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행정사건
서울행정법원 2020구합52801
유족연금지급거부처분취소
서울행정법원 제3부 판결 【사건】 2020구합52801 유족연금지급거부처분취소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2021. 4. 9. 【판결선고】 2021. 5. 14. 【주문】 1. 피고가 2019. 4. 5. 원고에 대하여 한 유족연금지급 거부처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고의 배우자인 망 ■■■(1973. **. **.생, 이하 ‘망인’이라 한다)은 1994. 12. 1. ○군 하사로 임관하여 2012. 7. 1. 상사로 진급하였고, 2017. 9. 23.부터 ○군 ○○○○○으로 근무하였다. 나. 망인은 2018. 10. 17. 18:10 소속 부대 회식에 참석하였다가 같은 날 19:55경 코피를 흘리면서 의식을 잃었고, 곧바로 응급실로 이송되었으나 결국 20:10경 사망선고를 받았다. 그 후 망인에 대한 부검이 실시된 결과, 망인의 사망원인은 ‘관상동맥박리증’(이하 ‘이 사건 상병’이라 한다)으로 확인되었다. 다. ○군본부 보통전공사상 심사위원회는 2018. 12. 26. 망인의 사망에 대하여 심사한 뒤, 구 군인사법 시행령(2020. 8. 4. 대통령령 제30891호로 일부 개정되기 전의 것) 제60조의23 제1항 제2호에 의거하여 순직(순직Ⅲ형, 2-3-6)에 해당한다는 결정을 하였다. 라. 원고는 구 군인연금법(2019. 12. 10. 법률 제16760호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조 제1항 제3호에 따라 피고에게 유족연금을 청구하였으나, 피고는 2019. 4. 5. 원고에 대하여 군인연금급여심의회의 심의결과에 따라 공무와 이 사건 상병 사이의 인과관계가 인정되지 않는다는 이유로 유족연금을 지급하지 아니하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 재심을 청구하였으나, 군인연금급여재심위원회는 2019. 12. 2. 원고의 재심사 청구를 기각하는 결정을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 망인의 과중한 공무와 스트레스로 인하여 이 사건 상병이 발생하였거나 기존 질환인 이상지질혈증이 자연경과 이상으로 급격히 악화되어 이 사건 상병이 발생하였고, 이로 인해 망인이 사망하였다. 따라서 망인의 사망과 공무수행 사이에는 상당인과관계가 인정된다고 할 것이므로 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다. 나. 인정사실 1) 망인의 근무내용 및 근무환경 가) 망인은 2017. 9. 23.부터 ○군 ○○○○ 주임원사로 근무하였는데, 망인이 수행한 주요 업무는 다음과 같다. 나) 망인의 정규 근무시간은 08:30부터 17:30까지 하루 8시간(점심시간 1시간 제외)으로 정해져 있으나, 망인은 보직 특성상 위와 같이 다양한 업무를 처리하여야 하는 탓에 조기 출근과 늦게까지 야근을 하는 경우가 빈번하였다. 또한 망인은 평소 영내 독신자 숙소에 거주하면서 주말에 △△시 ○○읍 소재 자택으로 귀가하였다가 복귀하는 주말부부 생활을 해왔다. 다) 망인의 2016년부터 2018년까지 전산상 확인되는 각 월별 시간 외 근무현황은 다음과 같다(다만, 2018년 10월의 경우에는 2018. 10. 1. ~ 2018. 10. 16.까지 근무에 한한다). 라) 망인이 사용하던 사무실 컴퓨터의 로그인/로그아웃 시간을 기준으로 한 망인의 사망 전 1주일 동안의 근무시간은 총 60시간(= 정규 근무시간 40시간 + 초과 근무시간 20시간)이고, 사망 전 4주 동안의 1주 평균 근무시간은 49.725시간(= 정규 근무시간 40시간 + 평균 초과근무시간 9.725시간)이며, 사망 전 12주 동안의 1주 평균 근무시간은 51.480시간(= 정규 근무시간 40시간 + 평균 초과근무시간 11.480시간)이다. 마) 망인은 2018. 7.부터 2018. 10.까지 총 844건의 병사 가·감점체계 입력을 한 것으로 기록상 나타나는데, 그 중 상당수가 21:00 이후 또는 08:00 이전에 입력되었다. 또한, 망인은 2018. 7. 19.부터 2018. 10. 17.까지 총 16건의 병사 면담을 실시한 것으로 기록상 나타나는데, 그 중 2018. 7. 31. 실시된 2건의 경우에는 23:00 이후에 면담 기록이 작성되었다. 바) 망인은 2018년에 2. 27. ~ 2. 28.(2일), 8. 5. ~ 8. 7.(3일), 10. 7. ~ 10. 9.(3일) 등 총 8일의 휴가를 사용하였다. 그런데 그 중 평일 휴가사용일은 5일이고, 그마저도 2018. 2. 28.에는 09:17부터 18:30까지, 2018. 8. 5.에는 17:50부터 21:24까지, 2018. 10. 8.에는 07:53부터 17:34까지 망인의 컴퓨터 사용기록이 확인되므로, 망인의 실제 휴가사용일수는 2일에 불과하다. 2) 사망 무렵의 경과 가) 망인은 2018. 9. 24. ~ 9. 26. 추석 연휴기간 동안 부대 체육행사로 인하여 2018. 9. 24.에는 08:09부터 18:04까지, 2018. 9. 25.에는 12:45부터 18:40까지, 2018. 9. 26.에는 12:54부터 18:10까지 시간 외 근무를 하였다. 나) 망인은 2018. 10. 6.(토) ●●●학교에서 실시된 통신설비기능장 필기시험에 응시하였는데, 위 자격증은 2018년도 ○군 부사관 진급추천 지침상 해당 특기 진급점수에 가점으로 반영된다. 다) 망인은 2018. 10 15. 대한적십자사 ○○·○○·○○혈액원에서 실시한 군 장병 헌혈행사에 참여하였고, 사망 전날인 2018. 10. 16. ◎◎기지 부대 나눔 바자회 행사에 참석하고 그 준비 및 뒷정리까지 수행하였는데, 위 행사의 준비를 위해 약 1~2일이 소요되었다. 라) 망인은 사망 당일인 2018. 10. 17. 18:10경 참모장 □□□이 주관하는 주임 원사단 격려 회식에 참석하였는데(총 참석자 7명), 19:40 ~ 19:50경 식체 증상을 호소하며 손가락을 따고 소화제를 복용하였으며, 19:56경 앉은 자리에서 갑자기 코피를 흘리며 옆으로 쓰러졌다. 이에 부대 동료들이 즉각 심폐소생술을 실시하고 119에 신고하여 망인을 ▣▣▣병원 응급실로 후송하였으나, 위 병원 응급의학과 전문의는 2018. 10. 17. 20:47경 망인이 같은 날 20:10경 ‘심실빈맥’에 의한 심정지로 사망하였다는 선고를 하였다. 3) 망인의 평소 건강상태 가) 망인의 2014년부터 2017년까지의 개인건강검진 결과는 다음과 같다. 나) 망인은 2018. 2. 27.경부터 ▣▣▣▣내과에서 이상지질혈증에 대한 치료를 시작하였고, 2018. 3. 14., 2018. 6. 16., 2018. 9. 22. 총 3회에 걸쳐 위 병원에서 이상지질혈증 치료제인 ‘◎◎◎’을 각 30일, 60일, 60일분을 처방받아 복용 중이었다. 4) 의학적 소견 가) 국방부조사본부 과학수사연구소의 부검 결과 나) ○군 □□□□□ 군의관(대위 ○○○)의 소견서 다) 서울특별시 ■■■■■ 진료기록 감정결과 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 5 내지 9, 12 내지 16, 19(가지번호 포함)호증, 을 제1호증의 각 기재, 이 법원의 ◎◎◎◎◎에 대한 진료기록 감정촉탁 결과, 이 법원의 ○군 □□□□□ 기지대대에 대한 사실조회 회신, 변론 전체의 취지 다. 판단 1) 구 군인연금법 제26조 제1항 제3호는 ‘군인 또는 군인이었던 사람이 복무 중 공무를 수행하다가 사망하거나 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 사망한 경우 유족에게 유족연금을 지급한다.’라고 규정하고, 구 군인연금법 시행령(2020. 6. 9. 대통령령 제30759호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제8호는 공무상 질병의 인정기준에 관하여 ‘공무수행 중 업무량 증가, 초과근무 등으로 육체적·정신적 과로가 유발되어 발생하거나 현저하게 악화된 질병의 발생·악화 사유와 공무수행과의 사이에 상당한 인과관계가 있는 경우’를 규정하고 있다. 공무상 질병 또는 부상으로 인한 사망이라 함은 공무수행과 관련하여 발생한 재해를 뜻하는 것이므로 공무와 질병 사이에 인과관계가 있어야 하고 그 인과관계는 이를 주장하는 측에서 입증하여야 한다. 그 입증의 방법 및 정도는 반드시 직접증거에 의하여 의학적·자연과학적으로 명백히 증명되어야 하는 것은 아니고, 당해 공무원의 건강과 신체조건을 기준으로 하여 취업 당시의 건강상태, 기존 질병의 유무, 종사한 업무의 성질 및 근무환경, 같은 작업장에서 근무한 다른 공무원의 동종 질병에의 이환 여부 등의 간접사실에 의하여 공무와 질병 사이의 상당인과관계가 추단될 정도로는 증명이 되어야 한다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2011두22518 판결 등 참조). 2) 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들, 갑 제18호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 더하여 보면, 망인의 과로 및 스트레스 등 업무상 부담으로 인하여 이 사건 상병이 발생하거나 기존 질병이 현저하게 악화되어 이 사건 상병이 발생하였다고 봄이 상당하고, 따라서 망인의 사망과 공무수행 사이에 상당인과관계가 인정된다. 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다. ① 망인의 전산상 시간 외 근무현황을 기준으로 망인의 근무시간을 산정할 경우, 망인의 사망 전 1주일간의 근무시간은 55시간 11분(= 정규 근무시간 40시간 + 초과 근무시간 15시간 11분)이고, 사망 전 12주 동안의 1주 평균 근무시간은 48.4시간(= 정규 근무시간 40시간 + 평균 초과근무시간 8.4시간)이다. 그러나 망인이 속한 부대의 경우 월 40시간 이상의 시간 외 근무를 신청하려면 사유서를 제출하여야 하는 점(실제 망인이 최근 3년간 월 40시간에 근접하는 시간 외 근무를 자주 신청하였음에도 월 40시간을 초과하여서는 신청한 사실이 없다), 망인이 수행하는 업무가 매우 다양하고 이를 위해 조기 출근 또는 늦게까지 야근하는 경우가 빈번하였던 점 등을 고려하면, 망인의 컴퓨터 접속시간을 기준으로 망인의 근무시간을 산정하는 것이 보다 적정하다고 판단된다. 이 경우 망인의 근무시간은 사망 전 1주일 간 총 60시간, 사망 전 12주 동안 1주 평균 51.480시간에 해당하여 결코 적다고 보기 어렵다. 여기에 망인이 사망에 근접한 시점인 추석 연휴기간 내내 출근하였고 진급심사를 위하여 휴무일에도 관련 자격증 시험에 응시하였던 점, 보직 특성상 평소 자유롭게 휴가를 쓰기도 어려웠던 상황으로 보이는 점, 그 밖에 망인의 근무 내용 및 근무 여건 등을 더하여 보면, 망인은 단기적·만성적 과로로 인하여 적지 않은 육체적·정신적 스트레스를 받았을 것으로 보인다. ② 망인과 관련한 각 의학적 소견들은 망인의 공무상 과로 및 스트레스가 이 사건 상병에 간접적인 영향을 미쳤을 가능성을 배제하지 않고 있다. 또한 위 각 소견들은 망인의 시간 외 근무현황을 기초로 산정한 근무시간을 전제로 공무상 과로 여부 및 이 사건 상병과의 상당인과관계를 판단한 것으로 보이는데, 위와 같이 추가로 인정되는 망인의 근무시간까지 포함할 경우 그 의학적 판단이 달라질 가능성을 배제하기 어렵다. ③ 비록 망인이 기존 질환으로 이상지질혈증을 가지고 있었던 것은 사실이나, 이상지질혈증이 ○군간부 신체검사 재검기준에서 제외되어 망인이 매 건강검진마다 합격 판정을 받아온 점, 망인이 2018. 2.경부터 이상지질혈증에 대한 치료를 시작하여 꾸준히 치료제를 복용해오고 있었던 점, 망인이 위 질환 외에 평소 특별한 지병이나 건강상 이상 징후를 보였다는 사정도 찾기 어려운 점 등에 비추어 보면, 망인의 이상지질혈증이 이 사건 상병과 공무상 과로 등과의 상당인과관계를 배제시킬 정도로 심각하였다거나 위 질환에 대한 적절한 관리가 이루어지지 않았다고 단정하기 어렵다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 유환우(재판장), 임성민, 박남진
사망
업무상재해
회식
격무
공군부사관
2021-06-08
형사일반
군사·병역
춘천지방법원 2019노540
병역법위반
춘천지방법원 제1형사부 판결 【사건】 2019노540 병역법위반 【피고인】 A (9*-1) 【항소인】 검사 【검사】 【원심판결】 춘천지방법원 원주지원 【판결선고】 2021. 5. 28. 【주문】 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지(사실오인) 피고인이 주장하는 양심은 병역거부의 정당한 사유로서 절박하고 구체적인 양심에 이르렀다고 보기 어려우므로 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유가 있다고 할 수 없다. 그럼에도 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판단 가. 원심의 판단 원심은 양심적 병역거부와 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 관한 법리를 설시 한 다음, 피고인이 여호와의 증인 신도로서 종교적 교리에 따라 병역의무를 이행할 수 없다는 양심은 그 신념이 깊고 확고하며 진실하여 진정한 것이라고 보고, 피고인이 현역입영통지에 불응한 데에는 병역법 제88조 제1항에서 정한 정당한 사유가 있으며, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 입영거부에 정당한 사유가 없다는 점을 인정하기에 부족하다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 나. 이 법원의 판단 1) 관련법리 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무의 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 고려해야 한다. 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다. 병역법위반 사건에서 정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명하여야 한다. 다만 진정한 양심의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명하는 것과 유사하다. 위와 같은 불명확한 사실의 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 존재를 주장·증명하는 것이 좀 더 쉬우므로, 이러한 사정은 검사가 증명책임을 다하였는지를 판단할 때 고려하여야 한다. 한편 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결). 2) 판단 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 이 사건 기록에 현출된 피고인의 소명자료를 종합하면, 피고인의 부모는 여호와의 증인의 신도로서 피고인도 부모의 영향을 받으면서 생활하였고, 피고인은 2013. 5월경부터 여호와의 증인의 ○○○○회 중에 소속되어 미침례전도인으로 전도봉사활동을 시작하였으며, 2014. 9. 14. 만 17세의 나이에 침례를 받아 정식으로 여호와의 증인 신도가 된 점, 피고인은 매주 두 번 개최되는 집회에 참석하고, 성경공부를 지속적으로 하였으며, 전도봉사활동을 계속하였던 점, 피고인은 2016. 8.경부터는 일반 전도봉사자들보다 많은 시간을 할애하여 봉사를 수행하고 있으며, 2017. 2. 9.부터 현재까지 봉사의 종이라는 직분에 임명되어 해당 역할을 수행하고 있는 점, 여호와의 증인 종교단체는 교리상 전쟁에 참여하지 않으며, 신도들에게 병역의무의 이행을 거부하도록 교육하고 있고, 그리하여 신도들은 오랜 기간 동안 형사처벌을 감수하면서 병역의무를 거부하여 온 점, 피고인도 입영통지를 받은 후 ‘성서의 교훈 및 가르침에 일치하는 생활을 위하여 군 입대를 거부하게 되었다. 이것은 저의 종교적 양심 및 하느님과 이웃에 대한 사랑으로 제가 스스로 결정한 사항이다.’라는 취지의 통지문과 여호와의 증인 신도임을 확인하는 사실확인서를 병무청에 제출한 점, 피고인은 앞서 든 대법원 전원합의체 판결이 선고되기 이전에 병역법위반으로 고발되었는데, 수사기관 및 원심 법정에서 종교적 신념에 따른 정당한 병역거부임을 밝혔고 형사처벌의 위험도 감수하였으며, 이러한 의사는 당심에까지 유지되고 있는 점, 피고인은 현재 마련된 대체복무제도에 따라 복무하겠다는 의사를 밝힌 점 등이 인정된다. 이러한 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인은 여호와의 증인의 신도로서 종교적 신념에 근거하여 병역의무의 이행을 거부하고 있고, 이러한 피고인의 양심은 깊고 확고하고 진실한 것으로 보이며, 검사가 이에 반대되는 다른 사정을 증명하지 못하고 있는 이상, 피고인에게는 구 병역법 제88조 제1항(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것)에서 정한 정당한 사유가 인정된다. 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 판사 김청미(재판장), 홍유정, 이주일
병역법
여호와의증인
종교적신념
여호와
신도
2021-06-07
군사·병역
헌법사건
헌법재판소 2019헌마117·201
구 병역법 시행령 부칙 제2조 위헌확인
헌법재판소 결정 【사건】 2019헌마177, 201(병합) 구 병역법 시행령 부칙 제2조 위헌확인 【청구인】 1. 왕○○(2019헌마177) 대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 이정미, 김형진, 신예슬, 2. 김○○(2019헌마201) 대리인 법무법인 오른하늘 담당변호사 이종민, 공일규, 이재환 【선고일】 2021. 5. 27. 【주문】 이 사건 심판청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2019헌마177 청구인 왕○○은 1992. 8. 24. 대한민국에서 출생한 후 1997. 2. 홍콩으로 이주하여 2006. 3. 25. 홍콩 영주권을 취득한 자로서, 병역법 시행령 제128조 제5항에 따른 재외국민 2세에 해당한다. 위 청구인은 2011. 2.경 대한민국에 입국하여 2011. 3. 5.부터 2015. 2. 25.까지 ○○대학교에서 수학한 후 공학사 학위를 취득하였고, 2015. 3. 1.부터 2018. 2. 24.까지 같은 대학교 대학원에서 수학하여 석‧박사 통합과정을 수료하였으며, 취업 등을 준비하고 있다. 나. 2019헌마201 청구인 김○○는 1992. 2. 21. 미국에서 출생하여 대한민국 국적과 미국 국적을 취득한 복수국적자로, 병역법 시행령 제128조 제5항에 따른 재외국민 2세에 해당한다. 위 청구인은 2014. 6.경 대한민국에 입국한 후 주식회사 ○○ 등에서 근무하였고, 2017. 10. 12. 주식회사 □□을 설립하여 엔터테인먼트 등 서비스업을 영위하고 있다. 다. 법령의 개정 등 병역법 시행령이 2011. 11. 23. 대통령령 제23305호로 개정되면서 18세 이후 통틀어 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 재외국민 2세 지위가 상실되도록 하는 규정이 신설되었고(제128조 제7항 제2호), 위 개정규정은 1994. 1. 1. 이후 출생한 사람부터 적용되었다(부칙 제3조). 그런데 병역법 시행령이 2018. 5. 28. 대통령령 제28905호로 개정되면서 위 부칙 제3조를 삭제하고, 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세에 대해서도 병역법 시행령 제128조 제4항, 제7항 제2호 등을 적용할 수 있도록 하되, 단 국내체재기간은 위 시행령이 시행된 날인 2018. 5. 29. 이후 국내에 체재한 기간부터 기산하도록 하였다(부칙 제2조). 이에 청구인들은 위 부칙 제2조가 청구인들의 행복추구권, 거주·이전의 자유 등을 침해한다고 주장하며, 2019헌마177 사건의 청구인은 2019. 2. 15., 2019헌마201 사건의 청구인은 2019. 2. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인들은 병역법 시행령 부칙(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호) 제2조(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)를 심판대상으로 하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 앞서 살펴본 바와 같이 병역법 시행령이 2011. 11. 23. 대통령령 제23305호로 개정되면서 18세 이후 통틀어 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 재외국민 2세 지위가 상실되도록 하는 규정이 신설되었고(제128조 제7항 제2호), 위 개정규정은 1994. 1. 1. 이후 출생한 사람부터 적용되었으나(부칙 제3조), 2018. 5. 28. 개정으로 위 부칙 제3조를 삭제하여 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세에 대해서도 위 제128조 제7항 제2호 등을 적용할 수 있도록 하였고, 이 사건 부칙조항은 이에 따라 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세에 대하여 국내체재기간을 계산할 때 위 병역법 시행령의 시행 이후 국내에 체재한 기간부터 기산하도록 하였다. 즉 이 사건 부칙조항이 직접적으로 규율하고자 하는 것은 재외국민 2세 지위 상실의 요건이 되는 국내체재기간의 기산점에 관한 것이라 할 것인데, 기록을 종합해 볼 때 청구인들이 다투고자 하는 바는 국내체재기간 기산점의 당부에 관한 것이 아니라 1993. 12. 31. 이전에 출생한 청구인들에 대해서도 18세 이후 통틀어 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 재외국민 2세 지위를 상실하도록 한 것 자체의 위헌성이라 할 것이며, 이는 결국 재외국민 2세 지위의 상실에 관하여 규정한 병역법 시행령(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호로 개정된 것) 제128조 제7항 제2호에 청구인들과 같이 1993. 12. 31. 이전에 출생한 사람들에 대한 예외를 규정하지 않은 불완전·불충분한 입법, 즉 부진정입법부작위를 다투는 것이라 할 것이므로, 이에 부합하게 심판대상을 변경한다. 따라서 이 사건 심판대상은 병역법 시행령(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호로 개정된 것) 제128조 제7항 제2호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다. [심판대상조항] 병역법 시행령(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호로 개정된 것) 제128조(병역판정검사 등의 연기) ⑦ 제5항에 따른 “재외국민 2세”가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 “재외국민 2세”로 보지 아니한다. 2. 본인이 18세 이후 통틀어 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 3. 청구인들의 주장 가. 2019헌마177 (1) 1993. 12. 31. 이전 출생한 재외국민 2세에 대해서는 재외국민 2세의 지위를 상실할 수 있는 별도의 규정이 없다 할 것인데, 이 사건 부칙조항에 의하면 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세에 대하여 병역법 시행령 제128조 제4항 전단의 개정규정이 당연히 적용되지 않음에도 당연히 적용되는 것처럼 불명확하게 규정되어 명확성원칙에 위반된다. (2) 이 사건 부칙조항은 재외국민 2세의 지위를 상실하도록 하는 침익적 조항임에도 법률에 근거가 없어 법률유보원칙에 위반되고, 청구인은 18세에 도달하였을 때 재외국민 2세의 지위를 확정적으로 취득하여 병역면제의 효과를 부여받았는바 이 사건 부칙조항은 완성된 법률관계를 규율하는 것으로서 진정소급입법에 해당하므로 소급입법금지 원칙에 위반된다. (3) 청구인은 재외국민 2세에 관한 기존 규정에 따라 청구인이 재외국민 2세에 해당한다고 믿고 대한민국에서 수학한 후 취업을 준비하였는데, 이 사건 부칙조항은 청구인의 신뢰를 합리적 근거 없이 훼손하여 병역의무의 부과가 가능하도록 하였으므로, 이 사건 부칙조항은 신뢰보호원칙을 위반하여 청구인의 자기결정권, 거주·이전의 자유, 직업의 자유 등을 침해한다. (4) 이 사건 부칙조항은 재외국민 2세의 출생년도에 따라 병역의무 부과 여부가 달라지는 형평성 문제를 해결하기 위한 것이나, 2011. 11. 23. 재외국민 2세 지위를 상실하도록 한 병역법 시행령이 개정될 당시 병역의무가 부과되는 18세를 기준으로 할 때 18세에 도달하지 않은 1994. 1. 1. 이후 출생자와 그 전 출생자는 본질적으로 다른 집단이라 할 것이므로, 이 사건 부칙조항은 오히려 형평성에 역행하는 것으로서 목적의 정당성이 인정되지 않는다. 설령 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다 하더라도 이 사건 부칙조항은 개별적·구체적 사정에 대한 고려 없이 어떠한 예외도 두지 않고 있고, 이 사건 부칙조항 시행일로부터 3년이 경과한 후 재외국민 2세 지위를 상실하도록 규정하였다 하더라도 이는 재외국민 2세 지위 상실의 요건에 해당할 뿐 유예기간으로 볼 수 없으므로, 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 자기결정권, 거주·이전의 자유, 직업의 자유 등을 침해한다. (5) 1993. 12. 31. 이전 출생자는 2011. 11. 23. 당시 18세에 도달하여 재외국민 2세 지위를 확정적으로 취득한 자로서 1994. 1. 1. 이후 출생한 자와 본질적으로 다른 집단임에도 이 사건 부칙조항은 이를 같게 취급하고 있으므로, 평등원칙에 위반된다. 나. 2019헌마201 (1) 재외국민 2세 제도에 대한 청구인의 신뢰는 오랜 기간 지속된 것으로서 보호가치가 크고, 이후 1993. 12. 31. 이전 출생자에 대한 추가적 신뢰를 부여하였음에도 재외국민 2세의 지위를 상실할 수 있도록 하는 것은 중대한 사익의 침해로서 신뢰보호원칙을 위반하여 청구인의 행복추구권, 거주·이전의 자유, 직업선택의 자유 등을 침해한다. (2) 이 사건 부칙조항은 병역의무 부과의 형평성 제고, 재외국민 2세 제도의 악용 방지 등을 목적으로 하는 것으로 그 목적이 정당하고, 출생일자와 관계없이 일률적으로 3년 이상 국내에서 체재한 경우 병역의무를 부과할 수 있도록 하는 것은 적합한 수단이라 할 것이다. 그러나 2011. 11. 23. 개정된 병역법 시행령이 시행된 2012. 1. 1. 당시 이미 재외국민 2세 지위에 있었던 1993. 12. 31. 이전 출생자들은 병역의무 회피의 의도가 불분명함에도 이 사건 부칙조항은 재외국민 2세 지위를 상실하도록 함으로써, 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 행복추구권 등을 침해한다. 4. 판단 가. 재외국민 2세의 병역의무 이행 연기 재외국민 2세는 국외에서 출생한 사람(6세 이전에 국외로 출국한 사람을 포함한다)으로서 17세까지 본인과 부모가 계속하여 국외에서 거주하면서 외국 정부로부터 국적·시민권 또는 영주권(조건부 영주권은 제외한다)을 얻은 사람, 영주권 제도가 없는 국가에서 무기한 체류자격(5년 이상 장기 체류자격을 포함한다)을 얻은 사람, 5년 미만의 단기 체류자격만을 부여하는 국가에서 해외이주법 제6조에 따른 해외이주신고를 하고 계속 거주하고 있는 사람의 어느 하나에 해당하게 된 사람을 말한다(병역법 시행령 제128조 제5항). 재외국민 2세는 37세까지 국외여행허가를 받아 병역이 연기되고, 국외여행허가 의무가 발생하기 전에도 25세부터 37세까지를 허가기간으로 하는 허가를 받을 수 있다(병역법 시행령 제128조 제4항, 제5항, 제149조, 병역의무자 국외여행 업무처리 규정 제7조 제3항 제2호 등). 재외국민 2세는 국외에 체재하거나 거주하고 있는 사람으로서 병역판정검사, 재병역판정검사 또는 입영 등이 연기된 사람에 해당하므로, 38세부터 병역판정검사, 재병역판정검사, 확인신체검사, 현역병입영의무 등이 면제되고 전시근로역에 편입된다(병역법 제71조 제1항 제6호, 제60조 제1항 제2호). 재외국민 2세의 경우 일반 국외이주자와 달리 특례가 인정되어 병역법 시행령 제147조의2 제1항 제1호 다목 및 마목에 해당하는 사유, 즉 1년의 기간 내에 통틀어 6개월 이상 국내에서 체재하거나 국내취업 등 병무청장이 고시하는 영리활동을 하더라도 병역의무가 부과되지 않는다(병역법 시행령 제128조 제4항). 나. 제한되는 기본권 (1) 심판대상조항에 의해 재외국민 2세의 지위를 상실할 경우 청구인들은 일반 국외이주자에 해당하여 1년의 기간 내에 통틀어 6개월 이상 국내에 체재하면 국외여행허가가 취소됨으로써 병역의무가 부과될 수 있다. 청구인들은 심판대상조항에 의해 1년에 6개월 이상 국내에 체재할 수 없게 되어 거주·이전의 자유가 침해되었다고 주장하나, 청구인들은 병역의무를 이행하면 국내에 자유롭게 체류할 수 있고 또 병역의무를 연기하기 위하여 1년에 6개월 미만 국내에 체류한 후 해외로 출국하는 것이 금지되는 것도 아니므로, 결국 청구인들의 주장은 병역의무를 이행하지 않고 일정 기간 이상 국내에 체재할 수 있을 것을 요구하는 것과 다름없다. 그런데 거주·이전의 자유의 보호 영역에 ‘국내에 일정 기간 이상 체류하더라도 병역의무의 이행을 연기할 수 있는 특례를 계속해서 유지할 것’까지 포함된다고 볼 수는 없으므로, 심판대상조항에 의해 청구인들의 거주·이전의 자유가 제한된다고 할 수 없다. (2) 청구인들은 재외국민 2세 지위를 상실하면 국내에서 취업 등 영리활동을 할 경우 병역의무가 부과되어 청구인들의 직업의 자유가 침해된다고 주장하나, 심판대상조항은 청구인들이 국내에서 직업을 영위하는 것을 금지하는 조항이 아니므로 청구인들은 병역의무를 이행하면 국내에서 자유롭게 영리활동을 할 수 있다. 즉 청구인들은 사실상 병역의무와 관련하여 병역의무를 이행하지 않고 국내에서 영리활동을 할 것을 요구하는 것과 다름없다 할 것이므로, 심판대상조항에 의해 청구인들의 직업의 자유가 제한된다고 할 수 없다. (3) 평등원칙은 입법자에게 자의적으로 본질적으로 같은 것을 다르게, 다른 것을 같게 취급하지 않도록 요구한다(헌재 2018. 4. 26. 2016헌마611 참조). 청구인들은 재외국민 2세 중 1993. 12. 31. 이전에 출생한 사람은 재외국민 2세 지위 상실 조항이 신설되어 시행된 2012. 1. 1. 당시 18세에 도달하여 재외국민 2세 지위를 확정적으로 취득하였으므로 1994. 1. 1. 이후 출생한 재외국민 2세와는 본질적으로 다르다 할 것인데, 심판대상조항은 이를 같게 취급하여 평등원칙에 위반된다고 주장한다. 따라서 이 사건에서는 심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부에 관하여 살펴본다. 다. 평등권 침해 여부 청구인들은 심판대상조항이 서로 다른 집단인, 재외국민 2세 중 1993. 12. 31. 이전에 출생한 사람과 1994. 1. 1. 이후 출생한 사람을 같게 취급하여 평등권을 침해한다고 주장한다. 심판대상조항에 의하면 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세도 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 재외국민 2세의 지위를 상실할 수 있게 되는데, 병역의무 이행 연기의 특례에 해당하는 재외국민 2세 지위의 유지 여부에 관한 내용이 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 영역에 관한 것이거나 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부는 합리적인 이유가 있는지 여부를 심사하여 판단한다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661 참조). 다만 청구인들은 2011. 11. 23. 재외국민 2세 지위 상실 조항이 신설될 당시 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세는 위 조항의 적용 대상에서 제외되었고 이러한 법 제도가 앞으로도 유지될 것으로 신뢰하였음에도 병역법 시행령이 다시 개정되어 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세도 재외국민 2세 지위를 상실할 수 있게 됨으로써 기본권이 침해되었다고 주장하는바, 이는 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세도 1994. 1. 1. 이후 출생한 사람과 같이 재외국민 2세 지위를 상실할 수 있는 대상에 포함시켜 같이 취급하는 것에 합리적인 이유가 있는지에 대한 판단을 하면서 함께 살펴보기로 한다. (1) 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세는 2011. 11. 23. 재외국민 2세 지위 상실 조항이 신설되어 시행된 2012. 1. 1. 당시 18세에 이미 도달한 자로서, 대한민국 국민인 남성은 18세부터 병역준비역에 편입되므로(병역법 제8조) 2012. 1. 1. 당시 병역준비역에 편입되었고, 당시 이미 재외국민 2세의 지위를 취득할 수 있었다는 점에서 1994. 1. 1. 이후 출생한 자와 차이가 있다. 구 병역법 시행령 부칙(2011. 11. 23. 대통령령 제23305호) 제3조(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호로 개정되기 전의 것)는 이러한 점을 고려하여 재외국민 2세 지위 상실 조항은 1994. 1. 1. 이후 출생한 사람부터 적용한다고 규정한 것으로 보인다. 위 부칙 조항에 따라 청구인들과 같이 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세는 2018. 5. 28. 병역법 시행령이 개정되어 위 부칙 제3조가 삭제되기 전까지 자신들에게 재외국민 2세 지위 상실 조항이 적용되지 않을 것으로 믿었고, 이와 같은 신뢰는 병역법 및 이에 근거한 위 병역법 시행령 조항에 의해 부여된 것이라고 할 수 있으므로, 1993. 12. 31. 이전 출생한 재외국민 2세와 1994. 1. 1. 이후 출생한 재외국민 2세는 법에 의해 신뢰가 형성되었다고 볼 수 있는지 여부를 기준으로 할 때에도 그 지위가 구별된다고 할 수 있다. (2) 그런데 심판대상조항은 1993. 12. 31. 이전 출생한 재외국민 2세를 1994. 1. 1. 이후 출생한 재외국민 2세와 같게 취급하여 본인이 18세 이후 통틀어 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 재외국민 2세 지위를 상실할 수 있도록 규정하고 있으므로, 이와 같이 같게 취급하는 것에 합리적 이유가 있는지 여부에 관하여 살펴본다. (가) 재외국민 2세의 요건을 충족하는 사람은 18세부터 재외국민 2세의 지위를 취득할 수 있으나, 재외국민 2세의 지위를 취득한다 하더라도 그 즉시 병역의무가 면제되는 것이 아니라 38세에 이르기까지 병역의무의 이행이 연기될 뿐이므로, 38세에 도달하여 병역의무가 면제되지 않는 한 언제든지 국외여행허가가 취소되어 병역의무가 부과될 수 있다. 1993. 12. 31. 이전 출생한 재외국민 2세와 1994. 1. 1. 이후 출생한 재외국민 2세는 병역의무 이행을 연기하고 있다는 점에서 차이가 없으므로, 두 집단을 동일하게 취급하여 출생년도와 상관없이 ‘3년을 초과한 국내 체재’라는 일정한 요건을 충족한 경우 재외국민 2세 특례의 적용을 배제하여도 불합리하다고 할 수 없다. 재외국민 2세에 대하여 병역의무의 이행을 연기하도록 한 것은 그 자체로 특례에 해당하는 것으로, 재외국민 2세 지위 취득의 요건이나 특례의 내용, 나아가 특례의 적용대상에서 배제할 것인지 여부 등은 사회적·정책적 판단에 따라 새로이 규정, 시행될 수 있는 것임을 고려할 필요가 있다. 재외국민 2세에 대한 특례는 일반 국외이주자와 비교하더라도 그 혜택의 범위가 상당히 넓어서, 일반 국외이주자와 재외국민 2세는 병역의무 면제연령인 38세에 이르기까지 국외여행허가를 받아 병역의무의 이행을 연기할 수 있다는 점에서는 같지만, 재외국민 2세는 일반 국외이주자와 달리 1년에 통틀어 6개월 이상 국내에 체재하거나 국내에서 영리활동을 하더라도 국외여행허가가 취소되어 병역의무가 부과되지 않는다. 재외국민 2세는 외국에서 출생·성장하여 언어, 교육, 문화적 생활환경 등에 차이가 있어 병역의무의 이행을 강제하기 어렵다는 이유로 상당한 특례를 부여한 것인데, 국내에 3년을 초과하여 체재한 경우 사실상 생활의 근거지가 대한민국에 있다고 볼 수 있으므로 더 이상 병역의무에 특례를 인정해야 할 만큼 언어, 교육, 문화적 생활환경 등에 차이가 있다고 볼 수 없어 재외국민 2세의 지위를 상실할 수 있도록 규정한 것이라 할 수 있다. 이처럼 재외국민 2세 지위 상실 조항을 도입한 목적과 특례의 내용 등을 고려할 때, 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세도 생활의 근거지가 대한민국에 있는 것으로 볼 수 있는 요건을 충족한 경우 재외국민 2세의 지위를 상실할 수 있다고 규정한 심판대상조항은 합리적인 이유가 있다. (나) 다만 병역법 시행령이 2018. 5. 28. 개정되기 전까지 출생년도를 기준으로 하여 청구인들과 같이 1993. 12. 31. 이전 출생자들은 3년을 초과하여 국내에 체재하더라도 재외국민 2세의 지위를 유지할 수 있었고, 그들 중에는 이와 같은 제도가 유지될 것으로 신뢰하고 국내에서 수학하거나 취업을 하는 등 국내에 생활의 기반을 형성한 경우가 있을 수 있다. 그러나 1993. 12. 31. 이전 출생자에 대하여 재외국민 2세의 지위를 유지할 수 있도록 한 것 또한 또 다른 특례에 해당하는 것으로, 이와 같이 출생년도를 기준으로 한 특례가 앞으로도 지속될 것이라는 것에 대한 청구인들의 신뢰가 합리적인 기대에 해당한다거나 보호가치를 인정하여야 한다고 볼 수 없다. 따라서 출생년도를 기준으로 한 특례를 더 이상 유지하지 않고 모든 재외국민 2세를 동일하게 취급하겠다는 내용의 심판대상조항이 불합리하다고 보기는 어렵다. (다) 나아가 청구인들에 대하여 재외국민 2세 지위 상실 조항이 적용되어 재외국민 2세의 지위가 상실된다 하더라도 청구인들은 일반 국외이주자로서 병역 면제 연령에 이르기 전까지 병역을 연기할 수 있고, 다만 병역의무를 이행하지 않고서는 1년에 통틀어 6개월 이상 국내에 체재하거나 국내에서 영리활동을 하는 것이 제한될 뿐이다. 결국 청구인들이 심판대상조항을 다투는 취지는 심판대상조항에 의해 더 이상 병역을 연기할 수 없게 되었다는 것이 아니라 병역의무를 이행하지 않고 국내에 일정 기간 이상 체재하거나 영리활동을 할 수 있는 지위를 상실할 수 있게 되어 평등권 등이 침해되었다는 것인바, 이러한 혜택을 더 이상 부여하지 않고 모든 재외국민 2세를 동일하게 취급한다 하여 이를 현저히 불합리하다고 볼 수는 없다. 또한 이 사건 부칙조항은 국내체재기간을 계산할 때 개정규정이 시행된 이후 국내에 체재한 기간부터 기산하도록 규정함으로써, 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세 중 병역법 시행령이 개정되어 시행된 시점을 기준으로 할 때 이미 3년을 초과하여 국내에 체재한 사람들이 개정된 병역법 시행령이 시행됨과 동시에 재외국민 2세의 지위를 상실하게 되는 결과를 방지하였다는 점도 고려할 필요가 있다. (라) 심판대상조항이 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세도 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 그 지위를 상실할 수 있도록 규정한 것은 사실상 생활 근거지가 대한민국에 있는 것으로 보여 병역의무 부과에 있어 재외국민 2세 지위를 상실시키는 것이 타당하다고 판단되는 경우에도 출생년도에 따라 적용 여부를 달리함으로써 발생하는 병역의무 부과의 형평성 문제를 해결하고, 병역의무자가 특례를 악용하는 것을 방지하여 병역의무의 평등한 이행을 확보하기 위한 것이다. 평등한 병역의무 이행의 확보는 국방의 의무 영역에서 반드시 달성되어야 하는 것으로서, 단지 출생년도만을 기준으로 특정 집단에 대한 특례를 인정하여 해당 집단이 이러한 특례를 악용하거나 병역의무를 회피하는 일이 발생하지 않도록 규제하는 것은 합리적인 이유가 있다. 이러한 점을 종합하면, 심판대상조항이 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세를 1994. 1. 1. 이후 출생한 재외국민 2세와 같게 취급하여 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 재외국민 2세의 지위를 상실할 수 있도록 규정한 것이 현저히 불합리하다고 볼 수 없다. (3) 따라서 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다. 라. 기타 주장에 대한 판단 (1) 청구인들은 이 사건 부칙조항을 심판대상으로 하여 헌법소원심판을 청구하면서, 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세에 대해 재외국민 2세의 지위를 상실할 수 있는 별도의 규정이 없음에도 이 사건 부칙조항에 의하면 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세에 대하여 병역법 시행령 제128조 제4항 전단 등의 개정규정이 당연히 적용되는 것처럼 규정되어 있으므로, 명확성원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 이 사건 부칙조항과 관계없이 병역법 시행령 부칙(2011. 11. 23. 대통령령 제23305호) 제3조가 삭제됨으로써 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세도 심판대상조항이 적용되어 재외국민 2세의 지위를 상실할 수 있게 되는 것이고, 그 경우 병역법 시행령 제128조 제4항 전단의 개정규정을 적용받게 되어 병역의무가 부과될 수 있는 것이다. 따라서 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세에 대해 지위의 상실에 관하여 심판대상조항과 별도로 명문의 규정을 두어야 하는 것은 아니며 위와 같은 해석은 병역법 시행령 제128조의 문언과 병역법 시행령의 전체적 체계 등을 고려할 때 명확하다 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다. (2) 청구인들은 심판대상조항이 재외국민 2세의 지위를 상실하도록 하는 침익적 조항임에도 법률에 근거가 없어 법률유보원칙에 위반된다고 주장하나, 병역법 제70조는 병역의무자로서 25세 이상인 병역준비역 등 소집되지 않은 사람이 국외여행을 하려면 병무청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고(제1항), 국외여행허가를 받은 사람이 국내에서 영주할 목적으로 귀국하는 등 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 국외여행허가를 취소하고 병역의무를 부과할 수 있다고 규정함으로써(제6항) 국외여행허가 취소 사유에 관하여 대통령령으로 위임하고 있으며, 이에 따라 병역법 시행령 제147조의2는 국외여행허가 취소사유를 규정하고 있는데, 위 병역법 시행령 제147조의2 제1항 단서는 그 취소의 예외, 즉 ‘제128조 제5항에 따른 재외국민 2세의 특례’를 규정하고 있다. 병역법 시행령 제128조 제5항은 재외국민 2세에 관한 정의 규정이고 심판대상조항은 재외국민 2세 지위의 상실에 관한 조항인바, 이 조항들은 모두 국외여행허가를 취소하고 병역의무를 부과하는 경우에 관한 특례의 대상에 관한 것으로서 위 병역법 제70조 제6항 등에 근거한 것이라 할 수 있으므로, 법률유보원칙에 위반된다고 볼 수 없다. (3) 청구인들은 18세에 도달하였을 때 재외국민 2세의 지위를 확정적으로 취득하여 병역면제의 효과를 부여받았으므로 심판대상조항은 완성된 법률관계를 규율하는 것으로서 진정소급입법에 해당하여 소급입법금지 원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 심판대상조항은 재외국민 2세 지위의 상실에 관한 것으로, 재외국민 2세 지위를 취득하였다 하더라도 그 지위를 계속 유지할 것인지, 이에 따라 38세가 될 때까지 재외국민 2세로서 병역의무를 계속 연기할 것인지 여부는 아직 완성되지 않고 진행과정에 있는 사실 또는 법률관계를 규율대상으로 한 것에 해당하여 이를 이미 과거에 완성된 사실 또는 법률관계를 규율의 대상으로 하는 진정소급입법이라고 볼 수 없다. 또한 재외국민 2세의 지위를 취득하였다 해도 병역의무가 면제되는 것이 아니라 병역의무의 면제연령인 38세에 이르기까지 병역의무의 이행이 연기되는 것에 불과할 뿐이므로, 재외국민 2세의 지위를 확정적으로 취득함으로써 병역면제의 효과를 부여받았기 때문에 심판대상조항이 진정소급입법에 해당하여 소급입법금지 원칙에 위반된다는 청구인들의 주장은 이유 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
병역법
재외국민
영주권
2021-06-07
형사일반
군사·병역
서울중앙지방법원 2020고단6224
병역법위반
서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020고단6224 병역법위반 【피고인】 오AA (9*-1) 【검사】 조용우(기소), 송정범(공판) 【변호인】 변호사 이**(국선) 【판결선고】 2021. 5. 21. 【주문】 피고인은 무죄 이 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 현역병 입영 대상자로서, 2018. 2. 27.경 이메일을 통해 2018. 4. 23. 공군 교육사령부에 입영하라는 서울지방병무청장 명의의 현역병입영통지서를 전달받고도 입영일로부터 3일이 경과한 2018. 4. 26.경까지 정당한 사유 없이 입영하지 아니하였다. 2. 판단 병역법 제88조 제1항은 국방의 의무를 실현하기 위하여 현역입영 또는 소집통지서를 받고도 정당한 사유 없이 이에 응하지 않은 사람을 처벌함으로써 입영기피를 억제하고 병력구성을 확보하기 위한 규정이다. 위 조항에 따르면 정당한 사유가 있는 경우에는 피고인을 벌할 수 없는데, 여기에서 정당한 사유는 구성요건해당성을 조각하는 사유이다. 헌법재판소는 2018. 6. 28. 헌법 제19조에 따른 양심의 자유에 따른 병역거부자를 위한 대체복무 제도를 규정하지 아니한 병역법 제5조 제1항 등은 과잉금지원칙에 위배하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해한다고 판단하였다. 다만, 병역의 종류를 규정한 위 조항에 대하여 단순위헌 결정을 할 경우 병역의 종류와 각 병역의 구체적인 범위에 관한 근거 규정이 사라져 일체의 병역의무를 부과할 수 없게 되어 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 되므로,2019. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다는 헌법불합치 결정을 선고하였다(헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2011헌바379·389 등 병합 사건). 이에 따라 대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률(이하 ‘대체역법’이라 한다)이 2019. 12. 31. 제정됨으로써 양심의 자유를 이유로 현역 등의 복무를 대신하여 병역을 이행하는 대체역으로의 편입, 심사 및 대체역의 복무 등 대체복무 제도가 마련되었는바, 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다. 위와 같은 헌법재판소의 결정 및 대체역법의 제정 취지에 비추어 보면, ‘양심의 자유에 따른 병역거부자’에 대하여 대체복무의 기회를 부여하지 않고, 병역법 제88조 제1항을 적용하여 처벌하는 것뿐만 아니라, ‘양심의 자유를 이유로 대체역으로 병역을 이행하려는 사람’에 대하여 대체역으로 복무할 수 있는지 여부를 심사받을 기회조차 주지 아니한 채 병역법 제88조 제1항을 적용하여 처벌하는 것 또한 헌법에 위반된다고 할 것이다. 이 사건에 관하여 본다. 기록에 의하면, 피고인은 2020. 7. 10. 대체역 편입심사위원회에 편입심사신청을 하여 2021. 1. 22. 대체역법 제13조 제1항에 따른 편입신청 인용 결정을 받은 사실이 인정되는바, 피고인은 대체역법 제15조 1항에 따라 대체역 편입심사위원회가 인용 결정을 한 2021. 1. 22. 대체역으로 편입되었다. 한편, 법령의 소급적용은 일반적으로는 법치주의의 원리에 반하고, 개인의 권리·자유에 부당한 침해를 가하며, 법률생활의 안정을 위협하는 것이어서 인정하지 않는 것이 원칙이나(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다8630 판결, 대법원 2013. 2. 14. 선고 2012두3774 판결 등 참조), 법령의 개정이 개정 전의 법령에 위헌적인 요소가 있어서 이를 해소하려는 반성적인 고려에서 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 개정된 법령의 소급적용이 허용된다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2004두12957 판결, 대법원 2013. 7. 25. 선고 2010두23804 판결 등 참조). 앞서 살핀 바와 같이 대체역법 제3조 제3항에서 대체역법 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 편입신청을 한 사람은 제13조 제1항에 따른 결정이 있을 때까지 병역법 제2조 제1항 제1호 또는 제2호에 따른 징집 또는 소집이 연기된다고 규정하고 있는바, 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 대체역 편입심사위원회에 편입신청을 하여 대체역법 제13조 제1항에 따른 결정을 받을 때까지는 대체역법 제3조 제3항에 따라 피고인의 현역병 징집이 연기되었다고 봄이 타당하다. 결국 개정 전 병역법에 따라 기소되고 재판받는 피고인에게는 병역법 제88조 제1항에서 정하는 ‘정당한 사유’가 인정된다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 남신향
무죄
병역법
대체복무
개인적신념
2021-06-01
인터넷
형사일반
군사·병역
대법원 2021도1039
증거인멸교사 / 정치관여
대법원 제3부 판결 【사건】 2021도1039 증거인멸교사, 정치관여 【피고인】 이AA 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인(유한) 바른 담당변호사 서명수, 황서웅 【환송판결】 대법원 2018. 6. 28. 선고 2017도2741 판결 【원심판결】 서울고등법원 2021. 1. 14. 선고 2018노1849 판결 【판결선고】 2021. 5. 7. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 정치관여 부분에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 증거인멸교사 부분에 관하여 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 더 이상 다툴 수 없고 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다. 이러한 사정은 확정력이 발생한 부분에 대하여 새로운 주장이 추가된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2006도2017 판결 참조). 위 법리에 비추어 보면, 이 부분 공소사실에 관하여는 이미 환송판결에서 채증법칙 위반, 심리미진, 법리오해 등을 주장하여 유죄를 다투는 상고이유가 배척되어 유죄에 대한 확정력이 발생하였으므로, 채증법칙 위반, 심리미진, 법리오해 등을 내세워 환송 후 원심의 유죄판단을 다투는 상고이유 주장은 이미 확정력이 발생된 부분에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 민유숙, 이동원(주심), 노태악
박근혜
군인
군형법
증거인멸교사
정치관여
비방댓글
2021-05-28
형사일반
군사·병역
대법원 2018도4279
성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(업무상위력등에의한추행) / 무고 / 위증교사
대법원 제2부 판결 【사건】 2018도4279 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(업무상위력등에의한추행), 무고, 위증교사 【피고인】 김AA 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 위대훈, 법무법인 지명 담당변호사 이준호 【원심판결】 청주지방법원 2018. 2. 21. 선고 2017노1057 판결 【판결선고】 2021. 4. 29. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 기재는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 무고죄, 위증교사죄의 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 원심판결에 공소사실 특정에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 가. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 위반(업무상위력등에의한추행) 부분의 요지는 “피고인이 피해자 박BB과 함께 택시를 타고 가던 중 왼손으로 피해자의 오른쪽 허벅지와 손을 1회 만지고, 오른손으로 피해자의 손을 만지며, 왼손으로 피해자의 허리를 1회 만진 후 피해자와 함께 택시에서 내린 다음 피해자가 피고인을 부축하자 왼손으로 피해자의 허리를 감싸 안고 피고인의 관사 앞까지 걸어감으로써 자기의 감독을 받는 사람에 대하여 위력으로 추행하였다”는 것이고, 박CC, 박BB에 대한 무고 부분의 요지는 “피고인이 2015. 1. 초순경 ‘박CC은 ○군사관학교 법무실에 김AA의 성추행 사실을 거짓 제보한 다음 박BB에게 이를 허위 진술하도록 지시하고, 박BB은 이를 승낙한 후 공모하여 허위사실을 무고하고, 허위사실을 조사관에게 진술하여 위계로 공무집행을 방해하였다’는 허위내용의 고소장을 작성한 다음 2015. 1. 8.경 이를 ○군사관학교 헌병대대 수사계에 제출함으로써 박CC, 박BB을 무고하였다”는 것과 “피고인이 2015. 5. 중순경 ‘박BB은 김AA를 모해할 목적으로 2015. 5. 7. 행정소송의 증인으로 출석하여, 김AA로부터 성추행을 당했다는 취지의 자신의 기억에 반하는 허위사실을 증언하여 위증하였다’는 허위내용의 고소장을 작성한 다음 2015. 5. 14.경 ○군본부 보통검찰부에 제출함으로써 박BB을 무고하였다”는 것이다. 나. 원심의 판단 원심은, 피해자 진술에 신빙성이 없어 피고인이 위력으로 피해자를 추행하였다거나 피고인의 고소내용이 허위라고 단정하기 어렵다는 이유로 위 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 다. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 1) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조). 한편 성폭행이나 성희롱 사건의 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 2) 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 피해자 진술의 신빙성에 관하여 본다. 가) 피해자는 ‘피고인이 수송대 대장으로 부임하고 첫 회식이 끝난 후 피해자와 함께 택시를 타고 오던 중 택시 뒷좌석에서 손으로 피해자를 추행하였는데, 피고인의 손이 피해자의 무릎보다 위로 올라올까봐 피고인의 손을 잡았다. 이후 피고인은 택시에서 내려 관사로 가는 길에 손으로 피해자의 허리 부위를 추행하였다.’는 취지로 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 피해사실의 주된 부분에 관하여 구체적이고 일관되게 진술하였다. 나) 피해자는 피고인이 택시 안에서 피해자를 추행한 부위를 ‘손’, ‘손과 무릎 부위’, ‘무릎 부위’라고 바꾸어 진술한 적이 있고 허리를 추행 부위로 추가하여 진술한 적도 있다. 그러나 피해자는 택시 안에서 손을 무릎 부위에 두고 있는 상황에서 추행을 당하여 추행 부위를 손 또는 무릎 부위라고 진술한 것으로 보이고 기억을 떠올려 추행 부위를 추가한 것으로 보인다. 추행 부위에 관한 피해자의 이러한 진술이 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순된다고 볼 수 없다. 다) 피해자의 진술 중 추행 행위 전후 상황 등에 관한 진술이 다소 바뀐 적이 있으나, 이는 사소한 사항에 관한 진술에 불과하고, 피해자는 군 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 3년이 넘는 기간 동안 여러 차례에 걸쳐 피고인의 추행 행위에 관하여 진술하였는바, 그 과정에서 피해자의 진술이 다소 바뀐다는 사정만으로 그 진술의 신빙성을 배척할 수 없다. 라) 피해자는 피고인의 추행 행위에 대해 처음으로 진술할 당시 ○군 하사로 근무하면서 장기복무자로 선발되기를 희망하였는데, 피고인의 추행 행위를 밝힐 경우 불이익을 받을 것을 염려하여 피고인의 추행 행위에 대해 진술할지 여부를 고민하거나 추행의 정도를 축소하여 진술했던 것으로 보인다. 이러한 상황에서 피해자가 군 경력과 계급에서 차이가 많이 나는 직속상관이었던 피고인에 대해 허위로 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는다. 마) 수송대 원사로 근무하던 박CC이 피해자에게 피고인의 추행 행위에 대해 진술하라고 요구한 것으로 보이나, 피해자와 박CC의 진술에 의하면, 박CC은 피해자에게 피고인의 추행 행위에 대해 사실대로 진술하라고 말한 것으로 보일 뿐 허위 진술을 요구한 것으로 보이지 않는다. 또한 박CC은 피해자를 추행한 혐의로 수사를 받기도 하였는바, 박CC이 피해자에게 허위 진술을 강요할 상황도 아니었던 것으로 보인다. 바) 원심은, 박BB이 피고인으로부터 극심한 업무상 스트레스를 받아 피고인에 대해 악의적인 진술을 하였을 가능성을 배제할 수 없다고 판단하였으나, 피해자 스스로도 성적수치심을 느낄 수 있는 추행 사실에 대해 군대 내에서 쉽사리 허위로 진술하였을 것으로 보기는 어렵다. 또한 피해자가 ○군사관학교 법무실에서 피고인의 추행 사실을 진술할 당시 피고인은 이미 다른 비위 혐의로 수송대 대장에서 물러나 사실상 다시 복귀하기 어려운 상황이었으므로, 피해자가 피고인의 강력한 처벌을 위해 허위로 진술할 필요가 있었다고 보기 어렵다. 3) 그런데도 원심은 피해자 진술의 신빙성을 배척하기에 부족하거나 양립 가능한 사정, 혹은 공소사실과 직접적인 관련이 없는 부수적 사항만을 근거로 피해자 진술의 신빙성을 의심하여 그 증명력을 배척하고 위 성폭력처벌법 위반(업무상위력등에의한추행) 및 박CC, 박BB에 대한 무고 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 증거의 증명력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다(다만, 위 공소사실 중 2015. 5. 14.경 무고 부분의 경우 공소사실 기재와 달리, 박BB의 증언 중 피고인의 추행 행위에 관한 진술은 피고인이 제출한 고소장의 위증 내용에 포함되어 있지 않으므로, 박BB의 증언 중 피고인의 추행 행위에 관한 진술이 무고죄에 있어서의 신고 범위에 포함되는지 여부를 가리기 위해 환송 후 원심으로서는 피고인이 고소인으로서 수사기관에서 진술한 내용 등을 살펴볼 필요가 있다는 점을 지적하여 둔다). 3. 파기의 범위 원심판결 중 성폭력처벌법 위반(업무상위력등에의한추행) 및 박CC, 박BB에 대한 무고 부분은 앞서 본 이유로 파기되어야 한다. 그런데 원심판결 중 유죄 부분과 위 파기 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 한다. 따라서 원심판결 중 유죄 부분도 위 파기 부분과 함께 파기되어야 하고, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 박상옥(주심), 안철상, 김상환
성범죄
성폭력범죄의처벌등에관한특례법
진술
업무상위력
신빙성
2021-05-11
기업법무
민사일반
군사·병역
대법원 2018다275017
위약벌
대법원 제3부 판결 【사건】 2018다275017 위약벌 【원고, 상고인】 A 【피고, 피상고인】 B 【원심판결】 서울고등법원 2018. 8. 31. 선고 2017나2069824 판결 【판결선고】 2021. 3. 25. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2011. 8.경부터 F을 통하여 ‘C 성능개량 사업’(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 추진하였다. F은 FMS(Foreign Military Sales) 방식으로 미국 정부로부터 C의 체계통합(System Integration)과 J(Active Electronically Scanned Array) 레이더 부분을 구매하기로 하였다. FMS 방식은 미국 정부가 군수업체와 공급계약을 체결하여 무기 등을 공급받고 D에 이를 제공하는 것으로 다음과 같은 절차로 진행된다. D은 계약조건을 기재한 LOR(Letter of Request)을 미국 정부에 제출한다. 미국 정부는 군수업체가 제시하는 개발·납품비용, FMS 계약을 관리하기 위한 행정적 비용, 계약당사자들의 위험비용 등을 고려하여 D에 계약 조건을 기재한 LOA(Letter of Offer and Acceptance)를 송부한다. D이 유효기간 내에 LOA에 서명하면 D과 미국 정부 사이에 FMS 계약이 체결된다. D은 그 과정에서 미국 정부에 특정 업체를 주계약업체 또는 하수급업체로 지정해 달라고 요청할 수 있다. 나. F은 미국 정부에 군수업체 지정을 요청하기 위하여 2011. 11.경 지명경쟁입찰을 실시하였고, 체계통합 부분의 경우 I이 시스템즈 테크놀로지 솔루션 앤드 서비시즈 AD(M Systems Technology Solution & Services, Inc, 이하 ‘M'라 한다)를, J 레이더 부분의 경우 피고를 선정하였다. 피고는 입찰 과정에서 2011. 10. 6.경 F에 입찰보증금을 미화 17,899,373달러(이하 ‘달러’는 모두 미화를 가리킨다)로 정한 입찰보증금 지급각서를 작성해 주었다. F은 2013. 4. 5. 피고와 J 레이더 부분에 관한 합의각서[Memorandum of Agreement(MOA), 이하 ‘합의각서’라 한다]를 작성하였다. 합의각서 제2조는 분야별 협상내용으로 ‘부록 1~4’를 정하고 있고, ‘가격 및 지불일정’을 정한 ‘부록 1’에 기재된 가격은 357,987,453달러이다. 제3조 제2호는 ‘피고는 제2조 분야별 협상내용 중 부록 1부터 부록 3까지의 내용이 FMS LOA에 반영되도록 적절하게 조치하여야 한다.’고 정하고 있다. 제8조는 ‘제7조 합의각서 효력의 종료 이전에 피고 또는 피고의 하도급자가 제3조의 의무를 이행하지 않은 다음 각호의 경우에는 피고의 입찰보증금 지급각서에 명시된 금액을 A 국고에 귀속하고 피고를 부정당업체로 처분한다.’고 정하면서 제1호에서 ‘정당한 사유 없이 A F이 FMS LOR을 발송한 후 미국 정부로부터 FMS LOA를 획득하는 데 6개월이 초과된 경우’를 들고 있다. 다. 미국 정부는 F과 FMS 계약을 2단계 LOA를 통해 순차적으로 체결하기로 하고, F에 이 사건 사업을 단일한 FMS 계약으로 진행해 달라고 요구하였다. F은 2013. 9. 13. 미국 정부에 이 사건 사업 전체의 수급업체를 M로 지정하고 피고를 M의 하수급업체로 지정하는 내용의 LOR을 제출하였다. F은 2013. 10.경 두 차례에 걸쳐 미국 정부에 1차 LOA에 총사업비를 1,705,000,000달러로 명시해 달라고 요청하였다. 미국 정부는 2013. 11. 19. F에 총사업비를 보장할 수 없다고 회신하고 총사업비를 확정하지 않은 1차 LOA를 보냈고, F은 2013. 12. 19.경 1차 LOA에 서명하였다. 피고는 2013. 12.경 M와 피고가 J 레이더 부분을 357,987,453달러에 공급하는 내용의 하도급계약을 체결하였다. 라. F은 미국 정부와 총사업비를 합의하지 못하자 2014. 10.경 미국 정부에 1차 LOA에 관한 업무를 중단해 달라고 요청하였고, M는 2014. 10. 15. 피고에게 하도급계약에 관한 업무를 중단해 달라고 요청하였다. F은 2014. 11. 5.경 1차 LOA 관련 계약을 해지하고 FMS 계약 체결을 포기하였다. 원고는 2014. 12. 5. 피고에게 합의각서 제8조 제1호에 따라 입찰보증금 17,899,373달러를 지급할 의무가 있다고 통보하였다. 그 이유는 피고가 합의각서 제3조 제2호를위반하였고 F이 미국 정부에 LOR을 발송한 후 6개월 내에 LOA를 받지 못하였다는 것이다. 원고는 2014. 12. 30.과 2014. 12. 31. 피고에게 원고의 피고에 대한 입찰보증금 등 지급채권을 자동채권으로 하여 피고가 별개의 납품계약에 따라 원고에 대하여 가진 채권과 상계하고, 피고가 원고에게 지급할 입찰보증금 잔액이 16,963,726.89달러라고 통지하였다. 마. 원고는 피고를 상대로 합의각서 제8조 제1호에 따라 위와 같이 상계하고 남은 입찰보증금 16,963,726.89달러와 그 지연손해금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 합의각서 제3조 제2호 위반 여부(상고이유 제1점) 가. 원심은 피고가 합의각서 제3조 제2호를 위반하였다는 원고의 주장을 다음과 같이 배척하였다. (1) 피고가 M와 하도급계약을 체결하면서 J 레이더 부분의 가격을 합의각서에서 정한 357,987,453달러보다 높게 정하거나 계약 후 M에 위 금액보다 높게 요구하는 것은 합의각서 제3조 제2호를 위반한 행위이다. 피고는 2014. 8. 2.경 M에 추가사업비 산정 내역인 AE(Rough Order of Magnitude)을 제출하였다. F, 미국 정부, M와 피고는 2014. 9. 10.경 회의를 개최했는데, M는 미국 정부의 일정 지연으로 이 사건 사업이 약 4개월 지연되어 증가한 사업비 중 34,698,840달러가 피고와 관련한 부분이라고 설명하였다. 당시 피고는 그 자리에서 이의제기를 하지 않았다. (2) 그러나 다음 사정에 비추어 피고가 M에 사업비 증액을 요청하였다거나 달리 합의각서 제3조 제2호를 위반하였다고 인정하기 어렵다. M는 2014. 9. 10.경 회의에서 피고의 의사와 달리 피고에 대한 사업비 증가액을 제시한 것으로 보인다. M는 2014. 7. 25. 피고에게 AE을 요청한 이유에 대하여 ‘하도급계약을 수정하려는 것이 아니라 완전한 예산 마련이 가능할 때까지 비용을 최소화할 수 있는 방안을 검토하고자 하는 목적에서 보낸 것’이라고 밝혔다. 피고는 2014. 8. 2. M에 AE을 보내면서 ‘AE 견적은 순전히 예산상의 목적만을 위하여 제공된 것으로서 기존 계약을 변경하기 위한 것이 아니다.’고 통보하였다. M가 피고에 대한 사업비 증가액으로 추산한 34,698,840달러는 J 레이더가 아닌 다른 부분의 증가액일 가능성이 높다. 피고는 M와 하도급계약을 체결하면서 J 레이더 외에 디지털 레이더 경보 수신기, 무기체계통합, 싱글보드컴퓨터 등 3개의 추가 업무를 포함시켰고, J 레이더 부분의 가격을 합의각서와 같이 357,987,453달러로 정하였다. AE에는 추가 업무에 대한 비용 등이 있고 J 레이더 부분의 경우 추가 비용이 없는 것으로 되어 있다. 나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 입찰보증금 몰취 요건 충족 여부(상고이유 제2점) 가. 일반적으로 계약을 해석할 때에는 형식적인 문구에만 얽매여서는 안 되고 쌍방당사자의 진정한 의사가 무엇인가를 탐구하여야 한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2629, 2636 판결 참조). 계약 내용이 명확하지 않은 경우 계약서의 문언이 계약 해석의 출발점이지만, 당사자들 사이에 계약서의 문언과 다른 내용으로 의사가 합치된 경우 그 의사에 따라 계약이 성립한 것으로 해석하여야 한다(대법원 2018. 7. 26. 선고 2016다242334 판결 참조). 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제되는 경우에는 계약의 형식과 내용, 계약이 체결된 동기와 경위, 계약으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사, 거래 관행 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다19776, 19783 판결, 대법원 2017. 9. 26. 선고 2015다245145 판결 참조). 이러한 법리는 계약서가 두 개의 언어본으로 작성된 경우에도 적용될 수 있다. 두 언어본이 일치하는 않는 경우 당사자의 의사가 어느 한쪽을 따르기로 일치한 때에는 그에 따르고, 그렇지 않은 때에는 위에서 본 계약 해석 방법에 따라 그 내용을 확정해야 한다. 나. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 합의각서에는 조항별로 국문 아래에 영문이 있다. 합의각서 제8조는 국문에서 “제7조 합의각서 효력의 종료 이전에 K 또는 K의 하도급자가 제3조의 의무를 이행하지 않은 다음 각호의 경우에는”이라고 요건을 정하고, 제1호에서 ‘정당한 사유 없이 A F이 FMS LOR을 발송한 후 미국 정부로부터 FMS LOA를 획득하는 데 6개월이 초과된 경우’를 입찰보증금이 몰취되는 유형 중 하나로 정하고 있다. 위 요건에 대하여 영문은 “If the following circumstances occur not later than the MOA validity date stated in Article 7 due to the sole failure of K or any of their subcontractor to satisfy its obligation under Article 3”라고 정하고 있다. 영문은 ’due to the sole failure‘ 부분을 추가하면서 표현을 수정하여 국문 내용과 다르다. F은 합의각서를 작성하기 전에 피고에게 국문과 영문이 함께 기재된 초안을 교부하였다. 위와 같이 추가된 영문 내용(due to the sole failure)은 초안에 없었으나 F이 피고의 요청을 수용하여 합의각서에 기재되었다. F과 피고는 합의각서를 작성하면서 국문과 영문 중 어느 것을 우선할 것인지에 대하여 논의하였으나 합의하지 못해 그에 관한 규정을 두지 못하였다. 다. 원심은 위와 같은 사실관계를 전제로 다음과 같이 합의각서 제8조 제1호에서 정한 입찰보증금 몰취 요건이 충족되지 않았다고 판단하였다. (1) 합의각서 제8조는 원고가 미국 정부로부터 LOA를 받지 못하여 FMS 계약을 체결하지 못한 주된 이유가 피고의 귀책사유로 인한 경우에 한하여 입찰보증금을 몰취할 수 있다고 해석하여야 한다. (가) F과 피고는 J 레이더 부분에 대하여 합의한 사업비를 FMS 계약의 총사업비에 반영하기 위하여 피고에게 적절한 조치를 취할 의무를 부과하고, 이를 강제하기 위하여 입찰보증금 몰취 규정을 두었다. (나) 피고가 이 사건 사업 중 J 레이더 부분에만 참여한 점 등에 비추어 오직 피고의 의무 위반으로 FMS 계약이 체결되지 않는 경우에만 입찰보증금을 몰취할 수 있다고 보면 합의각서를 작성한 목적을 달성하기 어렵다. 반면 FMS 계약의 구조적 특성과 피고의 계약상 지위가 제약된 점에 비추어 피고의 의무 위반과 관계없이 FMS 계약을 체결하지 못할 경우에도 입찰보증금이 몰취된다고 해석하면 합의각서를 작성한 목적에 반하고 피고에게 가혹한 결과를 초래할 수 있다. (2) 피고가 합의각서 제3조의 의무를 이행하지 않아 F이 미국 정부로부터 LOA를 얻지 못하였다고 인정하기 어려우므로, 합의각서 제8조 제1호에서 정한 입찰보증금 몰취 요건이 충족되었다고 볼 수 없다. (가) 미국 정부는 이 사건 사업의 총사업비로 2012. 9.경 2,000,000,000달러, 2013. 9.경 1,864,000,000달러, 2014. 8. 21.경 2,060,000,000달러, 2014. 9.경 약 2,400,000,000달러나 2,500,000,000달러를 제시하였다. 이는 F이 제시한 1,705,000,000달러보다 높은 금액이다. (나) 미국 정부가 추산한 총사업비는 위와 같이 변동 폭이 크고 F이 제시한 금액과 최소 159,000,000달러나 차이가 나며, F이 FMS 계약을 포기할 당시 795,000,000달러에 이르렀다. 따라서 M가 피고에 대한 사업비 증가액으로 추산한 34,698,840달러는 총사업비에 큰 영향을 미치지 않았을 것으로 보인다. (다) 감사원은 이 사건 사업이 실패한 원인으로 F이 선정한 군수업체를 미국 정부가 반대하는데도 사업을 진행하였고, 미국 정부와 총사업비를 합의하지 못하였는데도 1,700,000,000달러에 합의하였다고 임의로 판단한 점 등을 지적하였다. 라. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결은 정당하고 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 계약의 해석, 상당인과관계와 위약벌에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 김재형(주심), 민유숙, 노태악
계약서
정부
미국
영문계약서
전투기
군수업체
2021-05-11
민사일반
군사·병역
서울중앙지방법원 2020가합533735
손해배상(기)
서울중앙지방법원 제25민사부 판결 【사건】 2020가합533735 손해배상(기) 【원고】 1. A, 2. B, 원고들 소송대리인 법무법인 민본 담당변호사 이지형, 이경은 【피고】 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 박○○, 소송수행자 김○○, 김○○ 【변론종결】 2021. 3. 12. 【판결선고】 2021. 4. 16. 【주문】 1. 피고는 원고 A에게 24,000,000원, 원고 B에게 11,000,000원과 이에 대하여 2020. 4. 23.부터 2021. 4. 16.까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 각자 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는, 원고 A에게 499,602,000원 및 그 중 160,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터, 339,602,000원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 돈을, 원고 B에게 90,000,000원 및 이에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 돈을 각 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고 A은 망 C(이하 ‘망인’이라 한다)의 어머니, 원고 B는 망인의 누나이며, 2011. 12. 26. 사망한 망 D는 망인의 아버지이다. 나. 망인은 2003. 4. 15. 군에 입대하여 같은 해 5. 30. 수도군단 1175야전공병단 158공병대대 2중대에 전입하여 야전공병으로 복무하던 중 2003. 8. 9. 22:00경 소속 부대의 통합막사 7 내무실에서 잠을 잤는데, 다음날 06:50경 소속 부대의 화장실 벽면 못에 걸린 전투화 끈에 목이 매어져 사망한 채로 발견되었다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다). 다. 수도군단 헌병대는 2003. 10. 11. ‘망인이 다른 병사들로부터 원한을 살 만한 행동을 하지 않았고, 사체 검안과 부검에서 외상이나 타살 흔적이 발견되지 않았으며, 누군가에 의해 살해당했을 경우 내무실의 다른 병사들이 인지할 수 있었는데도 이를 인지한 병사들이 없고, 거짓말탐지기 검사결과 주변 병사들의 진실반응이 나와서 타살 가능성이 희박하다. 망인이 2003. 7.초경부터 선임병들로부터 상습적으로 모욕과 강요를 당해 왔고, 선임병의 하의를 분실하여 이를 찾지 못했다는 심리적 압박감이 있었는데, 2003. 8. 14.부터 상습적 가혹행위자들과 다시 지뢰 제거작업에 재투입되는 심리적 부담감과 가혹행위자들의 휴가 복귀에 불안감을 느껴서 망인이 스스로 자신의 전투화 끈을 이용하여 목매어 사망하였다’고 판단하였고, 피고의 육군본부는 2003. 12. 1. 수도 군단 헌병대의 조사 결과에 따라 망인의 ‘자살’로 결정했다. 라. 망인의 아버지 망 D는 2006. 5. 25. ‘부대원들이 망인을 스스로 목매어 사망한 것으로 위장한 것이지, 자살한 것이 아니다’라는 이유로 군의문사진상규명위원회에 진정하였고, 군의문사진상규명위원회는 2009. 9. 23. ‘망인이 타살되었다고 보기 어렵고, 진정인의 주장을 인정할 증거가 없으며, 다만 망인은 전입 신병인데도 정상적인 교육을 받지 못한 상태에서 위험부담이 큰 지뢰제거 작업에 투입되었고, 그 기간 동안 선임병들로부터 비인격적인 가혹행위를 지속적으로 당했으며, 또다시 지뢰제거 작업에 투입될 예정이어서 두려움이 매우 컸을 것으로 추정되고, 망인을 괴롭히던 선임병들의 휴가 복귀, 고참 병장의 분실한 전투복을 찾지 못한 불안감 등으로 인하여 육체적, 심리적 고통을 겪다가 불가피하게 극단적인 선택을 하였을 것으로 추정된다’고 판단하면서 타살을 주장한 위 진정을 기각하였다. 마. 원고 A은 2017. 군의문사 조사/제도 개선추진단 법무심사팀에 2017년 진정 제2호로 ‘사망 장소인 화장실 구조상 망인이 혼자 목을 맬 수 없고, 헌병 수사관이 허위의 진술조서를 작성하는 등 사건 전반을 조작하였으며, 고인의 성장 과정과 평소 성격에 비추어 자살할 동기가 없다’는 등의 이유로 이 사건 사고가 망인의 소속 부대와 군 수사기관에 의하여 은폐·조작되었다고 주장하는 진정을 제기하였고, 군의문사 조사/제도 개선추진단 법무심사팀은 2018. 3. 30. ‘초동수사 당시 현장의 정확한 수치기록 및 현장재연 등 조사를 하지 않아 기존 수사에서 망인의 목맴 상황 조사 소홀, 망인의 병증(대인기피증) 유무에 대한 수사 미흡 등으로 이 사건 사고의 실체가 불명확하여 그 경위를 명확히 알 수 없게 되었고, 부대 관리에 있어서 망인이 수행한 지뢰제거 작업은 작은 실수 하나라도 중상해 및 사망 등 다수의 인명피해를 발생시킬 수 있는 매우 위험한 작업이므로 작업적 교육과 꾸준한 병력관리가 필수적인데도 망인에게 지뢰제거에 관한 충분한 교육을 하지 않은 채 무리하게 망인을 지뢰제거 작업에 투입하였고, 가혹행위 방지 등 부대 관리 소홀 등이 많아 망인에 대한 선임병들의 가혹행위가 있어서 국가의 과실이라고 할 것이나, 당시 소속부대원들이나 수사관들의 행위가 고의에 의한 직무유기죄를 구성한다고 보기 어렵다’고 결정하였다. 바. 원고 A은 2018. 3. 14., 원고 B는 2019. 9. 3. 국가배상신청을 하였고, 국방부 특별배상심의회는 2019. 9. 4. ‘망인이 군대에서 선임병들의 가혹행위로 사망하였으나, 이는 국가배상법 제2조 제1항 단서(이중배상금지규정)에 따라 군인연금법, 보훈보상자법에 따라 급여, 보상 등을 받을 수 있어 망인의 사망으로 인한 국가배상책임은 없지만, 이에 해당하지 않는 이 사건 사고에 대한 수사기관의 부실한 수사로 인한 정신적 고통에 대한 위자료로 부모인 원고 A과 망 D에게 각 10,000,000원, 원고 B에게 5,000,000원을 배상함이 상당하다’라고 결정하였고, 원고들은 이에 불복하여 이 사건 소를 제기하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제36호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 손해배상 책임의 발생 가. 책임의 근거 1) 병역의무를 이행하기 위해 군에 입대한 장병이 직무수행 중 생명·신체에 대한 사고를 당한 경우 그로 인한 희생은 국가공동체의 존속과 유지를 위한 특별한 희생에 해당하므로, 국가로서는 장병에게 위와 같은 사고가 발생하면 철저한 조사를 통하여 그 사고의 경위 등을 정확하게 밝혀 적절한 조치를 취하고 나아가 장병의 신상에 지대한 관심을 가지며 사고의 경위에 따라 국가보훈 처우가 달라지는 장병의 부모 등 가족들에게 그 사고의 경위 및 그에 대한 조치 내용을 숨김없이 정확하게 알려야 한다. 2) 특히 군대 내에서 범죄나 사고가 일어나는 경우 군대는 국가의 직접 관리 하에 엄격히 통제되고 격리되어 있는 집단으로서 외부인의 접촉이 차단되고, 그 수사과정에 피해자의 이해관계인들의 참여나 감시가 보장되기가 힘든 점, 그에 관한 증거나 목격자들도 모두 군대 내부에 있어서 외부인의 접근이 허용되지 않아 외부인으로서는 군대의 협조 없이는 사건의 실체에 대한 접근이 불가능한 점, 국민은 헌법상 부과된 병역 의무를 수행하기 위하여 군입대하여 복무하는 것이므로 국가로서는 장병의 생명, 신체에 대한 보호와 배려의무를 부담하며 장병의 신상에 이상이 생긴 경우에 국가는 그 내용과 원인을 철저히 밝히고 그에 대한 적절한 조치를 취할 것이 요구되는 점 등을 고려한다면, 군대 내에서의 사고를 가장 처음 접하게 되는 군 수사기관으로서는 더욱 철저히 사건 현장을 보존하고 내용과 원인에 대한 엄정한 조사를 통하여 실체적 진실을 규명하여야 할 직무상 의무의 정도가 일반 수사기관보다 더 높다고 할 것이다. 3) 그런데 갑 제2호증, 을 제1 내지 30호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 수도군단 헌병대는 이 사건 사고 당시 현장 조사에서 못의 높이, 발꿈치의 높이, 전투화 끈의 길이만을 측정하고, 내무실과 화장실 도면만을 작성하였을 뿐이고, 사망사고의 초동 수사에서 가장 중요한 당시 현장의 정확한 수치 기록, 현장 재연 등을 제대로 하지 않은 직무상 의무위반으로 망인이 타살된 것인지, 자살한 것인지 명확히 규명할 수 없게 한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정 사실에 의하면 당시 헌병대는 군 수사기관으로서 더욱 철저히 사건 현장을 보존하고 내용과 원인에 대한 엄정한 조사를 통하여 실체적 진실을 규명하여야 할 직무상 의무의 정도가 일반 수사기관보다 더 높은데도 현저하게 불합리하게 수사상 필요한 조치를 다 하지 아니한 불법행위를 하였으므로, 피고는 국가배상법에 따라 망인의 부모와 형제들이 이로 인하여 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 피고의 소멸시효 항변에 관한 판단 1) 피고는 망인의 사망에 대한 군수사기관의 부실수사가 2003년경 발생하여 이때부터 부실수사의 불법행위로 인한 손해배상청구권은 이미 5년의 시효완성으로 소멸하였거나, 최소한 군의문사진상규명위원회가 2009. 9. 23. 진정기각결정을 하여 원고들이 소송 등 권리행사를 할 수 있어서 이때로부터 3년의 시효완성으로 소멸하였다고 항변한다. 2) 한편 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는다. 따라서 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 했거나 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 했거나 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 않을 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 했거나 채권자보호의 필요성이 크고 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반해 권리남용으로서 허용될 수 없다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 등 참조). 3) 원고들의 손해배상청구권이 시효로 소멸하였어도 앞서 인정한 사실관계 및 각 거시 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 망인은 신병으로서 전입 2개월여 만에 사망하였는데, 소속 부대의 병사 관리 소홀로 선임병들이 상습적으로 신병인 망인에 대하여 가혹행위를 한 점, ② 소속 부대에서 고도의 집중력과 주의를 요하는 위험한 지뢰제거 작업에 신병인 망인을 빨리 투입하면서도 충분히 교육하지 않고, 가혹행위를 한 선임병들과 다시 지뢰제거작업에 투입한 점, ③ 군은 민간과 격리돼 있는 엄격한 상명하복의 조직체일 뿐 아니라 군사보안 등을 이유로 내부정보의 공개·유출 및 그에 대한 접근이 엄격히 통제되고 있어, 이러한 군의 특성상 군 내부에서 이뤄진 불법행위에 있어서는 그와 관련해 군이 사실상 독점하고 있다고 할 수 있는 관련 자료와 정보 모두를 투명하게 외부에 공개하거나 혹은 군 스스로 철저한 조사를 벌여 어떠한 불법행위가 있었다는 사실을 밝혀내지 않는 이상, 군 외부에 있는 민간인이 그러한 불법행위가 존재했다는 사실을 인식하기가 사실상 불가능에 가까운 점, ④ 이와 같이 정보가 제한된 상황에서 일반인이 특히 전문적인 군 수사기관의 수사상의 잘못을 입증하고서 손해배상을 청구하기는 더욱 곤란한 점, ⑤ 망인의 유족들은 망인이 사망한 후 망인이 사망한 이유에 대하여 의심을 품으면서 끊임없이 사망원인조사를 요청했으나 그 사망원인 등이 제대로 밝혀지지 않다가 원고 A의 진정으로 2018. 3. 30.에서야 군의문사 조사/제도 개선추진단 법무심사팀의 결정으로 비로소 군수사기관의 부실수사가 밝혀진 점 등을 종합하면 비록 군 당국이 원고들의 손해배상청구권의 행사를 직접적으로 방해하는 행위를 한 적은 없다고 하더라도 망인의 유족인 원고들은 2018. 3. 30.에서야 비로소 군수사기관의 부실수사를 알았다고 할 것이므로 2018. 3. 30.전까지의 기간 동안에는 원고들이 피고를 상대로 손해배상청구를 할 수 없는 객관적 장애가 있었다고 보아야 하고 이는 군수사기관의 부실한 사고원인 조사에 주로 기인하는 것이며, 일반사병으로 징집된 망인이 사망한 이 사건에서 피고가 군대 내 사고를 막지 못하고서도 망인의 유족에 대해 보상도 하지 않은 상태에서 피고 자신의 책임으로 빚어진 권리행사의 장애상태 때문에 소멸시효기간이 경과했다는 점을 이유로 들어 망인의 유족들에 대한 손해배상책임을 면하는 결과를 인정한다면, 이는 현저히 정의와 공평의 관념에 반한다. 결국, 피고의 소멸시효 완성 주장은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 허용될 수 없고, 원고들이 피고를 상대로 손해배상청구를 할 수 있다고 보이는 군의문사 조사/제도 개선추진단 법무심사팀의 2018. 3. 30.자 결정 후로부터 5년 이내임이 역수상 명백한 2020. 4. 13. 이 사건 소가 제기된 이상 원고들의 손해배상청구권은 소멸시효가 완성되지 않았다. 따라서 피고의 소멸시효 항변은 이유 없다. 3. 손해배상의 범위 가. 재산상 손해에 관한 판단 1) 원고 A의 주장 망인은 자살한 것이 아닌데도 군수사기관의 부실한 수사로 자살자로 분류되어 가해자가 누구인지 알 수 없게 되었고, 망인이 사망한 2003. 8. 10. 당시의 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률에 따르면 군인 또는 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행 중 사망한 자는 ‘순직군경’으로서 국가유공자에 해당하며, 직무수행의 착수전, 휴식기간 중, 종료 후의 이를 위한 준비·휴식 또는 정리업무 중의 사고 또는 재해로 사망한 자도 포함된다. 망인은 사병으로 소속부대의 내무실에서 잠을 자다가 다음날 화장실에서 목을 매어 사망한 것으로 발견되었는데, 그 장소는 스스로 목을 매는 것이 불가능하고, 망인이 다른 사람에게 교살되었을 가능성을 배제할 수 없어 피고 군 수사기간이 정확한 수치측정, 현장재연 등을 통하여 정확하게 수사를 하였다면 망인의 사망 원인은 자살이 아니라 타살 또는 원인불명이 분명하여 망인이 직무수행의 착수 전, 휴식 중의 사고 또는 재해로 사망하여 순직군경으로서 국가유공자에 해당하였다. 그런데 피고 군수사기관이 부실한 수사로 망인을 자살자로 분류하여 원고 A은 망인을 국가유공자로 등록할 수 없어서 원고 A이 국가유공자의 유족으로서 혜택을 받지 못하는 재산상 손해를 입었으므로, 피고는 군수사기관의 부실수사로 인한 재산상 손해배상으로 원고 A에게 2003. 8.부터 원고 A의 기대여명 종료일인 2020. 12.까지 유족연금 등 상당액 339,761,000원을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 2) 판단 가) 이 사건 사고가 망인이 타살되었는지 여부에 관하여 보건대, 갑 제2, 3, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 군의문사 조사/제도 개선추진단 법무 심사팀은 ‘망인이 스스로 목을 맬 수 있는 구조인지 확인한 현장검증결과 욕조와 못 사이의 거리, 바닥과 욕조의 거리를 고려했을 경우 망인 스스로 목을 매는 것은 불가능한 구조였다’고 조사한 사실, 원고 A은 2018. 10. 11. 함평중앙의원 원장 E에게 망인의 사망원인을 규명해 줄 것을 의뢰하였고, E은 2018. 10. 30. ‘망인의 좌수배부, 우수배부, 좌족관절부에 외상(찰과상)이 있고, 망인의 좌경부에 폭이 불규칙하면서도 파도 모양의 삭흔이 있어 이는 목을 매단 것이라기보다는 목을 끈으로 졸라 맨 것으로 의심되고, 좌경부에 4개의 선상표피박탈이 있고, 망인이 최초 발견 시에 좌우 전족부가 지면에 닿은 채 매달려 있어서 좌경부의 4개 선상표피박탈은 목매어 자살한 사람의 목 부위에서 볼 수 있는 주저흔이라고 보다는 오히려 끈에 목이 졸리어 죽임을 당한 교살 때에 볼 수 있는 방어흔으로 인정될 수 있어(만약 망인이 끈을 매어 죽음을 시도하였다면 좌우 전족부가 지면에 닿아 있음에도 경부에 주저흔이 생길 가능성은 매우 희박하다) 망인이 교살당하였을 가능성을 배제할 수 없다’고 소견서를 작성한 사실을 인정할 수 있다. 한편 위 증거들과 을 제24호증, 을 제25호증의 1, 2, 을 제26호증, 을 제27호증의 1, 2, 3, 을 제29호증, 을 제33, 34호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 군 수사기관은 이 사건 사고 당시 바로 이 사건 사고 현장을 촬영하여 망인의 앞발들이 바닥에 닿아 있는 모습, 망인의 사체 모습 등도 자세히 촬영하였고, 그 평면도를 작성하면서 화장실 바닥에서 못의 위치(높이) 등 화장실의 구조를 수치로 측정하여 기재하였으며, 발뒤꿈치가 바닥에서 떨어져 있는 정도도 자로 측정한 점, ② 군의문사진상규명위원회는 2007. 6. 20. 이 사건 사고 현장을 조사하였는데, 이 사건 사고 현장인 내무실과 그에 부속된 화장실은 물자 창고로 개조되었고, 못이 박혀 있던 벽면도 헐어 없어져서, 이 사건 사고 현장과 같은 다른 내무반의 화장실을 현장조사하여 ‘화장실 안 욕조를 밟고 혼자서 목을 맬 수 있다’라고 확인하였고, 2009. 9. 8.~9.에는 망인의 아버지 망 D 등 5명과 함께 이 사건 사고 현장을 조사하여 ‘화장실 내 욕조를 밟고 올라가면 충분히 혼자서도 목을 맬 수 있다’고 확인했지만, 국방부 특별배상심의위원회는 위 현장조사 장소들이 이 사건 사고 현장의 화장실이 아니어서 이 사건 사고의 화장실의 구조와 정확하게 일치한다는 보장이 없다는 이유로 위 현장조사들의 신빙성을 배척하였는데, 군의문사 조사/제도 개선추진단 법무심사팀이 ‘현장검증결과 욕조와 못 사이의 거리, 바닥과 욕조의 거리를 고려했을 경우 망인 스스로 목을 매는 것은 불가능한 구조였다’라고 하였지만, 위 법무심사팀도 이 사건 사고 당시의 그 화장실이 아니라 다른 화장실을 조사한 것으로 보여서 그 신빙성을 그대로 인정할 수는 없는 점, ③ 유가족의 요구로 2003. 8. 12. 망인의 사체에 방사선 촬영결과 골절 등의 소견이 없었고, 국방부과학수사연구소가 2003. 8. 12. 실시한 부검에 의하면 ‘안면에 울혈이 없고, 기계적 손상이나 특기할 이상은 없다. 두개골 골절 등 특기할 손상 없고, 기계적 손상이나 지주막하출혈, 경막외 출혈도 관찰되지 않았다. 경부에 1조 삭흔의 폭은 0.5cm로 비교적 일정하다. 양손을 포함한 상지와 양발을 포함한 하지에 기계적 손상이나 골절은 없다. 독극물 검사결과 혈액과 위액에 청산, 청산염, 바르비탈산류 등과 알코올이 검출되지 않았다. 망인의 경부에 1조의 삭흔 외에는 다른 손상이 없고, 주요 장기에도 급사나 질식사의 일반적 소견을 보이며, 사지에 특기할 기계적 손상, 외상, 방어흔, 억압흔적이 없고, 외표검사와 내경 검사 상 사인과 연관 지을 다른 손상이나 질병의 소견이 없다’는 이유로 액사(經死)로 판정한 점, 군 수사기간이 이 사건 사고 발생 직후 그 현장에서 찍은 사진과 부검시 찍은 사진에는 망인의 목 부위 사진에서도 1개의 삭흔 이외에는 목에 다른 상처들이 없고, 망인의 오른쪽 손등에 표피박탈, 발에 일혈점이 있지만, 몸 전체에 별다른 상처가 없는 점(을 제25호증의 1, 2, 을 제27호증의 1, 2, 3), ④ 망인의 유족들은 ‘망인이 사망한 화장실의 구조와 망인의 키 등에 비추어 망인이 스스로 목을 맬 수 있는 위치가 아니고, 망인은 잠 잘 때 옷이 아닌 반바지와 러닝셔츠를 입고 있었으며, 화장실 문에 군화자국이 있고, 내무반 휴게실 소파가 파손되어 있어 사망 전날 내무반에 다툼이나 소란이 있었다고 추측되고, 망인의 목에 긁힌 상처가 있고, 내무반에 술병이 발견되는 점 등에 비추어 부대원들이 망인을 호수에 밀어 넣어 망인이 기절하자 망인이 사망한 것으로 생각하고 망인을 화장실로 데려와 자살한 것처럼 위장한 것이다’라고 진정하였으나, 이 사건 사고 당시는 하절기로 모든 내무실의 문을 열어두고 취침하므로, 타살이라면 다른 내무실에서 싸움 소리 등을 들었을 것이고, 망인의 몸에서 독극물이나 알콜이 검출되지 않았으며, 손과 발에 일부 상처가 있었지만 싸움에 의한 상처 등은 보이지 않은 점, ⑤ 망인이 목을 매어 자살한 후에 몸무게로 인하여 끈이 목의 살을 파고 들어서 발이 바닥에 닿을 수도 있는 점, ⑥ 망인에 대한 선임병들의 가혹행위와 이에 대한 부대관리소홀, 전입신병인 망인에 대한 관리와 지뢰작업에 대한 교육 소홀 등으로 망인이 많은 정신적 고통을 받은 것으로 보이는 점 등을 종합하면 위 인정사실만으로는 망인이 타살되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나) 그리고 이 사건 사고의 원인이 불명이면 망인이 직무수행 착수전, 휴식 중의 사고 또는 재해로 사망한 것이어서 그 당시의 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2005. 7. 29. 법률 제7646호로 일부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가유공자법’이라 한다) 제4조 제1항 제5호 가목의 군인으로서 직무수행 중 사망한 순직군경으로 국가유공자에 해당하는지에 관하여 보건대, 최초 군 수사기관은 현장조사를 통해 망인의 사망 당시 모습과 사고 현장의 모습을 사진으로 촬영하고, 못의 위치와 그 높이를 기재한 평면도도 작성하였으며, 소속 부대원들을 조사하고, 이들에 대한 거짓말탐지기 검사, 사체에 대한 검시와 부검 등도 실시하여 이를 근거로 망인이 선임병들의 가혹행위 등을 이유로 자살하였다고 판단하였고, 군의문사진상규명위원회에서도 선임병들의 가혹행위 등으로 극단적 선택을 하였을 것으로 추정된다고 하여 군 수사기관의 자살 판단을 인정하였으며, 또한 군 수사기관의 판단이 망인의 국가유공자 해당여부 등을 결정하는 참고자료는 될 수 있어도 군 수사기관의 판단에 구속되는 것은 아니고, 국가보훈처가 독자적인 심사 및 판단과정을 거쳐서 국가유공자 해당여부를 결정하므로(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015두12390 판결 등 참조), 군 수사기관이 그 당시에 철저한 수사로 이 사건 사고를 ‘원인불명’으로 판단하였어도 국가보훈처가 ‘원인불명’을 영내 취침 중 “사고 또는 재해”로 사망하였거나, 공무수행의 착수전, 휴식기간중, 종료후의 이를 위한 준비, 휴식, 정리업무 중의 “사고 또는 재해”로 판단하여 망인을 순직군경으로 국가유공자에 해당한다고 결정하였을 것이라고 단정할 수 없어, 군 수사기관의 2003. 부실 수사와 원고 A의 재산상 손해 사이에 상당인과관계를 인정할 수 없고, 원고 A이 제출한 증거들만으로는 피고 군수사기관의 부실한 수사가 없었더라면(철저한 수사로 망인의 사망 원인을 더 구체적으로 밝혔더라면) 원고 A이 유족 연금 등을 받을 수 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 A의 이 부분 주장은 이유 없으나, 이러한 사정을 아래에서 위자료 산정에 참작하기로 한다. 나. 정신적 손해에 관한 판단 군 수사기관이 초동수사 당시 현장의 정확한 수치기록 및 현장재연 등 조사를 제대로 하지 않아 결국 이 사건 사고는 결국 자살인지, 타살인지 밝힐 수 없게 되었고, 이로 인하여 망인의 가족들이 망인의 정확한 사망원인을 알지 못하여 그동안 정당한 위로와 국가보훈의 처우를 받지 못하고 망인을 제대로 애도하지 못하는 정신적 고통을 받을 것임은 경험칙상 명백하므로, 군수사기관의 초동수사에서의 과실정도, 원고들과 망인의 관계, 군수사기관이 적극적으로 사망원인을 조작·은폐하지는 않은 점 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하여, 원고들이 입은 정신적 손해에 따른 위자료 금액은 망인의 부모인 망 D와 원고 A에게 각 15,000,000원, 형제인 원고 B에게 5,000,000원으로 정한다. 따라서 피고는 원고 A에게 24,000,000원(= 고유 위자료 15,000,000원 + 망 D 상속 위자료 15,000,000원 × 3/5), 원고 B에게 11,000,000원(= 고유 위자료 5000,000원 + 망 D 상속 위자료 15,000,000원 × 2/5) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2020. 4. 23.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 4. 16.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이관용(재판장), 이재욱, 전흔자
사망
손해배상
국가배상
의문사
병사
2021-04-26
형사일반
군사·병역
대법원 2020도16902
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) / 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반 / 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 / 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률위반
대법원 제2부 판결 【사건】 2020도16902 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), 나. 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반, 다. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반, 라. 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률위반 【피고인】 A 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 문광운 【원심판결】 서울고등법원 2020. 11. 26. 선고 2020노1005 판결 【판결선고】 2021. 4. 15. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(뇌물) 공소사실 중 제1심 판시 별지1 범죄일람표 순번 6, 별지2, 3 범죄일람표 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄의 성립, 포괄일죄 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 2016년 가을경 200만 원 수수, 2019. 9. 10. 100만 원 수수로 인한 특정범죄가중법 위반(뇌물) 부분, 「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」(이하 ‘금융실명법’이라 한다) 위반 및 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다) 위반 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 이유에서 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄, 금융실명법 위반죄, 범죄수익은닉규제법 위반죄의 성립 및 공모관계 해소 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 한편 검사는 원심판결 중 특정범죄가중법 위반(뇌물), 금융실명법 위반, 범죄수익은닉규제법 위반 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 그 중 유죄부분에 관하여는 상고장에 구체적인 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 관한 불복의 기재가 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장), 안철상, 노정희(주심), 김상환
뇌물
특정범죄가중처벌등에관한법률
군납업자
2021-04-15
군사·병역
행정사건
서울고등법원 2020누51473
국방품질경영체제 인증취소처분 취소청구의 소
서울고등법원 제9행정부 판결 【사건】 2020누51473 국방품질경영체제 인증취소처분 취소청구의 소 【원고, 항소인】 ○○상공 주식회사, 서울 ○구, 대표이사 김○○, 소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 한철웅 【피고, 피항소인】 방위사업청장, 소송수행자 박○○ 【제1심판결】 서울행정법원 2020. 7. 17. 선고 2019구합55521 판결 【변론종결】 2021. 3. 4. 【판결선고】 2021. 4. 1. 【주문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2019. 1. 30. 원고에 대하여 한 국방품질경영체제 인증취소처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 천막, 피복, 침낭, 방한모 등 군납물자의 제조 및 판매를 목적으로 1972. 7. 12. 설립된 주식회사이다. 나. 원고는 피고로부터 2009년경 최초로 국방품질경영체제(DQMS1)) 인증을 받은 이래 매 3년마다 인증을 갱신하다가, 2018년경 아래와 같이 방위사업법 제29조의2에 의한 품질경영체제인증기준에 따라 군수품의 품질을 보장할 수 있는 품질경영체제를 구축한 경우에 해당한다는 취지의 국방품질경영체제(DQMS) 인증을 받았다(갑 제19호증). [각주1] Defense Quality Management System 다. 원고는 2016. 7. 28. 방위사업청을 주관부서로 하여 대한민국과 사이에 개인전투용 천막 26,977세트에 관하여 계약금액 7,679,743,881원의 납품계약을 체결하였다. 이후 원고는 2017. 1. 20. 천막 납품을 완료하였다. 라. 육군본부에서 2017. 2. 원고로부터 납품받은 천막 완제품 중 4개 세트에서 시료를 채취하여 시험한 결과, 그중 2017. 1. 12. 납품된 천막의 본체 원단, 바닥 원단에 대한 내수도, 발수도 항목에서 국방규격에 미달한다는 결과가 나왔다. 이에 국방기술품질원(이하 ‘기술품질원’이라 한다)은 2017. 3. 24 위 결과를 육군 군수사령부에 통보하였고, 육군 군수사령부는 2017. 4. 9. 기술품질원에 사용자불만 사항을 통보하였으며, 기술품질원은 2017. 4. 12. 원고에게 사용자불만 처리요구를 하였고, 이에 대하여 원고는 2017. 4. 24. 사용자불만 조치계획을 제출하였다. 이후 육군 군수사령부는 2017. 5. 8. 위 2016. 7. 28.자 납품계약에 따라 원고로부터 천막을 납품받은 각 부대로부터 사용자 불만 보고서를 제출받아 이를 기술품질원에 통보하였고, 기술품질원은 2017. 5. 11. 원고에게 사용자불만 처리요구를 하였다. 이에 따라 원고는 2017. 5. 17. 기술품질원에 사용자불만 처리지시에 따른 조치계획 등을 제출하였고, 2017. 5. 19. 기술품질원으로 부터 하자조치 요구를 받아 2017. 5. 26. 기술품질원에 하자처리계획을 제출하였으며, 2017. 6. 19.에는 하자처리지시에 따른 조치결과를 제출하였다. 마. 한편, 원고는 위 2016. 7. 28.자 납품계약의 이행을 위하여 2016. 9. 6.경 원단 납품 업체인 주식회사 ○○텍스텍(이하 ‘○○텍스텍’이라 한다)으로부터 원단을 공급받기로 하는 계약을 체결하였는데, 원고가 ○○텍스텍에게 발주한 위 원단이 원고에게 납품되기도 전인 2016. 9. 30.경 육군본부 중앙수사단은 국민신문고에 게시된 ‘원고가 납품한 천막은 물이 샌다.’라는 내용의 ‘익명제보’에 기해 수사에 착수하였다. 2017년 말경 위 사건이 육군본부 중앙수사단에서 경찰청으로 이첩되었고, 경찰청은 2018. 10. 23. 기술품질원에 “원고가 지체상금 회피 또는 최소화 목적으로 품질보증계획서에 고의로 원단 납품업체인 ○○텍스텍과 ○○○테이프 납품업체인 ○○○○○○○○앤텍스타일을 누락하였고, 이와 같이 하도급업체로 승인받지 않은 업체로부터 원단 및 부자재를 납품 받아 천막 6,512세트를 제조한 뒤 피고 및 기술품질원을 기망하여 개인전투용 천막을 생산·납품하였다.”라는 취지의 수사결과를 통보하였다. 이에 기술품질원은 2018. 11. 7. 원고에게 국방품질경영체제 인증업무 규정 제19조에 따른 특별 사후관리심사(이하 ‘이 사건 사후심사’라 한다) 계획을 통보하였고, 위 통보 내용대로 2018. 11. 15. ~ 2018. 11. 16.까지 원고에 대하여 이 사건 사후심사를 실시하였으며, 2018. 11. 19. 원고에게 ‘중부적합 3건, 경부적합 4건, 관찰사항 5건’라는 심사결과를 통보하였는데, 그 중 중부적합에 해당하는 사유는 아래와 같다(갑 제11호증. 이하 순번에 따라 ‘이 사건 제○ 처분사유’라 한다). [각주2] 이하 ‘○○섬유’라 한다. 바. 기술품질원은 2019. 1. 7. 이 사건 사후심사 결과를 바탕으로 품질경영실무위원회 심의를 거쳐 피고에게 위와 같은 중부적합 사유 3건을 이유로 한 원고의 국방품질 경영체계 인증취소를 의뢰하였다. 사. 피고는 2019. 1. 30. 기술품질원의 의뢰에 따라 원고에게 ‘특별사후관리 심사결과 중부적합 3건 발생으로 방위사업법 제29조의3 제2호(품질경영인증기준에 적합하지 아니하게 된 경우)에 해당함’을 이유로 국방품질경영체제 인증취소처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 아. 한편, 경찰청은 위 마.항 기재 수사결과를 토대로 하여 2018. 10. 19. 서울중앙지방검찰청에 원고의 대표이사 등을 기소 의견[특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기) 혐의]으로 송치하였다. 그러나 서울중앙지방검찰청 검사는 수개월 동안 원고의 대표이사 등에 대하여 추가적인 수사를 한 다음, 2019. 6. 17. “원고의 대표이사가 기술품질원에 제출한 품질보증계획서에 ○○텍스텍으로부터 납품받은 원단을 추가하지 않아 그에 대하여 품질감사를 받지 않은 것이나, 그러한 원단으로 생산한 천막임을 알 리지 않고 방위사업청에 납품한 것이 명시적, 묵시적 내지 부작위에 의한 기망행위에 해당하는지 여부가 문제가 된다. 위와 같은 행위를 기망행위라고 하기 위해서는 일반 거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우라야 할 것이고, 본건의 경우 위와 같이 ㉠ 품질감사를 받지 않은 원단이 하자가 있는 불량원단이거나, ㉡ 품질보증계획서에 추가하지 않거나, 품질감사를 받지 않은 것 자체가 계약을 유지하기 어려운 사유에 해당하여야 한다. 그런데 수사과정에 제출된 여러 자료에 의하면, 이 사건에 공급된 원단에 하자가 있었다고 단정하기도 어렵고, 원고의 대표이사의 행위가 기망행위에 해당한다고 보기도 어렵다.”라는 등의 이유로 불기소 처분을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4 내지 8, 10, 11, 19, 21호증 및 을 제1 내지 4, 23, 25, 29, 40호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부3) 가. 원고 주장의 요지 1) 피고는 원고에게 국방품질기술원 국방품질경영체제 인증업무 규정 (2017. 10. 31. 전부 개정된 것. 이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)에 규정된 ‘중부적합 사유 3건’이 있다는 이유로 이 사건 처분을 하였다. [각주3] 피고는 당심에서 제1심에서 제기한 본안전항변을 철회하였다. 그러나 이 사건 규정은 (피고가 아닌) 기술품질원 내부의 업무처리지침에 불과하고, 기술품질원장은 방위사업법 제61조 제2항, 방위사업법 시행령 제71조 제2항 제4호에 근거하여 ‘방위사업법 제29조의2에 따른 품질경영체제 인증 신청의 접수, 심사, 갱신 및 사후관리심사’에 관하여 피고로부터 위탁된 업무를 수행할 수는 있지만(방위사업법 제29조의2 제4항 전단 참조), 방위사업법 제29조의2 제4항 후단에 따라 원고의 행위가 품질경영인증기준에 적합한지 여부가 논란이 된 사안에서 그 시정에 필요한 조치를 명할 수 있는 권한은 (기술품질원장이 아닌) 피고가 행사하는 것이므로, 피고가 방위사업법 제29조의3 제2호에 근거하여 원고의 인증을 취소하는 권한을 행사한 이 사건 처분에 관한 기준은 피고가 설정하여야 하는 것이고, 기술품질원장에게 그 기준을 설정할 수 있는 권한이 없기 때문에, 결국 이 사건 규정은 이 사건 처분을 정당화하는 근거가 될 수 없다. 즉, 이 사건 규정이 기술품질원장의 권한에 속하는 업무에 관한 내부 규칙이 될 수 있음은 별론으로 하고, 피고의 인증취소 권한에 관한 행정규칙 내지 재량준칙이 될 수는 없음에도 불구하고, 피고는 원고에게 방위사업법, 방위사업법 시행령, 방위사업법 시행규칙 등 법규성이 있는 규범에 위배되는 사유가 있는지 여부를 제대로 검토하지 않고 이 사건 규정에 근거하여 이 사건 처분을 한 것이므로, 피고가 이 사건 처분에 관한 재량권을 행사함에 있어서 재량권을 일탈, 남용한 위법이 있다. 2) 설령 이 사건 규정이 피고의 인증취소 권한에 관한 행정규칙 내지 재량준칙이 될 수 있다고 가정하더라도, 피고가 품질경영체제 인증의 취소 사유로 삼은 ‘중부적합 사유 2건 이상 발생’이라는 기준은 방위사업법령에 규정된 것이 아니라 이 사건 규정 등에 규정된 것에 불과하므로, 형식적으로 이러한 사유가 존재한다는 사정만으로 이 사건 처분이 정당화될 수는 없다. 관련 방위사업법령의 해석에 의하면, 방산업체 등이 심사결과에 따른 시정을 스스로 할 수 없을 정도의 부적합 사유가 존재하는 경우에만 피고가 위 인증을 취소할 수 있다고 해석함이 타당하다. 3) 설령 이 사건 처분의 적법 여부를 판단하는 과정에서 이 사건 규정을 참고할 수 있다고 가정하더라도, 아래와 같은 이유로 이 사건 처분은 위법하다. 우선 이 사건 제1 처분사유 관련, 품질계획서에 추가된 원부자재 공급업체를 누락한 것은 단순하고 경미한 일회성 사유에 불과하므로 이를 다수의 경부적합 사유가 발생한 것으로 보아 중부적합 사유가 발생한 것으로 본 것은 부당하다. 또한 이 사건 제2 처분사유인 식별 및 추적성 관련하여 원단업체별 입고일자별 로트 관리가 이루어지지 않은 것은 2016년경이었고 이후 2017년부터 원단업체별 입고일자별 로트 관리를 자체적으로 하고 있으며 이에 따라 기술품질원은 2017. 2. 사후관리심사 및 2017. 11. 갱신심사 시 이러한 사항에 대하여 지적을 하지 않았던 것인데 뒤늦게 이를 중부적합 사유로 본 것은 위법하다. 나아가 이 사건 제3 처분사유인 시정조치 미이행과 관련하여 추가 교육 및 시정조치 요구는 구두로 이행하였고 관련 서류를 작성하지 않은 것은 경미한 사항에 불과하고 특히 원고가 시정조치요구서를 발행한 사안의 경우 원단 공급업체로부터 조치결과를 받지 않은 것을 문제 삼은 것은 원고가 강제할 수 없는 부분에 대한 것으로서 위법하다. 무엇보다 위와 같은 이 사건 제1 내지 3 처분사유는 모두 시정이 용이하고 시정을 통해 개선될 수 있는 사유에 해당하고 이 사건 처분으로 인한 원고의 손해는 이 사건 처분을 통해 달성할 수 있는 공익에 비해 훨씬 크므로 이 사건 처분은 비례의 원칙에 반하고 수익적 행정행위의 취소 법리에 반하여 위법하다. 4) 한편, 피고와 기술품질원은 이 사건 사후심사의 근거로 이 사건 규정을 제시하고 있으나, 방위사업법 제29조의2 제4항은 사후관리심사의 방법 및 절차를 국방부령으로 정하도록 위임하고 있음에도 불구하고, 구 방위사업법 시행규칙(2019. 9. 24. 국방부령 제995호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 방위사업법 시행규칙’이라고 한다)에는 이에 관한 내용이 규정되어 있지 않고, 이를 기술품질원에 위임하는 규정내용도 발견할 수 없다. 결국 이 사건 사후심사는 그 절차 및 방법이 법령에 근거가 없어 위법하므로, 위법한 이 사건 사후심사 결과에 터잡은 이 사건 처분 역시 위법하다. 나. 관계 법령 등 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 이 사건 규정의 법적 성격 가) 방위사업법 제29조의2에 의하면, 피고는 방산업체 등이 국방부령으로 정하는 품질경영체제인증기준에 따라 군수품의 품질을 보장할 수 있는 품질경영체제를 구축한 경우 그 방산업체 등에 대하여 품질경영체제인증을 할 수 있고(제1항), 품질경영 인증의 유효기간 중에 품질경영인증을 받은 방산업체 등이 품질경영인증기준에 적합한지 여부를 심사(이하 ‘사후관리심사’라 한다)할 수 있으며(제4항 전단), 품질경영인증의 신청·심사·갱신 및 사후관리심사 등에 대한 방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 국방부령으로 정하는 것으로 규정되어 있다(제5항). 같은 법 제29조의3에 의하면, 피고는 품질경영인증을 받은 방산업체 등이 품질경영인증기준에 적합하지 아니하게 된 경우에는 그 인증을 취소할 수 있고(제2호), 같은 법 제61조에 의하면, 피고는 같은 법에 의한 권한의 일부를 대통령령이 정하는 바에 의하여 국방과학연구소장 및 기술품질원의 장에게 위탁할 수 있도록 규정되어 있다. 방위사업법의 위임을 받은 방위사업법 시행령 제71조에 의하면, 피고는 법 제61조에 따라 기술품질원장에게 법 제29조의2에 따른 품질경영체제인증 신청의 접수, 심사, 갱신 및 사후관리심사 업무를 위탁한다고 규정되어 있고(제2항 제4호), 구 방위사업법 시행규칙 제25조에 의하면, 같은 법 제29조의2 제1항에 따른 품질경영체제인증기준은 방위사업법 시행령 제31조 제1항에 따른 국방규격으로 정하고(제1항), 해당 조항에서 정하고 있는 외에 품질경영인증의 신청절차, 심사방법 및 사후관리심사의 면제기준 등에 관하여 필요한 사항은 피고가 정한다고 규정되어 있다(제5항). 이에 관한 피고의 내부규정인 구 국방품질경영체제 인증제도 관리지침(방위사업청 예규 제391호, 2019. 4. 18. 방위사업청훈령 제502호로 폐지되기 전의 것. 이하 ‘인증제도 관리지침’이라 한다)4)제11조에 의하면, 기술품질원장은 방산업체 등이 품질경영인증기준에 적합하지 아니하게 된 경우에는 심의를 거쳐 피고에게 해당 사유를 첨부하여 인증 취소를 의뢰할 수 있고(제2항), 피고는 기술품질원장으로부터 인증 취소가 의뢰된 경우에는 해당 사유를 검토하여 그 인증을 취소할 수 있다고 규정되어 있다(제3항). 한편, 기술품질원의 내부규정인 이 사건 규정 제25조에 의하면, 인증업무주관부서장은 인증조직이 국방품질경영인증기준에 적합하지 아니하게 된 경우 피고에게 인증 취소를 의뢰할 수 있고(제2항), 국방품질경영인증기준에 적합하지 아니하게 된 경우는 중부적합이 2건 이상 발생하거나, 동일한 요구사항에서 중부적합이 2회 연속 발생하는 경우로 한다고 규정되어 있으며(제3항),5)그 [별표 제1호]는 중부적합을 ‘의도된 결과를 달성하는 데 필요한 품질경영체제의 능력에 영향을 미치는 부적합’으로 정의하고 있다. [각주4] 피고는 2019. 1. 30. 원고에게 이 사건 처분을 한 이후 방위사업청 훈령인 ‘방위사업 품질관리 규정’을 2019. 4. 18. 제정하면서 ‘인증제도 관리지침’을 폐지하였는데, 종전에 인증제도 관리지침에 규정되어 있던 사항들 중 상당 부분을 위 방위사업 품질관리 규정에 규정하는 것으로 관련 제도를 변경하였다. [각주5] 피고가 2019. 4. 18. 제정한 위 방위사업 품질관리 규정 제53조 제3항은 이 사건 규정과 유사한 내용을 규정하고 있다. 나) 방위사업법 제32조 등 관련 법령에 의하면, 기술품질원은 피고의 상급기관이나 감독기관이 아니고, 오히려 피고 산하의 공공기관으로서 ‘국방과학기술 및 군수품에 관한 정보의 확보·유통·관리와 품질보증 등의 업무를 효과적으로 수행하기 위하여 설립된 독립된 법인’에 해당한다. 다) 위와 같은 품질경영인증의 사후관리심사 및 취소 권한 등에 관한 방위사업법령의 규정내용, 피고와 기술품질원의 관계 등을 종합하여 보면, 원고에게 방위사업법 제29조의3 제2호(품질경영인증기준에 적합하지 아니하게 된 경우)에 해당하는 사유가 있는지 여부를 검토하고 국방품질경영체제 인증취소처분을 할 것인지 여부를 판단·결정하는 권한은 피고에게 귀속된 것이고, 피고의 산하기관인 기술품질원장의 경우 단지 위와 같은 인증의 사후관리심사에 관하여 피고로부터 위탁된 업무를 수행한 다음, 그 인증 취소에 관하여 피고에게 의뢰할 수 있는 권한만을 보유하고 있다고 보아야 한다. 피고가 이 사건 처분의 근거로 삼은 이 사건 규정의 경우 (피고의 상급기관이나 감독기관이 아니라) 피고 산하의 공공기관장에 불과한 기술품질원장이 제정한 것이기 때문에, 기술품질원의 내부 규칙의 성격을 가질 뿐이다. 따라서 이 사건 규정이 ‘위와 같은 인증의 사후관리심사에 관하여 피고로부터 위탁된 업무를 수행한 다음, 그 인증취소에 관하여 피고에게 의뢰할 수 있는 권한만을 행사하는 기술품질원장’에 대한 관계에서 내부적 구속력을 가지는 행정규칙의 성격을 가질 수 있음은 별론으로 하고, 기술품질원장의 상급기관에 해당하는 피고에 대한 관계에서 내부적 구속력을 가지는 행정규칙의 성격을 가진다고 보기는 어렵다(관련 법령을 살펴보더라도, 기술품질원의 내부 규칙에 불과한 이 사건 규정이 피고에 대해서까지 어떠한 구속력을 가진다는 점을 뒷받침할 수 있는 근거를 발견할 수 없다). 즉, 피고의 이 사건 처분의 근거가 된 이 사건 규정의 경우 ‘인증취소처분을 할 것인지 여부를 판단·결정하는 권한을 행사하는 피고’에 대한 관계에서 내부적 구속력을 가지는 행정규칙의 성격을 가질 수 없기 때문에, 위와 같이 피고의 업무 영역에 속하는 이 사건 처분에 관한 재량준칙으로서의 성격을 가질 수도 없다. 2) 이 사건 처분의 법적 성격, 처분사유의 판단기준 및 재량권 행사방법 등 가) 이 사건 처분의 법적 성격 방위사업법 제29조의3 및 관련 법령의 문언, 내용, 체계 등을 종합하여 보면, 인증을 받은 방산업체 등에게 방위사업법 제29조의3 제1호(거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 품질경영인증기준을 받은 경우)에 해당하는 사유가 있는 경우에는 피고가 그 인증을 취소하여야 하는 반면에(기속행위), 그 방산업체 등에게 방위사업법 제29조의3 제2호(품질경영인증기준에 적합하지 아니하게 된 경우)에 해당하는 사유가 있는 경우에는 피고가 반드시 그 인증을 취소해야 하는 것이 아니고 제반 사정을 검토하여 그 취소 여부를 결정하도록 규정되어 있기 때문에, 방위사업법 제29조의3 제2호에 따른 피고의 인증취소처분은 재량행위에 해당한다. 한편, 방위사업법 제29조의4 및 인증제도 관리지침 제12조에 따르면 방산업체 등이 피고로부터 품질경영인증을 받는 경우 국내 연구개발 사업, 일반경쟁입찰 적격심사 등에서 우대점수나 가점을 받거나 정부품질보증활동의 일부를 생략할 수 있는 이익을 얻게 되므로, 품질경영체제의 인증은 수익적 행정행위에 해당하고, 이 사건 처분과 같이 품질경영체제 인증을 취소하는 처분은 수익적 행정행위의 취소 내지 철회에 해당한다. 나) 처분사유의 판단 기준 및 재량권 행사방법 등 이 사건 규정의 경우 이 사건 처분에 관한 재량준칙으로서의 성격을 가질 수 없다는 점 등에 비추어 볼 때, 재량행위인 이 사건 처분의 처분사유가 존재하는지 여부는 이 사건 규정에 기술품질원의 인증취소 의뢰사유로 규정되어 있는 ‘중부적합이 2건 이상 발생하였는지’ 여부가 아니라, 방위사업법 제29조의3 제2호에서 정하고 있는 ‘품질경영인증기준에 적합하지 아니하게 된 경우’에 해당하는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 그리고 방위사업법 제29조의2 및 구 방위사업법 시행규칙 제25조 제1항 등에 의하면, ‘품질경영인증기준’은 방위사업법 시행령 제31조 제1항에 따른 국방규격(이하 ‘이 사건 국방규격’이라 한다)을 의미하는 것으로 볼 수 있고, 이 사건 인증에 적용되는 이 사건 국방규격은 KDS 0050-9000-3이다. 그런데 원고의 행위 중 일부가 이 사건 국방규격에 위반하는 것으로 확인된 경우에도 피고가 무조건 원고에 대한 품질경영인증을 취소해야 하는 것은 아니고, 방위사업법 제29조의3 제2호에 따라 이에 관한 제반 사정을 종합적으로 고려하여 그 취소 여부를 판단·결정할 수 있는 것이다. 다) 이 사건 제1 처분사유의 존부 (1) 다음의 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제11, 21호증 및 을 제 23, 29, 35호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있다. (가) 원고는 품질보증계획서에 원단(덮개용/본체용/바닥용)을 ○○섬유로부터 공급받는다고 기재하고, 2016. 10. 11., 2016. 10. 17., 2016. 10. 20., 2016. 10. 24., 2016. 12. 1., 2016. 12. 7.에 걸쳐 ○○텍스텍으로부터 원단(덮개용/본체용/바닥용)을 공급받았으며, 위 기간 전후로 7차례에 걸쳐 품질보증계획서를 수정6)하면서도 품질보증서에 ○○텍스텍을 공급업체로 반영하지 않았다. [각주6] 2016. 11. 15. 하도급업체 8개 추가, 2016. 11. 23. 하도급업체 1개 추가, 2016. 11. 30. 하도급업체 2개 추가, 2016. 12. 2. 하도급업체 1개 추가, 2016. 12. 13. 하도급업체 작업공정 내역 수정, 2016. 12. 23. 하도급업체 작업공정 내역 수정(2회), 2017. 1. 5. 하도급업체 작업 수량 수정 (나) 또한 원고는 품질보증계획서에 ○○○테이프 공급업체로 모아텍스를 기재한 후 원고의 고문으로 있었던 자가 대표로 있던 ○○○○○○○○앤텍스타일로 공급업체를 변경하였는데 이를 품질보증계획서에 반영하지 않았다. (2) 그런데 이 사건 국방규격 7. 1. 1.은 “조직은 제품실현을 위해 요구되는 품질계획서를 문서화하여 타당성을 확인하고 제품이나 프로세스 등이 변경될 경우 적절하게 검토하고 최신화하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 원고가 위와 같이 품질보증계획서를 최신화하지 않은 행위는 이 사건 국방규격 7. 1. 1.을 위반한 것이므로, 이 사건 제1 처분사유는 인정된다. 라) 이 사건 제2 처분사유의 존부 (1) 다음의 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제11호증 및 을 제24호증의 각 기재에 의하여 인정할 수 있다. 원고의 2016. 10. 13.부터 2016. 10. 25.까지의 수입검사 기록에 의하면, 원고는 ○○섬유 및 ○○텍스텍으로부터 입고된 원단에 대하여 원자재 공급업체별로 구분하여 수입검사를 실시하지 않았고, 원고는 제조업체별·일자별로 로트를 구분하여 관리하지 않았다. (2) 이 사건 국방규격 7. 5. 3.은 “조직은 제품 실현의 모든 단계에서, 해당되는 경우, 적절한 수단으로 제품을 식별하여야 한다. 조직은 제품 실현의 모든 단계에서 모니터링 및 측정 요구사항과 관련하여 제품의 상태를 식별하여야 한다. 추적성이 요구사항인 경우 조직은 제품의 고유한 식별을 관리하고 기록을 유지하여야 한다.”라고 규정하고 있다.7)따라서 원고가 위와 같이 원단을 제조업체와 일자별로 구분하여 수입 검사를 실시하지 않고 로트 관리를 하지 않은 상태에서 완제품을 생산한 행위는 이 사건 국방규격 7. 5. 3.을 위반한 것이므로, 이 사건 제2 처분사유도 인정된다. [각주7] 이에 관하여 원고는 “피고나 관련 규정에서 원고에게 추적성을 요구하는 경우에만 위 규정이 적용된다.”라는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 국방규격 7. 5. 3.의 제1문, 제2문에 기재된 제품의 식별 및 상태의 식별 등에 관한 규정내용 등에 비추어 볼 때, 위 규정은 추적성이라는 요구사항(requirement)에 대하여 설명하는 취지로 봄이 타당하므로, 이 부분에 관한 원고의 주장은 받아들이지 않는다. 마) 이 사건 제3 처분사유의 존부 (1) 이 사건 제3 처분사유는 ① 2018년 고객불만사항(수통파우치 스트랩 미봉제 1건, 다용도 파우치 스트랩 미봉제 1건)의 하자처리 결과로 제출한 재발방지 대책에 작업자 실수로 추정되는 공정에 대한 추가 교육을 실시하기로 하였으나 해당 교육 기록이 없다는 것, ② 특전사 조끼원단 규격 불일치 사항에 대해 원단 공급업체에 시정조치 요구서가 발송되지 않았다는 것, ③ 기술품질원 시정조치 요구사항인 천막 원단 규격 불일치에 대해 원단 공급업체에 시정조치 요구서는 발행되었으나 조치결과가 회신되지 않았다는 것인데, 이러한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있다. (2) 이 사건 국방규격 8. 5. 2.는 “조직은 부적합의 재발방지를 목적으로 부적합의 원인들을 제거하기 위한 조치를 취하여야 한다. 시정조치는 당면한 부적합의 영향에 대하여 적절하여야 하고 문서화된 절차에는 부적합의 검토, 부적합의 원인의 결정, 부적합이 재발하지 않음을 보장하기 위한 조치의 필요성에 대한 평가, 필요한 조치의 결정 및 실행, 취해진 조치의 결과 기록, 취해진 시정조치의 효과성에 대한 검토, 공급자에 대한 시정조치 방법, 고객 및 고객 대리인의 시정요구 사항에 대한 시정조치 방법을 규정하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 위와 같은 원고의 행위는 이 사건 국방규격 8. 5. 2.를 위반한 것이므로, 이 사건 제3 처분사유도 인정된다. 3) 재량권의 일탈·남용 여부 가) 관련 법리 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 처분으로 이를 철회할 수 있다. 다만 수익적 처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·형량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2017두31064 판결 등 참조). 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 등 참조). 처분의 근거 법령이 행정청에 처분의 요건과 효과 판단에 일정한 재량을 부여하였는데도, 행정청이 자신에게 재량권이 없다고 오인한 나머지 처분으로 달성하려는 공익과 그로써 처분상대방이 입게 되는 불이익의 내용과 정도를 전혀 비교형량하지 않은 채 처분을 하였다면, 이는 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈·남용으로 해당 처분을 취소하여야 할 위법사유가 된다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2014두45956 판결, 대법원 2017. 8. 29. 선고 2014두10691 판결 등 참조). 비례의 원칙은 법치국가 원리에서 당연히 파생되는 헌법상의 기본원리로서, 모든 국가작용에 적용된다(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 전원재판부 결정 등 참조). 행정목적을 달성하기 위한 수단은 목적달성에 유효·적절하고, 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며, 아울러 그 수단의 도입에 따른 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 안 된다(대법원 1997. 9. 26. 선고 96누10096 판결, 대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 앞서 본 바와 같이 이 사건 제1 내지 3처분 사유가 인정되기는 하지만, 방위사업법 제29조의3 제2호에 따른 이 사건 처분은 재량행위에 해당하는데, 이 사건 규정은 피고에 대한 재량준칙으로서의 성격을 가질 수 없으므로 이 사건 처분의 적법 여부를 이 사건 규정에 부합하는지 여부에 따라서 판단할 수 없고, 이 사건 규정에서 정한 인증취소 의뢰사유를 비롯한 관련 제반 사정을 방위사업법령의 입법목적, 규정 취지 및 수익적 행정처분의 취소 내지 철회의 법리 등에 비추어 보았을 때 헌법상 비례·평등의 원칙 등을 위반한 위법이 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2019. 10. 31. 선고 2013두20011 판결 등 참조).8) [각주8] 피고는 이 사건 규정이 피고의 이 사건 처분에 관한 재량준칙의 성격을 가진다는 취지로 주장하는데(당심 2021. 3. 4.자 변론조서 등 참조), 피고의 이러한 주장을 토대로 하더라도, 행정청 내부의 사무처리에 관한 재량준칙의 경우 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력 즉 법규적 효력이 없으므로, 이러한 재량준칙에 기한 행정처분의 적법 여부는 그 처분이 재량준칙의 규정에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니고 그 처분이 관련 법률의 규정에 따른 것으로 헌법상 비례·평등의 원칙 위배 등 재량권을 일탈·남용한 위법이 없는지의 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2013두1621 판결 등 참조). 이 사건에 대하여 살펴본다. 앞서 든 증거 및 갑 제25, 27, 45호증, 을 제14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 수익적 행정처분의 취소 내지 철회에 해당하는 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 되는 불이익이 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익보다 더 크고, 이 사건 처분과 관련된 원고의 위반행위의 실질적 내용에 비하여 이 사건 처분이 과중하여 현저하게 타당성을 잃은 것으로 보이는데, 그럼에도 불구하고 피고가 이에 관한 비교·형량을 제대로 하지 않은 채 이 사건 처분을 한 것으로 판단되므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로 봄이 타당하다. 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다. ① 원고는 2016. 7. 28. 대한민국과 사이에 천막 26,977세트에 관한 납품계약을 체결하고, 그 이행을 위하여 천막 원단업체에 원단을 발주하는 과정에서 ○○텍스텍에 2016. 9. 6. 최초로 원단을 발주하였다. 그런데 원고가 ○○텍스텍에 발주한 위 원단이 원고에게 납품되기도 전인 2016. 9. 30.경 육군본부 중앙수사단은 구체적인 근거 등이 적시되지 않은 채 막연히 ‘원고가 납품한 천막은 물이 샌다.’라는 내용이 기재된 ‘익명 제보’에 기해 수사에 착수하였다. 2017년 말경 위 사건이 경찰청으로 이첩되었고, 경찰청은 2018. 10. 23. 기술품질원에 “원고가 지체상금 회피 또는 최소화 목적으로 품질보증계획서에 고의로 원단 납품 업체인 ○○텍스텍과 ○○○테이프 납품업체인 ○○○○○○○○앤텍스타일을 누락하였고 이와 같이 하도급업체로 승인받지 않은 업체로부터 원단 및 부자재를 납품 받아 천막 6,512세트를 제조한 뒤 피고 및 기술품질원을 기망하여 개인전투용 천막을 생산·납품하였다.”라는 취지의 수사결과를 통보하였다. 위와 같은 수사결과 통보에 따라 기술품질원은 2018. 11. 15.부터 2018. 11. 16.까지 2일간 이 사건 사후심사를 실시하였고, 기술품질원장은 이러한 심사결과를 바탕으로 피고에게 원고에 대한 국방품질경영체계 인증취소를 의뢰하였으며, 피고는 위와 같은 기술품질원장의 의뢰를 그대로 반영하여 이 사건 처분을 하였다. 한편, 경찰청은 2018. 10. 19. 위 수사결과를 토대로 서울중앙지방검찰청에 원고의 대표이사 등을 기소 의견[특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(사기) 혐의]으로 송치하였으나, 서울중앙지방 검찰청 검사는 수개월 동안 원고의 대표이사 등에 대하여 추가적인 수사를 한 다음, 2019. 6. 17. “원고의 대표이사의 행위를 기망행위라고 하기 위해서는 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우라야 할 것이고, 본건의 경우 위와 같이 ㉠ 품질감사를 받지 않은 원단이 하자가 있는 불량원단이거나, ㉡ 품질보증계획서에 추가하지 않거나, 품질감사를 받지 않은 것 자체가 계약을 유지하기 어려운 사유에 해당하여야 한다. 그런데 수사과정에 제출된 여러 자료에 의하면, 이 사건에 공급된 원단에 하자가 있었다고 단정하기도 어렵고, 원고의 대표이사의 행위가 기망행위에 해당한다고 보기도 어렵다.”라는 등의 이유로 불기소 처분을 하였다. 위와 같이 이 사건 처분의 발단이 된 수사는 구체적인 근거 등을 제대로 적시하지 않은 ‘익명제보’에 의하여 개시된 점, 기술품질원의 이 사건 사후심사는 불과 2일 간에 걸쳐 실시되었을 뿐이고, 따라서 그 심사결과도 경찰청의 수사결과 통보 내용을 확인하고 그 취지를 대체로 수용한 것으로 보이는 점, 이 사건 처분 역시 위와 같은 심사결과를 바탕으로 한 기술품질원장의 인증취소 의뢰를 그대로 받아들이는 취지인 점, 그런데 경찰청이 2018. 10. 19.자 기소의견 송치를 하였으나, 서울중앙지방검찰청 검사는 수개월 동안 원고의 대표이사 등에 대하여 추가적인 수사를 한 다음, (2019. 1. 30.자 이 사건 처분 이후인) 2019. 6. 17. 불기소 처분을 한 점, 검찰의 후속 수사과정에서 확인된 사정들은 이 사건 처분 당시에 이미 존재하였던 사실임에도 불구하고, 피고가 이 사건 처분을 하는 과정에서는 전혀 반영되지 않은 점9)등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 제반 사정을 면밀히 검토한 다음 관련되는 공익과 사익 등을 종합적으로 비교·형량하여 이 사건 처분을 하였다고 보기는 어렵다. [각주9] 이에 관하여 대법원 2018. 6. 28. 선고 2015두58195 판결은 “항고소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실 상태를 기준으로 판단하여야 한다. 이는 처분 후에 생긴 법령의 개폐나 사실 상태의 변동에 영향을 받지 않는다는 뜻이지, 처분 당시 존재하였던 자료나 행정청에 제출되었던 자료만으로 위법 여부를 판단한다는 의미는 아니다. 따라서 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다.”라는 취지로 판단하고 있다. ② 육군본부에서 2017. 2. 원고로부터 납품받은 천막 완제품 중 4개 세트에서 시료를 채취하여 시험한 결과, 그중 2017. 1. 12. 납품된 천막의 본체 원단, 바닥 원단에 대한 내수도, 발수도 항목에서 국방규격에 미달한다는 결과가 나온 사실은 인정된다. 그러나 ㉠ 위 시험결과는 생산 과정의 원단이 아닌 이미 납품된 완제품을 수거해 검사한 것으로 제작·납품 및 유통 과정에서 발생하는 원단의 마모나 코팅 손상이 있었을 가능성을 배제할 수 없는 점, ㉡ 함께 시험한 천막 중 일부는 국방규격에 적합하였던 점, ㉢ ○○섬유나 ○○텍스텍 모두 원고에게 공급하는 원단에 대하여 국방규격을 충족한다는 공인시험기관의 시험성적서를 15회에 걸쳐 제출한 점, ㉣ 기술품질원의 품질감사 당시 ○○섬유가 납품한 원단과 ○○텍스텍이 납품한 원단이 뒤섞인 채 보관되다가 전체를 대상으로 품질감사를 받았으며, 5회 이상에 걸친 품질감사 결과에서도 원단에서는 아무런 문제가 발견되지 않은 점, ㉤ 기술품질원의 마지막 품질감사를 받았던 2016. 11. 7. 이후 납품된 원단에 대해서도 2016. 12. 23.경 기술품질원이 불시에 수원 공장에서 시료를 채취하여 검사하였으나 아무런 하자가 없다는 결과가 나온 점, ㉥ ○○텍스텍이 2016. 11. 7. 이후 납품된 본체원단에 대해 2016. 12. 9.자로 제출한 시험성적서, 2016. 12.경 원고가 자체적으로 외부기관에 의뢰하여 실시한 원단에 대한 시험결과, 이후 2017. 1.경 남은 재고 원단에 대하여 실시한 시험결과에서 모두 아무런 하자가 없다는 결과가 나온 점, ㉦ 육군본부의 시험분석 후 육군에서 원고가 공급한 천막 전체 27,000세트에 대해 불만 사항을 전수조사하였으나, 원단에 문제가 있다는 불만은 없었다는 점 등을 종합하여 보면, 수십 차례에 걸쳐 이루어진 원단에 대한 감사 내지 시험에서 모두 아무런 하자가 없다는 결과가 나왔음에도 단지 천막 완제품에 대한 1회의 일부 시험결과만으로 ○○텍스텍 등이 원고에게 공급한 원단 자체에 하자가 있다고 단정하기는 어렵다[피고는 2019. 1. 30. 이 사건 처분을 한 이후 2년 이상 경과한 당심 변론종결일(2021. 3. 4.)에 이르기까지도 (앞서 본 육군본부의 2017. 2. 천막 완제품에 대한 1회의 시험결과 이외에) ○○텍스텍이 원고에게 공급한 원단 자체에 누수 등의 하자가 있다는 점을 뒷받침할 수 있는 증거를 법원에 제출하지 못하고 있고, 위 2017. 2. 시험결과에서 하자가 확인된 천막 완제품 등에 관하여는 기술품질원이 2017. 4. 12. 원고에게 사용자불만 처리요구를 한 다음 원고가 해당 하자를 시정하고 그 조치결과를 2017. 6. 19. 기술품질원에 제출하는 등의 방법으로 이 사건 처분 이전에 이미 사후적인 보완조치를 완료하였다. 그런데 그로부터 1년 수개월이 경과한 2018. 10. 23. 경찰청이 기술품질원에 수사결과를 통보함에 따라 이 사건 처분에 관한 행정적 절차가 시작된 것이다]. ③ 원고가 품질계획서에 원단 공급업체로 ○○텍스텍을, ○○○테이프 공급업체로 ○○○○○○○○앤텍스타일을 추가하거나 변경하기 위해서는 단지 해당 부분을 수정하여 제출하기만 하면 되고, 그와 같은 수정에 어떠한 제재나 불이익이 가해지는 것도 없으며, 별도의 심사나 수리 절차도 필요하지 않는 것으로 보인다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 처분과 관련하여 공급된 원단이나 ○○○테이프 자체에 어떠한 하자가 있다는 점을 뒷받침할 수 있는 자료를 전혀 없는 이 사건에서, 원고가 ○○텍스텍 등이 공급업체라는 사실을 품질계획서에 추가·변경하지 아니하여 피고에게 이를 숨길 만한 뚜렷한 동기를 발견할 수 없다. 결국 원고가 고의로 품질계획서에 공급업체인 ○○텍스텍 등을 누락하였다고 보기는 어렵다. ④ 피고는 이 사건 제1 처분사유와 이 사건 제2 처분사유를 별개의 처분사유로 파악하였고, 여기에 이 사건 제3 처분사유를 더하여 ‘중부적합 3건 발생’을 이유로 이 사건 처분을 하였다. 물론 ‘품질계획서에 원단 공급업체인 ○○텍스텍 및 ○○○테이프 공급업체인 ○○○○○○○○앤텍스타일을 공급업체로 추가·변경하여 최신화하지 않았다.’라는 이 사건 제1 처분사유는 ‘사전 품질계획 관리’에 관한 이 사건 국방규격 7. 1. 1. 위반에 해당하고, ‘원단 공급업체인 ○○섬유 및 ○○텍스텍으로부터 입고된 원단에 대하여 원자재 공급업체별로 구분하여 수입검사를 실시하지 않았고, 제조업체별·일자별로 로트를 구분하여 관리하지 않았다.’라는 이 사건 제2 처분사유는 ‘사후 하자 발생 원인 추적’에 관한 이 사건 국방규격 7. 5. 3. 위반에 해당하므로, 형식적으로는 각각 별개의 사실관계에 대한 별개의 처분 사유에 해당할 수 있다. 그러나 이 사건 제1, 2 처분사유의 실질적인 내용을 살펴보면, ‘원고가 추가된 원단 공급업체인 ○○텍스텍을 반영하지 아니하여 품질계획서를 최신화하지 않고 구분하여 관리하지도 않았다는 점’에서 일부 공통되는 측면이 있으므로, 피고가 원고에 대한 품질경영인증의 취소 여부를 판단·결정하는 재량권 행사과정에서 위와 같은 실질적인 사정을 참작했어야 한다[피고 스스로도 “원고가 ○○텍스텍을 최신화하지 않고 추가하여 완제품을 제작하여 식별 및 추적성 부적합까지 이어진 측면에는 두 부적합이 유사한 측면이 있다.”라는 취지의 주장을 하였다(피고의 2019. 10. 7.자 준비서면 6면 참조)]. ⑤ 이 사건 제3 처분사유와 관련하여, 원고는 기술품질원의 시정조치 요구 등을 실질적으로 이행한 것으로 보이고, 원고가 관련 서류를 작성하지 않은 것이나 원단 공급업체로부터 조치결과를 제대로 받지 않은 점 등이 중대한 위반행위에 해당한다고 보기는 어렵다. 이 사건 제1, 2 처분사유의 경우도 이 사건 처분과 관련하여 공급된 원단이나 ○○○테이프 자체에 어떠한 하자가 있다는 점을 뒷받침할 수 있는 자료를 발견할 수 없고, 위 2017. 2. 시험결과에 관하여 사후적인 보완조치가 이루어진 점 등을 비롯하여 앞서 본 여러 사정에 비추어 볼 때 그 실질적인 내용이 중대한 위반행위에 해당한다고 단정하기는 어렵다. ⑥ 이 사건 규정에 의하면, 원고는 이 사건 처분으로 인하여 인증취소가 결정된 날로부터 적어도 6개월10)이내에는 기술품질원에 다시 인증을 신청할 수 없고, 그 재신청일로부터 재취득일까지도 다시 상당한 시일이 소요될 수밖에 없는 것으로 판단된다. 그런데 방위산업 물품의 납품을 주요 사업으로 하는 원고로서는 위 기간 동안 방위산업 물자 조달계약의 체결이나 이행 등에서 품질경영인증으로 받을 수 있는 가산점을 부여받는 등의 이익을 누릴 수 없게 되고, 이러한 사정이 원고의 매출 및 수익 감소,11)지점 폐쇄 등으로 이어져 실제로 원고의 경영 상황이 급격하게 악화되고 있다고 볼 수 있으므로,12)이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 되는 실질적인 불이익이 상당하다고 볼 수 있다. [각주10] 이 사건 규정 제25조 제4항에는 인증취소를 통보받은 업체가 인증을 재획득하기 위해서는 최초심사 절차에 따르며, 인증취소가 결정된 날로부터 6개월 이내에는 재신청할 수 없다는 취지로 규정되어 있는데, 이 사건 처분 이후인 2019. 4. 18. 제정된 방위사업 품질관리 규정 제53조 제5항은 인증을 재신청할 수 없는 기간을 6개월에서 1년으로 늘리는 취지로 규정하였다. [각주11] 이에 관하여 원고는 2021. 2. 25.자 준비서면 등을 통하여 ‘원고가 2019년 개인전투용 천막 입찰(약 100억 원 규모)에서 원고가 1순위로 입찰을 하였지만, 피고가 이 사건 처분과 동일한 사실관계에 입각하여 원고의 종합평점을 감점하고 낙찰자로 인정하지 않아서 원고에게 막대한 손해를 입혔다.’라는 등의 내용을 비롯한 구체적인 손해 발생사실을 주장하였는데, 이에 대하여 피고는 원고의 위 주장 부분을 반박하는 취지의 주장을 제기하지 않았다. [각주12] 갑 제25호증의 1 내지 4(각 손익계산서), 갑 제26호증(연도별 고용인원), 갑 제45호증의 1 내지 3(각 감사보고서), 을 제25호증 및 을 제28호증(각 결정문) 등 참조. ⑦ 품질경영인증제도는 군수품의 생산공정과 관련하여 품질경영시스템이 일정한 요구조건을 충족하고 있는 경우, 품질경영인증대상으로 선정하여 각종 혜택을 부여함으로써 생산업체들에게 일정 수준의 품질경영시스템을 구축할 유인을 제공하고자 하는 것이고, 이 사건 처분으로 달성하려는 공익은 품질경영인증기준 적합성의 유지와 인증 받은 품질경영시스템에 대한 신뢰를 유지·확보함으로써 품질경영인증기준을 실효성 있게 운영하고자 하는 것이라고 할 수 있다. 그런데 피고가 이 사건 처분에 이르게 된 경위 등 앞서 본 제반 사정에 비추어 보면, 원고에 대한 관계에서 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 품질경영인증기준의 실효적 운영 보장의 필요성이 절실하다고 보기는 어렵다. 4) 소결 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하였으므로, 원고의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 하는데, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소한다. 판사 김시철(재판장), 이경훈, 송민경
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