사계획을 수립하여 각 검찰청에 통지하고 있는바, 원고가 이 사건 압수수색영장청구서의 회수에 대하여 문제를 제기한 2017. 6. 당시에는 이미 이 사건 사무감사의 계획이 수립되어 그 실시가 예정되어 있었던 점, ㉯ 원고는 2016년도 통합사무감사에서 부당 구약식 10건, 부당 혐의없음 1건, 기타 과오 6건(시한부 기소중지 사건 재기 지연 2건, 부당 시한부 기소중지 1건, 부당 소년부 송치 1건, 부당 이송 1건, 형사사건 무단방치 1건) 등 수사사무 부적정처리 총 17건의 사항을 지적받고 이 사건 경고조치와 같은 검찰총장 경고를 받은 바 있는 점, ㉰ 아래에서 보는 바와 같이 ‘이 사건 지적사항이 대검찰청의 내부기준에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니어서 부적정하다’고 판단한 피고의 평가 결과가 직무감독권자에게 주어진 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당하지 않는 것으로 보일 뿐이고, 이와 달리 피고가 원고에 대한 보복 의도를 가지고 직무감독권을 일탈·남용하여 이 사건 경고조치를 하였다고 볼 만한 뚜렷한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다. 다. 이 사건 지적사항별 판단 1) 제1지적사항(제1사건) 가) 인정사실 (1) 원고는 2017. 6. 14. ‘압수수색할 물건’을 ‘피의자가 사용한 이메일 계정 2개에 저장된 범죄사실 관련 정보’ 등으로 하는 이 사건 압수수색영장청구서를 제주지방법원에 접수하면서, 위 압수수색영장청구서의 ‘범죄사실 및 압수·수색·검증을 필요로 하는 사유’란에 ‘피의자가 본건 거래 전후 및 고소당한 전후 본건 거래에 관여하였던 위 당사자들과 주고받은 ***톡 및 이메일 내용’으로만 기재한 채 그 작성기간을 구체적인 일자로 특정하지 않았다. (2) 이에 대해 피고는 압수수색할 물건이 전기통신에 관한 것인 경우에는 작성기간을 기재하여야 함에도(형사소송법 제114조 제1항 단서), 이 사건 압수수색영장청구서에 이메일 내용에 관한 작성기간을 특정하여 기재하지 않고 법원에 청구하였다는 취지로 지적하였다. (3) 대검찰청의 내부기준(대검찰청 정책기획과가 2011. 12.경 시행한 ‘개정 형소법 및 부속법령 유의 및 지시사항 전달’, 대검찰청 과학수사부 디지털수사과가 2015. 12. 11. 발행한 ‘알기 쉬운 디지털포랜식 Q&A’ [부록 5] 이메일 영장 기재례)에는 이메일 등에 대한 압수수색영장 청구 시 작성기간을 구체적인 일자로 특정하도록 규정하고 있다. [인정 근거] 앞서 든 증거, 을 제7호증의 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 (1) 위 인정사실에 의하면, 원고가 이메일 등을 압수수색의 대상으로 하는 이 사건 압수수색영장청구서를 청구하면서 그 작성기간을 구체적인 일자로 특정하지 않은 것은 대검찰청의 내부기준에 위배되어 부적정하고, 원고가 이 사건 압수수색영장청구서를 작성하여 법원에 접수한 이상 위 대검찰청의 내부기준의 적용 대상인 압수수색영장을 청구한 경우에 해당한다고 봄이 타당하므로. 제1지적사항은 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다. (2) 이에 대해 원고는, 이 사건 사무감사 당시 B지방검찰청에서 근무한 다른 검사도 디지털증거 등에 대한 압수수색영장을 청구하면서 작성기간을 구체적인 일자로 특정하지 않았으나 이 사건 사무감사에서 이를 지적받지 않았는바, 원고에 대해서만 제1지적사항을 지적한 것은 평등원칙에 위배된다는 취지로 주장한다. 그러나 피고가 이 사건 사무감사에서 지적 대상에 해당하는 사항을 모두 적발하여 지적하지 못하였다는 사정만으로는 평등원칙에 위배된다고 보기 어렵고, 달리 피고가 의도적으로 원고에 대해서 만 제1지적사항을 지적하였다고 인정할 만한 뚜렷한 자료가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 2) 제2지적사항(제2사건) 가) 인정사실 (1) 원고는, 피해자가 특수협박에 사용된 식칼의 소유를 주장함에 따라 이미 위 식칼이 피해자에게 가환부되었음에도, 2016. 7. 13. 특수협박의 점에 대하여 약식명령을 청구하면서 위 식칼에 대한 몰수를 구형하고, 폭행의 점에 대하여 공소권없음 처분을 하면서 폐기 처분하였다. (2) 이에 대해 피고는 ‘가환부대로 본환부’ 처분을 하여야 함에도 부당하게 압수물 처분을 하였다는 취지로 지적하였다. (3) 한편 B지방검찰청 압수물 담당자는 2016. 8. 3.경 처분 변경을 건의하여 ‘가환부대로 본환부’로 처분이 변경되었다. [인정 근거] 앞서 든 증거, 을 제8호증의 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 (1) 위 인정사실에 의하면, 원고의 위 압수물 처분은 관련 법령에 위배되어 부적정하므로, 제2지적사항은 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다. (2) 이에 대해 원고는, ① 대검찰청 통합사무감사는 매년 되풀이되어 시행되는 것으로서, 그 사무감사 대상기간 등은 재량준칙의 성격을 갖는 점, ② 제2지적사항은 이 사건 사무감사의 대상기간(2016. 10. 8.~2017. 10. 31.)이 아닌 2016. 7. 13. 처리한 사건에 대한 것으로 B지방검찰청의 예비감사를 통해 이미 시정된 사안인 점 등에 비추어 보면, 제2지적사항은 이 사건 사무감사의 대상기간이 아닌 시기에 처리된 사건에 대한 것으로서, 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 ㉮ B지방검찰청이 실시한 예비감사는 통합사무감사의 기간이 길지 않은 점을 고려하여 자체적으로 시정 가능한 사안을 미리 시정함으로써 통합사무감사를 보다 충실히 받고자 하는 목적으로 시행된 것으로 보일 뿐이고, 관련 규정에서 예비감사에서 지적된 사안에 대하여 통합사무감사에서 지적하는 것을 금지하는 내용은 확인되지 않는 점, ㉯ 오히려 통합사무감사는 감사대상기관 및 그 소속 공무원의 업무 전반의 적법성·타당성 등을 점검하여 문제점을 시정하거나 책임 소재를 규명하고, 경영진단 방식으로 그 원인을 분석·진단함으로써 통합적으로 업무개선을 도모하기 위하여 실시되는 것으로서, 예비감사에서 지적된 사항에 관하여도 이를 다시 지적할 필요성이 있고, 실제로 예비감사에서 지적된 사항에 대하여 통합사무감사에서 이를 다시 지적한 사례가 다수 확인되는 점 등에 비추어 보면, 피고가 제2지적사항을 지적한 조치 자체가 위법하다고 볼 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 3) 제3지적사항(제3사건) 가) 인정사실 (1) 원고는 2017. 8. 29. 비의료인이 ‘의료기구를 이용하여 영업으로 손님의 눈썹 연장을 시술한 의료법위반 행위’와 ‘의료기구를 이용하여 영업으로 손님의 눈썹 연장 미용을 하여 준 공중위생관리법위반 행위’는 상상적 경합 관계에 있는데, 피의자가 이미 영업범인 공중위생관리법위반죄로 공소제기된 이상 위 사건 판결이 확정될 때까지 한 각 시술행위는 모두 포괄하여 1죄를 구성한다는 이유로 위 의료법위반 행위에 대하여 공소권없음 처분을 하였다. (2) 피의자는 2017. 7. 13. ‘네일아트 및 눈썹연장술 등 미신고 미용업을 영위하였다’는 공중위생관리법위반죄로 약식기소되어, 2017. 9. 11. 벌금 50만 원의 약식명령을 받았다. (3) 이에 대해 피고는 위 의료법위반 행위와 위 공중위생관리법위반 행위가 실체적 경합 관계에 있고, 설령 상상적 경합 관계에 있더라도 위 약식명령에 대하여 정식재판을 청구하고 공소사실을 변경한 다음 구형을 상향하였어야 한다는 취지로 지적하였다. [인정 근거] 앞서 든 증거, 을 제9호증의 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 (1) 원고는 네일아트 및 눈썹연장술을 원인으로 하는 공중위생관리법위반죄와 반영구 눈썹 시술을 원인으로 하는 의료법위반죄를 상상적 경합으로 의을할 수 있고, 반영구 눈썹 시술과 관련한 시설이 발견되지 않는 등 의료법위반에 대한 증거가 없으므로, 제 3지적사항이 위법·부당하다는 취지로 주장한다. (2) 그러나 ① 원고는 제3사건이 약식기소된 공중위생관리법위반죄와 상상적 경합 관계에 있다는 이유로 공소권없음 처분을 하였으나, 당시에는 아직 공중위생관리법위반의 점에 대한 약식명령이 내려지기 전이었고, 의료법위반죄(의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항)의 경우 법정형이 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금이고, 공중위생관리법위반죄(공중위생관리법 제20조 제1항 제1호, 제3조 제1항 전단)의 경우 법정형이 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금인 점을 고려하면 설령 상상적 경합 관계가 인정되더라도 공소사실을 변경하고 구형을 상향할 필요가 있었다고 볼 수 있는 점, ② 제3사건에서 문제된 행위는 종전에 약식기소된 공중위생관리법위반의 점에서 문제된 것과 달리 반영구 눈썹문신 시술을 한 행위인데도 원고는 제3사건의 불기소결정문에 눈썹연장술이 문제된 것으로 기재한 점, ③ 다수의 하급심 판결에서 의료법위반 행위와 공중위생관리법위반 행위를 실체적 경합 관계로 처리하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 공소권없음 처분은 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우로 볼 수 있으므로, 제3지적사항은 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다. 4) 제4지적사항(제4사건) 가) 인정사실 (1) 원고는, 택시운전기사인 피해자가 신호 대기 중이던 피의자 뒤편에서 경적을 울렸다는 이유로, 피의자가 피해자 운전 택시 앞에서 아무런 이유 없이 피의자 운전의 승용차를 수회 급정거하고 피해자 운전 택시 앞을 가로막아 택시를 강제로 정차시켜 특수협박죄로 송치된 사안에서, 당시 두 차량 모두 서행 중이었으므로 피해자의 운전에 다소 불편을 주고 약을 올리는 정도를 넘어 묵시적인 방법으로라도 해악을 고지한 사실을 찾아볼 수 없다는 등의 이유로 혐의없음 처분을 하였다. (2) 이에 대해 피고는 피해자와 피의자의 진술, 블랙박스 영상 등을 근거로 피의자가 위험한 물건인 승용차로 피해자를 협박한 점에 대한 객관적 증거가 충분하여 기소함이 상당하다는 취지로 지적하였다. (3) 원고는 이 사건 사무감사 이후 제4사건을 재기수사한 후 피의자를 특수협박죄로 공소제기하였고, 이에 대하여 제주지방법원은 2019. 1. 14. 특수협박의 범죄사실을 유죄로 인정하여 위 피의자에게 벌금 150만 원, 집행유예 2년을 선고하였다(제주지방법원 2018고단979). [인정 근거] 앞서 든 증거, 갑 제35호증의 영상, 을 제10호증의 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 (1) 원고는, 블랙박스 동영상을 보면 차량이 급정거 없이 서행할 뿐이고, 정차 후의 위협 부분은 위험한 물건의 휴대가 인정되지 아니하며, 해악의 고지도 인정되지 않으므로, 제4지적사항이 위법·부당하다고 주장한다. (2) 그러나 위 블랙박스 영상에는 피의자 운전 차량이 피해자 운전 차량 앞으로 끼어들어 급제동을 하고, 정차해 있는 피해자 운전 차량을 가로막는 모습, 피의자가 차량에서 내려 피해자에게 다가가 욕설을 하며 하차를 요구하는 모습 내지 음성 등이 담겨 있고, 이러한 피의자의 행위에 대하여 특수협박죄로 유죄판결이 선고된 점 등에 비추어 보면, 위 혐의없음 처분은 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우로 볼 수 있으므로. 제4지적사항은 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다. 5) 제5지적사항 제5지적사항은 원고의 이의제기가 받아들여져 당초의 지적 대상에서 제외되었고, 이 사건 경고조치의 사유에 해당하지 않는다. 6) 제6지적사항(제6사건) 가) 인정사실 (1) 원고는, 피의자가 위험한 물건인 식칼(칼날길이 15cm)을 승용차에 싣고 운전하다 피의자 어머니의 신고를 받고 출동한 경찰관으로부터 정차 및 하차 요구를 받자 승용차로 앞을 막고 있던 경찰 차량을 수차례 충돌하는 범행을 하여 특수공무집행방해죄로 송치된 사안에서, 2016. 12. 5. 피의자에 대하여 ‘피의사실은 인정되나, 조현병의 직전 단계인 피해망상 상황에서 범한 것이고, 최종 진단도 조현병으로 확인되었다’는 등의 이유로 혐의없음(범죄 인정안됨) 처분을 하고, 피의자에 대한 혈중알코을농도 측정 및 약물중독 여부 측정 결과 각 음성반응이 도출된 점, 피의자가 자발적으로 입원치료를 받고 있는 점 등을 고려하여 치료감호청구를 하지 않았다. (2) 당시 피의자가 제출한 제주대학교병원 정신의학과 의사의 진단서에 의하면 피의자는 2016. 11. 22.까지 제주대학교병원 정신의학과에서 입원치료를 받았고, 조현병으로 임상적 추정된다고 기재되어 있다. (3) 이 사건 사무감사 이전에 이루어진 B지방검찰청 예비감사에서 불기소처분의 주문이 문제되었고, 이에 원고는 ‘죄가 안됨’ 처분으로 시정하였다. (4) 이 사건 사무감사 과정에서 대검찰청 감찰 제2과장은 2017. 12. 5. B지방검찰청 기획검사에게 메신저를 통하여 제6사건의 기록열람 및 송부를 요청하였다. (5) 이후 피고는 피의자 어머니의 ‘피의자가 칼을 들고 차를 운전해 나갔으니 제지해 달라’는 내용의 경찰 신고가 있었던 사안으로, 그 경위 등에 비추어 강력범죄의 발생 위험성이 낮지 않았고, 피의자가 경찰에서 2회 조사를 받으며 당시 상황을 자세히 진술하고 있으며 그 진술 내용이 상식적인 수준으로 범행 당시 심신상실 상태였는지 상당히 의문이 들 뿐만 아니라 자발적 치료만으로는 재범 위험성이 없다고 단정하기 어렵고, 심신상실이 인정되는 경우 주문은 ‘죄가 안됨’임에도 ‘혐의없음’ 처분을 하였다는 취지로 지적하였다. [인정 근거] 앞서 든 증거, 갑 제11호증, 을 제11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 (1) 원고는, 제주대학교 의과대학 정신의학과 교수가 피의자의 조현병 진단 사실을 정확하게 진술하였고, 이로 인하여 피의자가 제주대학교병원에 입원하여 치료 중이었으므로 치료감호청구도 불필요한 상황이었던 점, B지방검찰청 예비감사에서 주문의 오류를 시정하였던 점, 대검찰청 감찰 담당 검사가 B지방검찰청 기획검사에게 공문을 송부하지 않고 감사대상기록의 사실관계 확인을 요청하는 등 절차적으로도 문제가 있는 점 등을 종합하면, 제6지적사항은 위법·부당하다는 취지로 주장한다. (2) 그러나 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 제6사건은 피의자가 승용차로 경찰차를 여러 차례 들이받아 특수공무집행방해 범행을 저지른 사안으로 이러한 범행은 그 위험성이 상당히 큰 경우로 볼 수 있는 점, ② 피의자가 제출한 진단서에 조현병에 대한 최종진단이 아니라 ‘임상적 추정’만이 기재되어 있고, 원고는 ‘피의자가 자발적으로 입원치료를 받고 있음’을 치료감호청구를 하지 않은 근거의 하나로 들었으나, 피의자는 단기간 입원치료를 받고 그 이후에는 통원치료를 받은 것으로 보이는 점, ③ 원고가 심신상실을 인정하면서도 ‘죄가 안됨’ 처분이 아닌 ‘혐의없음’ 처분을 하였고, 앞서 본 바와 같이 예비감사에서 지적된 사항을 이 사건 사무감사에서 다시 지적할 수 있는 점, ④ 대검찰청 자체감사 규정은 제12조에서 감사상 필요한 경우 수사기록 등의 제출이나 담당검사의 진술 등을 요청할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 감사에 필요한 사실관계를 확인하는 절차나 방식을 특별히 제한하고 있지 않으므로, 정식 공문이 아니라 메신저를 통하여 기록송부를 요청하였다는 사정만으로 절차상 하자가 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 혐의없음 처분은 관련 규정에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우로 볼 수 있으므로, 제6지적사항은 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다. 7) 제7지적사항(제7사건) 가) 인정사실 (1) 원고는, 일반음식점을 운영하는 피의자가 관할관청에 식품제조가공업 등록을 하지 않고 별도의 장소에서 식품을 제조한 후 피의자가 운영하는 일반음식점에 납품하여 무등록 식품제조가공업을 영위하고, 위와 같이 식자재를 판매하거나 판매할 목적으로 납품받아 사용·조리·저장하였음을 피의사실로 하여 식품위생법위반죄로 송치된 사안에서, 2017. 9. 21, ‘피의자에 대한 범죄사실 자체가 일반음식점을 운영하는 영업자의 음식 조리활동의 일부일 뿐 별도의 등록을 필요로 하지 않으며, 일반음식점 영업신고 범위 위반 여부는 최초 신고 내용을 확인하는 등 새로운 사실관계의 조사가 필요한 사항이나 고발인이 조문과 범죄사실을 특정하여 고발하였으므로 현 단계에서는 이를 판단하지 아니한다’는 등의 이유로 혐의없음(범죄 인정안됨) 불기소처분을 하였다. (2)앞서 본 바와 같이 피고는 2017. 10. 30.부터 2017. 11. 2.까지 이 사건 사무감사를 실시한 다음, 2017. 11.경 원고에게 제7지적사항이 포함되지 않은 지적사항 초안을 통보하였다. (3) 이후 원고가 2017. 11. 22. 감찰본부에 지적사항 초안에 대한 이의신청을 하자, 피고는 제7지적사항을 포함한 지적사항을 통보하면서, ‘무등록 식품제조·가공업 영위가 성립하지 않는다고 하더라도 피의자가 최초 일반음식점 영업신고 당시 위 식자재 제조 장소도 함께 신고하지 않았거나 최초 일반음식점 영업신고 이후에 위 식자재 제조 장소를 개설하고 변경신고 없이 운영하였다면 일반음식점 관련 변경신고불이행 등에 해당할 여지가 상당하므로, 원고로서는 고발 부분에 혐의가 없다고 하더라도 위 변경신고불이행 부분 등에 대하여 직접 또는 송치 후 보완수사 지휘를 통해 혐의 유무를 명확히 함이 상당하다’는 취지로 지적하였다. (4) 한편 원고는 제7지적사항에 따라 제7사건을 재기수사 후 제주지방법원에 식품위생법 제37조 제4항 위반에 따른 식품위생법위반죄로 약식기소하였고, 제주지방법원은 2018. 5. 10. 피의자에 대한 식품위생법위반죄를 유죄로 인정하여 벌금 30만 원의 약식명령을 발령하였다(제주지방법원 2018고약1764). [인정 근거] 앞서 든 증거, 을 제12호증의 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 (1) 원고는, 이 사안은 감독관청 고발사항이므로 감독관청이 자율적으로 추가 단속 여부를 판단해야 하는 점, 영세 자영업자들은 법에 무지하므로 ‘선 안내, 후 단속’할 필요가 있는 점, 대검찰청 통합사무감사는 매년 되풀이되어 시행된 것으로서, 그 사무감사 기간 등은 재량준칙의 성격을 갖는데, 제7지적사항은 이 사건 사무감사 기간 종료 후에 추가로 감사된 것이어서 절차상 하자가 있는 점 등을 종합하면, 제7지적사항은 위법·부당하다고 주장한다. (2) 그러나 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 제7사건에 관하여 사법경찰관이 송치한 적용법조에 따른 범죄는 성립하지 않더라도, 동일한 사실관계에 기초하여 식품위생법 제37조 제4항 위반에 따른 중요사항 미신고 내지 변경신고 미이행으로 인한 식품위생법위반죄가 성립하는 것으로 보이는데, 원고는 그와 같은 사정을 인지하면서도 해당 조문과 범죄사실로 특정하여 고발되지 않았다는 등의 이유를 들어 혐의없음 처분을 한 채 추가적인 조치를 취하지 않은 점, ② 실제로 제7사건에 대한 재기수사 후 법원에서 유죄판결이 선고된 점, ③ 제7지적사항은 최초 원고에 대한 지적사항을 통보한 이후 추가로 지적된 사항이나, 이 사건 사무감사 종료 이후 추가 감사를 통하여 제7지적사항이 지적되었다고 인정할 만한 자료가 없고, 오히려 원고와 당시 B지방검찰청 기획검사 사이의 메신저 대화 내용 등에 비추어 볼 때, 피고가 이 사건 사무감사 과정에서 이미 파악한 제7지적사항에 대하여 이 사건 사무감사 이후에 추가 확인을 거쳐 추후 통보한 것에 불과한 것으로 보이며, 지적사항의 통보기간을 특별히 제한하고 있는 규정도 확인되지 않으므로 제7지적사항이 추가로 통보되었다는 사정만으로 절차상 하자가 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 혐의없음 처분은 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우로 볼 수 있으므로, 제7지적사항은 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다. 8) 제8, 10 내지 14지적사항(제8, 10 내지 14사건) 가) 인정사실 (1) 원고는 제8, 10 내지 14사건에 관하여 아래와 같이 각 약식명령을 청구하였다. (가) 제8사건의 경우 피의자가 피해자 운전 차량을 뒷범퍼 부분을 들이받아 2주의 치료를 요하는 요추부 염좌 등의 상해와 수리비 약 214만 원이 들도록 손괴하고도 아무런 조치 없이 그대로 도주하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄, 도로교통법위반(사고후미조치)죄로 송치된 사안에서, 2017. 7. 13. 벌금 500만 원의 약식명령을 청구하였다. (나) 제10사건의 경우 피의자가 인터넷 도박사이트를 통해 ‘사다리 게임’이라는 도박을 하여 송치된 사안에서, 피의자가 도박사이트 계좌에 입금한 3,476,951.000원과 출금한 2,958,579,000원의 차액인 5억 원을 도금으로 하고, 죄명을 도박죄로 하여 2017. 7. 13. 벌금 500만 원의 약식명령을 청구하였다. (다) 제11사건의 경우 피의자가 피해자에게 성명불상의 남자로부터 ***톡 문자메시지가 전송되었다는 이유로 피해자의 핸드폰을 차 밖으로 던져 깨트려 손괴하고, 피해자에게 욕설하면서 주먹으로 머리, 얼굴 등을 수십 회 때려 폭행하며, 이후 주먹으로 얼굴을 수십 회 때려 2주의 치료를 요하는 좌안 결막하출혈 등의 상해를 가하여 재물손괴죄, 폭행죄, 상해죄로 송치된 사안에서, 2016. 11. 11. 벌금 500만 원의 약식명령을 청구하였다. (라) 제12사건의 경우 피의자가 남자 손님 1인당 12만 원을 받고 성매매를 알선하여 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄로 송치된 사안에서, 2016. 11. 16. 벌금 500만 원의 약식명령을 청구하였다. (마) 제13사건의 경우 피의자가 피해자와 사귀던 중 피해자가 거짓말하여 화가 난다는 이유로 머리채를 잡아 탁자에 부딪치게 하고, 담뱃불로 손등을 지져 3주의 치료를 요하는 손등 화상 등의 상해를 가하고, 화가 난다는 이유로 피해자를 향해 끓여먹던 라면 냄비를 던지고 주먹으로 왼쪽 눈과 팔을 때리고 목을 조르는 등 폭행하여 3주의 치료를 요하는 눈 주위 타박상 등을 가하여 상해죄로 송치된 사안에서, 2016. 10. 26. 벌금 500만 원의 약식명령을 청구하였다. (바) 제14사건의 경우 피의자가 주먹과 무릎으로 피해자의 얼굴 및 입술 부위를 가격하여 치아의 아탈구 등의 상해를 가하여 상해죄로 송치된 사안에서, 2016. 12. 7. 벌금 300만 원의 약식명령을 청구하였다. (사) 그 무렵 원고의 위 각 구형과 같은 벌금의 약식명령이 발령되어 확정되었다. (2) 이에 대해 피고는 아래와 같은 취지로 지적하였다. (가) 제8사건의 경우 피의자는 다른 범죄로 인한 집행유예기간 중이었고, 피해자와 합의하지 못하였으므로 구공판함이 상당하고(사건처리기준에 의하면, ‘집행유예 결격자인 경우’에는 원칙적으로 구공판할 것을 권고하고, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 제2호 위반죄의 경우 4주 이상 미합의 시 또는 8주 이상 합의 여부에 관계없이, 미합의, 종합보험 미가입된 경우는 상해 정도나 사고 과실 유형에 관계없이 원칙적으로 구공판하도록 규정하고 있다), 위임전결규정을 위반하여 주임검사 전결로 처리하였다[원고는 당시 위임전결규정 위반이 통합사무감사의 지적사유로 규정되어 있지 않았다는 취지로 주장하나, 2012. 3. 19. 개정된 사건평정규정의 ‘사무감사지적사건 평정점수 부과 세부기준’에는 과오유형의 하나로 위임전결규정 위반을 명시하고 있다(갑 제37호증의 20 31면 참조)]는 취지로 지적하였다. (나) 제10사건의 경우 피의자가 베팅한 금액은 합계 34억 원을 넘는데, 이를 전부 도금으로 보아 상습도박으로 의율하여 구공판함이 상당하다(사건처리기준에서는 상습도박의 경우 구공판하도록 규정하고, ‘인터넷 이용 불법도박 사건처리기준’에서는 베팅 금액의 합계가 2억 원 이상인 경우 구공판하도록 규정하고 있다)는 취지로 지적하였다. (다) 제11사건의 경우 전형적인 ‘데이트 폭력’ 사건으로 피의자는 유사 범행으로 2회 처벌받은 전력이 있고 피해자와 합의되지 않은 점, 범행 수법, 재범 가능성 등을 종합하여 구공관함이 상당하다(사건처리기준에서는 폭력사범 삼진아웃제 구공판 등의 기준을 규정하고 있다)는 취지로 지적하였다. (라) 제12사건의 경우 피의자가 동일 범행으로 처벌받은 전력이 있고, 같은 장소에서 동일한 상호로 영업을 한 점, 재범 가능성 등을 종합하여 구공판함이 상당하다(사건처리지침에서는 단순 성매매 알선자의 경우라도 재범의 경우 구공판하고, 영업으로 성매매를 알선한 자에 대해서는 원칙적으로 구공판하도록 규정하고 있다)는 취지로 지적하였다. (마) 제13사건의 경우 전형적인 ‘데이트 폭력’ 사건으로 피해자를 수시로 폭행하였고 여성을 상대로 담뱃불로 지지는 등 수법이 불량하며 동일한 피해자를 폭행, 감금한 전력이 있고, 피해자와 합의되지 않았으며, 범행 당시 집행유예기간 중에 있던 점 등을 종합하여 구공판함이 상당하다는 취지로 지적하였다. (바) 제14사건의 경우 피의자가 서로 안면이 없는 피해자와 시비하다가 피해자를 일방적으로 폭행하여 피해자의 치아가 사실상 탈구되는 가볍지 않은 상해를 가한 점, 피해자와 합의되지 않았고 피해자가 탄원서를 제출하면서 억울함을 호소한 점 등을 종합하여 구공판함이 상당하다(피해자가 제출한 다수의 진단서 중 2016. 8. 17.자 진단서에는 3주의 치료를 요하는 상해가, 2016. 8. 29.자 진단서에는 4주의 치료를 요하는 상해가 발생하였다고 기재되어 있는데, 사건처리기준에서는 ‘고의성이 현저하며 4주 이상 상해로서 미합의’된 경우에는 구공판하도록 규정하고 있다)는 취지로 지적하였다. [인정 근거] 앞서 든 증거, 갑 제17, 18, 19, 40 내지 45호증, 을 제6, 13 내지 18호 증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 (1) 원고는, ① 법령에 따라 적정한 양형을 구형하였고 실제로 원고의 구형에 따라 형이 선고되었으므로, 원고의 구형이 사건처리기준에 위반된다고 볼 수 없는 점, ② 제8사건의 경우 사고 직후 음주 측정되지 않아 40일이 지난 시점에서 음주 여부를 판단하기 어렵고, 사법경찰관 수사보고서상 도로에 작은 플라스틱 조각 이외의 유류물이 없다고 기재될 정도로 사건이 경미하였으며, 종합보험에 가입되어 있었으므로 구약식 할 수도 있는 사건이었던 것으로 보이고, 사건처리 시 결재선은 실무관이 지정하므로 부당한 전결처리를 원고의 과실로 볼 수 없는 점, ③ 제10사건의 경우 인터넷 도박에 관하여 도금을 베팅금액으로 볼 것인지, 차액으로 볼 것인지에 관한 확립된 판례가 없고, 피의자가 자발적으로 송치 당시 적시되지 않은 도박계좌를 알려주고 다른 도박사이트 정보 일체를 제공하는 등 수사에 적극 협조한 점을 고려하여 도금액을 베팅액과 환전액의 차액으로 정리하였으며, 피의자가 동종 전력이 없기 때문에 상습도박으로 의율할 필요가 없었던 점, ④ 제11사건의 경우 직전 동일한 피해자에 대하여 3주 치료를 요하는 골절상을 입힌 사건에서 벌금 150만 원이 확정되었는데 제11사건에서의 상해 정도는 전치 2주에 불과하므로 이전 사건과의 형평을 고려하고, 피해자가 피의자에 대한 미련을 버리지 못하는 등 피해를 자초한 측면이 있는 점, ⑤ 제12사건의 경우 손님으로 가장한 경찰관들에 의하여 단속된 사안이고 범행을 부인할 수 있었음에도 피의자가 자백하였고, 단속일 이외의 영업기간에 대한 객관적인 증거자료를 확보하기 어려운 점, ⑥ 제13사건의 경우 피의자가 이 사건 이전에 폭력 범죄로 벌금 이상의 처벌을 받은 전력이 없고, 1회 기소유예 처분을 받은 것에 불과하였으며, 사건처리기준에 의하면 3주 상해 2회이므로 경합범 처벌례에 준하여 200만 원(2주 상해) + 100만 원(1주 추가) + 150만 원(경합범가중)을 하면 450만 원이 되는 점을 고려하여 벌금 500만 원으로 구약식하였고, 피해자가 피고인의 폭력 성향을 알면서도 계속 만남을 지속하여 피해를 자초하였다는 점, ⑦ 처음 만난 사람들끼리 서로 욕설을 주고받다가 발생한 사건이고, 피의자의 폭력 전과가 1회에 불과하고, 피해자의 상해 진단주수가 3주이므로 사건처리기준에 의하더라도 구약식하는 것이 타당하며, 부장검사의 결재도 받은 점 등을 종합하면, 제8, 10 내지 14지적사항은 모두 위법·부당하다고 주장한다. (2) 그러나 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 제8, 10 내지 14사건의 경위, 태양, 결과 등 범행의 구체적인 내용 및 범행 전력, 제14사건의 경우 피해자가 제출한 진단서 중 가장 최근에 발급된 진단서(4주)에 의하여 피해자의 상해 정도를 파악함이 상당한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 주장하는 여러 사정들을 고려하더라도 위 각 구약식 처분은 피고의 내부기준에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우로 볼 수 있으므로, 제8, 10 내지 14지적사항은 모두 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다. 9) 제9지적사항 제9지적사항은 원고의 이의제기가 받아들여져 당초의 지적 대상에서 제외되었고, 이 사건 경고조치의 사유에 해당하지 않는다. 10) 제15지적사항(제15사건) 가) 인정사실 (1) 원고는, 피의자가 노래연습장에서 깨진 맥주병을 휘둘러 피해자 3명에게 각 2주의 치료를 요하는 열상 등을 가하여 특수상해죄로 송치된 사안에서, 2016. 10. 26. 피의자에게 동종 전력이 없고 술에 취해 우발적으로 범행을 하였으며, 피해자들과 합의된 사정을 반영하여 기소유예 처분을 하였다. (2) 이에 대해 피고는 피해자 중 1인과 동거하다 헤어진 피의자가 피해자 일행을 미행해 노래방까지 쫓아가 피해자 일행이 있는 장소에 이르자 맥주병을 깨서 손에 들고 노래방으로 들어가 위 피해자에게 ‘죽인다’고 위협하면서 맥주병을 휘둘러 위 피해자의 우측 팔꿈치를 베고, 이를 말리던 나머지 피해자들에게도 깨진 맥주병으로 상해를 가한 사안으로 사건 경위 및 피해 정도 등 죄질이 불량하므로 구공판함이 상당하다는 취지로 지적하였다. [인정 근거] 앞서 든 증거, 을 제19호증의 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 (1)원고는 피의자가 동종 전과 없고 피해자들과 합의하였으며 각 2주의 치료를 요하는 상해에 불과하므로, 제15지적사항은 위법·부당하다고 주장한다. (2) 그러나 위 인정사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 당시 피의자는 택시를 타고 이동하던 중 피해자 중 한명이 타고 있던 차량을 발견하고 노래연습장까지 따라간 다음, 인근 편의점에서 구입한 맥주병을 깨어 피해자들에게 휘둘렀는바, 피의자가 술에 취해 우발적으로 범행을 저지른 것으로 보기 어려운 점, ② 사건처리기준에서는 특수상해의 경우 구속을 원칙으로 규정하고, 구공판의 경우 형법 제258조의2 제1항 범죄의 경우 1년 6월 이상, 제2항 범죄의 경우 2년 이상을 구형하는 것을 원칙으로 하되, 다만 동종 전과 없고 2주 이하. 합의 등 정상에 따라 감경 구형이 가능하다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 기소유예 처분은 피고의 내부기준에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우로 볼 수 있으므로, 제15지적사항은 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다. 11) 제16 내지 19지적사항(제16 내지 19사건) 가) 인정사실 (1) 원고는 제16 내지 19사건에 관하여 아래와 같이 각 기소유예 처분을 하였다. (가) 제16사건의 경우 피의자 J이 2016. 9. 5. 담배를 피우다 피해자(46세)로부터 ‘남의 집 앞에서 뭐하는 거냐. 다른 데로 가라’는 말을 듣고, 피해자에게 ‘뭔 상관인데. 씨발, 네가 뭐야 새끼야’ 등 욕설을 하여 피해자로부터 뺨을 맞자, 위험한 물건인 돌멩이와 화분을 집어 들고 피해자를 향해 내리치려고 휘둘러 특수폭행죄로 송치된 사안에서, 원고는 2016. 10. 7. 위 사건을 배당받고 2016. 10. 10. ‘피의자는 초범이고, 15세의 소년으로서 나이가 어리며, 나이 많은 피해자가 먼저 비교육적인 방법으로 피해자를 때린 점, 피해자가 실제로 흉기를 들어 때리는 흉내만 냈을 뿐 실제로 가해하지는 않은 점’을 이유로 기소유예 처분을 하였고, 한편 피해자에 대하여는 폭행죄로 150만 원의 약식명령을 청구하였다. (나) 제17사건의 경우 피의자 J, K, L이 합동하여 2016. 9. 13. 동문로터리 분수대 옆 벤치에 피해자가 놓아 둔 가방에서 피해자 소유 교통카드를 꺼내 절취하여 특수절도죄로 송치된 사안에서, 원고는 2016. 11. 1. 위 사건을 배당받고 2016. 11. 3. ‘피의자들은 각 초범이고, 모두 14~15세의 소년으로서 나이가 어리며, 본건이 호기심에 범한 것인 점’을 이유로 각 기소유예 처분을 하였다. (다) 제18사건의 경우 피의자 J, L은 2016. 8. 27. 술을 마시고 있던 노숙인들을 발견하고 그들에게 다가가 시비를 걸었는데, 피해자가 피의자 J에게 ‘뭣 하는 짓이냐’며 손으로 얼굴을 때리자, 피의자 J은 위 피해자의 멱살을 잡아 바닥에 넘어뜨린 후 주먹과 발로 때리고, 피의자 L도 이에 가세하여 위 피해자를 때렸으며, 피의자들은 계속해서 이를 말리던 다른 피해자를 넘어뜨린 후 주먹과 발로 수회 밟아 4주의 치료를 요하는 비골골절 등의 상해를 가하여 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)죄 등으로 송치된 사안에서, 원고는 2016. 11. 1. 위 사건을 배당받고 2016. 11. 3. ‘피의자들은 모두 초범이고, 15세의 중학생이며, 평화롭게 대화하던 중 갑자기 얻어맞게 되는 바람에 본건에 이르게 된 점’을 이유로 각 기소유예 처분을 하였다. (라) 제19사건의 경우 피의자 J, L, M, N이 합동하여 2016. 10. 27. 야간에 셀프빨래방에 침입해 이불 4개를 절취하여 야간건조물침입절도죄로 송치된 사안에서, 원고는 2016. 12. 1. 위 사건을 배당받고 2016. 12. 5. ‘피의자들은 모두 동종 전력이 다수 있고, 피의자 J, N, L은 각 중학생인바, 피해 물품이 이불 1개로 사안이 비교적 무겁지 아니한 점’을 이유로 각 기소유예 처분을 하였다. (2) 이에 대해 피고는 아래와 같은 취지로 지적하였다. (가) 제16사건의 경우 비록 피의자가 피해자로부터 폭행을 당한 것은 사실이나, 본건은 중학생인 피의자가 담배를 피우는 것을 본 피해자가 이를 훈계하자, 피의자가 욕설을 하여 발생한 것으로 피해자가 사건의 단초를 제공하였고 벽돌과 화분으로 피해자를 내리치려고 하는 등 그 죄질이 피해자에 비해 결코 가볍지 않음에도 피해자에 대해서만 약식명령을 청구하고 피의자에 대해서는 부당하게 기소유예하였으며, 기소유예 처분을 하기 전에 피의자로부터 반성문이나 서약서를 받음이 상당하나 이를 누락하였다는 취지로 지적하였다. (나) 제17사건의 경우 피의자 J이 제16사건으로 입건된 후 재범하였음에도 원고는 피의자 J을 비롯한 피의자들의 반성 여부 등에 대한 아무런 조사 없이 부당하게 기소유예 처분하였고, 피의자들로부터 반성문이나 서약서를 받지 않았다는 취지로 지적하였다. (다) 제18사건의 경우 피의자 J, L은 가출하여 범행 장소 부근을 돌아다니면서 다른 사람들에게 먼저 시비를 걸거나 물건을 훔치는 등의 비행을 반복하고 있고, 피해자 1인에게 4주의 치료를 요하는 상해를 입혔음에도, 원고는 피의자들이 ‘초범이며 먼저 맞았다’는 이유로 소환 조사 없이 배당 후 이틀 만에 부당하게 기소유예 처분하였고, 피의자들로부터 반성문이나 서약서를 받지 않았다는 등의 취지로 지적하였다. (라) 제19사건의 경우 피의자 J, L이 본건 이전에 원고로부터 단순 기소유예처분을 받았음에도 다시 재범하여 단순 기소유예만으로는 억제력이 없으므로, 소년보호사건송치, 기소 등 보다 강력한 처분이 요구됨에도 송치 후 아무런 수사 없이 즉시 기소유예 처분을 하였고, 피해자들로부터 반성문이나 서약서를 받지 않았다는 취지로 지적하였다. (3) 소년사건 처리지침은 기소유예 처분에 관하여 아래와 같이 규정하고 있다. [인정 근거] 앞서 든 증거, 갑 제20호증, 을 제20 내지 23호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 (1) 원고는 ① 제16사건의 경우 피해자가 먼저 피의자 J의 머리채를 잡고 따귀를 때린 점을 참작하고, 피의자 J에 대한 양육을 편모가 담당하는 사정을 고려한 것인 점, ② 제17사건의 경우 피해자 소유 가방에서 교통카드를 꺼낸 것은 점유이탈물횡령에 해당하고, 피의자들에게 재산범죄 관련 전력이 없는 점, ③ 제18사건의 경우 피의자들이 범죄 전력이 전혀 없는 초범이었고 피의자 J은 술에 취한 공동피의자들로부터 얻어맞다가 방어하는 과정에서, 피의자 L은 위 폭행을 저지하는 과정에서 저지른 것인 점, ④ 제19사건의 경우 피해 정도가 크지 않고 절취 품목이 금전적 가치가 높지 않다는 취지에서 피해품을 이불 1개로만 기재한 것인 점 등을 고려하면, 위 각 기소유예 처분은 적법하고, 아울러 반성문 강제는 헌법상 인격권 침해 소지가 있어 징구하지 않은 것이므로, 제16 내지 19지적사항은 모두 위법·부당하다고 주장한다. (2) 그러나 위 인정사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 제16사건의 경우 피해자와 합의되지 않았고, 피해가 회복되었다고 볼 사정도 없음에도 단순 기소유예를 한 것은 피고의 내부기준에 부합하지 않는 점, ② 제17, 18사건의 경우 피의자 J은 제16사건에서 이미 기소유예 처분을 받은 전력이 있음에도 이를 고려하지 않은 점, ③ 제19사건의 경우 피의자 J, N은 제16, 17, 18사건에서 이미 기소유예 처분을 받은 전력이 있음에도 이를 고려하지 않았고, 절취 품목이 금전적 가치가 높지 않다는 이유로 그 수량을 축소 기재하는 것은 합리적이라고 보기 어려운 점, ④ 피고의 내부기준에서 단순 기소유예 처분을 하기 전에 원칙적으로 소년으로부터 반성문이나 서약서를 받도록 규정하고 있고, 위 규정이 소년의 명시적인 의사에 반하여 반성문이나 서약서의 작성을 강제하는 규정으로 보이지는 않으며, 일정한 경우 반성문이나 서약서를 받지 않을 수도 있도록 규정하고 있는데, 원고가 들고 있는 사정만으로는 그 예외사유에 해당한다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 각 기소유예 처분은 피고의 내부기준에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우로 볼 수 있으므로, 제16 내지 19지적사항은 모두 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다. 12) 제20지적사항(제20사건) 가) 인정사실 (1) 원고는, 피의자 1이 피의자 2에게 밥솥을 던지고, 살충제 스프레이를 얼굴로 던져 4주의 치료를 요하는 늑골 골절, 비골 골절 등의 상해를 가하고, 피의자 2가 피의자 1을 식칼로 찌를 듯이 위협하고 바닥에 넘어뜨리고 살충제 스프레이를 얼굴에 던져 5주의 치료를 요하는 우측 수지 골절, 인대파열 등의 상해를 가하여 특수상해죄로 송치된 사안에서, 2016. 11. 30. 피의사실은 모두 인정되나, ‘피의자들은 모두 직업이 일정하고, 피의자들 모두 동종 전력이 다수 있으나, 본건이 사사로운 문제를 서로 이성적으로 해결하지 못하고 상호 몸싸움으로 진행되는 과정에서 발생한 점, 명확한 증거에도 불구하고 서로 본인의 범행을 부인하고, 상대방의 범행만을 지목하는 등 각자 반성의 여지가 없음에도 불구하고 각 피의자들 모두 전치 4주, 전치 5주의 상해를 입은 점, 서로 상대방에 대한 위자료 지급 명령을 받을 경우 상호 금액이 거의 상계될 정도로 상해의 정도가 유사한 점’ 등을 이유로 각 기소유예 처분을 하였다. (2) 이에 대해 피고는 피의자들 모두 동종 범죄 전력이 다수 있고, 모두 범행을 부인하고 있는 등 반성하지 않고 있으며, 피의자 2가 피의자 1의 처벌을 강력히 희망하고 있는 등 기소유예의 사유가 없음에도 피의자들의 상해 정도가 비슷하다는 이유로 부당하게 기소유예 처분을 하였다는 취지로 지적하였다. (3) 사건처리기준에 의하면 특수상해의 경우 구속기소가 원칙으로, 구공판의 경우 제1항 범죄의 경우 1년 6월 이상, 제2항 범죄의 경우 2년 이상을 구형하는 것을 원칙으로 규정하고, 다만 동종 전과 없고 2주 이하, 합의 등 정상에 따라 감경 구형이 가능하다고 규정하고 있다. [인정 근거] 앞서 든 증거, 을 제24호증의 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 (1) 원고는 동거하던 사람들 사이에 서로 얻어맞았을 뿐 때린 사실이 없다고 부인하는 사안으로, 피의자 겸 피해자들 이외의 목격자가 없어 이들의 진술 이외에 다른 증거가 없고, 각자 폭력적인 언사로 피해를 자초한 측면이 있으며, 어느 일방이 상대방을 가해하고 자해했거나 스스로 넘어져 다쳤을 가능성도 있어 기소유예 처분을 한 것으로, 제20지적사항은 위법·부당하다고 주장한다. (2) 그러나 위 인정사실에 의하면, 위 각 기소유예 처분은 피고의 내부기준에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우로 볼 수 있으므로, 제20지적사항은 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다. 13) 제21지적사항(제21사건) 가) 인정사실 (1) 원고는 피의자가 원동기장치자전거 운전면허 없이 의무보험에 가입하지 않고 오토바이를 운전하여 도로교통법위반(무면허운전)죄, 자동차손해배상보장법위반죄로 송치된 사안에서, 2016. 10. 28. ‘피의자는 초범이고, 15세의 소년으로서 나이가 어리고, 본 건이 호기심에 범한 것인 점’을 반영하여 반성문이나 서약서를 받지 않고 단순 기소유예 처분을 하였다. (2) 이에 대해 피고는 피의자가 본건 이전에 도로교통법위반(무면허운전) 및 자동차손해배상보장법위반으로 선도조건부 기소유예 또는 소년보호사건 송치처분을 받은 전력이 있는 등 재범을 반복하고 있고, 본건 무면허운전의 경위도 호기심이 아니라 오토바이를 수리하기 위해 운전한 것으로 피의자가 상습적으로 무면허운전을 하고 있음을 충분히 알 수 있어 단순 기소유예 처분은 부적절하고 피의자로부터 반성문이나 서약서를 받지 않았다는 취지로 지적하였다. [인정 근거] 앞서 든 증거, 을 제25호증의 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실 및 원고는 피의자가 종전에 동종 범행으로 선도조건부 기소유예나 소년보호사건으로 송치된 전력이 있다는 점을 간과하였던 것으로 보이는 점, 피의자에게 소년사건 처리지침에서 정한 반성문이나 서약서 징구의 예외사유가 인정된다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 기소유예 처분은 피고의 내부기준에 위배되거나 증거 관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우로 불 수 있으므로, 제21지적사항은 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다. 다. 소결 따라서 이 사건 지적사항은 모두 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다. 4. 재량권 일탈·남용 여부 등 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인지는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법한 것이라고 할 것이며, 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때 그 징계내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2002두11813 판결 등 참조). 원고는 이 사건 경고조치가 재량권을 일탈·남용하여 위법하다는 취지로 주장하나, 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하여 보면, 이 사건 경고조치가 사회통념상 현저하게 타당성을 잃는 등으로 직무감독권자에게 주어진 재량권을 일탈·남용한 경우로 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 지적사항 중 제5, 9지적사항을 제외한 19건이 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당하는 등 그 지적 건수가 적지 않다. 2) 이 사건 사무감사 및 이 사건 경고조치를 통하여 피고 소속 공무원의 업무 전반의 적법성·타당성 등을 점검하여 문제점을 시정하거나 책임 소재를 규명하고 업무개선 및 수사사건의 적정한 처리 등을 도모하여야 할 공익적 필요가 큰 반면, 이 사건 경고조치로 인한 불이익은 1년간 감찰관리대상자로서 특별관리를 받고, 근무평정, 직무 성과금 지급, 전보·승진인사에서 불이익을 받을 가능성이 있는 정도에 불과하여, 견책 등의 징계처분의 경우보다 불이익이 작다. 따라서 피고가 징계처분보다 낮은 수준의 감독조치로서 이 사건 경고조치를 하는 과정에서 행사할 수 있는 재량권의 범위는 징계처분의 경우보다 상대적으로 넓다고 봄이 타당하다. 3) 피고는 2017년 통합사무감사 결과 벌점 5점 이상 6점 이하의 검사에게는 감찰본부장 주의 촉구, 벌점 6점 초과 9점 미만의 검사에게는 검찰총장 주의, 벌점 9점 이상의 검사에게는 검찰총장 경고조치를 하였고, 원고는 이의신청 후 최종적으로 벌점 11점으로 이 사건 경고조치를 받았다. 이에 대해 원고는 제1지적사항의 경우에는 원고와 동일한 과오가 있는 다른 검사에 대하여는 지적을 하지 않았고, 제2, 3, 4, 6, 7지적사항의 경우에는 사무감사 기간, 사무감사 대상기간 등을 위반하거나 원고의 이의신청 이후 사전통지 절차를 거치지 않은 채 벌점을 상향하는 등으로 이 사건 지적사항에 대한 벌점 부과 등에 평등원칙, 자의금지원칙, 신뢰보호원칙, 표적처분금지원칙, 신의칙, 사전통지의무 등을 위반한 위법이 있다는 취지로 주장한다. 가) 우선, 앞서 본 바와 같이 제1지적사항의 경우 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없는 등 제1, 8, 10 내지 21지적사항 합계 14건에 대하여 각 벌점 0.5점씩 합계 7점을 부과한 것이 위법·부당하다고 볼 만한 자료가 없다. 나) 한편, ① 제2지적사항의 경우 이 사건 사무감사의 대상기간(2016. 10. 8, 2017. 10. 31.)이 아닌 2016. 7. 13. 처리한 제2사건을 감사대상으로 하였는데, 이와 같이 사무감사의 대상기간에 처리되지 않은 사건에 대하여 벌점을 부과하고 이를 기초로 처분 수위를 정하는 경우(예를 들어, 원칙적으로 검사들이 1년 동안 처리한 사건을 대상으로 벌점을 산정하면서, 특정 검사에 대하여만 2년 동안 처리한 사건을 대상으로 벌점을 산정한 다음 그 벌점을 단순 비교하여 처분 수위를 정하는 경우), 처분대상자별로 벌점 산정의 기준이 달라져 형평에 어긋나는 결과를 가져올 수 있는 점, ② 제3지적사항의 경우 당초 벌점 0.5점이 부과되었다가 이의절차에서 1점으로 상향되었고, 제4, 5, 6, 7지적사항의 경우 당초 벌점 합계 2점이 부과되었다가, 그중 제5지적사항이 지적 대상에서 제외되었음에도 오히려 벌점 합계 2.5점으로 상향된 점[통상적으로 벌점은 0.5점 단위 6단계(0.5점~3점)로 부과되는데, 제4, 5, 6, 7지적사항의 경우 당초에는 각 지적사항별로 벌점 0.5점씩 부과되었다가, 제4, 6, 7지적사항을 포괄하여 벌점 합계 2.5점이 부과됨으로써 위 각 지적사항별 부과점수를 특정하기 어렵게 되었고, 당초 부과된 벌점이 합리적인지, 아니면 이의절차에서 제4, 6, 7지적사항을 포괄하여 조정된 벌점이 합리적인지 등을 판별할 수 있는 객관적인 자료를 발견할 수 없다] 등의 사정은 인정된다. 다) 그러나 설령 위와 같은 사정을 고려하여 원고의 합산 벌점 11점에서 제2지적사항의 벌점 0.5점 및 제3, 4, 6, 7지적사항에 관하여 이의절차에서 상향된 벌점 1.5점을 모두 제외하더라도, 이 사건 지적사항에 대한 벌점은 합계 9점(= 11점 - 0.5점 - 1.5점)에 이르러 이 사건 경고조치의 처분 기준을 충족하므로, 위와 같은 사정은 이 사건의 결론에 영향을 미치지 않는다. 이에 대해 원고는 이 사건 지적사항 내지 평정 전체가 불가분적으로 하나의 처분을 구성하므로 그중 일부 지적사항 내지 평정이 위법·부당한 경우 이 사건 경고조치가 전부 취소되어야 한다는 취지로 주장하나, 이 사건 지적사항은 19건의 지적사항들이 합하여진 것으로서, 그중 일부 지적사항의 벌점이 인정되지 않더라도 인정되는 다른 지적사항의 벌점만으로도 이 사건 경고조치의 타당성을 인정하기 충분한 경우에는 이 사건 경고조치를 유지하여도 위법하지 않다고 봄이 타당하므로(징계처분에 관한 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002두6620 판결 취지 참조), 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 5. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 하는데, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다. 판사 김시철(재판장), 이경훈, 송민경
징계
경고
감봉
경고처분
진혜원
2021-10-01
행정사건
전문직직무
서울행정법원 2020구합87074
의사면허자격정지처분취소
서울행정법원 제5부 판결 【사건】 2020구합87074 의사면허자격정지처분취소 【원고】 【피고】 보건복지부장관 【변론종결】 2021. 8. 19. 【판결선고】 2021. 9. 2. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2020. 6. 16. 원고에게 한 6개월의 의사면허자격정지 처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 ◆◆ ***에 위치한 ‘A’(이하 ‘이 사건 의원’이라 한다)의 원장으로 근무해 온 치과의사이다. 나. 피고는, 원고가 아래와 같은 위반행위(이하 ‘이 사건 위반행위’라 한다)를 하였다는 이유로, 2020. 6. 16. 원고에게 구 의료법(2020. 3. 4. 법률 제17069호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제66조 제1항 제2호의2, 의료관계 행정처분 규칙 제4조 [별표] 행정처분기준(이하 ‘행정처분기준’이라 한다) 2. 개별기준 가. 1)의3에 따라 6개월의 의사면허자격정지 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7, 10호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 이 사건 석션팁을 소독한 뒤 재사용하여 환자에게 아무런 피해가 발생하지 않았고, 이로 인하여 원고가 어떠한 부당한 이득을 취한 바도 없으며, 다른 유사 사건과 비교하여 지나치게 가혹한 점 등에 비추어, 이 사건 처분은 비례의 원칙과 평등의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하므로 취소되어야 한다. 나. 판단 1) 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈·남용하였는지는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위로 달성하려는 공익 목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다. 이 경우 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 얽매는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것으로 판단해서는 안 된다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 등 참조). 2) 앞서 든 증거들과 갑 제1 ~ 5호증, 을 제2, 4호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 처분이 지나치게 과중하여 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 처분권자에게 맡겨진 재량권을 일탈·남용한 것으로 비례원칙과 평등원칙 위반에 해당하여 위법하다고 볼 수 없다. 가) 고도의 전문지식을 갖추고 환자의 생명과 건강을 다루는 의사의 사회적 지위, 의료행위가 국민 건강과 공중의 위해에 미치는 영향의 중요성에 비추어, 진료행위와 관련하여 의사에게는 높은 수준의 주의의무가 요구된다. 고의로 범한 것이든 과실로 범한 것이든 상관없이 치과의사가 일회용 석션팁(Suction Tip, 치과용 의료용품으로서 병원에서 환자의 입안 이물질 흡입을 위한 기계인 석션을 작동할 때 환자의 입안 타액, 혈액, 물, 소독제 등의 흡입을 도와주는 기능을 한다)을 재사용하여 내원 환자의 입안에 직접 접촉하며 진료행위를 하는 경우, 환자의 생명과 건강을 위협하고 의료질서를 훼손하게 될 우려가 크므로, 이를 엄격히 제재할 필요가 있다. 부연하면, 플라스틱 일회용 석선팁을 완전히 멸균 소독하지 아니한 채, 재사용하면 곰팡이나 바이러스에 환자가 노출될 우려가 있고 혈액을 매개로 한 감염이 일어날 가능성도 있음을 부인하기 어렵다. 이러한 위험 상황은 의료인이 의료법 제4조 제6항에 따른 일회용 의료용품 재사용금지의무를 성실히 이행함으로써 방지할 수 있는 것인바, 입법자 역시 멸균 소독 후 재사용을 허용하는 특수한 예외적 상황을 처음부터 상정하지 않고 있음이 명백하다. 달리 일회용 의료용품의 재사용에도 불구하고 의사 본인의 노력 여하에 따라 언제나 위와 같은 위험 상황의 발생을 방지할 수 있는 것이라고 단정하기 어렵다. 특히, 치과 도구는 전용 세척액으로 닦고 고열로 소독하는 경우가 일반적인바, 이 사건 석션팁은 플라스틱 재질의 소모품으로서 고압이나 고온에 약하여 멸균 소독이 용이하지 않고, 원고가 이 사건 의원 내 감염관리실을 어떠한 위생 상태로 유지·관리하며 그 재사용 전에 소독을 어느 정도로 한 것인지를 확인할 만한 객관적인 자료도 찾기 어렵다(더욱이 이 사건 처분의 단서는 이 사건 의원에서 일회용 석션팁을 재사용한다는 민원 신고에 따른 현장확인에서 비롯된 것이다). 이와 같은 상황을 감안할 때, 설령, 환자에게 감염병 등 별다른 이상 증상이 발현되지 않았고 일회용 석션팁의 재사용으로 인한 경제적 이득이 극히 미미한 수준에 불과하다고 할지라도, 그와 같은 위반행위로 인하여 환자의 생명·신체에 예상치 못한 위해가 발생할 위험을 초래한 이상, 우연한 사정에 따라 해당 사안을 가볍게 취급할 것은 아니다. 결국, 이 사건 위반행위로 인한 원고에 대한 비난가능성이나 위반의 정도가 결코 가볍다고 평가할 수 없다. 나) 구 의료법 제4조 제6항에 의하면, 의료인은 일회용 주사 의료용품(한 번 사용할 목적으로 제작되거나 한 번의 의료행위에서 한 환자에게 사용하여야 하는 의료용품으로서 사람의 신체에 의약품, 혈액, 지방 등을 투여·채취하기 위하여 사용하는 주사침, 주사기, 수액용기와 연결줄 등을 포함하는 수액세트 및 그 밖에 이에 준하는 의료용품을 말한다)을 한 번 사용한 후 다시 사용하여서는 아니 된다. 같은 법 제66조 제1항 제2호의2, 의료관계 행정처분 규칙 제4조 [별표] 행정처분기준에 의하면, 위와 같은 의료용품 재사용 행위에 대하여는 6개월의 의사면허 자격정지 처분이 가능하다. 이 사건 석션팁은 구 의료법 제4조 제6항의 일회용 의료용품에 포함되는바, 원고가 2019. 12.경부터 2020. 4. 8.경까지 약 4개월간 이 사건 의원의 환자를 진료하는 과정에서 1일 3회 미만 정도 이 사건 석션팁을 재사용한 이 사건 위반행위는 구 의료법 제66조 제1항 제2호의2, 제4조 제6항을 위반한 것으로서, 이에 대하여는 의료관계 행정처분 규칙 제4조 [별표] 행정처분기준에 따라 원칙적으로 6개월의 의사면허 자격정지 처분을 할 수 있다. 따라서 이 사건 처분은 재량권 행사 및 범위의 한계를 규정한 위 처분기준에 따른 것으로 정당하고, 달리 그 처분사유가 된 위반행위의 내용, 위반행위의 기간과 정도, 관계 법령의 취지 등에 비추어, 현저히 부당하다고 볼 만한 객관적인 사정을 찾기 어렵다. 나아가, 이 사건 처분에 적용된 행정처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 현저히 불합리하다고 볼 만한 객관적인 사정도 엿보이지 않고, 원고에게 의료관계 행정처분 규칙 제4조 [별표] 행정처분기준 1. 공통기준 라.항이 정한 감경사유가 있다고 볼 사정도 찾기 어렵다. 다) 일회용 의료용품의 재사용에 따른 위험 수준과 그 예견가능성은 의료용품의 종류나 특성, 재사용의 빈도나 정도, 평소의 위생상태 및 관리점검, 해당 진료행위의 내용, 환자의 개인별 체질 등 구체적인 상황에 따라 달라질 수밖에 없다. 그러므로 행정청으로서는 일회용 의료용품 자체의 객관적인 재질과 특성 및 용도, 위험 수준 등에 따라 상세한 처분기준을 설정하는 것이 바람직할 것이다. 그렇지만 그러한 기준의 설정은 기술적이고 복잡하여 또 다른 이해관계 대립이나 형평의 문제를 야기할 수 있기 때문에, 위반행위의 내용만으로 일률적으로 분류할 필요도 있다. 결국, 법령에 저촉되지 않는 범위 내에서 그에 필요한 합리적 기준을 정하는 것은 행정청의 재량에 속하므로, 재량준칙에 해당하는 행정처분기준은 특별한 사정이 없는 한, 가급적 존중하는 것이 옳다. 따라서 이 사건 처분에 적용된 의료관계 행정처분 규칙 제4조 [별표] 행정처분기준 2. 개별기준 가. 1)의3의 규정이 일회용 의료용품의 특성과 구체적인 상황 등에 따라 처분 양정을 상세하게 구분하지 않았다고 하더라도, 관련 법령에 저촉되지 않은 이상, 그것만으로는 객관적으로 현저히 부당하다고 보기 어렵다. 라) 국민의 건강을 보호·증진함을 목적으로 하는 의료법의 입법취지나 의료인의 업무가 일반국민의 생명·건강에 직접적으로 영향을 미치는 점을 고려하면 의료법 위반 행위는 엄격히 규제하여야 할 공익상의 필요가 크다. 결국, 원고가 주장하는 모든 유리한 사정을 감안하더라도, 원고가 입게 될 개인적인 불이익이 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 환자의 생명과 건강 보호, 의료질서의 확립, 의료인의 윤리의식과 책임감의 확보라는 공익보다 더 크다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 처분이 비례원칙에 위배된 다고 볼 수 없다. 나아가 피고가 이 사건 처분을 하면서 자신에게 재량권이 없다고 오인한 나머지 위 처분으로 달성하려는 공익과 그로써 원고가 입게 되는 불이익의 내용과 정도를 전혀 비교형량 하지 않은 채, 재량권을 불행사하였다고 볼 사정을 찾기 어렵다. 마) 피고가 원고를 다른 의료인과 합리적 이유 없이 차별하였다거나 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 제재조치를 선택함으로써 평등의 원칙에 위반하여 재량권의 한계를 벗어난 처분을 하였다고 볼 만한 사정도 찾기 어렵다. 따라서 이 사건 처분이 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다(2016. 5. 29. 의료법 제4조 제6항의 신설로 의료인의 일회용 의료용품 재사용금지 의무가 명문으로 처음 규정되고 2020. 3. 4. 의료법 개정으로 위 ‘의료용품’이 ‘의료기기’로 변경되면서 재사용금지 대상 이 확대되는 등 국민의 생명·신체 및 보건위생을 보장하려는 취지가 점차 강화되었다. 이와 같은 개정 경과와 더불어 구체적인 사안의 발생 경위와 내용, 근거 법령의 적용상황 등에 비추어, 유사 사건에서 이 사건 처분보다 더 가벼운 제재조치가 내려진 경우가 있다고 할지라도, 각 사안별로 구체적인 처분 양정의 요소가 달라질 수밖에 없는 것이어서, 처분의 결과만을 단순 비교하여 이 사건 처분이 같은 정도의 위반행위에 대해 합리적 사유 없이 공평을 잃은 가혹한 조치를 선택하는 등 평등의 원칙에 위배되는 것이라고 단정할 수 없다). 3) 따라서 이 사건 처분이 재량권 일탈·남용으로 위법하다는 취지의 원고 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 정상규(재판장), 김병주, 지은희
보건복지부
의사
의료법
면허정지
치과
치과의사
2021-09-17
행정사건
전문직직무
서울행정법원 2020구합64514
치과의사전문의자격인정처분 무효확인
서울행정법원 제6부 판결 【사건】 2020구합64514 치과의사전문의자격인정처분 무효확인 【원고】 【피고】 보건복지부장관 【피고소송참가인】 【변론종결】 2021. 6. 25. 【판결선고】 2021. 8. 27. 【주문】 1. 원고들의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 소송참가로 인한 부분을 포함하여 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고가 2018. 3. 2. 피고소송참가인(치과의사 면허번호: *****)에게 한 치과의사전문의 자격인정 처분은 무효임을 확인한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고들은 피고로부터 전문의 자격을 인정받은 치과의사들이다. 나. 피고는 2017. 12. 14. 구 치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정(2016. 12. 5. 대통령령 제27664호로 개정되고 2019. 5. 7. 대통령령 제29749호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 수련규정’이라 한다) 제18조 제1항 제1호의2에 따라 피고소송 참가인(이하 ‘참가인’이라고만 한다) 등 일부 외국 수련자들에게 치과의사전문의 수련 경력 및 자격 인정을 승인하고 치과의사전문의 자격시험에 응시할 자격을 부여하였으며, 참가인은 2018년도 시험에 응시하여 합격하였다. 다. 피고는 대한치과의사협회장으로부터 참가인이 포함된 합격자 명부를 제출받은 후 2018. 3. 2. 치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정 시행규칙(이하 ‘수련규정 시행규칙’이라 한다) 제16조에 따라 참가인에게 치과의사전문의 자격(전문과목: 치과교정과)이 있다고 인정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하고 치과의사전문의 자격 인정대장에 등록하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을가 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 무효 여부 가. 원고들의 주장 외국 수련자가 국내에서 치과의사전문의 자격을 인정받으려면 구 수련규정 제18조 제1항 제1호의2의 요건에 해당되고 치과의사전문의 자격시험에 합격하여야 하는데, 피고는 참가인이 수련규정의 요건을 갖추었는지 제대로 심사하지 아니한 채 참가인에게 치과의사전문의 자격시험에 응시할 자격을 부여하였으므로, 이 사건 처분은 그 하자가 중대·명백하여 당연무효이다. 나. 인정사실 1) 외국 수련자에 대한 치과의사전문의 자격 인정 규정의 입법 경위 가) 의료법 제77조 제1항은 ‘치과의사로서 전문의가 되려는 자는 대통령령이 정하는 수련을 거쳐 피고에게 자격 인정을 받아야 한다’고, 제4항은 ‘전문의 자격 인정과 전문과목에 관한 사항은 대통령령으로 정한다’고 각 규정하고 있다. 위 각 규정의 위임에 따라 치과의사전문의 자격 인정에 관한 사항을 규정하였던 구 치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정(2016. 12. 5. 대통령령 제27664호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항은 ‘치과의사전문의 자격을 인정받을 수 있는 사람은 치과의사로서 이 영에 따른 수련과정을 마친 사람으로서 피고가 실시하는 치과의사전문의 자격시험에 합격한 사람으로 한다’고만 하였을 뿐 ‘국내에서 면허를 취득한 후 외국의 의료기관이나 수련기관에서 치과의사전공의 수련과정을 이수한 치과의사’(이하 ‘외국 수련자’라 한다)에 대하여는 별도의 규정을 두지 않았고, 이에 외국 수련자가 치과의사전문의가 되기 위해서는 국내의 치과의사전공의 수련과정을 다시 거쳐야만 하였다. 나) 헌법재판소는 이에 외국 수련자들이 청구한 헌법소원심판청구사건(2013헌마197)에서, 외국 수련자의 치과전문의 자격인정에 관한 사항을 규정하지 않은 위 제18조 제1항에 관하여 2015. 9. 24. ‘① 외국 수련자에게 치과전문의 자격 인정을 위해 국내에서 1년의 인턴과 3년의 레지던트 과정을 반드시 다시 이수할 것을 요구하는 것은 시간과 비용의 면에서 지나친 부담을 지우는 것으로서 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하고, ② 다른 분야 전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정은 이와 달리 외국 수련자와 동일한 조건에 있는 의사면허소지자에 대하여 의사전문의 자격 인정을 받을 수 있도록 한 점에 비추어 이는 치과의사전문의를 의사전문의에 비하여 합리적인 이유 없이 차별 취급하는 것으로서 청구인들의 평등권을 침해한다’는 이유로 헌법불합치 결정을 선고하고 위 제18조 제1항을 2016. 12. 31.까지 잠정 적용하도록 하였다. 다) 이에 대통령은 2016. 12. 5. 치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정 제18조 제1항을 다음과 같이 개정(대통령령 제27664호)하였고, 2018년도에 실시되는 치과의사전문의 자격시험부터 적용하였다(앞서 언급한 대로 위와 같이 개정되고 2019. 5. 7. 대통령령 제29749호로 개정되기 전의 규정을 ‘구 수련규정’이라 한다). 2) 대한치과의사협회의 수련경력 및 자격 검증 절차 등 가) 구 수련규정 제18조 제2항 및 수련규정 시행규칙 제11조 제1항은 의료법 제28조 제1항에 따른 치과의사회인 대한치과의사협회(이하 ‘치협’이라 한다)로 하여금 치과의사전문의 자격시험을 실시하도록 하고 있고, 수련규정 시행규칙에 의하면 치과의사전문의 자격시험에 합격한 사람 중 구 수련규정 제18조 제1항 제1호의2에 해당하는 사람(외국 수련자)은 피고가 발급하는 치과의사전공의 수련과정인정서를 최종합격자 발표일부터 10일 이내에 치협 회장에게 제출하여야 하며(제11조 제3항 제1호 나목), 치협 회장은 치과의사전문의 자격시험을 실시한 경우 합격자 발표일부터 15일 이내에 합격자에 대한 성명, 생년월일, 전문과목, 치과의사 면허번호 및 면허 연월일, 치과의사 전문의 자격시험의 수험번호 및 시험성적, 수련치과병원의 명칭 등이 기록된 합격자 명부를 피고에게 제출하여야 하고(제15조 제1호), 이를 제출받은 피고는 그 합격자에 대하여 치과의사전문의 자격 인정 여부를 결정하여야 한다(제16조 제1항). 나) 그런데 피고는 외국 수련자의 치과의사전문의 자격시험 응시자격 판정을 위한 검증절차 역시 치협 및 그 산하 전문분과학회가 수행하도록 하였고, 이에 치협은 2016. 12. 20. ‘치과의사전문의의 수련경력 및 자격 검증위원회 운영규정’(을가 제16호증, 이하 ‘검증위원회 규정’이라 한다)이라는 내부규정을 제정한 후 정해진 절차에 따라 수련경력 및 자격 검증을 하였다. 그 검증절차는 구체적으로 아래 표 기재와 같이 ‘각 전문분과학회 검증 → 검증위원회 심사 →검증결과 통보 →이의신청(응시자) → 각 전문분과학회의 이의신청 검증 → 검증위원회의 이의신청 심사 →검증결과에 대한 피고의 승인 →최종 검증결과 통보’ 순으로 되어 있다. 다) 2018년도 치과의사전문의 자격시험의 1차 시험은 2018. 1. 11. 실시되었고, 2차 시험은 2018. 1. 25. 실시되었다. 3) 참가인의 치과의사 수련경력 등 가) 참가인은 국내에서 치과의사면허를 취득한 후 2009. 3.부터 1년간 R병원에서 인턴으로 근무하였고, 이후 일본의 S 치학부 T병원(지도교수: U, 이하 ‘이 사건 병원’이라 한다)에서 2010. 9. 13.경부터 2011. 3. 31.경까지는 객원연구원(visiting researcher) 자격으로, 2011. 4. 1.경부터 2013. 3. 3.경까지는 치과교정 수련의(orthodontic resident) 자격으로 수련을 받았다(이하 수련의 자격으로 수련한 2011. 4. 1.경부터 2013. 3. 3.경까지 약 1년 11개월을 ‘수련기간’이라 한다). 나) 이 사건 병원은 일본교정치과학회의 기본연수기관으로 지정된 병원 중 하나이고, U는 참가인의 수련 당시 일본교정치과학회의 이사장으로 재직 중이었다. 다) 참가인은 수련기간 중 약 220일 정도 국내에 들어와 있었고, 객원연구원 기간까지 합치면 약 270일 정도 국내에 체류하였다. 라) 일본에는 우리나라와 같은 형태의 국가 공인 치과전문의 제도가 존재하지 않고, 치과의사협회 산하 각 분과학회가 부여하는 ‘인정의’, ‘지도의’, ‘임상지도의’(구 전문의) 등 민간자격제도만이 존재한다. 4) 참가인에 대한 수련경력 및 자격 검증 경과 가) 치협 산하 대한치과교정학회(이하 ‘교정학회’라 한다)는 2017. 10. 31.부터 2017. 11. 10.까지 참가인을 포함한 2018년도 치과의사전문의 자격시험 응시자 중 자격검증을 신청한 사람들에 대한 검증을 실시하였고, 2017. 11. 10. 외국 수련자 68명 중 52명에게는 ‘응시자격 있음’, 참가인을 포함한 나머지 16명에게는 ‘응시자격 없음’ 판정을 하여 그 결과를 치협에 통보하였다. 당시 참가인에 대한 구체적 판정 사유는 ‘수련기간이 2013. 3. 31.까지인데 그 종료일 전인 2013. 3. 3. 국내에 입국하였고, 수련기간 중 국내 체류기간이 지나치게 길다’는 것이었다. 나) 치협 자격검증위원회(이하 ‘치협 위원회’라고만 한다)는 2017. 11. 14. 회의를 열어 위 교정학회의 검증결과를 그대로 수용하되, 외국 수련자에 대한 명확한 기준이 없고 분과학회별 판단기준도 제각각인 문제를 해결하기 위해, 치의학평가원에 의뢰하여 외국 수련자에 대한 자격 인정 기준을 명확하게 세워 피고와 협의 후 그 내용을 보건복지부 고시로 마련하기로 결정하였다. 치협 위원회는 2017. 11. 15. 그 검증결과를 참가인에게도 통보하였다. 다) 참가인은 위 통보에 대하여 이의를 제기하였고, 이에 교정학회는 2017. 11. 22.부터 2017. 11. 28.까지 참가인 등 이의신청자에 대한 재검증을 거쳐 참가인을 포함한 9명에 대하여만 ‘응시자격 없음’ 판정을 유지하기로 결정(이의신청 기각)하고 2017. 11. 28. 그 취지를 치협에 통보하였다. 당시 교정학회가 참가인 및 재검증결과 전반에 관하여 밝힌 의견은 다음과 같다. 라) 치협 위원회는 2017. 11. 30. 회의를 열어, ‘외국 수련자에 대하여 아직 세세한 기준이 안 만들어졌으므로 지금까지 제출된 자료만을 근거로 검증을 통과한 외국 수련자에게는 응시자격을 주고, 나머지는 기준이 만들어질 때까지 유보한다’고 결정하면서 교정학회의 참가인에 대한 재검증결과를 받아들였고, 2017. 12. 5. 피고에게 그 재검증 결과에 대한 승인을 요청하였다. 마) 위 승인 요청을 받은 피고 담당공무원은 치협 위원회가 그동안 검증위원회 규정 제4조 제2항(검증위원회 위원에는 보건복지부 관계자 1인이 포함되어야 한다)과 달리 피고 측 위원 없이 구성·개최되어 피고 측의 입장이 반영되지 않았다는 이유로, 2017. 12. 12. 세종시에 있는 보건복지부 청사에서 치협 담당 이사 등 1~2명이 참석한 가운데 추가 회의(이하 ‘2017. 12. 12.자 회의’라 한다)를 하였고, 위 회의에서 출입국 기록 등을 이유로 응시자격 인정 여부를 결정하는 것은 개별 출입국의 목적 등 외국 수련자의 주관적인 사정에 크게 좌우되어 객관적으로 판단하기 어려운데, 이러한 주관적 사정으로 자격시험 응시기회조차 부여하지 않는 것은 해당 외국 수련자들의 권리를 과도하게 제한하는 것이라는 이유로, ‘객관적인 자료인 수료증 등을 통해 외국 수련기관에서 정상적인 교육과정을 수료한 것으로 인정받는 경우에는 응시자격을 인정하는 것이 적절하다’는 결론을 도출하였다. 이후 피고는 2017. 12. 14. 당초 치협의 재검증 결과 중 참가인을 포함한 외국 수련자 5명에 대한 부분을 ‘응시자격 없음’에서 ‘응시자격 있음’으로 변경하여 승인하였다(이하 ‘이 사건 승인 결정’이라 한다). 바) 그런데 이 사건 승인 결정이 알려지자, 국내 치과의사 전공의 단체인 대한치과 대학병원 전공의협의회(이하 ‘전공의협의회’라고만 한다)가 2017. 12. 18. 피고에게 이 사건 승인 결정에 이르기까지 외국 수련자들에 대한 ‘수련기관 검증, 정규 수련과정 여부에 대한 검증’이 이루어지지 않았고, ‘수련기간에 대한 기준, 수련 중단기간에 대한 세부기준, 학회별 통일된 검증기준’ 등이 존재하지 않는다는 이유로, 참가인 등 외국 수련자에 대한 응시자격 인정을 보류하고 절차를 개선할 것을 요구하였다. 교정학회도 2017. 12. 19. 피고에게, 이 사건 승인 결정이 유지될 경우 수련기관 검증이 이루어지지 않은 외국 수련자에 비하여 국내 수련자를 역차별 하는 것이 되어 부당하다는 등의 이유로, 참가인 등 외국 수련자에 대한 응시자격 인정을 보류하고 세부기준을 정한 후에 재검증을 실시할 것을 요청하였고, 치협 역시 2017. 12. 21. 이 사건 승인 결정 시 응시자격이 인정된 참가인 등 5명에 대하여 응시자격 재검토를 요청하였다. 그러나 피고는 2017. 12. 28. 치협에 ‘2017. 12. 12.자 회의를 통해 외국 수련자에 대하여 수료증 등 객관적인 자료를 근거로 수련경력 및 자격을 인정하는 것이 적절하다는 데에 치협 측과 협의가 이루어졌다’고 하면서 참가인에 대한 응시자격 재검토 내지 보류 요청을 거부하였다. 5) 이 사건 처분 후 관련 규정의 개정 구 수련규정 제18조 제1항 제1호의2는 이 사건 처분 후인 2019. 5. 7. 대통령령 제29749호로 다음과 같이 개정되었다. [인정근거] 갑 제21 내지 33호증, 을가 제1 내지 16호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을나 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 라. 판단 위 인정사실과 앞서 든 증거들과 을나 제1, 3호증의 기재, 이 법원의 대한치과의사협회에 대한 사실조회결과를 통해 인정되는 다음과 같은 사정들을 모두 종합하여 보면, 증인 AG의 증언 등 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 처분에 원고들이 주장하는 중대·명백한 하자가 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고들의 주장은 이유 없다. 가) 의료법 제77조 제1항 및 구 수련규정 제18조 제1항 제1호의2, 수련규정 시행규칙 제11조 제1항에 의하면, 전문의 자격 인정 및 그 전제가 되는 외국 수련자 수련경력 인정의 주체는 어디까지나 피고이고, 치협이나 그 산하 전문분과학회가 아니다. 피고가 치협 또는 전문분과학회로 하여금 외국 수련자에 대한 검증절차를 거치게 하는 것은 그들이 해당 분야에 전문적인 지식을 가지고 있기 때문에 그들의 의견을 참조하여 적정한 결론을 내기 위함이지, 이로써 피고가 수련경력 인정의 권한을 치협 또는 전문분과학회에 위임하였다거나 피고가 그들의 결정에 구속되는 것도 아니다. 따라서 피고가 당초 치협이나 교정학회의 검증 또는 재검증결과의 취지와 달리 참가인의 수련 경력을 인정하였다고 하더라도 그 자체가 어떠한 위법사유를 구성한다고 볼 수 없다. 나) 원고들은 구 수련규정 제1호의2의 ‘보건복지부장관이 인정하는 외국의 의료기관이나 수련기관’이라는 문구를 근거로, 피고가 이 사건 처분에 앞서 외국의 의료기관이나 수련기관 중 인정기관을 고시나 훈령 등으로 먼저 고시한 후 참가인의 수련병원이 그에 해당하는지를 심사하여야 하고, 그러한 방식으로 심사를 하지 않은 것은 위법하다고 주장한다. 그러나 ① 구 수련규정 등 관련 법령 어디에도 위 ‘피고가 인정하는 외국의 의료기관이나 수련기관’이 어떤 의미인지 명확히 정의하고 있지 않고, 나아가 피고에게 그 인정기관을 미리 고시하여야 할 의무를 부여하는 규정도 존재하지 않는 점, ② ‘피고가 인정하는 외국의 의료기관이나 수련기관’이라는 문구의 ‘피고가 인정한다’는 것의 의미는 그 후 이어지는 ‘피고가 이 영에 따른 수련과정과 동등 이상의 수련을 받았다고 인정하는 사람’이라는 문구의 ‘인정’과 동일한 것으로 볼 수 있고, 외국 수련자가 수련한 개별 의료기관이나 수련기관을 사후 심사하여 개별 인정한다는 의미로 충분히 해석될 수 있는 점, ③ 각 국가별로 치과 관련 의료기관이나 수련기관의 수가 셀 수 없이 많고 그 의료기관이나 수련기관의 수련과정, 수련기간이 천차만별이며, 심지어 치과 내부의 각 전문분과별로도 평가기준이 명확하지 않은바, 피고가 외국 수련자에 대한 자격 인정 제도 시행 초기(2018년 자격시험은 구 수련규정 제18조 제1항 제1호의2가 시행된 때로부터 약 1년 만에 실시된 첫 시험이었다)부터 특정 외국 의료기관이나 수련기관을 고시, 훈령 등으로 미리 정해 둔다는 것 자체가 현실적으로 거의 불가능해 보이는 점, ④ 일반의에 대한 ‘전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정’에도 같은 형태 (‘의사로서 피고가 인정하는 외국의 의료기관에서 소정의 인턴과정 및 레지던트과정을 이수한 사람’, 현행 대통령령 제18조 제1항 제2호)의 규정이 있는데, 이에 대하여도 피고가 인정하는 기관을 미리 열거한 고시나 훈령 등이 존재하지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 처분에 앞서 외국의 의료기관이나 수련기관 중 인정기관을 미리 고시하지 않았다고 하여 이를 위법하다고 평가할 수는 없다. 다) 원고들은, 일본에는 우리나라와 같은 국가 공인 치과전문의제도가 없고, 참가인의 수련기간이 2년밖에 되지 않아 국내 레지던트과정(3년)에 미치지 못한다는 등의 이유로, 참가인이 구 수련규정 제18조 제1항 제1호의2에서 정한 요건을 갖추지 못하였다고 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고들의 위 주장 역시 받아들일 수 없다. ① 외국 수련자 자격 인정 제도는 이미 국내에서 치과의사면허를 취득한 뒤 치과의사전문의 유사 자격 취득을 위한 수련과정을 외국에서 거친 사람들만을 대상으로 하는 제도인바, 제도의 본질적인 특성상 해당 외국 수련자가 거친 수련과정이 국내 치과 의사전공의 수련과정과 수련기간이나 수련형태 등에서 완전히 동일할 것까지 요구하기 어렵다. ② 만일 원고들 주장과 같이 외국 수련자가 수련을 한 해당 국가에 국가 공인 치과전문의제도가 존재하여야만 그 수련경력을 인정할 수 있다고 본다면, 국가 공인 치과전문의제도를 두고 있지 않은 일본 등 국가에서 수련한 치과의사의 경우 그 실질 여부와 상관없이 외국 수련자 자격 인정을 받을 방법이 원천적으로 차단되므로 부당하다고 볼 수밖에 없다. 치협도 다른 일본 수련자 35명에 대하여 수련경력 검증을 하면서 일본에 국가 공인 치과전문의제도가 없다는 것을 문제 삼지 않았고, 그들에 대하여 ‘응시자격 있음’ 판정을 하였다. ③ 외국에서 시행 중인 치과의사전문의 유사 과정의 수련기간은 2~3년으로 다양하다. 치과의사전문의로서 요구되는 전문적인 지식과 경험, 기술 등을 쌓는데 절대적으로 필요한 기간에 미치지 못할 정도로 현저히 짧은 것이 아니라면, 그 수련기간의 장단만을 가지고 국내 전공의 수련과정과 동등 이상의 수련을 받았는지 여부를 판정하는 것은 적절하지 않다(더욱이 참가인이 국내에서 마친 인턴과정과 수련기간 전 개원연구원 자격으로 받은 실질적 수련기간을 모두 합치면 참가인의 총 수련기간 역시 3년 6개월 정도에 달한다). ④ 참가인은 일본교정치과학회의 기본연수기관으로 지정된 이 사건 병원에서 해당 이사장인 산로부터 지도를 받았고, 수련과정을 모두 수료하였음을 확인하는 수료증(을 나 제1호증의 3)을 받았다. 치협 역시 이 법원의 사실조회에 대한 회신을 통해 '참가인 이 이수하였다는 수련과정의 연차별 교과과정을 확인하여 그 교과과정이 국내 수련과 정과 동등 이상에 해당하는지 심의를 거쳤다'고 밝히고 있고(사실조회회신서 6면 참 조), 이 사건 병원에서 이루어진 수련과정 자체의 적정성에 관하여는 전혀 문제 삼지 않았다. ⑤ 원고들은 수련기간 중 참가인의 국내 체류일수가 많고, 본래 정해진 수련기간 종료일보다 한 달이나 먼저 귀국한 것을 두고 그 수련과정이 부실하여 ‘국내 수련과정과 동등 이상의 수련을 받았다’고 평가할 수 없다고 주장한다. 그러나 참가인은 치협에 의한 수련경력 검증과정에서 국내 체류사유에 관하여 일자별로 충분히 소명하였고, 이 사건 병원의 휴진, 아이 출산, 국내 학회 참석, 일본 연휴 등 그 체류사유에 설득력도 있어 보인다(일본은 매우 가까워 짧은 시간에도 자주 쉽게 오갈 수 있었던 것으로 보인다). 또한 수련기간 종료일보다 약 1개월 먼저 귀국한 것 역시 당시 둘째아이 출산이 예정되어 있었고(2013. 3. 18. 출산) 곧 봄방학(2013. 3. 18.~2018. 3. 31.)이 시작되는 학기말이었기 때문에 이 사건 병원으로부터 특별휴가를 받았다는 것이므로, 그 자체로 특별히 문제될 정도가 아닌 것으로 보일 따름이다. 라) 무엇보다 구 수련규정 제18조 제1항 제1호의2는 그 문언과 체계에 비추어, 요건 해당 여부 인정에 있어 피고에게 상당한 재량권 내지 판단여지를 부여하고 있고, 2018년도 치과의사전문의 자격시험은 외국 수련자 자격 인정 제도가 처음 시행된 시험이어서, 치협이나 피고 모두 당시 구 수련규정 제18조 제1항 제1호의2 요건을 어떻게 해석하여야 하는지에 관하여 참조할 만한 선례나 합의된 의견을 가지고 있지 않았던 것으로 보인다(이는 증인 AG의 증언이나 치협 위원회 회의록에 나타난 위원들의 발언 내용으로 충분히 확인된다). 이에 치협 위원회와 교정학회 모두 외국 수련자에 대한 자격 인정 기준이 명확하지 않아 검증에 어려움을 겪었고, 특히 교정학회는 참가인에 대한 재검증을 마친 뒤 치협에, ‘자신들의 검증결과가 법적 효력을 가진다고 보기 어렵다’는 의견과 함께 참가인에 대하여는 ‘응시자격을 부여하는 데 문제가 있는지 판단하기 어려워 최종적인 판단을 치협 위원회로 이첩한다’는 의견을 밝히기도 하였다. 이러한 상황에서 그때까지 검증과정에 참여하지 못한 피고 측 담당공무원이 2017. 12. 12.자 회의를 추가로 열어 치협 측 담당 이사와 논의한 끝에 ‘외국 수련자의 출입국 기록 등 주관적인 사정만으로 수련경력 인정 여부를 결정하는 것은 적절하지 않고, 수료증 등 객관적인 자료를 근거로 수련경력 인정 여부를 결정하는 것이 타당하다’는 결론을 낸 뒤 피고가 참가인의 수련경력을 인정하기로 결정한 것이, 그 자체로 피고에게 부여된 재량권을 자의적으로 행사한 것이라거나 판단여지를 넘어서는 것이라고 볼 수는 없고, 설혹 그렇지 않다 하더라도 그 하자가 중대·명백한 정도에 이르렀다고 볼 수도 없다. 3. 결론 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이주영(재판장), 김종신, 윤민수
의사
치과
치과의사
전문의시험
시험응시
응시자격
2021-09-14
노동·근로
형사일반
전문직직무
대법원 2020도18346
근로자퇴직급여보장법위반
대법원 제2부 판결 【사건】 2020도18346 근로자퇴직급여보장법위반 【피고인】 A 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 오해진 【원심판결】 청주지방법원 2020. 12. 17. 선고 2020노559 판결 【판결선고】 2021. 8. 26. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은, ① 피고인이 C를 비롯한 미용사들과 사이에 피고인이 상호와 영업장소, 시설을 제공하고 미용사가 미용기술과 노무를 제공함으로써 공동으로 미용실을 운영하고 매월 매출액을 약정비율에 따라 배분하기로 하는 동업약정을 각 체결하고, 그에 따라 미용사들의 매출액을 구분하여 정산한 후 매월 각 미용사별 매출액에서 약정비율에 따른 금원을 분배해 주었을 뿐, 달리 기본급이나 고정급에 관해서는 정함이 없었던 점, ② 피고인이 구체적인 업무수행 과정에서 상당한 지휘·감독을 하였다고 볼 만한 정황을 찾기 어렵고, 미용사들의 영업시간이나 영업방식, 휴무일, 사용도구나 제품 등에 일정한 규칙 내지 공통적인 면이 있는 것은 미용사들이 각자 피고인과 동업계약을 체결하여 하나의 미용실을 공동으로 사용하는 병렬적인 동업관계에서 영업이익 제고, 고객들의 신뢰와 편의 등을 고려해 형성된 일종의 영업질서로 보일 뿐인 점, ③ 피고인이 미용사들의 영업시간이나 결근, 지각 등에 대하여 감독하거나 제재하였다고 볼 만한 자료도 없는 점 등에 비추어 보면, 미용사인 C가 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근로자성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장), 조재연, 민유숙(주심), 이동원
근로자
퇴직금
미용사
점주
동업
2021-09-09
헌법사건
전문직직무
헌법재판소 2020헌마125
기소유예처분취소
헌법재판소 결정 【사건】 2020헌마125 기소유예처분취소 【청구인】 1. 박○○, 2. 이○○, 청구인들 대리인 법무법인 로티스 담당변호사 이진서, 김종현, 안병준 【피청구인】 수원지방검찰청 성남지청 검사 【선고일】 2021. 8. 31. 【주문】 피청구인이 2019. 10. 31. 수원지방검찰청 성남지청 2019년 형제37276호 사건에서 청구인들에 대하여 한 기소유예처분은 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 피청구인은 2019. 10. 31. 청구인들에 대하여 공인중개사법위반 혐의로 기소유예처분(수원지방검찰청 성남지청 2019년 형제37276호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는바, 피의사실의 요지는 다음과 같다. (1) 청구인 박○○ 『청구인 박○○은 성남시 분당구에 ‘○○공인중개사사무소’라는 상호로 등록한 공인중개사이고, 청구인 이○○은 위 사무소에 소속된 중개보조원이다. 개업공인중개사는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개 업무를 하게 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 청구인 박○○은 성남시 분당구 (주소생략) 오피스텔(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라 한다) 임대차계약을 중개함에 있어서 2019. 4. 26. 및 같은 달 29., 같은 해 5. 4. 청구인 이○○으로 하여금 위 오피스텔을 중개의뢰인들에게 설명하게 하였다. 이로써 청구인 박○○은 청구인 이○○에게 자기의 성명과 상호를 사용하여 중개 업무를 하게 하였다.』 (2) 청구인 이○○ 『누구든지 다른 사람의 성명 또는 상호를 사용하여 중개 업무를 하여서는 아니 된다. 청구인 이○○은 전항과 같은 방법으로 이 사건 오피스텔을 중개의뢰인들에게 설명함으로써, 청구인 박○○의 성명과 상호를 사용하여 중개 업무를 하였다.』 나. 청구인들은 2020. 1. 23. 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 청구인들의 주장 청구인 이○○은 청구인 박○○에게 고용된 중개보조원으로서 중개의뢰인들에게 중개대상물을 안내하였을 뿐이고, 이는 중개보조 업무의 범위 내에 있는 행위이므로 공인중개사법 제19조가 금지하고 있는 ‘개업공인중개사가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개 업무를 하게 하는 행위’라 볼 수 없다. 그럼에도 피청구인은 기소유예처분을 함으로써 청구인들의 평등권, 행복추구권을 침해하였다. 3. 쟁점 및 관련조항 가. 쟁점 이 사건의 쟁점은, 청구인 이○○이 중개대상물을 고객에게 설명한 점이 공인중개사법(이하 개정 연혁에 관계없이 ‘법’이라 한다) 제19조에서 금지하는 ‘개업공인중개사가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개 업무를 하게 하는 행위’에 해당하는지 여부이다. 나. 관련조항 구 공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정되고 2020. 6. 9. 법률 제17453호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. “중개”라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다. 2. “공인중개사”라 함은 이 법에 의한 공인중개사자격을 취득한 자를 말한다. 3. “중개업”이라 함은 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것을 말한다. 4. “개업공인중개사”라 함은 이 법에 의하여 중개사무소의 개설등록을 한 자를 말한다. 6. “중개보조원”이라 함은 공인중개사가 아닌 자로서 개업공인중개사에 소속되어 중개대상물에 대한 현장안내 및 일반서무 등 개업공인중개사의 중개 업무와 관련된 단순한 업무를 보조하는 자를 말한다. 공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것) 제19조(중개사무소등록증 대여 등의 금지) ① 개업공인중개사는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개 업무를 하게 하거나 자기의 중개사무소등록증을 양도 또는 대여하는 행위를 하여서는 아니된다. ② 누구든지 다른 사람의 성명 또는 상호를 사용하여 중개 업무를 하거나 다른 사람의 중개사무소등록증을 양수 또는 대여 받아 이를 사용하는 행위를 하여서는 아니된다. 공인중개사법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정된 것) 제49조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 7. 제19조의 규정을 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하거나 중개사무소등록증을 다른 사람에게 양도·대여한 자 또는 다른 사람의 성명·상호를 사용하여 중개업무를 하거나 중개사무소등록증을 양수·대여받은 자 4. 판단 가. 인정 사실 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 청구인들의 지위 청구인 박○○은 성남시 분당구 (주소생략)에서 ‘○○공인중개사사무소’(이하 ‘이 사건 중개사무소’라 한다)라는 상호로 등록한 공인중개사이고, 청구인 이○○은 청구인 박○○에게 소속된 중개보조원이다. (2) 이 사건 오피스텔에 관한 임대차계약의 중개 경위 (가) 이 사건 오피스텔의 소유자인 김○○는 2019. 4. 초순경 청구인 박○○에게 임대차계약 중개를 의뢰하였다. 그 무렵 결혼을 앞둔 장○○, 오○○(이하에서는 두 사람을 구별하지 않고 ‘임차인 측’이라 통칭한다) 역시 청구인 박○○에게 신혼집으로 거주하기에 적당한 부동산을 문의하였고, 중개보조원인 청구인 이○○은 2019. 4. 26. 임차인 측에게 이 사건 오피스텔을 추천하면서 집을 보여주었다. (나) 임차인 측은 2019. 4. 29. 이 사건 중개사무소를 다시 방문하였고 청구인 박○○의 안내와 설명에 따라 이 사건 오피스텔의 내부 구조를 살펴보았다. 이 때 청구인 박○○은 이 사건 오피스텔의 등기부등본을 제시하면서 2건의 근저당권설정등기가 설정되어 있다는 점과 김○○로부터 전달받은 임대차계약 조건(임대차보증금 2억 2,000만 원, 계약금 1,100만 원, 잔금 및 인도일자 2019. 5. 17., 임대인은 2건의 근저당권설정등기를 잔금 이전에 말소하기로 함)을 직접 설명하였다. 이에 임차인 측도 임대차계약 조건에 동의하며 김○○에게 가계약금 명목으로 100만 원을 송금하였고, 정식 임대차계약은 2019. 5. 4. 이 사건 중개사무소에서 체결하기로 하였다. (다) 그 후 청구인 박○○은 김○○와 임차인 측에게 토요일인 2019. 5. 4.에는 선약이 있어 평일에 계약서를 작성하는 것이 어떤지 문의하였으나 임차인 측은 직장 근무시간 문제로 토요일 외에는 참석이 어렵다고 답변하였다. 이에 청구인 박○○은 계약당사자 쌍방의 승낙을 얻어 임대차계약서를 미리 작성한 후 청구인 이○○이 입회한 상태에서 계약서에 최종 서명·날인하기로 하였다. (라) 청구인 박○○은 2019. 5. 3. 위 (나)항의 조건을 기재한 임대차계약서 3부를 미리 작성·출력한 다음 청구인 이○○에게 전달하였고, 청구인 이○○은 2019. 5. 4. 이 사건 중개사무소에서 김○○와 임차인 측에게 계약서를 제시하였다. 그러나 준비된 위 계약서의 잔금 지급일을 5. 17.에서 5. 16.로 변경해달라는 임차인 측의 요청에 따라, 청구인 이○○은 청구인 박○○에게 연락한 후 잔금 지급일만 수정한 계약서를 새롭게 출력하였고 이어서 ‘임대인’란에 김○○의 서명을, ‘임차인’란에 장○○의 서명을 받은 다음 ‘개업공인중개사’란에 청구인 박○○을 대신하여 서명·날인하였다. (3) 임대차계약 체결 후의 사정 (가) 임차인 측은 임대차계약에서 정한 바에 따라 계약 당일 계약금 명목으로 1,000만 원을, 2019. 5. 16. 나머지 임대차보증금 중 1억 7,600만 원을 김○○에게 송금하였다. 그럼에도 계약서에 기재된 날짜에 근저당권설정등기가 말소되지 않자 청구인 박○○을 통해 김○○의 의무 이행을 촉구하였다. 청구인 박○○은 김○○에게 근저당권설정등기의 말소등기 이행 여부와 계획에 관한 의견을 확인한 다음 ‘계약금 1,100만 원을 제외한 나머지 임대차보증금을 반환받은 상태에서 임차인이 즉시 이 사건 오피스텔을 인도받고, 2019. 5. 31.까지 근저당권설정등기가 말소되지 않으면 임대인은 계약금의 배액과 이사비용을 배상한다’는 내용의 중재안을 쌍방에 제시하였다. (나) 임차인 측은 청구인 박○○의 중재안을 받아들이지 않았고, 김○○는 임차인 측의 요청에 따라 2019. 5. 16. 1억 7,600만 원을, 다음 날인 5. 17. 1,100만 원을 반환하면서 임대차계약이 해제되었음을 통지하였다 . (다) 이후 임차인 측은 2019. 5. 20.과 21. 두 차례에 걸쳐 성남시 분당구청장에게 ‘청구인 박○○의 불성실한 중개로 임대차계약이 해제되어 신고한다. 2019. 5. 4. 개업 공인중개사인 청구인 박○○의 부재로 중개보조인인 청구인 이○○이 임대차계약서의 개업공인중개사란에 서명·날인을 하는 등 법을 위반하였다’는 내용의 민원신청서를 접수하였다. (라) 민원을 접수한 경기도 공정특별사법경찰단은 청구인들에 대한 피의자신문과 오○○에 대한 전화 진술 청취를 거쳐 2019. 10. 11. 청구인 이○○이 청구인 박○○을 대신하여 임대차계약서에 서명·날인한 행위는 관련 판결(수원고등법원 2017. 3. 30. 선고 2016누50183 판결)에 따라 문제 삼지 않으면서도, 청구인 이○○이 이 사건 오피스텔을 중개의뢰인들에게 설명한 점은 법 제19조를 위반하였다며 기소의견으로 사건을 검찰에 송치하였고, 피청구인은 청구인들에 대한 추가 조사 없이 송치된 기록을 바탕으로 2019. 10. 31. 이 사건 기소유예처분을 하였다. 나. 판단 (1) 법 제2조 제1호는 “중개라 함은 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다”라고 규정하고 있고, 같은 조 제6호는 “중개보조원은 공인중개사가 아닌 자로서 개업공인중개사에 소속되어 중개대상물에 대한 현장안내 및 일반서무 등 개업공인중개사의 중개 업무와 관련된 단순한 업무를 보조하는 자를 말한다”라고 규정하고 있다. 한편 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정되기 전의 것)은 제38조 제2항 제3호에서 “중개업등록증 또는 공인중개사자격증을 다른 사람에게 양도·대여하거나 다른 사람으로부터 양수·대여 받은 자”에 대한 처벌규정만을 두고 있다가, 2005. 7. 29. ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 개정되면서 위 법률 제49조 제1항 제7호에서 현행 법과 같이 “다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개 업무를 하게 하거나 중개사무소등록증을 다른 사람에게 양도·대여한 자 또는 다른 사람의 성명·상호를 사용하여 중개 업무를 하거나 중개사무소등록증을 양수·대여 받은 자”를 처벌하도록 규정함으로써 처벌범위를 확대하였다. 그렇다면 법 제49조 제1항 제7호가 금지하고 있는 ‘중개사무소등록증의 대여’란 다른 사람이 그 등록증을 이용하여 공인중개사로 행세하면서 공인중개사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 그에게 자격증 자체를 빌려주는 것을 말하는 것이고, 같은 관점에서 ‘자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개 업무를 하게 하는 행위’란 다른 사람이 스스로 공인중개사로 행세하면서 공인중개사의 업무를 행하는 것은 아니라고 하더라도, 무자격자가 실질적으로 중개 업무를 행하려는 것을 알면서도 이를 적극적으로 지시하거나 소극적으로 묵인하는 등의 방법으로 중개 업무를 하게 하는 것을 뜻한다고 보아야 한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9334 판결, 대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도2490 판결 참조). 결국 법 제19조의 내용과 체계 그리고 연혁을 전체적으로 살펴볼 때 위 조항이 금지하는 ‘개업공인중개사가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개 업무를 하게 하는 행위’에 해당하는지 여부는 중개의 경위와 내용 및 보수 수령 형태 등 중개행위의 전 과정을 살펴 중개보조원을 비롯한 무자격자가 실질적으로 중개 업무를 수행하였는지를 검토함으로써 판단할 수 있다. (2) 이 사건에서 중개보조원인 청구인 이○○이 2019. 4. 26. 임차인 측에게 집을 보여준 사실과 2019. 5. 4. 청구인 박○○을 대신하여 계약당사자들에게 임대차계약서를 교부하고 임대차계약서의 개업공인중개사란에 서명·날인한 사실은 앞서 살펴본 바와 같다. 그러나 위와 같은 법리를 바탕으로 수사기록에 따라 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정에 비추어 보면 현재까지 제출된 증거만으로는 청구인들이 법 제19조를 위반하였다고 단정할 수 없다. (가) 법 제2조 제6호에서는 청구인 이○○과 같은 중개보조원을 ‘공인중개사가 아닌 자로서 개업공인중개사에 소속되어 중개대상물에 대한 현장안내 및 일반서무 등 개업공인중개사의 중개 업무와 관련된 단순한 업무를 보조하는 자’로 정의하고 있다. 청구인 이○○이 2019. 4. 26. 임차인 측에게 집을 보여주고 안내한 행위는 법에서 정한 중개보조원의 전형적인 업무 영역인 ‘중개대상물에 대한 현장안내’에 해당하는 것으로 보이고, 달리 개업공인중개사의 성명이나 상호를 사용하여 ‘중개 업무’를 한 것으로 보기는 어렵다. (나) 피청구인은 2019. 4. 29.에도 청구인 이○○이 임차인 측에게 이 사건 오피스텔을 설명하였다고 보았지만, 수사기록 어디에도 이러한 피의사실을 뒷받침할 증거를 찾을 수 없으며, 오히려 수사기록에 의하면 청구인들은 청구인 박○○이 위 일시에 직접 임차인 측에게 이 사건 오피스텔을 안내·설명하였다고 일관되게 진술한 점과 민원 신청을 한 오○○ 역시 같은 내용의 진술을 한 점을 알 수 있다. 청구인들과 오○○의 진술을 전체적으로 살펴보면, 청구인 박○○은 2019. 4. 29. 이 사건 중개사무소를 다시 방문한 임차인 측에게 이 사건 오피스텔을 직접 안내하고 등기부등본을 제시하면서 위 오피스텔에 근저당권설정등기가 마쳐진 점과 임대를 의뢰한 김○○로부터 전달받은 임대차계약 조건을 설명하였고, 이러한 설명을 들은 임차인 측은 계약 조건에 동의하면서 가계약금까지 송금하였다. 이와 같이 청구인 박○○은 2019. 4. 29. 임차인 측에게 중개대상물과 계약 조건에 관한 중요하고 본질적인 사항을 직접 설명한 사실이 인정된다. (다) 한편 2019. 5. 4. 임대차계약 체결 당시 중개보조원인 청구인 이○○이 단독으로 입회한 사실이 인정되기는 하나, 청구인 박○○은 임대차계약 체결이 예정된 위 일시에 자리를 비울 수밖에 없어 계약당사자들에게 계약 체결 일시의 변경을 요청하였는데 임차인 측의 사정으로 날짜를 변경할 수 없게 되자 쌍방의 승낙을 얻어 미리 임대차계약서를 작성한 후 청구인 이○○에게 교부하면서 자신을 대행하여 당사자들의 서명을 받도록 하였다. 또한 임차인 측의 요청으로 임대차계약서의 잔금 지급 일시를 변경할 때에도 청구인 박○○은 청구인 이○○에게 전화 통화로 계약서 수정 업무를 지시하기도 하였다. (라) 더욱이 임대차계약 체결 후 계약의 이행 여부에 관하여 계약당사자들 사이에 이견이 있자 청구인 박○○은 직접 당사자들과 연락하면서 중재안을 제시하기도 하였다. 이처럼 이 사건 오피스텔에 관한 중개 의뢰 단계에서부터 계약 체결 및 이행 과정 전체를 놓고 볼 때, 청구인 박○○은 중개대상물의 현황과 계약의 조건 및 이행에 관한 중요하고 본질적인 사항을 직접 설명하였으며, 반대로 중개보조원인 청구인 이○○으로 하여금 그 업무 범위를 벗어나 실질적으로 중개 업무를 행하도록 지시하거나 묵인하였다고 볼 증거를 찾기는 어렵다. (마) 여기에 청구인들이 제출한 자료에 의하면 청구인 이○○은 청구인 박○○으로부터 매달 일정한 급여를 지급받는 고용 관계에 있는 것으로 보이는바, 청구인들 사이의 이러한 계약상 내지 법적 지위를 놓고 볼 때 개업공인중개사인 청구인 박○○이 중개보조원인 청구인 이○○에게 실질적인 중개 업무를 지시하거나 묵인할 경제적 이유를 비롯한 다른 동기를 찾기도 어렵다. 다. 소결론 이와 같이 현재까지의 수사 내용만으로는 청구인 이○○이 중개대상물을 안내·설명한 행위를 두고 ‘개업공인중개사가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개 업무를 하게 한 것’으로 단정할 수 없음에도, 피청구인은 청구인들을 상대로 법 제19조 위반을 인정하였다. 그렇다면 이 사건 기소유예처분에는 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 증거판단의 잘못이 있고, 그로 인하여 청구인들의 평등권과 행복추구권이 침해되었다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
임대차계약
공인중개사
공인중개사법
계약
2021-09-08
민사일반
전문직직무
대법원 2017다243723
손해배상(기)
대법원 제3부 판결 【사건】 2017다243723 손해배상(기) 【원고, 상고인】 김AA 【피고, 피상고인】 이BB 【원심판결】 서울중앙지방법원 2017. 6. 7. 선고 2016나69347 판결 【판결선고】 2021. 7. 29. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 쟁점 쟁점은 공인중개사가 공매 대상 부동산의 취득을 알선한 것에 대해 공인중개사법에 따른 보수 제한에 관한 규정이 적용되는지 여부이다. 2. 중개와 중개보수 제한에 관한 규정과 법리 공인중개사법은 ‘중개’의 개념에 관하여 제2조 제1호에서 “제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것”이라고 정하고 있다. 이러한 중개에는 중개업자가 거래의 쌍방 당사자로부터 중개 의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 일방 당사자의 의뢰로 중개대상물의 매매 등을 알선하는 경우도 포함된다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 참조). 공인중개사법 제32조 제1항 본문은 “개업공인중개사는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 보수를 받는다.”라고 정하고 있고, 제32조 제4항과 같은 법 시행규칙 제20조 제1항, 제4항은 중개대상물별로 공인중개사가 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 받을 수 있는 보수의 한도를 정하고 있다. 부동산 중개보수 제한에 관한 위 규정들(이하 ‘보수 제한 규정’이라 한다)은 중개보수 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당한다. 따라서 공인중개사법 등 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개보수 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이다(대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 전원합의체 판결 참조). 공인중개사가 중개대상물에 대한 계약이 완료되지 않을 경우에도 중개행위에 상응하는 보수를 지급하기로 약정할 수 있다. 이 경우 당사자의 약정에서 보수액을 산정하는 구체적인 기준을 정하지 않았으면 중개의뢰 경위, 중개사건처리 경과와 난이도, 중개에 들인 기간과 노력의 정도, 의뢰인이 중개로 얻는 구체적 이익, 중개대상물의 가액, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여 보수를 정해야 하고, 약정에서 특정 보수액이 정해졌다면 신의성실의 원칙, 형평의 원칙 등을 고려하여 합리적이라고 인정되는 범위 내의 보수만을 청구할 수 있다. 이러한 보수는 계약이 완료되었을 경우에 적용되었을 보수 제한 규정에 따른 한도를 초과할 수는 없다고 보아야 한다. 3. 공매 알선에 보수 제한 규정이 적용되는지 여부 가. 국세징수법의 공매 관련 규정에 따르면, 관할 세무서장은 압류한 부동산 등을 대통령령으로 정하는 바에 따라 공매하되(제66조 제1항), 필요하다고 인정하면 공매에 참여하려는 자에게 공매보증을 받을 수 있다(제71조 제1항). 공매재산의 매수신청인은 매수신청가격 등을 입찰서에 적어 개찰이 시작되기 전에 공매를 집행하는 공무원에게 제출하여야 하고(제82조 제1항), 관할 세무서장은 법에 정한 사유가 없으면 매각결정기일에 최고가 매수신청인을 매수인으로 정하여 매각결정을 하여야 한다(제84조 제1항). 또한 관할 세무서장은 매각결정을 한 날부터 7일 이내의 날로 대금납부기한을 정하여 매수인에게 통지하여야 하고(제84조 제3항, 제4항), 지정된 대금납부기한까지 납부하지 않은 경우 다시 기한을 정하여 납부를 촉구하여야 하며 그럼에도 다시 기한까지 납부를 하지 않은 경우에는 매각결정을 취소하여야 한다(제85조, 제86조 제2호). 매수인이 공매보증으로 금전을 제공한 경우 그 금전은 매수대금으로 납부된 것으로 보고(제90조 제1항), 매수인은 매수대금을 완납한 때 공매재산을 취득한다(제91조 제1항). 나. 위에서 본 규정과 법리를 종합하면, 보수 제한 규정은 공매 대상 부동산 취득의 알선에 대해서도 적용된다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 공매는 목적물의 강제환가라는 특징이 있기는 하나 본질적으로 매매의 성격을 지니고 있으므로 실질적인 내용과 효과에서 공매 대상 부동산의 취득을 알선하는 것은 그 목적물만 차이가 있을 뿐 공인중개사법 제2조 제1항에서 정하는 매매를 알선하는 것과 차이가 없다. 따라서 공매에 대해서 보수 제한 규정을 비롯하여 매매에 관하여 적용되는 거래당사자 보호에 관한 규정을 배제할 이유가 없다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다40853 판결 참조). (2) 공인중개사법 제32조 제1항은 중개보수 청구의 대상을 ‘중개’가 아닌 ‘중개업무’로 정하고 있고, 법체계상 하위규정에 위치한 보수 제한 규정도 ‘중개업무’를 전제로 한 규정으로 볼 수 있다. 위 대법원 2005다40853 판결은 공인중개사법상 손해배상이나 보증보험 관련 조항에 규정된 ‘중개행위’의 개념을 ‘중개’와 구분하고, 그중 ‘중개행위’에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 공인중개사의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 따라 결정해야 한다고 유연하게 해석하고 있다. 이러한 법리는 중개보수 관련 조항에 규정되어 있는 ‘중개업무’의 해석에도 그대로 적용할 수 있다. (3) 공인중개사법 제14조는 ‘개업공인중개사가 「국세징수법」 그 밖의 법령에 의한 공매대상 부동산에 대하여 권리분석, 취득의 알선 및 매수신청대리 등을 할 수 있다.’고 정하고 있고(제2항), 그에 관한 요건 등을 대법원규칙으로 정하도록 하고 있다(제3항). 그 위임에 따라 「공인중개사의 매수신청대리인 등록 등에 관한 규칙」 제17조 제1항 등에서는 공매 대상 부동산에 관한 ‘권리분석’과 ‘매수신청대리’에 대한 보수에 관하여 그 법정 한도를 정하고 있는데 ‘취득의 알선’에 대한 보수에 관해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 만일 공매 대상 부동산 취득의 알선에 관하여 보수 제한 규정이 적용되지 않는다고 본다면, 공인중개사가 취득의 알선에서 나아가 매수신청대리까지 한 경우에는 법령상 보수 제한을 받는 것에 비해 취득의 알선에 그치는 경우에는 오히려 제한 없이 보수를 받을 수 있다는 부당한 결론에 이르게 된다. 4. 이 사건에 대한 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 원고는 공인중개사인 피고로부터 공매 대상 토지에 대해서 취득의 알선 등을 받고 그 대가로 소정의 보수를 지급하기로 약정하였다. 이에 따라 원고는 피고가 취득을 알선한 공매 대상 토지의 입찰에 참가하여 일부 토지에 대해서는 매각결정까지 받았으나, 나머지 토지에 대해서는 원고가 공매보증금을 납부하지 않아 이후 공매 절차에 참가할 수 없었다. 원고는 공인중개사인 피고가 보수 제한 규정에 정한 보수 한도를 초과하여 보수를 받았다는 주장을 포함하여 포괄적으로 피고가 원고로부터 중개업무에 대한 과도한 보수를 받은 부분을 반환해야 한다고 주장하고 있다. 나. 이러한 사정을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심으로서는 원·피고 사이의 공매 부동산의 취득 알선과 보수 지급에 관한 구체적인 약정의 내용, 원고가 피고에게 공매 대상 토지별로 실제로 지급한 보수액, 대상 토지에 관한 공매 절차가 완료되었는지 여부 등을 심리한 다음, 위에서 본 법리에 따른 중개보수 한도를 기준으로 원고가 지급한 중개보수가 이를 초과하였는지 여부를 심리·판단했어야 한다. 그런데 원심은 공매 대상 부동산의 취득을 알선하는 업무가 공인중개사법 제2조 제1호에서 정하는 중개에 해당하지 않아 보수 제한 규정이 적용되지 않는다는 이유만으로 원고의 청구를 배척하였다. 원심판결에는 공인중개사법상 중개업무의 의미, 보수 제한 규정의 적용범위, 공매의 법적 성격에 관한 법리 등을 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 5. 결론 원고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 김재형(주심), 안철상, 이흥구
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