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민사소송·집행
서울중앙지방법원 2017가합565299
특허권 침해 금지 소송
서울중앙지방법원 제63민사부 판결 【사건】2017가합565299 특허권침해금지 【원고】주식회사 A, 소송대리인 변호사 홍정훈, 최원영 【피고】주식회사 B, 소송대리인 변호사 이상윤, 이춘수, 장혜원 【변론종결】 2018. 5. 8. 【판결선고】 2018. 6. 21. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 별지 피고의 실시방법 1을 사용하여 별지 피고의 제품 기재 물건을 생산하여서는 아니 되고, 위 방법에 의하여 생산된 위 물건을 사용, 양도, 대여하거나 위 물건의 양도나 대여를 위한 전시, 광고 또는 청약을 하여서는 아니 된다. 피고는 별지 피고의 실시방법 1에 의하여 생산된 별지 피고의 제품 기재 물건의 완제품, 반제품, 포장지, 포장용기, 선정광고물 등을 폐기하라. 【이유】 1. 인정사실 가. 원고의 특허발명 원고는 프랜차이즈업, 계육 제조·도소매업 등을 영업으로 하는 회사로서 아래 특허발명의 특허권자이다. 1) 명칭 : 스노윙 치즈치킨 조리방법 2) 출원일 / 등록일 / 특허번호 : 2014. 10. 13. / 2017. 1. 2. / 제1693721호 3) 발명의 개요 4) 청구범위 [청구항 1] 세척이 이루어진 닭고기 계육을 일정크기로 절단하는 계육 절단단계 와(ST 1)(이하 ‘구성요소 1’이라고 한다); 상기 절단된 계육을 염지 후 베터믹스에 투입하여 베터티스 튀김옷이 계육 표면에 고르게 묻혀지도록 하는 베터딥단계와(ST 2)(이하 ‘구성요소 2’라고 한다); 상기 튀김옷이 묻혀진 계육을 밀가루에 넣고 골고루 묻혀 밀가루를 코팅시키는 브레딩단계와(ST 3)(이하 ‘구성요소 3’이라고 한다); 상기 브레딩을 통해 밀가루가 코팅된 계육을 후라이어를 사용하여 튀기는 후라잉단계와(ST 4)(이하 ‘구성 요소 4’라고 한다); 상기 후라잉이 이루어진 계육에 치즈파우더가 혼합된 분말양념을 뿌려서 고르게 혼합시키되, 상기 분말양념은 치즈파우더 40~60중량%, 유청분말 5~25중량%, 백설탕 5~20중량%, 분말유크림 5~15중량%, 덱스트린 5~10중량%, 요구르트 파우더 1~5중량%와, 비니거파우더 1~5중량%의 혼합조성을 이루는 분말양념 혼합단계와(ST 5)(이하 ‘구성요소 5’라고 한다); 상기 분말양념 혼합단계(ST 5) 후에는 계육의 표면에 묻혀진 치즈파우더가 고르게 남겨짐과 함께 계육 표면에 안정적으로 부착되어질 수 있도록 50~80℃의 열풍을 공급하는 열풍공급단계와(ST 6)(이하 ‘구성요소 6’이라고 한다); 계육 표면에 부착되어진 치즈파우더가 녹아서 계육에 스며들 수 있도록 100~150℃의 오븐에서 2~5분 동안 가열하는 오븐가열단계(ST 7)(이하 ‘구성요소 7’이라고 한다)를 포함하는 것을 특징으로 하는 스노윙 치즈치킨 조리방법(이하 ‘청구항 1 발명'을 ‘이 사건 특허발명’이라고 한다). [청구항 2 내지 6] (각 삭제) 나. 피고의 제품 생산 피고는 상품연쇄화사업(체인사업), 음식업(식당업) 등을 영업으로 하는 회사로 2014. 11.경부터 이 사건 변론종결일까지 별지 피고의 제품 기재 뿌링클 치킨(이하 ‘피고의 제품’이라고 한다)을 제조·판매하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 9호증, 을 제5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들 주장의 요지 가. 원고 주장의 요지 1) 피고는 이 사건 특허발명의 구성요소를 모두 포함하는 별지 피고의 실시방법 1 기재 방법(이하 ‘피고의 실시방법 1’이라고 한다)을 권한 없이 사용하여 피고의 제품을 생산·판매함으로써 이 사건 특허발명에 관한 원고의 특허권을 침해하였다. 2) 설령, 피고가 피고의 실시방법 2 기재 방법(이하 ‘피고의 실시방법 2’라고 한다)을 사용하여 피고의 실시제품을 생산·판매하고 있고, 피고의 실시방법 2가 이 사건 특허발명의 구성요소 중 구성요소 3(브레딩 단계), 구성요소 6(열풍공급단계) 및 구성 요소 7(오븐가열단계)과 동일한 구성요소를 포함하고 있지 아니하더라도, 피고의 실시 방법 2는 구성요소 3과 균등한 구성요소를 포함하고 있고, 구성요소 6, 7은 이 사건 특허발명의 필수적 구성요소라고 볼 수 없으므로, 피고의 실시방법 2 또한 이 사건 특허발명의 권리범위에 속한다. 3) 결국, 피고는 이 사건 특허발명에 관한 원고의 특허권을 침해하였으므로, 특허법 제126조에 따라 청구취지 기재와 같이 침해행위를 하지 아니하고 침해행위에 의하여 생산된 피고 제품의 완제품 및 반제품 등을 폐기할 의무가 있다. 나. 피고 주장의 요지 피고는 원고가 특정한 피고의 실시방법 1을 사용하여 피고의 제품을 생산·판매한 사실이 없다. 피고는 피고의 실시방법 2를 사용하여 피고의 제품을 생산·판매하였으나, 피고의 실시방법 2는 이 사건 특허발명의 구성요소를 모두 포함하고 있지 아니하므로, 이 사건 특허발명의 권리범위에 속하지 아니한다. 3. 특허권 침해 여부 판단 가. 피고가 피고의 실시방법 1을 사용하였는지 여부 갑 제5 내지 10, 13 내지 15호증(가지번호 있는 것은 이를 포함함, 이하 같다)의 각 기재만으로는 피고가 피고의 실시방법 1을 사용하여 피고의 제품을 생산·판매하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 오히려 을 제4 내지 9 호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 피고의 실시방법 2를 사용하여 피고의 제품을 생산·판매하였음을 알 수 있다. 따라서 피고가 피고의 실시방법 1을 사용하여 피고의 제품을 생산·판매하였음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다. 나. 피고의 실시방법 2가 이 사건 특허발명의 권리범위에 속하는지 여부 1) 관련 법리 특허발명의 청구항을 복수의 구성요소로 구성한 경우에는 그 구성요소가 유기적으로 결합한 전체로서의 기술사상을 보호하는 것이지 각각의 구성요소를 독립하여 보호하는 것은 아니다. 특허발명과 대비되는 발명이 특허발명의 청구항에 기재된 필수적 구성요소들 중 일부만을 갖추고 있고 나머지 구성요소가 없는 경우에는 원칙적으로 그에 대비되는 발명은 특허발명의 권리범위에 속하지 않는다(대법원 2017. 9. 26. 선고 2014다27425 판결 참조). 2) 구성요소 대비 피고가 피고의 실시방법 2를 사용하여 피고의 제품을 생산·판매하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이 사건 특허발명과 피고 실시방법 2의 구성요소를 대비하여 보면 아래와 같다. 따라서 피고의 실시방법 2는 이 사건 특허발명의 구성요소 중 3, 6, 7과 동일한 구성요소를 포함하고 있지 아니하다고 할 것이다. 3) 원고의 구성요소 6, 7에 관한 주장에 대한 판단 원고는, 이 사건 특허발명의 핵심적 구성요소는 구성요소 5이고, 구성요소 6, 7은 이 사건 특허발명의 비본질적인 부분에 지나지 아니하므로, 이 사건 특허발명의 필수적 구성요소에 해당하지 아니한다는 취지로 주장한다. 그러나 특허발명의 등록청구범위의 청구항에 기재된 구성요소는 모두 그 특허발명의 구성에 없어서는 아니 되는 필수적 구성요소로 보아야 하고, 구성요소 중 일부를 권리행사의 단계에서 특허발명에서 비교적 중요하지 않은 사항이라고 하여 무시하는 것은 사실상 등록청구범위의 확장적 변경을 사후에 인정하는 것이 되어 허용될 수 없다고 할 것이므로(대법원 2005. 9. 30. 선고 2004후3553 판결 등 참조), 원고가 주장하는 사정만으로는 구성요소 6, 7이 이 사건 특허발명의 필수적 구성요소에 해당하지 아니한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 자료가 없다. 오히려, 갑 제3호증, 을 제2, 3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 2014. 10. 13. 구성요소 1 내지 4와 “상기 후라잉이 이루어진 계육에 치즈파우더가 혼합된 분말양념을 뿌려서 고르게 혼합시키는 분말양념 혼합단계”(이하 ‘보정 전 구성요소 5’라고 한다)를 포함하는 것을 특징으로 하는 스노우치킨 조리방법을 청구항 1(이하 ‘보정 전 청구항 1’이라고 한다)로 하고, 보정 전 청구항 1의 구성요소들에 구성 요소 6, 7을 부가한 조리방법을 청구항 6으로 하여 특허출원을 하였다가 2016. 6. 21. 경 심사관으로부터 원고의 출원발명의 모든 청구항이 진보성이 결여되어 특허를 받을 수 없다는 내용의 거절이유 등 통지를 받았던 사실, 이에 원고는 청구항 2 내지 6을 각 삭제하고, 보정 전 구성요소 5를 이 사건 특허발명의 구성요소 5와 같이 한정하고 구성요소 6, 7을 부가하는 것으로 청구항 1을 보정하여 이 사건 특허등록을 받았던 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 구성요소 6, 7이 포함되지 아니하는 방법은 이 사건 특허발명의 권리범위에서 의식적으로 제외되었다고 할 것이므로, 구성 요소 6, 7은 이 사건 특허발명의 필수적 구성요소에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 4) 원고의 구성요소 3에 관한 주장에 대한 판단 원고는, 피고가 피고의 실시방법 2의 배터액제조 및 배터링 단계에서 배터액의 묽기를 조절함으로써 구성요소 3과 실질적으로 동일한 효과를 얻을 수 있고, 그 목적 및 과제의 해결원리와 작용효과가 동일하며. 그러한 치환이 통상의 기술자에게 용이하므로, 피고의 배터액제조 및 배터링에 관한 구성은 구성요소 3과 균등관계에 있다는 취지의 주장도 하고 있다. 그러나 피고의 실시방법 2가 구성요소 6, 7과 동일한 구성요소를 포함하고 있지 아니함은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 실시방법 2는 피고의 배터액제조 및 배터링에 판한 구성이 구성요소 3과 균등관계에 있는지 여부와 관계없이 이 사건 특허발명의 권리범위에 속하지 아니한다고 할 것이다. 따라서 원고의 위 주장 또한 이유 없다. 5) 정리 결국, 피고의 실시방법 2는 이 사건 특허발명의 구성요소를 모두 포함하고 있지 아니하여 그 권리범위에 속하지 아니한다고 할 것이다. 라. 소결론 결국, 피고가 이 사건 특허발명에 관한 원고의 특허권을 침해하였다고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 박원규(재판장), 김수연, 김배현
뿌링클
네네치킨
BHC치킨
2018-06-22
민사소송·집행
서울중앙지방법원 2015가합503488
특허권 침해 금지 및 손해배상청구소송
서울중앙지방법원 제63민사부 판결 【사건】2015가합503488 특허권침해금지 등 청구의 소 【원고】A홀딩스 주식회사의 소송수계인 A전자 주식회사, 소송대리인 법무법인(유한) 태평양, 담당변호사 권택수, 이명규, 남문기, 이수지 【피고】주식회사 BC의 소송수계인 주식회사 C, 소송대리인 변호사 한상욱, 박성수, 이춘수, 이인재 【변론종결】 2018. 5. 3. 【판결선고】 2018. 6. 21. 【주문】 1. 피고는 별지 피고의 실시제품 기재 각 제품을 생산, 사용, 양도, 대여, 수입하거나, 그 제품의 양도나 대여를 위한 청약 또는 전시를 하여서는 아니 된다. 2. 피고는 피고의 본점, 지점, 사무소, 영업소, 공장, 창고에 있는 별지 피고의 실시제품 기재 각 제품의 완제품과 반제품(완제품의 구조를 구비하고 있는 것으로 아직 완성에 이르지 아니한 물건) 및 그 제품의 생산에만 사용되는 설비를 모두 폐기하라. 3. 피고는 원고에게 3,560,000,000원 및 그 중 100,000,100원에 대하여는 2015. 1. 24.부터 다 갚는 날까지 연 15%의, 3,459,999,900원에 대하여는 2016. 12. 23.부터 2018. 6. 21.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 4. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 5. 소송비용 중 3/5은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 6. 제1 내지 3항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문 제1, 2항 및 피고는 원고에게 10,000,000,000원 및 그 중 100,000,100원에 대하여는 소장 부본 송달일 다음날부터, 9,899,999,900에 대하여는 2016. 12. 22.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 금원을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 가. 원고의 특허발명 원고는 전기용품의 제조·판매업 등을 영업으로 하는 회사로서 아래 특허발명의 특허권자이다. 1) 명칭 : 안전장치가 구비된 내솔 뚜껑 분리형 전기 압력 조리기 2) 출원일 / 등록일 / 등록번호 : 2007. 6. 13. / 2009. 1. 6. / 특허 제878255호 3) 발명의 주요 내용과 도면 4) 청구범위 [청구항 1] 본체 뚜껑에 의해 상부가 개폐되는 본체(이하 ‘구성요소 1’이라 한다); 상기 본체 내에 수용되는 내솥(이하 ‘구성요소 2’라 한다); 상기 본체 뚜껑에 분리 가능하게 결합되어 내솥을 개폐하는 내솥 뚜껑(이하 ‘구성요소 3’이라 한다); 상기 본체 뚜껑의 내측에 회전 가능하게 설치되어 회전조작에 따라 내솔과 잠금결합되며, 일측에 로킹홈이 구비된 잠금테(이하 ‘구성요소 4’라 한다); 상기 잠금테와 연결되어 잠금테를 회전시키는 잠금손잡이(이하 ‘구성요소 5’라 한다); 및 상기 본체 뚜껑에 설치되어, 상기 내솥 뚜껑이 본체 뚜껑과 분리되었을 때 상기 로킹홈에 로킹되어 상기 잠금테의 회전을 저지하는 로킹수단을 포함하여 이루어진 안전장치(이하 ‘구성요소 6’라 한다)가 구비된 내솥 뚜껑 분리형 전기 압력 조리기(이하, 청구항 1 발명을 ‘이 사건 특허발명’이라고 하고, 이 사건 특허발명에 대한 원고의 특허권을 ‘이 사건 특허권'이라고 한다). [청구항 2] (생략) 나. 피고의 실시제품 등 피고는 전기용품의 제조·판매업 등을 영업으로 하는 회사로서 2010년경부터 이 사건 변론종결일(이하 ‘변론종결일’이라고 한다) 무렵까지 별지 피고의 실시제품 기재와 같은 전기 압력 조리기 제품(이하, 이를 통를어 ‘피고의 실시제품’이라 한다)을 생산·판매하여 왔다. 다. 관련 사건의 경과 1) 원고는 2013. 6. 13. 피고를 상대로 서울중앙지방법원 2013카합1294호로 이 사건 특허발명에 대한 특허권침해금지 등을 구하는 가처분을 신청하였고, 위 법원은 2014.4. 23. 피고가 이 사건 특허발명을 침해하였음은 소명되나 보전의 필요성이 충분히 소명되지 아니하였음을 이유로 원고의 신청을 기각하는 결정을 하였다. 2) 피고는 2013. 7. 16. 원고를 상대로 특허심판원 2013당1907호로 이 사건 특허 발명에 관한 등록무효심판을 청구하였으나, 특허심판원은 2014. 11. 27. 이 사건 특허 발명의 진보성이 부정되지 아니한다는 이유로 피고의 심판청구를 기각하는 심결을 하였다. 이에 피고는 특허법원 2014허9338호로 위 심결의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 특허법원은 2015. 6. 19. 피고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 동 판결은 2015. 10. 29. 상고가 기각되어 확정되었다. 3) 피고는, 그가 특정한 확인대상발명들이 이 사건 특허발명의 권리범위에 속하지 아나한다고 주장하면서 2015. 1. 21. 특허심판원 2015당176호 및 2015. 3. 3. 특허심판원 2015당675호로 권리범위확인심판을 청구하였다. 특허심판원은 2015. 5. 29. 2015당176호 사건에 관하여 피고의 심판청구를 기각하는 심결을 하였고, 2015. 7. 14. 2015당675호 사건에 관하여 피고의 심판청구를 인용하는 심결을 하였다. 이에 피고는 특허법원 2015허4231호로 위 2015당176호 사건의 심결의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 원고는 특허법원 2015허4804호로 위 2015당675호 사건의 심결의 취소를 구하는 소를 제기하였다. 특허법원은 2016. 6. 30. 2015허4231호 사건에 관하여 피고의 청구를 기각하고, 2015허4804호 사건에 관하여 원고의 청구를 인용하는 판결을 각 선고하였고, 위 각 판결은 2016. 10. 27. 상고가 기각되어 모두 확정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1 내지 11, 갑 제4, 5, 9, 10 호증, 을 제24, 25, 26호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들 주장의 요지 가. 원고 주장의 요지 피고는 2010.경부터 변론종결일 무렵까지 이 사건 특허발명의 구성요소를 모두 포함하는 피고의 실시제품을 권한 없이 생산·판매함으로써 이 사건 특허권을 침해하고 원고에게 손해를 입게 하였다. 그러므로 피고는 특허법 제126조의 규정에 따라 청구취지 기재와 같이 침해행위를 하지 아니하고 피고의 실시제품의 완제품과 반제품(완제품의 구조를 구비하고 있는 것으로 아직 완성에 이르지 아니한 물건) 및 그 제품의 생산에만 사용되는 설비를 모두 폐기할 의무가 있다. 또한 피고는 원고에게 특허법 제128조 제4항 또는 동조 제7항의 규정에 의하여 추정된 손해액의 일부인 10,000,000,000원을 손해배상금으로 지급할 의무가 있다(명시적 일부청구). 나. 피고 주장의 요지 피고가 피고의 실시제품을 생산·판매하였고, 피고의 실시제품이 이 사건 특허발명의 구성요소를 모두 포함하고 있어 그 권리범위에 속한다는 점과 이에 따라 피고가 원고에 대하여 특허법상의 금지·폐기의무 및 손해배상책임을 부담한다는 점은 인정한다. 그러나 원고가 주장하는 손해배상청구권 중 일부는 아래 4. 나.항에서 주장하는 바와 같이 부존재하거나 시효 완성으로 소멸하였고, 원고가 주장하는 손해배상액 또한 아래 5. 가. 2)항에서 주장하는 바와 같이 부당하여 받아들일 수 없다. 3. 금지 및 폐기청구에 대한 판단 피고의 실시제품이 이 사건 특허발명의 구성요소를 모두 포함하고 있어 이 사건 특허발명의 권리범위에 속함은 당사자 사이에 다툼이 없고, 피고가 2010.경부터 변론종결일 무렵까지 피고의 실시제품을 생산·판매하여 왔음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 이 사건 특허권을 침해하였고, 위 침해기간과 침해의 태양 및 원고와 피고 사이의 분쟁의 경과 등 이 사건에 나타난 여러 사정에 비추어 보면 침해의 우려 또한 인정 된다고 할 것이다. 따라서 피고는 피고의 실시제품을 생산, 사용, 양도, 대여, 수입하거나 그 실시제품의 양도나 대여를 위한 청약 또는 전시를 하여서는 아니 되고, 피고의 본점, 지점, 사무소, 영업소, 공장, 창고에 있는 피고의 실시제품의 완제품과 반제품(완성품의 구조를 구비하고 있는 것으로 아직 완성에 이르지 아니한 물건) 및 그 제품의 생산에만 사용되는 설비를 모두 폐기할 의무가 있다. 그렇다면, 원고의 금지 및 폐기청구는 이유 있다. 4. 손해배상책임의 성립 가. 손해배상책임의 발생 앞서 본 인정사실에 의하면, 피고는 2010.경부터 변론종결일 무렵까지 피고의 실시제품을 생산·판매함으로써 이 사건 특허권을 고의 또는 과실로 침해하였고, 그로 인하여 피고의 실시제품이 속한 전기용품 등의 생산·판매에 있어 경업관계에 있는 원고에게 손해를 입게 하였다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 위 특허권 침해로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 피고의 주장에 대한 판단 1) 원고의 이 사건 특허발명 미실시 주장 피고는, 원고가 2011. 1.경 이후 이 사건 특허발명을 실시하지 아니하였으므로, 피고가 이 사건 특허권을 침해하였더라도 그로 인하여 원고에게 손해가 발생하지 아니하였다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 특허발명이 내솔 뚜껑이 본체 덮개에 제대로 장착되지 아니한 상태에서는 잠금테에 형성된 로킹홈에 로킹수단이 로킹되어 잠금테의 회전을 저지함으로써 조리기가 작동하지 아니하도록 하는 기계식 안전장치(이하 ‘기계식 안전장치’라고 한다)를 구성요소로 하고 있음은 앞서 본 바와 같고, 갑 제6, 7, 22, 32호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2008. 7.경부터 이 사건 특허발명을 실시하여 제품을 생산·판매하여 오다가 2011. 1.경부터 이 사건 특허발명을 실시하지 아니하고 내솥 뚜껑이 본체 뚜껑에 제대로 장착되어 있는지 여부를 전자적 방식으로 확인하는 안전장치(이하 ‘전자식 안전장치’라고 한다)를 적용한 제품을 생산·판매하여 온 사실은 인정된다. 그러나 앞서 본 인정사실과 갑 제2, 38호증, 을 제152호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들, 즉 ① 위 기계식 안전장치와 전자식 안전장치는 모두 원고가 개발한 기술인 점(원고는 2008. 7. 8. 전자식 안전장치에 관한 기술을 구성요소로 하는 ‘분리형 내솥덮개를 갖는 전기압력조리기의 작동 방법’이라는 명칭의 발명을 출원하여 2011. 2. 25. 등록번호 1019490호로 특허등록을 받았다), ② 기계식 안전장치와 전자식 안전장치는 기술적 구성은 상이하지만, 내솥 뚜껑이 본체 덮개에 제대로 장착되지 아니한 상태에서는 조리기가 작동하지 아니하도록 함으로써 제품 품질 저하를 예방하고 고온 고압의 증기누설과 같은 불의의 사고를 방지하는 안전장치라는 점에서 기술적 과제 및 작용효과가 동일하거나 유사한 점, ③ 원고는 당초 내솔 뚜껑의 탈착이 가능한 분리형 커버에 이 사건 특허발명의 기계식 안전장치를 적용한 제품을 생산·판매하여 오다가, 기계식 안전장치와 전자식 안전장치를 모두 적용한 제품을 생산·판매하였고, 이후 기계식 안전장치와 전자식 안전장치 중 어느 한 가지 방식만 적용하여도 안전상 문제가 없음을 확인한 다음 2011. 1.경부터는 전자식 안전장치만을 적용한 제품을 생산·판매하였던 점, ④ 원고와 피고는 모두 전기용품의 제조·판매업 등을 영업으로 하는 회사로서 ‘전기 압력 조리’ 제품 시장에서 서로 경업관계에 있는 점, ⑤ 전기 압력 조리기 제품 시장의 일반 소비자들은 내솥 뚜껑이 본체 덮개에 제대로 장착되어 있는지 여부를 확인하는 안전수단이 기계식 안전장치와 전자식 안전장치 중 어떤 것인지 보다는, 그러한 안전수단이 구비되어 있는지 여부를 고려하여 제품의 구매 여부를 결정할 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 2011. 2.경부터 이 사건 특허발명을 실시하지 아니하였다는 사정만으로 원고에게 손해가 발생하지 아니하였다고 단정하기 어렵고, 달리 원고에게 손해가 발생하지 아니하였음을 인정할만한 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다(다만, 피고가 주장하는 위와 같은 사정을 손해배상액 산정에 있어서 참작하기로 한다). 2) 소멸시효 주장 피고는, 원고가 피고의 실시제품이 출시된 2010.경 피고의 이 사건 특허권 침해행위와 그로 인한 원고의 손해 발생 사실을 알았으므로, 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 2015. 1. 23.로부터 역산하여 3년 이전의 피고의 실시제품 생산·판매로 인한 손해배상 채권은 민법 제766조 제1항에 규정된 3년의 소멸시효 완성으로 소멸하였다고 주장한다. 살피건대, 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항의 ‘손해 및 가해자를 안 날’이라 함은 위법한 가해행위의 존재, 손해의 발생, 가해행위와 손해 발생 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을, 때를 의미한다고 할 것이고, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것 인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다22249 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 피고의 실시제품이 2010.경부터 생산·판매된 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고도 그 무렵 위와 같은 사실을 알고 있었을 것으로 보이기는 하나, 그와 같은 사정만으로 원고가 2010.경 피고의 실시제품 생산·판매가 이 사건 특허권 침해행위에 해당한다는 사실과 그로 인한 원고의 손해 발생 사실 및 침해행위와 손해 발생 사이의 상당인과관계 등에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 3) 책임의 제한 등 주장 피고는, 원고가 피고의 실시제품 출시 직후부터 피고의 특허권 침해사실을 알고 있었음에도 이를 방치하였고 이로 인하여 원고의 손해가 지나치게 확대되었으므로, 공평의 원칙에 비추어 피고의 원고에 대한 손해배상책임이 제한되어야 한다는 취지로 주장하나, 원고가 피고의 실시제품 출시 직후부터 피고의 특허권 침해사실을 알고 있었음에도 이를 방치하였음을 인정할만한 증거가 없고, 달리 피고의 원고에 대한 손해배상책임을 제한하여야 할 사정도 엿보이지 아니한다. 따라서 피고의 위 주장 또한 이유 없다. 5. 손해배상책임의 범위 가. 당사자들의 주장 1) 원고의 주장 특허법 제128조 제4항은 침해자가 그 침해행위로 얻은 이익액을 특허권자가 입은 손해액으로 추정하도록 규정하고 있는바, 피고가 이 사건 특허권을 침해함으로써 얻은 이익액은 피고의 실시제품의 총매출액인 530,448,000,000원에서 피고가 피고의 실시제품을 생산·판매하기 위하여 추가로 지출한 재료비, 판매비와 관리비 등의 변동비용 326,970,958,308원을 공제한 203,477,358,587원이고, 피고가 피고의 실시제품 의 생산·판매로 얻은 이익액 중 이 사건 특허권 침해와 관계된 부분의 기여율은 100%라고 할 것이므로, 피고는 원고에게 특허법 제128조 제4항의 규정에 의하여 추정된 손해액 203,477,358,587원의 일부인 10,000,000,000원을 손해배상금으로 지급할 의무가 있다. 설령, 특허법 제128조 제4항의 규정에 따른 손해액을 산정할 수 없어 특허법 제128조 제7항에 따라 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수밖에 없다고 하더라도, 그와 같이 인정된 손해액은 10,000,000,000원을 훨씬 초과한다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 특허법 제128조 제7항의 규정에 의하여 산정한 손해액의 일부인 10,000,000,000원을 손해배상금으로 지급할 의무가 있다. 2) 피고의 주장 원고가 주장하는 피고의 침해행위로 인한 이익액 203,477,358,587원은 그 산정 근거가 명확하지 아니하고, 피고의 사업부문 중 실시제품을 생산·판매하는 리빙 사업 부문의 2010년부터 2017년 6월까지의 영업이익액인 58,269,807,000원과도 큰 차이가 있어, 이를 피고가 이 사건 특허권을 침해함으로써 얻은 이익액이라고 볼 수 없다. 이 사건 특허발명은 내솥 뚜껑이 본체 덮개에 제대로 장착되어 있는지 여부를 확인하는 기계식 안전장치에 관한 구성을 특징으로 하는바, 이러한 구성이 피고의 실시제품의 매출에 기여한 정도는 극히 미미하고, 또한 피고가 피고의 실시제품의 생산·판매로 얻은 이익액에는 피고의 실시제품의 디자인과 품질의 우수성, 피고의 광고·선전, 시장개발 및 비용절감 노력, 제3의 경쟁업체의 출현 등과 같이 이 사건 특허권 침해행위와 무관한 부분이 포함되어 있으므로, 피고가 실시제품의 생산·판매로 얻은 이익액 전체를 특허법 제128조 제4항에 따라 원고가 입은 손해액으로 추정할 수도 없다. 나아가, 특허법 제128조 제4항의 규정에 따른 손해액을 산정할 수 없어 특허법 제128조 제7항에 따라 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 산정하는 경우에도, 이 사건 특허발명의 기계식 안전장치에 관한 구성이 피고의 실시제품의 매출에 기여한 정도와 피고의 실시제품의 디자인과 품질의 우수성, 피고의 광고·선전, 판매망·시장개발 노력, 제3의 경쟁업체의 출현 등과 같이 이 사건 특허권 침해행위와 무관한 부분이 고려되어야 한다. 나. 특허법 제128조 제4항에 의한 손해배상액 산정의 가부 특허법 제128조 제4항은 “제1항에 따라 손해배상을 청구하는 경우 침해자가 그 침해행위로 인하여 얻은 이익액을 특허권자가 입은 손해액으로 추정한다”라고 규정하고 있고, 여기서 ‘침해자가 그 침해행위로 얻온 이익액’은 특별한 사정이 없는 한 침해제품의 총 판매수익에서 침해제품의 생산·판매를 위하여 추가로 들어가는 비용(변동비 용)을 공제한 한계이익으로 산정될 수 있다고 할 것인바, 갑 제23호증의 1, 2, 갑 제24 내지 27호증, 갑 제28호증의 1, 2, 갑 제29, 30, 31호증, 갑 제47호증, 을 제28, 95호증의 각 기재만으로는 피고가 이 사건 특허권 침해행위로 인하여 얻은 한계이익의 수액이 증명되었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 오히려, 위 증거들과 을 제94호증의 1 내지 5호증, 을 제96호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 통하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 특허법 제128조 제4항의 규정에 의한 손해배상액을 산정하는 것이 극히 곤란하다고 할 것이다. ① 원고가 피고의 실시제품의 총매출액이라고 주장하는 530,448,000,000원에는 피고의 실시제품 이외의 피고의 다른 제품의 매출액이 포함되어 있거나 피고의 실시제품의 매출액이 일부 누락되어 있어 그 금액이 피고의 실시제품의 실제 총매출액과 일치하지 아니하는 것으로 보이고, 달리 피고의 실시제품의 총매출액을 정확하게 산정할 수 있는 자료가 없다. ② 원고는 피고의 실시제품의 생산·판매를 위하여 추가로 들어가는 변동비용이 변동 제조원가, 변동 판매비와 관리비 및 결산조정금액을 합산한 326,970,958,308원이라고 주장하나, 원고가 주장하는 변동 제조원가 및 변동 판매비와 관리비의 산정 기준과 방식이 명확하지 아니하므로, 피고의 실시제품의 총매출액에서 공제될 변동비용이 326,970,958,308원이라고 단정하기 어렵다. ③ 피고가 당원의 2017. 5. 19.자 문서제출명령에 따라 2017. 7. 7. 제출한 자료 중 순번 나-6[제품별 수익성 분석보고서(총원가 포함)]에 기재된 33,851,615,762원은 매출액 530,448,316,895원에서 매출원가(제조원가) 286,308,418,497 및 전체 판매관리비 210,288,282,635원을 공제한 것이므로, 위 금액을 피고의 실시제품의 총 판매수익에서 피고의 실시제품의 생산·판매를 위하여 추가로 들어가는 비용을 공제한 한계이익액으로 볼 수 없고, 그 밖에 피고가 2017. 7. 7. 제출한 자료들과 피고의 공시된 재무자료만으로는 피고가 이 사건 특허권 침해행위로 인하여 얻은 한계이익을 정확하게 산정하기 어렵다. 결국, 이 사건은 특허권 침해로 인하여 손해가 발생된 것은 인정되나 원고가 그 손해액을 증명하기 위하여 필요한 사실을 증명하는 것이 해당 사실의 성질상 극히 곤란한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 법원이 특허법 제128조 제7항에 따라 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정하기로 한다. 다. 특허법 제128조 제7항에 의한 손해배상액 1) 관련 법리 특허법 제128조 제7항온 “법원은 특허권의 침해에 관한 소송에서 손해가 발생된 것은 인정되나 그 손해액을 증명하기 위하여 필요한 사실을 증명하는 것이 해당 사실의 성질상 극히 곤란한 경우 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다”고 규정하고 있는바, 이 경우 법원은 특허권을 침해한 자가 이를 침해하게 된 경위와 배경, 특허권자 등과 특허권을 침해한 자 사이의 관계나 영업의 동 종성 및 시장상황, 특허권 침해행위가 지속된 기간, 분쟁 과정에서 특허권을 침해한 자가 보인 태도나 권리침해의 고의성, 그밖에 기록과 변론에 나타난 제반 사정을 종합적으로 고려하여 이를 산정할 수 있다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다60584 판결 참조). 또한, 물건의 일부가 침해에 관계된 경우에 있어서는 침해자가 그 물건을 제작·판매함으로써 얻은 이익 전체를 침해행위에 의한 이익이라고 할 수는 없고, 침해자가 그 물건을 제작·판매함으로써 얻은 전체 이익에 대한 당해 침해행위에 관계된 부분의 기여도를 산정하여 그에 따라 침해행위로 인한 이익액을 산출하여야 할 것이고, 그러한 기여율온 침해자가 얻은 전체 이익에 대한 침해에 관계된 부분의 불가결성, 중요성, 가격 비율, 양적 비율 등을 참작하여 종합적으로 평가하여야 하며(대법원 2004. 6. 11. 선고 2002다18244 판결 참조), 침해자가 침해행위로 얻은 이익액에 침해제품의 디자인과 품질의 우수성, 침해자의 광고·선전, 시장개발 및 비용절감 노력 등과 같이 침해행위와 무관한 부분이 포함되어 있다면, 그와 같은 사정들 또한 특허법 제128조 제7항의 상당한 손해액을 인정함에 있어서 고려하여야 할 것이다. 2) 피고의 침해행위로 인한 이익액 추산 을 제94호증의 1 내지 5호증, 을 제96호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 아래와 같은 사정들을 인정할 수 있다. ① 전문심리위원 정○균(이하 ‘전문심리위원’이라고 한다)은 당원의 2017. 5. 19.자 문서제출명령에 따라 피고가 2017. 7. 7.자로 제출한 재무자료 등을 검토하여, 피고가 이 사건 특허권 침해행위로 인하여 얻은 이익액이 아래 [표 1] 피고의 이익액 기재와 같이 88,794,000,000원으로 추산된다는 의견을 밝혔다. ② 또한, 전문심리위원은 기준경비율에 의한 소득금액 산정방식1)`에 따른 피고의 2010년부터 2017년까지의 침해이익은 아래 [표 2] 기준경비율에 의한 소득금액 기재와 같이 89,933,000,000원으로 추산된다는 의견을 밝혔다. [각주1] 소득세법 제80조의 제3항, 동법 시행령 제143조 제3항 제1호의 소득추계 산정방식에 의하면, 기준경비율에 의한 소득금액은 수입금액에서 필요경비를 제외하는 방식, 즉 소득금액 = [수입금액 - 주요경비(매입비용 + 임차료 + 인건비) - (수입금액 × 기준경비율)]의 산식을 통하여 계산된다. ③ 전문심리위원이 산정한 피고의 이익액은 기준경비율에 의한 소득금액과 큰 차이가 없고, 그 산정 기준과 방식의 합리성도 인정된다. ④ 다만, [표 1] 중 2. 침해원가 항목의 금원 중에는 피고의 실시제품의 생산·판매를 위하여 추가로 들어가는 비용 이외의 금원이 포함되었을 가능성을 배제할 수 없다. 또한 5. 결산조정 항목은 피고가 스스로 기말정리를 통하여 비용을 회계장부에 계상하고 결산에 반영하여 과세관청으로부터 손금으로 인정받기 위한 세무조정절차에 관한 것이고, 7. 추가배부 항목은 피고의 개별적인 사정으로 인하여 발생한 비용에 관한 것으로, 이들 항목의 금원 전액이 피고의 실시제품의 생산·판매를 위하여 추가로 들어가는 비용에 해당한다고 쉽게 단정할 수도 없다. 그러므로 피고가 이 사건 특허권 침해행위로 얻은 실제 이익액은 위 88,794,000,000원을 다소 초과하는 금액이 될 것으로 보인다. 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 특허권 침해행위로 얻은 이익액을 89,000,000,000원 정도로 추산함이 상당하다. 3) 침해행위의 기여도 가) 불가결성 및 중요성 갑 제2, 6, 7호증, 갑 제21호증의 1, 2, 갑 제22, 32, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 42, 44호증, 갑 제45호증의 1, 갑 제46호증, 갑 제68호증의 1 내지 5의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 아래와 같은 사정들이 인정된다. ① 전기 압력 조리기의 위생적인 관리를 위해서는 내솥 뚜껑을 본체 덮개에서 분리하여 세척할 필요가 있으나, 분리한 내솥 뚜껑을 본체 덮개에 제대로 장착하지 아니한 상태에서 전기 압력 조리기를 작동하면 조리시에 높은 압력을 유지할 수 없을 뿐만 아니라 내솥 내부로부터 고온·고압의 증기가 불특정 부위로 배출됨으로써 사고를 유발할 가능성이 있었다. ② 원고는 오랜 기간 상당한 연구비를 투입하여 분리형 내솥 뚜껑의 장점을 살리면서도 내솥 뚜껑을 본체 덮개에 제대로 장착하지 아니한 상태에서 전기 압력 조리기를 작동할 경우의 문제점을 해결하기 위한 기술을 연구하였고, 2007.경 이 사건 특허발명을 완성하였다. ③ 이 사건 특허발명은 내솥 뚜껑이 본체 덮개에 제대로 장착되지 아니한 상태에서는 조리기가 작동하지 아니하도록 하는 기계식 안전장치가 구비된 내솥 뚜껑 분리형 전기 압력 조리기로서, 전기 압력 조리기의 위생과 안전에 관한 소비자의 요구에 부응하였고, 그로 인하여 ‘안전장치가 구비된 내솥 뚜껑 분리형 전기 압력 조리기’ 인지 여부는 소비자들이 전기 압력 조리기를 구매함에 있어 고려하여야 할 요소 중의 하나가 되었다. ④ 피고는 원고와 동종의 영업을 하는 자로서 원고의 거듭된 침해중단 요청에도 불구하고 이 사건 소송 계속 중에도 피고의 실시제품을 계속하여 생산·판매하여 왔다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고의 이익액 중 이 사건 특허권 침해행위와 관계된 부분의 불가결성과 중요성은 낮지 않다고 할 것이다. 나) 가격비율 및 양적 비율 을 제27호증의 1 내지 4, 을 제32 내지 93호증, 을 제153 내지 161호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 아래와 같은 사정들이 인정된다. ① 피고의 실시제품에는 이 사건 특허발명의 기술 이외에도 전기 압력 조리기의 주된 기능인 취사와 보온과 그 밖의 부가기능 등에 필요한 40여개 이상의 피고의 특허 및 실용신안 기술들이 전부 또는 일부 적용되어 있다. ② 특히, 피고의 실시제품에는 취사와 보온 기능 이외에도, 자동스팀세척 기능, 잡곡쾌속취사 기능, 모바일폰 예약 조리 기능, 애니메이션 디스플레이 기능, 자주 행해지는 메뉴들의 즐겨찾기 메뉴 등록 기능, 음식 종류를 선택하면 적절한 조리온도와 압력 등을 포함한 조리의 전과정이 자동으로 제어되도록 하는 기능, 사용자가 원하는 요리를 선택하면 해당 요리에 필요한 식재료를 보여주는 기능, 조그 다이얼을 이용한 조작 기능, 장시간 보온 시에는 비교적 낮은 온도를 유지하다가 식사 시간이 가까워지면 통상의 보온 온도에 가깝게 온도를 올림으로써 밥맛을 유지하고 전력을 절약하는 기능 등을 구현하기 위한 다양한 특허 및 실용신안 기술이 적용되어 있다. ③ 피고의 실시제품의 판매가는 약 300,000원 ~ 700,000원 정도인 반면, 이 사건 특허발명의 기계식 안전장치는 내솥 뚜껑이 본체 덮개에 제대로 장착되지 아니한 상태에서는 잠금테에 형성된 로킹홈에 로킹수단이 로킹되어 잠금테의 회전을 저지함으로써 조리기가 작동하지 아니하도록 하는 것으로, 이를 구현하는 데 소요되는 비용은 피고의 실시제품의 판매가의 1%에도 미치지 못할 것으로 보인다. ④ 또한, 피고의 실시제품은 다수의 부품으로 구성되어 있는 것으로 보이는 데, 이 사건 특허발명의 기계식 안전장치에 관한 부품은 로킹홈이 형성된 잠금테와 로킹수단(일종의 걸쇠) 정도에 불과한 것으로 보인다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고의 이익액 중 이 사건 특허권 침해행위와 관계된 부분의 가격비율과 양적비율은 매우 낮다고 할 것이다. 다) 침해행위와 무관한 부분 을 제29호증, 을 제30호증, 을 제96호증의 6, 을 제98호증의 5, 을 제103호증의 7, 을 제105호증의 1, 을 제107호증의 1, 을 제109호증의 7, 을 제114호증의 1 내지 9, 을 제115 내지 145호증, 을 제164호증의 1, 을 제165호증의 1 내지 3, 을 제166 호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 아래와 같은 사정들이 인정된다. ① 피고는 소비자의 호감도가 매우 높은 연예인들을 활용하여 매년 약 5,000,000,000원 ~ 10,000,000,000원에 이르는 광고비를 지출하여 피고의 실시제품에 대한 광고를 진행하였는바, ㉠ 2010~2011년에는 이HH를 광고 모델로 삼아 “밥 한번 먹자”라는 광고 문안으로 ‘국내 최초의 명품철정 내솥’ 등을 제품의 주된 특징으로 하여, ㉡ 2012년에는 장DD을 광고 모델로 삼아 “누르지 말고 돌려라”라는 광고 문안으로 ‘국내 최초의 스마트 다이얼(조그다이얼)’ 등을 제품의 주된 특징으로 하여, ㉢ 2014년 장DD을 광고 모델로 삼아 “보여주는 C”이라는 광고 문안으로 ‘스마트 컬러 LCD’ 등을 제품의 주된 특징으로 하여, ㉣ 2015년 장DD을 광고 모델로 삼아 “손끝으로 요리하는 스마트 C”이라는 광고 문안으로 ‘컨트롤 터치 LCD’ 등을 제품의 주된 특징으로 하여, ㉤ 2016년 송JJ를 광고 모델로 삼아 “C과 산다”라는 광고 문안으로 생품철정 엣지’ 등을 제품의 주된 특징으로 하여 신제품들을 활발히 광고하였다. ② 피고의 광고·선전, 시장개발 및 비용절감 노력에 따라 이HH가 광고 모델로 등장한 명품철정 내솥 제품이 출시된 2010. 8. 이후 피고의 매출은 30% 이상 증가하였고, 장DD이 광고 모델로 등장한 조그 다이얼 제품이 출시된 2012. 9. 이후 피고의 매출이 40% 가량 증가하기도 하였다. ③ 또한, 앞서 본 피고의 특허 및 실용신안 기술 등에 의하여 구현되는 기능 중 ‘에어덤핑', ‘명품철정’ ‘블랙다이어몬드 코팅’, ‘차콜코팅’, ‘원터치분리기능' ‘3중 패킹’, ‘자동스팀보온기능’, ‘조그다이얼’, ‘터치 패널’, ‘자동메뉴기능’, ‘요리 레시피 기능’, ‘불조절 기능’은 소비자들의 구매동기에 상당한 영향을 미친 것으로 보인다. ④ 나아가, 피고의 실시제품에는 약 30건의 피고의 등록디자인이 전부 또는 일부 적용되어 있는바, 이러한 디자인들 또한 소비자들의 구매동기에 영향을 미친 것으로 보인다. ⑤ 한편, 주식회사 D는 제3의 경쟁업체로서 2015. 12.경 전기 압력 밥솥 사장에 진입하여 약 1년 만에 당해 시장의 10% 정도를 점유하였고, 그 결과 피고의 제품에 대한 수요 중 일부가 주식회사 D에 분산되었을 것으로 보인다. ⑥ 원고는 2011. 1.경부터 이 사건 특허발명을 실시한 제품을 생산·판매하지 아니하고 전자식 안전장치를 적용한 제품을 생산·판매하여 왔다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고의 이익액 중 이 사건 특허권 침해행위와 무관한 부분이 상당한 정도 포함되어 있다고 할 것이다. 라) 침해행위와 관계된 부분의 비율 따라서 피고의 침해행위로 인한 이익액 중 이 사건 특허권 침해행위와 관계된 부분의 불가결성과 중요성은 낮지 않다고 할 것이나, 그 양적비율과 가격비율은 매우 낮다고 할 것이고, 피고가 침해행위로 얻은 이익액 중에는 피고의 광고·선전, 피고의 실시제품의 품질과 디자인의 우수성, 시장개발과 비용절감 노력, 제3의 경쟁업체 출현 등 이 사건 특허권 침해행위와 무관한 부분이 상당한 정도 포함되어 있다고 할 것이다. 이와 같은 사정을 고려하면, 피고의 침해행위로 인한 이익액 중 이 사건 특허권 침해행위와 관계된 부분의 비율을 전체의 4% 정도로 봄이 상당하다. 4) 당원이 인정하는 손해액 이러한 사정들과 그 밖에 이 사건에 변론 과정에서 나타난 여러 사정을 종합하여, 피고가 원고에게 지급할 손해배상액을 3,560,000,000원(= 89,000,000,000원 × 0.04)으로 정한다. 라. 소결론 따라서 피고는 원고에게 이 사건 특허권 침해로 인한 손해배상금으로 3,560,000,000원 및 이 중 100,000,100원에 대하여는 이 사건 특허권 침해일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본이 송달된 다음날임이 기록상 명백한 2015. 1. 24.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의, 나머지 3,459,999,900원에 대하여는 2016. 12. 22.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부 본이 송달된 다음날임이 기록상 명백한 2016. 12. 23.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2018. 6. 21.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 결국, 원고의 손해배상청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지 청구는 이유 없다. 6. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 박원규(재판장), 김수연, 김배현
특허
밥솥
쿠쿠
쿠첸
2018-06-22
민사소송·집행
대법원 2016다35833
약정금
대법원 판결 【사건】 2016다35833 약정금 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 서울동부지방법원 2016. 7. 15. 선고 2016나945 판결 【판결선고】 2018. 5. 17. 【주문】 원심판결 중 착수보수금과 부가가치세에 관한 약정금 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 약정금 청구 가. 착수보수금과 부가가치세 관련 (1) 변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관하여 변호사와 의뢰인 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 약정 보수액 전부를 청구할 수 있다. 다만 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다(대법원 1991. 12. 13. 선고 91다8722 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다50353 판결 등 참조). 그런데 이러한 보수 청구의 제한은 어디까지나 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이므로, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40677 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014다18322 판결 등 참조). 이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다. 그 이유는 아래와 같다. (가) 사적 자치와 계약자유의 원칙은 사법(私法)의 기본원리로서 사법적인 법률관계를 규율하는 기초를 형성하고 있다. 그러나 이러한 원칙이 아무런 제한 없이 절대적으로 인정되는 것은 아니다. 우리 민법은 통칙에서 신의성실과 권리남용의 금지를 민법의 중요한 원칙으로 선언하고 있다. 신의성실의 원칙은 법질서 전체를 관통하는 일반 원칙으로서 실정법이나 계약을 형식적이고 엄격하게 적용할 때 생길 수 있는 부당한 결과를 막고 구체적 타당성을 실현하는 작용을 한다. 사적 자치나 계약자유도 신의칙에 따라 제한될 수 있고, 구체적 사안에서 그 적용 범위가 문제될 뿐이다. (나) 위임이나 신탁과 같은 계약은 당사자 사이의 신뢰관계를 기초로 상대방의 권리와 이익을 보호하는 데에 목적이 있으므로, 단순히 급부의 교환에 그치는 매매와 같은 계약에 비하여 신의칙과 형평의 관념이 강하게 작용한다. 의뢰인이 변호사에게 소송을 위임하는 경우 변호사는 전문적인 법률지식을 활용하여 일체의 소송행위를 할 수 있다. 특히 변호사법은 법률사무 전반을 변호사에게 독점시키되, 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하고, 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 독립하여 자유롭게 직무를 수행한다고 선언하면서(제1조, 제2조), 여러 규정을 통해 직무에 관한 고도의 공공성과 윤리성을 요구하고 있다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결 등 참조). 이처럼 변호사의 직무수행 이 영리추구가 목적인 상인의 영업활동과 중대한 차이가 있다는 점은 소송위임계약에 관하여 신의칙을 적용할 때에도 고려하여야 한다. (다) 소송위임사무 등 법률서비스의 제공은 고도의 전문지식이 필요한 것으로 원칙적으로 변호사만이 할 수 있다. 법률전문가인 변호사와 의뢰인 사이에는 소송의 쟁점, 법리, 절차, 난이도 등에 관한 정보의 불균형이 존재할 수밖에 없다. 변호사 보수가 반드시 일반적인 수요와 공급의 법칙에 따라 적정 수준으로 결정되고 있다고 볼 수는 없다. 변호사 보수에 대한 예측가능성을 확보할 수 있는 장치도 충분히 마련되어 있지 않다. 이는 과거뿐만 아니라 변호사 시험제도의 실시 등으로 다수의 변호사가 배출되고 있는 현 상황에서도 여전히 마찬가지이다. (라) 우리 민법은 위임에 따른 보수를 제한하는 명시적 규정이 없다. 변호사 보수에 관하여 공서양속에 관한 민법 제103조나 불공정 법률행위에 관한 민법 제104조를 적용하여 구체적으로 타당한 결론을 도출하는 데에는 한계가 있다. 또한 민법 제103조나 제104조에 따른 효과는 법률행위의 전부 무효가 원칙이므로 이 규정들을 통하여 변호 사 보수 제한에 관한 적정한 결론을 도출하기도 어렵고, 신의칙을 적용하여 그 보수를 제한하는 것에 비하여 우월하다고 보기도 어렵다. 위 두 조항의 요건을 충족하지는 않지만 소송위임계약에서 정보 불균형, 교섭력의 차이 등으로 말미암아 약정 보수액이 지나치게 많아 그 청구를 예외적으로 제한할 필요가 있는 경우가 있다. 특히 소송위임계약 이후의 소송 경과에 따라 당사자들이 예상할 수 없는 사정변경이 생겨 당초 약정한 보수액이 과도하게 불합리하다고 판단되는 경우도 있다. 이러한 경우 신의칙은 법 규정의 흠결을 보충하여 구체적 타당성을 도출하는 기능을 할 수 있다. 과도한 변호사 보수 청구를 적정한 수준으로 제한하는 것은 당사자의 진정한 의사에 부합할 뿐만 아니라, 당사자 사이에 보수에 관한 약정이 없는 경우 변호사가 위임인을 상대로 적정 보수를 청구할 수 있다는 것(대법원 1995. 12. 5. 선고 94다50229 판결 등)과도 균형이 맞는다. (마) 법원이 적정한 결론을 도모한다는 구실로 신의칙에 기대어 당사자 사이의 계약 내용을 함부로 수정·변경하는 것은 당연히 경계하여야 한다. 그러나 대법원은 변호사 보수 청구 제한의 법리를 발전시켜 오면서, 이러한 법리가 계약자유의 원칙을 제한·수정하는 예외적인 것이므로 그 적용에 신중을 기하여야 한다는 입장을 밝혀 왔고, 보수 청구를 제한하는 경우 그에 관한 합리적 근거를 명확히 밝혀야 한다고 판단해 왔다. 이러한 판례를 통하여 변호사 보수에 대해 신의칙을 적용함으로써 생길 수 있는 우려 는 해소되었다고 볼 수 있다. (2) 원심은 아래와 같은 사정을 종합하여, 원고와 피고들이 소송위임계약에서 약정한 변호사 보수(착수보수금과 부가가치세) 3,850만 원이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙과 형평의 관념에 반한다는 이유로 변호사 보수를 2,000만 원으로 감액한 다음, 감액된 변호사 보수 채권이 모두 변제되어 소멸하였다고 판단하여 이 부분 원고의 청구를 받아들이지 않았다. (가) 원고는 피고들 등으로부터 소송위임을 받아 대한민국을 상대로 국가배상을 청구하는 소를 제기하여 소송(이하 ‘원고 제기 소송'이라 한다)을 수행하였는데, 결국 각하 또는 기각 판결을 선고받았다. 원고 제기 소송의 소가가 3억 6,700만 원이고 당사자가 다수이나, 당사자 사이에 쟁점이 일치한다. (나) 원고와 피고 2는 고등학교 동창이다. 원고는 원고 제기 소송 사건의 첫 변론기일 전인 2014. 8. 19. 피고 1로부터 원고 제기 소송의 원고들 중 324명이 원고에 대한 소송위임을 철회한다는 통보를 받았다. 그런데도 원고는 그들의 소송대리인 지위를 사임하지 않고 소송을 수행하였다. (3) 그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 그대로 받아들이기 어렵다. 원심이 제시한 사정만으로 이 사건 변호사 보수가 부당하게 과다하여 신의 성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 보기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. (가) 이 사건 소송위임계약에서 약정한 착수보수금은 1인당 10만 원이다. 원고는 위 금액이 피고 측이 관련 형사고소사건의 변호사 선임비용으로 지급한 금액과 같고 피고 측이 먼저 원고에게 제의하였다고 주장하였는데, 이에 대해 피고들은 원심에 이르기까지 아무런 반박도 하지 않았다. 원고 제기 소송은 소외인의 500억 원이 넘는 횡령과 그로 인한 ○○○○공제회(이하 ‘공제회'라 한다)의 파산으로 공제회에 퇴직금 등을 불입했던 피고들을 포함한 회원들이 손해를 입은 것과 관련하여 대한민국을 상대로 공제회 등에 대한 관리·감독의 책임을 물어 손해배상을 청구한 것이다. 원고 제기 소송의 소가가 3억 6,700만 원인 것은 위 소송의 원고 1인당 청구금액이 100만 원이었기 때문이다. 그런데 1인당 청구금액 100만 원이 부당히 고액이라고 보기 어렵고, 그 10%인 10만 원을 1인당 착수보수금으로 정한 것도 고액의 변호사 보수로 보기 어렵다. (나) 원고 제기 소송은 검찰과 금융감독기관(금융위원회와 금융감독원)의 직무유기 등을 다투는 것으로 쟁점이 단순하거나 쉬운 것이 아니고, 소 제기 후 판결선고 시까지 소송 기간도 1년 5개월 이상 걸렸다. (다) 원고는 소송 과정에서 준비서면을 7번 제출하고, 서증을 5번 제출하였으며, 9번의 사실조회신청을 하는 등 소송수행을 하였다. (라) 원고 제기 소송에서 원고는 결과적으로 패소판결을 받았으나, 다른 변호사들도 동일한 내용의 손해배상청구 소송에서 패소판결을 받기는 마찬가지여서, 특별히 원고의 소송수행상 과실이 인정된다고 단정하기도 어렵다. 또한 착수보수금은 소송결과와는 무관하게 소송위임사무를 완료한 경우 전부 청구할 수 있는 성격의 것이다. (마) 한편 원고는 원고 제기 소송의 첫 변론기일 전 피고 1로부터 ‘그 소송의 원고들 중 324명이 원고에 대한 소송위임을 철회한다'는 통보를 받았다. 그러나 원고가 2014. 4. 14. 소를 제기한 다음 피고 1은 2014. 4. 22. 원고의 소 제기를 추인함과 아울러 향 후 절차에 대해서는 자신이 아닌 피고 2와 협의하라고 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고 1이 피고 2 등 다른 피고들의 의사에 반하여 소송위임 철회를 통보한 것으로 볼 수 있다. 따라서 위 통보를 받고서도 원고가 소송수행을 계속한 것에 어떠한 잘못이 있다고 단정하기 어렵다. 원고 제기 소송의 제1심과 제2심 역시 ‘소 제기 이후 다수 원고들이 소취하서를 제출하였으나, 소취하 의사에 더하여 원고를 소송대리인에서 해임하는 의사를 표시한 것으로까지 보기는 어렵다.'고 판단하였다. (4) 결국 위와 같은 원심의 판단에는 신의성실의 원칙과 형평의 관념에 기초한 변호사 보수 청구 제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 원고는, 원고에게 착수보수금 중 2,000만 원을 송금한 사람이 ‘피고 1'인데도 원심이 ‘피고들'이라고 판단하고, 원고가 ‘착수보수금을 2,000만 원으로 감액해 달라'는 피고 1의 요청을 거절하였는데도 원심이 마치 원고가 위 감액요청을 수용한 것처럼 판단한 것이 부당하다고 주장하고 있다. 이는 모두 판결에 영향이 없는 부분을 다투는 것으로 판결 결과에 영향이 없다. 나. 인지대와 비용예치금 관련 원고는, 피고들 모두 소송위임계약의 당사자이므로 위 계약에 따른 약정금 지급채무를 연대채무로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 피고들이 연대하여 인지대와 비용예치금을 지급하기로 약정하였다고 볼 특별한 사정이 없는 이 사건에서, 원심이 약정금 지급채무를 분할채무로 판단한 것은 정당하다. 이와 다른 전제에 선 상고이유 주장은 받아들이지 않는다. 2. 손해배상 청구 이 부분 상고이유 요지는, 피고 1의 횡령 또는 배임, 명예훼손에 의한 불법행위와 관련된 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 이를 인정할 증거가 있는데도 원심이 구체적인 이유를 제시하지 않고 단순히 증거가 없다거나 명예훼손으로 보기 어렵다고 판단하였으므로 위법하다는 것이다. 그러나 이는 원심의 전권인 증거의 취사선택과 평가나 사실인정을 다투는 것일 뿐만 아니라, 기록에 비추어 살펴보더라도, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 원심판결 중 착수보수금과 부가가치세에 관한 약정금 청구 부분에 관한 상고는 이유 있으므로 이 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하고, 나머지 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결 한다. 이 판결에는 대법관 김신, 대법관 조희대의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었다. 4. 약정금 청구 중 착수보수금 및 부가가치세 관련 부분에 대한 대법관 김신, 대법관 조희대의 별개의견 가. 다수의견은 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 근거하여, 당사자가 계약으로 정한 변호사보수액이 부당하게 과다하다고 인정되면 이를 감액할 수 있다고 한다. 그러나 다수의견은 계약을 지키지 않겠다는 당사자의 손을 들어주어 우리 민법의 기본 원리인 사적 자치의 원칙과 법적 안정성을 해치고, 법원 즉 국가에 계약을 수정할 권한을 인정하는 결과가 되어 자유민주주의와 시장경제질서를 천명한 헌법 원리에 어긋나는 문제점을 드러내고 있다. 나. 구체적으로는 아래와 같은 이유로 다수의견의 논리에 동의할 수 없고, 신의칙 또는 형평의 관념에 의해서는 당사자가 계약으로 정한 변호사보수금을 감액할 수 없음을 밝힌다. (1) 헌법 제10조는 ‘모든 국민은 행복을 추구할 권리를 가진다'라고 규정하고 있다. 행복추구권에는 일반적 행동자유권이 포함되고, 일반적 행동자유권으로부터 사적 자치의 원칙이 파생된다. 또한 헌법은 전문과 제4조에서 자유민주적 기본질서를 천명하고, 헌법 제119조 제1항은 ‘대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다'라고 하여 시장경제질서를 기본 이념으로 선언하고 있다. 사적 자치의 원칙은 시장경제질서의 기초가 되는 헌법상의 원리이다. 이러한 사적 자치의 원칙이 법률행위의 영역에서 나타난 형태인 계약자유의 원칙은 계약의 체결 여부, 계약의 상대방, 계약의 방식과 내용 등을 당사자의 자유로운 의사로 결정하는 자유를 말한다. 이는 시장에 참여한 사람들이 저마다 자유로운 경쟁 아래 최적의 계약조건을 탐색하고 자신의 조건을 수정하는 과정을 거친 끝에 서로 간에 의사가 합치되는 지점을 찾아낸 경우 그 지점에서 계약이 이루어지도록 하는 것이 가장 합리적·효율적인 의사결정 방법이 된다는 시장경제에 대한 믿음을 바탕으로 한다. 이러한 계약자유의 원칙에 따라 체결된 계약은 지켜져야 하고, 계약 실현에 대한 당사자들의 신뢰 역시 보호되어야 한다. 계약이 그 내용대로 준수되리라는 믿음에 대한 법적 안정성이 확보되지 않는다면 시장경제질서도 원활하게 작동할 수 없다. 물론 사적 자치의 원칙 또는 계약자유의 원칙은 무제한의 절대적 자유를 의미하는 것은 아니다. 우리 헌법 역시 제23조와 제37조 제2항에서 재산권의 행사 등 권리가 제한될 수 있음을 분명히 하고 있지만, 그렇더라도 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있을 뿐이다. 민법은 반사회질서의 법률행위(제103조), 불공정한 법률행위(제104조) 등 법률행위의 무효사유를 개별적·구체적으로 규정하고 있다. 또한 ‘손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다'고 하는 민법 제398조 제2항과 같이 명시적으로 계약의 내용을 수정할 수 있다고 규정하는 법률 조항도 존재한다. 그러나 신의칙과 관련하여서는 민법 제2조 제1항에서 ‘권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다'라고 규정하고, 제2항에서 ‘권리는 남용하지 못한다'라고 규정할 뿐 이를 법률행위의 무효사유로 규정하고 있지는 않다. 그러므로 민법 제2조의 신의칙 또는 민법에 규정되어 있지도 않은 형평의 관념은 당사자 사이에 체결된 계약을 무효로 선언할 수 있는 근거가 될 수 없다. 그럼에도 신의칙 또는 형평의 관념 등 일반 원칙에 의해 개별 약정의 효력을 제약하려고 시도하는 것은 앞에서 본 헌법적 가치에 정면으로 반한다. (2) 당사자가 체결한 계약의 실현을 보장하는 것은 법원의 사명이다. 계약을 이행하겠다고 하는 당사자와 이행하지 못하겠다고 하는 당사자 사이에서 법원은 계약을 이행하지 않겠다고 하는 당사자에게 이행을 명함으로써 계약을 이행하고자 하는 당사자를 보호해야 한다. 이 사건에서 원고는 계약을 그 내용대로 이행하여야 한다고 주장하고, 피고 1은 자신이 체결한 계약에 법이 정한 무효 또는 취소 사유가 없는데도 이를 이행하지 않겠다고 다툰다. 이런 상황에서 원심은 계약을 지키지 않겠다고 하는 위 피고의 손을 들어주었다. 법원은 그 역할에 충실하지 못했고 오히려 그 역할에 반하는 결론을 내렸다고 볼 수밖에 없다. 개인은 자신의 자유로운 선택과 결정에 따라 행동하고 그에 따른 결과를 다른 사람에게 귀속시키거나 전가하지 아니한 채 스스로 이를 감수하여야 한다는 ‘자기 책임의 원칙'은 계약을 둘러싼 법률관계에도 그대로 적용되어, 당사자는 자신이 계약을 체결한 결과 발생하게 되는 이익이나 손실을 스스로 감수해야 한다. 당사자들은 자신의 이해 관계를 사안에 적합하도록 조정하여 합치된 의사로 적정 대가를 정해 계약을 체결하고 있고, 이는 변호사보수약정에 있어서도 마찬가지이다. 변호사는 추후에 약정보수액이 감액될 것을 각오하고 보수약정을 하는 것이 아니다. 의뢰인은 자신이 한 약속에 따라 약정된 보수를 지급해야 하는 것일 뿐 새로운 손해를 입는 것이 아니다. 약속을 지키지 않고 약정보수액의 감액을 요구하는 당사자의 주장은 약속이 지켜지리라고 믿은 상대방의 신뢰보다 우선할 수 없고, 신의칙이 그 도구가 되어서도 안 된다. 자신이 지급하기로 약정한 대가를 지급하지 않으려는 의뢰인의 행태야말로 신의칙에 반하는 것이다. 법원은 계약에 따른 정당한 권리행사를 신의칙으로 제한할 것이 아니라 오히려 신의칙을 내세워 약속을 지키지 않으려는 태도를 계약 위반이라고 단호하게 선언하여야 마땅하다. (3) 다수의견은 법원이 주어진 소명에 충실하지 못하게 된다는 결과 그 이상의 심각한 문제를 안고 있다. 바로 법원이 당사자가 정한 계약 내용을 수정할 수 있는 권한을 법률상 근거 없이 스스로 창설했다는 문제이다. 다수의견은 신의칙이나 형평의 관념에 비추어 계약 내용의 일부만 유효하고 나머지 부분은 효력을 인정할 수 없다고 한다. 계약을 지켜야 한다는 명제는 계약의 내용을 온전히 지켜야 한다는 것이지 그중 일부만 지켜도 된다는 의미가 아니다. 계약의 내용 중 일부가 무효라는 판단은 사실상 당사자가 체결한 계약을 법원이 수정하는 것과 같다. 법원이 당사자가 약정한 보수가 과다하다는 이유로 계약의 구체적 내용에 개입하여 약정의 일부를 무효라고 선언하는 것은 사적 자치의 원칙에 대한 중대한 제약이고, 자유민주주의와 시장경제질서를 기본이념으로 하는 대한민국의 헌법 정신에도 반한다. 국민이 자유로운 의사에 기초하여 체결한 계약의 내용보다 국가가 선언하는 내용이 정의에 부합한다는 국가만능주의를 선언하는 셈이 된다. 더구나 법원이 이러한 계약 수정 권한을 가진다는 일반 규정이나, 변호사 보수에 관한 구체적 근거 규정은 찾아볼 수도 없다. 그런데도 다수의견은 신의칙과 형평의 관념을 근거로 내세워 계약의 일부 무효를 선언하며 계약 내용을 수정할 수 있다고 한다. 신의칙이 계약의 무효를 선언하는 근거가 될 수 없음은 앞에서 보았다. 그뿐 아니라 개별적·구체적인 법률의 근거 없이 신의칙에 기대어 계약 내용을 수정할 수 있다는 발상은 매우 위험하다. 만약 신의칙이 계약 수정의 근거 규정이 될 수 있다면 민법 규정 중 상당수는 없어도 무방하다. 법원은 신의칙만으로도 얼마든지 스스로 합당하다고 인정하는 결론을 내리는 것이 가능하기 때문이다. 신의칙에 관한 민법 제2조는 그 개념이 추상적인 일반 조항이다. 구체적인 사안에서 법원이 이러한 일반 조항을 적용할 때에는, 분명한 이유를 대기 어려운 어떤 결론을 정당화하기 위한 편의적인 적용, 즉 ‘일반조항으로의 도피'가 되지 않도록 주의하여야 한다. 또한 신의칙이 우리 민법의 대원칙이라면 그 원칙은 당연히 입법 과정에서도 반영되었을 것인데, 그러한 입법 과정을 거친 실정법의 개별 조항에 의해 명백히 인정되는 권리·의무의 내용을 신의칙을 이유로 변경하는 것은 법체계에 심각한 혼란을 초래하여 법의 권위와 법적 안정성에 큰 위협이 될 수 있다. 대법원도 이미 신의칙과 같은 일반 원칙을 적용하여 법이 두고 있는 구체적인 제도의 운용을 배제하는 것은 법 해석에 있어 또 하나의 대원칙인 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로 그 적용에 있어서는 신중을 기하여야 한다고 누차 판시해 왔다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결 등 참조). 따라서 신의칙 등 일반 원칙을 직접 적용하여 실정법의 운용을 사실상 수정하는 것은, 비록 그 목적이 성문법을 기계적으로 적용함으로써 발생하는 불합리한 결과를 방지하기 위한 것이라고 하여도, 개별적인 사안의 특수성 때문에 법률을 그대로 적용하면 도저히 참을 수 없는 부당한 결과가 야기되는 경우에 최후 수단으로, 그것도 법의 정신이나 입법자의 결단과 모순되지 않는 범위 안에서만 고려해 볼 수 있는 방안에 불과하다. 변호사보수액이 과다한 면은 있으나 사회질서에 반한다거나 불공정하다고 할 정도에는 이르지 않아 민법 제103조와 제104조에 의해 무효라고 할 수 없는 경우라고 하여, 의뢰인으로 하여금 스스로 약정한 보수액을 전부 지급하도록 하는 것이 도저히 참을 수 없는 부당한 결과를 야기하는 것이라고 볼 수 있는지 의문이다. 다수의견은 단순히 보수액이 과다하므로 이를 감액할 필요가 있다는 점에 집착한 나머지 너무 쉽게 신의칙으로 도피하여 전체 법체계에 맞지 않는 무리한 법리를 구성하고 있다. (4) 또한 다수의견이 기준으로 삼고 있는 ‘적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액'이란 모호하고 불확정적인 내용으로서 도대체 어느 정도의 보수가 적정하다는 것인지 알 수 없다는 점도 심각한 문제다. 신의칙은 앞에서 본 것과 같이 추상적 규정이고 구체적인 판단의 기준을 전혀 제시하고 있지 않다. 적당하다고 인정되는 범위를 초과하여 신의칙 또는 형평의 관념에 반하는지 여부에 관해 구체적인 기준을 세운다는 것은 사실상 불가능하다. 다수의견은 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물의 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여 적당하다고 인정되는 범위를 정하고 그 범위를 넘어서는 것은 부당하게 과다하다고 하는데, 위에서 든 여섯 가지 요소 역시 추상적인 내용에 불과하여 적정한 보수액을 설정하는 구체적 기준이 되기 어려운 것은 마찬가지이다. 적정한 보수액의 범위에 대한 기준이 제시되지 않는다면 그 적정성 여부는 전적으로 법원의 결정에 의존할 수밖에 없다. 그뿐만 아니라 법관마다 적정하다고 생각하는 보수액의 범위가 같다고 할 수도 없다. 결국 소송위임계약에서 유효하다고 인정되는 보수액의 범위는 법원의 판단을 받아야 분명해지고, 법관마다 기준이 달라 하급심과 상급심의 결론이 엇갈리면 대법원의 판단까지 있어야 보수액이 최종적으로 정해진다. 그러므로 다수의견에 따르게 되면, 당사자는 계약을 자신의 의사에 따라 체결하고도 계약서 문언대로 효력이 발생하리라는 기대를 가질 수 없다. 계약서의 문언상 명백하고 당사자가 확실하게 알고 있는 계약의 내용에 대해서까지 법원의 판단을 받게 함으로써 법률관계의 불확실성을 야기하고, 법적 분쟁의 증가를 초래한다. 법원에 가서 신의칙을 주장하면 보수액이 감액될 수 있다는 희망을 가지게 함으로써 결국 계약대로 이행하지 않아도 된다는 인식을 법원이 앞장서서 만들고 있는 것은 아닌지 우려된다. (5) 판례는 당초에는 변호사의 공적인 지위, 자격이 인정된 소수가 시장을 독점하는 성격 등을 이유로 조심스럽게 보수의 감액을 인정한 것으로 보인다. 계약 체결 후 여러 상황을 돌이켜보니 약정한 보수가 과다하다는 생각은 할 수 있다. 그런데 이는 변호사 보수뿐만 아니라 매매계약의 매매대금, 임대차계약의 차임 등 모든 계약에서 발생할 수 있는 상황이다. 그러나 판례는 모든 계약에서 신의칙을 근거로 약정한 반대급부의 규모를 조절하지는 않았다. 유독 위임계약 특히 소송위임계약에서만 비교적 쉽고 광범위하게 변호사 보수의 감액을 인정해 왔다. 법관이 비교적 익숙한 분야라고 하여 이러한 판단을 한 것이라면 합리적 근거 없이 변호사 직역을 다른 직역과 차별하는 것 이다. 변호사의 공익적 지위와 독점적 성격에 기대어 엄격한 기준을 적용할 수 있다고도 볼 수 있으나, 최근에는 법무사와 중개사의 보수, 신탁회사의 신탁보수 등에 대하여도 신의칙과 형평의 관념을 들어 그 보수의 감액을 인정하며 위임계약 일반으로 법리가 확장되는 추세를 보이고 있으므로, 더 이상 공익적 지위 등을 이유로 내세울 수도 없게 되었다. 더욱 우려되는 것은, 이러한 추세에 의하면 앞으로 매매계약 등 다른 계약에까지 대금의 감액을 인정하지 않으리라는 보장이 없다는 점이다. 시장경제질서 아래에서 국가의 개입은 경제활동을 시장에만 맡겨둘 경우 경제적 효율성을 확보하지 못하거나 거기에서 파생되는 사회적 문제들을 스스로 해결하지 못할 때에 이를 보완하는 수단으로만 사용되어야 한다. 국가의 개입이 언제나 효율성을 담보하는 것도 아니다. 특히 계약자유에 대한 국가의 개입이 공공복리 또는 정의나 형평의 관념에 비추어 정당화될 수 없는 예외적인 사정이 존재하지 아니하는 상황임에도, 계약의 본질적 부분인 급부와 반대급부의 등가관계에 대한 구체적이고도 직접적인 통제라는 방법을 통하여 일반적으로 이루어지게 되면, 이는 사적 자치를 근본적으로 허무는 것이어서 우리 헌법질서 아래에서 정당화될 수 없다. 우리 민법은 계약이 사회질서에 반하거나 공정하지 않아 그 효력이 인정되지 않는 경우를 제103조와 제104조에서 명확하게 규정하고 있다. 즉 민법은 여기에 해당하지 않는다면 약정한 대가가 과다하다고 하더라도 계약자유의 원칙으로 돌아가 계약 내용대로 효력을 인정하겠다고 선언하고 있다고 볼 수 있다. 이것은 법 규정의 흠결이 아니라 법률의 결단이다. 만일 이러한 경우에도 당사자 형평 등을 고려하여 계약 내용의 수정이 필요하다면, 헌법에서 정한 대로 구체적 법률 규정을 마련하여야 옳지, 일반 규정인 신의칙을 적용하는 방법으로 해결할 수는 없다. 다. 그럼에도 원심은 원고와 피고들이 소송위임계약에서 약정한 변호사 보수(착수보수금과 부가가치세) 3,850만 원이 부당하게 과다하여 신의칙 및 형평의 원칙에 반한다는 이유로 위 변호사 보수를 2,000만 원으로 감액한 다음, 이렇게 감액된 변호사 보수 채권이 모두 변제되어 소멸하였다고 판단하여 이 부분 원고의 청구를 배척하였다. 이러한 원심 판단에는 위에서 본 신의칙과 형평의 관념에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결 중 착수보수금과 부가가치세에 관한 약정금 청구 부분은 파기되어야 한다. 라. 이상과 같은 이유로, 원심판결이 파기되어야 한다는 결론에서는 다수의견과 의견을 같이 하지만 그 파기의 이유는 달리하므로, 별개의견으로 이를 밝혀 둔다. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 고영한, 김창석, 김신(주심), 김소영, 조희대, 권순일, 박상옥, 이기택, 김재형, 조재연, 박정화, 민유숙
변호사
보수
소송위임. 약정
2018-05-21
형사일반
민사소송·집행
대법원 2017도7871
산지관리법위반
대법원 제2부 판결 【사건】2017도7871 산지관리법위반 【피고인】최AA(**년생) 【상고인】검사 【변호인】변호사 박인준(국선) 【원심판결】 청주지방법원 2017. 5. 12. 선고 2016노1051 판결 【판결선고】 2018. 3. 29. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사공판절차에서 제1심이 증인신문 절차를 진행한 뒤 그 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 된다. 이에 비하여, 현행 형사소송법상 제1심 증인이 한 진술에 대한 항소심의 신빙성 유무 판단은 원칙적으로 증인신문조서를 포함한 기록만을 그 자료로 삼게 되므로, 진술의 신빙성 유무 판단에 있어 가장 중요한 요소 중의 하나라 할 수 있는 진술 당시 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 신빙성 유무 평가에 반영할 수 없다는 본질적인 한계를 지니게 된다. 우리 형사소송법이 채택하고 있는 직접심리주의의 정신에 따라 위와 같은 제1심 증인의 진술에 대한 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려해 보면, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7917 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 아래와 같은 사정을 알 수 있다. 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 산지전용을 하려는 자는 그 용도를 정하여 산지의 종류 및 면적 등의 구분에 따라 관할관청으로부터 허가를 받아야 하는데, 피고인은 2015. 1.경 청주시 청원구 오창읍 **리 산*-* 및 같은 리 산*-*(이하 위 두 필지 토지를 합하여 ‘이 사건 개간허가지’라 한다)에서 개간사업 시행계획 승인을 받아 공사를 진행하던 중, 산지전용허가를 받지 아니하고, 굴삭기업자인 민BB로 하여금 피고인 소유의 청주시 청원구 오창읍 **리 산*-** 및 주식회사 보은농장농업회사법인 등 소유의 같은 읍 **리 산**-*의 각 일부인 합계 1,677㎡ 부분(이하 위 1,677㎡ 부분을 ‘이 사건 인접토지’라 한다)에 불법 성토(이하 ‘이 사건 성토행위’라 한다)를 하도록 하여 산지를 전용하였다는 것이다. 피고인은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 개간허가지에 식재된 수목을 제거하고 능선에서부터 수직으로 5m 내지 6m 정도를 절토하여 평탄화하는 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 민BB에게 도급 주었는데 민BB가 임의로 이 사건 성토행위를 하였고 자신은 관여하지 아니하였다고 주장하였다. 이에 반하여 공사업자인 민BB와 포크레인 기사인 이CC는 수사기관에서 피고인으로부터 지시를 받고 이 사건 성토행위를 하였다고 진술하였고, 제1심에서 증인으로 출석하여서도 같은 취지로 진술하였다. 나. 제1심은, 민BB, 이CC와 덤프트럭 운전사인 김DD에 대하여 증인신문을 거친 후 피고인으로부터 지시를 받았다는 민BB와 이CC의 진술이 일관되고, 그 내용이 “피고인이 반대쪽에 내 지분이 1/2 있으니 괜찮다고 하였다.”, “피고인이 나무 사이로 큰 장비가 못 들어가니 작은 장비로 고랑을 메우라고 하였고, 나무는 죽이지 말라고 했다.”라는 등으로 구체적이며, 이CC가 이 사건에서 민BB의 편을 들어 허위 증언을 할 만한 뚜렷한 이유가 없는 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 신빙성이 인정된다고 판단하여 피고인에게 유죄를 선고하였다. 다. 그런데 원심은 추가 증거조사 없이 변론을 종결한 다음 오로지 제1심에서 증거조사를 마친 증거들에 기초하여, 아래 사정들을 종합하면 민BB와 이CC의 진술은 믿기 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 민BB에게 이 사건 성토행위를 지시한 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기에 부족하다고 판단하여, 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. (1) 이 사건 공사는 이 사건 개간허가지의 능선부를 깎아 내어 평탄화 하는 것을 주된 내용으로 하므로 그 과정에서 다량의 잉여 토사가 나오게 되는데, 피고인은 공사대금 3,000만 원 중 1,500만 원을 잉여 토사를 외부로 반출하는 비용으로 책정하였다고 주장하였고, 이에 대하여 민BB는 제1심에서 위 피고인의 주장이 사실임을 시인하였다. 그런데 민BB는 이 사건 공사를 하면서 단 1대 분량의 토사도 외부로 반출하지 아니하여 계약을 위반하였으므로 그 이유를 채권자인 피고인의 지시에 의한 것이라고 거짓말할 동기를 가지게 되는 반면, 피고인의 입장에서는 위와 같은 내용의 공사계약이 체결되어 있는 이상 민BB에게 계약대로 잉여 토사를 외부로 반출할 것을 요구하면 족하므로 굳이 형사처벌까지 각오하고 이 사건 성토행위를 지시할 동기가 없다. (2) 민BB는 제1심에서 피고인으로부터 공사대금으로 약정보다 현저하게 적은 금액인 24,000,000원 정도만을 지급받았다고 진술하였으나, 피고인이 이 사건 공사와 관련하여 지출한 금원을 보면 합계 33,738,000원에 달하고 그 중 민BB에게 직접 송금한 금원만도 합계 30,850,000원에 달하므로 위 진술은 자신의 범법행위에 따른 책임을 피고인에게 전가하기 위한 의도적인 위증으로 보인다. (3) 또한 민BB는 제1심에서 최초에 피고인과 잉여 토사를 외부로 반출하기로 합의를 하였던 것은 맞지만 피고인이 그 후 이 사건 성토행위를 지시했다는 취지로 진술하였으나, 피고인이 계약조건을 위반하여 일방적으로 민BB에게 이 사건 성토행위를 지시할 만한 사정이 없고, 민BB는 당초의 계약내용과 달리 계약이 이행된 연유에 관하여 아무런 합리적인 설명을 하지 못하고 있다. (4) 한편 민BB는 제1심에서 이 사건 공사를 시작하면서 한 트럭당 2만원씩 받고 흙을 팔려고 하였다고 진술하였으므로 잉여 토사를 매각하여 가외의 수익을 올릴 것을 기대하였으나 공사 마지막까지 구매자를 찾지 못하였다는 점에서 비용이 적게 드는 방법으로서 불법성토를 선택할 유인이 있었던 반면, 피고인의 입장에서는 이 사건 성토행위와 같은 불법행위를 저지르는 것이 아무런 이득이 되지 않고 사업기한에 쫓기는 상황도 아니었으므로 공사의 지연을 피하기 위하여 무리하게 이 사건 성토행위를 지시할 필요가 있었다고 볼만한 사정도 없다. (5) 이CC는 민BB의 소개로 이 사건 공사에 참여하게 되었으므로 피고인보다는 민BB와 더 가깝고 밀접한 관계에 있을 가능성을 배제할 수 없고, 민BB와 함께 이 사건 성토행위를 하였던 행위자이므로 민BB가 산지관리법위반의 죄책을 추궁당할 경우 공범 내지 방조범으로 형사책임을 추궁당할 가능성이 매우 높다. 또한 피고인으로부터 이 사건 성토행위를 지시받으면서 들은 말에 관한 민BB의 진술과 이CC의 진술 사이에는 현저한 차이가 존재하고, 이CC의 진술은 피고인으로부터 이 사건 성토행위를 지시받은 시점에 관하여 일관되지 아니할 뿐 아니라, 이 사건 개간허가지에서 이CC와 함께 작업을 한 덤프트럭 운전사인 김DD은 제1심에서 이CC가 산 위에서 일을 한 것을 한 번도 보지 못하였다고 진술하였으므로, 이CC의 진술은 그 신빙성을 의심할 수밖에 없다. (6) 피고인은 공사기간 거의 매일 현장에 나가 공사의 진행상황을 지켜보았던 것으로 보이는데, 당초 예상한 잉여 토사가 25톤 덤프트럭 200대 분량이었음에도 현장에서 단 1대 분의 물량도 반출되지 아니하였다는 점 등을 감안하면 이 사건 성토행위가 이루어지고 있다는 사정을 알고 있었다고 짐작된다. 그러나 피고인의 악의와 묵인 정도로는 민BB에 대한 방조범의 죄책을 묻는 것은 별론으로 하고, 피고인에게 정범으로서의 책임을 물을 수는 없다. 3. 그러나 원심판결 이유 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 원심이 공소사실에 부합하는 민BB와 이CC의 제1심 법정진술의 신빙성을 인정한 제1심의 판단을 뒤집기 위해서는 그러한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 한다. 그런데 원심이 지적한 사정들은 수사 및 제1심 과정에서 이미 지적되었던 사정들로서 제1심이 민BB와 이CC의 제1심 법정진술의 신빙성을 판단하면서 이미 고려했던 사정에 불과한 것으로 보일 뿐이다. (1) 민BB가 2014. 12. 10. 피고인과 작성한 공사계약서(이하 ‘이 사건 공사계약서’라 한다)에 의하면, 이 사건 공사의 주된 내용은 개간목적에 부합하도록 능선 부분의 표면을 5m 내지 6m 정도 낮추어 평탄화 작업을 하는 것이다. 위 공사계약서에 ‘임목제거 및 나무뿌리(폐기물) 처리(외부반출)’가 공사방법의 하나로 구체적으로 적시되어 있는 반면, 잉여 토사 또는 토사의 외부반출에 관한 사항은 전혀 기재되어 있지 않은 점, 이 사건 공사의 내용상 제거된 임목 내지 나무뿌리를 외부로 반출하는 작업의 규모보다 절토되고 남는 잉여 토사를 외부로 반출하는 작업 규모가 훨씬 큰 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 잉여 토사의 외부반출작업이 이 사건 공사계약의 내용에 포함된 것으로 볼 여지는 없다. 이와 관련하여 원심은 이 사건 공사계약의 약정 중 ‘임목 제거 및 평탄작업 시 경계침범이 되지 않도록 한다’는 부분의 의미를, 잉여 토사가 인접토지에 침범하는 일이 없도록 공사업자인 민BB가 이를 외부에 반출해야 할 의무가 있다는 뜻으로 판단하고 있다. 그러나 이 사건 공사계약의 주된 내용이 중장비를 동원하여 개간목적에 부합하도록 능선 부분을 평탄화 하는 것인 점에 비추어 보면, 위 약정은 이와 같이 평탄화 작업을 하는 과정에서 이 사건 개간허가지의 경계 밖에 있는 인접토지를 절토하거나 그 지상의 임목을 제거하는 등의 방법으로 인접토지를 훼손하여서는 아니된다는 뜻에 불과한 것으로 보인다. (2) 잉여 토사의 외부반출작업이 이 사건 공사계약의 내용에 포함되는지와 관련하여, 민BB가 제1심에서 증언할 당시 ‘임야의 높이를 5m~6m 정도 낮추는데 드는 비용이 통상 1,000만 원 정도 아닙니까?’라는 변호인의 질문과 ‘흙 반출비용은 1,500만 원 정도 들지요?’라는 변호인의 질문에 모두 ‘예’라고 증언한 적이 있기는 하다. 그리고 원심은 이러한 민BB의 증언내용이 약정된 공사대금 3,000만 원 중 절반인 1,500만 원이 잉여 토사의 외부반출비용이라는 점을 인정하는 취지의 진술로 판단하고 있다. 그러나 민BB는 뒤 이어 흙 반출비용 1,500만 원은 상차비용과 덤프트럭비용을 의미하고, 이는 피고인의 지시에 따라 흙을 이 사건 개간허가지의 하단 부분으로 내리는데 모두 지출되었으며, 잉여 토사를 외부로 반출하는 경우에는 반출비용은 잉여 토사를 매수하는 쪽에서 부담하되 자신을 덤프트럭을 수배해 주고 상차를 해 주는 대가로 잉여 토사의 매수인으로부터 1대당 2만 원씩 받을 계획이었다고 증언하였다. 이러한 민BB의 증언은, 결국 잉여 토사를 외부에 반출하는 경우 그에 따른 비용을 자신이 부담하기로 한 것이 아니고 다만 상차를 해주는 대가로 잉여 토사의 매수인으로부터 덤프트럭 1대당 2만 원씩을 받을 계획이었다는 취지로 이해될 뿐이지, 민BB가 피고인과 사이에 잉여 토사의 외부반출비용을 책임지거나 처분권을 갖기로 약정한 것으로 보이지 않는다. (3) 한편 이 사건 공사계약에 잉여 토사의 외부반출작업이 포함되어 있고 약정된 공사대금 3,000만 중 1,500만 원이 잉여 토사의 외부반출작업에 대한 지급대가라는 취지의 피고인의 주장에 따르면, 잉여 토사를 이 사건 인접토지에 성토하는 행위는 이 사건 공사계약에서 정한 약정에 어긋나는 행위이다. 그런데 피고인은 수사기관에서 자신이 3일~4일에 한번 정도 공사현장을 방문하였고, 공사가 시작된 후 20일 정도 지나서 갔을 때에는 이미 이 사건 인접토지에 성토행위가 이루어졌다고 진술한 바 있다. 이러한 진술내용과 이 사건 공사계약에서 정한 공사기간이 3개월인 점을 고려하면, 피고인이 이 사건 공사 진행 중 성토행위가 이루어진 점을 이미 알고 있었음은 분명하다. 이러한 전제 하에서는, 잉여 토사의 외부반출 등 이 사건 공사계약에서 정한 가장 주된 부분이 이행되지 아니하였다는 것을 피고인이 잘 알고 있었음에도 민BB에게 잉여 토사의 외부반출을 요구하지 아니한 채 그 공사대금을 지급한 것으로 볼 수밖에 없는데, 이는 매우 이례적인 일이라고 아니할 수 없다. 더군다나 이 사건 성토행위는 불법행위로서 추후 법적 문제가 발생할 가능성이 있는 행위이고, 관할관청으로부터 이 사건 개간허가지에 관하여 개간사업 시행계획 승인을 받은 자는 피고인이므로, 이 사건 성토행위가 발각되는 때에는 피고인이 어떤 방식으로든 법적 책임을 져야 하는 상황이었다. 결국 이 사건 성토행위가 불법적으로 이루어졌음에도 피고인이 민BB에게 그 책임을 추궁하지 못하고 공사대금을 지급한 점에 비추어 보면, 잉여 토사의 외부반출 내지 처리는 민BB가 아닌 피고인의 몫이었고, 이를 처리할 적절한 방법이 없자 피고인이 민BB로 하여금 잉여 토사를 이 사건 인접토지에 성토하는 등의 방법으로 이를 처리하게 한 것으로 보는 것이 타당하다. (4) 한편 원심은 피고인이 민BB에게 직접 송금한 금액이 원심 판결문 별지 송금내역표(이하 ‘이 사건 송금내역표’라 한다)에 기재된 바와 같이 총 6회에 걸쳐 3,085만 원에 달하고 있음에도, 민BB가 제1심법정에서 피고인으로부터 받은 공사대금이 최대 2,400만 원에 불과하다고 증언한 점에 비추어 보면, 민BB가 의도적으로 위증한 것이 분명하고, 따라서 민BB의 법정진술을 믿을 수 없다고 판단하였다. 그러나 적법하게 채택된 증거들에 의하면, ① 청주시 산림과 특별사법경찰관 조EE가 2015. 3. 25. 작성한 보고서의 말미에 ‘피의자 제출자료(공사계약 1부)’로 공사계약서가 첨부되어 있는 사실, ② 위 공사계약서는 피고인이 2014. 12. 10. 민BB와 작성한 공사계약서인데, 그 뒷면에는 자필 메모(이하 ‘이 사건 메모’라 한다) 형식으로 ‘청주시, 산림복지과 담당 조EE님, 2015. 2. 26. 木(통화), 산림훼손 件, 목재 : 민기사가 가져감, 지급액 2,500만 원(추석 전 지급완료), 2,500만 원 : 민기사, 460만 원 : 스페어, (합계) 2,960만 원 지급’이라고 기재되어 있는 사실, ③ 한편 민BB는 제1심법정에서 ‘피고인으로부터 받은 금액이 2,200만 원인가 정확히 계산은 안 해봤는데, 2,300만 원 ~ 2,400만 원 정도 된다. 저한테 주기를 서울 통장으로 인터넷 회사에서 넣은 것도 있고, 다음에 1,500만 원을 나한테 주면서 도로 달라고 해서 700만 원인가 주었다. 왜냐하면 내가 하루 일당하는 금액으로 28일 하면 990만 원이다. 기름값 600만 원하고, 그래서 토탈 2,400만 원인가 그렇게 된다’고 증언한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계에 따르면, 이 사건 메모가 기재되어 있는 위 공사계약서는 당시 조EE로부터 피의자로 조사를 받고 있던 피고인이나 민BB에 의하여 제출된 것임이 분명하고, 한편 위 메모에 ‘목재 : 민기사가 가져감, 2,500만 원 : 민기사’라고 기재되어 있는 점에 비추어 보면, 위 메모는 피고인이 작성한 것으로 보인다. 그런데 이 사건 메모에는 앞서 본 바와 같이 설 전(위 메모의 ‘추석 전’ 부분은 ‘설 전’ 부분의 오기임이 명백하다) 민BB에게 지급완료된 금액이 2,500만 원이라고 적혀 있다. 한편 2015년 설 연휴가 2015. 2. 18.부터 시작되는 것은 역수상 명백하고, 이 사건 송금내역표에 의하면 설 연휴가 시작되기 이전에 피고인이 민BB에 직접 지급한 금액의 합계액은 2,800만 원에 이르는바, 이는 피고인이 작성한 것으로 보이는 이 사건 메모에 적혀 있는 설 연휴 전에 지급이 완료된 금액인 2,500만 원을 300만 원이나 초과하는 금액이다. 이 사건 메모에 따르면 설 연휴 전 민BB에게 지급이 완료된 금액이 2,500만 원에 불과하여 이 사건 송금내역표에 따른 위 지급액 합계 2,800만 원 중 일부가 다시 피고인에게 반환되었거나 또는 당초부터 민BB에게 귀속되는 금원이 아니었던 것으로 보이는 점, 민BB 또한 제1심법정에서 피고인으로부터 1,500만 원을 받은 다음 피고인의 요구에 따라 700만 원을 반환하였다는 취지로 증언하고 있는 점, 위 메모의 마지막에 ‘2,500만 원 : 민기사’라고 기재된 부분의 내용이 피고인으로부터 받은 금액이 2,400만 원이라는 민BB의 진술내용과 크게 다르지도 않는 점 등을 종합적으로 고려하면, 민BB의 법정진술이 허위라고 보이지 않으므로, 증인 민BB의 진술의 신빙성을 인정한 제1심의 판단이 잘못되었다고 할 수 없다. (5) 나아가 이CC의 수사기관 및 제1심 법정에서의 진술 또한 피고인이 공사현장에 직접 나와 절토작업으로 한쪽에 쌓이게 된 흙을 이 사건 인접토지 방향으로 밀어 넣으라고 구체적인 지시를 하였다는 것으로, 증인 민BB의 증언을 뒷받침하고 있다. 그런데 원심은 이CC는 민BB가 피고인에게 소개해 준 사람으로, 피고인보다는 민BB와 경제적·인간적으로 가까운 관계에 있으며, 민BB와 함께 작업을 한 행위자일 뿐만 아니라, 그 진술내용이 민BB의 진술내용과 현저한 차이가 있는 점 등을 들어, 이CC의 진술을 믿을 수 없다는 취지로 판단하였다. 그러나 이CC의 법정증언은, 자신이 피고인 운영의 ○○농장에서 2014년 가을 무렵 일당 19만 원을 받고 20일 정도 일한 적이 있고, 그 후 2015. 1. 무렵 피고인으로부터 직접 전화를 받아 일당 19만 원을 받고 이 사건 공사현장에서 3일 정도 작업을 하였다는 취지이다. 반면 민BB와 관련하여서는 2015. 1. 무렵 이 사건 공사로 인하여 비로소 알게 되었다고 증언하고 있다. 이러한 이CC의 증언에 따르면 이CC는 오히려 피고인과 경제적으로 밀접한 이해관계에 있는 사람으로 보일 뿐이다. 나아가 이CC가 이 사건 공사현장에서 작업을 한 기간은 고작 3일~4일 정도이고, 이 역시 피고인 또는 민BB 둘 중 한명의 구체적인 지시에 따른 것에 불과하기 때문에, 이 사건 성토행위의 최종적 지시자가 누가 되느냐에 따라 이CC의 형사책임의 유무나 경중이 달라지지는 아니할 것으로 보이는 점 등을 아울러 고려하면, 이CC의 진술의 신빙성을 인정한 제1심의 판단이 잘못되었다고 볼 수도 없다. 나. 결국 원심이 판단 근거로 삼은 사정들만으로는 민BB와 이CC의 제1심 법정진술들의 신빙성을 인정한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있다거나 이를 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우라고 할 수 없고, 오히려 위 증인들의 제1심 법정진술이 이 사건 공사계약서의 내용과도 부합한다. 그럼에도 제1심에서 유죄의 근거로 삼은 제1심 증인들의 진술들에 관한 신빙성을 배척하는 판단을 한 원심판결에는 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙을 위반한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하여 그대로 유지될 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장), 고영한, 김소영(주심), 권순일
산지전용허가
산지관리법
시행계획
공판기일
허위증언
2018-04-19
민사소송·집행
가사·상속
민사일반
울산지방법원 2017가단16791
대여금 청구소송
울산지방법원 판결 【사건】2017가단16791 대여금 【원고】A, 농협은행 B 【피고(선정당사자)】 C 【변론종결】2018. 3. 22. 【판결선고】2018. 3. 29. 【주문】 1. 원고의 피고(선정당사자) 및 선정자 D에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고(선정당사자)와 선정자 D는 원고에게 각 75,978,594원 및 그중 60,000,000원에 대하여 2017. 6. 8.부터 이 사건 소장 송달일까지 연 10.29%의, 15,602,824원에 대하여 2017. 6. 8.부터 이 사건 소장 송달일까지 연 12.94%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 【이유】 1. 원고의 청구원인에 대한 판단 가. 인정사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 원고가 제출한 증거들을 종합하면 이를 인정할 수 있다. 1) 망 이○○(E, 이하 ‘망인'이라 한다)은 2017. 6. 7. 기준으로 원고에 대하여 총 151,957,188원의 대여금 반환채무(= 원금 151,205,648원 + 이자 내지 연체이자 751,540원)를 부담하면서 이행지체 상태에 빠져 있었는데, 위 원금 151,205,648원 중 120,000,000원에 대한 약정 연체이율은 연 10.29%이고, 나머지 원금 31,205,648원에 대한 약정 연체이율은 연 12.94%이다. 2) 망인은 2017. 6. 14. 사망하였는데 유족으로는 자녀인 피고(선정당사자)와 선정자 D(이하 위 두 사람을 합쳐서 부를 경우 ‘피고들'이라 한다)가 있다. 나. 판단 위 인정사실에 의하면 다른 특별한 사정이 없는 한 피고들은 각 1/2 지분씩 망인을 상속하였다 할 것이므로, 피고들은 원고에게 상속채무인 위 대여금 반환채무의 이행으로 각 75,978,594원(= 위 151,957,188원 × 1/2) 및 그중 60,000,000원(= 위 120,000,000원 × 1/2)에 대하여 2017. 6. 8.부터 이 사건 소장 송달일인 2017. 9. 30.까지 약정 연체이율인 연 10.29%의, 15,602,824원(= 31,205,648원 × 1/2)에 대하여 2017. 6. 8.부터 이 사건 소장 송달일인 2017. 9. 30.까지 약정 연체이율인 연 12.94%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 15%의 각 비율로 계산한 약정 연체이자 내지 법정 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2. 피고(선정당사자)의 항변에 대한 판단 가. 피고(선정당사자)의 항변 요지 피고(선정당사자)는 피고들이 망인에 대하여 상속포기를 하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다. 나. 판단 피고(선정당사자)가 제출한 증거들에 의하면, 피고들이 2017. 8. 22. 울산지방법원 2017느단5177호로 상속포기신고를 하여 2017. 11. 27. 그 수리심판을 받은 사실을 인정할 수 있는바, 상속포기는 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있어서(민법 제 1042조) 상속포기자는 처음부터 상속인이 아니었던 것이 되므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 피고(선정당사자)의 위 항변은 이유 있다. 3. 원고의 재항변에 대한 판단 가. 원고의 재항변 요지 원고는, 피고들이 위 상속포기신고 수리심판을 받기 전에 망인이 근로자로 일을 하던 ○○자동차 주식회사(이하 ‘○○차'라 한다)로부터 망인의 퇴직금 등을 수령하였는바, 이는 민법 제1026조 제1호가 상속의 단순승인 간주사유로 정한 ‘상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때'에 해당하므로 그 후에 이루어진 피고들의 상속포기는 효력이 없다고 재항변한다. 나. 판단 피고들이 위 상속포기신고 후 그 수리심판이 있기 전인 2017. 8. 24. 망인이 근로자로 일을 하던 ○○차로부터 망인의 퇴직금 등의 명목으로 25,143,774원(이하 ‘쟁점 수령금'이라 한다)을 피고(선정당사자)의 계좌로 수령한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 아래와 같은 이유(그중 사실 내지 사정은 이 사건 기록에 의하여 인정되거나 당사자 사이에 명백한 다툼이 없는 것들이다)에서, 위 수령 행위는 민법 제1026조 제1호가 정한 ‘상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때'에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 재항변은 받아들일 수 없다. 1) 쟁점 수령금 25,143,774원은 ① 망인의 퇴직금, 급료 및 이와 비슷한 성질을 가진 채권(이하 ‘퇴직금 등이라 총칭한다)의 1/2에 해당하는 금액, ② 망인의 퇴직연금, ③ 위로금 등 유족 고유의 몫으로 지급된 금액 세 가지 명목으로 구성되어 있고, 그 밖의 명목으로 지급된 금액은 없다. 2) 먼저 쟁점 수령금 중 ③ 위로금 등 유족 고유의 몫으로 지급된 금액은 망인의 유족인 피고들의 고유재산이므로 그 자체로 민법 제1026조 제1호에서 말하는 ‘상속재산에 대한 처분행위'로 볼 여지가 없다. 3) 쟁점 수령금 중 ① 망인의 퇴직금 등의 1/2에 해당하는 금액, ② 망인의 퇴직연금은 모두 넓은 의미에서 ‘상속재산'에는 해당하지만1), 아래와 같은 이유에서 피고들의 그 수령행위가 민법 제1026조 제1호에서 말하는 ‘상속재산에 대한 처분행위'에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. [각주1] 피고들이 수령한 위 퇴직연금의 경우 ○○차의 취업규칙 내지 단체협약에 따라 단순한 근로관계의 종료라는 요건 외에 근로자의 사망이라는 특유의 요건까지 결부된 상태에서 민법이 정한 상속인이 아니라 별도의 수급권자 지위에서 수령한 것이라면 이는 상속재산이 아니라 피고들의 고유재산이라 할 것이나, 이러한 점에 관하여는 피고(선정당사자)의 주장·증명이 없다. 가) 망인의 퇴직금 등의 1/2에 해당하는 금액은 민사집행법 제246조 제1항 제4호, 제5호에 의하여 압류가 금지되는 재산이고, 망인의 퇴직연금은 그 전액이 근로자퇴직 급여 보장법 제7조 제1항의 취지상 압류가 금지되는 재산(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다71180 판결 참조)인바, 이와 같이 법률상 압류가 금지되는 재산은 채권자를 위한 책임재산에서 제외된다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다73105 판결, 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결 참조). 나) 법률상 압류가 금지되는 재산 중에서도 위와 같이 근로자의 퇴직금 등의 1/2에 해당하는 금액과 근로자의 퇴직연금은 근로자 F만 아니라 그 부양가족의 안정적인 생활을 보장하기 위하여 사회보장적인 차원에서 압류가 금지되는 재산으로서 근로자가 사망하여 상속인이 된 사람이 사망한 근로자의 부양가족이 아니었던 경우는 별론으로 하고 상속인이 된 사람이 근로자의 부양가족이었던 경우에는 위와 같은 입법취지가 여전히 관철될 필요가 있고(오히려 근로자가 단순히 퇴직한 경우보다 사망한 경우 그 부양가족에 대한 안정적인 생활보장의 필요성이 훨씬 더 커지므로 위와 같은 입법취지의 관철 필요성 역시 훨씬 더 커진다고 볼 수 있다), 그에 따라 이러한 경우 근로자의 퇴직금 등의 1/2에 해당하는 금액과 근로자의 퇴직연금은 상속채권자를 위한 책임재산에서 제외되고, 이와 같이 상속채권자를 위한 책임재산에서 제외되는 상속재산은 민법 제1026조 제1호에서 말하는 ‘상속재산'에는 해당하지 않는다고 해석함이 타당한데, 피고들의 나이, 신분(두 사람 모두 학생인 것으로 보인다) 등을 감안할 때, 피고들은 망인의 부양가족에 해당한다고 봄이 타당하다. 다) 가사 견해를 달리하여 근로자가 사망하여 그 부양가족이 상속인이 된 경우 근로자의 퇴직금 등의 1/2에 해당하는 금액과 근로자의 퇴직연금 모두 상속채권자를 위한 책임재산에 해당하는 것으로 보거나, 아예 상속채권자를 위한 책임재산인지 여부에 상관없이 사망 당시 피상속인의 채권이기만 하면 민법 제1026조 제1호에서 말하는 ‘상속 재산'에 해당한다는 견해에 입각하여 가정적으로 판단하더라도(따라서 이하의 판단은 망론에 해당한다) 아래와 같은 이유에서 피고들이 망인의 퇴직금 등의 1/2에 해당하는 금액과 망인의 퇴직연금을 수령한 행위는 민법 제1026조 제1호에서 말하는 ‘상속재산에 대한 처분행위'에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. (1) 위에서 본 바와 같이 압류금지 재산인 근로자의 퇴직금 등의 1/2에 해당하는 금액과 근로자의 퇴직연금이 민법 제1026조 제1호에서 말하는 ‘상속재산'에 해당하는지 여부에 관하여는 이를 긍정하는 견해와 부정하는 견해가 충분히 대립할 수 있는 것으로 보인다[판례 중에는 상속포기를 한 상속인들이 상속포기 전에 피상속인의 급여 및 퇴직금을 수령한 것이 민법 제1026조 제1호에서 말하는 ‘상속재산에 대한 처분행위'에 해당한다고 본 것이 있기는 하나(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다3416 판결), 위 사안은 피상속인의 급여 및 퇴직금 중 1/2만을 수령한 사안이 아니기 때문에 이 사건에 직접적으로 적용될 수 있는 성질의 것이 아니다. 한편 학설은 오히려 압류금지 여부에 상관없이 근로자의 사망 시 유족에게 지급되는 퇴직금 등과 퇴직연금 전부가 상속재산이 아니라 유족의 고유재산에 해당한다고 보는 견해가 통설에 가까운 다수설로 보인다]. (2) 이와 같이 해석상 의문이 제기되는 상황하에서 피고들은 ○○차로부터 망인의 퇴직금 등의 1/2에 해당하는 금액, 망인의 퇴직연금, 명백히 자신들의 고유재산에 해당하는 금액이 세 가지만을 쟁점 수령금으로 수령한 다음, 그중 망인의 장례비용으로 합리적인 범위 내라 할 수 있는 11,410,000원을 지출하고(합리적인 범위 내의 장례비용은 민법 제998조의2에 따라 원래 상속재산 중에서 지급할 수 있는 것으로서 이는 민법 제1026조에서 말하는 상속재산의 처분 내지 부정소비 행위에 해당하는 것으로 볼 여지가 없다), 나머지 13,733,774원은 일체 소비함이 없이 수령한 계좌에 그대로 보관하면서 법원의 판단을 구하고 있다. (3) 한편 망인은 사망 당시 ○○차를 제3채무자로 하여 가압류를 한 채권자들만 놓고 보더라도 원고에 대하여 150,000,000원이 넘는 채무를, 주식회사 ○○○캐피탈에 대하여 47,000,000원이 넘는 채무를 각 부담하는 등 거액의 채무를 부담하고 있었다. (4) 위 (1) 내지 (3)을 종합하여 볼 때, 피고들이 ○○차로부터 쟁점 수령금을 수령한 것을 민법 제1026조 제1호에서 말하는 ‘상속재산에 대한 처분행위'에 해당하는 것으로 보아 그 상속포기의 효력을 부인하는 것은 피고들에게 지나치게 가혹하여 형평에 맞지 않는 것으로 보인다. 4. 결론 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없으므로 모두 기각한다. 판사 강민성
상속인
퇴직금
상속재산
민사집행법
민법
근로자퇴직급여보장법
2018-04-17
민사소송·집행
행정사건
대법원 2015다242429
임차권확인 등 소송
대법원 제3부 판결 【사건】 2015다242429 임차권확인등 【원고, 피상고인】 서AA 【피고, 상고인】 1. 한국공인중개사협회(대표자 이사 황○○, 소송대리인 변호사 심우섭), 2. 이BB, 3. 서CC, 피고 2, 3의 소송대리인 변호사 신우철 【원심판결】부산지방법원 2015. 9. 23. 선고 2014나41589 판결 【판결선고】2018. 2. 13. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 예비적 피고들에 대하여 판단한 것이 처분권주의, 당사자주의 등을 위반한 것인지 여부 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 그중 일부 공동소송인에 대해서만 판결을 하거나 남겨진 당사자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다. 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 된다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2009다104960, 104977 판결 참조). 민사소송법은 주관적·예비적 공동소송에 대하여 필수적 공동소송에 관한 규정인 제67조 내지 제69조를 준용하도록 하면서도 소의 취하의 경우에는 그 예외를 인정하고 있다(제70조 제1항 단서). 따라서 공동소송인 중 일부가 소를 취하하거나 일부 공동소송인에 대한 소를 취하할 수 있고, 이 경우 소를 취하하지 않은 나머지 공동소송인에 관한 청구 부분은 여전히 심판의 대상이 된다. 이 사건에서 제1심 법원은 주위적 피고인 한DD에 대한 원고의 청구를 인용하면서 예비적 피고인 피고들에 대해서는 판결을 하지 않았다. 그러나 주위적 피고인 한DD이 항소하였으므로, 피고들에 대한 청구부분도 항소심인 원심으로 이심되어 항소심의 심판대상이 된다. 이후 원고가 원심에서 주위적 피고인 한DD에 대한 소를 취하함으로써 주관적·예비적 공동소송관계가 해소되었다고 하더라도 피고들에 대한 청구 부분은 여전히 원심의 심판대상이 된다고 보아야 한다. 원심이 원고의 피고들에 대한 청구에 대하여 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 2. 피고들의 책임범위를 개별적으로 판단한 것이 위법한지 여부 가. 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 사람이 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 줄여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다. 그러나 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 불법행위자 중의 일부에게 그러한 사유가 있다고 하여 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자까지도 과실상계의 주장을 할 수 없다고 해석할 것은 아니다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결 참조). 또한 중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라고 하더라도, 중개보조원을 고용하였을 뿐 이러한 불법행위에 가담하지 않은 개업공인중개사에게 책임을 묻고 있는 피해자에게 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 따라 손해배상의 책임과 그 금액을 정하는 데 이를 참작하여야 한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다22276 판결 참조). 따라서 과실에 의한 불법행위자인 중개보조원이 고의에 의한 불법행위자와 공동불법행위책임을 부담하는 경우 중개보조원의 손해배상액을 정할 때에는 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 할 수 있고, 중개보조원을 고용한 개업공인중개사의 손해배상금액을 정할 때에는 개업공인중개사가 중개보조원의 사용자일 뿐 불법행위에 관여하지는 않았다는 등의 개별적인 사정까지 고려하여 중개보조원보다 가볍게 책임을 제한할 수도 있다. 나. 원심은, 중개보조원인 피고 서CC이 불법행위에 대한 고의가 있는 이EE과 공동으로 불법행위를 하였으나 과실에 의한 불법행위에 해당하고 피해자인 원고에게도 과실이 있다는 이유로, 피고 서CC의 손해배상액을 정할 때 과실상계를 하고 이에 따라 피고 서CC의 책임을 70%로 제한하였다. 나아가 피고 이BB은 피고 서CC의 사용자인 개업공인중개사(2014. 1. 28. 공인중개사법 개정 전에는 ‘중개업자’라는 용어를 사용하였다)이고 피고 한국공인중개사협회는 피고 이BB과 공제계약을 체결하였는데, 피고 이BB과 피고 한국공인중개사협회의 손해배상액을 정할 때에는 피고 이BB이 중개보조원을 고용하였을 뿐 불법행위에 가담하지 않았다는 등의 사정까지 추가로 고려하여 위 피고들의 책임을 60%로 제한하였다. 한편 이EE의 사용자로 볼 수 있는 개업공인중개사 김FF 및 김FF과 공제계약을 체결한 피고 한국공인중개사협회의 손해배상액을 정할 때에는 김FF의 지위 등을 고려하여 김FF과 피고 한국공인중개사협회의 책임을 90%로 제한하였다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 서CC, 피고 이BB, 김FF의 책임범위를 개별적으로 정한 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 3. 원심이 인정한 피고들의 책임의 정도가 지나치게 무거운지 여부 불법행위에서 과실상계는 공평 또는 신의칙의 견지에서 손해배상액을 정하는 데 피해자의 과실을 참작하는 것으로, 가해자와 피해자의 고의·과실의 정도, 위법행위의 발생과 손해의 확대에 관하여 피해자의 과실이 어느 정도의 원인이 되어 있는지 등의 여러 사정을 고려하여 배상액의 범위를 정하는 것이다. 그러나 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2000. 6. 9. 선고 98다54397 판결 등 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 보이지 않으므로, 이 부분 피고들의 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 피고 이BB, 서CC의 나머지 상고이유 피고 이BB, 서CC은 자신들의 손해배상책임 유무에 관한 증거의 취사선택과 가치평가가 잘못되었고, 소장 부본 송달 다음날부터 지연손해금의 지급을 명한 원심의 판단에 지연손해금의 기산점을 잘못 정한 위법이 있다고 주장한다. 기록을 살펴보더라도 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실인정을 하거나, 지연손해금의 기산점에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 5. 결론 피고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장), 조희대, 김재형(주심), 민유숙
불법행위
피해자
과실상계
2018-02-21
민사소송·집행
서울중앙지방법원 2015나55303
손해배상 청구소송
서울중앙지방법원 제1민사부 판결 【사건】 2015나55303 손해배상(기) 【원고, 피항소인 겸 부대항소인】나○○, 소송대리인 변호사 최정민 【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 현대해상화재보험 주식회사, 대표이사 박○○, 소송대리인 법무법인 소명, 담당변호사 이명현, 박민정 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2015. 9. 18. 선고 2015가단5221968 판결 【변론종결】 2017. 10. 13. 【판결선고】 2017. 11. 24. 【주문】 1.이 법원에서 확장·감축된 청구를 포함하여 제1심판결을 아래와 같이 변경한다. 가. 피고는 원고에게 9,846,219원 및 이에 대하여 2014. 2. 24.부터 2017. 11. 24.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송 총비용 중 5/6는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 58,205,012원 및 이에 대하여 2014. 2. 24.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 소극적 손해에 대한 청구취지를 감축하고, 적극적 손해 및 정신적 손해에 대한 청구취지를 확장하였는바, 청구취지가 확장된 부분에 대하여는 부대항소를 한 것으로 본다). 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 김**은 서울 종로구 수표로 ** ******** 지하 2층 ***사우나(이하 ‘이 사건 사우나’라 한다)를 운영하는 사람이고, 원고는 2013. 5. 6. 김**과 사이에 이 사건 사우나에 관하여 피보험자를 김**, 보험기간을 2013. 5. 6.부터 2016. 5. 6.까지, 보상한도를 1사고당 10억 원, 1인당 1억 원으로 하여 김**이 사우나 시설 및 사우나 시설의 용도에 따른 업무수행으로 생긴 우연한 사고(화재·폭발사고 제외)로 타인의 신체장해 또는 재물손해를 일으켜 부담하는 법률상의 배상책임을 보상하기로 하는 시설 소유·관리자배상책임보험계약(이하 ‘이 사건 보험계약'이라 한다)을 체결한 보험자이다. 나. 2014. 2. 24. 05:30:45경 이 사건 사우나 내 찜질방에서 음료수가 대리석 바닥에 엎질러졌고, 이 사건 사우나의 직원은 그 직후인 05:31:04경 바닥의 음료수를 닦기 시작하였다. 다. 원고는 같은 날 05:31:09경 음료수를 닦고 있는 직원 옆을 지나가다가 바닥에 있는 음료수를 밟고 미끄러졌는데(이하 ‘이 사건 사고’라 한다), 당시 이 사건 사우나의 직원은 원고에게 음료수가 엎질러진 주변으로 통행하지 못하도록 막거나 바닥에 있는 음료수를 조심하라는 주의를 주지 않았다. 라. 원고는 이 사건 사고로 좌측 원위 요골 골절상 등의 상해를 입었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제2 내지 3호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 손해배상책임의 발생 1) 책임의 근거 민법 제758조 제1항에 규정된 공작물의 설치·보존상의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서 이와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 공작물의 설치보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치 의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 삼아야 한다(대법원 1994. 10. 28. 선고 94다16328 판결 등 참조). 그리고 일반적으로 공중목욕탕 운영자 등은 이용자에게 위해 요인이 발생하지 아니하도록 시설 및 설비를 안전하게 하여야 하고, 고객의 안전을 배려하여야 할 보호의무를 부담한다. 위 인정사실에 의하면. 이 사건 사우나의 직원은 물기가 있을 경우 맨발인 찜질방 내 사람들이 쉽게 미끄러질 수 있는 대리석 바닥에 음료수가 흘려져 있는 사실을 발견 하였으므로, 바닥의 음료수를 제거하는 외에 구두로라도 원고 등 고객들이 그 주변으로 다니지 못하도록 막거나 바닥에 있는 음료수를 조심하라는 주의를 주는 등의 사고 예방조치를 취할 의무가 있음에도 이를 게을리한 채 원고가 음료수가 있는 부분을 그대로 지나가도록 방치하였다. 따라서 이 사건 사우나 시설은 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있었거나 그 운영자에게 이용자에 대한 안전 배려의무를 다하지 못한 과실이 있다 할 것이므로, 이 사건 사우나의 운영자인 김**은 원고에게 이 사건 사고로 인한 손해를 배상할 책임이 있고, 피고 또한 김**의 손해배상채무를 인수한 보험자로서 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 2) 책임의 제한 그러나 원고 또한 사우나 직원이 대리석 바닥에 흘려진 음료수를 닦고 있어 주변 바닥에 물기가 있음을 알 수 있었는데도 그 장소를 우회하거나 바닥에 물기가 있는지 유심히 살피지 아니하고 통행한 잘못이 있고, 이러한 원고의 잘못이 손해의 발생 및 확대에 기여하였다고 보이는바, 위와 같은 원고의 과실을 참작하여 이 사건 사고로 인한 피고의 책임을 전체 손해액의 40%로 제한한다. 나. 손해배상책임의 범위 1) 일실수입 : 인정하지 아니함 원고는, 이 법원의 서울대학교병원장에 대한 신체감정촉탁결과를 토대로, 이 사건 사고로 원고에게 정신병적 증상이 있는 중증 우울증이 발병하였고, 이로 인하여 신체 감정 종료일인 2017. 1. 6.경부터 2년간 맥브라이드 장해평가표 VII-B-2d(옥내근로자)에 해당하는 52%, 그 후 1년간 위 표 VII-B-2b(옥내근로자)에 해당하는 22%의 노동능력이 상실되었으므로, 도시일용노동자의 연 평균 소득 22,885,104원을 기준으로 27,919,826 원 상당의 일실수입 손해가 발생하였다고 주장한다. 그러나 이 법원의 가톨릭대학교 여의도성모병원장에 대한 신체감정촉탁결과, 이 법원의 서울대학교병원장에 대한 신체감정촉탁결과, 이 법원의 서울대학교병원장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고의 둘째 남동생은 양극성 정동장애, 여동생은 우울증, 아버지는 노인성 우울증을 앓고 있고, 첫째 남동생은 조증 의심 증상으로 1주일간 정신과에 입원한 전력이 있는바, 이러한 정신과적 가족력을 고려할 때 원고는 정신과적 문제가 발생할 유전적 취약성을 가지고 있을 가능성이 높은 점, ② 정신과 감정의는 감정 당시 원고의 우울증상 외에 환청, 피해사고, 관계사고 등의 증상까지 감안하여 52%, 22%의 노동능력상실률을 정한 것으로 보이는데, 정신과 감정의는 그 후 이 법원에 추가로 제출된 진료기록을 고려하여 원고의 증상 중 환청, 피해사고, 관계사고 등은 이 사건 사고 후 2년이 경과하여 발생한 것으로 이 사건 사고가 직접적인 원인이 될 가능성이 높지 않다고 회신한 점, ③ 원고는 이 사건 사고 후인 2014. 11.경 가게에서 물건을 진열하다가 미끄러져 손을 다친 사실이 있고, 정신과 감정의는 원고의 우울장애에 이 사건 사고가 일부 기여요인이 되고, 그 외에 원고의 가족력, 2014. 11.경의 부상도 일부 기여요인이 된다고 회신한 점, ④ 정신과 감정의는 사실조회에 대한 회신에서 이 사건 사고로 인한 통증이 현재까지 지속되는 우울장애에 일부 기여하였다는 의견을 개진하였으나, 원고는 신체감정 당시 2015년 말부터 통증은 호전되었으나 환청이 악화되어 일을 할 수 없었다고 진술하였고, 이 법원의 가톨릭대학교 여의도성모병원장에 대한 신체 감정 촉탁결과에 의하면 이 사건 사고로 인한 골절 부위가 양호하게 유합되어 있고, 골절이 원고에게 의미 있는 정형외과적 장애나 후유증을 유발하지 않은 것으로 확인되는 점 등에 비추어 보면, 이 법원의 서울대학교병원장에 대한 신체감정촉탁결과만으로 이 사건 사고와 원고가 주장하는 노동능력상실 사이에 상당인과관계가 있다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다(다만 이 사건 사고가 원고의 우울증 발생에 일정 부분 기여한 것은 사실로 보이므로 이를 위자료 액수를 정함에 참작하기로 한다). 2) 기왕치료비 : 690,909원(= 290,340원 + 400,569원) 가) 원고가 2014. 2. 24.부터 2014. 3. 25.까지 서울*병원에서 지출한 진료비 290,340원(갑 제7호증) 나) 원고가 2016. 1. 11.부터 같은 해 3. 4.까지 행복한*정신과의원에 납부한 진료비 75,300원(갑 제8호증의 3), 2016. 3. 9.부터 2017. 3. 11.까지 고려대학교 안암병원에 납부한 진료비 991,130원(갑 제8호증의 2), 2016. 3. 9.부터 2017. 2. 14.까지 지출한 약제비 268,800원(갑 제8호증의 3)은 원고가 정신과 진료를 받으면서 지출한 비용으로 보이는바, 위 1)항에서 본 사정 등을 감안하여 그 중 30%인 400,569원{= (75,300원 + 991,130원 + 268,800원) × 0.3)만을 기왕치료비로 인정한다. 다) 원고가 2016. 10. 31. 가톨릭 대학교 여의도성모병원에서 납부한 810,580원(갑 제8호증의 1)은 정형외과 신체감정비용, 2017. 1. 6. 서울대학교병원에서 납부한 2,249,306원(갑 제8호증의 4)은 정신과 신체감정비용으로 보이므로 기왕치료비로 인정하지 아니한다. 3) 향후치료비 : 1,424,640원 이 법원의 서울대학교병원장에 대한 신체감정촉탁결과에 의하면, 감정 종료일을 기준으로 향후 2년간 560만 원의 정신과 치료비, 검사비용 등이 소요될 것이 예상되는 바, 위 1)항에서 본 사정 등을 감안하여 그 중 30%인 168만 원( = 5,600,000원 × 0.3)만을 향후치료비로 산입하되, 계산의 편의상 이 사건 변론종결일 다음날인 2017. 10. 14. 향후치료비를 모두 지출하는 것으로 보아 월 596/12의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 호프만식 계산법에 따라 2014. 2. 24. 당시의 현가를 계산하면 1,424,640원이 된다. 4) 책임의 제한 : 846,219원{ = (690,909원 + 1,424,640원) × 0.4} 5) 위자료 : 900만 원 이 사건 사고의 발생 경위와 이후 정황, 상해의 부위와 정도, 치료 경과, 과실 정도, 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 위자료의 액수를 900만원으로 정한다. 다. 소결론 따라서 피고는 원고에게 손해배상금 9,846,219원(= 적극적 손해 846,219원 + 위자료 9,000,000원) 및 이에 대하여 이 사건 사고일인 2014. 2. 24.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2017. 11. 24.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 원고의 부대항소 및 피고의 항소를 각 일부 받아들여 이 법원에서 확장·감축된 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태수(재판장), 김민수, 이진용
부상
고객
찜질방
골절상
시설·설비
2018-01-15
민사소송·집행
서울중앙지방법원 2015가단201341
손해배상청구소송
서울중앙지방법원 판결 【사건】 2015가단201341 손해배상(자) 【원고】 최AA, 소송대리인 법무법인 진산, 담당변호사 담당변호사 이찬형, 소송복대리인 변호사 채연선 【피고】 전국버스운송사업조합연합회(대표자 회장 이○○), 소송대리인 법무법인 남, 담당변호사 김재용 【변론종결】 2017. 3. 15. 【판결선고】 2017. 9. 13. 【주문】 1. 피고는 원고에게 179,004,070원 및 이에 대하여 2015. 7. 4.부터 2017. 9. 13.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 50%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 335,243,757원 및 이에 대하여 2015. 7. 4.부터 이 판결 선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 손해배상책임의 발생 가. 인정사실 1) 김BB이 운전하는 경기**바****호 버스(이하 ‘피고 차량’이라 한다)는 2015. 7. 4. 14:50경 의정부시 오목록 228 **초등학교 앞 도로에 설치된 과속방지턱을 속도를 줄이지 않고 넘어 가고 있었다. 마침 피고 차량 제일 뒷자리의 가운데 좌석에 앉아 있던 원고는 이로 인한 충격으로 좌석 앞으로 튕겨 떨어지면서 제1, 2요추 파열골절 등 을 당하였다(이하 위 사고를 ‘이 사건 사고’라 한다). 2) 피고는 피고 차량에 관하여 자동차 공제계약을 체결한 보험자이다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 나. 책임의 인정 및 제한 위 입정사실에 의하면 피고 차량의 보험자인 피고는 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 다만, 갑 제13, 15호증, 을 제5호증의 각 기재 또는 영상에 의하면, 원고가 착석한 뒷자리 가운데 좌석에는 안전띠가 설치되어 있지는 않았으나 양 옆으로 팔걸이가 설치되어 있었던 사실, 어린이보호구역을 지나고 있었던 피고 차량의 속도가 그리 빠르지 는 않았고 사고 당시 급가속이나 급제동을 하지는 않았던 사실, 원고 옆 좌석과 원고 앞좌석에 있었던 원고의 여동생과 모의 부상은 원고에 비하여 상당히 가벼웠던 사실, 승용차량에 비하여 안전띠 등 안전장치가 부족할 수 밖에 없고 정해진 노선을 정해진 시간 안에 주행할 수 밖에 없는 피고 차량의 운행 특성상 착석한 원고에게도 급작스러운 상황에 대비하여 자신의 안전을 스스로 지켜야 할 의무가 있음에도 불구하고 원고는 좌석 팔걸이를 잡고 있는 등의 안전을 지키기 위한 행동을 하지는 않았던 것으로 보이는 점을 각 인정할 수 있는바, 이러한 점에 비추어 보면 이 사건 사고 당시 원고가 양손으로 팔걸이를 잡고 있었다면 이 사건 사고로 인하여 발생한 원고의 부상 정도 가 경감되었을 것으로 보여진다. 그렇다면, 이 사건 사고로 인한 손해 전부를 피고에게 부담시키는 것은 공평치 아니하므로 피고의 책임을 일부 제한하기로 하되 원고의 앞서 본 부주의가 그리 커 보이지는 않은 점 등 제반 사정을 고려하여 피고의 책임을 손해의 90%로 제한한다(원고의 과실 10%). 2. 손해배상의 범위 아래에서 별도로 설시하는 것 이외에는 별지 손해배상액 계산표의 각 해당 항목과 같고, 계산의 편의상 기간은 월 단위로 계산함을 원칙으로 하되, 마지막 월 미만 및 원 미만은 버린다. 손해액의 사고 당시의 현가 계산은 월 5/12푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따른다. 그리고 당사자의 주장 중 별도로 설시하지 않는 것은 배척한다. 가. 일실수입 171,381,041원 1) 인정사항 : 별지 손해배상액 계산표의 ‘기초사항'란 기재와 같다. 2) 가동기간 및 소득 : 만 60세에 달하는 전날까지 도시일용노임 원고는 고용형태별근로실태조사보고서 상 직종(중, 소)·경력년수·성별의 월급여, 연간특별급여의 사무종사자 회계 및 경리사무원(남성) 전 경력자의 소득인 월 3,891,000원을 일실소득 산정의 기초소득으로 산정하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 원고가 대학교 경영학부에 재학 중 공인회계사 1차 시험에 합격한 상태에서 이 사건 사고를 당한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 위 인정사실만으로 는 이 사건 사고가 발생하지 않았다면 원고가 공인회계사 시험에 합격할 수 있었다고 인정하기는 어렵고 달리 위 원고 주장을 인정할 증거가 없으며, 마찬가지로 위 인정사실만으로는 원고가 이 사건 사고가 발생하지 않았다면 위 사무종사자 회계 및 경리사무원(남성) 전 경력자의 소득 상당을 얻을 수 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 원고 주장은 받아들일 수 없다. 3) 노동능력상실률 제1, 2요추 파열 골절, 제2요추부 척수 압박에 대하여 제12흉추-제3요추 후방 고정술 및 유합술 시행받았음에도 불구하고 요추부 통증 및 요추부 운동장해가 예상되는바, 32%의 영구장해 인정된다(맥브라이드 장해평가표 척주손상 I - A - 1 - c, 직업계수 5, 원고는 직업계수 6을 적용한 33%의 장해 주장하나, 맥브라이드 장해평가표에 의하면 척추 부위 노동능력을 상실한 옥외노동자의 직업계수는 5이므로 이 부분 원고 주장은 받아 들일 수 없다). 4) 계산 : 별지 손해배상액 계산표의 ‘일실수입'란 기재와 같다. 나. 향후치료비 3,285,880원 등, 허리 흉터 제거술에 3,560,000원이 필요한데 계산의 편의상 변론종결 다음날인 2017. 3. 16. 지출하는 것으로 본다. 다. 책임의 제한 : 피고의 책임 90%(제1의 나.항 참조) 라. 공제 피고가 손해배상금 명목으로 이미 지급한 7,000,000원은 손해배상금 원금에서 공제하고, 피고가 이미 지급한 치료비 11,961,580원 중 원고 과실분 1,196,158원을 손해 배상금 원금에서 공제한다. 마. 위자료 이 사건의 경위, 원고의 나이, 상해와 후유장해의 부위 및 정도 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 고려하면 30,000,000원을 지급함이 상당하다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 앞서 든 인정근거, 이 법원의 고려대학교안산병원장에 대한 신체감정촉탁결과 및 각 사실조회결과, 현저한 사실, 변론 전체의 취지 바. 소결론 따라서, 피고는 원고에게 손해배상금 179,004,070원[= 재산상 손해액 149,004,070원{= (일실수입 171,381,041원 + 향후치료비 3,285,880원) × 90% - 손해배상 선급금 7,000,000원 - 기지급 치료비 중 원고 과실분 1,196,158원 + 위자료 30,000,000원) 및 이에 대하여 이 사건 사고 발생일인 2015. 7. 4.부터 피고가 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2017. 9. 6.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 4. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김태우
부상
시험
일실소득
기준
2017-10-18
민사소송·집행
서울고등법원 2017누35082
주민소송
서울고등법원 제9행정부 판결 【사 건】 2017누35082 주민소송 【원고, 항소인 겸 피항소인】1. 안■■, 2. 오□□ 3. 박▣▣ 4. 최▤▤, 5. 김▥▥, 6. 김▦▦, 7. 홍■■ 8. 조□□(원고들 소송대리인 변호사 ○○○, 원고들 소송대리인 법무법인 ○○○ 담당변호사 ○○○) 【피고, 피항소인 겸 항소인】용인시장, 소송대리인 법무법인(유한) ○○○ 담당변호사 ○○○ 【피고보조참가인】 박■■, 소송대리인 법무법인○○○ 담당변호사○○○ 【제1심판결】 수원지방법원 2017. 1. 16. 선고 2013구합9299 판결 【변론종결】 2017. 6. 29. 【판결선고】 2017. 9. 14. 【주문】 1. 이 법원에서 추가되거나 교환적으로 변경된 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 원고들의 이 사건 소 중, 1) 이□□[용인시 기흥구 사은로○○○, ***동 ****호(보라동, 민속마을 ○○○아파트)]에 대한 철제차량 선정 및 공사비 과다 지출, 최소운영수입보장으로 인한 각 손해배상청구 부분, 2) 서■■[용인시 수지구 상현로 **-**, ***호(상현동, 상현마을○○○아파트)]에 대한 추가사업비 부담협약으로 인한 손해배상청구 부분, 3) 박■■[용인시 수지구 ○○○, ***동 ****호(죽전동, 동성○○○아파트)]에 대한 위법한 공무원 임용으로 인한 손해배상청구 부분, 4) 김□□[용인시 기흥구 신갈로**번길 ○○○)]에 대한 준공보고서 반려, 경량전철 활성화 프로젝트팀 설치, 국제중재에 대한 예측 실패, 경량전철 개통과정에서의 절차 미준수, 시민들에 대한 기망행위, 삼성에버랜드 주식회사에 대한 특혜제공, 무자격자 채용으로 인한 각 손해배상청구 부분, 5) 별지1 청구목록 중 [구분]란 기재 용역기관과 연구원들에 대한 각 손해배상청구 부분, 6) 별지1 청구목록 중 [구분]란 기재 시의원들에 대한 각 부당이득반환청구 부분, 7) 별지1 청구목록 중 [구분]란 기재 사업관계자들에 대한 각 손해배상청구 및 부당 이득반환청구 부분, 8) 별지1 청구목록 중 [구분]란 기재 건설회사들에 대한 각 부당이득반환청구 부분을 모두 각하한다. 나. 피고는 박■■[용인시 수지구 용구대로 ****, ***호(죽전동, ○○○아파트)]에게 1,025,000,000원을 지급하도록 청구하라. 다. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다. 2. 소송총비용 중 원고들과 피고 사이에 생긴 부분의 95%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담하고, 보조참가로 인한 비용의 50%는 원고들이, 나머지는 피고보조참가인이 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 별지1 청구목록 중 ‘성명’란 기재 상대방들에 대하여 ‘청구금액(원)’란 기재 각 해당금원을 지급하도록 청구하라는 판결. 2. 항소취지 가. 원고들 제1심 판결 중 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 별지1 청구목록 중 ‘성명’란 기재 상대방들에 대하여 ‘항소금액(원)'란 기재 각 해당금원을 지급하도록 청구하라는 판결. 나. 피고 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 원고들 주장의 요지 가. 이□□에 대한 청구 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결문 24쪽 2째 줄의 “전◆◆”를 “전철 측”으로 고치는 것 이외에는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 나. 서■■에 대한 청구 서■■은 2006. 7. 1.부터 2010. 6. 30.까지 용인시장으로 재직하며 그 기간 동안 용인시의 의사결정에 최종적인 책임이 있는 사람으로 다음과 같은 위법행위를 하였으므로, 용인시에 이로 인한 손해 2,736억 5,300만 원을 배상할 책임이 있다.1) [각주1] 원고들은 당심에 이르러 서■■에 대한 손해배상청구로서 ‘추가사업비 부담협약으로 인한 손해배상청구(209억 원) 부분’을 추가하였으나, 별지 1 청구목록 중 서■■에 대한 청구금액 부분을 확장하지는 않았다. 이에 이 부분 금액을 제1심판결과 동일하게 기재한다. 1) 동백지구 조경공사 : 108억 5,300만 원 서■■은 지방재정법에 위반하여 용인경전철과 사이에 동백지구 조경공사에 관하여 사실상의 수의계약을 체결하였고, 위 조경공사의 공사대금은 최종적으로 108억 5,300만 원으로 결정되었으므로, 수의계약으로 체결된 위 108억 5,300만 원을 배상할 책임이 있다. 가사 위 공사대금 전체를 손해액으로 볼 수 없다고 할지라도 용인시가 관리·감독을 소홀히 하는 바람에 위 공사에 관여하지도 않은 건설회사 3개 업체가 합계 12억 원(△△건설 3억 원, ▽▽산업 6억 원, ▷▷개발 3억 원)의 부당이득을 취하였는바 용인시에 적어도 위 금액 상당의 손해가 발생했다고 보아야 할 것이므로, 서■■은 위 건설회사들과 연대하여 12억 원의 손해를 배상할 의무가 있다. 2) 재협상결과 미흡 : 2,628억 원 서■■은 용인경전철과의 재협상결과 2009. 7. 8. 실시협약 변경협약을 체결하였는바, 용인경전철 측이 사전 승인을 받지 않고 지분을 양도하는 등의 실시협약을 위반한 사실이 있었음을 이유로 재협상을 유리하게 체결할 수 있었음에도 재협상내용에 ‘실제운임수입이 예상운임수입의 50% 미만일 경우 보상을 하지 않는 내용’을 포함시키지 아니함으로써, 결과적으로 국제중재 2차 판정으로 지급하게 된 2,628억 원 상당의 손해가 발생하였는바, 서■■은 이를 배상할 책임이 있다. 3) 추가사업비 부담협약 : 209억 원 용인시가 2009. 7. 한국철도시설공단과 ‘조기개통구간(죽전~기흥) 추가사업비 부담협약’을 체결하고, 한국철도시설공단에 209억 원 상당의 죽전~기흥 조기개통 추가사업비를 지급한 것은 위법하므로, 위와 같은 협약을 체결할 당시의 시장인 서■■이 피고가 입은 손해 209억 원을 배상할 책임이 있다. 다. 김□□에 대한 청구 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 라. 용인시 공무원들인 문◇◇, 유▲▲, 배△△, 정▲▲에 대한 청구 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결문 26쪽 7째 줄의 “1억”을 “1조”로 고치는 것이와에는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 마. 박■■에 대한 청구 1) 법무법인 선정으로 인한 손해배상청구 박■■은 2010. 11. 25.부터 2011. 11. 24.까지 용인시청 행정과 경량전철 운영 활성화 프로젝트팀(이하 ‘경전철 프로젝트팀’이라 한다)에서 정책보좌관(계약직 나급)으로 근무한 사람으로, 2011. 3. 8.경 용인시에서 국제중재에 대한 로펌을 선정함에 있어서 평가기준표 항목을 사전에 내정된 법무법인에 유리하도록 수정할 것을 지시하고, 2011. 3. 11.경 법무법인(유한) 태평양(이하 ‘법무법인 태평양’이라 한다)이 9억 5,000만 원, 법무법인(유한) 율촌(이하 ‘법무법인 율촌'이라 한다)이 40억 원을 제안하지만, 법무법인 율촌에게 30억 원으로 수정하여 다시 제안하도록 하는 등으로 법무법인 율촌이 용인시의 국재중재 소송수행자로 선임되도록 하였다. 이후 국제중재에서 용인시가 패소하였다는 점까지 더하여 보면, 박■■의 위와 같은 위법한 행위로 인하여 용인시는 적어도 위 각 법무법인의 입찰금액의 차액 20억 5,000만 원(= 30억 원 - 9억 5,000만 원) 상당의 손해를 입었다고 할 것이므로, 박■■은 용인시에 이를 배상할 책임이 있다. 2) 위법한 공무원 임용으로 인한 손해배상청구 원고들은 제1심 법원에서 “박■■이 정책보좌관으로 임용된 것이 무효(용인시 채용공고에 의하면 만 60세 이상자를 선발할 수 없고, 지방공무원 규정에 따라 6급으로 2년 이상 근무경력이 요구됨에도 불구하고, 용인시는 만 62세인 박■■을 경력심의 회의 심의를 거치지 아니하고 시의회의원 경력을 지방공무원 규정에 따른 근무경력으로 보아 부적법하게 선발함)이므로, 박■■이 용인시로부터 2010. 12.부터 2011. 12.까지 합계 37,812,570원의 급여를 지급받은 것이 부당이득에 해당한다.”라고 주장하다가, 당심에 이르러 “박■■이 정책보좌관으로 임용된 것이 무효인 이상 김□□에 대한 청구 중 박■■과 관련된 청구(준공보고서의 위법한 반려, 시의회 동의 흠결, 조례를 위반한 경전철 프로젝트팀 설치, 무자격자 채용, 국제중재에 대한 예측 실패, 계약해지로 인한 손해 증가, 재협상기회 상실로 인한 손해배상청구)에 대하여는 박■■과 김□□의 공동 불법행위가 성립한다고 할 것이므로, 용인시가 실시협약을 위반하여 용인경전철에 준공검사를 내주지 않은 결과 사업방식이 최소운영수입 보장방식에서 연간사업운영비 보전방식으로 변경되면서 추가로 부담하게 된 126억 원과 2012. 4. 19. 재가동약정을 체결하면서 용인경전철에 재가동 업무대금으로 지급한 350억 원 합계 476억 원을 배상할 책임이 있다.”고 주장하면서, 이 부분 청구를 위와 같은 내용으로 교환적으로 변경하였다.2) [각주2] 다만, 원고들은 별지 1 청구목록 중 박■■에 대한 청구금액 부분을 확장하지는 않았다. 바. 한국교통연구원 및 연구원들에 대한 청구 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 사. 시의원들에 대한 청구 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 아. 사업관계자들에 대한 청구 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결문 29쪽 ‘표’의 소계란 금액을 “1,144,251,065”에서 “1,6693,251,065”로 고치는 것 이외에는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 자. 건설회사들에 대한 청구 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 3. 관계 법령 별지 3 관계 법령 기재와 같다. 4. 주민소송 개관 가. 구 지방자치법의 규정 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 나. 감사청구전치주의 1) 주민소송 제도에 있어 주민소송이 적법하게 제기되기 위해서는 우선적으로 일정 수 이상의 주민이 연서로 상급기관에 주민감사를 청구하여야 하며, 상급기관의 감사결과에 불복이 있을 경우, 주민감사청구에 참여한 주민에 한하여 주민소송을 제기할 수 있다. 그리고 이때의 주민감사청구는 적법한 것이어야 하고, 감사청구한 사항과 ‘관련이 있는’ 위법한 행위나 업무를 게을리 한 사실에 대하여 주민소송을 제기할 수 있는 것인바(지방자치법 제17조 제1항), 주민소송의 대상이 적법한 감사청구를 거친 것인지 여부에 관한 판단은 ‘감사청구 및 주민소송에 있어서 위법하다고 주장되는 당해 행위, 해태사실에 관하여 사회적 사건으로서의 동일성이 인정되는지 여부’에 의하여 판단되는 것이고, 지방자치단체의 장 또는 직원 등의 이름이 감사청구서에 명시되었는지 여부에 의해 판단되는 것은 아니다. 2) 원고들은 “원고들 외 384명이 주민감사를 청구한 사항은 ‘용인경전철사업에서 관련자들의 위법·부당한 행위’이므로, 용인경절철사업과 관련이 있는 위법·부당한 행위라면 주민감사를 청구한 사항과 관련된 것으로 보아야 한다.”고 주장한다. 그러나 ‘감사청구한 사항과 관련이 있는 위법한 행위나 업무를 게을리 한 사실’이란 ‘감사청구에서 위법·부당하다고 주장한 행위나 해태사실과 사회적 사건으로서 동일성이 인정되는 위법한 행위나 업무를 게을리 한 사실'을 일컫는 것이다. 따라서 원고들 외 384명이 주민감사를 청구한 22건의 사안이 ‘용인경전철사업과 관련이 있는 것’이라는 이유만으로, ‘용인경전철사업과 관련이 있다’고 주장되는 사안이 주민감사를 청구한 사안과 사회적 사건으로서 동일성이 있는 것으로 보기는 어렵다. 따라서 원고들의 위 주장은 옳지 않다. 다. 주민소송의 대상 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용 한다. 라. 주민소송의 유형 1) 주민소송의 유형에는 ① 해당 행위를 계속하면 회복하기 곤란한 손해를 발생시킬 우려가 있는 경우에는 그 행위의 전부나 일부를 중지할 것을 요구하는 소송(제1호), ② 행정처분인 해당 행위의 취소 또는 변경을 요구하거나 그 행위의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 요구하는 소송(제2호), ③ 게을리 한 사실의 위법 확인을 요구하는 소송(제3호), ④ 해당 지방자치단체의 장 및 직원, 지방의회의원, 해당 행위와 관련이 있는 상대방에게 손해배상청구 또는 부당이득반환청구를 할 것을 요구하는 소송(다만, 그 지방자치단체의 직원이 「지방재정법」 제94조나 「회계관계직원 등의 책임에 관한 법률」 제4조에 따른 변상책임을 져야 하는 경우에는 변상명령을 할 것을 요구하는 소송)(제4호) 등이 있다(지방자치법 제17조 제2항). 이 사건의 경우는 지방자치단체의 장 및 직원, 지방의회의원, 해당 행위와 관련이 있는 상대방에 대하여 손해배상청구 또는 부당이득반환청구를 할 것을 요구하는 소송으로 위 ④번의 지방자치법 제17조 제2항 제4호 소송(이하 ‘제4호 소송’이라 한다)에 해당한다. 2) 이 사건 중 손해배상 청구소송의 경우에는 통상의 손해배상 청구소송과 마찬가지로 그 성립요건으로서 위법성, 고의·과실, 손해의 발생, 인과관계 등이 필요하므로, 지방자치단체장 및 직원 등의 재무회계행위에 위법사유가 존재하더라도 그 행위자에게 고의 또는 과실이 없거나 지방자치단체에 손해가 발생하지 않은 경우에는 주민소송에 의한 추급이 인정되지 않는다. 또한 이 사건 중 부당이득반환 청구소송의 경우 역시 통상의 부당이득반환청구소송과 마찬가지로 지방지치단체의 손해와 반환의무자의 이득의 발생, 인과관계, 법률상 원인의 흠결 등이 필요하므로, 지방자치단체에 손해가 발생하지 않거나 반환의무자의 이득과 지방자치단체의 손해 사이에 인과관계가 인정되지 않는 경우에는 주민소송에 의한 추급이 인정되지 않는다. 그리고 위와 같은 손해 배상청구권 또는 부당이득반환청구권의 성립요건사실에 대한 주장·입증책임은 원칙적으로 이를 주장하는 원고들에게 있다. 3) 이때 제4호 소송 중 손해배상 청구소송에 있어 손해배상책임 발생에 관한 주관적 요건을 손해발생 행위자의 지위에 따라 나누어 살펴본다. 가) 지방자치단체의 장 및 직원 구 지방자치법 제17조 제2항 제4호가 지방자치단체장 및 직원의 책임요건에서 경과실을 배제하지 않고 있다고 하더라도, 주민소송의 결과 제기될 손해배상청구소송은 지방자치단체가 소속공무원의 행위에 대하여 손해배상청구권을 행사하거나 구상권을 행사하는 것으로서 국가배상법을 따를 수밖에 없고, 국가배상법은 고의 또는 중과실을 요건으로 규정하고 있으므로, 주민소송에 있어서도 국가배상법에서 정한 책임요건을 충족하여야 할 것이다. 구 지방자치법(2016. 5. 29. 법률 제14197호로 개정되기 전의 것) 제17조 제2항 제4호 후단의 “다만, 그 지방자치단체의 직원이 「지방재정법」 제94조나 「회계관계직원 등의 책임에 관한 법률」 제4조에 따른 변상책임을 져야 하는 경우에는 변상명령을 할 것을 요구하는 소송을 말한다.”는 규정은 이러한 취지를 확인하는 의미라고 할 것이고, 위 규정에 의하여 변상책임을 지는 경우에만 고의 또는 중과실을 요건으로 한다는 취지라고는 볼 수 없다. 또한 손해배상청구권의 발생 원인 및 가해자에 따라 손해배상책임의 요건이 달라질 수 있는 이상 주민소송에 의한 손해배상책임 추급의 상대방이 공무원 이외에 위법행위와 관련이 있는 상대방도 포함되어 있다고 하여 달리 볼 수 없다. 따라서 지방자치단체장 및 공무원은 위법행위에 대하여 ‘고의 또는 중대한 과실’이 있는 경우에야 제4호 소송의 손해배상책임을 부담하는 것으로 보는 것이 타당하다. 나) 상대방 일반 공무원이 아니면서 위법한 재무회계행위와 관련된 당사자가 되는 상대방의 경우 민법상 채무불이행 또는 불법행위 규정에 따라 “고의 또는 과실”이 있는 경우에 손해배상책임을 부담하게 된다. 5. 이□□에 대한 청구에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결문 제5의 사.항 끝 부분(제1심 판결문 51쪽 11째 줄 아래)에 다음과 같은 내용을 추가하는 것 이외에는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 『원고들은 “원고들의 이 부분 주장에는 이 사건 실시협약에서 무조건 최소운영수입을 보장해주기로 한 것이 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법 시행령’에 위배되어 위법하다는 주장도 포함된 것이다.”라고 주장한다. 그러나 원고들은 이 법원에 이르러 비로소 위와 같은 주장을 하였을 뿐이어서(원고들은 이 사건 주민감사청구 당시 기획재정부고시의 위법성에 관하여만 감사청구대상으로 삼았다), 이 사건 소 중 위 청구부분이 위법하긴 마찬가지이다[설령 원고들의 위와 같은 주장이 감사청구대상과 사회적 사건으로서 동일성이 인정된다고 하더라도, 이 사건 협약에서 실제운임수입이 예상운영수입의 90%에 미치지 못하는 경우에 운임수입보조금을 지급하기로 정하였다는 사실만으로 손해배상책임을 인정할 만한 위법행위, 고의 또는 과실이 있다고 보기 어렵다(원고들이 손해배상책임을 인정할 만한 위법행위나 고의 또는 과실에 관하여 주장·입증을 하였다고 보기도 어렵다)]. 따라서 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.』 6. 서■■에 대한 청구에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결문 58쪽 17째 줄 아래에 제6의 다.항으로 다음과 같은 내용을 추가하는 것 이외에는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 『다. 추가사업비 부담협약으로 인한 손해배상청구 주장에 관한 판단 주민소송이 적법하게 제기되기 위해서는 일정 수 이상의 주민들이 연서로 상급 기관에 주민감사를 청구한 뒤, 감사청구한 사항과 관련이 있는 위법한 행위나 업무를 게을리한 사실에 대하여 주민소송을 제기할 수 있는데(구 지방자치법 제17조 제1항), 앞서 설시한 기초사실에 의하면 이 부분 청구는 원고들 외 384명이 감사청구할 당시 감사청구대상에 포함되지 않았던 사실이 인정되고, 다른 감사청구사항과 관련이 있는 사안이라고 볼 수도 없으므로, 원고들이 이 법원에서 추가한 서■■에 대한 추가사업비 부담협약에 따른 손해배상청구 부분은 부적법하다.』 7. 박■■에 대한 청구에 관한 판단 가. 법무법인 선정으로 인한 손해배상청구 주장에 관한 판단 1) 인정사실 갑 제16, 21호증, 을 제68, 69, 70, 71, 72, 128호증(가지번호 있는 것은 가지 번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 다음의 각 사실 즉, ① 용인시는 2007. 10. 29. 법무법인 태평양을 용인경전철 사업의 특별고문변호사로 위촉하고, 2010. 8. 2. 법무법인 태평양과 용인경전철 사업의 법률자문 용역 약정을 체결하였으며, 2010. 10. 13. 법무법인 태평양과 기존 시간제 지급 방식에서 총액계약 방식으로 약정을 변경한 사실, ② 용인시가 2010. 7. 14, 및 2010. 12. 8. 2차례에 걸쳐 용인경전철의 준공보고서를 반려하자, 용인경전철은 2010. 12. 17. 용인시를 상대로 수원지방법원 2010아957호로 부분준공확인자의 지위 등을 정하기 위한 가처분을 신청하였는데, 용인시 경량전철과에서는 위 가처분 사건의 대리인으로 법무법인 태평양을 선임하고자 하였으나 2010. 11. 25.부터 정책보좌관으로 일을 시작한 박■■이 소송대리인 변경을 주장하여 결국 법무법인 율촌과 민▽▽ 변호사가 위 가처분 사건의 대리인으로 선임된 사실, ③ 위 가처분 사건은 용인경전철의 2011. 2, 21. 신청취하로 종결되었고, 이후 용인경전철은 2011. 2. 18. 용인시를 상대로 홍콩에 있는 국제상업회의소 국제중재법원에 용인경전철 준공과 관련된 국제중재를 신청하였던 사실, ④ 용인시는 2011. 3. 8. 용인시를 대리하여 위 국제중재업무를 수행할 소송대리인을 지명경쟁입찰 방식으로 선정하기로 결정하였으며, 이에 따라 위 경량전철과 소속 장▶▶은, 『가격 : 50점, 국제중재실적 : 20점, 수행계획 20점, 면접 : 10점』으로 한 평가기준표를 작성한 사실, ⑤ 박■■은 2011. 3. 8.경 경전철 프로젝트팀 사무실에서, 경량전철과장 서▷▷ 및 경량전철과 소속 김△△ 등에게 “기존에 법률자문을 말았던 법무법인 태평양은 시장의 신임을 잃었으니, 법무법인 율촌과 소송수행자 선임 계약을 체결해야 한다.”라는 취지로 말하고, 2011. 3. 9.경에는 위 평가기준표를 들고 온 김△△ 등에게 “변호사 선임은 이미 내정된 사안인데, 왜 일을 복잡하게 만드느냐, 어느 세월에 면접을 하느냐, 시장님 취지대로 법무법인 율촌을 당장 선임해야 한다, 형식적으로 금요일까지 제안서를 받아 월요일에 변호사를 선임하도록 추진하고, 평가항목 및 배점은 내정된 법무법인에 맞춰서 다시 작성하라.”라고 말하는 등 위 평가기준표 항목을 법무법인 율촌에 유리하도록 수정할 것을 지시한 사실, ⑥ 박■■의 지시에 따라 위 경량전철과 소속 직원인 장▶▶은 2011. 3. 10. 평가기준표를 『가격 : 30점, 수행계획 : 50점, 사업의 이해도 : 20점』으로 수정한 다음, 법무법인 태평양, 법무법인 율촌, 법무법인 광장 및 법무법인 세종에 소송수행자 입찰 제안을 요청하였고, 2011. 3. 11. 소송수행에 대한 선임료로 법무법인 태평양은 9억 5,000만 원을, 법무법인 율촌은 40억 원을 제안한 수임제안서를 각각 제출한 사실, ⑦ 법무법인 태평양의 위 수임제안서는 ‘용인경전철의 각 주장에 관한 구체적 대응방안’을 구체적으로 설시하고 있는 반면, 법무법인 율촌의 위 수임제안서는 ‘국제중재의 일반적 절차 진행 및 법무법인 율촌의 국제분쟁팀 소개’에 그치고 있는 사실, ⑧ 박■■은 2011. 3. 11. 김△△으로부터 수정된 평가기준표에 의하더라도 선임료(40억 원)가 너무 높아 소송수행자로 선임되기 힘들다는 취지의 보고를 받게 되자, 김△△에게 “알았다, 내가 조치를 취하겠다.”라고 한 뒤, 같은 날 법무법인 율촌으로 하여금 선임료를 30억 원으로 감액한 수정 제안서를 다시 제출하도록 한 사실, ⑨ 박■■은 2011. 3. 14.경 경량전철과 소속 김△△으로부터 위와 같이 수정된 평가기준표 및 30억 원으로 감액한 수정 제안서에 따라 재채점된 가평가서(법무법인 율촌의 모든 항목에 최우수 점수를 주어 총점수를 79.5점으로 내정하고, 법무법인 태평양은 위 79.5점에 미치지 못하도록 평가항목을 보통 이하로 조정하여 평가한 가평가서를 의미함)를 보고 받고, 김△△에게 “다 결정된 사항이니 이대로 일을 진행하고, 빨리 법무법인 율촌과 사이에 소송수행자 선임 계약을 체결하라”라고 지시함으로써, 김△△으로 하여금 평가 위원들인 정책기획과장 정▷▷, 재정법무과장 황▶▶, 경량전철과장 서▷▷ 및 경전철 프로젝트팀 팀장 유린 등에게 ‘법무법인 율촌을 선임하는 것이 시장님의 의중이다. 법무법인 태평양에게 보통 이하의 점수를 주어야만 법무법인 율촌이 선임될 수 있다’라는 취지로 말하도록 하고, 결국 위 평가위원들로 하여금 평가기준표 중 ‘수행계획' 및 ‘사업의 이해도’ 부분에서 법무법인 율촌에 ‘최우수’ 평가를 하고, 법무법인 태평양에는 ‘보통’ 내지 ‘미흡’의 평가를 하도록 함으로써 법무법인 율촌이 용인시를 대리하여 국제 중재 소송수행자로 선임되게 한 사실, ⑩ 박■■은 위와 같은 입찰방해 혐의로 기소되어 2015. 2. 4. 징역 8월, 집행유예 2년의 유죄판결을 받았고(수원지방법원 2013고단6833호), 이에 박■■이 항소하였으나 같은 형이 선고된 사실(수원지방법원 2015노961호. 현재 상고심 계속 중), ⑪ 한편, 국제상업회의소 국제중재법원은 2011. 9. 26.(1차)과 2012. 6. 11.(2차)에 ‘용인시의 준공반려사유는 준공거부사유에 해당하지 않고 이에 용인경전철은 유효하게 이 사건 실시협약을 해지하였다는 이유로 용인시는 용인경전철에게 미자급 공사비 및 기회비용 명목의 합계 778,663,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라.”는 내용의 중재판정을 한 사실 등이 인정된다. 2) 판단 위 인정사실을 종합하면, 박■■은 김△△에게 용인시를 대리하여 국제중재업무를 대리할 소송대리인으로 법무법인 율촌을 선임해야 하고 이는 내정된 사안이라는 취지로 이야기하며 김△△ 등으로 하여금 법무법인 율촌에 유리한 방식으로 평가기준표 항목을 수정하게 하고, 법무법인 율촌으로 하여금 평가기준표에 적합하도록 선임료를 감액한 수정 제안서를 다시 제출하도록 하였으며, 평가위원들로 하여금 평가기준표에 법무법인 율촌에 일방적으로 높은 점수를 주도록 하는 등의 위법한 방법으로 법무법인 율촌이 국제중재업무에서 용인시의 대리인으로 선정되도록 하였다고 보이고, 이러한 불법행위로 인하여 용인시로서는 적어도 법무법인 태평양과 법무법인 율촌의 수임료 차이만큼의 손해를 입었다고 판단되므로, 박■■은 용인시에 위 손해를 배상할 책임이 있다. 따라서 박■■은 용인시에 손해배상으로 1,025,000,000원[=15억 원(용인시가 법무법인 율촌에 지급한 착수금) - 4억 7,500만 원(법무법인 태평양이 용인시에 제안한 착수금)]을 지급할 의무가 있다(용인시가 법무법인 율촌에 착수금 이외의 금원을 지급하였다고 볼 만한 증거가 없으므로, 법무법인 태평양에 지급하였을 금액도 착수금 상당액이라고 할 것이다. 원고들은 위 손해배상금에 대한 지연손해금을 구하지 아니하므로, 지연손해금에 대한 판단은 하지 않는다). 3) 소결 원고들의 이 부분 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다. 나. 위법한 공무원 임용으로 인한 손해배상청구 주장에 관한 판단 원고들의 이 부분 청구는 박■■이 정책보좌관으로 임용된 것이 무효인 이상 박■■이 정책보좌관으로 있는 동안 용인시가 실시협약을 위반하여 용인경전철에 준공검사를 내주지 않은 탓에 부담하게 된 손해(사업방식이 최소운영수입 보장방식에서 연간사업운영비 보전방식으로 변경되면서 용인시가 추가로 부담하게 된 126억 원과 2012. 4. 19. 재가동약정을 체결하면서 용인시가 용인경전철에 재가동 업무대금으로 지급한 350억 원을 합한 476억 원)를 용인시에 배상하여야 한다는 것이다. 그런데 준공보고서 반려행위는 일반 건축행정에 관련된 부분이어서, 이 부분 청구는 지방자치법이 주민소송의 대상으로 규정하고 있는, ① 공금의 지출에 관한 사항, ② 재산의 취득·관리·처분에 관한 사항, ③ 해당 지방자치단체를 당사자로 하는 매매·임차·도급이나 그 밖의 계약의 체결·이행에 관한 사항, ④ 지방세·사용료·수수료·과태료 등의 공금의 부과·징수를 게을리 한 사항에 해당하는 것으로 보기 어려우므로, 더 나아가 살펴볼 필요 없이 부적법하다(한편 원고들은 박■■의 손해배상책임을 인정할 만한 박■■의 위법행위나 고의·과실 등에 관하여는 주장·증명을 하였다고 보기도 어렵다). 8. 김◐◐에 대한 청구에 관한 판단 가. 준공보고서의 위법한 반려, 조례를 위반한 경전철 프로젝트팀 설치, 국제중재결과예측 실패, 시의회 승인 관련 개통절차 미준수, 용인시민들에 대한 기망행위 등으로 인한 손해배상청구 부분의 적법 여부 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 나. 에버랜드에 대한 무상광고기회 제공으로 인한 손해배상청구 부분의 적법 여부 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결문 67쪽 아래에서 5째 줄의 “제9항”을 “제9호”로 고치는 것 이외에는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 다. 시의회 동의 흠결로 인한 손해배상청구에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결문 69쪽 8째 줄 아래에 다음과 같은 내용을 추가하는 것 이외에는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 『원고들은 “시의회 동의가 흠결되었음을 이유로 한 손해배상청구 주장에는, 용인시가 용인경전철에 준공검사를 내주지 않은 것에는 당연히 법적 분쟁을 벌이는 것을 전제로 한 것임에도, 2차 중재판정 직전인 2012. 6. 1. 실시협약에 대한 해지통지를 철회하고 재협상을 하여 양해각서를 체결하는 과정에서 시의회의 동의절차를 밟지 않은 것이 위법하다는 주장도 포함된 것이므로, 용인시가 준공검사를 내어주지 않아 생긴 손해(사업방식이 최소운영수입 보장방식에서 연간사업운영비 보전방식으로 변경되면서 용인시가 추가로 부담하게 된 126억 원과 2012. 4. 19. 재가동약정을 체결하면서 용인시가 용인경전철에 재가동 업무대금으로 지급한 350억 원을 합한 476억 원)를 김◐◐가 용인시에 배상하여야 한다.”고 주장한다. 우선 앞서 설시한 기초사실에 의하면, 용인시가 2차 중재판정 직전인 2012. 6. 1. 실시협약에 대한 해지통지를 철회하고 재협상을 하여 양해각서를 체결하면서 시의회 동의절차를 거치지 않았다는 내용은 이 사건 감사청구 당시 감사청구사항에 포함되었던 내용이라고 보기 어렵다. 설령 원고들의 위 청구가 이 사건 감사청구 당시 감사청구사항에 포함된 내용(‘실시협약을 해지하는 과정에서 시의회의 동의절차를 거치지 않았다’는 점)과 관련이 있는 사안이라고 보더라도, 원고들의 이 부분 청구는 결국 용인시가 준공검사를 내어주지 않아 손해가 생겼음을 이유로 한 손해배상청구여서 앞서 살펴본 바와 같이 일반건축행정에 관련된 부분이므로 주민소송의 대상이 된다고 보기 어려운데다가, 원고들이 주장하는 바와 같은 절차위반으로 인하여 용인시에 어떠한 손해가 발생하였다고 보기 어려우므로(김◐◐의 손해배상책임을 인정할 만한 김◐◐의 위법행위나 고의·과실 등에 관하여 원고들이 주장·증명을 하였다고 보기도 어렵다), 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.』 라. 법무법인 선정으로 인한 손해배상청구 주장에 관한 판단 1) 인정사실 갑 제1호증, 을 제63 내지 67호증의 각 기재, 제1심 증인 김◐◐의 증언 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 각 사실 즉, ① 김◐◐의 지시로 『용인시 행정기구 및 정원 조례』를 개정하지 아니하고 2010. 10. 14. 용인시청 행정과 내에 경전철 프로젝트팀이 설치된 사실, ② 경전철 프로젝트팀이 설치될 당시 정책보좌관 1명을 채용할 예정이었고, 이에 따라 만 62세였던 박■■이 지방공무원법 제66조에 위배되어 채용된 사실, ③ 김◐◐는 이전에 용인경전철 업무를 담당하지 아니하였던 지방농업5급 유린을 경전철 프로젝트팀의 팀장으로 하되, 팀원들에게 박■■이 위 업무와 관련한 실질적 의사결정을 할 것임을 강조하였던 사실, ④ 이후 경전철 프로젝트팀은 문서 생성시 기안이나 검토 없이 시장 단독 결재로 문서를 생성하였고, 문서에 대한 등록과 접수를 하지 않고 사무분장도 하지 않았던 사실(경전철 프로젝트팀에서 생성하는 문서의 대부분을 박■■이 시장 단독 결재로 기안을 올려 처리하였던 것으로 보인다) 등이 인정된다. 2) 판단 갑 제28호증의 2의 기재, 제1심 증인 김◐◐의 증언에 위 인정사실과 앞서 제7의 가.항 1)에서 설시한 인정사실을 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 용인시를 대리하여 국제중재업무를 대리할 소송대리인을 선정한 것은 정책보좌관인 박■■의 주도로 이루어졌고, 박■■이 평소 친분이 있는 민▽▽ 변호사를 통하여 법무법인 율촌을 소개받고 법무법인 율촌을 소송대리인으로 선정하기로 결정하고, 시장에게는 더 낮은 수임료를 제기한 법무법인 태평양 등 다른 법무법인에 관하여는 보고하지 않은 채 법무법인 율촌에 대하여만 ‘행정소송에서 승소율이 높아 소송대리인으로 적합하다'는 취지로 이야기하였던 것으로 보이는 점, ② 용인시장 김◐◐는 이미 경량전철 운영 활성화 프로젝트팀의 운영과 관련한 핵심적인 사항들을 박■■에게 일임하고 있었으므로 위와 같은 박■■의 의견에 찬성하였던 것으로 보이고, 박■■이 시장실을 찾아갔을 때는 법무법인 선정과 관련한 논의는 사실상 끝난 상태였던 것으로 보이는 점, ③ 박■■이 ‘시장님 지시대로 법무법인 율촌을 당장 선임해야 한다’, ‘법무법인 율촌을 선임하는 것이 시장님 뜻이다’라고 말한 것은 박■■ 자신이 내정한 사실을 감추고 시장의 뜻이라고 말함으로써 다른 공무원들을 설득하기 위한 것으로 보이며, 이러한 박■■의 발언이 있었다는 사실만으로 김◐◐가 법무법인의 선정에 관여하였다고 볼 수 는 없는 점, ④ 박■■이 법무법인 선정을 주도하였으며 자신은 법무법인 선정과정에 대하여 거의 알지 못한다는 김◐◐의 증언은 일관성이 있으며, 앞서 검토한 바와 같이 경량전철 운영 활성화 프로젝트팀의 실질적인 의사결정과 핵심역활은 정책보좌관인 박■■이 행하였다는 점에서 신빙할 수 있는 점(용인시 위임전결규정에 의하면 소송대리인의 선임은 시장이 하지 않는 것으로 보인다)을 종합하여 보면, 자격요건에 해당하지 않는 박■■을 정책보좌관으로 임명하고 경량전철 운영 활성화 프로젝트팀에 실질적인 의사결정을 일임한 것과 관련하여 김◐◐에게 과실이 있음을 부정하기는 어려우나, 김◐◐가 직접적으로 법무법인 선정에 개입하거나 그 선정과정의 위법을 알면서도 묵인하였음을 인정할 증거가 없는 이상 경과실을 넘어 중과실이 있다고 보기는 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 마. 무자격자 채용으로 인한 손해배상청구 주장에 관한 판단 원고들이 당심에서 교환적으로 청구를 변경한 이 부분 청구는 박■■이 정책보좌관으로 임용된 것이 무효인 이상 박■■이 정책보좌관으로 있는 동안 용인시가 실시협약을 위반하여 용인경전철에 준공검사를 내주지 않은 탓에 부담하게 된 손해(사업방식이 최소운영수입 보장방식에서 연간사업운영비 보전방식으로 변경되면서 용인시가 추가로 부담하게 된 126억 원과 2012. 4. 19. 재가동약정을 체결하면서 용인시가 용인경전철에 재가동 업무대금으로 지급한 350억 원을 합한 476억 원)를 그 당시 시장이었던 김◐◐가 용인시에 배상하여야 한다는 것이다. 그런데 원고들은 이미 제1심법원에서부터 김◐◐에 대하여 준공보고서의 위법한 반려를 이유로 한 손해배상 청구를 하고 있는 만큼(제8의 가.항), 이 부분 청구는 동일한 내용을 반복하여 청구하는 것에 불과하고, 제8의 가.항에서 살펴본 바와 같은 이유로 부적법하다. 바. 계약해지로 인한 손해배상청구 주장에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 사. 재협상기회 상실로 인한 손해배상청구 주장에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 9. 용인시 공무원들에 대한 청구에 대한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 10. 한국교통연구원 및 연구원들(하▶▶, 김▷▷, 이▼▼)에 대한 청구에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결문 제10항의 끝부분(제1심판 결문 73쪽 21째 줄 끝부분)에 다음과 같은 내용을 추가하는 것 이외에는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 『(원고들은 당심에 이르러 피고가 지출한 용역비 3억 1,450만 원의 손해배상청구권은 인정되어야 한다고 주장하나, 한국교통연구원 및 그 연구원인 김▷▷의 수요예측이 실제 수요를 예측하지 못하였다는 사정만으로 한국교통연구원 및 그 연구원인 김▷▷의 손해배상책임을 인정할 만한 위법행위, 고의·과실이 인정된다고 보기 어려우므로, 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다)』 11. 시의원들에 대한 청구에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 12. 사업관계자들에 대한 청구에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 13. 건설회사들에 대한 청구에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 14. 결론 그렇다면, 이 사건 소 중 이□□에 대한 철제차량 선정 및 공사비 과다 지출, 최소운영수입보장으로 인한 각 손해배상청구 부분, 서■■에 대하여 이 법원에서 추가된 추가사업비 부담협약으로 인한 손해배상청구 부분, 박■■에 대하여 이 법원에서 교환적으로 변경된 위법한 공무원 임용으로 인한 손해배상청구 부분, 김□□에 대한 준공보고서 반려, 경량전철 활성화 프로젝트팀 설치, 국제중재에 대한 예측 실패, 경량전철 개통과정에서의 절차 미준수, 시민들에 대한 기망행위, 삼성에버랜드 주식회사에 대한 특혜제공으로 인한 각 손해배상청구 부분과 이 법원에서 교환적으로 변경된 무자격자 채용으로 인한 손해배상청구 부분, 별지1 청구목록 중 [구분]란 기재 용역기관과 연구원들에 대한 각 손해배상청구 부분, 별지1 청구목록 중 [구분]란 기재 시의원들에 대한 각 부당이득반환청구 부분, 별지1 청구목록 중 [구분]란 기재 사업관계자들에 대한 각 손해배상청구 및 부당이득반환청구 부분, 별지1 청구목록 중 [구분]란 기재 건설회사들에 대한 각 부당이득반환청구 부분은 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 원고들의 이 사건 청구 중 박■■을 상대방으로 하는 청구부분은 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 원고들의 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고와 피고의 항소를 일부 받아들여 원고들이 이 법원에서 추가되거나 교환적으로 변경된 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경 한다. 판사 김주현(재판장), 심활섭, 이호재
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