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대법원 2017도13791
업무방해 / 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반(영업비밀누설등) / 독점규제및공정거래에관한법률위반
대법원 제3부 판결 【사건】 2017도13791 가. 업무방해, 나. 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반(영업비밀누설등), 다. 독점규제및공정거래에관한법률위반 【피고인】 1. 가. 나. 다. 배AA (5*년생), 2. 가. 나. 다. 조BB (6*년생), 3. 가. 나. 다. 정CC (7*년생), 4. 나. 다. 주식회사 ◇◇◇ (20****-*******), 소재지 강원 ○○군 ○○면 ○○리 **-*외 33필지, 대표이사 배AA 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 이창훈(피고인들을 위하여) 변호사 최기록, 윤인성, 김동석, 이석희, 서대현(피고인들을 위하여) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2017. 8. 18. 선고 2016노4411 판결 【판결선고】 2019. 10. 31. 【주문】 원심판결 중 피고인 배AA, 조BB, 정CC에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 피고인 주식회사 ◇◇◇과 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 피고인들과 검사의 상고이유보충서들은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인 배AA, 조BB, 정CC의 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반(영업비밀등누설) 부분 상고이유에 관한 판단 가. 원심은 이 사건 도매점 전산시스템에 입력된 거래처 정보, 매출 정보, 수금 정보, 구체적인 거래 조건 등(이하 ‘이 사건 정보’라 한다)은 공공연히 알려져 있지 않고 독립된 경제적 가치를 가지는 것이며 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 경영상의 정보로서 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2013. 7. 30 법률 제11963호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제2호의 ‘영업비밀’에 해당한다고 인정하여, 피고인 배AA, 조BB, 정CC에 대한 공소사실 중 구 부정경쟁방지법 위반을 유죄로 인정한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 받아들이지 않는다. (1) 구 부정경쟁방지법 제2조 제2호의 ‘영업비밀’이란 공공연히 알려져 있지 않고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다(대법원 1999. 3. 12. 선고 98도4704 판결 등 참조). 여기에서 ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것은 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표지를 하거나 고지를 하고, 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 정보에 접근한 사람에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 뜻한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결 등 참조). 이러한 유지·관리를 위한 노력이 상당했는지는 영업비밀 보유자의 예방조치의 구체적 내용, 해당 정보에 접근을 허용할 영업상의 필요성, 영업비밀 보유자와 침해자 사이의 신뢰관계와 그 정도, 영업비밀의 경제적 가치, 영업비밀 보유자의 사업 규모와 경제적 능력 등을 종합적으로 고려해야 한다. (2) 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (가) 피고인 주식회사 ◇◇◇(이하 ‘피고인 회사’라 한다)은 특정주류면허를 갖고 있는 도매점들과 1년 단위로 일정 지역에 대한 판매 독점권을 주는 대신 도매점들도 피고인 회사의 제품만을 취급하였다. 피고인 회사의 매출액 중 도매점을 통한 매출액 비중은 약 60%이다. (나) 도매점장들은 종래 거래처와 거래정보를 개인용 컴퓨터(PC)나 장부를 통해 개별적으로 관리·활용하였다. 피고인 회사는 2002년경 도매점들이 거래하는 거래처에 대한 정보를 효율적으로 관리·활용하기 위해 자신의 비용으로 이 사건 도매점 전산시스템을 구축하였고, 도매점장들은 휴대용 단말기(PDA)나 개인용 컴퓨터를 통해 피고인 회사의 제품을 취급하는 거래처와 관련된 이 사건 정보를 입력하였다. (다) 도매점장들이 위와 같이 입력한 이 사건 정보는 피고인 회사가 소유·관리하는 서버에 저장되었고, 피고인 회사도 영업계획 수립, 도매점의 소매점별 판매목표 설정·재고관리 등에 필요한 경우 이 사건 정보를 영업에 활용하였다. 도매점들의 매출이 피고인 회사의 매출에 직접적으로 영향을 미치기 때문에 피고인 회사는 도매점들의 거래처인 음식점, 주점 등을 상대로 한 판촉행사비용을 지원하였다. 또한 피고인 회사는 이 사건 정보를 이용하여 도매점별로 매출액, 매출증가율과 홍보 실적 등을 자체 평가하여 도매점들에 대한 포상금과 광고비 등을 지급하기도 하였다. 도매점장들도 피고인 회사가 이 사건 정보를 활용하고 있다는 사정을 알고 있었으나, 이 사건으로 문제가 발생하기 전까지 6~7년간 이의를 제기하지 않은 채 정상적으로 영업을 하였다. 도매점장들이 입력한 이 사건 정보에 대해 도매점장들과 피고인 회사가 비밀유지약정을 체결한 적은 없다. (라) 피고인 회사 직원들 중 도매점들을 관리하는 업무를 담당하는 직원들은 자신의 업무 범위 내에서 도매점이 입력한 정보만 열람할 수 있지만, 이 사건 도매점 전산시스템을 유지·관리하던 피고인 회사의 영업본부 직원들은 이 사건 정보를 볼 수 있고 별다른 보안절차가 설정되어 있지는 않았다. 도매점장들은 이 사건 도매점 전산시스템에 각자의 아이디에 따라 비밀번호를 설정해두었으나, 영업상 편의를 위해 자신의 도매점을 관리하는 피고인 회사의 영업직원들에게 위 아이디와 비밀번호를 알려주고 대신 물품 주문을 하도록 요청하기도 하였다. (마) 이 사건 정보는 도매점장들이 피고인 회사로부터 관할지역에 대한 주류판매권을 부여받아 영업하는 과정에서 알게 된 것으로 거래관계가 계속되고 있는 동안에는 도매점주들과 피고인 회사가 공동으로 활용하였다. 피고인 회사와 거래관계가 종료된 도매점장들은 이 사건 정보를 활용할 수 없다. 피고인 회사는 2010. 5.경 새로 개정한 도매점 계약서 제14조 제2항에 ‘피고인 회사는 도매점에 포털시스템을 무료로 제공하고, 도매점이 포털시스템을 사용하면서 발생되는 각종 데이터에 대한 소유권은 계약기간 중에는 피고인 회사와 도매점의 공유로, 계약기간 후에는 피고인 회사의 소유로 한다’는 내용을 추가하여 도매점장들과 계약을 체결하였다. (3) 이러한 사정들을 위에서 본 법리에 비추어 보면, 도매점장들은 피고인 회사가 이 사건 도매점 전산시스템을 통해 이 사건 정보를 관리해온 것을 인식하였는데도 이의를 제기하지 않았으므로 이 사건 정보를 비밀로 유지·관리할 의사가 있었다고 보기 어렵다. 도매점장들이 피고인 회사에 이 사건 도매점 전산시스템의 관리를 사실상 위임한 것으로 볼 수 있으므로, 제3자가 이 사건 도매점 전산시스템에 무단 접속하여 이 사건 정보를 수집하여 사용하였다면, 피고인 회사의 비밀관리 노력을 영업비밀 보유자인 도매점들의 노력으로 보아 영업비밀 침해를 인정할 수 있지만, 피고인 회사와 그 직원들 사이의 관계에서는 비밀관리성을 인정하기 어렵다. 또한 도매점장들이 피고인 회사와 그 직원들이 이 사건 정보에 접근하지 못하게 하는 등의 조치를 취하였다고 볼 수 없고, 피고인 배AA, 조BB, 정CC도 ‘이 사건 정보가 도매점장들에 의해 비밀로 유지·관리되고 있다’는 사실을 인식하기도 어려운 것으로 보인다. 도매점장들이 이 사건 도매점 전산시스템에 접속하기 위해서는 아이디와 비밀번호를 입력해야 하지만, 이것은 피고인 회사가 이 사건 도매점 전산시스템의 접속을 위해 설정한 기본적인 본인확인절차에 불과할 뿐 거래처 정보에 대한 예방조치라고 보기는 어렵다. 피고인 회사의 영업담당자나 도매점 영업담당자가 신의칙상 이 사건 정보를 경업 관계에 있는 조직에 공개해서는 안 될 의무가 있더라도 그 자체로 이 사건 정보에 대한 비밀관리성을 추단하기는 어렵다. 결국 영업비밀 보유자인 도매점장들이 피고인 배AA, 조BB, 정CC에 대한 관계에서 이 사건 정보를 비밀로 관리하였다고 볼 수 없다. 다. 그런데도 원심은 이 사건 정보가 구 부정경쟁방지법 제2조 제2호가 정한 영업비밀에 해당한다고 판단하여, 피고인 배AA, 조BB, 정CC에 대한 구 부정경쟁방지법 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 원심의 판단에는 구 부정경쟁방지법상의 영업비밀에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 2. 피고인 배AA, 조BB, 정CC의 나머지 상고이유와 피고인 회사의 상고이유에 관한 판단 원심은 피고인 배AA, 조BB, 정CC에 대한 종로, 성동, 마포, 은평도매점 전산시스템 접근 차단으로 인한 업무방해 부분과 피고인들에 대한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 위반 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무방해죄에서 ‘위력’, 공정거래법상 ‘불이익제공행위’ 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 원심은 피고인 배AA, 조BB, 정CC에 대한 업무방해 부분(위 유죄 부분 제외)에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무방해죄에서 ‘위력’ 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 원심은 피고인 회사에 대한 공소사실 중 구 부정경쟁방지법 위반 부분에 대하여 영업비밀 침해 행위로 인한 재산상 이득을 인정할 증거가 부족하다고 보아 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 영업비밀 침해행위로 인한 재산상 이득 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 배AA, 조BB, 정CC에 대한 구 부정경쟁방지법 위반 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 위 피고인들에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 전부에 대해 하나의 형이 선고되어야 하고, 한편 위 나머지 유죄 부분 중 공정거래법 위반 부분과 업무방해의 이유무죄 부분은 상상적 경합 관계에 있다. 따라서 결국 원심판결 중 위 피고인들에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 원심판결 중 피고인 배AA, 조BB, 정CC에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 회사와 검사의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 조희대, 김재형(주심), 민유숙
영업비밀
업무방해
공정거래법
부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률
2019-11-05
공정거래
기업법무
행정사건
소비자·제조물
형사일반
주택·상가임대차
대법원 2019두31815
시정명령 등 취소 청구의 소
대법원 제3부 판결 【사건】 2019두31815 시정명령 등 취소 청구의 소 【원고, 상고인】 1. △△△◇◇◇◇코리아 주식회사, 서울 ○○구 ○○○로 ***(○○동, ○○빌딩), 2. ◇◇◇◇ 악티엔게젤샤프트, 독일, 3. △△△ 악티엔게젤샤프트, 독일, 원고들 소송대리인 변호사 이재홍, 이혜광, 윤인성, 김진오, 조용훈, 송지연, 정어진 【피고, 피상고인】 공정거래위원회, 대표자 위원장 조○○, 소송수행자 정○○, 강○○, 윤○○, 서○○, 권○○, 소송대리인 법무법인 등정, 담당변호사 길명철, 서범석, 박기홍 【원심판결】 서울고등법원 2018. 12. 14. 선고 2017누37729 판결 【판결선고】 2019. 10. 17. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’이라 한다)에서 정한 ‘표시’에 해당하는지 여부(상고이유 제1점) 가. 표시광고법 제2조 제1호는, “표시란 사업자 등이 상품 또는 용역(이하 ‘상품 등’이라 한다)에 관한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사항을 소비자에게 알리기 위하여 상품의 용기·포장(첨부물과 내용물을 포함한다), 사업장 등의 게시물 또는 상품권·회원권·분양권 등 상품 등에 관한 권리를 나타내는 증서에 쓰거나 붙인 문자·도형과 상품의 특성을 나타내는 용기·포장을 말한다.”라고 규정하고 있고, 그 (가)목은 ‘자기 또는 다른 사업자 등에 관한 사항’을, (나)목은 ‘자기 또는 다른 사업자 등의 상품 등의 내용, 거래 조건, 그 밖에 그 거래에 관한 사항’을 규정하고 있다. 나. 원심은 적법하게 채택한 증거에 의하여, 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 원고 ◇◇◇◇ 악티엔게젤샤프트(이하 ‘◇◇◇◇’이라 한다), 원고 △△△ 악티엔게젤샤프트(이하 ‘△△△’라 한다)는 ◇◇◇◇ 및 △△△ 브랜드 차량 중 배기량 1.6리터 및 2.0리터 EA-189 엔진에 배출가스재순환장치를 장착한 유로(EURO)-5 배출가스기준(이하 ‘이 사건 배출가스기준’이라 한다) 적용 대상 디젤차량(이하 ‘이 사건 차량들’이라 한다)을 제조·판매하고, 원고 △△△◇◇◇◇코리아 주식회사(이하 ‘△△△◇◇◇◇코리아’라 한다)는 이를 수입하여 국내에서 판매하였다. (2) 원고 △△△◇◇◇◇코리아, 원고 ◇◇◇◇은 이 사건 차량들 중 ◇◇◇◇ 브랜드 차량의 개별 차량 보닛(bonnet) 내부에 부착된 배출가스 관련 표지판에 ‘본 차량은 대기환경보전법 … 규정에 적합하게 제작되었음을 알려드립니다.’, ‘사용설명서 내 준수사항을 이행하는 경우 대기환경보전법 시행규칙에 의해 배출가스 허용기준을 보장합니다.’ 등을 표시하였고, 원고 △△△◇◇◇◇코리아, 원고 △△△는 이 사건 차량들 중 △△△ 브랜드 차량의 배출가스 관련 표지판에 위와 동일한 취지를 표시하였다(이하 ◇◇◇◇ 브랜드 관련 표시와 △△△ 브랜드 관련 표시를 통틀어 ‘이 사건 각 표시’라 한다). 다. 이러한 사실을 기초로 원심은, ① 이 사건 각 표시는 환경부 고시인 ‘제작자동차 인증 및 검사 방법과 절차 등에 관한 규정’에 따라 이 사건 차량들 내부에 부착된 배출가스 관련 표지판에 인증내용을 표시한 것으로서, 그 내용이 자동차의 구체적인 각종 배출가스의 허용기준, 배출가스 보증기간, ‘자동차가 대기환경보전법의 규정에 적합하게 제작되었다’는 등이므로 표시광고법 제2조 제1호 (나)목에서 정한 ‘상품 등의 내용에 관한 사항’에 해당하고, ② 소비자들에게 자동차가 대기환경보전법 등의 규정에 적합하게 제작되었음을 알리는 기능을 하며, ③ 표시광고법 제2조 제1호가 ‘표시’의 위치를 제한하고 있지는 않으므로 배출가스 관련 표지판이 소비자의 눈에 바로 띄는 위치에 있지 않다고 하여 ‘표시’가 아니라고 할 수 없고, 더구나 자동차 보닛만 열면 소비자들이 쉽게 확인할 수 있는 위치에 부착되어 있다는 등의 사정을 들어, 이 사건 각 표시는 표시광고법 제2조 제1호의 ‘표시’에 해당한다고 판단하였다. 라. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 표시광고법에서 정한 ‘표시’의 의미에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않는 등의 잘못이 없다. 2. 표시광고법에서 정한 거짓·과장의 표시·광고와 기만적인 표시·광고에 해당하는지 여부(상고이유 제2, 3, 4점) 가. 관련 법리 표시광고법은 상품 또는 용역에 관한 표시·광고를 할 때 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 하는 부당한 표시·광고를 방지하고 소비자에게 바르고 유용한 정보의 제공을 촉진함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호하는 데 그 목적이 있다(제1조). 표시광고법 제3조 제1항 제1호, 제2호, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령(이하 ‘표시광고법 시행령’이라 한다) 제3조 제1항, 제2항에 의하면, ‘거짓·과장의 표시·광고’와 ‘기만적인 표시·광고’를 부당한 표시·광고의 유형으로 규정하고 있는데, 여기서 ‘거짓·과장의 표시·광고’라 함은 사실과 다르게 표시·광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 표시·광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 표시·광고를 말하고, ‘기만적인 표시·광고’라 함은 사실을 은폐하거나 축소하는 등의 방법으로 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 표시·광고를 말한다. 한편 일반 소비자는 표시·광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성하게 된다. 따라서 표시·광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 표시·광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016두61242 판결, 대법원 2018. 7. 12. 선고 2017두60109 판결 등 참조). 나. ‘거짓·과장’의 표시·광고에 해당하는지 여부(상고이유 제2, 3점) (1) 원심은 적법하게 채택한 증거에 의하여, 다음과 같은 사실을 인정하였다. (가) 원고 △△△◇◇◇◇코리아, 원고 ◇◇◇◇은 이 사건 차량들 중 ◇◇◇◇ 브랜드 차종에 대해 원심판결 17쪽부터 27쪽 기재와 같이 ‘현재 지구에서 가장 깨끗한 디젤엔진은 자타가 공인하는 ◇◇◇◇의 엔진이다.’, ‘20세기 자동차기술 발전을 이끌어온 ◇◇◇◇은 21세기 친환경 시대에도 단연 최강자다. ◇◇◇◇의 미래를 열어줄 비밀열쇠는 바로 TDI 엔진. 효율과 성능, 친환경성을 100퍼센트 충족시킨다.’, ‘고연비·친환경 기술의 대명사가 된 TDI 엔진은 기존의 디젤엔진에 대한 인식을 바꿔놓았다. 또한 국내 수입디젤차에 대한 사람들의 인식을 바꾸는 데 혁혁한 공을 세웠다.’ 등의 내용으로 광고하였다. 또한 원고 △△△◇◇◇◇코리아, 원고 △△△는 이 사건 차량들 중 △△△ 브랜드 차종에 대하여 원심판결 28쪽부터 30쪽 기재와 같이 ‘한층 더 엄격한 EU 5 규제가 적용될 것이다. … 그러나 △△△ 마니아들은 조금도 걱정할 필요가 없다. △△△는 100종이 넘는 광범위한 모델 레인지에서 이미 EU 5 규제를 충족하는 차량들을 판매하고 있기 때문이다.’, ‘1989년 최초의 TDI 엔진 이후 오늘까지 △△△ 디젤엔진의 평균 출력은 두 배로 신장되었다. 같은 기간 동안 연소와 배기가스 처리의 최적화로 배기가스는 급격하게(거의 95%) 감소되었다.’, ‘이처럼 향상된 출력이 더욱 놀라운 것은 향상된 성능과 반비례하는 것이 일반적이었던 연비와 친환경성까지 개선되었기 때문이다. TDI 모델은 강화된 유로 6 배기가스 기준을 충족하는 뛰어난 친환경성을 보여준다.‘ 등의 내용으로 광고하였다(이하 ◇◇◇◇ 브랜드 관련 광고와 △△△ 브랜드 관련 광고를 통틀어 ‘이 사건 각 광고’라 한다). (나) 이 사건 차량들의 엔진전자제어장치에는 디젤차 배출가스 규제 기준인 이 사건 배출가스 기준에 따라 실내 인증시험을 위해 차량에 주어지는 기본조건(NEDC 기본조건)을 인식하여 실내 인증시험 시에만 이 사건 배출가스 기준을 충족할 수 있도록 배출가스 재순환장치의 작동률을 높게 하고, 그 이외의 경우에는 배출가스 재순환장치를 중단하거나 그 작동률을 낮게 하는 소프트웨어(이하 ‘이 사건 소프트웨어’라 한다)가 설치되어 있었다. (2) 이러한 사실을 기초로, 원심은 이 사건 각 표시와 이 사건 각 광고(이하 ‘이 사건 각 표시·광고’라 한다) 중 아래와 같이 (가), (나) 부분은 표시광고법 제3조 제1항 제1호의 ‘거짓·과장’의 표시·광고에 해당한다고 판단하였다. (가) 이 사건 배출가스 기준을 충족한 것처럼 표시·광고한 부분 원심은 ① 이 사건 차량들은 위 기본조건 하에서만 이 사건 배출가스 기준을 예외적으로 충족할 뿐 그 밖의 경우에는 이 사건 배출가스 기준을 충족하지 못하여 실질적으로는 이 사건 배출가스 기준을 충족한다고 볼 수 없음에도, 이 사건 소프트웨어 설치를 통하여 이 사건 차량들에 대하여 대기환경보전법 등에 따른 배출가스 인증(이하 ‘이 사건 인증’이라 한다)을 받았던 점, ② 원고들은 이 사건 차량들에 이 사건 소프트웨어를 의도적으로 설치하거나 이 사건 소프트웨어 설치 사실을 알고 있었으므로, 이 사건 차량들이 실질적으로 이 사건 배출가스 기준을 충족하지 못하였고 이 사건 인증이 취소될 가능성도 인지하고 있었다고 보이는 점 등의 사정을 들어, ‘이 사건 배출가스 기준과 해당 차량이 대기환경보전법 등의 규정에 적합하게 제작되었다’는 내용의 이 사건 각 표시 및 ‘이 사건 배출가스 기준 충족’을 내용으로 하는 이 사건 각 광고는 거짓·과장성이 있다고 판단하였다. (나) ‘친환경성’, ‘고연비성’ 등을 내용으로 광고한 부분 원심은, ① 이 사건 각 광고는 이 사건 차량들이 이 사건 배출가스 기준을 충족하였음을 근거로 이 사건 차량들이 ‘친환경적’이라고 광고한 것인데, 이 사건 차량들은 ‘친환경적’이라는 광고의 이유인 이 사건 배출가스 기준을 충족하지 못하였던 점, ② 이 사건 각 광고는 이 사건 차량들이 이 사건 배출가스 기준을 충족함과 동시에 ‘고연비’를 구현하였다는 의미로 보이는데, 이 사건 차량들은 ‘고연비’와 동시에 구비되어야 할 이 사건 배출가스 기준 충족의 요건을 구비하지 못한 점 등의 사정을 들어, 이 사건 각 광고 중 ‘친환경성’, ‘고연비성’과 관련된 부분도 거짓·과장성이 있다고 판단하였다. (3) 이러한 원심 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 ‘거짓·과장’의 표시·광고에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않는 등의 잘못이 없다. 다. ‘기만적’인 표시·광고에 해당하는지 여부(상고이유 제4점 중 일부) (1) 원심은, 이 사건 차량들이 실질적으로 이 사건 배출가스 기준을 충족하지 못함에도 이 사건 소프트웨어 설치를 통하여 이 사건 인증을 받은 사실은 보통의 주의력을 가진 일반 소비자들의 구매선택 등에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사항에 해당하므로, 이러한 사실을 은폐하고 이 사건 차량들이 대기환경보전법 등의 규정에 적합하게 제작되었다거나 이 사건 배출가스 기준을 충족한다는 내용인 이 사건 각 표시·광고는 표시광고법 제3조 제1항 제2호의 ‘기만적’인 표시·광고에 해당한다고 판단하였다. (2) 이러한 원심 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 ‘기만적’인 표시·광고에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않는 등의 잘못이 없다. 라. 이 사건 각 표시·광고의 소비자오인성, 공정거래저해성 인정 여부(상고이유 제4점 중 일부) (1) 원심은, 이 사건 각 표시·광고가 2008년부터 2015년 가을까지 장기간 동안 각종 매체와 인터넷 홈페이지 등을 통해 지속적, 반복적으로 이루어져 왔고, 소비자들의 대기환경에 대한 관심이 크게 증가하여 대기환경보전법 규정에 적합한 디젤차량인지 여부는 차량의 구매선택 등에도 일정부분 영향을 미치는 것으로 보이는 점 등의 사정을 들어, 이 사건 각 표시·광고는 일반 소비자들로 하여금 이 사건 차량들이 이 사건 배출가스 기준을 실질적으로 충족하고 대기환경보전법에 적합하게 제작된 차량으로 오인하게 할 우려가 있고, 이로 인하여 소비자들의 합리적인 선택을 방해하여 공정거래질서를 저해할 우려가 있는 행위에 해당한다고 판단하였다. (2) 이러한 원심 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 ‘소비자 오인가능성 및 공정거래저해성’에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않는 등의 잘못이 없다. 3. 과징금납부명령의 위법 여부(상고이유 제5점) 가. 표시광고법 제9조 제1항, 제3항, 제5항은 공정거래위원회가 부당한 표시·광고행위를 한 사업자 등에게 ‘대통령령으로 정하는 매출액’에 100분의 2를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있도록 하는 한편, 이를 부과함에 있어서 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모, 사업자 등이 소비자들의 피해를 예방하거나 보상하기 위하여 기울인 노력의 정도를 고려하고, 과징금의 부과기준을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 그 위임에 따라 표시광고법 시행령 제12조 제1항은 표시광고법 제9조 제1항 본문에서 규정한 ‘대통령령으로 정하는 매출액’이란 ‘위반사업자가 위반기간 동안 판매하거나 매입한 관련 상품 등의 매출액이나 매입액 또는 이에 준하는 금액’(이하 ‘관련매출액’이라 한다)이라고 규정하고 있다. 나. 원심은, 이 사건 각 표시는 거짓·과장의 표시이자 기만적인 표시로서 이 사건 차량들에 모두 부착되어 있는 점에다가, 이 사건 각 광고의 내용, 시기, 기간 등을 아울러 고려해 보면, 피고가 이 사건 차량들의 판매개시 시점부터 판매종료 시점까지의 매출액을 관련매출액으로 산정하여 이를 기준으로 과징금을 정한 것이 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다. 다. 이러한 원심 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 관련매출액 산정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않는 등의 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장), 김재형, 민유숙(주심), 이동원
수수료
공인중개사
권리금
중개대상물
부동상중개업법
상가
공정위
배출가스
폭스바겐
표시광고법
공정거래저해
소비자오인성
2019-10-25
공정거래
행정사건
대법원 2017두55077
시정명령및과징금납부명령취소
대법원 제2부 판결 【사건】 2017두55077 시정명령및과징금납부명령취소 【원고, 상고인】 ◇◇산업 주식회사, 서울 ○○구 ○○*길 **(○○동), 대표이사 김○○, 박○○, 소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박해식, 정성무, 이승민, 예영란 【피고, 피상고인】 공정거래위원회, 대표자 위원장 직무대행 부위원장 지○○, 소송수행자 방○○, 한○○, 오○○, 방○○, 소송대리인 법무법인 서울 담당변호사 김종서 【원심판결】 서울고등법원 2017. 7. 6. 선고 2016누56846 판결 【판결선고】 2019. 7. 25. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 처분시효 도과 여부(상고이유 제1점) 가. 사업자들이 장기간에 걸쳐 수회 합의를 한 경우 그 수회의 합의가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 단절됨이 없이 계속 실행되어 왔다면 그 합의의 구체적인 내용 등이 일부 변경되었다 하더라도 그와 같은 일련의 합의는 특별한 사정이 없는 한 이를 전체적으로 하나의 부당한 공동행위로 보아야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007두3756 판결, 대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두6169 판결 등 참조). 나. 원심은 아래와 같은 사정을 들어, 이 사건 공동행위가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 전체적으로 하나의 부당한 공동행위에 해당하고, 이러한 전제에서 처분시효가 도과하지 않았다고 판단하였다. ① 원고 등 6개사의 직원들이 2005년 향후 다수의 LNG 저장탱크 건설공사 입찰이 발주될 것을 예상하고 업체간 낙찰물량을 고르게 배분하여 안정적으로 수주하는 원칙에 공감대를 형성하는 등 기본적 원칙에 관한 합의를 하였다. ② 이에 따라 2006년, 2007년 및 2009년의 각 합의는 위 합의를 실행하는 과정에서 여러 차례에 걸쳐 회합하고 구체적인 사항의 결정을 위한 합의를 계속하여 온 것이라고 볼 수 있다. 다. 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 하나의 공동행위의 성립 및 처분시효에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 2. 부과과징금 산정방식의 위법 여부(상고이유 제2점) 가. 1) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제6조, 제22조 등의 규정을 종합해 보면, 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(이하 ‘공정거래법 시행령’이라 한다)이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지를 재량으로 판단할 수 있으므로, 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위이다. 다만 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등원칙에 반하는 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조). 2) 공정거래법 시행령 제61조 제1항, [별표 2] 2. 라. 1)항은 “위반사업자의 현실적 부담능력이나 그 위반행위가 시장에 미치는 효과, 그 밖에 시장 또는 경제여건 및 법 제55조의3 제1항 제3호에 따른 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 충분히 반영하지 못하여 과중하다고 인정되는 경우에는 2차 조정된 산정기준의 100분의 50의 범위에서 감액하여 부과과징금으로 정할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 또한 공정거래법 시행령 제61조 제1항, 제3항 및 [별표 2]에 근거한 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2016. 12. 30. 공정거래위원회 고시 제2016-22호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘과징금 고시’라 한다) Ⅳ. 4. 가.항은 “2차 조정된 산정기준이 위반사업자의 특수한 재정적 사정 또는 시장·경제 여건을 반영한 현실적 부담능력, 당해 위반행위가 시장에 미치는 효과 및 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모에 비하여 과중한 경우 공정거래위원회는 그 이유를 의결서에 명시하고 2차 조정된 산정기준을 다음과 같이 조정하여 부과과징금을 결정할 수 있다.”라고 규정하면서, (1)항은 ‘현실적 부담능력에 따른 조정사유 및 감경률 등 조정기준’, (2)항은 ‘당해 위반행위가 시장에 미치는 효과, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등에 따른 조정사유 및 감경률 등 조정기준’을 규정하고 있다. 이러한 과징금 고시 관련 규정은 위와 같은 형식과 내용에 비추어, 과징금 산정과 그 부과에 관한 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙 즉 재량준칙이고, 이러한 과징금 산정과 부과에 관한 기준을 정하는 것은 행정청의 재량에 속하므로 그 기준이 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 객관적으로 합리적이라고 볼 수 없어 재량권을 남용한 것이라고 인정되지 않는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다. 이러한 재량준칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니므로 행정처분이 이를 위반하였다고 하여 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니다. 다만 그 재량준칙이 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정 관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그에 반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 어긋나 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두28783 판결 등 참조). 3) 그런데 과징금 고시 Ⅳ. 4. 가. (1), (2)항은 2차 조정을 거쳐 부과과징금을 산정할 때 2차 조정된 산정기준의 조정사유와 감경률 등 조정기준에 대하여 규정하고 있을 뿐, 부과과징금 산정 단계에서 각 조정사유에 따른 감경률을 전부 합산하여 적용하여야 하는지, 일부 감경률을 단계적으로 적용할 수 있는지 등을 구체적으로 정하고 있지 않다. 이는 과징금의 제재적 효과 실현, 합리적인 감경률의 적용, 감경률의 남용 방지 필요성 등 과징금제도와 감경제도의 입법취지 및 공익 목적을 종합적으로 고려하여 기준을 설정할 필요가 있는 사항이고, 관계 법령과 과징금 고시의 관련 규정의 문언에서 곧바로 일의적인 기준이 도출되지는 않는다. 이러한 사정에 더하여, 감경 여부 및 감경률 등을 정하는 것은 공정거래위원회의 재량에 속하고 또한 공정거래위원회가 이에 관한 내부 사무처리준칙을 어떻게 정할 것인지에 대하여도 재량을 갖고 있는 점을 아울러 참작하면, 부과과징금 결정단계의 조정사유별 감경률 적용방식에 관하여 구체적인 규정이 없는 상태에서, 공정거래위원회가 과징금 부과처분을 하면서 적용한 기준이 과징금제도와 감경제도의 입법취지에 반하지 아니하고 불합리하거나 자의적이지 아니하며, 나아가 그러한 기준을 적용한 과징금 부과처분에 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례·평등원칙에 위배되는 등의 사유가 없다면, 그 과징금 부과처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 보기 어렵다. 나. 원심은, 피고가 부과과징금 결정단계에서 전체적으로 적용되어야 할 감경률을 우선 적용하여 ‘잠정 부과과징금’을 산출한 다음, 이에 부당한 공동행위에 따른 입찰 참여 형태별로 구별하여 취득한 이익의 규모를 반영한 감경률을 적용하였는데, 이러한 피고의 감경률 적용방식이 자의적이라거나 그 방식에 있어서 재량권을 일탈·남용한 잘못이 있다고 보기 어렵고, 그와 다른 행정 관행이 성립하여 있다고 인정하기도 어렵다는 이유로, 이 사건 처분이 평등원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다고 판단하였다. 다. 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 행정의 자기구속의 원칙 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 법 위반 횟수 가중의 위법 여부(상고이유 제3점) 가. 위반 횟수 산정 기준일에 대하여 1) 공정거래법 제55조의3 제1항은, 공정거래위원회가 ‘위반행위의 기간 및 횟수’(제2호) 등을 참작하여 과징금을 부과하도록 규정하고 있고, 공정거래법 제55조의3 제5항의 위임에 따른 공정거래법 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 2. 나.항은 위반행위의 기간 및 횟수를 고려하여 산정기준의 100분의 50의 범위에서 공정거래위원회가 정하여 고시하는 기준에 따라 조정하도록 규정하고 있다. 이에 근거한 구 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2012. 8. 20. 공정거래위원회 고시 제2012-25호로 개정되어 2014. 5. 30. 공정거래위원회 고시 제2014-7호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 과징금 고시’라 한다) III. 1. 라.항은 “위반사업자가 과거 3년간(신고사건의 경우에는 신고접수일을, 직권조사 사건의 경우에는 직권조사계획 발표일 또는 조사공문 발송일을 기준으로 하되 조사계획 발표일과 조사공문 발송일이 다를 경우에는 뒤의 일자를 기준으로 한다. 이하 같다) 3회 이상 법 위반으로 조치(경고 이상을 포함하되 과태료 부과는 제외한다)를 받고 벌점 누산점수가 5점 이상인 경우에는 원칙적으로 과징금을 부과한다.”라고 규정하여, ‘법 위반 횟수 가중을 위한 기준일’을 신고접수일, 조사공문 발송일 등으로 특정하고 있다. 앞서 본 바와 같이 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위이고, 위반행위자의 과거 위반행위 전력을 과징금 액수에 반영할지 여부, 반영할 경우 어느 범위에서 어느 정도 반영할지 여부는 모두 공정거래위원회의 재량에 속한다. 따라서 공정거래위원회가 과징금을 부과하면서 적용한 위반행위 전력을 고려하는 기준이 관계 법령에 위배되지 않고 불합리하거나 자의적이지 않으며, 나아가 그러한 기준을 적용한 과징금 부과처분에 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례·평등원칙에 위배되는 등의 사유가 없다면, 그 과징금 부과처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 보기 어렵다. 2) 원심은, 피고가 2013. 5. 2.부터 2013. 5. 14.까지 평택 #22, 23 입찰에 대하여 원고 등 4개사를 대상으로 조사하였으나 당시 확보한 자료를 통하여 별다른 혐의점을 찾지 못하여 2013. 8. 5. 종결 처리한 사정 등을 이유로, 원고가 주장하는 2013. 5. 12.을 ‘법 위반 횟수 가중을 위한 기준일’로 정하지 아니한 피고의 처분이 재량권 일탈·남용에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 3) 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 ‘법 위반 횟수 가중을 위한 기준일’의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 나. 쟁송취소된 위반 전력에 대하여 1) 공정거래법 제55조의3 제1항, 제5항 및 공정거래법 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 2. 나.항에 근거한 ‘개정 전 과징금 고시’ Ⅳ. 2. 나. (1)항은 “당해 사건에 관하여 과거 3년간 3회 이상 법 위반으로 조치(경고 이상을 포함하되 과태료 부과는 제외한다)를 받고 벌점 누산점수가 5점 이상인 경우에는 4회 조치부터 다음과 같이 산정기준을 가중할 수 있다.”라고 규정하면서, 그 (나)항은 ‘과거 3년간 4회 이상 법 위반으로 조치(경고 이상)를 받고 벌점 누산점수가 7점 이상인 경우’ 100분의 40 이내의 범위에서 산정기준을 가중할 수 있도록 규정하고 있다. 한편, ‘개정 전 과징금 고시’ Ⅳ. 2. 나. (2)항은 ’과거 시정조치의 횟수를 산정할 때에는 시정조치의 무효 또는 취소판결이 확정된 건을 제외‘하도록 규정하고 있다. 2) 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실 상태를 기준으로 판단하여야 하며, 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두11843 판결 참조). 행정청으로부터 행정처분을 받았으나 나중에 그 행정처분이 행정쟁송절차에서 취소되었다면, 그 행정처분은 그 처분시에 소급하여 효력을 잃게 된다(대법원 1993. 6. 25. 선고 93도277 판결 참조). ‘개정 전 과징금 고시’ Ⅳ. 2. 나. (2)항은 과거 시정조치의 횟수 산정시 시정조치의 무효 또는 취소판결이 확정된 건을 제외하도록 규정하고 있다. 공정거래위원회가 과징금 산정시 위반 횟수 가중의 근거로 삼은 위반행위에 대한 시정조치가 그 후 ‘위반행위 자체가 존재하지 않는다는 이유로 취소판결이 확정된 경우’ 과징금 부과처분의 상대방은 결과적으로 처분 당시 객관적으로 존재하지 않는 위반행위로 인하여 과징금이 가중될 것이므로, 그 처분은 비례·평등원칙 및 책임주의 원칙에 위배될 여지가 있다. 다만, 공정거래위원회는 공정거래법령상의 과징금 상한의 범위 내에서 과징금 부과 여부 및 과징금 액수를 정할 재량을 가지고 있다. 또한 재량준칙인 ‘개정 전 과징금 고시’ Ⅳ. 2. 나. (1)항은 위반 횟수와 벌점 누산점수에 따른 과징금 가중비율의 상한만을 규정하고 있다. 따라서 법 위반행위 자체가 존재하지 않아 위반행위에 대한 시정조치에 대하여 취소판결이 확정된 경우에 위반 횟수 가중을 위한 횟수 산정에서 제외한다고 하더라도, 그 사유가 과징금 부과처분에 영향을 미치지 아니하여 처분의 정당성이 인정되는 경우에는 그 처분을 위법하다고 할 수 없다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010두15674 판결 등 참조). 3) 원심판결의 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 피고는 과징금 부과처분 당시 원고에 대하여 과거 3년간 법 위반으로 인하여 5회 조치를 받고 벌점 누산점수가 14.5점이라는 이유로 과징금 산정시 행위요소에 의한 1차 조정의 근거로 삼아 100분의 20의 가중비율을 적용하였다. 당시 피고는 주식회사 한화건설에 대하여는 법 위반 횟수 4회, 벌점 누산점수 10.5점을 고려하여 100분의 15의 가중비율을 적용하였다. ② 원고에 대한 5회의 법 위반으로 인한 조치(벌점 3점)에는 경인운하사업 시설공사 입찰 관련 부당한 공동행위를 이유로 한 피고의 시정명령 및 과징금 부과처분(이하 ‘선행조치’라 한다)이 포함되어 있었다. 그런데 서울고등법원은 이 사건 처분의 의결일(2016. 6. 20.) 이후인 2016. 8. 24. 원고의 부당한 공동행위를 인정하기 어렵다는 이유로 선행조치를 취소하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 대법원에서 2016. 12. 27. 상고기각되어 확정되었다(대법원 2016두53098 판결). 4) 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 따라 살펴보면, 선행조치를 원고의 법 위반 횟수에서 제외하여 피고의 과징금 부과처분시 원고의 법 위반행위 횟수가 4회가 된다고 하더라도, 피고가 ‘개정 전 과징금 고시’ Ⅳ. 2. 나. (1) (나)항에 따라 100분의 40 이내에서 산정기준을 가중할 수 있으므로, 과징금 부과처분 당시 원고에 대하여 100분의 20 가중비율을 적용한 것이 현저히 과도한 가중비율을 적용하여 비례원칙에 위배된다고 보기 어렵다. 나아가 선행조치를 원고의 법 위반 횟수에서 제외할 경우 원고의 벌점은 11.5점이 되므로 벌점이 10.5점인 주식회사 한화건설(100분의 15의 가중비율)과 달리 100분의 20의 가중비율을 적용한 것이 합리적인 이유가 없는 차별이라거나, 현저히 과도한 가중비율이라고 볼 수 없다. 5) 원심판결의 이유 설시에 일부 적절하지 아니한 부분이 있으나, 법 위반 횟수의 감소가 있더라도 과징금 부과처분이 당연히 위법하게 된다고 볼 수 없다는 취지의 원심의 결론은 앞에서 본 법리에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 비례원칙 위배 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 과징금 기본 산정기준의 위법 여부(상고이유 제4점) 가. 공정거래법 시행령 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표 2] 2. 가. 3) 가) 본문의 문언과 내용에 의하면, ‘입찰담합 및 이와 유사한 행위’에 대하여는 ‘계약금액’에 100분의 10을 곱한 금액이 과징금의 상한이 될 뿐만 아니라, 위 ‘계약금액’은 과징금의 기본 산정기준이 된다고 보아야 한다. 이는 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자뿐만 아니라 낙찰자 또는 낙찰예정자를 미리 정하는 내용의 담합에 참여하였으나 낙찰을 받지 못한 사업자에 대하여도 마찬가지로 적용된다(대법원 2017. 4. 27. 선고 2016두33360 판결 등 참조). 한편, 2015. 10. 7. 개정된 과징금 고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (마) 2)항은 ‘들러리 사업자에 대하여는 그 수가 5 이상인 경우에는 N분의 (N-2) 범위 내에서 산정기준을 감액할 수 있고, N은 들러리 사업자의 수를 말한다’고 규정하고 있다. 나. 원심은, 피고가 입찰담합인 이 사건 공동행위의 과징금 기본 산정기준에 원고가 들러리로 참여한 공구의 계약금액을 포함시킨 조치는 적법하다고 판단하였다. 나아가 원심은, 하나의 공동수급체 내에서는 상호 경쟁이 발생할 소지가 없는 데다가 입찰 실무에서 공동수급체는 하나의 경쟁주체인 사업자로 산정되는 점, 들러리 참여자들에 대한 과징금 산정기준을 합리적으로 조정하려는 과징금 고시의 개정취지 등을 고려하여 피고가 과징금 고시의 N을 공동수급체의 수로 판단한 것에 합리적인 근거가 없다거나 재량권의 일탈·남용이 있다고 볼 수 없다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에과징금 기본 산정기준 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다. 5. 감경률 적용의 위법 여부(상고이유 제5점) 가. 원심은, 공동수급체 구성사업자의 지분율이 같다고 하더라도 대표사와 대표사가 아닌 구성사업자 사이에 향유하는 이익이나 위법성의 정도에 있어 전혀 차이가 없다고 볼 수 없고, 원고가 이 사건 공동행위로 취득한 이익 규모를 충분히 반영하도록 추가 감경을 하였다는 이유 등을 들어, 피고가 대표사에 대하여는 10%, 대표사가 아닌 구성사업자에 대하여는 30% 감경률을 적용한 것이 합리적인 이유가 없거나 명백히 부당하다고 볼 수 없다고 판단하였다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 비례원칙 위배 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다. 6. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장), 안철상, 노정희(주심), 김상환
과징금
공정거래법
행정처분
가중처분
2019-08-14
공정거래
기업법무
형사일반
대법원 2018도12909
독점규제및공정거래에관한법률위반 / 건설산업기본법위반
대법원 제1부 판결 【사건】 2018도12909 가. 독점규제및공정거래에관한법률위반, 나. 건설산업기본법위반 【피고인】 1. 가. ◇◇산업 주식회사, 소재지 서울 ○○구 ○○*길 **, 대표이사 김○○, 박○○, 2. 가. □□□건설 주식회사, 소재지 서울 ○○구 ○로 **, 대표이사 허○○, 임○○, 3. 가. △△건설 주식회사, 소재지 서울 ○○구 ○○로 **, 대표이사 박○○, 4. 가. 주식회사 ▽▽건설, 소재지 ○○시 ○○로 **, 대표이사 최○○, 5. 나. 송AA (6*년생) 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김지환, 차진영(피고인 □□□건설 주식회사, 송AA을 위하여), 변호사 임시규, 김삼범, 정유한(피고인 △△건설 주식회사를 위하여) 【원심판결】 서울고등법원 2018. 7. 24. 선고 2017노3605 판결 【판결선고】 2019. 7. 24. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 ◇◇산업 주식회사의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 ◇◇산업 주식회사에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 위반죄에서의 양벌규정, 죄수, 공소시효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 □□□건설 주식회사의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 □□□건설 주식회사에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 공정거래법위반죄에서의 죄수에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 피고인 △△건설 주식회사의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 △△건설 주식회사에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 공정거래법위반죄에서의 죄수, 공소시효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 피고인 주식회사 ▽▽건설의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 주식회사 ▽▽건설에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 공정거래법위반죄에서의 양벌규정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그리고 원심의 양형판단에 심리미진의 잘못이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 주식회사 ▽▽건설에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 피고인 송AA의 상고이유에 대하여 원심의 양형판단에 사실을 오인하거나 불고불리의 원칙을 위반하여 형을 정한 잘못이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 위에서 보았듯이 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 송AA에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 6. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장), 이기택, 박정화(주심)
건설산업기본법
현대건설
독점규제및공정거래에관한법
한화건설
2019-08-06
공정거래
기업법무
형사일반
대법원 2018도20655
업무상횡령 / 업무상배임 / 뇌물공여 / 배임수재 / 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임/횡령/사기) / 자본시장과금융투자업에관한법률위반
대법원 제1부 판결 【사건】 2018도20655 가. 업무상횡령, 나. 배임수재, 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(일부 인정된 죄명 : 업무상배임), 라. 업무상배임, 마. 뇌물공여, 바. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 사. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 아. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 【피고인】 1. 가.나.다.라.마.아. 남AA (5*년생), 2. 다.바.사. 정BB (5*년생) 【상고인】 피고인 남AA 및 검사(피고인들에 대하여) 【변호인】 법무법인 두우(담당변호사 조문현, 신철민)(피고인 남AA를 위하여), 변호사 박남규(피고인 정BB를 위한 국선) 【원심판결】 서울고등법원 2018. 12. 11. 선고 2017노3801 판결 【판결선고】 2019. 6. 13. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 남AA의 상고이유에 대하여 가. 잠수함 수출사업과 관련된 배임수재 부분 1) 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조). 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 최CC가 피고인 남AA에게 ◇◇◇◇해양 주식회사(이하 ‘◇◇◇◇해양’이라고 한다)가 인도네시아 정부를 상대로 추진하던 잠수함 수출 사업에서 인도네시아인 ‘DD’을 ◇◇◇◇해양의 중개인으로 선정되게 해달라고 청탁하여 피고인 남AA가 이를 승낙하였고, 위 잠수함 수출 사업과 관련하여 인도네시아 해군참모총장과 ◇◇◇◇해양 실무 직원들 사이에 예정되어 있던 판시 미팅(이하 ‘이 사건 미팅’이라고 한다)의 일자가 2011. 7. ~ 9.경이었으며, 피고인 남AA가 ◇◇◇◇해양의 대표이사로서 최CC로부터 금품을 대가로 DD의 중개인 선정 및 중개 계약 체결 등에 관한 부탁을 받은 것은 부정한 청탁에 해당한다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단에 이른 사실인정을 다투는 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 또한 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보더라도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 DD의 수임인 지위 및 보수청구권의 유무, 배임수재죄에 있어서 부정한 청탁 등에 관한 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 2) 한편 이 부분 원심판결에 준거법 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다는 취지의 주장은, 피고인 남AA가 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 적이 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로, 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나. 정EE과 관련된 개인사무실 비용 상당의 배임수재 부분 배임수증재죄에 있어서 타인의 업무를 처리하는 자에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도535 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 남AA가 취득한 개인사무실 비용 상당의 재산상 이익이 부정한 청탁의 대가에 해당하는 이상 설령 그중에 피고인 남AA의 인맥을 활용하여 장래 진행될 사업에서 도움을 받기 위한 부탁의 대가가 일부 포함되어 있다고 하더라도 그 전부를 부정한 청탁의 대가로 보아야 하고, 피고인 남AA는 정EE으로부터 개인사무실 자체를 대가로 제공받은 것이지 피고인 남AA 스스로 이를 마련하기 위한 인테리어 공사대금 등을 지급받은 것이 아니므로 그 개인사무실의 개설 및 유지를 위한 비용 상당액 전부가 수재액 및 추징액이 된다고 보아야 하고, 정EE 배후의 실질적인 비용부담 관계, 공사대금 지급과 관련된 부가가치세의 납부 여부 등은 수재액 및 추징액 산정에 영향을 미칠 사유가 아니라고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 배임수재죄에 있어 부정한 청탁과 수재액 사이의 인과관계 여부, 추징액 산정에 있어 부가가치세의 공제의 필요성 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 다. 오○ 해상호텔 개조공사와 관련된 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정경제범죄법’이라고 한다) 위반(배임) 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 주식회사 △△△△(이하 ‘△△△△’이라고 한다)이 판시 오○ 해상호텔 개조공사와 관련하여 ◇◇◇◇해양의 오○ 현지 법인인 ‘D○○○ O○○○’에 청구한 추가공사대금 1,148,124,050원은, 이창하가 △△△△의 하도급업체들에게 지시하여 작성하게 한 허위 증빙자료에 의해 청구된 것으로서 ◇◇◇◇해양이 지급할 의무가 없다는 사실을 피고인 남AA가 잘 알고 있었음에도 ◇◇◇◇해양의 이사회에 이와 관련된 허위의 사실을 보고하고 ‘D○○○ O○○○’으로 하여금 △△△△과 세 차례에 걸친 추가공사대금 지급을 위한 ‘체인지오더’ 계약서를 작성하게 하였으며 증빙자료의 확인 없이 △△△△에 위 추가공사대금을 지급하도록 지시하는 등 그 임무에 위배되는 행위를 하였다고 판단하였고, (2) 피고인 남AA가 이창하를 ‘D○○○ O○○○’의 고문으로 선임하여 판시 오○ 해상호텔 개조공사의 실무를 총괄하게 하면서 이창하와의 의사연락 하에 기능적으로 역할을 분담하여 위와 같은 임무위배행위를 하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거재판주의, 공동정범의 성립, 임무위배행위와 재산상 손해발생 간의 인과관계 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 채 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 라. 바○○시스템즈에 대한 투자와 관련된 특정경제범죄법위반(배임) 부분 이 부분 공소사실에 대하여 전부 유죄를 인정한 제1심판결에, 임무위배행위와 재산상 손해 발생 사이의 인과관계에 관한 판단이 누락되었다거나 법리를 오해한 잘못이 있다는 취지의 상고이유 주장은, 피고인 남AA가 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 않은 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 마. 박FF과 관련된 특정경제범죄법위반(배임) 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) ◇◇◇◇해양이 판시 홍보대행계약을 체결할 만큼 기업홍보를 위한 필요성이 있었다고 보기 어렵고, 용역대금의 지급으로 초래된 재산상의 손해 발생에 대한 반대급부로서 이러한 재산상 손해에 상응하는 재산상 이익을 얻었다고 볼 수 없으며, (2) 위 홍보대행계약은 ◇◇◇◇해양의 기업홍보를 위한 목적이 아니라 박FF이 피고인 남AA의 ◇◇◇◇해양 대표이사 연임에 관한 청탁을 대신 해 주고 피고인 남AA가 그 대가를 지급하기로 한 사전 합의에 따라 정당한 용역대금을 지급하는 것처럼 가장하여 형식적으로 체결된 것에 불과하고, (3) 이러한 피고인 남AA의 임무위배행위로 인하여 ◇◇◇◇해양이 입은 재산상의 손해액 및 그에 따라 박FF이 얻은 재산상 이득액은 홍보대행계약에 따라 박FF에게 지급된 21억 3,400만 원 전액이 되어야 하고 용역의 가치 3억 6,000만 원 및 부가가치세액 1억 9,400만 원 상당을 위 용역대금에서 공제할 것은 아니라고 판단하여, 제1심이 용역대금에서 위 각 금액을 공제한 나머지 금액에 한하여 유죄를 인정한 것은 위법하다고 보면서도 검사가 법정기간 내에 적법한 항소이유를 제출하지 아니함에 따라 피고인 남AA의 항소이유 주장만을 배척한 채 제1심의 결론은 그대로 유지하였다. 먼저 피고인 남AA의 상고이유 중 부가가치세 공제에 관한 주장은 제1심에서 이미 그 주장이 받아들여짐으로써 불리한 재판이 있었다고 할 수 없어 이 부분에 대하여는 피고인 남AA에게 상고권이 없다(대법원 1994. 7. 29. 선고 93도1091 판결 등 참조). 피고인 남AA의 나머지 상고이유 주장은, 원심의 사실인정 및 이에 기초한 판단을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 나아가 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거 및 관련 법리에 비추어 살펴보더라도, 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 특정경제범죄법위반(배임)죄의 성립요건으로서 재산상 이득액의 산정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인들에 대한 ▣▣중공업 주식회사(이하 ‘▣▣중공업’이라고 한다) 인수와 관련된 특정경제범죄법위반(배임) 부분 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이므로, 현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2007도10415 판결 등 참조). 한편 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여 적절한 평가방법을 선택하여야 할 것이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ▣▣중공업과 ◇◇◇◇해양 사이의 긴밀한 거래 관계 및 사업적 관련성, ◇◇◇◇해양의 ▣▣중공업 지분 1차 인수의 진행 경과 및 목적, 그 결과로서 형성된 ◇◇◇◇해양의 ▣▣중공업에 대한 지배 관계, 피고인 정BB에 의한 2차 인수 제안의 경위, 1차 인수 후 2차 인수 당시까지 ▣▣중공업의 실적 개선 현황 및 자회사로서의 이용 가치, 2차 인수를 위한 주식인수가격 산정의 방법, 주식인수가격 산정 자료가 된 ‘비전 2020’의 작성 경위 및 내용, 2차 인수 당시 이사회결의 등 절차적 요건 준수 여부 등에 관한 상세한 사실을 인정한 다음, 제1심 및 검사가 든 사정만으로는 피고인 남AA가 대표이사로서 경영상의 필요성이 없음에도 피고인 정BB 등에게 재산상 이익을 줄 의도로 판시 ▣▣중공업 지분에 관한 2차 인수를 결정하고 적정한 가치에 비하여 부당하게 높은 수준에서 주식인수가격을 산정하여 인수대금을 지급하게 함으로써 임무를 위배하여 피해자 ◇◇◇◇해양에 재산상의 손해를 가하였다고 단정할 수는 없고, 이는 경영상의 판단에 따른 것으로서 그러한 판단이 현저하게 합리성을 결여한 것이라고 볼 수 없다고 인정하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 주식 인수와 관련된 업무상배임죄의 성립요건, 경영상의 판단, 공모관계의 성립 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 나. 피고인 남AA에 대한 당산동 빌딩 분양과 관련된 업무상배임 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 남AA는 ◇◇◇◇해양의 대표이사로서 R&D센터 이전 및 선주감독관 가족의 숙소 마련, 분양받은 당산동 빌딩에 대한 적정한 재산권 행사의 필요성 등을 감안하여 1차 분양을 받은 후 당산동 빌딩의 나머지 부분도 분양받을 필요가 있다는 경영상 판단에 따라 2~4차 분양을 받기로 결정하였다고 보이고, 비록 4차 분양 당시 이사회결의를 거치지 않은 절차상의 잘못이 있었으나 이는 그 경위에 비추어 볼 때 내부 사무 처리상의 착오 등에 기인한 것일 뿐 이사회에 의한 경영 통제를 회피하기 위한 의도적인 것이라고 볼 수 없고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 남AA의 임무위배행위와 배임의 고의가 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에는 부족하다고 판단하였다. 이 부분 상고이유 주장은 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 또한 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보더라도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 이사회결의 절차의 흠결과 업무상배임죄의 성립, 경영상의 판단 및 배임의 고의에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다. 다. 피고인 정BB의 임GG에 대한 급여 허위 지급 관련 특정경제범죄법위반(횡령) 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 정BB가 자신의 처인 임GG에게 ▣▣정공의 임원으로서 판시 급여를 지급한 것이 불법영득의사에 따른 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다. 이 부분 상고이유 주장은 원심의 사실인정 및 판단을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 또한 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보더라도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 횡령죄의 불법영득의사 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 라. 피고인 남AA에 대한 박FF과 관련된 특정경제범죄법위반(배임) 부분 기록에 의하면, 검사는 이 부분 공소사실에 관한 제1심의 이유무죄 판단에 대해 원심에서 항소장은 제출하였으나 항소장 및 법정기간 내에 제출된 항소이유서에서 그에 관한 항소이유를 기재하지 않았고, 원심이 직권으로 이를 심판대상으로 삼지도 않았다. 따라서 원심판결에 그에 관한 판단 누락이 있었다고 볼 수는 없고, 이 부분 검사의 상고이유 주장은 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 아니다. 마. 피고인 남AA에 대한 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 위반 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 검사가 제출한 증거만으로는, (1) ◇◇◇◇해양에서 2008년 결산 당시 특정 호선에 대한 실행예산을 임의로 축소하는 등의 방법으로 공소사실 기재와 같은 규모의 영업이익 및 당기순이익 등에 관한 분식회계가 있었다거나 이와 같은 전년도 분식회계의 결과가 2009년까지 지속·확대되고 피고인 남AA가 그러한 사실에 대해 인식하였다고 단정할 수 없고, (2) 피고인 남AA가 2009년 결산 당시 2010년 사업계획과 달리 일부 호선에 대하여 특정한 목표 수치에 맞추어 실행예산을 임의로 축소하라는 취지로 명시적 또는 묵시적으로 지시하였거나 결과적으로 실제 경제적 사실과 다른 영업이익 및 당기순이익이 2009년도 사업보고서에 포함된 재무제표에 기재되었다는 점을 미필적으로나마 인식하고 이를 용인하였다고 인정할 수 없다고 판단하였다. 이 부분 상고이유 주장은 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 나아가 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 2008년 및 2009년 결산 당시 실행예산의 임의 축소 등에 의한 분식회계의 존재 여부 및 규모의 산정, 자본시장법위반죄의 성립요건 및 범의에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장), 권순일, 이기택(주심), 박정화
배임
로비
자본시장법
일감몰아주기
특정경제법
2019-06-13
공정거래
형사일반
서울중앙지방법원 2018고정2887
독점규제및공정거래에관한법률위반
서울중앙지방법원 판결 【사건】 2018고정2887(분리) 독점규제및공정거래에관한법률위반 【피고인】 김AA (6*-1), ◇◇◇ 이사회 의장 【검사】 이정섭(기소), 소정수, 안재욱(공판) 【변호인】 법무법인(유한)지평, 담당변호사 김지홍, 고기승, 이공현 【판결선고】 2019. 5. 14. 【주문】 피고인은 무죄. 【이유】 1. 공소사실 피고인은 2016. 4. 1. 상호출자제한기업집단등으로 지정된 ‘◇◇◇’의 동일인이다. 공정거래위원회는 상호출자제한기업집단등을 지정하고 소속회사에 이를 통지하여 주기 위하여, 회사 또는 그 회사의 특수관계인에게 그 지정을 위한 자료의 제출을 요청할 수 있다. 그런데 피고인은 2016. 1.경 공정거래위원회로부터 ‘소속회사 개요, 동일인 및 친족 현황’ 등 ‘2016년 상호출자제한기업집단등 지정을 위한 자료’ 제출을 요청받은 후, 2016. 3. 16. 피고인의 계열회사 임원이 발행주식 총수의 100분의 30이상을 소유하면서 최다출자자인 ㈜○○와친구, ㈜엔○○○, ㈜플○○○○○○, ㈜모○○, ㈜디○○○를 소속회사에서 누락하여 기재한 자료를 제출하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 공정거래위원회의 상호출자제한기업집단등 지정을 위한 자료 요청에 대하여 허위의 자료를 제출하였다. 2. 이 사건의 경위 가. 관련 법령 나. 인정사실 이 사건 기록에 의하면, 다음의 각 사실이 인정된다. 1) 공정거래위원회는 2015. 1.경 기업집단 ◇◇◇에 상호출자제한기업집단등 지정을 위한 자료(이하 ‘지정 자료’라 한다) 제출을 요구하였고, 기업집단 ◇◇◇는 2015. 3. 19. 위 요구에 응하여 지정 자료를 제출하였다. 그러나 기업집단 ◇◇◇의 자산 규모가 5조 원에 미치지 아니하여 상호출자제한기업집단등으로 지정되지는 아니하였다. 2) 공정거래위원회는 이듬해인 2016. 1. 22.경 기업집단 ◇◇◇에 지정 자료 제출을 다시 요구하였고(증거기록 제11책 제180쪽),1)기업집단 ◇◇◇의 동일인인 피고인은 그 무렵 주식회사 ◇◇◇에 지정 자료의 작성 및 이와 관련된 모든 문서의 수령 및 제출에 관한 권한 일체를 위임하였다. [각주1] 주식회사 ◇◇◇는 2016. 1. 11. 금융위원회와 한국거래소에 ‘주식회사 로○엔터테인먼트의 주식 19,322,346주를 인수한다’는 내용의 보고, 신고를 하였고, 위 내용은 그 무렵 공시되었는데(증 제3호), 주식회사 로○엔터테인먼트를 인수하게 되면서 기업집단 ◇◇◇의 자산 총액이 상호출자제한기업집단등 지정기준인 5조 원을 초과하게 된 것으로 보인다(증거기록 제11책 제160, 177, 188쪽). 3) 박BB은 주식회사 ◇◇◇의 법무팀 소속 차장으로서 기업집단 ◇◇◇의 계열 회사들로부터 지정 자료를 취합하여 법무파트장 박CC의 결재를 거친 후 2016. 2. 18.경 공정거래위원회에 지정 자료를 제출하고(증거기록 제11책 제182, 214쪽), 위 박CC, 법무팀장 강DD의 결재를 거쳐 2016. 3. 16.경 공정거래위원회에 추가 지정 자료를 제출하였다(증거기록 제11책 제190, 215쪽). 4) 공정거래위원회는 제출된 자료를 검토한 후 2016. 4. 1. 주식회사 ◇◇◇와 제출된 지정 자료에 적시된 계열회사들을 상호출자제한기업집단등 ‘◇◇◇’로 지정하였다. 5) 박BB은 위와 같은 공정거래위원회의 상호출자제한기업집단등 지정이 있은 후인 2016. 4.중순경 기업집단정보 공개사이트2)에 게시된 다른 기업의 지정 자료 제출 현황을 본 후, 관련 법령에 따라 ‘계열회사 임원이 지배하는 회사’도 상호출자제한기업 집단등에 포함되어야 한다는 사실을 인지하였다. [각주2] 공정거래위원회가 대규모 기업집단에 관한 정보를 공개하기 위하여 운영하고 있는 공개사이트임 6) 박BB은 주식회사 ◇◇◇의 법무총괄부사장인 강DD에게 이러한 내용을 보고하고, 강DD의 지시에 따라 2016. 4. 25. 기업집단 ◇◇◇ 소속 계열회사들을 상대로 ‘소속된 등기 임원이 최다출자자로서 30% 이상 지분을 보유한 회사도 지정 자료에 포함되어야 하니 그에 관한 정보를 파악하여 제출해 달라’는 요청을 하였다(증거기록 제11책 제62쪽). 7) 박BB은 취합된 자료를 바탕으로 주식회사 ○○와친구, 주식회사 엔○○○, 주식회사 플○○○○○○, 주식회사 모○○, 주식회사 디○○○(이하 위 5개 회사를 통칭할 경우 ‘이 사건 5개사’라 한다)도 ◇◇◇그룹의 기업집단에 포함되었어야 함을 파악하였다. 8) 박BB은 2016. 5.초순경 공정거래위원회에 이러한 사정을 알리고 향후 절차에 관하여 문의하였고, 공정거래위원회는 박BB에게 ‘신속하게 이 사건 5개사에 대한 기업집단 편입절차를 이행하라’는 취지로 답변하였다. 9) 이에 박BB은 2016. 5. 20. 이 사건 5개사에 대한 계열편입 신청을 하였고(증거기록 제11책 제197쪽), 공정거래위원회는 2016. 7. 26. 주식회사 ◇◇◇에 ‘이 사건 5개사는 2016. 4. 1.자로 기업집단 ◇◇◇에 편입되었다’는 통지를 하였다(증거기록 제11책 제198쪽). 10) 공정거래위원회는 2018. 1. 12. ‘지정 자료 누락 기간이 2016. 4. 1.부터 이 사건 5개사에 대한 기업집단 ◇◇◇로의 편입 통지가 있기 전날인 2016. 7. 25.까지 4개월 정도에 불과하고, 법 위반 정도가 경미하다’는 등의 사정을 들어 피고인에 대한 경고처분을 결의하고 별도의 형사고발은 하지 아니하였다(증거기록 제11책 제100쪽). 11) 검찰은 2018. 6. 20. 공정거래위원회를 압수수색하여 수사를 진행한 후3)피고인이 지정 자료를 제출하면서 이 사건 5개사에 관한 자료를 제출하지 않은 행위를 구법 제68조 제4호로 의율하여 이 사건 공소제기를 하였다. [각주3] 검찰은, 구법 제71조 규정의 해석상 구법 제66, 67조 위반죄의 경우와 달리 구법 제68조 위반죄에 관하여는 공정거래위원회의 고발 여부에 관한 재량의 여지가 없음에도 불구하고 공정거래위원회가 법적인 근거 없이 자체적인 경고처분만 하고 형사고발을 하지 않는 것은 부당하다는 전제하에, 경고처분으로 종결된 이 사건을 비롯한 경고처분 종결 사안에 대해 본격적으로 수사에 착수하게 되었다(증거기록 제1책 제2쪽). 12) 이 사건 5개사의 개요(표1)와 최대 주주 및 최대 주주와 기업집단 ◇◇◇와의 동일인 관련성 내역(표2)은 다음과 같다(기록 제11책 제22쪽 이하 및 제43쪽 이하). [각주4] 2015. 12. 31. 기준 [각주5] 2015. 12. 31. 기준 3. 피고인 및 변호인의 주장 가. 소추요건과 관련된 주장 이 사건은 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 이른바 전속고발 사건이다. 그러나 이 사건에서는 공정거래위원회의 고발이 결여되어 있으므로, 이 사건 공소제기는 법률의 규정에 위반된 것이다. 나. 본안과 관련된 주장 피고인에게는 허위자료 제출에 관한 아무런 인식이나 의사가 없었다. 따라서 피고인에게는 독점규제및공정거래에관한법률위반죄의 고의가 없다. 4. 판단 가. 소추요건과 관련된 주장에 대하여 1) 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의하되(형법 제1조 제1항), 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의하여야 한다(형법 제1조 제2항). 범죄 후 소추요건이 피고인에게 유리하게 변경된 경우에도 형이 경하게 변경된 경우에 준하여 형법 제1조 제2항에 따라 피고인에게 보다 유리한 신법이 적용된다고 봄이 상당하다. 그러나 이러한 법리는 해당 법률에서 변경된 내용의 적용에 관한 경과규정을 두고 있지 않은 경우를 상정한 것일 뿐 그와 같은 경과규정이 있다면 마땅히 해당 경과규정에 따라 법률을 적용하여야 한다. 2) 이 사건이 있은 후인 2017. 4. 18. 구법이 법률 제14813호로 개정되었다. 개정된 법은 이 사건 공소사실에 의율된 기존의 처벌규정(제68조 제4호)을 삭제하고, 제67조 제7호에서 기존의 구법 제68조 제4호와 동일한 내용으로 허위의 지정 자료 제출을 처벌하는 내용을 두게 되었다. 한편 구법 제71조는 ‘제67조의 죄는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다’고 규정하고 있는데, 위 구법 제71조는 이 사건 당시부터 현재까지 개정된 바 없다. 따라서 피고인이 이 사건 5개사를 누락하여 지정 자료를 제출함에 따라 허위의 지정 자료를 제출하였다는 이 사건 공소사실은, 일응 피고인에게 유리하게 개정된 신법이 적용되어, 공정거래위원회의 고발이 필요한 전속고발 사건으로 볼 수 있다. 그러나 2017. 4. 18. 개정된 신법은 부칙 제3조를 두고 있다. 위 부칙 제3조는 ‘제67조 제7호의 개정 규정은 이 법 시행 후 최초로 공정거래위원회가 제14조 제4항의 개정 규정에 따라 회사 또는 해당 회사의 특수관계인에 대하여 기업집단의 지정을 위한 자료의 제출을 요청하는 경우부터 적용한다’고 규정함으로써 그 적용범위를 명확히 한정하고 있다. 피고인은 2016. 1.경 공정거래위원회로부터 지정 자료 제출을 요구받았으므로, 결국 이 사건 공소제기와 관련하여 공정거래위원회의 고발이 필요하다고 할 수 없다. 피고인 및 변호인의 소추요건과 관련된 위 주장은 받아들일 수 없다. 나. 본안과 관련된 주장에 관하여 1) 관련 법리 행정상의 단속을 주안으로 하는 법규라 하더라도 명문규정이 있거나 해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확한 경우를 제외하고는 형법의 원칙에 따라 고의가 있어야 벌할 수 있다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도9807 판결 참조). 한편 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이며, 한편, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 참조). 2) 이 사건의 쟁점 가) 이 사건은 결국 관련 법령의 해석상 ① 계열회사의 임원도 구시행령 제3조 제1호 소정의 동일인관련자에 해당하고, ② 따라서 그 임원이 최다출자자로서 발행 주식 30% 이상을 소유한 회사 역시 기업집단에 편입된 계열회사가 되어야 하므로, 지정 자료를 제출할 때 계열회사 임원이 지배한 그 회사에 관한 내용도 포함되어야 함에도 이를 포함시키지 못한 피고인을 벌할 수 있느냐의 문제로 귀결된다. 나) 그런데 이 사건의 적용법조인 구법 제68조 제4호 소정의 죄는 제출된 지정 자료가 허위라는 것이 구성요건의 내용을 이루는 것이기 때문에 행위자의 고의의 내용으로서 그 제출된 지정 자료가 허위라는 것의 인식(일반적 고의) 또는 허위일 가능성에 대한 인식과 용인(미필적 고의)이 필요하다. 이하에서는 피고인에게 이러한 일반적 고의 내지 미필적 고의가 있었는지 여부에 관하여 살핀다. 3) 허위 가능성에 대한 인식 유무 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 공정거래위원회로부터 지정 자료 제출요구를 받을 당시 동일인관련자의 범위를 안내하는 내용의 공문도 함께 받았는데(증거기록 제11책 제5쪽 이하), 피고인은 그와 같은 공문의 내용을 제대로 확인하지 아니한 것으로 보이는 점, ② 동일인관련자에 관한 구시행령 규정이 단순하다고 보기는 어려우나 피고인은 그와 같은 규정을 검토조차 하지 않은 것으로 보이는 점, ③ 나아가 두 번에 걸친 지정 자료 제출 과정에서 결재에 참여하거나 공정거래위원회에 제출될 서류의 내용을 확인조차 하지 않은 것으로 보이는 점(증거기록 제11책 제63쪽), ④ 피고인은 공정거래위원회에 ‘지정 자료 제출 의무가 본인에게 있고, 본인의 책임하에 지정 자료를 제출한다'는 내용의 확인서를 공정거래위원회에 제출하기도 한 점(증거기록 제11책 제16쪽), ⑤ 그럼에도 피고인은 지정 자료 제출행위를 주식회사 ◇◇◇에 포괄적으로 위임한 채 이후 위임 사항의 진행 여부에 관하여 별다른 확인 활동을 하지 아니하였고, 주식회사 ◇◇◇의 법무팀 직원 중 결재선을 제외한 실무자로서는 박BB 혼자 방대한 지정 자료 제출 업무를 담당하고 있었던 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인이 지정 자료를 제출하는 과정에서 외부 법률전문가나 공정거래위원회에 별도로 자문을 구하진 않았던 것으로 보이는 점(증인 박EE의 법정진술), ⑦ 기업집단 ◇◇◇는 이 사건이 있기 1년 전인 2015. 1.경에도 공정거래위원회로부터 상호출자제한기업집단등 지정을 위한 자료 제출을 요구받아 그 무렵 해당 자료를 제출한 적이 있는 점6)등을 종합하면, 피고인은 적어도 공정거래위원회에 허위의 자료가 제출될 가능성에 대한 인식은 있었다고 판단된다. [각주6] 그 당시에는 이 사건 5개사가 기업집단 ◇◇◇의 계열회사로 편입될 자격이 없었던 탓에 그 때도 이 사건 5개사에 관한 지정 자료는 제출되지 아니하였다(증인 박EE의 법정진술). 4) 허위의 인식 또는 허위 가능성의 용인 유무 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다옴과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인이 허위의 자료가 제출될 가능성에 대한 인식을 넘어 허위의 자료가 제출되었다는 사실 자체를 인식하였다거나, 허위의 자료가 제출될 가능성에 대한 인식 이외에 추가적으로 그와 같은 사정을 용인까지 하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이와 같이 인정할 증거가 없다. 가) 이 사건 5개사의 자산 규모는 앞서 본 바와 같이 합계 22억 3,100만 원이다. 그런데, 2016. 4. 1. 상호출자제한기업집단등 지정 당시 이 사건 5개사의 자산을 제외한 기업집단 ◇◇◇의 자산 규모는 약 5조 883억 원으로서 이미 상호출자제한기업집단등 지정기준인 5조원을 상회하고 있었다(증거기록 제11책 제73쪽). 나) 박BB은 이 사건 5개사에 관한 지정 자료가 누락되었다는 사실을 인지한 직후 피고인을 포함한 상급자들의 확인을 얻어 이와 같은 사정을 즉시 공정거래위원회에 알려 주었다. 공정거래위원회에서는 주식회사 ◇◇◇로부터 위와 같은 사정을 고지받기 전까지 이 사건 5개사의 누락사실을 알지 못한 상태였다(증거기록 제11책 제112쪽). 다) 박BB은, 공정거래위원회의 기업집단정보 공개사이트를 통하여 ‘계열회사 임원도 동일인관련자이므로 그가 지배하고 있는 다른 회사도 계열회사가 된다’는 사정을 인지한 후, 이 사건 5개사를 지배하고 있는 기업집단 ◇◇◇의 동일인관련자(문FF, 남GG, 김HH)를 특정하여 자료 제출을 요구한 것이 아니라 기업집단 ◇◇◇의 소속 계열회사들을 상대로 해당 회사의 임원이 지배하고 있는 회사 내역에 관한 정보를 파악해 달라고 요청하였다. 박BB이 이 사건 5개사가 누락된 사정을 인식하고 있었다면, 위 동일인관련자들을 특정하여 위와 같은 내용의 요청을 하였을 것이다. 라) 이 사건 5개사는 이 사건이 발생할 당시까지 기업집단 ◇◇◇의 계열회사로 인정될 만한 영업상의 표시행위를 한 적도 없고, 기타 사회 통념상 기업집단 ◇◇◇와 경제적 동일체로 볼 수 있는 영업활동을 한 적이 없다(기록 제11책 제43쪽 이하). 또한 이 사건 5개사 중 주식회사 ○○와친구들의 영위 업종은 골프연습장업으로서 종업원을 두지 않고 있고(증거기록 제11책 제22쪽), 주식회사 플○○○○○○ 역시 종업원을 두지 않고 있다(증거기록 제11책 제30쪽). 주식회사 모○○는 종업원 1명을 두고 있는 회사이고(증거기록 제11책 제30쪽), 주식회사 디○○○는 종업원 7명을 두고 종합건설업을 영위하는 회사인데, 계열회사 임원으로서 동일인관련자인 김HH는 주식회사 디○○○의 단순투자자일 뿐 경영에 관여한 바는 없다(증거기록 제11책 제237쪽). 이와 같은 이 사건 5개사의 영위 업종, 영업 형태, 종업원 수 및 앞서 살핀 자산과 매출 규모 등을 고려하면, 피고인은 이 사건 5개사의 존재조차 인식하지 못했을 것으로 보인다. 마) 상호출자제한기업집단등에 편입되게 되면, 상호출자가 금지되고, 계열회사에 대한 채무보증이 금지되는 등 관련 법령에 따라 기업 활동의 제한을 받게 된다. 그런데 앞서 살핀 이 사건 5개사의 영위 업종, 영업 형태, 영업 규모 등을 고려할 때 이 사건 5개사와 주식회사 ◇◇◇를 비롯한 기업집단 ◇◇◇의 계열회사 사이에 상호출자가 이루어진다거나 채무보증이 있을 개연성은 그리 많지 않다. 바) 이처럼 피고인이 지정 자료를 제출하면서 이 사건 5개사를 누락함으로써 얻을 수 있었던 이익은 기록상 전혀 보이지 않는 반면, 향후 기업집단 ◇◇◇의 영업범위 제한 등 이 사건 5개사의 누락으로 인해 기업집단 ◇◇◇와 피고인이 입게 될 불이익은 적지 않은 것으로 보인다. 사) 이 사건 5개사가 기업집단 ◇◇◇에 편입될 자격을 갖춘 시기는, 주식회사 ○○와친구 및 주식회사 엔○○○는 2015. 11. 17.경(증거기록 제11책 제46, 241쪽), 주식회사 플○○○○○○ 및 주식회사 모○○는 2015. 6. 25.(증거기록 제11책 제48, 49, 239쪽), 주식회사 디○○○는 2015. 10. 7.경이다(증거기록 제11책 제237쪽).7)즉 이 사건 5개사가 기업집단 ◇◇◇의 계열회사로서의 자격을 갖춘 때부터 피고인이 이 사건 지정 자료를 제출할 때(2016. 2. 18.경 및 2016. 3. 18.경)까지의 기간이 그리 길지 않다. [각주7] 증거기록 제11책 제51쪽에는 ‘기업집단 ◇◇◇의 계열회사인 주식회사 마○○의 대표이사 김HH가 법인등기부에 등재된 2014. 8. 12.부터 김HH가 기업집단 ◇◇◇의 동일인관련자가 되었다’는 취지로 기재되어 있다. 그러나 주식회사 마○○이 기업집단 ◇◇◇의 계열회사인 이유는 그 후인 2015. 10. 7. 기업집단 ◇◇◇의 계열회사인 주식회사 엔○이 주식회사 마○○의 최대 주주가 되었기 때문이다(증거기록 제11책 제237쪽). 따라서 2014. 8. 12.부터 주식회사 마○○의 대표이사로 등재되어 있던 김HH는 2015. 10. 7. 주식회사 마○○이 기업집단 ◇◇◇의 계열사로 편입됨에 따라 그 날부터 동일인관련자가 된 것으로 봄이 상당하다. 아) 이 사건 5개사 중 주식회사 플○○○○○○를 제외하고 나머지 회사들의 대표자들은 기업집단 ◇◇◇의 계열사에서 근무한 적이 없고, 피고인과도 별다른 인적 관계가 없는 것으로 보인다. 자) 여러 해에 걸쳐 지정 자료를 제출해 온 경우로서 이전에 허위의 지정 자료 제출행위도 있었던 경우라면, 허위의 지정 자료 제출을 용인하였다고 볼 유력한 표지가 될 수 있다. 그러나 기업집단 ◇◇◇는 2015. 1.경 처음 지정 자료 제출을 요구받았고, 당시에는 상호출자제한기업집단등으로 지정되지 않았다. 또한 당시 계열회사를 누락하는 등 허위자료를 제출하였다고 볼 자료도 없다. 차) 결국 피고인은 지정 자료 제출의무자로서 허위의 지정 자료가 제출되지 않도록 스스로 자료 내용이 진실에 합치되는지 여부를 확인, 조사하여야 할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았다. 이는 법률상 과실로 평가되고 이러한 과실로 인하여 이 사건 5개사가 지정 자료에서 누락된 것으로 판단된다. 허위의 지정 자료 제출행위는 대규모 기업집단의 시장지배적 지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고, 부당한 공동행위 및 불공정거래행위 등을 규제하기 위한 전제 조건 자체를 무력화시키는 행위이다. 또한 지정 자료 제출행위 의무자는 대부분 대규모 기업집단의 동일인, 이른바 재벌기업의 총수인 점에서 그들이 직접 지정 자료 제출행위에 관여하는 경우보다는 오히려 기업법무팀이나 실무자들이 이를 이행하는 경우가 많다. 따라서 구법 제68조 제4호 위반죄의 경우 허위자료 제출에 관하여 동일인의 과실이 있는 경우에도 이를 처벌할 필요성이 적지 않다. 그러나 이는 입법을 통하여 해결할 문제이다. 위와 같은 형사정책 또는 입법 정책적 필요성이나 이른바 행정형법의 특수성을 고려하여, 명문의 과실범 처벌규정이 없음에도 과실범을 처벌할 수 있다거나, 법문상 과실범도 처벌한다는 취지가 분명하고 명확하지 않음에도 불구하고 그러한 취지가 포함되어 있다는 법 해석을 통하여 과실범을 처벌하여야 한다는 논리는 죄형법정주의에 반하는 주장으로서 받아들일 수 없다. 5. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 피고인이 선고기일에 출석하지 아니함에 따라 피고인의 동의를 받을 수 없으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결공시의 취지를 선고하지 아니하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 안재천
공정거래법
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상호출자제한기업집단
2019-05-17
공정거래
민사일반
대법원 2013두14726
시정조치등취소청구
대법원 제1부 판결 【사건】 2013두14726 시정조치등취소청구 【원고, 상고인】 1. ◇◇ 인코포레이티드, 미합중국 캘리포니아주 ○○○○ ○○○○○ ○○○○ ****, 대표이사 ○ ○ 제이콥스, 소송대리인 변호사 손지열, 이혜광, 황창식, 이현종, 양대권, 김인상, 이혜미, 소송대리인 법무법인 세종(담당변호사 임영철, 임병일, 조창영, 석근배, 이문성, 이창훈) 【원고, 피상고인】 2. 한국◇◇ 유한회사 (조직변경 전 : 한국◇◇ 주식회사), 서울 ○○구 ○○로 ***, **층-**층 (○○동, ○○○○타워), 대표자 이사 미합중국인 이○○, 3. ◇◇◇◇◇◇◇테크날러지코리아 유한회사, 서울 ○○구 ○○로 ***, **층-**층 (○○동, ○○○○타워), 대표자 이사 미합중국인 ○○첸 【피고, 피상고인 겸 상고인】 공정거래위원회, 대표자 위원장 김○○, 소송대리인 법무법인(유한) 지평(담당변호사 박영주, 김지홍, 송한사, 이병주, 장품) 【원심판결】 서울고등법원 2013. 6. 19. 선고 2010누3932 판결 【판결선고】 2019. 1. 31. 【주문】 원심판결의 원고 ◇◇ 인코포레이티드 패소 부분 중 RF칩에 대한 조건부 리베이트 제공행위로 인한 과징금 납부명령 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 ◇◇ 인코포레이티드의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 피고의 원고 한국◇◇ 유한회사 및 원고 ◇◇◇◇◇◇◇테크날러지코리아 유한회사에 대한 상고로 인한 부분은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고 ◇◇ 인코포레이티드의 상고이유에 대하여 가. 배타조건부 거래행위의 성립요건에 관하여 (1) 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 ‘법’이라고 한다) 제3조의2 제1항 제5호 전단은 시장지배적 사업자의 지위 남용행위로 ‘부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하는 행위’를 규정하고, 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」(이하 ‘시행령’이라고 한다) 제5조 제5항 제2호는 그 행위의 하나로 ‘부당하게 거래상대방이 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 경우’를 들고 있다. 여기서 ‘경쟁사업자와 거래하지 아니할 조건’은, 시장지배적 사업자에 의하여 일방적·강제적으로 부과된 경우에 한하지 않고 거래상대방과의 합의에 의하여 설정된 경우도 포함된다. 또한 ‘경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 거래하는 행위’는 그 조건의 이행 자체가 법적으로 강제되는 경우만으로 한정되지는 않고, 그 조건 준수에 사실상의 강제력 내지 구속력이 부여되어 있는 경우도 포함된다. 따라서 실질적으로 거래상대방이 조건을 따르지 않고 다른 선택을 하기 어려운 경우 역시 여기에서 당연히 배제된다고 볼 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다. 먼저 법령 문언이 그 조건 준수에 법적·계약적 구속력이 부여되는 경우만을 전제한다고 보기는 어렵다. 나아가 당연히 배타조건부 거래행위의 형식적 요건에 해당된다고 널리 인정되는 이른바 ‘전속적 거래계약’처럼 경쟁사업자와 거래하지 않기로 하는 구속적 약정이 체결된 경우와, 단순히 경쟁사업자와 거래하지 아니하면 일정한 이익이 제공되고 반대로 거래하면 일정한 불이익이 주어지는 경우 사이에는 경쟁사업자와 거래하지 않도록 강제되는 이익의 제공이 어느 시점에, 어느 정도로 이루어지는지에 따른 차이가 있을 뿐이고, 그와 같은 강제력이 실현되도록 하는 데에 이미 제공되었거나 제공될 이익이나 불이익이 결정적으로 기여하게 된다는 점에서는 실질적인 차이가 없다. 그러므로 여기에 더하여 경쟁제한적 효과를 중심으로 시장지배적 지위 남용행위를 규제하려는 법의 입법목적까지 아울러 고려하여 보면, 결국 조건의 준수에 계약에 의한 법적 강제력 내지 구속력이 부과되는지 여부에 따라 배타조건부 거래행위의 성립요건을 달리 보는 것은 타당하지 않다. 따라서 경쟁사업자와 거래하지 않을 것을 내용으로 하는 조건의 준수에 이익이 제공됨으로써 사실상의 강제력 내지 구속력이 있게 되는 경우라고 하여 ‘경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 거래하는 행위’에 형식적으로 해당되지 않는다고 볼 수는 없다. (2) 원심은, 원고 ◇◇ 인코포레이티드(이하 ‘원고 ◇◇’이라고 한다)가 국내 휴대폰 제조사들에게 경쟁사업자들과 거래하지 않을 것을 조건으로 하여 리베이트를 제공하기로 한 행위에는 실질적인 구속력이 있으므로, ‘거래상대방이 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 경우’에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 시장지배적 지위 남용행위인 배타조건부 거래행위의 형식적 성립요건, 조건의 강제성 내지 구속력 등에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 나. 관련지역시장 획정에 관하여 (1) 관련지역시장은 일반적으로 서로 경쟁관계에 있는 사업자들이 위치한 지리적 범위를 말하는 것으로서, 구체적으로는 다른 모든 지역에서의 가격은 일정하나 특정 지역에서만 상당 기간 어느 정도 의미 있는 가격 인상 또는 가격 인하가 이루어질 경우 그 지역의 대표적 구매자 또는 판매자가 이에 대응하여 구매 또는 판매를 전환할 수 있는 지역 전체를 의미한다. 그 시장의 범위는 거래에 관련된 상품의 가격과 특성 및 판매자의 생산량, 사업능력, 운송비용, 구매자의 구매지역 전환가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매자들의 구매지역 전환행태, 판매자의 구매지역 전환가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영 의사결정 행태, 시간적·경제적·법적 측면에서의 구매지역 전환의 용이성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그 외에 기술발전의 속도, 관련 상품의 생산을 위하여 필요한 다른 상품 및 관련 상품을 기초로 생산되는 다른 상품에 관한 시장의 상황 등도 함께 고려하여야 한다(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결 등 참조). (2) 원심은, 원고 ◇◇의 조건부 리베이트 제공행위의 관련지역시장을 CDMA2000 방식 모뎀칩의 국내 공급시장 및 RF칩의 국내 공급시장으로 획정한 피고의 조치에 위법이 없다고 보면서, 설령 관련지역시장을 세계시장으로 획정하더라도 그 시장에서 원고 ◇◇의 시장지배적 지위를 인정하는 데에 아무런 문제가 없고, 그 지위 남용행위를 통해 봉쇄하려는 표적인 시장이 모뎀칩 및 RF칩에 관한 국내 공급시장인 이상 그 시장을 기준으로 경쟁제한성 유무를 평가하면 족하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 관련지역시장 획정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 부당성 인정 여부에 관하여 (1) 관련 법리 (가) 법 제3조의2 제1항 제5호 전단의 ‘경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래한 행위’의 부당성은 독과점적 시장에서의 경쟁촉진이라는 입법목적에 맞추어 해석하여야 하므로, 시장지배적 사업자가 시장에서의 독점을 유지·강화할 의도나 목적, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 의도나 목적을 갖고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가할 수 있는 행위를 하였을 때에 부당성을 인정할 수 있다. 이를 위해서는 그 행위가 상품의 가격상승, 산출량 감소, 혁신 저해, 유력한 경쟁사업자의 수의 감소, 다양성 감소 등과 같은 경쟁제한의 효과가 생길만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도와 목적이 있었다는 점이 증명되어야 한다. 그 행위로 인하여 현실적으로 위와 같은 효과가 나타났음이 증명된 경우에는 그 행위 당시에 경쟁제한을 초래할 우려가 있었고 또한 그에 대한 의도나 목적이 있었음을 사실상 추정할 수 있지만, 그렇지 않은 경우에는 행위의 경위 및 동기, 행위의 태양, 관련시장의 특성 또는 유사품 및 인접시장의 존재 여부, 관련시장에서의 가격 및 산출량의 변화 여부, 혁신 저해 및 다양성 감소 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 그 행위가 경쟁제한의 효과가 생길만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도나 목적이 있었는지를 판단하여야 한다. 다만, 시장지배적 지위 남용행위로서의 배타조건부 거래행위는 거래상대방이 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 경우이므로, 통상 그러한 행위 자체에 경쟁을 제한하려는 목적이 포함되어 있다고 볼 수 있는 경우가 많을 것이다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2007두22078 판결, 위 2002두8626 전원합의체 판결 등 참조). 여기에서 배타조건부 거래행위가 부당한지 여부를 앞서 든 부당성 판단기준에 비추어 구체적으로 판단할 때에는, 배타조건부 거래행위로 인하여 대체적 물품구입처 또는 유통경로가 봉쇄·제한되거나 경쟁사업자 상품으로의 구매전환이 봉쇄·제한되는 정도를 중심으로, 그 행위에 사용된 수단의 내용과 조건, 배타조건을 준수하지 않고 구매를 전환할 경우에 구매자가 입게 될 불이익이나 그가 잃게 될 기회비용의 내용과 정도, 행위자의 시장에서의 지위, 배타조건부 거래행위의 대상이 되는 상대방의 수와 시장점유율, 배타조건부 거래행위의 실시 기간 및 대상이 되는 상품 또는 용역의 특성, 배타조건부 거래행위의 의도 및 목적과 아울러 소비자 선택권이 제한되는 정도, 관련 거래의 내용, 거래 당시의 상황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여야 한다. (나) 한편, 가격은 구매자가 상품 또는 용역의 구매 여부를 결정하는 데 고려하는 가장 중요한 요소 중 하나로, 시장경제체제에서 경쟁의 가장 기본적인 수단이다. 경쟁사업자들 사이의 가격을 통한 경쟁은 거래상대방과 일반 소비자 모두에게 이익이 될 수 있으므로 시장에서의 자유로운 가격 경쟁은 일반적으로 보호되어야 한다. 그런데 리베이트 제공행위는 단기적으로 거래상대방에게 이익이 될 수도 있을 뿐 아니라 그로 인한 비용의 절감이 최종소비자에 대한 혜택으로 돌아갈 여지가 있다. 또한 이는 실질적으로 가격 인하와 일부 유사하기도 하므로 일반적인 가격 할인과 같은 정상적인 경쟁수단과의 구별이 쉽지 않은 측면이 있다. 이러한 관점에서 보면, 시장지배적 사업자의 조건부 리베이트 제공행위가 그 자체로 위법하다고 단정할 수는 없다. 반면, 시장지배적 사업자가 제공하는 리베이트의 제공조건, 내용과 형태에 따라 그로 인한 경쟁제한적 효과 역시 커질 수 있다. 예컨대, 리베이트가 조건 성취 후에 제공되는 ‘사후적·소급적’ 리베이트일수록, 그 제공되는 이익이 구매물량과 비례하여 ‘누진적’으로 커질수록 그 구매전환을 제한·차단하는 효과는 커지므로, 조건부 리베이트로 인한 경쟁제한적 효과 역시 커질 수 있다. 또한 단순히 일정 구매량에 대응하는 리베이트 제공보다는 구매자 자신이 특정 기간 시장 전체에서 구매한 구매물량 중 일정 비율을 리베이트 제공자로부터 구매하도록 강제하는 경우에는 그 경쟁제한적 효과가 더욱 클 수 있다. 게다가 뒤에서 보는 바와 같이 표준기술을 보유한 시장지배적 사업자가 배타조건의 준수 대가로 특정 상품이나 용역의 구매에 대한 경제적 이익을 제공함과 동시에 표준기술에 대한 사용료도 함께 감액해주는 등으로 복수의 경제적 이익을 제공하는 경우에는 구매자들의 합리적인 선택이 왜곡될 수 있고 그 구매전환을 제한·차단하는 효과가 한층 더 커진다. (다) 위와 같이 다양한 형태의 조건부 리베이트 제공행위를 위 배타조건부 거래행위로 의율하여 그 부당성을 판단할 때에는, 앞서 본 리베이트의 양면적 성격과 배타조건부 거래행위의 부당성 판단기준을 염두에 두고, 리베이트의 지급구조, 배타조건의 준수에 따라 거래상대방이 얻게 되는 리베이트의 내용과 정도, 구매전환 시에 거래상대방이 감수해야 할 불이익의 내용과 정도, 거래상대방이 구매전환이 가능한지 여부를 고려하였는지 여부 및 그 내용, 리베이트 제공 무렵 경쟁사업자들의 동향, 경쟁사업자의 시장진입 시도 여부, 리베이트 제공조건 제시에 대한 거래상대방의 반응, 거래상대방이 리베이트가 제공된 상품 내지 용역에 관하여 시장지배적 사업자에 대한 잠재적 경쟁자가 될 수 있는지 여부, 배타조건부 거래행위로 인하여 발생할 수도 있는 비용 절감 효과 등이 최종소비자들에게 미치는 영향 등을 아울러 고려하여야 한다. (라) 앞서 본 조건부 리베이트 제공행위로 인한 부정적 효과와 그러한 행위가 반드시 소비자 후생증대에 기여하지는 않는 점, 장기간의 배타조건부 거래계약을 체결함으로써 부당한 배타조건부 거래행위에 해당하게 되는 경우에도 그 계약체결을 위하여 반대급부로 제공된 이익이 비용 이하에 해당하는지 여부를 반드시 고려해야 한다고 볼 수는 없는 점과의 균형 등을 고려하면, 이른바 ‘약탈 가격 설정(predation)’과 비교하여 그 폐해가 발생하는 구조와 맥락이 전혀 다른 조건부 리베이트 제공행위를 그와 마찬가지로 보아 약탈 가격 설정에 적용되는 부당성 판단기준을 그대로 적용할 수는 없다. 따라서 이러한 부당성 인정의 전제조건으로, 리베이트 제공이 실질적으로 비용 이하의 가격으로 판매한 경우에 해당하여야 한다는 점이나 시장지배적 사업자와 동등한 효율성을 가진 가상의 경쟁사업자 또는 실제 경쟁사업자들이 리베이트 제공에 대하여 가격 및 비용 측면에서 대처하는 데 지장이 없었다는 점 등에 관하여 회계적·경제적 분석(이하 ‘경제분석’이라고만 한다) 등을 통한 공정거래위원회의 증명이 필수적으로 요구되는 것은 아니라고 할 것이다. 한편, 사업자는 조건부 리베이트 제공행위의 사실상 구속력이나 부당성 증명을 위하여 위와 같은 경제분석을 사용하여 그 결정의 신뢰성을 높이는 것은 권장될 수 있다. 나아가 통상의 경우 사업자는 경제분석의 기초가 되는 원가자료나 비용 관련 자료, 리베이트의 설계방식과 목적·의도와 관련한 자료 등은 보유하고 있으므로, 경제분석의 정확성이나 경제분석에 사용된 기초자료의 신뢰성·정확성과 관련한 모호함이나 의심이 있는 상황에서는, 사업자가 그 기초자료나 분석방법 등의 신빙성을 증명함으로써 조건부 리베이트 제공행위의 사실상의 구속력이나 부당성에 관한 공정거래위원회의 일응의 합리적 증명을 탄핵할 수는 있다. (2) 국내 CDMA2000 방식 모뎀칩 시장에서의 부당성 인정 여부 (가) 원심은 그 채택 증거에 의하여 다음과 같은 사실 등을 인정하였다. ➀ 원고 ◇◇은 2000. 7. 1. 국내 휴대폰 제조사인 △△전자 주식회사(이하 ‘△△전자’라고 한다)와 양해각서를 체결하여 모뎀칩 구매 조건부 리베이트(이하 ‘모뎀칩 리베이트’라고 한다)를 제공하기로 하였다. 주요 조건은 “△△전자가 전체 모뎀칩 수요량의 85% 이상이면서 연간 650만 개 이상을 원고 ◇◇으로부터 구매하고 전체 IF/RF칩 수요량의 55% 이상을 구매하면, 연간 최소 357만 5,000달러, 최대 2,000만 달러의 리베이트를 지급한다.”는 등이었다. 이는 2004. 7. 1.부터 새로운 계약 조건으로 변경되었는데, 그 내용은 “분기별 △△전자 전체 모뎀칩 수요량의 85%, 90%, 95%, 전체 RF칩 수요량의 75%, 85%, 95% 이상의 구매조건을 각 충족하면, 각 조합에 따라 3~5% 비율을 전체 모뎀칩 및 RF칩 구매액에 곱하여 산정한 금액을 리베이트로 지급한다.”는 것이었다. 이후 RF칩 구매비율 내지 장착률 조건은 이를 구성하는 별개의 칩인 RFR, RFL, RFT, RTR의 각 장착률 등을 서로 연계하여 산정하였다. ➁ 원고 ◇◇은 1999. 5. 18. □□전자 주식회사(이하 ‘□□전자’라고 한다)와 Strategic Agreement를 체결하여 1999. 10. 1.부터 2003. 9. 30.까지 로열티 할인을 해 주었다. 그 주요 조건은 “□□전자가 분기별 전체 모뎀칩 수요량의 60% 이상, 휴대폰을 1,000만 대 초과하여 판매할 때 최소 800만 개 이상을 원고 ◇◇으로부터 구매하면, 모뎀칩 구매비율에 따라 분기당 최대 500만 달러 상당의 로열티를 할인한다.”는 것이었다(이하 ‘1999년 Strategic Agreement’라고 한다). ➂ 원고 ◇◇은 2004. 9. 27. □□전자와 다시 계약을 체결하여 모뎀칩 리베이트를 제공하기로 하였다. 주요 조건은 “□□전자가 분기별로 전체 CDMA 표준 모뎀칩 수요량의 70% 이상이면서 최소 500만 개 이상을 원고 ◇◇으로부터 구매하면, 구매량 및 구매비율에 따라 분기당 최소 450만 달러, 최대 1,000만 달러의 리베이트를 지급한다. CDMA2000 방식 모뎀칩 총 수요량의 최소 80% 이상을 구매하면 처음 1년 동안 분기당 최대 250만 달러를 추가로 지급한다.”는 것이었다. 이에 더하여 원고 ◇◇은 2005. 7. 1.부터 2005. 12. 31.까지 □□전자가 그 자신의 전체 CDMA2000용 칩셋 수요량 중 95% 이상을 원고 ◇◇으로부터 구매하는 것을 조건으로 하여, CDMA2000 방식 저가형(low-end) 모뎀칩, RFR, RFT로 조합된 칩셋 구매량에 대한 리베이트도 지급하였다. ➃ 원고 ◇◇은 2004. 4. 1. △△전자, □□전자, ☆☆과 원고 ◇◇이 보유한 CDMA 기술에 관한 라이선스를 제공하기로 하는 종전 라이선스 계약 내용을 일부 수정하는 계약을 체결하였다. 수정계약에서는 내수용 휴대폰의 로열티 산정 기준이 되는 휴대폰 최종 판매가격에서 휴대폰 제조사가 원고 ◇◇으로부터 구매하여 장착한 부품들의 가격은 공제한다는 종전 계약 내용이 그대로 유지되었다. 그리고 원고 ◇◇의 모뎀칩을 장착한 수출용 휴대폰에 대하여, △△전자와 □□전자에는 종전 로열티 부과율 5.75%를 5%로 인하하고 ☆☆에는 분기별 판매량에 따라 5.0~6.5%로 적용하되 분기당 판매량이 10만 대를 초과하면 5.0%를 적용하기로 하였다. 또한 휴대폰 1대당 로열티 상한금액을 원고 ◇◇의 모뎀칩을 장착한 휴대폰은 20달러, 다른 사업자의 모뎀칩을 장착한 휴대폰은 30달러로 정하여 차이를 두었다(이하 ‘로열티 할인 병행행위’라고 한다). 이와 같이 원고 ◇◇은 2004. 4. 1.부터 2009. 7. 15.까지 △△전자와 □□전자가 원고 ◇◇의 모뎀칩을 장착하기로 선택하면, 다른 사업자의 모뎀칩을 장착하기로 선택한 경우보다 로열티 중 일정 금액을 아울러 할인해주었다. ➄ 2002년부터 2008년까지의 기간 동안 원고 ◇◇의 국내 CDMA2000 방식 모뎀칩 판매 시장점유율은 약 98~100%에 달하였다. ➅ 2004년 내지 2005년 무렵 저가형 제품군에서 원고 ◇◇ 모뎀칩과 VIA 모뎀칩 사이의 가격 차이는 1개당 약 1~2달러 내외였다. ➆ 원고 ◇◇의 경쟁사업자 중 하나인 VIA의 CDMA 방식 모뎀칩 해외 시장점유율은 2004년 1.5%에서 2009년 11.5%로 증가하였다. 같은 기간 원고 ◇◇의 국내 CDMA 방식 모뎀칩 시장점유율은 약 99~100%였다. 2004년 하반기를 전후로 △△전자와 □□전자의 경쟁사업자 모뎀칩 사용 비율은 소폭 상승 후 하락하였다. ➇ 원고 ◇◇은 모뎀칩 리베이트 제공의 효과를 내부적으로 분석하였는데, 이는 거래상대방이 그 수요량의 일정 비율 이상을 경쟁사업자로 구매전환하면 위 리베이트 방식에 따라 산정된 금액이 기회비용이 되어 구매전환에 장애가 된다는 취지의 내용이었다. ➈ 휴대폰 제조사들은 원래의 가격을 지불하고 모뎀칩을 구매한 다음, 모뎀칩 수요량의 일정 부분 이상을 원고 ◇◇으로부터 구매하도록 하는 조건을 달성한 후에 리베이트를 지급받았다. 원고 ◇◇과 휴대폰 제조사 사이에 정해진 모뎀칩 가격은 추후 리베이트가 제공될 것을 전제로 협의되었고, 휴대폰 제조사가 조건을 충족하지 못하여 리베이트를 받지 못하게 될 경우, 그에 따른 기회비용 상실은 사실상 상당한 금전적 제재로 작용하였다. (나) 원심은 위 사실관계를 전제로, 모뎀칩 리베이트 제공행위는 거래상대방이 경쟁사업자인 CDMA2000 방식 모뎀칩 사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 거래한 ‘배타조건부 거래행위’로서 국내 CDMA2000 방식 모뎀칩 시장에서 경쟁제한적 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위에 해당하고, 원고 ◇◇은 이러한 경쟁제한적 효과 내지 우려에 대한 인식과 함께 그에 대한 의도와 목적도 있었다고 보아, 그 부당성이 인정된다고 판단하였다. (다) ➀ △△전자에 대한 모뎀칩 리베이트는 모뎀칩과는 그 시장이 구별되는 다른 상품인 RF칩의 구매비율도 동시에 충족할 것을 요구한 점, ➁ 원고 ◇◇이 모뎀칩 리베이트를 제공한 시점을 전후로 △△전자 및 □□전자의 경쟁사업자 모뎀칩 사용 비율은 비교적 선명한 하락 추세를 보이는 점, ➂ 원고 ◇◇이 제출한 경제분석 결과에 따르더라도 모뎀칩의 ‘유효가격(effective price)’이 평균총비용이나 장기평균증분비용보다 낮은 부분이 여러 범위에서 관찰되는 점, ➃ 이러한 경제분석 등 관련 자료만으로 피고의 부당성 등에 관한 일응의 증명을 뒤엎을 정도에 이르렀다고 판단하기는 어려운 점, ➄ 원고 ◇◇이 제공한 리베이트로 인하여 휴대폰 소비자가격이 낮아지는 등 소비자 후생 향상에 기여하였다는 사정도 찾아보기 어려운 점 등 기록에 나타난 여러 사정과 함께 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 시장지배적 지위 남용행위인 배타조건부 거래행위의 부당성 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. (3) 국내 CDMA2000 방식 RF칩 시장에서의 부당성 인정 여부 (가) 2005. 7. 1.부터 2006. 12. 31.까지의 기간에 있었던 RF칩 구매 조건부 리베이트(이하 ‘RF칩 리베이트’라고 한다) 제공행위에 관하여 원심은, 앞서 인정한 각 사실과 더불어 ➀ 원고 ◇◇이 △△전자에 2000. 7. 1.부터 2009. 7. 15.까지 약 9년 동안 모뎀칩 리베이트 제공과 연계된 RF칩 리베이트를 제공해 온 사실, ➁ △△전자에 대한 RF칩 리베이트는 그 지급 조건으로 RF칩 구매비율뿐 아니라 ‘모뎀칩’ 구매비율도 동시에 충족할 것을 요구하고 있고, 더 나아가 RFR, RFT, RFL 등으로 세분화하여 산정하는 각각의 장착률까지 연계하여 리베이트가 지급되도록 설계된 사실, ➂ 원고 ◇◇은 □□전자에 2005. 7. 1.부터 2006. 6. 30.까지 각 RF칩 장착률 기준 달성을 조건으로 RF칩 리베이트를 제공하였고, 주식회사 ☆☆☆☆☆☆(이하 ‘☆☆’이라고 한다)에도 2005. 7. 1.부터 2006. 12. 31.까지 그와 유사한 조건으로 RF칩 리베이트를 제공한 사실, ➃ △△전자는 조건부 리베이트가 제공된 대부분의 기간 동안 원고 ◇◇의 RF칩 구매비율을 96%~100%로 유지한 사실 등을 인정하였다. 원심은 이러한 사실관계를 전제로, 위 기간에 있었던 원고 ◇◇의 RF칩 시장에서의 배타조건부 거래행위로 인하여 시장봉쇄 효과가 발생하여 경쟁사업자들의 시장진입이 저지되었고, 휴대폰 제조사와 소비자의 선택 기회가 적어지고 제품의 다양성도 감소하였다고 보아, 그 경쟁제한성 내지 부당성이 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 배타조건부 거래행위의 부당성 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. (나) 원고 ◇◇이 △△전자에 대하여만 RF칩 리베이트를 제공한 2000. 7. 1.부터 2005. 6. 30.까지 및 2007. 1. 1.부터 2009. 7. 15.까지의 기간에 관하여 ➀ 원심은, 국내 CDMA2000 방식 휴대폰 제조시장이 △△전자와 □□전자가 각각 40% 이상의 시장점유율을 갖는 과점체제라고 전제한 후, 원고 ◇◇이 위 기간 중 △△전자에 RF칩 리베이트를 제공하여 △△전자에 대한 공급을 독점하는 것만으로도 국내 CDMA2000 방식 RF칩 시장에서 최소 40% 이상의 시장봉쇄 효과가 발생하고, 그 행위의 부당성도 인정된다고 판단하였다. ➁ 그러나 적법하게 채택된 증거에 의하면, △△전자의 2006~2008년 국내 CDMA2000 방식 휴대폰 판매시장 점유율은 약 21.6% 내지 25.9%에 불과하였던 사실, △△전자에 대하여만 RF칩 조건부 리베이트를 제공한 기간에 □□전자의 비(非) ◇◇ RF칩 사용 비율이 증가한 사실, 원고 ◇◇의 국내 CDMA2000 방식 RF칩 시장에서의 시장점유율은 2002년 91.4%에서 2004년 77.1%로 대폭 하락하였고, 이후 2006년 83.5%, 2007년 71.5%, 2008년 71.2%로 계속하여 상당폭 하락 추세에 있었던 사실 등을 알 수 있다. 나아가 피고는, 원심이 40%의 시장봉쇄 효과가 있었다고 판단한 부분 중 “40%” 부분은 오기에 불과하고, △△전자 1개사에 대하여만 RF칩 리베이트를 제공하더라도 경쟁제한성을 인정하는 데 아무런 문제가 없다고 주장하고 있다. ➂ 사정이 이와 같다면, 원심이 전제한 것처럼 ‘△△전자가 국내 CDMA2000 방식 휴대폰 제조시장에서 40% 이상의 시장점유율을 갖는다’고 볼 근거는 없고, 이러한 전제가 잘못된 이상 △△전자에 대한 RF칩 리베이트 제공으로 인하여 국내 CDMA2000 방식 RF칩 시장에서 최소 40% 이상의 시장봉쇄 효과가 발생하였다고 단정할 수도 없다. 그 밖에 앞서 본 법리에 따라 원심이 들고 있는 사정 및 적법하게 채택된 증거들과 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 보더라도, 위 리베이트 제공행위로 인하여 국내 CDMA2000 방식 RF칩 시장 전체에서의 경쟁을 제한하는 효과가 생길 만한 우려가 있다거나 부당성이 인정된다고 보기는 어렵다. 설령 △△전자가 국내 RF칩 구매시장에서 40% 이상의 점유율을 차지하였다고 가정하더라도, △△전자가 원고 ◇◇으로부터 구매한 RF칩 전량이 리베이트로 인하여 구매하게 된 것이라고 단정할 수 없으므로 곧바로 40%의 봉쇄효과를 인정하기도 어렵고, 원고 ◇◇이 위 기간 중 □□전자와 ☆☆에 대하여는 RF칩 리베이트를 제공한 바 없으며, 위 기간 중 원고 ◇◇의 RF칩 시장점유율이 계속하여 줄어들었던 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 위와 같은 결론이 달라진다고 보기도 어렵다. ➃ 그런데도 원심은 이와 달리, 위 RF칩 리베이트 제공과 관련한 경쟁제한성 내지 부당성이 인정된다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하고, 배타조건부 거래행위의 부당성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고 ◇◇의 상고이유 주장은 이유 있다. 라. 로열티 할인 병행행위와 관련한 시정명령에 관하여 (1) 원심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. (가) 피고는 모뎀칩 구매와 관련한 배타조건부 리베이트 제공행위와 함께 이루어진 로열티 할인 병행행위와 관련하여, “1. 원고들은 국내 휴대폰 제조사에 CDMA 이동통신표준과 관련된 특허기술을 사용하도록 하면서 다음과 같은 방법으로 기술료를 부당하게 차별적으로 부과하여 다른 사업자의 사업 활동을 어렵게 하는 행위를 하여서는 아니 된다.”라는 시정명령을 부과하였다. 그리고 그 구체적 방법으로 다음과 같은 내용을 제시하였다. ➀ 원고들 이외의 다른 사업자의 CDMA2000용 모뎀칩을 장착한 휴대폰에 대해서 원고들의 CDMA2000용 모뎀칩을 장착한 휴대폰에 비하여 더 높은 기술료 부과율을 적용하는 방법(위 시정명령 1.나.항) ➁ 원고들의 CDMA2000용 모뎀칩을 장착한 휴대폰에 대해서만 기술료 부과 금액 상한을 설정하거나, 원고들 이외 다른 사업자의 CDMA2000용 모뎀칩을 장착한 경우 원고들의 CDMA2000용 모뎀칩을 장착한 휴대폰의 경우에 비하여 더 높은 상한금액을 설정하는 방법(위 시정명령 1.다.항) (나) 피고 처분서에 따르면, 피고는 모뎀칩 구매에 관한 배타조건부 거래행위의 부당성 판단에서 위 로열티 할인으로 인한 효과 역시 함께 고려하였고 로열티 할인 병행행위와 관련한 별도의 과징금을 부과한 바 없다. (3) 이러한 사정들과 아울러 피고 처분서의 문언 및 전체적인 취지 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 로열티 할인 병행행위와 관련한 시정명령의 의미와 그 적법성 여부는 다음과 같이 봄이 타당하다. (가) 행정청이 문서에 의하여 처분을 한 경우 처분서 문언의 통상적 의미와 처분서의 전체적 내용·맥락과 취지에 따라 어떤 처분을 하였는지를 확정함이 원칙이다(대법원 2017. 8. 29. 선고 2016두44186 판결 등 참조). (나) 이 사건 사실관계와 피고 처분서의 전체적 취지에 비추어 보면, 위 시정명령은 표준기술을 보유한 시장지배적 사업자가 모뎀칩 구매와 관련하여 배타조건부 거래행위를 하면서 그와 함께 기술료 할인도 함께 제공할 때에 조건 성취 여부에 따라 그 할인 혜택이 달리 부여될 수 있음을 나타낸 것에 불과하다. 결국 위 시정명령은 ‘CDMA2000 방식 모뎀칩의 국내공급시장’을 전제로 그 모뎀칩 구매와 관련한 배타조건부 리베이트 제공행위와 조건부 로열티 할인 병행행위 등 일련의 행위가 금지됨을 명시하는 취지이다. 비록 피고가 이 부분과 관련하여 법 제3조의2 제1항 제3호, 시행령 제5조 제3항 제4호, 「시장지배적지위남용행위 심사기준」 IV.3.라.(2) 등을 적용법조로 들고 있기는 하다. 그러나 이는 로열티 병행 할인행위가 추가적으로 위 조항에도 해당될 수 있음을 주장하는 취지에 불과하다. 이처럼 위 시정명령과 관련한 피고 처분서의 이유기재에 적절치 않은 부분이 있기는 하나, 이러한 사정만으로 위 시정명령이 위법하게 되는 것은 아니다. (다) 따라서 앞서 본 바와 같이 모뎀칩 구매와 관련하여 이루어진 배타조건부 로열티 할인 및 모뎀칩 가격 할인 등 일련의 행위와 그 부당성이 인정되는 이상 위 시정명령은 적법하다. (4) 결국, 원심이 위 시정명령 대상행위인 로열티 할인 병행행위에 관한 관련상품시장을 ‘원고 ◇◇이 보유한 CDMA 표준기술을 제공하는 시장’으로 보면서, 그 관련시장에서 거래상대방에 대하여 가격을 차별하는 행위가 성립한다고 본 점에서는 잘못이 있으나, 위 시정명령 부분이 적법하다고 본 결론만은 정당하다. 마. 모뎀칩 리베이트 제공에 대한 과징금 납부명령에 관하여 (1) 관련매출액 산정에 관하여 원심은, ➀ 2000년경부터 2003년경까지의 기간에도 국내 CDMA2000 방식 모뎀칩 시장에서 경쟁이 제한되거나 제한될 우려가 인정되므로, 이 기간에 원고 ◇◇이 △△전자 외의 다른 거래상대방에게 판매한 CDMA2000 방식 모뎀칩 매출액도 관련매출액에 포함되고, ➁ 원고 ◇◇의 모뎀칩 리베이트는 저가형 제품군과 고가형(high-end) 제품군을 구분하지 아니하고 모두 제공되었으므로 모든 CDMA2000 모뎀칩의 매출이 직접 또는 간접적 영향을 받았다고 볼 수 있으며, ➂ 국내 휴대폰 제조사가 국내시장에서 구매한 CDMA2000 방식 모뎀칩 매출액은 모두 관련 상품의 매출액에 해당한다고 보아, 2000. 7. 1.부터 2009. 7. 15.까지 원고 ◇◇이 국내시장에서 판매한 CDMA2000 방식 모뎀칩 매출액 전체를 관련매출액으로 산정한 피고의 조치는 적법하다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 관련매출액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. (2) 부과기준율 산정에 관하여 원심은, 원고 ◇◇의 행위로 인한 경쟁사업자 배제 내지 시장봉쇄 우려가 매우 크고, 그 효과가 미치는 범위가 국내 전역이며, 원고 ◇◇의 3개년 평균 매출액이 1천억 원 이상인 점 등을 고려할 때, 원고 ◇◇의 행위를 ‘매우 중대한 위반행위’로 보아 부과기준율을 산정한 피고의 조치는 적법하다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 과징금 부과에서의 재량권 일탈·남용 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. (3) 과징금의 가중·감경에 관하여 원심은, 원고 ◇◇의 고위임원이 위반행위에 직접 관여하였음을 이유로 의무적 조정과징금 10%를 가중한 피고 조치에 위법이 없고, 원고 ◇◇이 피고 조사에 적극 협력한 점을 인정할 수 없으며, 원고 ◇◇의 현실적 부담능력, 위반행위가 시장에 미치는 효과 및 사회적 파장 등을 감안하더라도 부과과징금이 현저히 과중해 보이지 않는다는 등의 이유를 들어 추가 감경을 하지 않은 피고의 조치에 위법이 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 과징금 부과에서의 재량권 일탈·남용 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 원심은, ➀ 모뎀칩 리베이트 및 RF칩 리베이트 제공행위(이하 ‘이 사건 위반행위’라고 한다) 모두 원고 ◇◇이 휴대폰 제조사와 체결한 계약에 의한 것이고, CDMA 기술 보유자나 모뎀칩 및 RF칩 생산·판매자도 원고 ◇◇이며, 원고 한국◇◇ 유한회사(이하 ‘한국◇◇’이라고 한다)와 원고 ◇◇◇◇◇◇◇테크날러지코리아 유한회사(이하 ‘◇◇TK’라고 한다)는 이 사건 위반행위를 할 지위에 있지 않은 점, ➁ 한국◇◇과 ◇◇TK가 가까운 장래에 독자적으로 이 사건 위반행위를 할 우려가 있다고 보기도 어려운 점, ➂ 한국◇◇과 ◇◇TK에 대하여도 시정조치가 필요하다고 볼 그 밖의 사정도 인정되지 않는 점 등을 이유로 하여, 피고의 한국◇◇ 및 ◇◇TK에 대한 시정명령이 위법하다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 법 제5조가 정하는 시정명령에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 가. 시정명령 부분 (1) 로열티 할인과 관련한 시정명령 부분이 적법함은 앞서 본 바와 같다. (2) 나아가 원심이, △△전자에 대하여만 RF칩 리베이트 제공행위가 있었던 기간에 관하여도 국내 CDMA2000 방식 RF칩 시장에서의 경쟁을 제한하는 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위라고 단정한 부분은 잘못이다. 그러나 원고 ◇◇이 2005. 7. 1.부터 2006. 12. 31.까지 △△전자 및 □□전자 또는 ☆☆에 대하여도 RF칩 조건부 리베이트를 제공한 행위는, ‘부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래한 행위’에 해당하므로, 결국 피고 시정명령 중 이러한 행위의 금지를 명한 부분은 적법하다. 따라서 원심의 위와 같은 잘못이 이 부분 시정명령의 위법 여부에 관한 원심의 결론에 영향을 미치지 않았다. 나. 과징금 납부명령 부분 (1) 공정거래위원회가 위반행위에 대한 과징금을 부과하면서 여러 개의 위반행위에 대하여 외형상 하나의 과징금 납부명령을 하였으나 여러 개의 위반행위 중 일부의 위반행위에 대한 과징금 부과만이 위법하고 소송상 그 일부의 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 있는 경우에는, 하나의 과징금 납부명령일지라도 그 일부의 위반행위에 대한 과징금액에 해당하는 부분만을 취소하여야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009두11218 판결, 대법원 2006. 12. 22. 선고 2004두1483 판결 등 참조). (2) 기록에 의하면, 피고는 원고 ◇◇에 대하여 과징금 납부명령을 하면서, 로열티 할인행위 및 모뎀칩 리베이트 제공행위에 대하여 모뎀칩 리베이트 제공행위 기간인 2000. 7. 1.부터 2009. 7. 15.까지 발생한 원고 ◇◇의 국내 CDMA2000 방식 모뎀칩 매출액을, RF칩 조건부 리베이트 제공행위에 대하여 위 기간에 발생한 원고 ◇◇의 국내 CDMA2000 방식 RF칩 매출액을 각 관련매출액으로 산정하여 산술적으로 합산한 다음, 동일한 부과기준율과 의무적 조정과징금 가중 등을 각각 적용하여 최종적으로 외형상 하나의 과징금 납부명령을 하였다. (3) 앞서 본 법리에 따라 본다. 먼저 로열티 할인 및 모뎀칩 리베이트 제공행위에 대한 과징금 납부명령이 적법함은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 과징금액 중 이러한 행위들에 대한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 있으므로, 이 부분 과징금 납부명령을 취소하여서는 아니 된다. 반면 앞서 본 바와 같이 △△전자에 대하여만 RF칩 리베이트 제공이 있었던 기간에 관한 원고 ◇◇의 위반행위가 인정되지 않고, 하나의 위반행위에 대한 과징금 납부명령은 재량행위이므로, RF칩 리베이트 제공행위에 관한 과징금 납부명령은 전부 취소되어야 한다. 결국, RF칩 리베이트 제공행위에 관한 과징금 부과처분에 관한 원심판결은 위법하다. 4. 결론 그러므로 원고 ◇◇의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 원고 ◇◇ 패소 부분 중 RF칩 리베이트 제공행위에 관한 과징금 납부명령 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 ◇◇의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 피고의 원고 한국◇◇ 및 ◇◇TK에 대한 상고로 인한 부분은 피고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 권순일, 이기택
공정거래위원회
퀄컴
독점규제및공정거래에관한법률
리베이트
배타조건부거래
2019-02-11
공정거래
행정사건
서울고등법원 2017누40855
시정명령등취소
서울고등법원 제2행정부 판결 【사건】 2017누40855 시정명령등취소 【원고】 주식회사 A 【피고】 공정거래위원회 【변론종결】 2018. 6. 29. 【판결선고】 2018. 11. 2. 【주문】 1. 원고의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2017. 1. 26. 의결 B로 원고에 대하여 한 별지 1 기재 제1항 시정명령, 제2항 공표명령 및 제3항 과징금납부명령을 모두 취소한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고의 지위 및 일반현황 원고는 기능성 베개 등 기타 가정용품을 제조·판매1)하는 사업자로서 표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’이라 한다) 제2조 제3호 소정의 ‘사업자’에 해당한다. 원고의 일반현황은 아래 <표1>과 같다. [각주1] 원고는 ‘C’라는 브랜드로 기능성 베개제품(정형베개, 견인베개 등) 등을 제조·판매하는 외에 화장품, 건물관리용품, 베이커리용품, 위생용품 등을 제조·판매하고 있다. 나. 원고가 제조·판매하는 베개에 관한 인중 및 실용신안 등록 1) 원고는 ‘C’라는 브랜드로 기능성 베개인 견인베개와 정형베개 등을 제조·판매하고 있는데, 견인베개와 정형베개는 아래 <그림 1>과 같은 베개이다. 2) 사단법인 D(이하 ‘이 사건 협회’라 한다)는 2012. 2. 25. 원고의 견인베개, 정형베개 등에 관하여 신기술 인증(이하 ‘이 사건 인증'이라 한다)을 하였다. 3) 원고는 E일자 숙면용 정형베개에 관하여 실용신안(등록번호 F, 이하 ‘이 사건 실용신안'이라 한다)을 등록하였다.2)이 사건 실용신안의 개요는 아래 <그림 2>와 같다. [각주2] 한편, 이 사건 실용신안은 특허심판원(2016당2536)에서 2017. 9. 30. 실용신안등록무효로 확정되었고, 2017. 10. 19. 무효 등록되었다. 다. 견인베개 관련 표시·광고(이하 ‘이 사건 각 표시·광고’라 한다) 1) 실용신안 등록 및 이 사건 협회 인증 관련 표시·광고행위 원고는 견인베개에 관하여 2012. 4.부터 2015. 9.까지 제품 포장박스와 사용설명서 등에 ‘실용신안 등록’ 등을 표기하였고(이하 ‘이 사건 실용산안 관련 표시·광고’라 한다), 2012. 4.부터 2015. 12.까지 제품 포장박스, 사용설명서, 신문(중앙일보), 네이버(www.naver.com) 브랜드 광고, 원고 홈페이지3)등에 ‘D 신기술 인증 획득!’, ‘C 베개는 D가 인증하여 믿을 수 있습니다.’, ‘D 공식인증 기능성베개, C’ 등을 표기·게시하였다(이하 ‘이 사건 인증 관련 표시·광고’라고 한다). 원고의 이 사건 실용신안 관련 표시·광고 및 이 사건 인증 관련 표시·광고 현황 등은 아래 <표 2>와 같다4). [각주3] 원고 회사 홈페이지(G), C 브랜드 홈페이지(H), 온라인 쇼핑몰 홈페이지(I)를 말한다. 이하 같다. [각주4] 위 표시·광고행위 중 네이버 브랜드 광고, C 홈페이지, 신문광고는 원고와 총판계약을 맺고 영업활등을 한 주식회사 ○○○파트너즈가 행하였다. 그러나 주식회사 ○○○파트너즈는 원고와 2013. 1.부터 2015. 1.까지 온라인, 홈쇼핑, 신문 등음 통한 판매권을 부여하는 계약을 맺고 원고의 포장 및 사용설명서에 기재된 내용을 동일하게 광고하였을 뿐이고, 원고 역시 피고 조사 시부터 당심 변론 종결 시까지 네이버 브랜드 광고, C 홈페이지, 신문광고를 자신의 행위로 보는 것에 관하여 다투지 않고 있다. 2) 치료효과 관련 표시·광고 행위 원고는 2012. 4.부터 2015. 9.까지 견인베개에 관하여 제품 포장박스와 사용설명서 등에 ‘일자목, 거북목 교정효과’, ‘뇌 안정화, 전신체액 순환증진’, ‘목디스크, 수면 무호흡증, 불면증 등의 수면장애 문제를 획기적으로 개선’ 등으로 표기하였고, ‘제품 활용의 예’를 표기하면서 ‘자주 만성 두통에 시달려서 두통약을 항상 복용하는 분’, ‘고혈압이나 과로로 뒷목이 항상 뻣뻣하게 경직되어 있는 분’, ‘목의 자세가 일자목이거나 거목이 목의 자세교정이 필요하신 분’, ‘턱관절 장애 등 턱에 문제가 있는 분’, ‘디스크 교정을 받고 계신 분’, ‘측만증, 전만증, 후만증’, ‘임신 전후 부종 관리하려는 분’ 등에게 C 견인베개가 필요하다고 표기하였다(이하 ‘이 사건 치료효과 관련 표시·광고’라 한다). 원고의 치료효과 관련 표시·광고 현황은 아래 <표 3>과 같다. 라. 피고의 시정명령, 공표명령 및 과징금납부명령 1) 피고는, 원고가 ① 정형베개에 관하여 실용신안 등록을 받았을 뿐 견인베개에 관하여는 실용신안 등록을 받은 사실이 없음에도 2015. 9.경까지 견인베개에 대하여 실용신안 등록을 받았다고 표시·광고하였고, ② 이 사건 협회가 2013. 10. 31. 견인베개 및 정형베개 등에 관한 물리치료 신기술 인증을 철회하였음에도 2015. 12.경까지 위 인증사실을 표시·광고하였으며, ③ 2015. 9.경까지 견인베개에 의학적인 치료효과가 있다고 표시·광고하였음에도 위 치료효과를 입증할 자료를 제시하지 못하였으므로, 이는 표시광고법 제3조 제1항 제1호에 해당한다는 이유로, 2017. 1. 26. 의결 B로 원고에 대하여 별지 1 기재와 같은 시정명령, 공표명령 및 과징금을 부과하였다(이하 ‘이 사건 시정명령, 공표명령 및 과징금납부명령’이라 하고 이를 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라 한다). 2) 원고에 대한 구체적인 과징금 산정과정은 다음과 같다. 가) 산정기준 (1) 관련매출액은 원고가 이 사건 각 표시·광고 기간 동안 판매하거나 매입한 관련 상품 등의 매출액을 말한다. 이 사건 관련매출액은 원고가 이 사건 각 표시·광고 기간 동안 판매한 견인베개의 매출액 중 부가가치세를 제외한 금액인 12,854,439,000원이다. (2) 원고의 이 사건 각 표시·광고의 부당한 표현의 내용 및 정도, 피해발생 및 부당이득 발생 정도, 당해 부당한 표시 광고의 규모, 지역적 확산 정도 등을 감안할 때 위반행위의 중대성의 정도가 ‘중대한 위반행위’에 해당하므로 표시광고법 위반사업자 등에 대한 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2015. 10. 23. 공정거래위원회 고시 제2015-15호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 과징금 고시’라 한다) IV. 1. 가. (1)의 규정에 따라 부과기준율 1.5%를 적용한다. 따라서 산정기준은 위 관련매출액에 부과기준율 1.5%를 곱한 192,816,585원이다. 나) 행위요소에 의한 1차 조정 원고는 행위요소에 의한 조정사유에 해당하는 사항이 없으므로 1차 조정 산정 기준은 위 산정기준과 동일하다. 다) 행위자요소 등에 의한 2차 조정 이 사건 과징금 고시 IV. 3. 다. 6)에 따라 원고에게 과징금 1,000,000원을 감경5)하여 191,816,585원을 2차 조정 산정기준으로 한다. [각주5] 원고의 대표이사 J는 2014. 2. 1.경부터 2014. 8. 26.까지 의료기기가 아닌 공산품인 견인베개 제품에 첨부된 사용설명서에 마치 ‘코골이, 불면증의 자연치유 면역개선, 상부경추지 및 자극으로 목디스크, 수면장애 문제 획기적 개선, 수면 무호흡증, 불면증 획기적 개선’이 되는 등 의료기기의 효능과 효과가 있는 것처럼 잘못 인식하게 할 표시를 하는 의료기기법 위반행위를 하였다는 범죄사실로 2014 12. 5. 서울동부지방법원에서 벌금 150만 원의 약식명령을 발령받았다(2014고약13039호). 이에 그는 정식재판을 청구하여 2015. 2. 5. 위 법원에서 벌금 100만 원을 선고받았고, J가 항소하지 않아 위 판결은 그대로 확정되었다. 라) 부과과징금의 결정 원고에게 이 사건 과징금 고시 IV. 4.에 따른 조정사유가 없으므로 2차 조정 산정기준인 191,816,585원을 부과과징금으로 결정하되, 이 사건 과징금 고시 IV. 4. 라.에 따라 1백만 원 미만을 절사하여 191,000,000원을 부과과징금으로 결정한다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 8 내지 10, 16, 17호증, 을 제1 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 각 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 요지 1) 이 사건 실용신안 관련 표시·광고에 관한 처분사유 부존재 가) 견인베개는 이 사건 실용신안의 핵심적인 기술사상이 적용되었고 위 실용신안의 발명 구성을 일부 변경한 것에 불과하므로 위 실용신안의 권리범위에 속하는 제품이다. 따라서 이 사건 실용신안 관련 표시 광고는 거짓·과장의 표시·광고가 아니다. 그리고 이 사건 실용신안 관련 표시·광고는 제품박스와 사용설명서에 작은 문구로 ‘실용신안등록’이라고 기재된 것에 불과하여 소비자 오인성 내지는 공정거래 저해성도 없다. 나) 예비적으로, 견인베개가 이 사건 실용신안의 권리범위에 속하지 않는다고 하더라도 권리범위 해당 여부와 거짓·과장 광고 해당 여부는 별개의 문제이므로, 이 사건 실용신안과 견인베개의 구성 차이는 해당 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 보통 채용하는 정도로 기술적 구성을 부가·삭제·변경한 것에 지나지 아니하고 이로 인하여 고안의 효과에 특별한 차이도 생기지 않는 이상 이 사건 실용신안 관련 표시·광고는 거짓·과장의 표시 광고가 아니다. 2) 이 사건 인증 관련 표시 광고에 관한 처분사유 부존재 원고는 2012. 2. 25. 이 사건 협회와 견인베개 등에 관한 신기술 인증 협약을 체결하였는데, 이 사건 인증이 실질적으로 계약에 기한 것인 이상 이 사건 협회가 이 사건 인증을 일방적으로 철회할 수 없다. 이 사건 협회의 일방적인 인증 철회는 효력이 없고, 이 사건 협회도 위 인증 철회가 효력이 없음을 인정하고 있다. 이 사건 인증 관련 표시·광고 당시 이 사건 인증은 유효하므로, 위 표시·광고는 거짓·과장의 표시·광고가 아니고 원고에게 거짓·과장의 표시·광고를 한다는 인식이 없었다. 3) 이 사건 시정명령의 위법성 가) 이 사건 실용신안 및 인증 관련 표시·광고에 관한 처분사유가 존재하지 않으므로, 이 사건 시정명령 중 위 각 표시·광고에 관한 부분은 위법하다. 나) 원고의 대표이사인 J는 이 사건 치료효과 관련 표시·광고로 인하여 형사처벌을 받았고, 원고는 2014. 8.경 위 표시·광고와 관련하여 식품의약품안전처의 조사를 받은 후 이 사건 치료효과 관련 표시·광고를 삭제하였다. 이미 처벌 및 시정이 이루어진 표시·광고에 관하여 시정명령을 부과하는 것은 지나치게 과도한 제재이므로, 이 사건 시정명령 중 치료효과 관련 표시·광고에 관한 부분은 재량권을 일탈·남용한 것에 해당하여 위법하다. 4) 이 사건 공표명령의 위법성 이 사건 실용신안 및 인증 관련 표시·광고에 관한 처분사유가 존재하지 않는 점, 원고가 이미 이 사건 각 표시 광고를 중단하여 위법사실의 효과가 지속되거나 피해가 계속되고 있지 않으며 이 사건 각 표시·광고와 관련하여 소비자에게 피해가 발생하였다고 보기 어려운 점, 원고는 이 사건 치료효과 관련 표시·광고로 인하여 형사처벌을 받은 점, 공표명령에 따른 원고의 손해가 상당한 것으로 보이는 점 등을 고려할 때, 이 사건 공표명령은 공정거래위원회로부터 시정명령을 받은 사실의 공표에 관한 운영지침(2015. 1. 1. 공정거래위원회예규 제206호로 개정된 것)에서 정한 요건을 충족하지 못하고 과도한 제재로서 재량권을 일탈·남용한 것에 해당하여 위법하다. 5) 이 사건 과징금납부명령의 위법성 이 사건 각 표시 광고와 관련하여 원고의 부당이득 및 거래질서에 미친 영향이 명백하지 않은 점, 앞서 본 바와 같이 원고의 가벌성이 미약한 점 등을 고려할 때, 이 사건 과징금 납부명령은 과도한 제재로서 재량권을 일탈·남용한 것에 해당하여 위법하다. 나. 관계법령 별지 3 기재와 같다. 다. 판단 1) 이 사건 실용신안 관련 표시·광고에 관한 처분사유의 존부 가) 관련 법리 (1) 표시광고법은 상품 또는 용역에 관한 표시·광고를 할 때 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 하는 부당한 표시 광고를 방지하고 소비자에게 바르고 유용한 정보의 제공을 촉진함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호하는 데 그 목적이 있다. 이에 따라 표시광고법 제3조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제3조 제1항은 ‘거짓·과장의 광고’를 부당한 표시·광고의 한 유형으로 규정하고 있는데, 여기서 거짓·과장 광고라 함은 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말한다. 한편, 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 거기에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성하므로, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 14. 선고 2011두82 판결, 대법원 2017. 4. 7. 선고 2016두61242 판결 등 참조). (2) 등록실용신안의 보호범위는 실용신안등록청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여지고, 그 실용신안등톡청구범위에 보호를 받고자 하는 사항을 기재한 항(이하 ‘청구항’이라 한다)은 고안의 구성에 없어서는 아니 되는 사항만으로 기재되는 것이므로, 실용신안등록청구범위에 기재한 사항은 특별한 사정이 없는 한 고안의 필수적 구성요소로 보아야 하고, 등록실용신안의 청구항을 복수의 구성요소로 구성한 경우에는 그 각 구성요소가 유기적으로 결합한 전체로서의 기술사상을 보호하는 것이지 각 구성요소를 독립하여 보호하는 것은 아니므로, 등록실용신안과 대비되는 확인대상고안이 등록실용신안의 청구항에 기재된 필수적 구성요소들 중의 일부만을 갖추고 있고 나머지 구성요소를 결여한 경우에는 원칙적으로 그 확인대상고안은 등록실용신안의 권리범위에 속하지 아니한다(대법원 2001. 6. 1. 선고 98후2856 판결, 대법원 2006. 1. 12. 선고 2004후1564 판결 등 참조). 나) 판단 (1) 실용신안법 제44조6), 특허법 제224조7)의 입법취지, 거짓·과장광고 행위에 관한 일반적 법리에 따르면, 특허된 것으로 표시된 물건이 특허의 내용과 완전히 일치하지는 않는다고 하더라도 그 정도가 공증을 오인하게 하지 않을 정도라면 특허법 제224조 위반 및 표시광고법 제3조 제1항 제1호에서 금지하는 거짓·과장의 표시·광고에 해당하지 않는다고 할 것인 점, 실용신안등록의 대상인 고안은 ‘자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작’을 의미하는 것인 점(실용신안법 제2조 제1호 참조), 이 사건 실용신안의 명세서에도 ‘본원 고안은 청구범위에서 청구하는 청구의 요지를 벗어나지 않고도 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자에 의하여 다양하게 변경 실시될 수 있으므로, 본원 고안의 기술보호 범위는 상술한 특정의 바람직한 실시예에 한정되지 않는다.’라고 기재되어(문단번호 [0053]) 구성의 변경 가능성이 명시되어 있는 점 등에 비추어 보면, 견인베개가 이 사건 실용신안의 권리범위에 포함된다면 이 사건 실용신안 관련 표시·광고가 거짓·과장의 표시·광고라고 보기는 어렵다. 따라서 견인베개가 이 사건 실용신안의 권리범위에 속하는지 여부에 관하여 본다. [각주6] 실용신안법 제44조(특허법의 준용) 실용신안에 관하여는 「특허법」 제215조, 제215조의2, 제216조, 제217조 제217조의2, 제218조부터 제220조까지, 제222조부터 제224조까지 및 제224조의2부터 제224조의5까지의 규정을 준용한다. [각주7] 특허법 제224조(허위표시의 금지) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 특허된 것이 아닌 물건, 특허출원 중이 아닌 물건, 특허된 것이 아닌 방법이나 특허출원 중이 아닌 방법에 의하여 생산한 물건 또는 그 물건의 용기나 포장에 특허표시 또는 특허출원표시를 하거나 이와 혼동하기 쉬운 표시를 하는 행위 2. 제1호의 표시를 한 것을 양도·대여 또는 전시하는 행위 3. 제1호의 물건을 생산·사용·양도 또는 대여하기 위하여 광고·간판 또는 표찰에 그 물건이 특허나 특허출원된 것 또는 특허된 방법이나 특허출원 중인 방법에 따라 생산한 것으로 표시하거나 이와 혼동하기 쉬운 표시를 하는 행위 4. 특허된 것이 아닌 방법이나 특허출원 중이 아닌 방법을 사용·양도 또는 대여하기 위하여 광고·간판 또는 표찰에 그 방법이 특허 또는 특허출원된 것으로 표시하거나 이와 혼동하기 쉬운 표시를 하는 행위 (2) 견인베개가 이 사건 실용신안의 권리범위에 속하는지 여부 (가) 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증의 각 기재에 의하면, ‘이 사건 실용신안 등록청구의 범위’에 ‘상기 본체의 폭 방향을 따라 상기 뒷머리 안치부를 경계로 양측에 형성되고 경추를 수용할 수 있게 위로 볼록 형상을 이루고, 홈이 형성되는 한 쌍의 경추 받침부와 일자 라운드 형상의 돌출홈이 형성된 후두 기저부 및 상부경추 지지부’가 포함된 사실, ‘고안을 실시하기 위한 구체적인 내용’에 ‘이 경우 도면에서와 같이 바람직하게 경추 받침부(110)의 경우 본체(100) 폭 방향 전후면 중앙 두 부분에 형성하며, 이 경우 동일 형상의 모습을 갖도록 하지만, 홈(115)의 크기 및 깊이를 달리 하여 구성하는 것이 바람직하다. 이는 사용자 성별/연령 및 두상 크기에 따라서 선택적으로 사용이 가능하도록 한 구성이다(문단번호 [0036]). 이러한 상기 후두기저부 및 상부경추 지지부(120)는 사용자 후두골 및 뒷머리 부분이 연결되는 사용자의 목을 거치하기 위한 구성으로 올바른 수면 자세를 유도하는 역할을 위한 구성이다. 이를 위하여 사용자 목 부분이 지탱되기 용이하도록 도면 1에 도시된 바와 같이, 일정 높이를 갖는 편평한 일자형 돌출 형상으로 구성하도록 함이 바람직하다. 하지만 이러한 돌출 형상의 높이 및 모양은 본원 고안에서의 목 거치대 역할을 수행하는 기술 범위에서 다양하게 구성 가능함은 물론이다(문단번호 [0038])’라고 기재되어 있는 사실, 견인베개는 ‘양측’이 아닌 ‘일측’에 경추 받침부가 형성되어 있고, 후두 기저부 및 상부경추 지지부에는 ‘일자 라운드 형상의 돌출홈’이 형성되어 있지 않고 원형 형태의 여러 돌기가 연속되어 배치되는 모양으로 구성되어 있는 점에서 이 사건 실용신안과 구성상의 차이가 있는 사실을 인정할 수 있다. (나) 앞서 본 법리를 기초로 위 (가)항 기재 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 살펴보면, 견인베개는 이 사건 실용신안의 권리범위에 속하지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 이에 반하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 등록실용신안의 청구항이 복수의 구성요소로 구성된 경우 그 각 구성요소가 유기적으로 결합한 전체로서의 기술사상을 보호하는 것이고, 이 사건 실용신안 등록청구의 범위는 복수의 요소로 구성되어 있는데, ‘양측’의 경추 받침부는 이 사건 실용신안등록청구의 범위의 구성요소 중 하나로서(청구항 1 참조), ‘양측’의 경추 받침부라는 구성요소가 청구항에 문언상 명백히 기재되어 있는 이상, 이 사건 실용신안에서 한쌍의 경추 받침부가 본체의 폭 방향을 따라 뒷머리 안치부를 경계로 ‘양측’에 형성되는 것은 필수 구성요소에 해당한다고 할 것이다. ② 이 사건 실용신안은 ‘양측’의 경추 받침부 구성이 홈의 크기 및 깊이를 달리한 것은 사용자 성별/연령 및 두상 크기에 따라 선택적으로 사용이 가능하다고 설명하고 있고, 이는 양측의 경추 받침부 구성을 택함으로써 그 구성이 가지고 있는 독자적인 효과가 존재한다고 할 것이며, 원고도 이와 같은 효과를 의도하였던 것으로 보인다. ③ 이 사건 실용신안 출원 경과에 의하더라도, 원고는 이 사건 실용신안 최초 출원 당시부터 경추 받침부를 양측에 설치하는 것이 바람직하다는 취지의 상세한 설명을 기재하고 있었고(을 제10호증, 최초 출원서 문단번호 [0036] 참조), 특허청의 심사과정에서 출원서를 보정하면서 ‘양측’이라는 문구를 청구범위에 추가하여 경추 받침부를 양측에 형성하는 것으로 권리범위를 명백히 한 것으로 보인다. ④ 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 견인베개는 ‘일측’에 경추 받침부를 지니고 있어 양측의 경추 받침부를 필수적 구성요소로 하는 이 사건 실용신안의 권리 범위에 속하다고 볼 수는 없고, 이 사건 실용신안과 달리 일측의 경추 받침부로 변경한 것이 해당 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 보통 채용하는 정도로 기술적 구성을 삭제·변경한 것에 불과하다고 보기도 어렵다. ⑤ 또한 이 사건 실용신안은 ‘일자 라운드 형상의 돌출홈’으로 형성되는 후두기저부 및 상부경추 지지부의 구성이 필수 구성요소로 되어 있는데, 견인베개는 후두기저부 및 상부경추 지지부에 다수의 작은 원형 돌기 형상이 존재하는 점에서 그 형상이 다르다 할 것이고, 이러한 형상의 변경이 통상의 기술자라면 누구나 용이하게 생각해 낼 수 있는 정도의 변경이라고 단정하기도 어렵다. 설령 이와 달리 본다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 견인베개는 ‘양측’의 경추 받침부를 필수적 구성요소로 하는 이 사건 실용신안의 권리범위에 속한다고 볼 수 없으므로, 결론에 있어서는 마찬가지라 할 것이다. (3) 이 사건 실용신안 관련 표시·광고가 거짓·과장광고에 해당하는지 여부 앞서 본 바와 같이 이 사건 실용신안의 권리는 견인베개에는 미치지 않고, 견인베개에는 이 사건 실용신안 중 독자적 효과를 가진 ‘양측’의 경추 받침부라는 구성 요소가 빠져있음에도 일반적인 소비자는 이 사건 실용신안 관련 표시·광고를 통하여 견인베개가 이 사건 실용신안으로 보호받는 전체로서의 기술사상이 적용된 제품이라고 인식함으로써 사실과 다른 인식을 형성하게 될 것으로 보이는 점, 견인베개에 대해서는 실용신안을 받은 사실이 없음에도 실용신안 등록 제품이라고 표시·광고한 것 자체가 허위표시에 해당하고, 이러한 허위표시는 소비자를 오인시키는 행위에 해당하며, 소비자의 합리적인 구매 결정을 방해함으로써 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 할 것인 점, 이 사건 실용신안 관련 표시·광고가 제품박스와 사용설명서에 명시되어 있는 이상 표시·광고의 크기가 작다고 하여 공정거래 저해성이나 소비자 오인성이 없다고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 실용신안 관련 표시 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 관련 사실을 잘못 알게 함으로써 공정한 거래질서를 저해시키는 거짓·과장광고에 해당한다고 봄이 상당하다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 이 사건 인증 관련 표시·광고에 관한 처분사유 존부 가) 인정사실 갑 제6 내지 10호증, 을 제9호증의 각 기재에 의하면, ① 원고가 2011. 12. 10. 이 사건 협회에 원고가 개발한 기능성 베개에 관한 공식인증을 요청한 사실, ② 이 사건 협회는 2012. 1. 28. 심의위원회를 개최하여 원고가 개발한 기능성 베개에 관하여 심의한 사실, ③ 이 사건 협회는 2012. 2. 25. 견인베개 등에 관하여 물리치료 신기술 인증을 한 사실, ④ 원고와 이 사건 협회는 2012. 2. 25. ‘정형베개, 견인베개 등의 인증에 있어서 인증등록권자인 원고는 인증권자인 이 사건 협회의 상표권의 권리와 명예를 존중하고 성실한 인증등록권자의 의무를 다할 것이며 향후 발전적인 관계 도모에 노력할 것을 약속하며 인증비 3백만 원 중 백만 원은 원고의 형편을 고려하여 2012. 8. 31. 납부하는 것으로 한다.'는 내용의 인증협약서를 작성한 사실, ⑤ 이 사건 협회는 2013. 9. 27. 원고에게 2013. 10. 31.자로 견인베개 등에 관한 물리치료 신기술 인증을 철회한다고 통지한 사실, ⑥ 이 사건 협회는 재차 2013. 10. 31. 원고에게 견인베개 등에 관한 물리치료 신기술 인정을 철회한다고 통지한 사실, ⑦ 이 사건 협회는 2015. 2. 5. 피고의 협조 요청에 대하여 ‘최초 계약에서는 인증서 유효기간을 명시하지 않았으나 협회, 복지부 등 민원제기 등 협회의 명예훼손이 심각하고 사회적 물의가 발생하여 2014년8)두 차례 이 사건 협회 공문으로 인증효력 기일 2013. 10. 31. 종료됨을 통지함.’이라고 회신한 사실을 인정할 수 있다. [각주8] 2013년의 오기로 보인다. 나) 판단 (1) 갑 제13, 14, 15호증의 각 기재에 의하면, ① 원고와 이 사건 협회는 2016. 3. 20. ‘C’ 제품에 관한 공식 추천 협약을 체결하였고, 위 협약서 제3조 제4항에는 ‘본 협약의 체결 즉시 이 사건 인증의 협약은 향후 그 효력을 상실하며, 재협약서는 ‘이 사건 협회 공식 추천서’로 갈음한다.’고 기재된 사실, ② 이 사건 협회는 2016. 3. 20. 원고의 ‘C’ 제품을 공식 추천한 사실, ③ 2016. 6. 9. 당시 이 사건 협회의 회장인 K은 ‘이 사건 협회는 지속적으로 원고와 협의하여 2016. 3. 20. 원고와 기존의 ‘인증’을 ‘공식추천’으로 변경하기로 합의하고 협약서를 체결하였다. 협약서 제3조 제4항의 의미는 기존 인증의 효력은 2013. 9.경 및 2013. 10.경 이루어진 인증 철회로 인해 상실되지 않았고, 공식추천 협약서 체결 이후부터 비로소 상실됨을 의미함을 확인한다’는 취지의 확인서를 제출한 사실을 인정할 수 있다. (2) 그러나 위 (1)항 기재 인정사실에도 불구하고, 위 가)항 기재 인정사실 및 앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 ① ‘어떠한 문서나 행위가 정당한 절차로 이루어졌다는 것을 공적 기관이 증명함’이라는 인증(認證)의 의미에서 알 수 있듯이 인증은 본질적으로 인증기관의 단독행위를 전제로 하고, 인증의 철회 역시 마찬가지인 점, ② 이 사건 협회는 심의위원회를 개최하여 원고가 개발한 기능성 베개에 관하여 심의를 거친 후 위 베개가 의학의 연구 발전 및 홍보 등의 협회 정관 목적에 맞는 제품이라고 판단하여 이 사건 인증을 부여한 것으로 보이는 점, ③ 2012. 2. 25.자 인증협약은 그 내용에 비추어 볼 때, 인증에 따른 원고의 의무를 규정한 것으로 보일 뿐이고 이 사건 인증이 계약에 의해 이루어졌음을 뒷받침할 만한 내용은 존재하지 않는 점, ④ 이 사건 협회는 이 사건 인증과 관련한 원고의 표시·광고로 이 사건 협회, 보건복지부에 민원이 제기되는 등 이 사건 협회의 명예훼손이 심각하고 사회적 물의가 발생하였음을 이유로 이 사건 인증의 목적이 훼손되었다고 판단하여 이 사건 인증을 철회한 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 협회는 2015. 2. 5. 피고의 협조 요청에 대하여 ‘이 사건 협회가 원고에게 이 사건 인증의 효력기일이 2013. 10. 31. 종료됨을 통지함’이라고 회신함으로써 2013. 10. 31.자로 이 사건 인증을 철회하였음을 재차 확인한 점, ⑥ 이 사건 협회가 2013. 9. 27. 및 2013. 10. 31.자로 이 사건 인증을 철회함을 통지하면서 이 사건 인증의 종료 합의서에 서명을 요청하였다거나 2013. 10. 31. 원고에게 이 사건 인증의 철회를 통지한 후 별도의 조치를 취하지 않았다고 하여 이를 이 사건 협회가 이 사건 인증을 철회한 것의 효력이 없다고 볼 근거로 보기 어려운 점, ⑦ 갑 제13, 15호증은 위 2013. 10. 31.로부터 2년 이상 경과한 2016년에 작성된 것일 뿐만 아니라 위 2013. 10. 31.과 2016년의 이 사건 협회의 대표자는 각 L와 K으로 상이하고, 이 사건 인증관련 표시·광고는 2013. 11. 이후 2015. 12.까지 계속된 점 등에 비추어 보면, 이 사건 인증은 2013. 10. 31. 적법하게 철회되었음에도 위 표시·광고에 나아간 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 인증 관련 표시·광고를 한 것은 거짓·과장의 표시·광고를 한 것에 해당한다. (3) 원고는 이 사건 협회로부터 2013. 10. 31. 이 사건 인증을 철회한다는 통지를 받았음에도 이 사건 인증 관련 표시·광고를 계속하였으므로 원고에게 거짓·과장의 표시·광고를 한다는 인식이 없었다고 보기 어렵다. 그리고 행정법규 위반에 대한 제재조치는 행정목적의 달성을 위해 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안해서 가하는 제재이므로, 위반자가 그 의무를 알지 못했다고 하더라도 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과될 수 있는바(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014두11977 판결 등 참조), 달리 원고에게 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유도 있다고 보기 어렵다. (4) 따라서 이 사건 인증 관련 표시·광고에 관한 처분사유가 존재하고, 이에 반하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 이 사건 치료효과 관련 표시 광고에 관한 처분사유 존부 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 치료효과 관련 표시 광고를 하였고, 달리 원고는 이 사건 치료효과 관련 표시·광고와 관련하여 실증을 하지 못하고 있다(표시광고법 제5조 제1항 참조). 따라서 이 사건 치료효과 관련 표시·광고에 관한 처분 사유가 존재한다(원고도 이 사건 치료효과 관련 표시·광고에 관한 처분사유가 존재함은 다투지 않는 것으로 보인다). 4) 이 사건 시정명령이 위법한지 여부 가) 이 사건 시정명령 중 이 사건 실용신안 및 인증 관련 각 표시·광고에 관한 부분 위 1) 및 2)항에서 본 바와 같이 이 사건 실용신안 및 인증 관련 표시·광고에 관한 부분에 관하여 처분사유가 존재한다. 나) 이 사건 시정명령 중 이 사건 치료효과 관련 표시·광고에 관한 부분 행정처분과 형벌은 각각 그 권력적 기초, 대상, 목적이 다르고, 일정한 법규 위반 사실이 행정처분의 전제사실이자 형사법규의 위반 사실이 되는 경우에 동일한 행위에 관하여 독립적으로 행정처분이나 형벌을 부과하거나 이를 병과할 수 있는 점(대법원 2017. 6. 19. 선고 2015두59808 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 형사처벌의 대상이 된 표시·광고는 2014. 2. 1.부터 2014. 8. 26.까지의 표시·광고인 반면 이 사건 시정명령의 대상이 된 표시·광고는 2012. 4. 1.부터 2015. 9.까지의 표시·광고로 시정명령의 대상이 되는 표시·광고의 범위가 더 넓은 점에 비추어 볼 때, 이 사건 시정명령 중 이 사건 치료효과 관련 표시·광고에 관한 부분이 재량권을 일탈·남용하였다고 보기 어렵다. 다) 소결론 따라서 이 사건 시정명령은 적법하고, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 5) 이 사건 공표명령이 위법한지 여부 가) 표시광고법 제7조 제1항 제2호, 제2항, 같은 법 시행령 제8조에 따르면, 피고는 부당한 표시·광고 행위를 한 사업자에 대하여 시정명령을 받은 사실의 공표를 명할 수 있다. 그 규정의 문언과 공표명령 제도의 취지 등을 고려하면, 피고는 그 공표명령을 할 것인지 여부와 공표를 명할 경우에 어떠한 방법으로 공표하도록 할 것인지 등에 관하여 재량을 가진다고 볼 것이다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012두1525 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012두26708 판결 등 참조). 나) 살피건대, 앞서 본 인정사실 및 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 ① 이 사건 실용신안 관련 표시·광고는 2012. 4.부터 2015. 9.까지, 이 사건 인증 관련 표시·광고는 2013. 11.9)부터 2015. 12.까지, 이 사건 치료 효과 관련 표시·광고는 2012. 4. 1.부터 2015. 9.까지에 걸쳐 각 이루어졌고 위 기간 동안 견인베개의 관련매출액은 12,854,439,000원(부가가치세 제외)에 달하는 점, ② 위 표시·광고 기간 및 관련매출액을 고려할 때 견인베개의 소비자는 불특정 다수일 것으로 보이는 점, ③ 베개는 일반적으로 사용기간이 짧지 않은 제품이며 특히 정형베개는 고가의 제품으로 현재까지 사용되고 있는 경우가 적지 않을 것으로 보이는 점, ④ 원고는 정형베개에 적용된 ‘C’ 브랜드로 계속하여 기능성 베개를 제조·판매하는 영업을 계속하고 있는 것으로 보이는 점, ⑤ 앞서 본 바와 같이 동일한 행위에 관하여 독립적으로 행정처분이나 형벌을 부과하거나 이를 병과할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 공표명령에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 보기는 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. [각주9] 앞서 본 바와 같이 원고는 2012. 4.부터 이 사건 인증 관련 표시·광고 행위를 하였으나, 이 사건 협회 인증이 2013. 10. 31. 철회되었으므로, 2013. 11.부터의 이 사건 인증 관련 표시·광고가 피고의 처분 대상이다. 6) 이 사건 과징금납부명령이 위법한지 여부 가) 관련 법리 표시광고법 제9조, 같은 법 시행령 제15조에 따르면, 피고는 표시광고법 위반 행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우에 표시광고법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례·평등의 원칙에 위배하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다고 할 것이다. 나) 판단 앞서 든 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 위 1) 내지 3)항에서 본 바와 같이 이 사건 실용신안·인증·치료효과 관련 각 표시·광고에 관한 처분사유가 모두 인정되는 점, ② 이 사건 실용신안 관련 표시·광고는 2012. 4.부터 2015. 9.까지, 이 사건 인증 관련 표시·광고는 2013. 11.부터 2015. 12.까지, 이 사건 치료 효과 관련 표시·광고는 2012. 4. 1.부터 2015. 9.까지에 걸쳐 각 이루어졌고 위 기간 동안 견인베개의 관련매출액은 12,854,439,000원(부가가치세 제외)에 달하는 점, ③ 위 표시·광고 기간 및 관련매출액에 비추어 보면 견인베개는 불특정 다수의 소비자에게 판매된 것으로 보이는 점 등을 고려할 때, 피고가 원고의 행위가 ‘중대한 위반행위’에 해당한다고 판단하고 이 사건 과징금 납부명령을 부과한 것이 재량권을 일탈·남용하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각한다. 판사 양현주(재판장), 김무신, 오경미
광고
허위
공정위
과장
표시광고법
2018-12-05
공정거래
행정사건
대법원 2016두30897
시정명령등취소
대법원 제3부 판결 【사건】 2016두30897 시정명령등취소 【원고, 피상고인】 주식회사 ◇◇백화점, 서울 ○○구 ○○○로 *** (○○○동), 대표이사 정○○, 이○○, 박○○, 소송대리인 법무법인(유한) 화우, 담당변호사 구상모, 김미정, 이정란, 홍석범, 이영창 【피고, 상고인】 공정거래위원회, 대표자 위원장 김○○, 소송수행자 오○○, 강○○, 안○○, 정○○, 서○○, 소송대리인 법무법인 등정 담당변호사 길명철, 서범석 【원심판결】 서울고등법원 2015. 12. 17. 선고 2015누38902 판결 【판결선고】 2018. 10. 12. 【주문】 원심판결 중 시정명령 부분을 파기하고, 주식회사 디△△△인터내셔날, 주식회사 오□□, 주식회사 자◆◆, ◎◎교역 주식회사, 주식회사 제▽▽▽▽에 대한 것을 제외한 나머지 수명사실 통지명령 부분을 파기하며, 이 각 파기 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 납품업자등 해당 여부에 대하여 가. 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘대규모유통업법’이라 한다) 제14조 제1항은 “대규모유통업자는 부당하게 납품업자등에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 제공하도록 요구하여서는 아니 된다.”라고 규정하면서, 제1호로 “납품업자가 다른 사업자에게 공급하는 상품의 공급조건(공급가격을 포함한다)에 관한 정보”, 제2호로 “매장임차인이 다른 사업자의 매장에 들어가기 위한 입점조건(임차료를 포함한다)에 관한 정보”, 제3호로 “그 밖에 납품업자등이나 납품업자등의 거래상대방에 관한 제1호 및 제2호에 준하는 정보로서 대통령령으로 정하는 경영정보”를 들고 있다. 그리고 대규모유통업법 제3조 제1항에 의하면 ‘납품업자등’이란 ‘납품업자’ 또는 ‘매장임차인’을 의미하는데, 대규모유통업법 제2조는, ‘납품업자’를 “거래형태에 상관없이 대규모유통업자가 판매할 상품을 대규모유통업자에게 공급(대규모유통업자가 판매한 상품을 소비자에게 직접 공급하는 경우를 포함한다)하는 자”로 정의하고(제2호), ‘매장임차인’을 “대규모유통업자로부터 매장의 일부를 임차하여 소비자가 사용하는 상품의 판매에 사용하고 그 대가를 대규모유통업자에게 지급하는 형태의 거래를 하는 자”로 정의하고 있다(제3호). 그리고 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석 하거나 유추해석 하여서는 안 되며, 그 입법취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 안 될 것이다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791 판결 등 참조). 나. 이와 같은 대규모유통업법의 체계와 내용 및 문언을 종합하여 보면, 대규모유통업법 제14조 제1항에 따라 금지되는 부당한 경영정보 제공 요구행위의 상대방은 납품업자 또는 매장임차인, 즉 ‘대규모유통업자가 판매할 상품을 대규모유통업자에게 공급하는 자’ 또는 ‘대규모유통업자로부터 매장의 일부를 임차하여 소비자가 사용하는 상품의 판매에 사용하고 그 대가를 대규모유통업자에게 지급하는 형태의 거래를 하는 자’라고 보아야 하고, 이와 같은 납품업자와 매장임차인에 해당하지 아니하는 자에 대한 경영정보 제공 요구행위는 대규모유통업법 제14조 제1항에서 금지하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 다. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 ◇◇아울렛 ○○점(이하 ‘○○점’이라 한다)과 관련하여 경영정보 제공을 요구할 당시 주식회사 디△△△인터내셔날, 주식회사 오□□, 주식회사 자◆◆, ◎◎교역 주식회사, 주식회사 제▽▽▽▽(이하 ‘이 사건 5개 납품업자들’이라 한다)와 거래관계에 있었다는 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고가 이 사건 5개 납품업자들을 상대로 경영정보 제공 요구행위를 하였다는 점을 처분사유로 삼은 것은 위법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 대규모유통업법상 납품업자등의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 경영정보 제공 요구행위의 부당성에 대하여 가. 대규모유통업법 제14조 제1항이 대규모유통업자가 부당하게 납품업자등에게 제1항 각 호의 경영정보를 제공하도록 요구하는 행위를 금지하는 것은, 대규모유통업자가 납품업자등으로부터 제1항 각호의 경영정보를 요구하여 제공받을 경우 그러한 경영정보가 대규모유통업자의 후발적인 불공정거래행위에 이용되어 공정하고 자유로운 거래질서가 제한될 우려가 있다는 사정을 고려하여, 일정한 요건 하에 대규모유통업자가 후발적인 불공정거래행위에 나아갔는지 묻지 아니하고, 납품업자등에 대한 경영정보 제공 요구행위 자체를 금지함으로써 대규모유통업에서의 공정한 거래질서를 확립하고 대규모유통업자와 납품업자등이 대등한 지위에서 상호 보완적으로 발전할 수 있도록 함에 그 목적이 있다. 이러한 대규모유통업법 제14조 제1항의 문언과 취지 등을 고려하면, 대규모유통업법 제14조 제1항에 따라 금지되는 경영정보 제공 요구행위에서 말하는 ‘부당성’이란, 당사자가 처해 있는 시장 및 거래의 상황, 거래의 대상인 상품의 특성, 경영정보 제공을 요구한 의도·경위·목적·효과·영향 및 구체적인 요구의 태양, 제공이 요구된 정보의 내용과 범위, 경영정보 제공 요구를 받은 상대방이 이에 응하지 않을 때에 받거나 받을 수 있는 불이익의 내용과 정도, 행위 사업자의 시장에서의 우월한 지위의 정도 및 당사자 간의 전체적인 사업능력의 격차 등 여러 사정을 참작하여 그 요구행위가 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 인정할 수 있는 경우를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2015두36010 판결 참조). 나. (1) 원심판결의 이유와 기록을 살펴보면, ① 원고는 국내 백화점 시장에서 상당한 시장점유율을 차지한 사업자로서, 원고를 포함한 상위 3개 백화점은 매출액 규모나 점포 수 면에서 나머지 백화점들과 격차가 컸고, 이러한 원고의 규모나 인지도, 브랜드 파워 등으로 인해 납품업자등이 원고와 거래하는 것을 선호하고 있었던 사실, ② 원고가 이 사건 납품업자들(이하 거래관계가 없는 ‘이 사건 5개 납품업자들’은 제외한다)에게 ○○점 개설과 관련하여 경쟁사 아울렛의 매출액, 마진 등의 정보가 기재된 입점의향서 양식을 송부하여 제출할 것을 요구하거나, ◇◇아울렛 ●●점(이하 ‘●●점’이라 한다)의 개설 40일 전에 이메일로 경쟁사 아울렛에서의 매출액, 마진 등 정보를 제공하도록 요구한 사실, ③ 원고가 ○○점 개설과 관련하여 제출할 것을 요구한 입점의향서는 하나의 양식에 입점의향과 함께 경쟁사 아울렛의 매출액, 마진 등의 정보를 기재하도록 되어 있어, 이 사건 납품업자들이 ‘입점의향’과 ‘경쟁사 아울렛에서의 매출액, 마진 등의 정보’를 임의로 분리하여 제출하는 것이 곤란하였던 사실, ④ 실제로 ‘마진’ 부분을 기재하지 않은 일부 납품업자들을 제외한 대다수의 이 사건 납품업자들은 경쟁사 아울렛의 매출액, 마진 등의 정보를 기재하여 원고에게 제공한 사실, ⑤ 원고는 이와 같이 취득한 정보를 바탕으로 자신과 경쟁사 아울렛 사이의 매출액, 마진, 면적 등을 비교, 분석하여 ○○점 내 상품군 별 납품업자 마진 등 거래조건(안)을 작성한 사실 등을 알 수 있다. (2) 앞서 본 법리와 이러한 사실관계 등에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 원고가 제공을 요구한 이 사건 납품업자들의 경영정보는 원고와 경쟁관계에 있는 다른 아울렛에서의 납품업자들의 매출액과 구체적 마진 등에 관한 것으로서 향후 원고가 신규 개설할 아울렛에서의 거래뿐 아니라 백화점과 관련한 거래에서도 원고의 이익을 위해 사용될 가능성이 있는 점, ② 원고가 신규 아울렛 개설을 위해 시장조사를 할 필요성이 인정된다 하더라도 이를 위하여 자신의 납품업자들에게 경쟁사 아울렛의 매출액, 마진 등의 정보를 제공하도록 요구하는 것이 반드시 필요하다고 볼 수 없는 점, ③ 원고가 이 사건 납품업자들에게 제공을 요구한 매출액이나 마진 등 경영정보는 일반적으로 다른 사업자에게 제공하지 않는 정보로 보이는데, 이 사건 납품업자들이 이러한 비공개 정보를 원고에게 자발적으로 제공할 동기나 이로 인한 어떠한 이익이 있었다고 볼 사정은 없고, 오히려 이 사건 납품업자들은 만일 원고의 요구에 응하지 아니할 경우 향후 원고가 신규 개설할 아울렛 입점에 지장을 초래할 가능성을 고려하여 경영정보를 제공한 것으로 보이는 점, ④ 설령 일부 납품업자들이 입점의향서를 제출하지 아니하거나 입점의향서에 부정확한 정보를 기재하거나 그 정보를 기재하지 아니하는 등으로 비협조적인 태도를 보인 경우가 있다 하더라도, 상당수의 납품업자들이 원고의 요구에 따라 경영정보를 제공하였고, 일부 납품업자는 경쟁사 아울렛에서의 마진과 유사한 수준에서 원고에 대한 요청 마진을 기재하는 등 자신이 제공한 경영정보의 내용에 영향을 받아 원고와의 거래조건을 고려한 것으로 보이고, 원고도 그와 같이 제공된 경영정보를 자신의 업무에 활용한 것으로 보이는 점, ⑤ 원고가 자신의 신규 아울렛 개설 준비를 위해 이 사건 납품업자들의 경영정보가 필요하였다는 사정 외에는 달리 원고의 경영정보 제공 요구행위가 원고와 이 사건 납품업자들 사이의 거래관계 개선 등을 위해 필요하였다는 등의 다른 사정은 보이지 않는 점, ⑥ 원고가 ●●점과 관련하여 제공을 요청한 정보도 경쟁사 아울렛에서의 매출액, 마진 등으로서 ○○점 개설과 관련한 경영정보 제공 요구와 달리 볼 이유가 없는 점 등을 종합하면, 원고가 이 사건 납품업자들에게 경영정보 제공을 요구한 행위는 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 부당한 행위에 해당한다고 볼 수 있다. 다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 이와 달리 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 대규모유통업법 제14조 제1항의 부당성에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 가. 처분을 할 것인지 여부와 처분의 정도에 관하여 재량이 인정되는 과징금 납부명령에 대하여 그 명령이 재량권을 일탈·남용하였을 경우 법원으로서는 재량권의 일탈·남용 여부만 판단할 수 있을 뿐이지 재량권의 범위 내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여는 판단할 수 없어 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2007두18062 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 원고와 이 사건 5개 납품업자들 사이의 거래관계를 인정할 수 없는 이상, 피고로서는 이러한 사정을 고려하여 과징금을 다시 계산해야 하므로 이 사건 처분 중 과징금 납부명령은 전부 취소를 면할 수 없다. 따라서 이를 취소한 원심의 결론은 정당하고, 부당성에 관한 법리를 오해한 원심의 잘못은 판결결과에 영향을 미친 것이라고 할 수 없어 파기사유가 되지 아니한다. 나. 대규모유통업법 제32조는 “공정거래위원회는 제6조 제1항부터 제3항까지, 제7조부터 제10조까지, 제11조 제1항부터 제4항까지, 제12조부터 제18조까지의 규정을 위반한 대규모유통업자에게 법 위반행위의 중지, 향후 재발방지, 상품판매대금의 지급, 매장 설비비용의 보상, 계약조항의 삭제·수정, 시정명령을 받은 사실의 공표, 시정명령을 받은 사실의 거래상대방인 납품업자등에 대한 통지, 법위반행위의 시정에 필요한 계획 또는 행위의 보고나 그 밖에 시정에 필요한 조치를 명할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이러한 문언 내용에 비추어 볼 때, 피고는 대규모유통업법 제14조 제1항을 위반한 대규모유통업자에 대해 그 위반행위를 시정하기 위하여 필요하다고 인정되는 제반 조치를 할 수 있고, 이러한 시정의 필요성 및 시정에 필요한 조치의 내용에 관하여는 피고에게 그 판단에 관한 재량이 인정된다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2007두25138 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2008두23177 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 피고가 명한 시정조치의 적법성에 관하여 살피건대, 먼저 원고와 이 사건 5개 납품업자들 사이의 거래관계를 인정할 수 없다 하더라도, 이 사건 5개 납품업자들을 제외한 나머지 납품업자들에 대한 원고의 부당한 경영정보 제공 요구행위가 인정되는 이상, 이 사건 시정명령은 적법하다고 보아야 한다. 다음으로, 이 사건 수명사실 통지명령은 비록 하나의 조항으로 이루어진 것이라고 하여도 실질적으로는 원고에게 정보를 제공한 각각의 납품업자들을 수신인으로 한 독립적인 통지명령이 경합된 것으로서 가분성이 있다고 보아야 하는바, 이 사건 5개 납품업자들을 제외한 나머지 납품업자들을 수신인으로 한 수명사실 통지명령은 적법하다고 할 것이나, 이 사건 5개 납품업자들을 수신인으로 한 수명사실 통지명령은, 이 부분 처분의 기초되는 사실인 거래관계의 존부를 오인하여 이 사건 5개 납품업자들을 수신인으로 한 수명사실 통지명령의 필요 여부를 평가하는 재량 행사에 영향을 미친 것이므로 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 할 것이다. 다. 결국 이 사건 수명사실 통지명령 중 이 사건 5개 납품업자들을 수신인으로 한 수명사실 통지명령 부분만 위법하므로 이 부분에 대한 수명사실 통지명령만을 취소할 수 있을 뿐 수명사실 통지명령 전부를 취소할 것이 아님에도, 원심은 시정명령 부분과 이 사건 5개 납품업자들을 제외한 나머지 납품업자들을 수신인으로 한 수명사실 통지명령 부분도 함께 취소하였다. 따라서 이 부분 원심판결에는 대규모유통업법 제14조 제1항의 부당성에 관한 법리 및 가분성이 인정되는 행정처분의 일부 취소의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 잘못이 있으므로 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 시정명령 부분을 파기하고, 주식회사 디△△△인터내셔날, 주식회사 오□□, 주식회사 자◆◆, ◎◎교역 주식회사, 주식회사 제▽▽▽▽에 대한 것을 제외한 나머지 수명사실 통지명령 부분을 파기하며, 이 각 파기 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 민유숙, 이동원(주심)
현대백화점
납품업체
시정명령등취소소송
2018-11-12
공정거래
민사일반
군사·병역
서울중앙지방법원 2016가합575176
손해배상(기)
서울중앙지방법원 제22민사부 판결 【사건】 2016가합575176 손해배상(기) 【원고】 대한민국 【피고】 1. ◎◎시스템 주식회사, 소송대리인 변호사 심강섭, 소송대리인 법무법인 (유한) 율촌, 담당변호사 강선주, 정원, 조장혁, 2. 엘◇◇◇◇◇◇ 주식회사, 소송대리인 변호사 윤인성, 이상진, 최규희, 3. 주식회사 한△, 소송대리인 변호사 이상재, 소송대리인 법무법인 (유한) 율촌, 담당변호사 강선주, 정원, 조장혁, 4. □□□□□엔진 주식회사, 소송대리인 변호사 윤인성, 이상진, 최규희 【변론종결】 2018. 8. 24. 【판결선고】 2018. 9. 14. 【주문】 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 주위적으로, 피고들은 공동하여 원고에게 11,894,146,953원 및 이 중 원고가 국방과학 연구소에 지급한 각 출연금 중 이 사건 손해배상액에 해당하는 부분에 대하여 각 출연금 지급시점부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라1). [각주1] 원고의 주위적 청구취지 중 지연손해금의 기산점이 다소 불명확하나, 그 청구금의 액수 및 청구원인은 특정되어 있으므로, 원고의 청구를 기각하는 이상, 청구취지의 보정을 명하지 않고 판결을 선고하기로 한다. 예비적으로, 피고들은 공동하여 원고에게 15,522,776,568원 및 이에 대하여 2009. 9. 30.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 피고들의 지위 1) 피고들은 모두 방위산업물자를 생산하는 회사들이다. 2) 국내 방위산업체 수는 2009. 12. 31. 기준으로 91개이고, 방위산업 관련 매출액은 8조 7,691억 원이다. 그 중 피고 엘◇◇◇◇◇◇ 주식회사(이하 각 회사의 명칭에서 주식회사 부분은 생략한다)가 차지하는 비중은 11.0%, 피고 ◎◎시스템(‘삼A탈레스’에서 2015. 6. 29. ‘한△탈레스’로, 2016. 10. 10. 다시 현재의 상호로 변경하였다)이 차지하는 비중은 7.1%, 피고 한△가 차지하는 비중은 6.8%, 피고 □□□□□엔진이 차지하는 비중은 5.0%가량으로, 피고들의 매출액 점유율은 약 30%이다. 나. 장보고-Ⅲ 사업 및 피고들의 입찰 협의 1) ‘장보고-Ⅲ 사업’은 2조 7,000억 원을 투자하여 장보고-Ⅲ(Batch-I) 잠수함을 국내에서 독자적으로 설계·건조하여 확보하는 사업이다. 2) 국방과학연구소는 홈페이지를 통하여 2009. 2. 12. 장보고-Ⅲ 전투체계2)시제업체 1개사 선정을 위한 제안서 공모 및 장보고-Ⅲ 소나체계 시제업체 1개사(체계종합3))와 시제협력업체(선측배열센서4), 선체부착형 능수동센서, 예인선 배열시스템5)) 3개사 선정을 위한 제안서 공모를 실시하였다(이하 ‘이 사건 각 입찰’이라 한다). [각주2] 전투체계란 지휘관이 상황을 평가하여 지휘를 결심할 수 있도록 소나 등 각종 탐지·추적 센서를 통해 수집한 정보를 신속하게 분석하고 그에 따른 적절한 교전방법 등에 관한 정보를 제공하는 시스템을 말한다. [각주3] 소나(Sound Navigation And Ranging, SONAR)는 음파를 이용하여 표적을 탐지하는 장비인데, 체계종합은 개별 소나가 탐지한 징보를 통합·분석하는 시스템이다. [각주4] FAS(Flank Array Sonar) [각주5] TASS(Towed Array Sonar System) 3) 피고 엘◇◇◇◇◇◇과 피고 ◎◎시스템은 2009. 3. 20. 이 사건 각 입찰에 관하여 양 사가 공동으로 협력체계를 구축하여 응찰하되, 전투체계 입찰에 있어서는 피고 ◎◎시스템이 주사업자가 되고 피고 엘◇◇◇◇◇◇이 협력업체로 참여하기로 하는 협약을, 소나체계 중 체계종합 입찰에 있어서는 반대로 피고 엘◇◇◇◇◇◇이 주사업자가 되고 피고 ◎◎시스템이 협력업체로 참여하기로 하는 협약을 각 체결하였다. 또한 피고 엘◇◇◇◇◇◇은 2009. 3.경 피고 □□□□□엔진(본인 및 피고 한△의 협상 대표자)과 사이에 장보고-Ⅲ 소나체계 입찰에 있어서 원칙적으로 비용기준(계약가격)으로 피고 엘◇◇◇◇◇◇과 피고 □□□□□엔진이 50 : 50으로 협력하고, 소나체계 중 체계종합 및 선측배열센서 부분은 피고 엘◇◇◇◇◇◇, 선체부착형 능수동센서 부분은 피고 □□□□□엔진, 예인선 배열시스템 부분은 피고 한△가 각 단독으로 입찰에 참가하기로 하는 내용의 협약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 합의’라 한다). 4) 피고들은 이 사건 각 입찰이 실시되자 입찰 건별로 1개 회사만이 제안서6)를 제출함으로써 유효경쟁이 성립하지 않아 유찰되게 하였고, 곧바로 입찰이 재공고되었으나 다시 동일한 이유로 유찰되었다. [각주6] 이때 전투체계 입찰에서는 피고 ◎◎시스템이 주사업자(시제업체)이고 피고 엘◇◇◇◇◇◇을 포함한 8개 회사가 협력업체로 참여하는 제안서가 제출되었고, 소나체계 중 체계종합 입찰에서는 피고 엘◇◇◇◇◇◇이 주사업자(시제업체)이고 피고 ◎◎시스템을 포함한 7개 회사가 협력업체로 참여하는 제안서가 제출되었다. 5) 이에 국방과학연구소는 각 회사가 제출한 제안서의 평가를 위하여 이를 방위사업청에 제출하였고, 방위사업청은 2009. 5. 28. 각 입찰 건별로 제안서를 제출한 회사를 우선협상대상자로 선정하였다. 다. 각 개발계약 체결 1) 국방과학연구소는 이들과 기술, 조건 및 가격 등에 관한 협상을 진행한 다음, 2009. 9. 30. 피고 ◎◎시스템과 장보고-Ⅲ 전투체계에 대한 개발계약을, 같은 날 피고 엘◇◇◇◇◇◇과 장보고-Ⅲ 소나체계에 대한 개발계약을 각 체결하였다(이하 각 ‘이 사건 전투체계 개발계약’, ‘이 사건 소나체계 개발계약’이라 하고, 합하여 ‘이 사건 각 계약’이라 한다). 이 사건 각 계약의 주요 내용은 다음과 같다. ○ 이 사건 전투체계 개발계약 - 계약상대방 : 피고 ◎◎시스템 - 계약금액 : 144,103,000,000원 (이후 수정계약을 통해 190,577,000,000원으로 증액되었다) - 계약기간 : 2009. 9. 30.부터 2018. 10. 31.까지 (이후 수정계약을 통해 2020. 10. 31.까지로 연장되었다) - 계약형태 : 수의계약 - 계약방법 : 일반개산계약 ○ 이 사건 소나체계 개발계약 - 계약상대방 : 피고 엘◇◇◇◇◇◇ - 계약금액 : 169,615,710,000원 (이후 수정계약을 통해 189,883,210,000원으로 증액되었다) - 계약기간 : 2009. 9. 30.부터 2018. 10. 31.까지 (이후 수정계약을 통해 2020. 10. 31.까지로 연장되었다) - 계약형태 : 수의계약 - 계약방법 : 일반개산계약 2) 소나체계의 경우 국방과학연구소와 각 입찰 건별 우선협상대상자 사이에 협상이 이루어졌지만, 계약은 소나체계 전체에 대하여 국방과학연구소와 피고 엘◇◇◇◇◇◇이 체결하되, 피고 엘◇◇◇◇◇◇이 선체부착형 능수동센서 부문에 대하여는 피고 □□□□□엔진과, 예인선배열 시스템에 대하여는 피고 한△와 다시 각 물품공급계약을 체결하였다. 라. 공정거래위원회의 시정명령 및 과징금 납부명령 등 공정거래위원회는 2012. 4. 24. 의결 제2012-055호로, “피고들은 이 사건 각 입찰과 관련하여 각 입찰 건별로 1개 회사만이 응찰하도록 합의함으로써 입찰시장에서의 경쟁을 부당하게 제한하였다”는 이유로 피고들에게 시정명령 및 과징금 납부명령을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을가 제6호증, 을나 제1, 4호증, 을다 3, 5호증, 을라 제1, 2호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 피고들은 이 사건 각 입찰에서 입찰별로 하나의 회사만 투찰하도록 합의함으로써 공정거래법 제19조 제1항 제8호에 위반되는 부당한 공동행위를 하였고, 국방과학연구소는 위와 같은 피고들의 행위로 인해 효율적인 낙찰자를 선택하지 못하거나 과도한 금액으로 낙찰자를 선정하게 되었고, 원고는 예산을 지출하여 국방과학연구소의 이 사건 각 계약에 따른 계약금을 최종적으로 부담하는 자로서 이에 따른 손해를 입었다. 그렇다면 피고들은 공동불법행위자로서 공정거래법 제56조에 따라 공동하여 원고에게 장보고-Ⅲ 사업에서 발생한 손해를 배상할 책임이 있다. 불법행위로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는데, 원고는 이 사건 각 계약에 관하여 현재까지 국방과학연구소에 별지 출연금 배정내역 기재와 같이 합계 304,978,127,000원의 출연금을 지급하였다. 또한 원고 측의 감정 결과, 이 사건 합의로 인한 손해율은 3.90%이므로, 현재까지 원고에게 현실적으로 발생한 손해는 11,894,146,953원(= 304,978,127,000원 × 3.90%)이다. 그렇다면 피고들은 공동하여 원고에게 위 11,894,146,953원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(아직 출연금이 지급되지 않아 손해가 발생하지 않은 부분을 제외한 일부 청구이다). 예비적으로, 이 사건 각 계약 체결 당시 손해가 확정적으로 발생하였다고 보는 경우, 원고의 손해액은 이 사건 합의로 인하여 형성된 이 사건 각 계약의 계약금액과 이 사건 합의가 없었을 경우에 형성되었을 가격의 차액이 되는데, 이 사건 각 계약의 계약 금액은 합계 380,460,210,000원[= 이 사건 전투체계 개발계약 190,577,000,000원(수정계약에 의하여 증액된 금액 기준) + 이 사건 소나체계 개발계약 189,883,210,000원(수정계약에 의하여 증액된 금액 기준)]이고. 원고 측 감정 결과에 의하면 이 사건 합의가 없었을 경우 체결되었을 최종 수정계약금액은 364,937,433,432원이 되므로, 피고들은 공동하여 원고에게 위 차액 15,522,776,568원(= 380,460,210,000원 - 364,937,433,432원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 판단 이 사건 각 입찰공고를 내어 이 사건 각 계약을 체결한 당사자는 국방과학연구소이므로, 최종적으로 이 사건 각 계약에 따른 개발비가 원고의 예산에서 충당된다고 하여 이 사건 합의가 원고에 대한 불법행위가 된다거나, 원고를 손해의 주체로 볼 수 없다. 이를 전제로 한 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없다. 4. 결론 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이동연(재판장), 박성용, 최유빈
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