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헌법재판소 2019헌마168
입법부작위 위헌확인
헌법재판소 결정 【사건】 2019헌마168 입법부작위 위헌확인 【청구인】 [별지 1] 청구인 명단과 같음 【선고일】 2021. 12. 23. 【주문】 청구인들의 심판청구를 모두 각하한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인들은 이혼 후 양육비를 지급받지 못한 자, 그들의 자녀와 부모, 형제자매 및 양육비 문제 해결에 동참하고자 하는 사람들이다. 청구인들은, 가사소송법 및 ‘양육비 이행확보 및 지원에 관한 법률’(이하 ‘양육비이행법’이라 한다)에서 양육비 집행을 위한 각종 절차 및 지원 제도를 규정하고 있으나, 위 법률들에서 규정한 위와 같은 제도는 현실적으로 양육비 지급확보에 효과적이지 아니하므로, 국가의 양육비 대지급제나 양육비 미지급자의 신상공개, 출국금지조치, 운전면허제한 등 보다 실효적으로 양육비 이행을 확보할 수 있는 내용의 법률을 제정하지 아니하는 부작위가 청구인들의 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해한다고 주장하며, 2019. 2. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 양육비 대지급제, 양육비 미지급자의 신상공개, 출국금지조치, 운전면허제한 등과 같은 실효성 있는 양육비 지급확보에 관한 법률을 제정하지 아니한 부작위(이하 ‘이 사건 입법부작위’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항의 내용은 [별지 2]와 같다. 3. 청구인들의 주장 현재 양육비 이행을 확보하는 제도로는 가사소송법상의 재산명시, 재산조회, 직접지급명령, 과태료, 감치 등이 있고 양육비이행법에도 양육비 긴급지원, 금융정보 제공 등이 있으나, 해당 절차가 완료되는 데에 오랜 시간이 소요되고 인용을 받기 위한 요건도 까다로워 양육비를 지급받는 것에 실질적으로 도움이 되지 않는다. 따라서 양육비 대지급제, 양육비 미지급자의 신상공개·출국금지조치·운전면허제한 등 실질적으로 양육비를 지급받을 수 있도록 하는 법률을 제정하지 아니한 입법부작위는 청구인들의 인간다운 생활을 할 권리, 재산권 등의 기본권을 침해한다. 4. 판단 가. 진정입법부작위의 적법요건 진정입법부작위에 대한 헌법소원심판청구는 헌법에서 기본권 보장을 위해 법률에 명시적으로 입법위임을 하였음에도 불구하고 입법자가 이를 이행하지 않고 있는 경우이거나, 헌법 해석상 특정인의 기본권을 보호하기 위한 국가의 입법의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우에 한하여 허용된다(헌재 2013. 8. 29. 2012헌마840 참조). 청구인들은, 국가가 양육비를 대신하여 지급해 주는 양육비 대지급제 등 양육비를 효과적으로 지급받을 수 있는 법률을 제정하지 아니한 입법부작위가 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하므로, 이하에서는 입법자에게 청구인들이 주장하는 바와 같은 구체적 내용의 법률을 입법할 헌법상 의무가 존재하는지 살펴본다. 나. 헌법상 입법의무가 존재하는지 여부에 관한 판단 (1) 헌법상의 명시적인 입법의무가 있는지 여부 우선 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족을 보호해야 한다는 국가의 일반적 과제를 규정하였을 뿐, 청구인들의 주장과 같이 양육비 채권의 집행권원을 얻었음에도 양육비 채무자가 이를 이행하지 아니하는 경우 그 이행을 용이하게 확보하도록 하는 내용의 구체적이고 명시적인 입법의무를 부여하였다고 볼 수 없다. 기타 인간다운 생활을 할 권리 등을 천명하고 있는 헌법 제34조 제1항, 재산권 보장을 규정하고 있는 헌법 제23조 제1항 등 다른 헌법조항을 살펴보아도 청구인들의 주장과 같은 법률의 입법에 대한 구체적·명시적인 입법위임은 존재하지 아니한다. (2) 헌법 해석상 양육비 대지급제 등과 같은 실효성 있는 양육비 지급확보에 관한 법률을 제정할 입법의무가 도출될 수 있는지 여부 자녀에 대한 부모의 양육권은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 이는 모든 인간이 누리는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 ‘국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.’고 규정한 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이다. 부모는 자녀의 양육에 관하여 전반적인 계획을 세우고 자신의 인생관·사회관·교육관에 따라 자녀의 양육을 자유롭게 형성할 권리를 가지는 등 자녀의 양육은 가족생활을 구성하는 핵심적 내용의 하나이다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등; 헌재 2008. 10. 30. 2005헌마1156 참조). 또한 헌법 제34조 제1항은 모든 국민의 인간다운 생활을 할 권리를 규정하면서 같은 조 제4항에 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시할 국가의 의무를 규정하고 있다. 그런데 양육비는 부모 중 일방이 자녀를 양육하지 못할 때 자녀가 성년에 달할 때까지 미성년 자녀를 보호·양육하는 데 필요한 비용을 말하는 것으로(양육비이행법 제2조 제1호), 양육비의 원활한 이행 여부는 양육대상인 미성년 자녀의 건강한 성장과 발달 등 청소년의 복지향상과 직접적인 관련이 있다. 따라서 양육비의 미이행으로 인하여 곤란을 겪는 양육부·모 또는 그 자녀에 대한 지원은 가족생활을 보호하고 청소년의 복지향상을 위한 국가의 과제라고 할 수 있다. 이와 같은 헌법 제34조 및 제36조에 따른 국가의 입법의무를 구체화하기 위한 조치로서, 입법자는 1990년 이후 양육과 관련된 민법 조항의 개정 또는 신설을 통하여 자녀의 복리를 위하여 가정법원이 자녀의 의사나 연령, 부모의 재산상황 등을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정하도록 하고(민법 제837조), 이혼 시 양육비부담조서를 작성하도록 하는 등(민법 제836조의2 제5항) 그 집행을 보다 용이하게 하는 제도 등을 마련하였다. 또한 여러 차례 가사소송법의 개정을 통하여 양육비 채무자의 재산을 파악할 수 있도록 하는 재산명시, 재산조회 제도를 신설하고(가사소송법 제48조의2, 제48조의3), 양육비 채무자의 급여에서 정기적으로 양육비를 공제하여 양육비 채권자에게 직접 지급하도록 명할 수 있는 양육비 직접지급명령(가사소송법 제63조의2), 양육비 채무자의 자력변동이 예상되는 등의 이유로 직접지급명령을 이용할 수 없는 경우를 위한 담보제공명령, 일시금지급명령(가사소송법 제63조의3) 등을 신설하였으며, 양육비 이행명령을 받고도 그 의무를 이행하지 아니하는 경우 가정법원이 감치를 명할 수 있도록 규정(가사소송법 제68조)하여 양육비의 강제적 이행을 도모하기 위한 제재조항을 마련하기도 하였다. 이후 입법자는, 미성년 자녀의 생존과 복리를 위해서는 적절한 금액이 적시에 지급되어야 한다는 양육비의 특수성을 고려하여, 양육비 이행의 실효성을 좀 더 높이고자 2014. 3. 24. 법률 제12532호로 양육비이행법을 제정하기에 이르렀다. 제정된 양육비이행법은 이 법이 양육비 이행확보 등을 지원하여 미성년 자녀의 안전한 양육환경을 조성하기 위한 것임을 명시(양육비이행법 제1조)함과 아울러 국가는 부모가 미성년 자녀를 최적의 환경에서 양육할 수 있도록 지원하여야 함을 분명히 하였고(양육비이행법 제4조 제1항), 국가 또는 지방자치단체는 양육비 이행확보를 지원하기 위하여 전담기구를 설치·운영하도록 규정하였다(양육비이행법 제4조 제2항). 위 법률에 따라 2015년 설립된 양육비이행관리원(양육비이행법 제6조 내지 제9조)은 양육비 상담·협의에서 양육비 청구를 위한 소송 대리 등 법률지원, 추심지원 등 양육비 이행확보 지원을 전담하는 기구로서, 약한 권한 등 여러 제도적 한계에도 불구하고 설립 이후 양육비 이행과 관련하여 점진적인 성과를 내기 시작하였다. 특히 입법자는 양육비이행법의 제정을 통하여 양육비를 받지 못해 자녀의 복리가 위태롭거나 위태롭게 될 우려가 있는 양육비 채권자에게 최장 12개월까지 한시적으로 양육비를 긴급지원할 수 있는 한시적 양육비 긴급지원 제도(양육비이행법 제14조)를 마련하였고, 그 결과 2015년 총 6천 2백만 원, 79명의 미성년 자녀를 대상으로 긴급지원이 이루어진 이래, 2020년 현재 총 2억 69백만 원, 245명의 미성년 자녀에게 긴급지원이 이루어지는 등 그 지원대상과 액수가 점차 증가하는 추세이다. 양육비 이행의 실효성을 더욱 제고하고자 입법자는 2020. 6. 9. 법률 제17439호로 양육비이행법을 개정하여 양육비 채무불이행으로 감치명령을 받았음에도 양육비 채무를 이행하지 아니하는 경우 양육비 채무자의 운전면허를 정지시킬 수 있는 제도를 신설(개정 양육비이행법 제21조의3)한 데 이어, 2021. 1. 12. 법률 제17897호로 양육비이행법을 개정하여 법무부장관에게 출입국관리법에 따른 출국금지를 요청할 수 있는 출금금지조항(개정 양육비이행법 제21조의4), 양육비 채무를 이행하지 아니하는 양육비 채무자의 성명 등의 정보를 여성가족부 인터넷 홈페이지에 게시하는 명단공개조항(개정 양육비이행법 제21조의5), 정당한 사유 없이 감치명령을 받은 날부터 1년 이내에 양육비 채무를 이행하지 아니하는 자에 대한 형사처벌조항(개정 양육비이행법 제27조 제2항 제2호) 등을 신설하기에 이르렀고, 위 법률조항들은 각 2021. 6. 10과 2021. 7. 13. 시행되었다. 이와 같이 입법자는 오랜 시간에 걸쳐 민법, 가사소송법, 양육비이행법을 통하여 양육비 이행의 실효성을 확보하기 위한 여러 제도를 마련하는 등 그 입법 의무를 이행하여 왔는바, 위 법률조항들에 근거한 여러 제도에도 불구하고 실제 양육비의 이행이 청구인들의 기대에 미치지 못하다는 이유로, 기존의 입법 이외에 양육비 대지급제 등 양육비 이행의 실효성을 확보하는 또 다른 내용을 규정할 헌법상 입법의무가 헌법해석상 새로이 발생하였다고 할 수는 없다. 양육비가 미성년인 자녀의 성장과 발달에 미치는 중요성과 특수성을 고려할 때, 입법자가 입법재량으로서 기존에 마련된 양육비 이행확보 제도 이외에도 양육비 대지급 제도 등을 새롭게 마련할 수는 있고, 양육비 지급의 실효성을 더욱 높이기 위하여 그러한 입법이 바람직할 수도 있다. 그러나 어떠한 방식으로 양육비 이행을 더 실효적으로 확보할 것인지 또는 양육비 대지급제 등과 같은 구체적인 제도를 둔다면 어떠한 형태로 마련할 것인지 등과 같은 양육비 이행확보를 위한 구체적 방법과 그 입법시기에 관하여는 입법자가 국가의 여러 다른 과제들과의 우선순위, 전체적인 사회보장수준, 한부모가족의 상황, 일반채권의 집행방법과의 관계, 국가의 재정적 여건 등 다양한 요인을 감안하여 결정할 사안으로서 입법자는 이에 관하여 폭넓은 형성재량을 가진다. 헌법 제34조 및 제36조가 가족생활을 보호하고 청소년의 복지향상을 위해 노력할 과제를 국가에게 부여하고 있다고 할지라도, 이러한 헌법조항의 해석만으로는 청구인들이 주장하는 바와 같이 양육비 대지급제 등 양육비의 이행을 실효적으로 담보하기 위한 구체적 제도에 대한 입법의무가 곧바로 도출된다고 보기는 어렵다. 한편, 청구인들은 이 사건 입법부작위로 인하여 청구인들의 재산권이 침해된다는 주장도 하고 있다. 살피건대, 헌법 제23조 제1항에 의하여 모든 국민의 재산권은 보장하도록 규정하고 있지만, 동시에 이러한 재산권의 내용과 한계는 법률이 정하도록 규정하고 있으므로, 재산권 자체가 기본권 형성적 법률에 유보되어 있는 기본권이다. 따라서 헌법이 보장하는 재산권의 구체적 모습은 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률에 의하여 비로소 형성되는 것이라 할 것인데, 앞서 살펴본 바와 같이 직접지급명령(가사소송법 제63조의2), 이행명령(가사소송법 제64조), 감치(가사소송법 제67조, 제68조) 등 양육비채권이라는 재산권을 확보하기 위한 여러 입법적 조치가 이미 행하여진 이상, 기존의 입법 이외에 양육비채권의 실효성을 확보하기 위한 또 다른 제도를 마련할 헌법상 입법의무가 새로이 발생한다고 볼 수도 없다. 다. 소결 결국 양육비 대지급제 등 양육비 이행의 실효성을 더 높이는 내용의 법률을 제정할 헌법의 명시적인 입법위임이 존재한다고 볼 수 없고, 헌법해석상 기존의 양육비 이행을 확보하기 위하여 마련된 여러 입법 이외에 양육비 대지급제 등과 같은 구체적·개별적 사항에 대한 입법의무가 새롭게 발생된다고도 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 진정입법부작위를 심판대상으로 한 것으로서 부적법하다. 5. 결론 청구인들의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
2021-12-24
헌법재판소 2019헌마825
대구교육대학교 총장임용후보자 선정규정 제23조 제1항 제2호 등 위헌확인
헌법재판소 결정 【사건】 2019헌마825 대구교육대학교 총장임용후보자 선정규정 제23조 제1항 제2호 등 위헌확인 【청구인】 조○○, 대리인 법무법인 대경종합법률사무소 담당변호사 조정, 상무균, 정극일, 최석완 【선고일】 2021. 12. 23. 【주문】 1. 대구교육대학교 총장임용후보자 선정규정(2019. 5. 8. 대구교육대학교규정 제656호로 전부개정된 것) 제24조 제2항은 헌법에 위반된다. 2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 1996. 3. 1. 대구교육대학교에 전임강사로 임용되었고, 2002. 4. 1. 부교수로 임용되었으며, 2007. 4. 1. 교수로 임용되어 현재까지 재직 중이다. 나. 대구교육대학교는 2019. 5. 2. 교수회의의 심의·의결을 거쳐 2019. 5. 8. ‘대구교육대학교 총장임용후보자 선정규정’을 전부개정하였다. 위 규정 제23조 제1항 제2호는 총장임용후보자선거의 후보자로 등록하기 위해서는 기탁금 영수증을 제출하도록 규정하였고, 제24조 제1항은 1,000만 원의 기탁금을 납부하도록 규정하였으며, 같은 조 제2항은 후보자가 후보자 등록 후 사망한 경우에는 납부한 기탁금의 전액을, 후보자가 제1차 투표에서 최종 환산득표율의 100분의 15 이상을 득표한 경우에는 납부한 기탁금의 반액을 후보자에게 반환하도록 하되, 이 경우 반환하지 아니하는 기탁금은 대구교육대학교 발전기금에 귀속되도록 규정하였다. 다. 대구교육대학교는 2019. 6. 14. 제16대 총장 임용을 위한 총장임용후보자선거의 관리를 대구광역시 남구선거관리위원회에 위탁하는 등 선거 절차를 개시하였다. 이에 청구인은 위 규정 제23조 제1항 제2호, 제24조가 총장임용후보자선거의 후보자로 등록하고자 하는 청구인의 공무담임권, 평등권, 일반적 행동자유권을 침해한다고 주장하면서 2019. 7. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 ‘대구교육대학교 총장임용후보자 선정규정’(2019. 5. 8. 대구교육대학교규정 제656호로 전부개정된 것) 제23조 제1항 제2호 및 제24조 제1항(이하 ‘이 사건 기탁금납부조항’이라 한다), 제24조 제2항(이하 ‘이 사건 기탁금귀속조항’이라 하고, 이 사건 기탁금귀속조항과 이 사건 기탁금납부조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다. [심판대상조항] 대구교육대학교 총장임용후보자 선정규정(2019. 5. 8. 대구교육대학교규정 제656호로 전부개정된 것) 제23조(후보자 등록 등) ① 후보자가 되려는 사람은 「위탁선거법」 제18조에 따라 후보자 등록기간(선거기간개시일 전 2일부터 2일 동안)에 다음 각 호의 서류 등을 관할 선관위에 제출하여 후보자 등록을 신청하여야 한다. 2. 기탁금 영수증 제24조(기탁금의 납부 및 반환) ① 후보자가 되려는 사람은 후보자 등록을 신청할 때 관할 선관위가 정하는 방법에 따라 일천만 원의 기탁금을 납부하여야 한다. ② 관할 선관위는 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 선거일 후 10일 이내에 기탁자에게 반환한다. 이 경우 반환하지 아니하는 기탁금은 대구교육대학교 발전기금에 귀속된다. 1. 후보자가 후보 등록 후 사망한 경우에는 기탁금의 전액을 반환 받는다. 2. 후보자가 제1차 투표에서 최종 환산득표율의 100분의 15 이상을 득표한 경우에는 기탁금의 100분의 50에 해당하는 금액을 반환 받는다. 3. 청구인의 주장 가. 심판대상조항의 입법목적은 대구교육대학교 총장임용후보자선거에서 후보자의 난립을 방지하고 후보자의 애교심을 확인하려는 것으로 보이나, 실제로는 후보자의 난립 가능성이 거의 없고, 기탁금 납부를 강제하는 것이 자발적인 애교심을 확인하는 수단으로 적절한 것도 아니다. 대학발전 계획서 등을 상세히 요구함으로써 후보자 난립을 방지하는 한편 교육, 연구, 봉사 등을 통하여 애교심을 확인할 수 있는데도, 1,000만 원이라는 고액의 기탁금 납부를 강제하고 선거 결과에 따라 적어도 절반 이상의 기탁금을 대학 발전기금에 귀속시키는 것은 침해의 최소성에 위반되며, 이로 인하여 달성되는 공익이 침해되는 이익보다 크다고 할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 공무담임권을 침해한다. 나. 심판대상조항은 경제적 능력이 약한 사람의 후보자 지원을 어렵게 하여 청구인의 평등권을 침해하고, 총장임용후보자선거에 출마하려는 사람에게 발전기금 기부를 강제하여 청구인의 일반적 행동자유권을 침해한다. 4. 국립대학 총장임용후보자선거와 기탁금 제도 가. 국립대학은 고등교육을 실시하기 위하여 국가가 설립·경영하거나 국가가 국립대학 법인으로 설립하는 대학이다(고등교육법 제2조, 제3조). 국립대학의 장인 총장은 교육공무원으로서, 해당 대학의 추천을 받아 교육부장관의 제청으로 대통령이 임용한다(교육공무원법 제2조 제1항 제1호, 제3항, 제24조 제1항). 대학이 총장의 임용을 추천할 때에는 2인 이상의 후보자를 교육부장관에게 추천하여야 한다(교육공무원임용령 제12조의2). 나. 대학은 총장임용후보자의 추천을 위하여 대학의 장 임용추천위원회(이하 ‘추천위원회’라 한다)를 둔다(교육공무원법 제24조 제2항). 추천위원회의 구성·운영 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하되, 위원의 일정 비율 이상은 여성으로 하여야 하고, 추천위원회의 운영 등에 필요한 세부사항은 해당 대학의 학칙으로 정한다(교육공무원법 제24조 제4항, 교육공무원임용령 제12조의3). 추천위원회의 위원은 해당 대학의 교원, 직원, 재학생, 졸업생 및 해당 대학의 발전에 기여하였거나 교육·연구 또는 대학 운영에 관한 학식과 경험이 풍부한 사람 중에서 선정하여야 하고, 추천위원회는 위 각 집단별로 각 1명 이상의 위원이 포함되어야 한다(교육공무원임용령 제12조의3 제1항, 제2항). 다. 추천위원회는 해당 대학에서 정하는 바에 따라 추천위원회에서의 선정 방식 또는 해당 대학 교원의 합의된 방식과 절차에 따른 선정 방식 중 어느 하나의 방법에 따라 총장임용후보자를 선정하여야 한다(교육공무원법 제24조 제3항). 이에 따른 국립대학의 총장임용후보자 선정 절차는, 이른바 ‘간선제’ 방식과 ‘직선제’ 방식으로 운영되고 있다. 간선제 방식은 총장임용후보자 추천을 위한 위원회를 구성하고 후보자를 공모하여 추천위원회의 심의를 거쳐 총장임용후보자를 선정하는 방식이고, 공모제나 추천제라고도 한다. 직선제 방식은 대학의 교원·직원·학생·동문 등 구성원이 참여하는 직접선거 제도를 마련하여 투표 결과에 따라 복수의 총장임용후보자를 선정하는 방식이다. 직선제 방식을 택한 대학은 선거관리에 관하여 그 소재지를 관할하는 선거관리위원회법에 따른 구·시·군선거관리위원회에 선거관리를 위탁하여야 한다(교육공무원법 제24조의3). 라. 또한, 대다수의 국립대학은 총장임용후보자 선정과 관련해서 학칙에 후보자의 기탁금 납부 및 반환에 관한 규정을 두고 있다. 이러한 기탁금 제도는 간선제 선정 방식을 택한 대학과 직선제 선정 방식을 택한 대학 모두에서 활용되고 있고, 대학별로 구체적인 내용에는 차이가 있다. 마. 국립대학인 대구교육대학교는 ‘대구교육대학교 총장임용후보자 선정규정’(2019. 5. 8. 대구교육대학교규정 제656호로 전부개정된 것, 이하 ‘이 사건 선정규정’이라 한다)에서 총장임용후보자 선정에 관한 사항을 규정하고 있다. 대구교육대학교는 교원이 합의한 방식과 절차에 따라 교원, 직원, 조교, 학생의 직접·비밀 선거를 거쳐 총장임용후보자를 선정한다(이 사건 선정규정 제2조, 제15조). 대구교육대학교 총장임용후보자선거의 후보자가 되려는 사람은 이 사건 기탁금납부조항에 따라 1,000만 원의 기탁금을 납부하여야 하고, 이 사건 기탁금귀속조항에 따라 후보자가 후보자 등록 후 사망한 경우에는 납부한 기탁금의 전액을, 후보자가 제1차 투표에서 최종 환산득표율의 100분의 15 이상을 득표한 경우에는 납부한 기탁금의 반액을 반환 받으며, 반환되지 않는 기탁금은 모두 대구교육대학교 발전기금에 귀속된다. 5. 이 사건 기탁금납부조항에 대한 판단 가. 제한되는 기본권 헌법 제25조의 공무담임권은 모든 국민이 누구나 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 균등한 기회를 보장한다(헌재 2019. 8. 29. 2019헌마616 참조). 이 사건 기탁금납부조항은 국립대학인 대구교육대학교에서 총장임용후보자선거의 후보자가 되려는 사람에게 기탁금 납부를 요구하므로, 기탁금을 납부할 수 없거나 납부를 원하지 않는 사람들의 공무담임권을 제한한다. 또한, 이 사건 기탁금납부조항은 기탁금을 마련할 만한 경제적 능력이 없는 사람의 후보자 지원을 어렵게 하므로 평등권 침해 여부가 문제될 수 있으나, 이는 공무담임권 침해 여부를 판단할 때 함께 판단할 수 있으므로 별도로 판단하지 아니한다. 따라서 이 사건 기탁금납부조항이 공무담임권을 침해하는지 여부를 살펴본다. 나. 과잉금지원칙 위반 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 국립대학 총장임용후보자선거에서 후보자가 무분별하게 난립하거나 최소한의 진지함과 성실성을 결여한 사람들이 후보자로 등록하게 되면, 선거가 과열되고 선거의 공정한 운영이 저해될 우려가 있다. 또한 선거 이후 대학 구성원들이 안정된 환경에서 교육·연구 및 이를 위한 행정 업무에 건전하게 매진하기 어렵게 될 수도 있다. 이 사건 기탁금납부조항은 후보자 난립에 따른 선거의 과열을 방지하고 후보자의 성실성을 확보하기 위한 것으로서, 목적의 정당성이 인정된다. 또한, 이 사건 기탁금납부조항은 후보자 등록을 위해 1,000만 원의 기탁금 납부를 요구함으로써 성실성을 결여한 무분별한 후보자 지원을 예방하는 효과가 있으므로, 수단의 적합성도 인정된다. (2) 침해의 최소성 선거 제도는 선거권자 및 피선거권자의 자격, 허용되는 선거운동 및 그 관리 방안 등을 어떻게 설계하느냐에 따라서 구체적인 양상에서 큰 차이가 있을 수 있으므로, 선거 관련 기탁금 제도의 필요성은 간선제 또는 직선제와 같은 선거 방식의 큰 분류만이 아닌 개별 제도의 구체적인 내용까지 고려해서 판단하여야 한다. 대구교육대학교는 총장임용후보자선거에서 과거 간선제 방식을 택하였을 당시, 추천위원회가 지원자 및 참고인 등에 대한 자료 제출 요구 및 열람, 출석 요구 및 진술 청취를 할 수 있도록 규정한 것 외에 지원자로서는 어떤 홍보수단도 활용할 수 없도록 하고, 오직 추천위원회의 심의를 통하여 총장임용후보자를 선정하도록 하였다[대구교육대학교 총장후보자 선정에 관한 규정(2015. 6. 10. 대구교육대학교규정 제574호로 개정되고, 2019. 5. 8. 대구교육대학교규정 제656호로 전부개정되기 전의 것) 제16조]. 그러나 총장임용후보자선거를 직선제 방식으로 변경한 지금은 선거 홈페이지 이용, 합동연설회 및 공개토론회, 전화 통화, 문자 전송, 선거벽보의 부착, 소형인쇄물의 배부, 선거공보 배부, 학내정보통신망을 이용한 전자우편 발송과 같이 다양한 방식의 선거운동을 허용하고 있다(이 사건 선정규정 제25조 제1항). 이로 인하여 총장임용후보자를 선정하는 과정에서 과거보다 선거가 과열되거나 혼탁해질 위험이 커졌고, 이를 규율할 필요성 또한 증대되었다. 이에 대하여, 대구교육대학교가 이미 학내 인사의 경우 재직 중인 교수 또는 부교수로, 외부인사의 경우 재직 중인 교원선거인(총장, 교수, 부교수, 조교수) 중 10인 이상의 추천을 받은 사람으로 피선거권자의 자격을 규정하는 한편(이 사건 선정규정 제16조 제1항, 이 사건 선정규정 제3조 제1항 제6호), 선거운동 방법을 제한하고 있고(이 사건 선정규정 제25조 내지 제33조), 후보자의 부정행위나 선거의 공정을 해할 우려가 있는 행위 등에 대한 제재 규정도 마련하고 있으므로(이 사건 선정규정 제34조 내지 제36조), 이를 통하여 후보자의 난립이 충분히 예방된다는 견해가 있을 수 있다. 그러나 외부인사의 추천인 요건은 교원선거인마다 복수의 추천이 가능해서 실효성이 크지 않고, 2007. 8. 13. 대구교육대학교에서 최초로 기탁금 제도가 도입된 이래로 이 사건 기탁금납부조항은 해당 대학의 구체적인 현실을 고려하여 교수회의 심의를 비롯한 심층적인 논의를 거쳐 현재와 같이 규정된 것이므로, 해당 대학 구성원들의 이러한 판단에도 불구하고 기탁금 제도 없이 후보자의 난립을 방지하고 후보자의 성실성을 확보할 수 있다고 단언하기 어렵다. 물론 기탁금 제도 외에 후보자의 난립을 예방하기 위한 대안으로, 피선거권자의 자격 요건을 강화할 수 있고, 선거운동 방법의 제한이나 그 위반에 대한 제재를 강화할 수도 있다. 그러나 피선거권자의 자격 요건을 강화하면 공무담임권이 오히려 더 크게 제한될 소지가 있고, 후보자 추천 과정에서 사실상의 사전 선거운동으로 인한 선거 과열이나 혼탁의 문제가 발생하지 않는다고 단정하기 어렵다. 선거운동 방법의 제한 및 이와 관련된 제재를 지나치게 강화하는 경우에는 선거운동의 자유가 위축될 염려도 있다. 따라서 기탁금 제도 외의 다른 방안들이 기탁금 제도와 같은 목적을 달성하면서도 기탁금 제도보다 기본권 침해가 덜한 대안이라고 할 수 없다. 다음으로 기탁금액에 관하여 살펴본다. 기탁금액이 지나치게 낮아 후보자가 기탁금을 납부하는 것에 대하여 아무런 부담도 느끼지 않는다면, 이는 기탁금 제도에 의하여 달성하려는, 후보자의 난립 방지와 후보자의 성실성 확보라는 목적에 전혀 기여할 수 없게 된다. 따라서 기탁금액은 후보자가 등록 여부를 신중하게 고려하도록 하는 한편 불성실한 후보자에게는 실질적인 제재효과가 미칠 수 있게 하는 등 후보자의 난립을 방지하고 선거의 신뢰성과 선거운동의 성실성을 보장할 수준에 이르러야 할 것이다(헌재 2019. 9. 26. 2018헌마128등 참조). 대구교육대학교 총장임용후보자선거에서 후보자가 학내 인사인 경우에는 교수 또는 부교수로서 평균 연봉이 1억 원 내외에 해당한다. 후보자가 외부인사인 경우에도 교원선거인 10인 이상의 추천을 받아야 하므로 일정 수준의 경제적·사회적 기반을 가졌을 것으로 예측된다. 이러한 상황에서 기탁금액이 지나치게 낮게 설정될 경우 자칫 기탁금 제도의 실효성이 저하될 우려가 있는 점, 기탁금액을 절반으로 줄이는 등 기탁금 부담을 완화하는 내용의 수정안이 2019. 5. 2. 대구교육대학교 교수회의에 발의되었지만 부결되었다는 점 등을 고려하면, 이 사건 기탁금납부조항이 규정하는 1,000만 원이라는 기탁금액은 대구교육대학교 총장임용후보자선거에서 후보자가 되려는 사람이 납부할 수 없을 정도로 과다하다거나 입후보 의사를 단념케 할 정도로 과다한 금액이라고 할 수 없다. 위와 같은 사정들을 종합하면, 심판대상조항은 침해의 최소성을 갖추었다. (3) 법익의 균형성 이 사건 기탁금납부조항은 대구교육대학교에서 교수회의 심의를 비롯한 논의 과정을 거쳐 마련된 것으로서, 총장임용후보자선거의 과열 방지 및 후보자의 성실성 확보에 기여하고, 후보자가 되려는 사람의 입후보 의사를 단념케 할 정도로 과다한 금액을 규정하고 있지 아니하므로, 이 사건 기탁금납부조항으로 인하여 제한되는 사익이 달성하고자 하는 공익보다 크다고 단언할 수 없다. 따라서 이 사건 기탁금납부조항은 법익의 균형성을 갖추었다. 다. 소결 그러므로 이 사건 기탁금납부조항은 청구인의 공무담임권을 침해하지 아니한다. 6. 이 사건 기탁금귀속조항에 대한 판단 가. 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 위헌의견 (1) 제한되는 기본권 이 사건 기탁금귀속조항은, 대구교육대학교 총장임용후보자선거에서 기탁금의 반환 사유를 기탁금을 납부한 후보자가 후보자 등록 후 사망한 경우와 선거에서 최종 환산득표율의 100분의 15 이상을 득표한 경우로 한정하면서, 후보자 등록 후 사망한 경우에는 납부한 기탁금의 전액을, 선거에서 최종 환산득표율의 100분의 15 이상을 득표한 경우에는 납부한 기탁금의 반액을 반환하도록 규정하고 있으며, 반환하지 아니하는 기탁금은 모두 대구교육대학교 발전기금에 귀속되도록 하고 있다. 따라서 이 사건 기탁금귀속조항은 후보자의 재산권을 제한한다. 한편 청구인은 이 사건 기탁금귀속조항이 대학 발전기금의 납부를 원하지 않는 후보자의 일반적 행동자유권을 제한한다고 주장한다. 그런데 후보자가 일반적으로 대학의 발전에 관하여 큰 관심과 열의를 갖고 있다고 본다면, 이 사건 기탁금귀속조항은 기탁금의 구체적인 용처가 대학의 발전기금이라는 점에 문제가 있는 것이 아니라 후보자의 성실성을 판단하는 수단으로 금전의 납부를 요구하고 제한된 요건을 충족하지 못한 경우 이를 반환하지 않는 것이 정당한지 여부가 주된 쟁점이 되므로, 이와 가장 밀접하게 관련된 재산권의 침해 여부를 판단하는 이상 일반적 행동자유권 침해 여부는 별도로 판단하지 않는다. 그렇다면 이 사건 기탁금귀속조항이 재산권을 침해하는지 여부를 살펴본다. (2) 과잉금지원칙 위반 여부 (가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 총장임용후보자선거에서 기탁금 제도가 존재한다 하더라도 기탁금을 납부한 누구나 전액을 반환 받을 수 있다면 기탁금 제도의 실효성은 크게 떨어질 것이다. 이 사건 기탁금귀속조항은 후보자 난립으로 인한 선거의 과열 방지 및 후보자의 성실성 확보라는 목적의 실현을 위해 기탁금의 반환과 귀속에 관한 원칙을 규정하고 있으므로, 그 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 일응 인정된다. (나) 침해의 최소성 이 사건 기탁금귀속조항은 후보자 난립을 억제하고 후보자의 성실성을 확보하는 것이 그 목적이므로, 기탁금의 반환 및 귀속 요건은 이러한 목적을 달성할 수 있는 범위 내에서 규정되어야 한다. 그런데 이 사건 기탁금귀속조항에 따르면, 총장임용후보자선거에서 후보자는 후보자 등록 후 사망한 경우가 아닌 한 어떠한 경우에도 기탁금의 반액을 돌려받을 수 없게 된다. 제1차 투표에서 최종 환산득표율의 100분의 15 이상의 득표를 한 후보자가 없어 그대로 결선투표에 이르게 된 경우에는, 누구도 기탁금을 전혀 돌려받지 못하게 된다. 이 사건 기탁금귀속조항은 낙선하였지만 선거를 성실하게 완주하여 성실성을 충분히 검증 받은 후보자는 물론, 설령 최다 득표를 하여 총장임용후보자로 선정된 후보자라 하더라도 기탁금의 반액은 결코 반환 받지 못하도록 규정하고 있는 것이다. 결국 이 사건 기탁금귀속조항은 선거의 과열 방지 및 후보자의 성실성 확보라는 목적을 넘어 모든 후보자에게 최소 500만 원 이상의 금액을 징수하고 있는 것이고, 난립후보라고 할 수 없는 진지하고 성실한 후보자들을 상대로도 기탁금의 발전기금 귀속을 강요함으로써 대학의 재정을 확충하고 있다. 또한 대구교육대학교 총장임용후보자선거에서 선거관리비용은 전액 대학회계에서 지출되는 반면, 반환되지 않은 기탁금은 선거관리비용과 전혀 무관한 대학 발전기금에 귀속되므로, 이렇게 엄격한 수준의 기탁금 귀속 제도가 선거의 운영을 위하여 반드시 필요하다고 할 수도 없다. 한편 이 사건 기탁금귀속조항의 기탁금 반환 조건을 현재보다 완화하더라도 충분히 후보자의 난립을 방지하고 후보자의 성실성을 확보할 수 있다. 후보자가 총장임용후보자로 선정되거나 일정한 비율의 표를 획득한 경우에는 기탁금 전액을 반환하도록 한다든가, 기탁금 반액의 반환에 필요한 득표율 조건을 현재보다 완화한다든가, 후보자가 결선투표에 진출한 경우에는 제1차 투표에서 최종 환산득표율이 15%에 미달하더라도 기탁금을 전부 또는 일부 반환하게 할 수 있다. 이를 통해 후보자 본인의 책임과 무관한 재산권 제한을 최소화하는 한편 더욱 진지하고 성실한 선거 참여를 유도할 수 있다. 그럼에도 이 사건 기탁금귀속조항은 후보자의 성실성이나 노력 여하를 막론하고 기탁금의 절반은 반드시 대학 발전기금에 귀속되도록 하고 나머지 금액의 반환 조건조차 지나치게 까다롭게 규정하고 있으므로, 침해의 최소성에 위반된다. (다) 법익의 균형성 이 사건 기탁금귀속조항은 비록 후보자가 성실하게 선거를 완주하더라도 기탁금 반액은 결코 돌려받지 못하게 하므로 후보자의 성실성 확보라는 목적에 기여하는 바가 크지 않은 반면, 이 사건 기탁금귀속조항으로 인해 후보자의 재산권은 크게 제한된다. 따라서 이 사건 기탁금귀속조항은 달성하고자 하는 공익에 비하여 제한되는 사익이 더 크므로, 법익의 균형성을 갖추지 못하였다. (3) 소결 그러므로 이 사건 기탁금귀속조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 재산권을 침해한다. 나. 재판관 유남석, 재판관 이선애, 재판관 이은애의 위헌의견 이 사건 기탁금귀속조항은 후보자 난립으로 인한 선거의 과열 방지 및 후보자의 성실성 확보라는 목적을 위하여, 일정한 요건을 충족하지 못한 후보자의 기탁금을 대구교육대학교의 발전기금에 귀속되도록 하는 조항으로서, 이 사건 기탁금납부조항의 실효성을 확보하기 위한 것이다. 따라서 이 사건 기탁금귀속조항은 이 사건 기탁금납부조항을 전제로 이와 결합하여 대구교육대학교 총장임용후보자선거의 기탁금 제도를 형성하고 있으므로, 이 사건 기탁금귀속조항만으로는 법적으로 독립된 의미를 갖지 아니한다. 그런데 아래 9. 이 사건 기탁금납부조항에 대한 반대의견에서 밝힌 바와 같이 이 사건 기탁금납부조항이 청구인의 공무담임권을 침해하여 헌법에 위반되므로, 이 사건 기탁금납부조항을 전제로 삼아 설계된 이 사건 기탁금귀속조항 역시 헌법에 위반된다. 7. 결론 그렇다면 이 사건 기탁금귀속조항은 헌법에 위반되고, 이 사건 기탁금납부조항에 대한 심판청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 8.과 같은 재판관 이종석, 재판관 이영진의 이 사건 기탁금귀속조항에 대한 반대의견, 아래 9.와 같은 재판관 유남석, 재판관 이선애, 재판관 이은애의 이 사건 기탁금납부조항에 대한 반대의견, 아래 10.과 같은 재판관 이종석, 재판관 이영진의 이 사건 기탁금납부조항에 대한 보충의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다. 8. 재판관 이종석, 재판관 이영진의 이 사건 기탁금귀속조항에 대한 반대의견 우리는 이 사건 기탁금귀속조항이 청구인의 재산권을 침해하지 아니한다고 생각하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다. 가. 대학의 자율성 헌법 제22조 제1항에서 규정한 학문의 자유 등의 보호는 개인의 인권으로서의 학문의 자유뿐만 아니라 특히 대학에서 학문 연구의 자유·연구 활동의 자유·교수의 자유 등도 보장하는 취지이다. 헌법 제31조 제4항은 “교육의 자주성·전문성·정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”라고 규정하여 교육의 자주성·대학의 자율성을 보장하고 있는데, 이는 대학에 대한 공권력 등 외부세력의 간섭을 배제하고 대학 구성원 자신이 대학을 자주적으로 운영할 수 있도록 함으로써 대학인으로 하여금 연구와 교육을 자유롭게 하여 진리 탐구와 지도적 인격의 도야(陶冶)라는 대학의 기능을 충분히 발휘할 수 있도록 하기 위한 것이며, 교육의 자주성이나 대학의 자율성은 헌법 제22조 제1항이 보장하고 있는 학문의 자유의 확실한 보장수단으로 꼭 필요한 것으로서 이는 대학에 부여된 헌법상의 기본권이다. 여기에서 대학의 자율성은 대학시설의 관리·운영만이 아니라 연구와 교육의 내용, 그 방법과 대상, 교과과정의 편성, 학생의 선발과 전형, 교원의 임면에 관한 사항 등 대학의 운영과 관련된 전반적 사항에 모두 미친다고 할 것이다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마1119 참조). 한편 대학의 총장은 교무를 통할하고 소속 교직원을 감독하며 학생을 지도하고 대학을 대표하므로, 대학 운영에 관하여 중추적인 역할을 담당한다. 따라서 대학은 총장임용후보자를 해당 대학의 구체적인 실정에 맞게 자율적으로 선정할 수 있어야 하고, 이는 학문의 자유를 구현하기 위해 보장되는 대학의 자율성이라는 측면에서 국립대학과 사립대학을 불문하고 존중되어야 한다. 나. 이 사건 기탁금귀속조항에 대한 판단 이 사건 기탁금귀속조항은 대학 총장임용후보자의 선정 방법을 해당 대학에 위임한 교육공무원법 등 관련 법령에 따라, 대구교육대학교가 이 사건 기탁금납부조항과 함께 자율적으로 제·개정한 것이므로, 그 내용이 현저히 불합리하지 않는 한 대구교육대학교가 영위하는 자율성의 측면에서 가급적 존중되어야 한다. 이 사건 기탁금귀속조항은 청구인이 납부한 기탁금의 일부 또는 전부를 발전기금에 귀속시킴으로써 청구인의 재산권을 제한하나, 이는 대학의 발전에 대한 최소한의 열의를 표시할 수 있고 일정한 지지를 기대할 수 있는 인물들이 대구교육대학교 총장임용후보자선거에서 후보자로 등록하도록 유도하기 위한 것이다. 대구교육대학교의 발전기금은 교직원에 대한 연구 활동 지원, 학생의 장학 사업, 국내·외 학술교류 및 학술회의 지원, 도서, 연구기자재 및 관련 시설 확충 등의 사업을 위하여 사용된다[대구교육대학교 발전기금 정관(2002. 11. 12. 개정된 것) 제4조]. 따라서 반환되지 않은 기탁금은 위와 같은 교직원의 학술연구와 학생들의 면학풍토 조성 및 대학 발전을 위한 재원으로 사용되는데, 이는 결국 대학의 발전을 위해서 총장이 담당해야 하는 역할과 상당 부분 중첩된다. 그렇다면 총장임용후보자선거 후보자의 진정성을 확인하는 과정에서 납부 받은 기탁금 중 일부 또는 전부를 대학의 발전기금에 귀속시키는 것이 부당하다고 할 수 없고, 후보자들로서도 입후보를 결심하는 과정에서 자신이 납부하게 될 기탁금이 학교 발전을 위해 쓰일 수 있으리라는 점을 일정 정도는 예측하거나 용인할 수 있다고 보인다. 나아가 현재 대구교육대학교의 1,000만 원이라는 기탁금이 아주 큰 금액이라고 볼 수는 없다는 점까지 종합하면, 대구교육대학교가 후보자 난립 방지를 위하여 후보자의 기탁금의 일정 부분이 반드시 발전기금에 귀속되도록 하는 이 사건 기탁금귀속조항을 두기로 한 자율적 판단이 청구인의 재산권을 과도하게 제한한다고 할 수 없다. 그러므로 이 사건 기탁금귀속조항은 청구인의 재산권을 침해하지 아니한다. 9. 재판관 유남석, 재판관 이선애, 재판관 이은애의 이 사건 기탁금납부조항에 대한 반대의견 우리는 이 사건 기탁금납부조항이 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다는 점에 대해서는 법정의견과 견해가 같으나, 법정의견과 달리 이 사건 기탁금납부조항이 침해의 최소성과 법익의 균형성에 위반되어 청구인의 공무담임권을 침해한다고 생각하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다. 가. 침해의 최소성 (1) 적정 후보자의 수는 몇 명이며 후보자가 몇 명 이상일 때 ‘후보자 난립’이라고 할 수 있는지에 관하여 분명한 기준을 제시하기 어렵고 기탁금 제도에 후보자 난립 방지의 효과가 얼마나 있는지에 관하여 확실한 대답을 하기 어려운 만큼 기탁금 제도의 운용, 기탁금액의 설정은 신중을 기하여야 한다(헌재 2001. 7. 19. 2000헌마91등 참조). (2) 대구교육대학교는 총장임용후보자선거에서 선거의 과열 방지와 후보자의 성실성 확보를 위한 여러 제도를 이미 운영하고 있다. 대구교육대학교 총장임용후보자선거에서 후보자로 등록하려면, 학내 인사의 경우 교수 또는 부교수여야 하고(이 사건 선정규정 제16조 제1항 제1호), 외부인사의 경우 교육공무원 임용에 결격사유가 없는 사람으로서 교원선거인 10인 이상의 추천을 받아야 한다(이 사건 선정규정 제16조 제1항 제2호). 대구교육대학교의 전임교원(교수, 부교수, 조교수)으로 임용되려면 교육공무원법상 결격사유가 없어야 하고, 박사학위 소지자(예·체능실기 분야는 석사학위 이상의 소지자)여야 한다[대구교육대학교 전임교원 임용규정(2019. 3. 20. 대구교육대학교규정 제649호로 개정된 것) 제2조 제1호, 제6조 제1항]. 전임교원은 기초심사·전공심사·공개강의 심사·면접심사를 포함하는 공개전형을 통하여 선발되고(같은 규정 제4조, 제8조 제3항), 타 대학 재직교원이나 퇴직교원을 신규 임용하는 경우 조교수는 5년, 부교수는 9년, 교수는 14년의 최소 교육·연구경력년수를 각 충족하여야 한다(같은 규정 제14조 제1항, 제2항). 이에 더하여, 조교수가 부교수로 승진하려면 4년, 부교수가 교수로 승진하려면 5년의 최소 교육·연구경력년수가 요구되고(같은 규정 제24조 제2항), 전임교원이 재임용 또는 승진임용되기 위해서는 교육영역, 연구영역, 봉사영역, 교육 관계 법령 준수 및 기타 전임교원으로서의 품위에 관한 사항에 대하여 객관적 사유에 근거한 심사를 통과하여야 한다(같은 규정 제18조 제1항, 제25조 제2항). 대구교육대학교 총장임용후보자선거의 후보자는 이미 위와 같이 엄격한 자격 요건을 충족한 대구교육대학교 교수·부교수 본인, 또는 10인 이상의 교원선거인이 추천한 외부인사만이 가능하고, 후보자 등록을 위해서는 이력서, 공정행위 서약서, 공약준수 서약서, 대학발전계획서, 연구업적도 제출하여야 한다. 대구교육대학교의 전임교원 정원이 2020년 기준으로 93명이므로, 외부인사의 경우 전임교원의 10분의 1이 넘는 인원의 추천을 요하고 있는 셈이다. 이러한 요건을 갖춘 후보자 중 과연 최소한의 성실성을 갖추지 못하였거나 후보자의 무분별한 난립이라고 단언할 수 있는 경우가 얼마나 될지 의문이다. 실제로 대구교육대학교에서 청구인이 출마하였던 최근 두 차례의 선거(제15대 및 제16대 총장임용후보자선거)를 보면 교수들만 후보자로 등록하였고, 부교수나 외부인사가 후보자로 등록한 경우는 없었다. 이는 총장임용후보자선거에 실제로 출마하기 위해서는 형식적인 자격 요건을 충족하여야 할 뿐만 아니라 교내에서 오랜 기간 경력과 덕망을 쌓을 필요가 있다는 점을 시사한다. (3) 만일 위와 같은 규정에도 불구하고 후보자들이 난립하여 선거가 과열될 우려가 있다면, 필요한 경우 현행 규정들보다 후보자의 자격 요건을 강화하여 학내 인사의경우에도 일정 수 이상의 교원선거인의 추천을 받도록 하거나, 외부인사에게는 요구되는 추천자의 수를 늘리도록 하는 것과 같은 방법으로 지원자들의 무분별한 난립을 방지할 수도 있다(헌재 2018. 4. 26. 2014헌마274 참조). 후보자 등록을 위해 더욱 구체적이고 상세한 내용의 대학발전계획서를 제출하도록 하는 것도 한 방법이 될 수 있다. 이와 같이 후보자의 자격 요건 등을 강화함으로써 선거의 과열을 방지하고 후보자의 성실성을 확보하는 방안들은 국립대학 총장으로서의 자질과 무관한 재력의 영향을 받는 기탁금 납부 제도에 비하여 국립대학 총장으로서의 자질과 더욱 밀접한 관련이 있는 요소를 활용한다는 점에서, 공무담임권의 제한 정도가 덜하고 더욱 합리적인 수단이다. (4) 비록 후보자의 선거운동을 중심으로 진행되는 직선제 선거가 추천위원회의 심의 절차를 중심으로 진행되는 간선제 선거에 비하여 일반적으로 선거 과열의 위험성이 클 수 있다고는 하나, 이는 제도를 구체적으로 어떻게 설계하고 집행하느냐에 따라 달라질 수 있는 부분이다. 직선제 선거를 실시한다 하더라도 후보자 자격 요건에 대한 심사와 선거운동에 대한 규제가 철저하게 이루어진다면 선거 과열 내지 그로 인한 폐해를 방지할 수 있다. 반면 간선제를 택하는 경우에도, 추천위원회 구성 단계에서부터 이권 다툼이 발생하거나, 추천위원회의 심의 과정에서 오히려 음성적인 선거운동이 암암리에 이뤄지는 등 총장임용후보자 선정 절차가 과열될 가능성도 있는 것이다. 따라서 직선제 방식을 택하였다는 이유만으로 선거의 과열을 방지할 필요가 더 크다고 단언할 수 없다. 대구교육대학교는 총장임용후보자선거에 후보자로 등록한 사람들의 선거운동 방법을 매우 상세하게 제한하고 있고(이 사건 선정규정 제26조 내지 제33조), 후보자의 부정행위는 제재 대상이며(이 사건 선정규정 제34조), 현직 총장 등의 지위를 이용한 선거운동은 금지되고(이 사건 선정규정 제35조), 선거의 공정을 해할 우려가 있는 행위를 누구나 신고할 수 있으며 이는 관할 선거관리위원회의 조치, 형사고발, 총장의 징계 등의 대상이 된다(이 사건 선정규정 제36조). 또한 1차 투표에서 과반을 득표한 후보자가 없는 경우 결선투표를 거치도록 하여 최종적으로는 최다 득표자가 상당수의 지지를 확보하고 당선될 수 있도록 하고 있다(이 사건 선정규정 제39조). 따라서 대구교육대학교는 직선제 선거에서도 위와 같은 기존의 선거관리 규정을 충실하게 집행하거나 규제를 더욱 강화하는 방식으로 충분히 선거의 과열을 방지하고 대학 운영의 안정을 추구할 수 있다. (5) 이 사건 기탁금납부조항은 기탁금액의 측면에서도 기본권의 제한이 과도하다. 기탁금 제도는 그 금액이 지나치게 높게 설정되는 경우 재력이 풍부하여 그 정도의 돈을 쉽게 조달·활용할 수 있는 사람들에게는 아무런 후보자 난립 방지의 효과를 갖지 못한 채 단지 기탁금의 납부가 어려운 사람만을 그 자질과 무관하게 배척할 수 있다(헌재 2001. 7. 19. 2000헌마91등 참조). 대구교육대학교의 교수나 부교수, 또는 총장 취임을 희망할 정도의 경륜을 갖춘 외부인사에게 1,000만 원의 금액이 크게 부담스럽지 않고 적정한 금액이라고 보는 견해도 있다. 그러나 1,000만 원이라는 기탁금액은 학내 인사의 입장에서 결코 적은 금액이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 일반 국민의 입장에서도 평균적인 소득 수준이나 저축 수준 등을 고려하여 보았을 때 누구나 손쉽게 이를 마련할 수 있는 정도라고 보기 어렵다(헌재 2018. 4. 26. 2014헌마274 참조). 1,000만 원은 대부분의 교수 및 부교수에게도 연봉의 10분의 1이 넘는 금액이라는 점, 총장임용후보자선거에서 후보자는 선거벽보, 소형 인쇄물, 영상 홍보물의 제작비용을 비롯한 각종 선거운동비용을 자비로 부담하여야 하고 이를 보전 받을 방법이 전혀 없다는 점 등을 고려하면, 후보자로서의 성실성을 갖춘 사람이 1,000만 원이라는 기탁금으로 인하여 출마를 포기하게 될 가능성을 배제할 수 없으므로, 이 사건 기탁금납부조항이 입법목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 청구인의 공무담임권을 제한하고 있다고 보기 어렵다. (6) 따라서 이 사건 기탁금납부조항은 침해의 최소성에 위반된다. 나. 법익의 균형성 (1) 헌법 제31조 제4항이 정하는 교육의 자주성 및 대학의 자율성은 헌법 제22조 제1항이 보장하는 학문의 자유의 확실한 보장수단으로 꼭 필요한 것으로서 대학에 부여된 헌법상의 기본권이고, 국립대학에도 이러한 기본권이 부여된다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마1047등; 헌재 2015. 12. 23. 2014헌마1149 참조). (2) 이 사건 기탁금납부조항은 대구교육대학교의 교수회의에서 자율적으로 의결된 것이므로 대구교육대학교가 영위하는 자율성의 영역에서 보호되나, 이러한 대학의 자율성도 다른 기본권과 마찬가지로 절대적인 것은 아니고 그 제한이 가능하다. 특히 대구교육대학교와 같은 국립대학은 교육·연구에 관한 국가의 책무를 직접 수행하는 영조물로서 공적인 목적을 위하여 설립·운영되는 기관이고, 많은 국고가 투입되므로, 그러한 국립대학의 운영을 총괄하는 총장의 선정과정에 관하여 대학의 자율성만을 고려할 수는 없다. 비록 국립대학 운영의 측면에서 대학의 자율성을 보호할 필요가 있다 하더라도, 대학의 자율성이 다른 기본권 내지 가치와 조화를 이룰 수 있어야 하는 것이다. (3) 이 사건 기탁금납부조항은 총장 임용에 대하여 진지성과 성실성을 결여한 사람은 물론, 총장 임용에 대한 진지한 열망을 갖고 선거에 성실하게 참여할 의사가 있는 사람이라도 재력이 부족한 경우에는 후보자 등록을 할 수 없도록 하는 억제 효과를 가진다. 기탁금 납부 제도는 진지하고 성실한 후보자를 가려내기 위한 제도이지만, 실제로는 후보자의 성실함과 무관하게 모든 후보자에게 일종의 경제적 진입장벽으로 작용할 수 있는 것이다. 특히 재력이 국립대학의 총장이라는 공직의 수행능력과 전혀 무관한 요소라는 점에 비추어 볼 때, 과도한 기탁금으로 인한 총장취임기회의 제한은 결코 과소평가되어서는 안 된다. (4) 더군다나 직선제 방식의 총장임용후보자선거는 국립대학의 운영에 관한 학내 구성원들의 의사를 민주적으로 반영하여야 하는 절차라는 점을 고려한다면, 재력과 무관하게 다양한 배경을 가진 피선거권자가 선거에 출마하여 학내 구성원들의 다원적인 의사를 대표할 수 있도록 함이 바람직하다. 총장임용후보자선거에서 다양한 가치관과 배경을 가진 후보자들이 등록하여 건전하게 경쟁하게 된다면, 선거 절차 자체도 학내 구성원 간에 대학 운영의 방향을 진지하게 논의하는 계기가 될 수 있고, 선거를 거쳐 총장에 취임한 인물이 선거 이후 대학을 안정시키고 정책을 집행하는 과정에서 선거 과정에서 드러난 다원적 가치를 두루 고려할 가능성도 커진다. 그러나 이 사건 기탁금납부조항은 기탁금을 과도하게 설정하여 선거에 진지하고 성실하게 참여할 의지가 있음에도 재력이 부족한 후보자의 출마를 억제하고 후보자들의 인적 구성과 선거에서 이뤄지는 논의의 폭을 협소하게 할 수 있다. 이러한 상황에서 이 사건 기탁금납부조항으로 인하여 실제로 등록되는 후보자의 수가 줄어든다고 하더라도, 이는 진지하고 성실한 후보자가 배척된 결과일 수 있으므로 본래 의미에서 후보자의 ‘무분별한 난립’이 방지되는 것이라 보기도 어렵고, 도리어 대학의 발전이 저해될 위험이 있다. (5) 결과적으로 이 사건 기탁금납부조항은 비록 선거의 과열 방지 및 후보자의 성실성 확보라는 목적에 일부 기여할 수는 있으나, 오히려 후보자로서의 성실함을 갖춘 인물이 재력이 부족하다는 이유 등으로 총장임용후보자선거 출마 자체를 포기하게 만들 수도 있으므로 공무담임권의 제한이 결코 적지 않고, 대학 내의 민주적이고 다원적인 가치를 저해하여 국립대학의 발전에도 부정적인 영향을 미칠 가능성이 있다. 그렇다면 이 사건 기탁금납부조항을 통하여 달성하려는 공익이 그로 인하여 제한되는 사익보다 크다고 단정할 수 없으므로, 이 사건 기탁금납부조항은 법익의 균형성에 위반된다. 다. 소결 따라서 이 사건 기탁금납부조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 공무담임권을 침해한다. 10. 재판관 이종석, 재판관 이영진의 이 사건 기탁금납부조항에 대한 보충의견 우리는 이 사건 기탁금납부조항이 청구인의 공무담임권을 침해하지 아니한다는 점에 관하여 다음과 같이 그 이유를 보충하고자 한다. 앞서 8. 이 사건 기탁금귀속조항에 대한 반대의견에서 살펴본 것과 같이, 학문의 자유 보장을 위하여 대학의 자율성은 존중되어야 하고, 대학은 총장임용후보자를 해당 대학의 구체적인 실정에 맞게 자율적으로 선정할 수 있어야 한다. 이 사건 기탁금납부조항은 대구교육대학교의 구체적인 실정을 파악하고 있는 교수회의 심의 등 학내의 의사결정 절차에 따라 논의를 거쳐 도입된 것이므로, 그 내용이 현저히 불합리하지 않는 한 대학의 자율성을 보장하는 차원에서 이를 존중할 필요가 있다. 대구교육대학교가 이 사건 기탁금납부조항을 통하여 총장임용후보자선거의 후보자가 1,000만 원의 기탁금을 납부하도록 한 것은, 후보자의 난립과 선거의 과열을 방지하기 위한 것이다. 총장임용후보자선거에서 후보자의 난립은 공동체의 큰 혼란을 초래할 수 있다. 대학 구성원들이 선거 이후 분열하여 갈등과 반목 속에 있게 된다면, 학문의 자유를 통한 대학의 발전과 고등교육기관으로서의 목표 달성은 요원해질 것이다. 따라서 총장임용후보자선거에서 일정 수준 이상의 진지성과 성실성이 있는 사람만을 후보자로 등록하게 할 필요가 있고, 기탁금 납부 제도를 두는 것은 그러한 목적 달성에 유효한 수단이다. 선거의 과열 방지 및 후보자의 성실성 확보를 위한 다른 수단들의 경우, 해당 대학의 구체적인 현실 속에서 이 사건 기탁금납부조항과 동일한 입법목적을 달성할 수 있으면서도 기본권 제한이 덜한 대안에 해당한다고 단정하기 어렵다. 앞서 법정의견에서 살펴본 사항들을 종합하여 볼 때 이 사건 기탁금납부조항에서 요구하는 기탁금액은 후보자가 되려는 사람이 납부할 수 없을 정도로 과다하거나 입후보 의사를 단념케 할 정도로 과다한 금액이 아니고, 달리 이 사건 기탁금납부조항이 현저히 불합리하다고 볼 만한 사정도 없다. 그러므로 이 사건 기탁금납부조항은 청구인의 공무담임권을 침해하지 아니한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
2021-12-24
헌법재판소 2021헌마78
불기소처분취소
헌법재판소 결정 【사건】 2021헌마78 불기소처분취소 【청구인】 오○○, 대리인 변호사 김영범, 김장원, 이은비 【피청구인】 대구지방검찰청 서부지청 검사 【선고일】 2021. 11. 25. 【주문】 피청구인이 2020. 10. 28. 대구지방검찰청 서부지청 2020년 형제24199호 사건에서 피의자 강○○에 대하여 한 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 피청구인은 2020. 10. 28. 피의자 강○○(이하 ‘피의자’라 한다)의 감금 혐의에 관하여 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분(대구지방검찰청 서부지청 2020년 형제24199호, 이하 ‘이 사건 불기소처분’이라 한다)을 하였다. 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 「피의자는 2020. 9. 22. 04:30경 대구 ○○구 ○○로 (지번 생략) ‘○○’ 식당 앞 노상에서 만취한 청구인을 발견하고 자신이 운행하던 (자동차등록번호 생략) ○○ 차량을 정차한 뒤, 청구인을 위 차량 조수석에 태웠다. 그 후 같은 날 04:35경 대구 ○○구 ○○로 (지번 생략) ○○파크뷰 ○동 앞 노상까지 약 1.1킬로미터를 이동하면서 하차를 하려고 하는 청구인의 가슴과 목 사이를 팔로 누르면서 못 일어나게 하는 등으로 청구인을 감금하였다.」 나. 청구인은 이 사건 불기소처분이 자신의 평등권 및 재판절차진술권을 침해한다고 주장하면서 2021. 1. 14. 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 청구인의 주장 이 사건 불기소처분 시까지 수집된 증거를 바탕으로도 충분히 피의자의 감금의 고의를 인정할 수 있음에도 불구하고, 피청구인이 혐의없음의 불기소처분을 한 것은 사실오인의 위법이 있다. 청구인이 수사 과정에서 상해 결과의 발생에 대하여 주장하였음에도 피청구인은 그에 대하여 아무런 판단을 하지 않아 판단유탈의 위법이 있다. 사안의 중대성·심각성을 고려하여 볼 때 추가조사가 이루어져야 할 필요성이 명백하고, 청구인이 수사 과정에서 누차 그러한 요청을 하였음에도 불구하고, 피청구인은 서둘러 사건을 종결하였는바, 이는 결과에 영향을 미친 수사미진에 해당한다. 3. 판단 가. 인정되는 사실 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 청구인과 피청구인의 지위 및 관계 청구인은 사건 당시 29세의 여성으로, 직업은 ○과의사다. 피의자는 사건 당시 59세의 남성으로, 직업이 없다. 피의자는 급성 뇌경색으로 치료를 받은 후 뇌병변 장애(경증)가 있다. 청구인과 피의자는 서로 알지 못하는 사이다. (2) 사건의 발생 청구인은 2020. 9. 21. 저녁에 대구 ○○로 부근에서 후배들과 만나 술을 마신 후, 택시를 타고 대구 ○○구 ○○공원네거리에 다음날 오전 4시 16분경 하차하였다. 청구인은 남자친구 집에 ○○공원 방면 대로변 쪽으로 혼자 걸어가다가 ‘○○’ 식당 앞에서 힘이 들어 쭈그려 앉았고, 순간 술기운이 올라 정신을 잃었다. 한편, 피의자는 2020. 9. 22. 오전 4시 36분경 대구 ○○구 ○○공원네거리를 지나 차량을 운행하여 가다가 청구인을 보고 정차한 후 하차하였다. 피의자는 청구인에게 다가가 청구인을 부축하여 조수석에 태우고, 자신은 운전석에 탑승하여 차량을 운행하였다. 사건 발생 당시 근처에 있던 한 남성은 “쉐보레 ○○호 흰색차량이 만취 여성을 태워 가는 것을 봤다.”는 내용으로 112신고를 하였다. (3) 사건의 진행 및 종결 피의자는 계속 직진하다가 ○○네거리에서 우회전하여 정차할 때까지 약 1.1㎞를 운행하였다. 청구인이 운행 도중 정신이 돌아와 하차하려고 하자 피의자는 청구인의 상체를 눌러 앉혔다. 피의자는 차량을 정차시킨 후 청구인의 얼굴을 잡고 강제로 키스를 1회 하였다. 신고를 받고 출동한 경찰차가 오전 4시 50분경 피의자의 차량 앞에 도착하자 청구인은 울면서 조수석에서 뛰쳐나와 “도와주세요, 저 이 사람 모르는 사람이에요”라고 소리쳤고, 피의자는 경찰에 현행범으로 체포되었다. 나. 쟁점 우선 피의자가 청구인을 그 의사에 반하여 차량에 태우고 운행함으로써 감금이 성립하였는지 살펴보고, 설령 청구인의 승차 및 운행이 감금에 해당하지 않더라도 운행 도중 청구인이 하차하려는 시도를 피의자가 물리적으로 제지하고 차량을 빠져나가지 못하게 한 것이 감금에 해당하는지 살펴본다. 다. 청구인을 차량에 태우고 운행한 행위 (1) 구성요건 인정 여부 감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하는 죄로서 이와 같이 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 심히 곤란하게 하는 그 장해는 물리적, 유형적 장해뿐만 아니라 심리적, 무형적 장해에 의하여서도 가능하고, 또 감금의 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 것으로 행동의 자유를 구속하는 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없어서 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나를 가리지 아니하며, 감금에 있어서의 사람의 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요도 없다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도5286 판결). 이 사건 수사기록에 있는 청구인의 진술과 신고자의 진술 및 CCTV 영상을 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 피의자는 청구인이 만취하여 걸어갈 때부터 차량을 도로에 정차하여 약 40초간 청구인이 비틀거리며 걷는 모습을 지켜보다가 청구인이 쭈그려 앉자 잠시 후 하차하였다. 피의자는 청구인에게 다가가 잠시 말을 건넨 후 청구인을 뒤에서 양 겨드랑이에 양 손을 넣어 일으켜 세워 부축하여 차량으로 데리고 갔다. 피의자는 오른팔로 청구인을 부축한 채 왼손으로 조수석 문을 열고 청구인을 들어 조수석에 탑승시킨 후 조수석 쪽으로 상체를 숙여 밀어 넣고 약 15초간 청구인의 자세를 정돈하였으며, 청구인의 다리가 차 밖으로 나와 있었는데 피의자가 청구인 다리를 차 안으로 넣었다. 이후 피의자는 운전석에 탑승하여 차량을 약 1.1㎞ 운행하였다. 이와 달리, 청구인이 쭈그려 앉아 있다가 스스로 식당 벽을 짚고 섰고 그 때 넘어질 것 같아서 피의자가 좌측 팔로 부축하였고, 청구인이 자기 발로 피의자 차량에 걸어와 조수석에 스스로 올라탔으며, 다리 한 쪽이 차 밖에 있어 문을 닫지 못한다고 말하니 청구인이 스스로 다리를 차 안으로 옮겼다는 피의자의 진술은 위와 같은 청구인과 신고자의 진술 그리고 특히 CCTV 영상증거와 배치되는 것으로서 믿기 어렵다. 청구인은 누군가 자신을 뒤에서 부축해서 일으켜 세웠으나 차량까지 간 것은 기억이 없고 정신을 차려보니 차량 조수석에 앉아 있었다고 진술하였다. 또한 CCTV 영상에 따르면 피의자가 청구인을 부축하여 차량으로 가는 동안 청구인의 몸이 뒤로 넘어가 있는 등 의식을 잃은 것으로 보이고, 신고자 역시 신고 당시 여자가 만취하여 몸을 못 가눈 상태라고 상황을 설명하였다. 이를 종합하면, 피의자는 청구인의 동의를 얻지 않고 그 의사에 반하여 청구인을 차량에 탑승시킨 것이 인정된다. 피의자가 청구인에게 “집에 데려다 드릴까요?”라고 물으니 “예”라고 대답했다는 피의자의 진술은 믿기 어렵고, 설령 그것이 사실이라 하더라도 청구인의 진정한 의사 표현이라고 볼 수도 없다. 따라서 피의자가 만취한 청구인을 그 의사에 반하여 차량에 탑승시켜 운행한 행위는 감금의 구성요건에 해당한다. 이와 달리, 피청구인은 피의자가 청구인을 차량에 탑승시킬 때 물리적인 강제력의 행사가 없었다는 이유를 들어 감금죄의 성립을 부정하였으나, 이는 사람의 행동의 자유를 구속하는 수단과 방법에 아무런 제한을 두지 않는 감금죄의 법리를 오해한 데에서 기인한 판단으로 보인다. (2) 고의 인정 여부 피의자가 청구인의 의사에 반하여 청구인을 피의자의 차량에 태운 것을 인식할 수 있었는지 여부가 문제된다. 피의자는 일관하여 ‘청구인을 귀가시키기 위하여 청구인의 동의하에 차량에 태우고 청구인이 말해 준 청구인의 집 쪽으로 운행하였다’는 취지로 진술한다. 그러나 앞서 본 것처럼 청구인은 이미 몸을 가누지 못할 정도로 만취하여 탑승 동의 여부를 말하기 어려운 상태였고, 피의자는 힘을 잃고 늘어진 청구인을 온전히 피의자의 힘으로 조수석에 탑승시켰다. 또한 피의자의 진술에 따르더라도 피의자는 청구인의 정확한 집 주소를 모르는 채 청구인을 일단 차에 태운 것이고, 피의자는 청구인의 집과 정반대 방향으로 차량을 운행하여 가다가 정차 중 경찰에 검거되었다. 그리고 만취하여 길가에 쭈그려 앉아 있는 여성을 일면식도 없는 사람이 목적지도 모르는 상태에서 무작정 차량에 태워 운행하는 것이 당사자의 동의를 기대할 수 있는 행위라거나 사회통념상 용인되는 행위라고 보기도 어렵다. 따라서 청구인의 귀가를 도우려고 했다는 등으로 변명하며 감금의 고의를 부정하는 피의자의 진술은 사건 전후 정황에 부합하지 않으며 경험칙에 반하여 믿기 어렵다. 따라서 피의자에게는 감금의 고의가 인정된다. (3) 소결 피의자가 청구인의 의사에 반한다는 사실을 인식하면서도 청구인을 차에 태워 일정 거리를 이동한 경우 이미 감금죄의 기수에 해당한다. 다음으로 청구인의 하차 시도를 제지한 행위가 감금죄를 구성하는지 살펴본다. 라. 청구인의 하차 시도를 제지한 행위 (1) 구성요건 인정 여부 앞서 본 것처럼, 피의자의 차량 운행 도중 청구인이 정신이 돌아와 하차하려고 하자 피의자가 청구인의 상체를 눌러 앉히는 등으로 힘을 가하여 하차를 제지한 사실이 인정된다. 피의자 차량 블랙박스에서 주행 중 급제동이나 급차로 변경 등 이상 사항을 발견할 수는 없으나, 위 하차 제지 행위는 신호 대기 등 정차 중에도 발생할 수 있고, 무엇보다 위와 같은 제지행위가 있었음을 피의자와 청구인이 모두 인정하고 있으므로 사실인정에 방해가 될 수 없다. 또한 피의자는 청구인이 차량을 빠져나가지 못할 의도로 위와 같은 행위를 하였으므로, 감금의 고의가 인정된다. 다만 그것이 정당행위에 해당하는지는 검토가 필요하다. (2) 정당행위 여부 청구인은 ‘모르는 사람 차량 안에 있다는 사실을 알고 난 직후 조수석 의자에서 몸을 일으켜서 나가려고 했으나, 피의자가 팔로 청구인 목과 가슴 사이를 눌러서 내리지 못하게 막았고, 그 이후로 무서워서 더 이상 내리려고 엄두를 내지 못했다’는 취지로 진술한다. 이에 대하여 피의자는 ‘청구인이 차량 운행 중 내리려고 하자 위험해서 이를 제지한 것일 뿐이고, 이후 곧바로 차를 세우고 시동을 끄고 청구인에게 갈 테면 가라고 말했다’는 취지로 진술한다. 그리고 정차 후 청구인이 담배를 달라고 하여 차량 안에서 서로 담배를 피웠다고 주장한다. 살피건대, 피의자가 정차 후 곧바로 청구인의 턱을 강하게 잡고 입맞춤을 하는 등 강제추행하였다는 점, 피의자는 강제추행의 고의를 인정한 종전 진술이 있음에도 거짓말을 하며 부인하다가 추궁을 당하자 범의를 인정한 점, 피의자는 차량에 탑승시킨 경위에 대해서도 청구인이 스스로 걸어가 차량에 탑승하였다는 등 사실과 배치되는 진술로 일관한 점에 비추어 보면, 하차 제지 행위는 오로지 청구인의 위험을 방지하기 위한 것이었다거나 하차 제지 후 청구인이 자유롭게 하차하도록 할 의도가 있었다는 피의자의 진술은 믿기 어렵다. 또한 정차 후 청구인이 먼저 피의자에게 담배를 달라고 하여 서로 담배를 피웠다는 것은 ‘모르는 남자와 단둘이 밀폐된 공간인 차량 안에 있다는 사실을 인지한 후 생명의 위협을 느꼈다’는 청구인의 진술과도 맞지 않고 경험칙상 납득하기 어렵다. 따라서 피의자가 청구인의 하차를 제지하고 차량에서 빠져나가지 못하게 한 일련의 행위가 감금죄의 위법성을 조각하는 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다. 마. 소결 청구인과 신고자의 진술 및 CCTV 영상 증거만으로 피의자의 감금 혐의를 충분히 인정할 수 있고, 그에 반하는 피의자의 진술은 믿기 어렵다. 또한 감금죄의 법리에 비추어 보면 차량 탑승 시에 물리적 강제력을 행사하였는지 여부를 감금죄의 구성요건으로 본 피청구인의 판단은 받아들이기 어렵다. 따라서 피의자의 감금 행위 및 그 고의 여부에 대한 피청구인의 판단에는 법리오해와 증거판단의 잘못이 있다. 청구인의 나머지 주장에 대하여 판단할 필요 없이, 이 사건 불기소처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해와 증거판단의 잘못이 있는 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해하였다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 불기소처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
2021-12-03
헌법재판소 2020헌바401
헌법재판소법 제75조 제7항 등 위헌소원
헌법재판소 결정 【사건】 2020헌바401 헌법재판소법 제75조 제7항 등 위헌소원 【청구인】 [별지] 청구인 명단과 같음, 대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 태원우, 김송이 【당해사건】 서울중앙지방법원 2019재가합39 손해배상(기) 【선고일】 2021. 11. 25. 【주문】 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제75조 제7항, 헌법재판소법(2014. 5. 20. 법률 제12597호로 개정된 것) 제75조 제6항 중 ‘제68조 제2항에 따른 헌법소원을 인용하는 경우 제47조 제2항을 준용’하는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인들은 망 이○○, 정○○, 박○○, 김○○, 이□□의 유족이다. 나. ‘진실·화해를 위한 과거사정리 기본법’(이하 ‘과거사정리법’이라 한다)에 의해 설치된 ‘진실·화해를 위한 과거사정리위원회’(이하 ‘과거사정리위원회’라 한다)는 2007. 10. 23. 위 망인들이 전라남도 ○○군에서 1950. 7.경 ○○부대 등에 의해 억울하게 학살당하였다는 취지의 진실규명결정을 하였고, 이에 청구인들은 2008. 3. 7. 대한민국을 상대로 손해배상청구소송을 제기하였다(서울중앙지방법원 2008가합22325). 위 사건에서 대한민국은 ‘불법행위가 있은 날인 망인들의 사망일로부터 5년이 경과하여 망인들과 청구인들의 손해배상청구권은 시효로 소멸하였다’고 항변하였고, 이에 대하여 청구인들은 신의칙 위반 또는 권리남용의 재항변을 하였으나, 법원은 청구인들의 재항변을 배척하고 대한민국의 소멸시효 항변을 받아들여 청구인들의 청구를 모두 기각하였고, 위 판결은 2009. 6. 19. 확정되었다(이하 ‘재심대상판결’이라 한다). 다. 이후 헌법재판소는 2018. 8. 30. 2014헌바148등 결정에서, 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항에서 정한 소멸시효의 객관적 기산점을 과거사정리법 제2조 제1항 제3호, 제4호의 민간인 집단희생사건과 중대한 인권침해·조작의혹사건에 적용하도록 규정하는 것은 소멸시효제도를 통한 법적 안정성과 가해자 보호만을 지나치게 중시한 나머지 합리적 이유 없이 위 사건 유형에 관한 국가배상청구권 보장 필요성을 외면한 것으로서 입법형성의 한계를 일탈하여 국가배상청구권을 침해한다고 판시한 다음, 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 과거사정리법 제2조 제1항 제3호, 제4호에 규정된 사건에 적용되는 부분에 대하여 위헌결정을 하였다(이하 ‘이 사건 위헌결정’이라 한다). 라. 청구인들은 이 사건 위헌결정 등을 근거로 2019. 7. 15. 재심대상판결에 대하여 재심을 청구하였는데(서울중앙지방법원 2019재가합39), 법원은 민사소송법 제451조 제1항 제8호, 헌법재판소법 제75조 제7항의 재심사유가 인정되지 않는다는 이유로 2020. 7. 10. 재심청구를 기각하였다. 청구인들은 위 2019재가합39 소송 계속 중 헌법재판소법 제75조 제7항, 제6항, 제47조 제2항, 민사소송법 제451조 제1항에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였고(서울중앙지방법원 2020카기50567), 2020. 7. 10. 그 신청이 기각되자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인들은 헌법재판소법 제75조 제6항과 제47조 제2항의 위헌을 주장하는데, 이는 헌법재판소법 제75조 제6항 중 ‘헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원을 인용하는 경우 제47조 제2항을 준용하는 부분’의 위헌을 주장하는 것으로 볼 수 있다. 청구인들은, 이 사건 위헌결정에서 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 과거사정리법 제2조 제1항 제3호, 제4호에 규정된 사건에 적용되는 부분에 대하여 위헌결정을 하였음에도 이를 민사소송법상 일반적인 재심사유로 정하고 있지 않은 민사소송법 제451조 제1항도 위헌이라는 취지로 주장하나, 이는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판의 위헌결정에 따른 재심사유를 정한 헌법재판소법 제75조 제7항과 그러한 위헌결정의 장래효를 정한 헌법재판소법 제75조 제6항 중 ‘헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원을 인용하는 경우 제47조 제2항을 준용하는 부분’이 불완전·불충분하여 위헌이라는 주장과 실질적으로 동일하므로, 민사소송법 제451조 제1항을 별도의 심판대상으로 삼지 아니한다. 따라서 이 사건 심판대상은 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제75조 제7항(이하 ‘재심사유조항’이라 한다), 헌법재판소법(2014. 5. 20. 법률 제12597호로 개정된 것) 제75조 제6항 중 ‘제68조 제2항에 따른 헌법소원을 인용하는 경우 제47조 제2항을 준용’하는 부분(이하 ‘장래효조항’이라 하고, 재심사유조항과 장래효조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제75조(인용결정) ⑦ 제68조 제2항에 따른 헌법소원이 인용된 경우에 해당 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다. 헌법재판소법(2014. 5. 20. 법률 제12597호로 개정된 것) 제75조(인용결정) ⑥ 제5항의 경우 및 제68조 제2항에 따른 헌법소원을 인용하는 경우에는 제45조 및 제47조를 준용한다. [관련조항] 헌법재판소법(2014. 5. 20. 법률 제12597호로 개정된 것) 제47조(위헌결정의 효력) ② 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. ③ 제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다. ④ 제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다. 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법(2020. 6. 9. 법률 제17392호로 개정된 것) 제2조(진실규명의 범위) ① 제3조의 규정에 의한 진실·화해를위한과거사정리위원회는 다음 각 호의 사항에 대한 진실을 규명한다. 3. 1945년 8월 15일부터 한국전쟁 전후의 시기에 불법적으로 이루어진 민간인 집단 사망·상해·실종사건 4. 1945년 8월 15일부터 권위주의 통치시까지 헌정질서 파괴행위 등 위법 또는 현저히 부당한 공권력의 행사로 인하여 발생한 사망·상해·실종사건, 그 밖에 중대한 인권침해사건과 조작의혹사건 3. 청구인들의 주장 심판대상조항으로 인하여 이 사건 위헌결정이 내려진 헌법소원사건에서 당사자가 아니었던 청구인들의 재심대상판결 사건에는 이 사건 위헌결정의 효력이 미치지 않아 재심을 청구할 수 없게 되었으므로, 심판대상조항은 인간의 존엄과 자유, 재판청구권, 평등권을 침해하여 위헌이다. 4. 판단 가. 쟁점 청구인들은, 비형벌법규에 대한 위헌결정의 효력을 장래효 원칙으로 정한 장래효조항과 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원이 인용된 경우 그 헌법소원의 전제가 된 당해 소송사건에 한해서만 재심을 허용하는 재심사유조항에 따라 재심대상판결 사건에 이 사건 위헌결정의 효력이 미치지 않아 재심이 허용되지 아니하게 된 것이므로, 사안과 가장 밀접한 관계가 있고 침해의 정도가 큰 주된 기본권은 위헌결정의 효력과 재심사유를 한정함으로써 제한되는 재심의 재판을 받을 권리, 즉 헌법 제27조 제1항의 재판청구권이다. 청구인들은 심판대상조항으로 인하여 인간의 존엄과 자유, 평등권도 침해된다고 주장하나, 인간으로서의 존엄과 가치는 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니므로 다른 기본권의 침해 여부를 판단하는 이상 그 침해 여부를 독자적으로 판단할 필요가 없고(헌재 2012. 7. 26. 2011헌바130 참조), 심판대상조항이 헌법소원을 제기한 당사자와 이를 제기하지 않은 자를 합리적 이유 없이 차별함으로써 평등권을 침해한다는 주장은 심판대상조항이 재심사유와 위헌결정의 효력을 한정한 결과 그 범위에 포함되지 아니한 사람의 재판청구권을 침해한다는 주장의 반복·강조에 불과하므로(헌재 2018. 1. 25. 2016헌바220 참조), 이에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다. 나. 심사기준 헌법 제27조 제1항은 재판청구권의 내용을 법률에 의해 구체화하도록 정하고 있으므로, 그 구체적인 내용의 형성은 입법자에게 맡겨져 있다. 이에 심판대상조항은 재심사유의 범위와 위헌결정의 효력을 한정함으로써 재심의 재판을 받을 권리의 구체적 내용을 형성하고 있다. 재심의 재판을 받을 권리를 어떻게 구체화할 것인가의 문제는 원칙적으로 입법자의 입법형성권에 맡겨져 있지만, 그것이 지나치게 불합리하거나 국민의 재심 재판을 받을 권리를 사실상 불가능하게 만들어서는 아니 된다는 입법형성권의 한계 역시 존재한다. 이하에서는 심판대상조항이 입법형성권의 한계를 일탈하여 헌법이 보장한 재판청구권을 침해함으로써 위헌인지 여부를 살펴본다. 다. 선례의 결정 요지 (1) 헌법재판소는 1993. 5. 13. 92헌가10등 결정에서 헌법재판소법 제47조 제2항과 내용이 동일한 구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2항 본문에 대하여 헌법에 위반되지 아니한다고 선고하였고, 헌재 2000. 8. 31. 2000헌바6 결정, 헌재 2001. 12. 20. 2001헌바7등 결정, 헌재 2008. 9. 25. 2006헌바108 결정 및 헌재 2013. 5. 30. 2010헌바347 결정에서도 위 92헌가10등 결정의 이유를 원용하여 비형벌법규에 대한 위헌결정의 장래효를 원칙으로 한 구 헌법재판소법 제47조 제2항 본문이 헌법에 위반되지 않음을 선언하였는데, 위 92헌가10등 결정의 판시 이유의 요지는 다음과 같다. 『헌법재판소에 의하여 위헌으로 선고된 법률 또는 법률의 조항이 제정 당시로 소급하여 효력을 상실하는가 아니면 장래에 향하여 효력을 상실하는가의 문제는 특단의 사정이 없는 한 헌법적합성의 문제라기보다는 입법자가 법적 안정성과 개인의 권리구제 등 제반이익을 비교형량하여 가면서 결정할 입법정책의 문제인 것으로 보인다. 우리의 입법자는 법 제47조 제2항 본문의 규정을 통하여 형벌법규를 제외하고는 법적 안정성을 더 높이 평가하는 방안을 선택하였는바, 이에 의하여 구체적 타당성이나 평등의 원칙이 완벽하게 실현되지 않는다고 하더라도 헌법상 법치주의의 원칙의 파생인 법적 안정성 내지 신뢰보호의 원칙에 의하여 이러한 선택은 정당화된다 할 것이고, 특단의 사정이 없는 한 이로써 헌법이 침해되는 것은 아니라 할 것이다. 그렇지만 효력이 다양할 수밖에 없는 위헌결정의 특수성 때문에 예외적으로 부분적인 소급효의 인정을 부인해서는 안 될 것이다. 첫째, 구체적 규범통제 실효성의 보장의 견지에서 법원의 제청·헌법소원 청구 등을 통하여 헌법재판소에 법률의 위헌결정을 위한 계기를 부여한 당해사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌제청을 하였거나 법원에 위헌제청신청을 한 경우의 당해사건, 그리고 따로 위헌제청신청을 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 소급효를 인정하여야 할 것이다. 둘째, 당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면에 소급효를 인정하여도 법적 안정성을 침해할 우려가 없고 나아가 구법에 의하여 형성된 기득권자의 이득이 해쳐질 사안이 아닌 경우로서 소급효의 부인이 오히려 정의와 형평 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 때에도 소급효를 인정할 수 있다. 어떤 사안이 후자와 같은 테두리에 들어가는가에 관하여는 본래적으로 규범통제를 담당하는 헌법재판소가 위헌선언을 하면서 직접 그 결정주문에서 밝혀야 할 것이나, 직접 밝힌 바 없으면 그와 같은 경우에 해당하는가의 여부는 일반법원이 구체적 사건에서 해당 법률의 연혁·성질·보호법익 등을 검토하고 제반이익을 형량해서 합리적·합목적적으로 정하여 대처할 수밖에 없을 것으로 본다. 일률적인 소급효의 인정이 부당한 결과를 발생시키듯이 일률적인 소급효의 완전부인도 부당한 결과를 발생할 수 있다고 할 것이다. 결론적으로 법 제47조 제2항 본문의 규정을 특별한 예외를 허용하는 원칙규정으로 이해 해석하는 한, 헌법에 위반되지 아니한다.』 (2) 또한 헌법재판소는 2000. 6. 29. 99헌바66등 결정에서 재심사유조항과 내용이 동일한 구 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제75조 제7항이 헌법에 위반되지 않는다고 판단하였고, 판시 이유의 요지는 다음과 같다. 『법원이 법률의 위헌여부심판을 헌법재판소에 제청한 때에는 당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 위헌여부의 결정이 있을 때까지 정지된다(헌법재판소법 제42조 제1항). 그러나 법률의 위헌여부심판 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자가 헌법소원심판을 청구하더라도 당해 소송사건의 재판은 정지되지 아니한다(헌법재판소법 제68조 제2항). 따라서 당해 소송사건은 헌법재판소의 위헌결정 이전에 확정될 수 있다. 심판대상법조항은 확정판결이 근거로 하고 있는 법률에 대한 헌법재판소의 위헌결정이 있을 때에는, 이미 확정된 당해 소송사건에 관하여 재심을 청구할 수 있도록 하였다. 여기서 심판대상법조항의 “당해 헌법소원과 관련된 소송사건”이란 문면상 당해 헌법소원의 전제가 된 당해 소송사건만을 가리키는 것이라고 볼 수밖에 없다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92누13400 판결 참조). 어떤 사유를 재심사유로 하여 재심을 허용할 것인가 하는 것은 입법자가 확정된 판결에 대한 법적 안정성, 재판의 신속, 적정성, 법원의 업무부담 등을 고려하여 결정하여야 할 입법정책의 문제이다. 재심은 확정판결에 대한 특별한 불복방법이고, 확정판결에 대한 법적 안정성의 요청은 미확정판결에 대한 그것보다 훨씬 크다고 할 것이므로 재심을 청구할 권리가 헌법 제27조에서 규정한 재판을 받을 권리에 당연히 포함된다고 할 수 없고, 심판대상법조항에 의한 재심청구의 혜택은 일정한 적법요건 하에 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원을 청구하여 인용된 자에게는 누구에게나 일반적으로 인정되는 것이고, 헌법소원청구의 기회가 규범적으로 균등하게 보장되어 있기 때문에, 심판대상법조항이 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원을 청구하여 인용결정을 받지 않은 사람에게는 재심의 기회를 부여하지 않는다고 하여 청구인의 재판청구권이나 평등권, 재산권과 행복추구권을 침해하였다고는 볼 수 없다. 따라서 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원이 인용된 경우에 당해 헌법소원의 전제가 되는 확정된 당해 소송사건의 당사자에게만 재심을 청구할 수 있도록 한 심판대상법조항이 헌법에 위반된다고 할 수 없다.』 라. 심판대상조항의 위헌 여부 (1) 헌법재판소법 제47조 제2항은 비형벌법규에 대한 위헌결정의 장래효를 원칙으로 하고 있으나, 앞서 본 것과 같이 헌법재판소는 구체적 규범통제의 실효성을 보장할 필요가 있는 경우 또는 당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면 소급효를 인정해도 법적 안정성을 침해할 우려가 없는 경우에는 소급효를 인정하는 것이 위 조항의 근본취지에 반하지 않는다고 하여, 위 조항의 합리적 해석을 통해 비형벌법규에 대한 위헌결정의 소급효를 인정할 수 있음을 밝혔다. 대법원 역시 비형벌법규에 대한 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 동종사건과 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 병행사건뿐만 아니라, 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미치지만, 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우에는 위헌결정의 소급효를 제한할 수 있다고 판단하였다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005두5628 판결 참조). 그렇다면 헌법재판소법 제47조 제2항은 비형벌법규에 대한 위헌결정의 장래효를 원칙으로 하면서 구체적 타당성이 강하게 요청되는 경우, 즉 앞서 헌법재판소와 대법원이 들고 있는 일정한 경우에는 해석을 통해 예외적으로 소급효를 인정하는 규정으로 이해할 수 있는데, 이는 입법자가 구체적 타당성 내지 정의의 요청과 법적 안정성 내지 신뢰보호의 요청을 종합적으로 고려하여 양자를 조화시키기 위해 입법형성권을 행사한 결과라고 볼 수 있으므로, 헌법재판소법 제47조 제2항을 준용하는 장래효조항이 입법형성권의 한계를 일탈하였다고 보기 어렵다. (2) 한편 재심은 확정된 종국판결에 재심사유에 해당하는 중대한 하자가 있는 경우 그 판결의 취소와 이미 종결되었던 사건의 재심판을 구하는 비상의 불복신청방법으로서, 예외적인 경우에 법적 안정성을 후퇴시키고 구체적 정의를 실현하기 위하여 마련된 것이다. 재심은 판결에 대한 불복방법의 하나라는 점에서는 상소와 마찬가지라고 할 수 있지만, 상소와 달리 확정판결에 대한 불복방법이고 확정판결에 대한 법적 안정성의 요청은 미확정판결에 대한 그것보다 더 크기 때문에 상소보다 더 예외적으로 인정되어야 한다는 점에서 차이가 있다. 재심제도의 규범적 형성에 있어 입법자는 확정판결을 유지할 수 없을 정도의 중대한 하자가 무엇인지를 구체적으로 가려내어야 하는데, 이는 사법에 의한 권리보호에 관하여 한정된 사법자원의 합리적 분배의 문제인 동시에 법치주의에 내재된 두 가지의 대립적 이념 즉, 법적 안정성과 구체적 정의의 실현이라는 상반된 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제로 돌아가므로, 결국 이는 불가피하게 입법자의 형성의 자유가 넓게 인정되는 영역이라고 할 수 있다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바5 참조). 헌법재판소법은 국가공권력에 의한 형벌권 행사를 초래하는 형벌법규에 대해 위헌결정을 선고한 경우는 소급효 및 재심을 통한 구제를 허용함으로써 국민의 권리구제 및 기본권 보호의 요청을 우선하도록 하였으나, 비형벌법규에 대한 위헌결정에 대해서는 법적 안정성의 이념을 우선하여 장래효를 원칙으로 하면서 위헌결정이 선고된 헌법소원사건의 당해 소송사건에 한해서 재심을 허용하고 있는데, 이러한 입법내용이 비상의 불복절차인 재심제도를 구성함에 있어 입법자에게 부여된 입법형성권의 한계를 일탈한 것이라고 보기 어렵다. (3) 청구인들은, 심판대상조항이 법적 안정성만을 내세워 비형벌법규에 대한 위헌결정에 대하여 예외 없이 장래효만 인정하고 위헌결정을 이끌어낸 헌법소원사건의 당해 소송사건을 제외하고는 재심의 사유로 인정하지 않음으로써, 국가가 집단적으로 민간인을 학살한 이 사건과 같이 법적 안정성의 요청을 물리쳐야 할 만큼 정의의 요청이 절박한 경우에도 이 사건 위헌결정이 내려진 헌법소원사건의 당사자가 아니라는 이유로 재심을 통한 구제를 원천적으로 봉쇄해버리는 것은 인간의 존엄과 가치 및 재판청구권의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 주장한다. 청구인들의 위 주장은 정의의 실현이 법적 안정성보다 더 강하게 요청되는 경우에는 비형벌법규에 대한 위헌결정에 대해서도 소급효를 인정하여 재심을 통한 구제를 허용하여야 한다는 취지로 볼 수 있다. 앞서 본 것과 같이 헌법재판소는 비형벌법규에 대한 위헌결정의 장래효 원칙을 정한 헌법재판소법 제47조 제2항과 관련하여, 당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면에 소급효를 인정하여도 법적 안정성을 침해할 우려가 없고 구법에 의하여 형성된 기득권자의 이득이 해쳐질 사안이 아닌 경우로서 소급효의 부인이 오히려 정의와 형평 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 때에는 소급효를 인정할 수 있다는 해석론을 취하고, 이를 전제로 헌법재판소법 제47조 제2항의 합헌성을 인정하였다. 다만 이와 같이 해석을 통해 소급효가 인정되는 것은 위헌법률에 근거한 법률관계가 재판상 확정되기 전의 경우에 한정되는데, 위 해석과 같은 취지에서 위헌결정 전에 이미 해당 법률에 근거한 법률관계가 재판상 확정되었더라도 헌법의 최고규범력 확보와 정의 실현의 요청이 법적 안정성의 요청을 물리쳐야 할 만큼 현저한 경우에는 소급효 및 재심을 허용하여야 한다는 입장이 있을 수 있다. 그러나 위헌법률에 근거한 법률관계의 변동을 저지하는 것과 위헌법률에 근거한 법률관계가 이미 판결을 통해 확정된 경우 그 확정판결의 기판력을 배제하는 것은 법적 안정성 측면에서 차이가 있을 수밖에 없다. 나아가 재심은 확정된 종국판결에 재심사유에 해당하는 중대한 하자가 있는 때에 그 판결의 취소와 이미 종결된 사건의 재심판을 구하는 비상의 불복절차로서 재심사유는 가급적 명확히 할 필요가 있는데, ‘헌법의 최고규범력 확보와 정의 실현의 요청이 법적 안정성의 요청을 물리쳐야 할 만큼 현저한 경우’라는 다소 추상적인 기준을 재심사유로 하는 것은 자칫 법적 안정성의 이념을 허약한 토대 위에 올려놓는 결과가 될 우려가 있다. 따라서 재심사유조항이 이와 같은 경우를 재심사유로 정하지 않았다고 하여 입법형성권의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없다. (4) 과거사정리법 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 사망·상해·실종사건’(이하 ‘민간인 집단희생사건’이라 한다), 제4호의 ‘사망·상해·실종사건 그 밖에 중대한 인권침해사건과 조작의혹사건’(이하 ‘중대한 인권침해·조작의혹사건’이라 한다)은 국가기관이 국민에게 억울한 누명을 씌움으로써 불법행위를 자행하고, 소속 공무원들이 이러한 불법행위에 조직적으로 관여하였으며, 사후에도 조작·은폐 등으로 진실규명활동을 억압함으로써 오랜 동안 사건의 진상을 밝히는 것이 사실상 불가능한 경우가 많은 등 일반적인 국가의 불법행위와는 다른 특수성을 갖고 있다. 이에 이 사건 위헌결정은, 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항에서 정한 소멸시효의 객관적 기산점을 과거사정리법 제2조 제1항 제3호, 제4호의 민간인 집단희생사건과 중대한 인권침해·조작의혹사건에 적용하도록 규정하는 것은 소멸시효제도를 통한 법적 안정성과 가해자 보호만을 지나치게 중시한 나머지 합리적 이유 없이 위 사건 유형에 관한 국가배상청구권 보장 필요성을 외면한 것으로서 입법형성의 한계를 일탈하여 국가배상청구권을 침해한다고 판단하였다. 청구인들은 이 사건 위헌결정 전에 국가를 상대로 손해배상을 청구하여 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항의 적용을 받아 청구기각의 확정판결을 받은 탓에 이 사건 위헌결정을 재심의 사유로 주장할 수 없게 되었는데, 적극적으로 권리를 행사한 것이 오히려 청구인들에게 불리하게 작용하게 되었음은 부인할 수 없다. 이러한 점에서 심판대상조항이 과거사정리법 제2조 제1항 제3호, 제4호의 민간인 집단희생사건 및 중대한 인권침해·조작의혹사건의 국가배상청구에도 적용되는 것은 법적 안정성만을 중시한 나머지 입법형성권의 한계를 일탈하여 재판청구권을 침해한 것이라는 주장이 있을 수 있다. 그런데 위 주장은 사실상 심판대상조항이 이 사건 위헌결정이라는 개별 위헌결정에 대하여 소급효 및 재심사유를 인정하지 아니한 것이 위헌이라는 취지로 볼 수 있는데, 위헌결정의 효력 및 재심에 관한 일반조항인 심판대상조항에서 개별 위헌결정의 소급효 또는 재심사유를 규정하는 것이 체계상 적절하다고 보기 어렵다. 만약 위 주장이 ‘과거사정리법 제2조 제1항 제3호, 제4호에 규정된 사건의 국가배상청구’ 사건을 당해사건으로 하는 위헌심사에서 선고된 모든 위헌결정에 대하여 소급효 및 재심사유를 인정하여야 한다는 취지라면, 이는 정의의 실현과 법적 안정성이라는 대립하는 두 헌법적 가치의 형량 내지 조화를 전혀 고려하지 아니한 주장으로 볼 수밖에 없다. 결국 ‘과거사정리법 제2조 제1항 제3호, 제4호에 규정된 사건의 국가배상청구’를 위헌결정의 소급효 및 재심사유의 허용 여부를 정하는 일반적인 기준으로 삼는 것은 적절하다고 보기 어렵다. 다만, 입법론으로는 ‘5·18민주화운동 등에 관한 특별법’, ‘부마민주항쟁 관련자의 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’, ‘제주4·3사건 진상규명 및 희생자 명예회복에 관한 특별법’ 등에서 해당 사건으로 유죄의 확정판결을 받은 사람으로 하여금 형사소송법 또는 군사법원법의 재심조항에서 정한 재심사유가 없는 경우에도 재심을 청구할 수 있도록 규정하고 있는 것과 같이, 이 사건 위헌결정의 효력이 미치지 아니하는 피해자 또는 그 유족에 대해 특별재심을 허용하여 구제하는 방안을 고려해 볼 수 있다. (5) 이상의 내용을 종합하면, 심판대상조항이 입법형성권의 한계를 일탈하여 재판청구권을 침해하지 않는다고 판단한 헌법재판소의 선례는 타당하고, 이 사건에서 선례를 변경해야 할 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 김기영의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다. 6. 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 김기영의 반대의견 우리는 법정의견과 달리 심판대상조항이 재판청구권을 침해하여 위헌이라고 생각하므로 다음과 같이 그 이유를 밝힌다. 가. 일반적인 사건에 적용되는 재심사유조항 및 장래효조항에 합리적 이유가 인정된다고 하더라도, 과거사정리법 제2조 제1항 제3호에 규정된 민간인 집단희생사건과 제4호에 규정된 중대한 인권침해·조작의혹사건의 국가배상청구의 특수성을 고려하지 아니한 채 재심사유조항과 장래효조항이 그대로 적용되도록 하는 것은 법적 안정성만을 지나치게 중시한 나머지 위 사건 유형에 대한 구체적 타당성과 정의의 요청, 즉 헌법의 최고규범력에 의한 국민의 기본권 보장을 외면한 것으로서 입법형성권의 한계를 일탈한 것인바, 그 이유는 아래와 같다. 나. 헌법은 모든 국가기관과 국가작용을 구속하는 최고규범이므로, 입법부도 헌법에 위반되는 법률을 제정하여서는 아니되고, 헌법에 위반되는 법률은 헌법의 최고규범력에 저촉되는 한도에서 효력을 인정받을 수 없는 것이 원칙이다. 법률의 위헌 여부를 심판할 수 있도록 만들어진 위헌법률심판·헌법소원심판은 헌법의 최고규범력을 확보하기 위한 제도이므로, 그 목적에 충실하도록 전체 제도를 형성해야 한다. 법률의 위헌 여부는 헌법재판소의 심판에 의하여 밝혀지겠지만, 그 위헌성은 법률이 위헌적인 내용으로 입법될 때부터 내포되어 있는 것이지 헌법재판소의 심판에 의하여 비로소 생기는 것은 아니다. 헌법재판소가 법률에 위헌결정을 선고하는 것은 그 법률에 내포되어 있는 위헌성을 확인하는 것이므로, 헌법재판소의 위헌결정에 따르는 후속 절차도 헌법의 최고규범력에 의한 국민의 기본권 보장에 부합하는 방향으로 형성되어야 한다. 헌법재판소법은 제47조 제1항에서 “법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다.”라고 규정하고, 제75조 제1항에서 “헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다.”라고 규정한다. 이와 같이 헌법재판소법이 법률에 대한 위헌결정과 헌법소원심판의 인용결정의 효력이 미치는 기속력의 범위를 심판사건 당사자뿐만 아니라 법원을 포함한 모든 국가기관에 확장시키는 것은, 헌법의 최고규범력을 모든 국가기능과 법질서에까지 확보함으로써 이를 통해 객관적 헌법보장의 기능을 달성하는 것에 그 목적이 있다. 그러나 장래효조항은 위헌으로 결정된 비형벌조항을 그 결정이 있는 날부터 효력 상실하도록 정함으로써, 헌법의 최고규범력을 확보해야 한다는 헌법적 요청을 유보하고 있다. 또한 재심사유조항은 헌법재판소의 위헌결정이 있음에도 불구하고 그 재심사유의 범위를 한정함으로써, 법률에 대한 위헌결정의 기속력이 재심법원에 미치지 않도록 하고 있다. 물론 이러한 재심사유조항 및 장래효조항을 통한 재심의 재판을 받을 권리의 제한은 법적 안정성 확보에 부합하는 측면이 있다. 그러나 헌법재판소의 위헌결정 전에 그 위헌법률에 근거한 법률관계가 재판상 확정된 경우라도, 재심사유를 확대하고 위헌결정의 소급효를 폭넓게 인정함으로써 얻을 수 있는 헌법의 최고규범력에 의한 국민의 기본권 보장이라는 가치가, 재심사유를 한정하고 위헌결정의 소급효를 원칙적으로 부정함으로써 얻을 수 있는 법적 안정성보다, 언제나 모든 유형의 사건에서 가볍다고 단정할 수는 없다. 다. 과거사정리법 제2조 제1항 제3호, 제4호에 규정된 민간인 집단희생사건과 중대한 인권침해·조작의혹사건은 사인 간 불법행위 내지 일반적인 국가배상사건과 다른 특성이 있다. 이러한 사건들은 국가가 국민에게 억울한 누명을 씌움으로써 불법행위를 자행하였고, 소속 공무원들이 이러한 불법행위에 조직적으로 관여하였으며, 사후에도 조작·은폐 등으로 진실규명활동을 억압함으로써 오랜 기간 사건의 진상을 밝히는 것이 사실상 불가능한 경우가 많았다. 이후에 과거사정리법이 제정되고 과거사정리위원회의 활동으로 비로소 사건의 진상이 밝혀지게 되었으나, 이미 불법행위 성립일로부터 오랜 기간이 경과한 후에야 진상이 규명되고 이를 기초로 한 국가배상청구가 이루어짐에 따라 일반 불법행위와 소멸시효의 법리로는 공평·타당한 결론을 도출하기 어려운 문제들이 다수 발생하게 되었다. 이러한 문제의식을 바탕으로 2005. 5. 31. 제정된 과거사정리법은 일제 강점기부터 권위주의 통치 시까지의 반민주적 또는 반인권적 행위에 의한 인권유린과 폭력·학살·의문사 사건 등을 진실규명 적용대상에 포함시키면서, 단순히 역사적 진실을 규명하여 피해자의 명예를 회복시킴에 그치는 것이 아니라 개별 피해자를 특정하여 피해 경위 등을 밝히고 그에 대한 피해 회복이 국가 및 정부의 의무임을 명시하였다(제34조, 제36조). 이는 국가기관의 조직적 은폐와 조작에 의해 피해자들이 그 가해자나 가해행위, 가해행위와 손해와의 인과관계 등을 정확히 알지 못하는 상태에서 오랜 기간 진실이 감추어져 있었다는 특성이 있는 과거사정리법 제2조 제1항 제3호, 제4호에 규정된 사건은 사인 간 불법행위 내지 일반적인 국가배상과 근본적으로 다른 유형의 사건임을 의미한다. 이에 헌법재판소는 이 사건 위헌결정에서, 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항이 정하는 소멸시효의 객관적 기산점을 과거사정리법 제2조 제1항 제3호, 제4호에 규정된 사건에 적용하도록 규정하는 것은, 소멸시효제도를 통한 법적 안정성과 가해자 보호만을 지나치게 중시한 나머지 합리적 이유 없이 위 사건 유형에 관한 국가배상청구권의 보장 필요성을 외면한 것으로서 입법형성권의 한계를 일탈하여 헌법에 위반된다고 판시하였는바, 그 구체적 이유는 아래와 같다. 『일반적인 소멸시효제도의 입법취지는 오랜 기간 계속된 사실상태를 그대로 유지하는 것이 법적 안정성에 부합한다는 점, 채무자가 채무를 이미 변제하였으나 시간이 지나 그 증명이 어렵게 된 경우 이중변제의 위험을 면하게 함으로써 진정한 권리관계를 보호할 수 있다는 점, 장기간 권리를 행사하지 않은 경우 채권자의 권리행사 태만을 제재하고 그 권리불행사에 대한 채무자의 정당한 신뢰를 보호한다는 점에 있다. 그런데 과거사정리법 제2조 제1항 제3호의 민간인 집단희생사건과 제4호의 중대한 인권침해·조작의혹사건은 국가가 현재까지 피해자들에게 불법행위로 인한 손해배상채무를 변제하지 않은 것이 명백한 사안이라는 점에서 ‘채무자의 증명곤란으로 인한 이중변제 방지’라는 입법취지는 국가배상청구권 제한의 근거가 되기 어렵다. 또한 이러한 유형의 사건은 국가기관이 소속 공무원을 조직적으로 동원하여 피해자에 대해 불법행위를 저질렀으며 그에 관한 조작·은폐 등을 통해 피해자의 실효성 있는 권리주장을 장기간 저해한 사안이라는 점에서 ‘권리행사 태만에 대한 채권자의 제재 필요성과 채무자의 보호가치 있는 신뢰’도 그 근거가 되기 어렵다. 따라서 위와 같은 사건 유형에서는 ‘오랜 기간 계속된 사실상태를 그대로 유지하는 것이 법적 안정성에 부합한다’라는 입법취지만 남게 된다. 그러나 오랜 기간 계속된 사실상태(민간인 집단희생사건과 중대한 인권침해·조작의혹사건이 발생하였으나 국가가 피해자·유족에게 이에 관한 손해를 배상하지 않고 있는 상태)를 그대로 유지하는 것이 법적 안정성에 부합한다는 입법취지가, 과거사정리법이 정한 위와 같은 사건 유형에서 국가배상청구권 제한을 정당화한다고 보기 어렵다. 헌법 제10조 제2문에 따라 기본권 보호의무를 지는 국가가 소속 공무원들의 조직적 관여를 통해 불법적으로 민간인을 집단희생시키거나 국민에 대한 불법구금 및 고문 등에 의한 허위자백으로 유죄판결 등을 하고 사후에도 조작·은폐 등을 통해 피해자 및 유족의 진상규명을 저해하여 오랫동안 국가배상청구권을 행사하기 어려운 상황이었음에도, 그에 대한 소멸시효를 불법행위시점(민법 제766조 제2항) 내지 객관적으로 권리를 행사할 수 있는 시점(민법 제166조 제1항)으로부터 기산함으로써 국가배상청구권이 이미 시효로 소멸되었다고 선언하는 것은 헌법 제10조에 반하는 것으로 도저히 받아들일 수 없기 때문이다. 국가배상청구권은 단순한 재산권 보장의 의미를 넘어 헌법 제29조 제1항에서 명시적으로 보장되는 기본권으로서, 헌법 제10조에 따라 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 보장할 의무를 지는 국가가 오히려 국민에 대해 불법행위를 저지른 경우 이를 사후적으로 회복·구제하기 위해 마련된 특별한 기본권인 점을 고려할 때, 국가배상청구권의 시효소멸을 통한 법적 안정성의 요청이 헌법 제10조가 선언한 국가의 기본권 보호의무와 헌법 제29조 제1항이 명시한 국가배상청구권 보장 필요성을 완전히 희생시킬 정도로 중요한 것이라고 보기 어렵다. 나아가 과거사정리법 제2조 제1항 제3호, 제4호의 사건 유형과 같은 예외적인 상황에서 국가가 초헌법적인 공권력을 행사함으로써 조직적으로 일으킨 중대한 기본권침해를 구분하지 아니한 채, 사인 간 불법행위 내지 일반적인 국가배상사건에 대한 소멸시효 정당화 논리를 그대로 적용하는 것은 ‘같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’ 취급해야 한다는 헌법 제11조의 평등원칙에도 부합하지 아니한다.』 라. 기록에 의하면, 이 사건 청구인들은 망 이○○, 정○○, 박○○, 김○○, 이□□의 유족인 사실, 위 망인들은 전라남도 ○○군에서 1950. 7.경 ○○부대 등에 의해 억울하게 학살되었다는 취지로 과거사정리위원회에서 진실규명결정을 받은 사실이 인정된다. 그러므로 청구인들은 과거사정리법 제2조 제1항 제3호가 규정한 ‘민간인 집단희생사건’으로 사망한 망인들의 유족으로서, 고의·과실로 위법행위를 저지른 국가를 상대로 손해배상을 청구할 권리가 있고, 이 사건 위헌결정에서 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 과거사정리법 제2조 제1항 제3호, 제4호의 사건에 적용되는 부분이 헌법에 위반되는 것으로 결정된 이상, 청구인들이 국가배상을 청구할 권리에 대해서는 일반적인 소멸시효의 객관적 기산점이 적용되어서는 아니되는 것이 원칙이다. 그럼에도 불구하고 청구인들은, 이 사건 위헌결정이 선고되기 전인 2008. 3. 7. 국가를 상대로 손해배상을 청구하였으나 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항의 적용을 받아 청구기각된 판결이 2009. 6. 19. 확정되었기에(서울중앙지방법원 2009. 5. 28. 선고 2008가합22325 판결), 재심사유조항 및 장래효조항에 따라 이 사건 위헌결정의 효력을 받지 못하게 되었다. 그 결과, 동일한 과거사정리법 제2조 제1항 제3호, 제4호 사건의 피해자·유족으로서 국가배상을 청구하더라도, 이 사건 위헌결정의 당사자들의 경우에는 확정된 판결에 대해 재심을 청구할 수 있어 구제받을 수 있게 되었음은 물론(재심사유조항, 장래효조항의 예외적 소급효), 위 사건의 당사자가 아닌 그 밖의 피해자·유족의 경우에도 ‘법원의 제청 또는 헌법소원의 청구 등을 통하여 헌법재판소에 해당 법률조항에 관한 위헌결정의 계기를 부여한 당해사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌제청을 하였거나 법원에 위헌제청신청을 한 경우의 당해사건, 위헌제청신청을 하지 않았지만 당해 법률조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건, 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건’에도 위헌결정의 소급효가 미침에 따라 구제받을 수 있게 되었음에 반하여(장래효조항의 예외적 소급효), 청구인들과 같이 이 사건 위헌결정 전에 국가배상을 청구하였으나 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항이 정하는 소멸시효의 객관적 기산점이 적용됨에 따라 청구기각 판결이 확정된 피해자·유족의 경우에는 이 사건 위헌결정의 효력을 받을 수 없게 되었다. 그런데 이는 현저히 불합리한 결과를 초래한다. 즉, ‘이 사건 위헌결정의 당사자가 아닌 피해자·유족’과 같이 기존에 자신의 권리구제를 위해 국가배상을 청구하지 아니하였던 경우에도 이 사건 위헌결정 이후 국가배상을 청구하면 그 위헌결정의 예외적 소급효에 따라 소멸시효의 객관적 기산점이 적용되지 아니하게 된 결과 법원에서 구제될 수 있음에 반하여, ‘청구인들’과 같이 이 사건 위헌결정이 있기 전에 자신의 권리구제를 위해 국가배상을 청구하였던 경우에는 소멸시효의 객관적 기산점의 적용에 따른 청구기각 판결이 이미 확정되었기에 앞으로도 구제될 수 없게 된 것이다. 이는 ‘권리 위에 잠자지 아니하고 적극적으로 권리를 행사하였던 자’(청구인들)에 대하여 ‘그렇지 아니하였던 자’(이 사건 위헌결정의 당사자가 아닌 피해자·유족)보다 권리구제에 있어 합리적 이유 없이 불이익을 부여하는 사법제도를 형성하는 것이므로 평등원칙에 부합하지 아니하고, ‘그렇지 아니하였던 자’에 대해서는 위헌법률을 적용하지 못하게 함에 반하여 ‘권리 위에 잠자지 아니하고 적극적으로 권리를 행사하였던 자’에 대해서는 위헌법률이 적용된 결과를 용인하는 것으로서 헌법의 최고규범력에 의한 구체적 정의의 실현에 반하는 결과를 초래한다. 특히 확정판결에 대한 존중이 법적 안정성에 기여한다는 측면을 이해하더라도, 과거사정리법 제2조 제1항 제3호와 제4호 사건의 국가배상청구와 같이, 일반적인 사인 간 불법행위나 통상적인 공무수행 과정에 있어서 발생할 수 있는 국가의 불법행위에 대한 손해배상이 아니라, 국가가 소속 공무원들의 조직적 관여를 통해 국민에게 억울한 누명을 씌움으로써 불법행위를 자행하고 사후에도 조작·은폐 등으로 진실규명활동을 억압함으로써 오랜 기간 사건의 진상을 밝히는 것이 사실상 불가능하였던 경우에까지 우월한 헌법적 가치라고 단정하기 어렵다. 이러한 사건에서 확정판결에 따른 법적 안정성은 불특정 다수의 법률관계의 안정에 기여하는 것이 아니라 오직 그러한 특수한 유형의 과거사사건에서 불법행위로 인한 손해배상을 하지 않고 있는 국가의 이익에 기여할 뿐이다. 그러므로 이러한 과거사사건 유형에서의 법적 안정성의 요청이 헌법의 최고규범력에 의한 국가의 기본권 보호의무 이행(헌법 제10조)과 국민의 국가배상청구권 보장(헌법 제29조 제1항)을 완전히 희생시킬 정도로 중요한 것이라고 보기 어렵다. 사정이 이러하다면 심판대상조항은, 확정판결에 따라 손해배상채무를 변제하지 않아도 될 국가의 법적 안정성 이익만을 중시한 나머지, 과거사정리법 제2조 제1항 제3호와 제4호 사건에서 국가배상청구의 특수성과 헌법의 최고규범력에 의한 국민의 기본권 보장의 필요성을 고려하지 아니한 채, 재심사유와 위헌결정의 효력의 범위를 불합리하게 제한함으로써 청구인들이 헌법재판소의 이 사건 위헌결정의 효력을 받아 재심 재판을 받을 권리의 실현을 불가능하게 만들었으므로, 입법형성권의 한계를 일탈하여 재판청구권을 침해한다. 마. 법률조항이 헌법에 위반되는 경우 헌법의 규범력을 보장하기 위하여 원칙적으로 그 법률조항에 대해 위헌결정을 하여야 하지만, 위헌결정을 통해 법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백과 그로 인한 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에 헌법재판소는 헌법불합치결정을 할 수 있다(헌재 2016. 12. 29. 2015헌바208등 참조). 심판대상조항이 가지는 위헌성은 확정판결에 대한 존중과 법적 안정성을 보호하는 데 필요한 범위를 넘어, 과거사정리법 제2조 제1항 제3호, 제4호가 규정한 사건을 포함한 모든 사건에서 재심사유와 위헌결정의 효력을 제한하였다는 데 있다. 즉 심판대상조항이 재심사유를 제한하고 위헌결정의 효력을 제한하는 것에는 합헌적인 부분과 위헌적인 부분이 공존하는 것이다. 만약 이 사건에서 심판대상조항을 위헌으로 선언하여 그 효력을 즉시 상실하게 한다면, 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원이 인용된 경우에 해당 헌법소원과 관련된 소송사건의 당사자도 재심을 청구할 수 없게 되고(재심사유조항의 소멸), 위헌으로 결정된 법률조항의 효력 상실 시기가 불명확하게 되는데(장래효조항의 소멸), 이는 심판대상조항을 바탕으로 형성된 기존의 다양한 법률관계에 예기치 않은 영향을 미치는 부작용을 초래할 수 있고, 청구인들의 기본권을 구제하는 데 아무런 도움이 되지 않는다. 나아가 심판대상조항의 위헌 상태를 제거함에 있어 재심사유의 범위와 위헌결정의 효력을 어떻게 정할 것인지, 그 위헌성을 해소하는 방법으로 심판대상조항 자체를 개정할 것인지 또는 국가배상법이나 과거사특별법에 심판대상조항에 관한 특별조항을 신설할 것인지에 관하여는 헌법재판소의 결정취지의 한도 내에서 입법자에게 재량이 부여된다고 할 것이다. 따라서 심판대상조항 가운데 과거사정리법 제2조 제1항 제3호, 제4호에 규정된 사건의 국가배상청구에 적용되는 부분은 헌법에 합치되지 않는다는 결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 심판대상조항을 잠정적용하는 주문을 선고해야 한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
2021-12-01
헌법재판소 2019헌마555
공직자윤리법 제17조 제1항 등 위헌확인
헌법재판소 결정 【사건】 2019헌마555 공직자윤리법 제17조 제1항 등 위헌확인 【청구인】 이○○ 외 4인 청구인들의 대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 곽상현, 윤여선 【선고일】 2021. 11. 25. 【주문】 이 사건 심판청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인들은 현재 금융감독원에 3급 또는 4급으로 재직 중인 사람들인데, 금융감독원의 4급 이상 직원으로 하여금 공직자윤리위원회의 승인 없이 퇴직일부터 3년간 퇴직 전 5년 동안 소속하였던 부서 또는 기관의 업무와 밀접한 관련성이 있는 기관에 취업할 수 없도록 한 ‘공직자윤리법 제17조 제1항, 제2항 중 공직자윤리법 시행령 제3조 제4항 제15호 부분’이 청구인들의 직업의 자유 등을 침해한다고 주장하면서, 2019. 5. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인들은 금융감독원의 직원으로서 퇴직 후 취업제한을 다투고 있으므로, 퇴직 공직자의 취업제한을 규정한 공직자윤리법 제17조 제1항은 청구인들과 관련된 부분으로 한정하고, 취업심사대상기관과 밀접한 관련성이 인정될 수 있는 부서의 업무에 관하여 규정하고 있는 공직자윤리법 제17조 제2항은 제1항을 구체화하는 내용이어서 위 제17조 제1항을 심판대상에 포함시키는 이상 함께 판단될 내용이므로, 심판대상에서 이를 제외한다. 또한, 이 사건 심판청구 이후 공직자윤리법과 그 시행령이 개정되었으므로 심판대상을 청구인들이 향후 퇴직할 시점에 적용될 가능성이 있는 개정된 공직자윤리법령으로 특정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 공직자윤리법(2019. 12. 3. 법률 제16671호로 개정된 것) 제17조 제1항 중 ‘대통령령으로 정하는 공직유관단체의 직원’ 부분 가운데 같은 법 시행령(2020. 6. 2. 대통령령 제30753호로 개정된 것) 제31조 제1항 제21호에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 공직자윤리법(2019. 12. 3. 법률 제16671호로 개정된 것) 제17조(퇴직공직자의 취업제한) ① 제3조 제1항 제1호부터 제12호까지의 어느 하나에 해당하는 공직자와 부당한 영향력 행사 가능성 및 공정한 직무수행을 저해할 가능성 등을 고려하여 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정하는 공무원과 공직유관단체의 직원(이하 이 장에서 “취업심사대상자”라 한다)은 퇴직일부터 3년간 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기관(이하 “취업심사대상기관”이라 한다)에 취업할 수 없다. 다만, 관할 공직자윤리위원회로부터 취업심사대상자가 퇴직 전 5년 동안 소속하였던 부서 또는 기관의 업무와 취업심사대상기관 간에 밀접한 관련성이 없다는 확인을 받거나 취업승인을 받은 때에는 취업할 수 있다. 1. 자본금과 연간 외형거래액(부가가치세법 제29조에 따른 공급가액을 말한다. 이하 같다)이 일정 규모 이상인 영리를 목적으로 하는 사기업체 2. 제1호에 따른 사기업체의 공동이익과 상호협력 등을 위하여 설립된 법인·단체 3. 연간 외형거래액이 일정 규모 이상인 변호사법 제40조에 따른 법무법인, 같은 법 제58조의2에 따른 법무법인(유한), 같은 법 제58조의18에 따른 법무조합, 같은 법 제89조의6 제3항에 따른 법률사무소(이하 “법무법인 등”이라 한다) 4. 연간 외형거래액이 일정 규모 이상인 공인회계사법 제23조 제1항에 따른 회계법인 5. 연간 외형거래액이 일정 규모 이상인 세무사법 제16조의3 제1항에 따른 세무법인 6. 연간 외형거래액이 일정 규모 이상인 외국법자문사법 제2조 제4호에 따른 외국법자문법률사무소 및 같은 조 제9호에 따른 합작법무법인 7. ‘공공기관의 운영에 관한 법률’ 제5조 제3항 제1호 가목에 따른 시장형 공기업 8. 안전 감독 업무, 인·허가 규제 업무 또는 조달 업무 등 대통령령으로 정하는 업무를 수행하는 공직 유관단체 9. 초·중등교육법 제2조 각 호 및 고등교육법 제2조 각 호에 따른 학교를 설립·경영하는 학교법인과 학교법인이 설립·경영하는 사립학교. 다만, 취업심사대상자가 대통령령으로 정하는 교원으로 취업하는 경우 해당 학교법인 또는 학교는 제외한다. 10. 의료법 제3조의3에 따른 종합병원과 종합병원을 개설한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 법인 가. 의료법 제33조 제2항 제3호에 따른 의료법인 나. 의료법 제33조 제2항 제4호에 따른 비영리법인 11. 기본재산이 일정 규모 이상인 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 법인 가. 사회복지사업법 제2조 제3호에 따른 사회복지법인 나. 사회복지사업법 제2조 제4호에 따른 사회복지시설을 운영하는 가목 외의 비영리법인 12. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사기업체 또는 법인·단체로서 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 사기업체 또는 법인·단체 가. 방위산업분야의 사기업체 또는 법인·단체 나. 식품 등 국민안전에 관련된 인증·검사 등의 업무를 수행하는 사기업체 또는 법인·단체 [관련조항] 공직자윤리법 시행령(2020. 6. 2. 대통령령 제30753호로 개정된 것) 제31조(취업심사대상자의 범위) ① 법 제17조 제1항 각 호 외의 부분 본문에서 “대통령령으로 정하는 공무원과 공직유관단체의 직원”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다. 21. ‘금융위원회의 설치 등에 관한 법률’에 따른 금융감독원의 4급 이상 직원 3. 청구인들의 주장 가. 심판대상조항은 공무집행의 공정성과 공직윤리를 확립하기 위한 것으로서 입법목적이 정당하나, 직무수행의 성실성을 저해할 수 있어 수단으로서 부적합한 측면이 있다. 심판대상조항은 5급으로 신규 채용된 직원이 보통 5년 근무 후 4급 직원으로 승급되어 4급 이상의 직원이 전체 직원의 대다수를 차지하는 금융감독원의 구조를 고려하지 않은 채 단순히 직급을 기준으로 취업제한을 하고 있고, 취업심사대상기관의 수가 많은데다가 금융감독원과 관련된 취업심사대상기관의 범위가 넓어 취업심사대상자의 범위를 광범위하게 설정하고 있으며, 취업제한기간 3년은 기존의 금융 전문지식과 노하우를 무위로 만들 수 있는 지나치게 긴 시간에 해당한다. 이는 금융감독원을 독립된 특수법인으로 설립하여 민관의 교류를 통해 금융전문가를 양산하고 전체 금융시장 발전을 도모하고자 하는 취지에 역행할 뿐 아니라, 전면적인 취업제한이 아니더라도 미국, 일본, 독일과 같이 퇴직 공직자의 특정한 행위를 제한하여 이해충돌상황을 통제할 수 있는 대안이 존재하므로 심판대상조항은 침해의 최소성 요건을 갖추지 못하였다. 심판대상조항으로 인하여 금융감독원의 4급 이상 직원들은 이직할 자유가 광범위하게 제한되는 반면, 이를 통하여 달성하려는 공익은 불확실하고 금융산업의 발전도 저해하므로 심판대상조항은 법익의 균형성 요건을 갖추지 못하였다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업의 자유를 침해한다. 나. 심판대상조항은 금융감독원의 직원들을 금융감독원의 상위기관으로서 승진체계나 연금수령 등의 측면에서 차이가 있는 금융위원회 소속 직원과 합리적인 이유 없이 동일하게 취급하면서, 업무 내용이나 성격에 있어 본질적인 차이가 없는 한국은행이나 예금보험공사 소속 직원들과는 달리 취급하므로 평등원칙에 위반된다. 4. 판단 가. 쟁점의 정리 (1) 심판대상조항은 금융감독원의 4급 이상 직원이 퇴직하는 경우 공직자윤리위원회로부터 퇴직 전 5년 동안 소속하였던 부서 또는 기관의 업무와 취업심사대상기관 간에 밀접한 관련성이 없다는 확인을 받거나 취업승인을 받지 않는 한 퇴직일부터 3년간 취업심사대상기관에 취업할 수 없도록 하고 있으므로 청구인들의 직업의 자유를 제한한다. 따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다. (2) 청구인들은 심판대상조항이 취업제한을 받는 금융감독원 직원의 범위를 금융위원회 소속 공무원과 마찬가지로 4급 이상으로 규정한 것은 본질적으로 다른 것을 합리적 이유 없이 같게 취급한 것에 해당하고, 금융감독원과 유사한 감독기능을 수행하는 한국은행과 예금보험공사가 2급 이상 직원에 대해서만 취업제한을 받는 것과 달리 취업심사대상자의 범위를 4급 이상으로 확대한 것은 합리적인 이유 없이 달리 취급한 것이라고 주장한다. 따라서 심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부를 살핀다. 나. 공직자 취업제한제도 퇴직 공직자에 대해 관련 사기업체 등에의 취업을 제한하는 취업제한제도는 퇴직 이후 특정업체로의 취업을 목적으로 재직 중 특정업체에 특혜를 부여하거나, 퇴직 이후 재취업한 특정 업체를 위해 재직 중에 취득한 기밀이나 정보를 이용하거나, 재직했던 부서에 대하여 부당한 영향력을 행사할 가능성을 사전에 방지하기 위한 목적으로 1981. 12. 31. 공직자윤리법이 법률 제3520호로 제정되면서 처음 도입되었다. 공직자윤리법 제정 당시에는 퇴직일부터 2년간, 퇴직 전 2년 이내에 담당하였던 업무와 관련이 있는 사기업체에 취업하는 것을 금지하였으나, 2001. 1. 26. 법률 제6388호로 개정되면서 업무관련성 적용기간은 퇴직 전 3년 이내로 확대되었고, 2011. 7. 29. 법률 제10982호로 개정되면서 퇴직 전 5년 이내로 확대되었다. 또한, 퇴직일부터 2년이던 취업제한기간은 2014. 12. 30. 법률 제12946호로 개정되면서 3년으로 확대되어 현재에 이르고 있다(헌재 2014. 6. 26. 2012헌마331 참조). 금융감독원의 경우, 공직자윤리법 시행령이 2001. 4. 27. 대통령령 제17213호로 개정되면서 2급 이상 직원이, 2011년 부산저축은행 사태를 계기로 공직자윤리법 시행령이 2011. 10. 28. 대통령령 제23271호로 개정되면서 4급 이상 직원이 취업심사대상자의 범위에 포함되었다. 금융감독원의 4급 이상 직원은 퇴직일부터 3년간 일정 규모 이상인 영리를 목적으로 하는 사기업체 등 인사혁신처장이 확정하여 매년 관보에 고시하는 취업심사대상기관에 취업할 수 없으나, 관할 공직자윤리위원회로부터 취업심사대상자가 퇴직 전 5년 동안 소속하였던 부서 또는 기관의 업무와 취업심사대상기관 간에 밀접한 관련성이 없다는 확인을 받거나 취업승인을 받은 때에는 그러하지 아니하다(심판대상조항, 공직자윤리법 시행령 제33조 제6항). 취업승인을 받지 않고 밀접한 업무관련성이 있는 취업심사대상기관에 취업한 사람은 형사처벌의 대상이 된다(위 법 제29조 제1항). 관할 공직자윤리위원회는 취업승인을 받지 아니하고 밀접한 관련성이 있는 취업심사대상기관에 취업한 경우 국가기관의 장 등에게 해당인에 대한 취업해제조치를 하도록 요청하여야 하며, 그 요청을 받은 국가기관의 장 등은 해당 취업심사대상기관의 장에게 해임 요구를 하여야 하고(위 법 제19조 제1항), 해임 요구를 받은 취업심사대상기관의 장은 지체 없이 이에 응하여야 하며(같은 조 제2항), 해임 요구에 대하여 행정소송을 제기한 경우에는 그 소송이 제기된 때부터 법원의 판결이 확정될 때까지 해당인의 취업제한 기간의 진행이 원칙적으로 정지된다(같은 조 제3항). 다. 직업의 자유 침해 여부 (1) 선례의 태도 헌법재판소는 금융감독원의 4급 이상 직원에 대하여 퇴직일부터 2년간 사기업체 등에의 취업을 제한하였던 ‘구 공직자윤리법(2011. 7. 29. 법률 제10982호로 개정되고, 2013. 6. 7. 법률 제11873호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 중 공직자윤리법 시행령 제31조에 의하여 적용되는 제3조 제4항 제15호에 관한 부분’(이하 ‘이 사건 취업제한 조항’이라 한다)이 직업의 자유를 침해하지 아니한다는 결정을 선고하였고(헌재 2014. 6. 26. 2012헌마331), 그 결정의 요지는 다음과 같다. 『(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 이 사건 취업제한조항은 퇴직 이후 특정업체로의 취업을 목적으로 재직 중 특정업체에 특혜를 부여하거나, 퇴직 이후 재취업한 특정 업체를 위해 재직 중에 취득한 기밀이나 정보를 이용하거나, 재직했던 부서에 대하여 부당한 영향력을 행사할 가능성을 사전에 방지함으로써 궁극적으로 금융감독원 직무의 공정성을 확보하고 건전한 금융질서를 확보하려는 것으로서 그 입법목적이 정당하고, 금융감독원의 일정 직급 이상 직원이 재직 중 소속하였던 부서의 업무와 밀접한 관련이 있는 사기업체 등에의 취업을 일정 기간 제한하는 것은 위와 같은 입법목적 달성을 위해 적합한 수단이 된다. (나) 침해의 최소성 1) 이 사건 취업제한 조항은 금융감독원 직원의 업무와 관련성이 있는 모든 사기업체 등에의 취업을 제한하는 것이 아니라, 공직자윤리법에서 정하는 일정한 규모 이상에 해당하면서 취업제한 대상자가 퇴직 전 소속하였던 부서의 업무와 밀접한 관련성이 인정되는 사기업체 등에의 취업만 제한한다[공직자윤리법(이하 공직자윤리법의 조문을 인용하는 경우 ‘법’이라 한다) 제17조, 시행령 제32조, 제33조]. 금융감독원의 모든 직원이 아니라, 금융기관의 업무 및 재산상황에 대한 조사, 검사 및 감독과 각종 인·허가 업무를 담당하는 부서에서 근무하였던 금융감독원의 직원만을 취업심사대상자에 포함시키고 있고(법 제17조 제2항, 시행령 제32조 제2항), 그 중에서도 4급 이상의 직원만을 포함시키고 있다. 구 공직자윤리법(2011. 7. 29. 법률 제10982호로 개정되기 전의 것)은 퇴직 전 3년 이내에 소속부서의 업무와 관련이 있는 사기업체에 취업하는 것을 금지하고 있었는데, 퇴직예정자가 공직 퇴직 전에 일정기간 의도적으로 업무관련성이 없는 부서 등으로 발령을 받아 취업제한을 회피하는 경우가 발생할 수 있다는 비판이 있어 2011. 7. 29. 공직자윤리법 개정 시 퇴직 전 5년 동안의 업무를 기준으로 업무관련성을 판단하도록 개정된 것으로서, 5년이라는 업무관련성 적용기간이 과도하게 길다고 보기는 어렵다. 2) 나아가 이 사건 취업제한 조항은 퇴직 후 2년이 경과하면 퇴직자의 부당한 영향력 행사 가능성이 감소한다고 보아 퇴직 후 2년 동안만 취업제한을 하고 있으므로, 퇴직 후 2년이 경과하면 아무런 제한 없이 재취업이 허용된다. 취업심사대상자의 경우에도 사전에 공직자윤리위원회에 취업제한 여부의 확인을 요청함으로써 자신이 취업하려는 사기업체 등이 취업제한 대상에 해당하는지 미리 파악할 수 있고, 일정한 경우 취업제한 여부를 확인하기 전에 우선취업을 신청할 수도 있다(법 제18조 제1항, 시행령 제33조의2~제33조의4). 또한 소속하였던 부서의 업무와 밀접한 관련성이 인정되더라도, 국가안보상의 이유나 국가의 대외경쟁력 강화와 공공의 이익을 위하여 취업이 필요한 경우, 본인이 직접 담당하였던 업무와 취업하려는 사기업체 등 간에 밀접한 관련성이 없고 취업 후 영향력 행사 가능성이 적은 경우 등에는 공직자윤리위원회의 승인을 받아 취업할 수 있으며(시행령 제34조 제3항), 직제와 정원의 개정·폐지, 예산의 감소 등에 따라 직위가 없어지거나 정원이 초과되어 본인의 의사와 관계없이 면직된 경우 및 채용계약에 따라 일정기간 전문지식·기술이 요구되는 직위에 채용되었다가 퇴직 후 임용 전에 종사하였던 분야에 재취업하는 경우로서 그 채용계약 시 소속기관장이 전문성·특수성을 갖춘 인력의 원활한 채용을 위하여 관할 공직자윤리위원회와 사전 협의한 후 채용한 경우에는 공직자윤리위원회는 특별한 사유가 없으면 반드시 취업을 승인하여야 하는 예외를 인정하고 있다(시행령 제34조 제4항). 3) 한편, 특정 사기업체에 취업하는 것을 원천적으로 금지할 것이 아니라 특정 이해충돌 행위만을 금지하는 방법이 직업선택의 자유를 덜 침해하면서 이 사건 취업제한 조항의 입법목적을 효과적으로 달성할 수 있는 수단이 될 수 있는지에 대해 살펴본다. 우리나라는 학연, 혈연, 지연 등이 사회활동에 지대한 영향을 끼치는 연고주의 성향이 강하여 이로 인하여 퇴직 전 소속기관에서 형성된 대인관계 등을 이용한 로비활동이 사회적으로 문제되는 경우가 종종 발생하고 있고, 이와 같이 공직자와 영리 사기업체 간의 유착 및 영향력 행사 가능성이 상존하고 있는 만큼 공직자의 직무공정성을 확보하는 데에 상당한 곤란을 겪고 있는 것이 현실이므로, 특정 행위만을 금지하여서는 이를 사전에 방지하는 효과를 기대하기 어렵다. 또한 공직 재직 중 취득했던 정보의 활용이나 기존에 형성된 대인관계를 이용한 로비활동 등은 외부에 드러나는 경우가 드물어 위반행위를 포착해 내기도 곤란하다. 따라서 특정 이해충돌 행위를 금지하는 것만으로는 이 사건 취업제한 조항의 입법목적을 달성하는 데에 충분하다고 볼 수 없다. 4) 이와 같은 사정을 종합해 보면, 이 사건 취업제한 조항이 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 볼 수도 없다. (다) 법익의 균형성 이 사건 취업제한 조항으로 인하여 제한되는 사익은 퇴직일부터 2년간 퇴직 전 5년 동안 소속하였던 부서의 업무와 밀접한 관련이 있는 사기업체 등에의 취업이 제한되거나 금지된다는 것으로 직업선택의 자유의 제한이라는 불이익은 그리 크지 않은 반면, 이 사건 취업제한 조항이 달성하려는 공익은 금융감독원 직원의 피감독기관인 사기업체 등과의 유착 및 영향력 행사 가능성을 사전에 방지함으로써 금융감독원 업무의 공정성을 확보하고, 금융감독원에 대한 국민의 신뢰를 제공하려는 것이므로, 제한되는 사익이 보호하려고 하는 공익보다 더 크다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 취업제한 조항으로 인하여 달성하려는 공익과 제한되는 사익 간에 법익균형성도 충족된다.』 (2) 선례 변경의 필요성 인정 여부 (가) 심판대상조항은 이 사건 취업제한조항의 내용을 거의 유지하고 있으나, 취업제한기간을 퇴직일부터 2년간으로 정하던 것보다 길게 3년으로 정하고 있고, 취업심사대상기관도 범위를 확대하여 규정하고 있다. 이러한 개정이 선례를 변경하여야 할 사정에 해당하는지 살핀다. (나) 먼저, 취업제한기간이 3년으로 확대된 경위를 살펴보면, 2014년 4월경 세월호 침몰 사고가 발생한 후 그 사고원인 중 하나로 해양수산부 출신의 퇴직 관료들이 유관기관에 취업하여 여객선의 화물적재, 구명장비와 소화설비 등의 점검, 선박 안전운항 관리·감독 및 선박의 안전검사 등을 회피하도록 한 것이 지적되면서 민관유착의 폐해가 다시금 사회적으로 크게 문제되었고, 그 폐해를 방지하고 공직수행의 공공성을 강화해야 한다는 사회적 요청이 매우 강하였다. 공직자의 부패는 겉으로 드러나는 외형적 범죄보다 부당한 의사결정이나 알선·청탁 등 직무를 수행하면서 겪게 되는 이해충돌과 관련된 형태로 많이 나타나며, 일단 한 번 사건이 발생하면 국민 전체와 국가 경제, 사회 등에 미치는 영향과 파급효과가 매우 크고 피해를 복구하기 어렵다. 특히 금융감독원은 국민의 경제활동에 밀접한 영향을 미치는 대부분의 금융기관의 업무 및 재산상황에 대한 검사 및 제재를 할 수 있는 권한[금융위원회의 설치 등에 관한 법률(이하 ‘금융위원회법’이라 한다) 제37조 제1호, 제2호]을 보유하고 있고, 시정명령 및 징계요구(금융위원회법 제41조), 임원의 해임권고(금융위원회법 제42조), 영업정지 건의(금융위원회법 제43조), 한국은행이나 예금보험공사의 요청에 따른 금융회사 검사 권한 등 금융회사 및 금융기관 등의 업무에 실질적이고 중대한 영향력을 행사할 수 있는 권한을 보유하고 있다. 이러한 권한의 내용과 성격 등에 비추어 볼 때, 금융감독원 업무를 둘러싸고 공익과 사익 간 이해충돌이 발생할 가능성을 사전에 차단할 수 있는 조치가 필요하다 할 것이며, 3년이라는 취업제한기간은 퇴직한 직원의 부당한 영향력 행사 가능성이 충분히 감소하는 데 필요한 기간으로서 지나치게 길다고 보기 어렵다. (다) 다음으로, 취업심사대상기관의 범위를 살펴보면, 이처럼 그 범위가 확대된 것은 세월호 침몰 사고의 영향으로 퇴직 공직자가 영리 사기업체 이외에도 정부나 지방자치단체의 출자·출연·보조를 받거나 업무를 위탁받아 수행하는 기관·단체에 취업하여 지도·점검기관이나 산하·유관기관과 유착하는 것을 방지할 필요가 인정되었기 때문이고, 방위산업분야의 사기업체 등 국민의 안전이나 생명·신체에 영향을 미칠 수 있는 법인 등의 역할을 고려하여 보다 엄격하게 공직자의 직무수행의 공정성을 확보하고 국민의 생명과 안전에 관한 책임 있는 봉사자로서의 공직자의 윤리와 기강을 확립하기 위함이었다. 앞서 2012헌마331 결정에서도 언급된 바와 같이 실제로 취업제한이 이루어질지 여부는 구체적인 사안에서 업무 간 밀접한 관련성이 인정되는지 여부에 따라 달라질 수 있으므로 단순히 취업심사대상기관의 종류 또는 수가 많음을 들어 과도한 제한이라 볼 수 없다. (라) 이러한 사정을 종합적으로 고려할 때, 취업제한기간과 취업심사대상기관 범위의 확대만으로 이 사건 취업제한 조항보다 심판대상조항이 직업의 자유를 더 과도하게 제한하고 있다고 인정하기 어렵고, 위 2012헌마331 결정의 판단을 변경할 만한 사정변경이나 필요성이 인정되지도 아니하므로 위 선례의 견해를 유지하기로 한다. 따라서 심판대상조항은 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 아니한다. 라. 평등권의 침해 여부 (1) 선례의 태도 헌법재판소는 위 2012헌마331 결정에서 이 사건 취업제한 조항이 금융위원회, 한국은행 및 예금보험공사와의 관계에서 금융감독원의 4급 이상 직원들의 평등권을 침해하지 아니한다고 판단하였고, 그 결정의 요지는 다음과 같다. 『금융위원회는 금융 정책 및 제도 전반에 걸친 포괄적인 업무를 담당하는 중앙행정기관이나, 금융기관에 대한 감독 및 제재 업무도 소관 업무로 하는 등 피감독기관인 금융기관과의 유착 및 영향력 행사 가능성 측면에서 금융감독원과 다를 바 없으므로, 금융감독원의 취업제한 대상 직급을 금융위원회의 경우와 같이 4급 이상 직원으로 정한 데에는 합리적 이유가 인정된다. 한편, 한국은행 및 예금보험공사가 담당하는 업무는 각각 통화신용정책의 수립 및 부실금융기관의 정리 등으로 금융기관에 대한 검사, 감독 및 제재를 그 주된 업무로 하는 금융감독원의 업무와 기본적으로 차이가 있고, 이러한 연유로 피감독기관인 금융기관과의 유착 및 영향력 행사 가능성도 차이가 있다고 보이므로, 금융감독원의 취업제한 대상 직급을 한국은행 및 예금보험공사의 경우보다 더 넓은 범위인 4급 이상으로 정한 데에는 합리적 이유가 인정된다. 이와 같이 금융감독원의 취업제한 대상을 4급 이상 직원으로 정한 데에는 합리적인 이유가 있으므로, 이 사건 취업제한 조항이 청구인들의 평등권을 침해한다고 볼 수도 없다.』 (2) 사정 변경의 필요성 유무 위 2012헌마331 결정의 선고 이후에 그 판단을 변경할 만한 사정변경이나 필요성이 인정되지 않고, 위 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하므로 위 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다. 따라서 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다. 5. 결론 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이은애의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다. 6. 재판관 이은애의 반대의견 나는 법정의견과 달리 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 직업의 자유를 침해한다고 생각하므로 다음과 같이 견해를 밝힌다. 가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성 금융감독원은 금융산업의 선진화와 금융시장의 안전을 도모하고 건전한 신용질서와 공정한 금융거래 관행을 확립하며 예금자 및 투자자 등 금융 수요자를 보호함으로써 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하므로, 금융감독원의 업무 수행에 있어 공정성을 유지하고 투명성을 확보하는 것은 매우 중요하다(금융위원회법 제1조, 제2조). 따라서 심판대상조항의 입법목적이 정당하다는 점은 법정의견과 같다. 그러나 금융감독원의 공정한 직무 수행은 그 나라의 법률제도와 정치적·문화적 수준, 금융감독원장을 비롯한 임직원들의 직무집행에 임하는 전반적인 자세 등 복합적 요인에 의하여 결정되는 것이므로, 개별 직원의 경우 외적 환경뿐만 아니라 주위의 유혹이나 압력에 굴복하지 않을 수 있는 신분 보장 제도, 그리고 직원 개인의 자질과 소신 및 열정에 의해서도 상당한 영향을 받을 수 있다. 따라서 직원이 공정하고 투명하게 금융감독 업무를 처리하도록 하기 위해 퇴직 후의 취업 자체를 봉쇄하는 것이 반드시 불가결하게 요청된다고 보기 어렵다. 물론 퇴직 후 재취업을 제한함으로써 재직 중 추후의 지위에 연연하여 특정한 금융회사나 기관을 위한 불공정한 업무처리를 하지 못하도록 이를 미연에 방지하는 측면이 있을 수 있고, 퇴직 공직자가 취업제한기간 동안 사기업체 등을 대변할 기회를 차단하여 공무집행에 영향을 미칠 수 있는 기회를 제한하는 측면이 있는 것도 사실이다. 그러나 이와 반대로, 직원으로 열심히 소신껏 봉직한 다음 그 전문지식과 실무경험을 기초로 하여 그러한 능력과 재능을 다시 활용할 수 있는 재취업 기회를 보장하는 것은 직무수행의 성실성을 높이는 긍정적인 유인책으로 작용할 여지도 있다. 심판대상조항은 금융감독원 직원이 가질 수 있는 이러한 기대를 전면적으로 차단함으로써 오히려 직원들의 직무수행 태도를 무기력하게 만들고 방만하게 하여 직무수행의 공정성과 신뢰성을 확보하려는 취지에 역행할 수 있는 것이다. 따라서 심판대상조항이 반드시 직원의 직무수행에 긍정적 효과만을 가지는 것으로 보기 어려우며, 오히려 직원의 직무수행의 성실성과 공평성을 저해하는 요인이 될 수도 있다. 그렇다면 심판대상조항에 의하여 퇴직 후 금융감독원 직원의 사기업체에의 취업을 일정 기간 전면적으로 제한하는 것은 직원의 직무수행상 공정성과 투명성을 확보하고자 하는 입법목적을 달성하는 데 반드시 적합한 수단이 된다고 할 수 없다. 나. 침해의 최소성 (1) 심판대상조항은 퇴직일부터 3년 동안 취업 자체를 제한하고 있고, 법정의견은 우리 사회의 강한 연고주의 성향을 들어 특정한 행위의 제한 방식으로는 입법목적을 달성할 수 없다고 보고 있다. 그러나 직무수행의 공정성은 사회 환경이나 문화적 배경 등의 영향을 받더라도 근본적으로 개인의 자질과 소신, 윤리의식, 성향에 의해서 좌우된다. 재직 중 얻은 직무정보와 인적 네트워크를 이용한 이해충돌이 발생할 위험성을 사전에 방지하는 것은 매우 중요하다고 할 것이나, 심판대상조항은 윤리의식을 저버리고 부당한 유착관계를 형성한 소수의 사례를 모든 퇴직 공직자에게 확대 적용함으로써 공정성을 해할 수 있는 특정한 행위 위주로 규제하여 입법목적을 달성할 수 있는 가능성을 차단하고 오로지 전면 취업금지라는 가장 강력한 규제 방식으로 접근하고 있다. 또한, 우리 사회는 그동안 강한 연고주의 성향으로 많은 비판을 받아 왔지만 한편으로는 공직윤리를 바로잡고 부정부패를 척결하는 데 많은 노력을 쏟아 왔다. 1981년 제정된 공직자윤리법에서 공무집행의 공정성을 확보하기 위하여 다양한 제도적 장치를 마련하였고, 2016년 ‘부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률’이 시행되어 공공 부문을 넘어 언론과 학교 등 민간 부문에 이르기까지 사회 전반에 걸쳐 사회정의 및 공정에 대한 문제의식과 인식을 확대하는 전기를 마련하였다. 이러한 상황에서 입법자는 문제될 소지가 있는 개별 행위의 제한이라는 덜 제약적인 수단을 고려해볼 수 있음에도 여전히 우리 사회에 부정부패가 만연하고 공직윤리 수준이 현저히 낮다는 기존 논리 아래 재취업 자체를 제한하는 가장 강력한 규제수단을 택하고 있다. 미국, 독일, 일본에서도 취업 자체를 제한하는 방법이 아닌 개별 행위를 제한하는 방법으로 퇴직 공직자들의 이해충돌 상황 방지를 위한 제도적 장치를 마련하고 있다. 특히 우리나라와 같이 취업제한기간을 두고 있던 일본도 2007년 국가공무원법을 개정하면서 취업제한기간을 폐지하고 퇴직 공직자의 영향력을 행사할 수 있는 특정한 행위 등을 제한하는 방식을 채택하였는바, 이는 덜 침해적인 대안이 존재함을 시사한다. 이러한 사정을 고려하면, 가장 기본권 제한의 강도가 큰 취업 여부에 대한 제한이 아니더라도, 공정성을 해하고 부당한 영향력을 행사할 우려가 있는 특정한 형태의 행위를 제한하는 방식을 통해서도 부당한 의사결정을 막고 공익을 추구할 수 있는 수단이 존재한다 할 것이다. (2) 금융위원회법과 공직자윤리법에서는 심판대상조항에 의한 취업제한제도 외에도 이해충돌 방지를 위한 다른 제도들을 이미 도입하고 있다. 금융위원회법에서는 금융감독원 직원으로 하여금 재직 중에 검사·감독을 받는 금융기관 또는 그 기관의 임직원에게 대출을 강요하거나 금품 등을 받는 것을 금지하고(제35조 제1항), 이에 위반하는 모든 금융감독원의 직원을 공무원으로 보아 형법 제129조 내지 제132조를 적용하며(제69조, 시행령 제23조 단서), 직무상 알게 된 정보를 다른 사람에게 누설하거나 직무상의 목적 외에 이를 사용하는 것을 금지하고(제35조 제2항), 이에 위반한 사람은 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다(제68조). 공직자윤리법에서는 2011. 7. 29. 법률 제10982호로 개정되면서부터 개별적 업무 제한에 관한 규정을 신설하여 적용하고 있다. 즉, 모든 공무원 또는 공직유관단체의 임직원은 다른 법률에 특별한 규정이 있거나, 국가안보상의 이유나 공공의 이익을 위한 목적 등 해당 업무를 취급하는 것이 필요하고 그 취급이 해당 업무의 공정한 처리에 영향을 미치지 아니한다고 인정되는 경우로서 관할 공직자윤리위원회의 승인을 받은 경우를 제외하고는, 재직 중에 직접 처리한 업무를 퇴직 후에 취급할 수 없다(제18조의2 제1항, 제3항). 또한, 퇴직한 모든 공무원과 공직유관단체의 임직원은 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 퇴직 전 소속 기관의 임직원에게 법령을 위반하게 하거나 지위 또는 권한을 남용하게 하는 등 공정한 직무수행을 저해하는 부정한 청탁 또는 알선을 금지하고 있으며(제18조의4 제1항), 퇴직 공직자로부터 직무와 관련한 청탁 또는 알선을 받은 재직자에게 소속 기관의 장에 대한 신고의무를 부여하고(같은 조 제2항), 그 밖에 누구든지 청탁 또는 알선을 받은 사실을 알게 된 경우 신고할 수 있도록 규정하고 있다(같은 조 제3항). 그리고 이러한 업무취급 제한 규정을 위반하여 재직 중 본인이 직접 처리한 업무를 퇴직 후 취급한 사람(제29조 제2호)과 퇴직 전 소속 기관의 임직원을 상대로 부정한 청탁 또는 알선 행위를 한 사람(같은 조 제3호)에 대해서는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 재직 중인 취업심사대상자의 경우에는 퇴직 전 5년 동안 처리한 업무와 관련한 취업심사대상기관을 상대로 하여 재직 중 본인의 취업을 위한 청탁행위가 금지된다(제18조의5 제1항). 이처럼 구체적인 이해충돌 상황에서 공직자가 사익보다 공적 의무를 우선시할 수 있도록 하는 제도적 장치와 제재수단이 구비되어 있음에도 더 나아가 심판대상조항에 의한 일반적 취업제한까지 부과하는 것은 과도한 규제라 할 것이다. (3) 퇴직 후 전반적인 취업 제한 방식을 채택할 것인지, 개별적 이해충돌이 발생할 수 있는 업무 제한 방식을 채택할 것인지를 정함에 있어서는 정치·경제·역사·문화적 배경과 사회 전반의 청렴도 수준 및 이에 대한 국민의 신뢰의 정도 등을 고려할 필요가 있다. 만약 국가행정의 청렴도에 대하여 사회적으로 부정적 인식이 높은 경우 국민의 불신을 초래할 수 있는 권력기관 소속 공직자의 취업 자체를 일정 기간 제한하는 것이 직무집행의 공정성과 신뢰를 확보하기 위하여 부득이하고 불가피한 수단이 될 수 있다. 그러나 이러한 제한은 사기업체에 취업할 가능성을 차단하여 직업선택 자체를 봉쇄한다는 점에서 기본권 제한을 최소화하기 위한 기간의 설정이 필요하다. 설사 우리나라가 아직 연고주의 성향이 강하여 공직자와 영리 사기업체 간의 유착 및 영향력 행사 가능성이 상존하여 특정 행위만을 금지하여서는 도저히 이를 사전에 방지하는 효과를 기대하기 어렵다고 보더라도, 심판대상조항이 정하고 있는 3년이라는 취업제한기간은 입법목적 달성에 필요한 최소한의 범위를 넘어선 긴 기간에 해당한다. 심판대상조항에 관하여 보건대, 취업제한기간은 1981. 12. 31. 공직자윤리법이 제정될 때부터 ‘퇴직 후 2년’으로 유지되어 오다가 2014년 세월호 침몰 사건을 계기로 퇴직 공직자에 의한 민관유착 현상의 폐해가 다시금 집중 조명되자 취업제한을 강화하기 위하여 공직자윤리법이 2014. 12. 30. 법률 제12946호로 개정되면서 3년으로 늘어났다. 그런데 위 개정 당시 직접적으로 문제된 해양수산부 외에 금융감독원에 대한 취업제한기간을 늘릴 필요와 관련하여 퇴직 공직자를 매개로 부당한 민관유착이 발생하여 피해가 발생한 사례는 얼마나 되는지, 어떤 공직 부문에서 그러한 피해가 많이 발생하였는지, 민관유착의 유형은 어떠한 것인지, 문제를 일으킨 퇴직 공직자가 퇴직 당시 고위급 결정권자였는지 아니면 실무자급이었는지, 퇴직 후 얼마나 경과하여 피해가 발생하였는지 등 기존의 취업제한기간이 입법목적을 달성하는 데 실효적이지 않았다는 객관적·실증적 입법자료를 찾기 어렵다. 입법목적을 달성하기에 충분한 기간이면서도 직업의 자유를 지나치게 제한하지 않는 수준의 기간을 확정하는 것은 결코 쉬운 일이 아니나, 이러한 규제는 직업선택의 기회 자체를 박탈하는 강력한 것인 만큼 신중하게 설정될 필요가 있다. 그런데 심판대상조항에 새로이 설정된 3년이라는 기간은 오늘날 금융산업 분야가 매우 빠른 속도로 변화하고 발전하는 상황에 비추어 볼 때 취업제한 대상자가 금융감독원에서 쌓아온 전문지식과 실무경험을 무위(無爲)로 돌릴 수 있는 긴 기간에 해당한다. 이러한 퇴직 후의 장기간 소득공백에 대한 우려는 직원이 인사적체 등의 사유로 정년 이전에 퇴직을 희망하더라도 퇴직을 단념하게 만드는데, 금융감독원의 전체 직원 수가 2,000명에 이르렀음에도 취업승인 신청 건수가 4년간 44명에 불과하였던 사실은 이러한 취업제한의 현실과 무관하다고 할 수 없을 것이다. 미국이나 독일, 일본도 개별적인 행위를 기준으로 이해상충을 규제하면서 직무에 관여한 정도와 직급에 따라 차등적인 제한기간을 두고 있는데, 직접 상당한 정도로 관여한 사안이 아닌 한 행위제한기간이 대체로 2년을 넘지 않고 있다. 심판대상조항은 금융감독원 직원의 직급, 직무의 성격이나 관여 정도, 부당한 영향력 행사의 고의 등을 전혀 고려하지 않고 일률적으로 자신이 소속되었던 부서의 업무와 일반적 관련성을 가지는 사기업체에 대해 3년 동안 취업을 금지하고 있다. 심판대상조항은 덜 제약적인 방법을 모색하지 아니한 채 일률적으로 3년이라는 장기간 동안 취업을 제한하므로 과도하게 청구인들의 직업의 자유를 제한한다. (4) 심판대상조항은 퇴직하려는 공직자의 직급 등을 고려하지 않고 일률적으로 금융감독원의 4급 이상 직원을 취업제한 대상자로 규정함으로써 직급상 차이를 반영하거나 업무 관여에 따른 실제 영향력 행사의 가능성이나 정도를 전혀 고려하지 않고 있다. 나아가 심판대상조항은 취업제한대상기관의 범위를 지속적으로 확대하여 2012년 3,766개에 불과했던 취업제한기관의 수가 2021년 현재 20,284개에 이르고 있다. 여기에 퇴직 공직자가 직접 담당하지 않았더라도 퇴직 전 5년간 소속되었던 부서의 업무에 해당하면 업무관련성 요건을 충족시킬 수 있다는 제한이 결합되면서 취업심사대상자의 직업의 자유에 대한 제한은 극대화되고 있다. 이는 심판대상조항이 소수의 부당한 유착관계 형성을 방지한다는 명목으로 대다수 금융감독원 직원들을 잠재적인 범죄자로 보아 희생시키는 것이며, 결과적으로 재직 중 쌓은 전문지식과 실무경험을 사장시키는 것이다. (5) 소결 이상의 내용을 종합하면, 심판대상조항은 금융감독원 직원의 직급에 따라 차등을 두어 실질적으로 부당한 영향력을 행사할 가능성이 있는지 여부를 고려하여 취업심사대상자의 범위를 제한하거나 퇴직 후 취업제한기간을 설정할 수 있고, 전면적인 취업제한 방식이 아닌 행위제한 방식을 통하여 규율하는 등 덜 침해적인 수단이 존재한다고 볼 여지가 있다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 일률적으로 4급 이상 금융감독원 직원에 대하여 퇴직 후 3년 이내의 기간 동안 광범위한 취업심사대상기관에의 취업을 원칙적으로 금지하고, 예외적으로 취업을 하기 위해서는 관할 공직자윤리위원회로부터 일정한 확인이나 취업승인을 받도록 강제하고 있으므로, 침해의 최소성 요건을 갖추지 못하였다. 다. 법익의 균형성 심판대상조항이 달성하고자 하는 직무집행에 있어서의 공정성과 투명성 확보는 우리 사회에서 중요한 공익이나, 심판대상조항은 재직 중 공직윤리를 함양하고 성실히 봉직하던 대다수의 퇴직 공직자에게 재직 중 얻은 직무정보와 인적 네트워크를 활용하여 부당한 유착관계를 형성할 수 있다는 막연하고 추상적인 굴레를 씌우고 실제 부당한 직무수행으로 공익이 침해되었는가와 상관없이 퇴직 후 3년이라는 긴 기간 동안 취업을 제한하므로, 제한되는 사익이 달성하고자 하는 공익에 비하여 결코 작다고 볼 수 없다. 심판대상조항은 법익의 균형성 요건을 갖추지 못하였다. 라. 소결 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 직업의 자유를 침해한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
2021-11-30
헌법재판소 2015헌바334
근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항 단서 위헌소원
헌법재판소 결정 【사건】 2015헌바334, 2018헌바42(병합) 근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항 단서 위헌소원 【청구인】 1. 천○○(2015헌바334), 대리인 법무법인 여는 담당변호사 권두섭, 신선아, 이석, 2. 민○○(2018헌바42) 대리인 법무법인 재유 담당변호사 정은영 【당해사건】 1. 서울고등법원 2014나2018276 퇴직금, 2. 부산지방법원 2016나54053 임금 【선고일】 2021. 11. 25. 【주문】 근로자퇴직급여 보장법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정된 것) 제4조 제1항 단서 중 ‘4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2015헌바334 청구인 천○○는 한국마사회의 경마개최 업무를 보조하는 시간제 경마직 직원으로 한국마사회와 근로계약을 체결하고 근무하다 2010. 10. 27. 퇴직 후 한국마사회를 상대로 퇴직금의 지급을 구하는 소를 제기하였으나, 위 청구인의 1주당 소정근로시간이 15시간에 미달하여 ‘근로자퇴직급여 보장법’(이하 ‘퇴직급여법’이라 한다) 제4조 제1항 단서에 따라 퇴직금 지급대상에 해당하지 아니한다는 이유로 기각되고(서울남부지방법원 2013가합9063), 이에 항소하여(서울고등법원 2014나2018276) 재판 계속 중 퇴직급여법 제4조 제1항 단서 중 “4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다.” 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(서울고등법원 2014카기20383) 2015. 8. 19. 위 항소가 기각됨과 동시에 위 신청이 기각되자 2015. 9. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2018헌바42 청구인 민○○은 학교법인 ○○학원과 매 학기 각 근로계약을 체결하고, 위 법인에서 설립·운영하는 ○○신학교 및 ○○대학교에서 철학 담당 시간강사로 근무하다 2013. 6. 21. 퇴직 후 위 법인을 상대로 퇴직금의 지급을 구하는 소를 제기하였으나, 위 청구인의 1주당 소정근로시간이 15시간에 미달하여 퇴직급여법 제4조 제1항 단서에 따라 퇴직금 지급대상에 해당하지 아니한다는 이유로 기각되고(부산지방법원 동부지원 2016가단211868), 이에 항소하여(부산지방법원 2016나54053) 재판 계속 중 퇴직급여법 제4조 제1항 단서 중 “4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다.” 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(부산지방법원 2017카기10123) 2017. 12. 13. 위 신청이 기각되고 2017. 12. 15. 위 항소가 기각되자 2018. 1. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 가. 이 사건 심판대상은 ‘근로자퇴직급여 보장법’(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정된 것) 제4조 제1항 단서 중 ‘4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 나. 한편, 청구인 민○○은 시간강사의 경우 연구를 거쳐 강의내용 준비 후 비로소 강의하게 되는 것이므로 강의시간만으로 퇴직급여법 적용 여부가 결정되어서는 안 된다는 취지로 주장하고 있는바, 위 청구인이 개별·구체적 사건에서 법률조항의 단순한 포섭·적용에 관한 문제를 다투거나 법원의 재판결과를 다투는 것은 아닌지 문제된다. 그러나 위 청구인 주장은 심판대상조항이 소정근로시간을 기준으로 퇴직급여제도의 적용대상을 한정한다는 점에서 초래되는 것으로, 이는 결국 심판대상조항이 갖고 있는 규범적 차원의 문제이다. 따라서 위 청구인 주장을 심판대상조항의 위헌 확인을 구하는 취지로 정리하기로 한다. 다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 근로자퇴직급여 보장법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정된 것) 제4조(퇴직급여제도의 설정) ① 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다. [관련조항] 근로자퇴직급여 보장법(2011. 7. 25. 법률 제10967호로 전부개정된 것) 제8조(퇴직금제도의 설정 등) ① 퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다. 3. 청구인들의 주장 가. 2015헌바334 심판대상조항은 적정임금보장에 관한 헌법 제32조 제1항 및 근로자의 인간의 존엄성을 보장하는 방향으로 입법할 의무를 부과한 헌법 제32조 제3항에 위배되고, 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자 중에는 여성의 비중이 높기 때문에 이는 결국 여성근로자를 차별 취급하는 것과 다름없으므로 헌법 제32조 제4항에 위배된다. 또한, 심판대상조항은 청구인이 퇴직금을 받을 권리를 과도하게 제한하므로 헌법 제23조 제1항에 위배될 뿐만 아니라, 합리적 이유 없이 법정 퇴직금 전액을 지급받는 일반적인 단시간근로자와 달리 취급하므로 헌법 제11조에도 위배된다. 나. 2018헌바42 심판대상조항은 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 보장한 헌법 제10조, 평등권을 보장한 헌법 제11조, 직업선택의 자유를 보장한 헌법 제15조, 근로의 권리를 보장한 헌법 제32조에 위배된다. 4. 판단 가. 쟁점의 정리 (1) 심판대상조항은 사용자로 하여금 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도를 설정하도록 규정하면서 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자, 이른바 ‘초단시간근로자’를 그 적용대상에서 배제하고 있다. (2) 헌법은 제32조 제3항에서 “근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다.”라고 규정하고 있다. 퇴직급여법에 마련된 퇴직급여제도는 근로관계가 종료된 이후 사용자로 하여금 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하도록 하는 것으로서 사용자와 근로자 사이의 근로조건을 이루는 중요한 사항에 해당한다. 따라서 심판대상조항이 퇴직급여제도의 적용대상에서 초단시간근로자를 배제한 것이 인간의 존엄에 상응하는 근로조건에 관한 기준을 갖추지 못한 것으로서 헌법 제32조 제3항에 위배되는 것은 아닌지 살펴본다. (3) 또한, 심판대상조항은 퇴직급여 지급에 있어 초단시간근로자를 다른 통상의 근로자나 초단시간근로자가 아닌 단시간근로자[1주 동안의 소정근로시간이 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자의 1주 동안의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자를 ‘단시간근로자’라 하는바(근로기준법 제2조 제1항 제9호), 이하 단시간근로자 중 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상인 단시간근로자를 ‘초단시간근로자’와 구별하여 ‘그 외 단시간근로자’라 한다]와 달리 취급하고 있는바, 평등원칙에 위배되는 것은 아닌지 살펴본다. (4) 한편, 청구인 천○○는 심판대상조항이 퇴직급여제도의 적용제외대상으로 규정한 근로자 중 여성이 상당수를 차지하므로 결과적으로 여성근로자를 차별하는 결과를 야기하여 위헌이라는 취지로 주장하나, 초단시간근로자 중 여성근로자가 많다고 하더라도 이는 심판대상조항에 의하여 초래되는 법적 효과라고 볼 수 없으므로, 이와 같은 주장에 대해서는 별도의 검토를 요하지 아니한다. 또한, 심판대상조항이 재산권을 침해한다고도 주장하나, 임금 내지 퇴직금채권은 법령 등에서 정하고 있는 요건이 충족되는 경우에 비로소 재산권적 성격이 인정되는 권리가 되므로(헌재 2014. 6. 26. 2012헌마459 참조), 애초 퇴직급여법의 적용대상에서 명시적으로 제외되어 있는 초단시간근로자의 경우 법령에서 정하고 있는 퇴직급여 요건 자체가 결여되어 있다는 점에서 심판대상조항으로 인한 재산권 제한 문제는 발생하지 않는바, 이에 대하여도 판단하지 아니한다. (5) 또한, 청구인 민○○은 심판대상조항에 의해 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권도 침해된다는 취지로 주장하나, 이는 다른 기본권에 대한 보충적 기본권이므로 헌법 제32조 제3항 및 평등원칙 위배 여부를 검토하는 이상 독자적으로 판단하지 아니한다(헌재 2016. 12. 29. 2014헌바434 참조). 위 청구인은 심판대상조항이 직업선택의 자유 역시 침해한다는 취지로 주장하나, 심판대상조항은 청구인이 시간강사로 직업을 영위하는 것을 금지하는 조항이 아니므로 심판대상조항에 의해 위 청구인의 직업선택의 자유가 제한된다고 할 수 없어, 이에 대하여도 판단하지 아니한다. 나. 헌법 제32조 제3항 위배 여부 (1) 헌법 제32조 제3항은 “근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다.”라고 규정하고 있다. 헌법이 근로조건의 기준을 법률로 정하도록 한 것은 인간의 존엄에 상응하는 근로조건에 관한 기준의 확보가 사용자에 비하여 경제적·사회적으로 열등한 지위에 있는 개별 근로자의 인간존엄성 실현에 중요한 사항일 뿐만 아니라, 근로자와 그 사용자들 사이에 이해관계가 첨예하게 대립될 수 있는 사항이어서 사회적 평화를 위해서도 민주적으로 정당성이 있는 입법자가 이를 법률로 정할 필요가 있으며, 인간의 존엄성에 관한 판단기준도 사회적·경제적 상황에 따라 변화하는 상대적 성격을 띠는 만큼 그에 상응하는 근로조건에 관한 기준도 시대상황에 부합하게 탄력적으로 구체화할 필요가 있기 때문이다(헌재 1999. 9. 16. 98헌마310; 헌재 2003. 7. 24. 2002헌바51; 헌재 2006. 7. 27. 2004헌바77; 헌재 2011. 7. 28. 2009헌마408 등 참조). 따라서 여기서 인간의 존엄에 상응하는 근로조건의 기준이 무엇인지를 구체적으로 정하는 것은 입법자의 형성의 자유에 속하는 것으로, 퇴직급여제도의 적용대상에서 초단시간근로자를 배제한 심판대상조항이 헌법 제32조 제3항에 위배되는지 여부는 입법자가 퇴직급여제도를 형성함에 있어 근로자 보호의 필요성, 사용자의 부담능력, 목적달성에 소요되는 경제적·사회적 비용, 각종 사회보험제도의 활용이나 그러한 제도에 의한 대체나 보완가능성 등 제반사정을 고려하여 근로자 퇴직급여제도를 설정함에 있어 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 벗어난 것인지 여부에 달려 있다(헌재 1999. 9. 16. 98헌마310 등 참조). (2) 살피건대, 근로조건의 보장은 기본적으로 근로자의 생활보장 및 인간의 존엄성을 보장해주는 기초적인 근로의 권리의 내용이지만, 이는 일방적으로 근로자를 두텁게 보호하는 것만으로 달성되는 것이 아니라, 사용자의 효율적인 기업경영 및 기업의 생산성이라는 측면과 조화를 이룰 때 달성이 가능하고, 이것이 헌법 제32조 제3항이 근로조건의 기준을 법률로 정하도록 한 취지이다. 그런데 퇴직급여법은 사용자로 하여금 퇴직하는 근로자에게 퇴직급여를 지급하도록 규정하면서 그 중 퇴직금의 경우 사용자가 전액을 부담하고, 퇴직연금의 경우에도 일부 확정기여형 연금의 경우를 제외하고 원칙적으로 사용자가 납부하는 기금으로 운영되도록 규정하고 있다. 게다가 퇴직급여법은 동거하는 친족만을 사용하는 사업 및 가구 내 고용활동을 제외하고는 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 전면 적용되고 있다(제3조). 이러한 현실에서 사용자로 하여금 근로자가 일시적이거나 임시적으로 근로를 제공하는지에 관계없이 모든 근로자에 대하여 퇴직급여 지급의무를 부담하게 하는 것은 지나치게 과중한 부담이 될 수 있으며, 근로자의 노후 생계보장이라는 소기의 목적을 달성하지도 못한 채 사용자가 감당하기 어려운 경제적 부담만을 가중시켜 오히려 근로조건을 악화시키는 부작용을 초래할 우려가 있다(헌재 2011. 7. 28. 2009헌마408 참조). 한편, 퇴직급여가 후불임금적 성격을 가지고는 있지만, 퇴직급여법의 제정은 근로자의 안정적인 노후생활 보장에 이바지하기 위한 것으로(제1조) 퇴직급여법에서 규정하고 있는 퇴직급여는 사회보장적 급여로서의 성격이 강하다. 나아가 퇴직급여법상 퇴직급여액은 근로자의 근무경력이 길어질수록 누진적으로 퇴직급여도 많아지도록 설계하고 있는 점에 비추어 보더라도 퇴직급여제도는 근로자의 장기간 복무와 충실한 근무를 유도하는 기능을 갖고 있다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌바36; 헌재 2011. 7. 28. 2009헌마408 참조). 이와 같은 퇴직급여의 성격 및 기능에 비추어 볼 때 근로자의 해당 사업 또는 사업장에의 전속성이나 기여도가 퇴직급여제도 성립의 전제가 된다 할 것이므로, 사용자의 부담이 요구되는 퇴직급여제도를 입법하는 데 있어 해당 사업 또는 사업장에의 전속성이나 기여도가 낮은 일부 근로자를 한정하여 그 지급대상에서 배제한 것을 두고 입법형성권의 한계를 일탈하여 명백히 불공정하거나 불합리한 판단이라 볼 수는 없다. (3) 나아가 입법자는 해당 사업 또는 사업장에 대한 전속성이나 기여도를 ‘소정근로시간’을 기준으로 삼아 판단하도록 규정하였는바, 소정근로시간이 1주간 15시간 미만인 초단시간근로는 해당 사업 또는 사업장에 하루 평균 2, 3시간 정도의 근로를 제공한다는 의미로 일반적으로 임시적이고 일시적인 근로에 불과하여 초단시간근로자에 대한 퇴직급여 지급이 사용자의 부담을 용인할 수 있을 정도의 기여를 전제로 하는 퇴직급여제도의 본질에 부합한다고 보기 어렵다. 이와 달리 ‘근로실적’ 혹은 ‘근로성과’ 등에 비추어 사업 또는 사업장에 대한 전속성이나 기여도를 보다 구체적으로 평가하는 방법도 고려해볼 수 있다. 그러나 ‘근로실적’ 혹은 ‘근로성과’ 등의 지표는 그 정도를 객관적으로 평가하거나 측정하는 데 곤란함이 있을 뿐 아니라 이를 기준으로 퇴직급여라는 금원을 지급하게 될 경우 또 다른 분쟁의 소지가 될 수 있는바, 퇴직급여의 지급에 있어서는 보다 객관적이고 명확한 기준인 ‘소정근로시간’을 일응의 기준으로 삼은 것을 두고 현저히 불합리하다고 평가하기는 어렵다. 다만, ‘소정근로시간’이 짧은 초단시간근로자라 하더라도, ‘근속기간’이 긴 사정 등으로 사업에 대한 기여도를 달리 평가할 수 있는 경우도 있을 수 있다. 그러나 2015년을 기준으로 한 근로실태 통계에 비추어 볼 때, 초단시간근로자는 고용계약기간을 정하지 않고 근로하는 비율도 절반 가까이 되고(49.6%), 고용계약기간을 정하고 근로한다 하더라도 그 중 6개월 이상 1년 미만 계약한 경우가 80%에 육박할 정도로 높았으며(77.5%), 1개월 이상 6개월 미만 계약자도 두 번째로 많아(15.0%) 초단시간근로자의 경우 그 고용이 단기간만 지속되는 점을 확인할 수 있는바, 초단시간근로자의 경우 대체로 근속기간이 길지 않은 것이 현실이다. 이러한 현실에 비추어 볼 때 ‘소정근로시간’을 기준으로 해당 사업 또는 사업장에 대한 전속성이나 기여도를 판단하도록 규정한 것이 합리성을 상실하였다고 보기도 어렵다. (4) 이에 대하여, 심판대상조항이 소정근로시간을 기준으로 퇴직급여제도의 적용대상 여부를 결정하기 때문에 실제 근무형태나 근로시간이 소정근로시간을 초과하는 식으로 근무하게 된다거나 이른바 일자리 쪼개기가 이루어지는 등 퇴직급여법의 적용을 회피하려는 편법적 행태를 방지할 수 없다는 우려가 제기될 수 있고, 이로 인해 근로자가 비자발적으로 초단시간근로형태로 내몰리는 경우가 있을 수 있다는 지적도 제기될 수 있다. 그러나 사용자와 근로자는 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있고, 다만 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 노동관계법령 등 강행법규를 잠탈할 의도로 소정근로시간을 정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 소정근로시간에 관한 합의로서의 효력이 부정되므로(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참고), 위와 같은 편법적 행태가 시도된다는 점을 근거로 심판대상조항의 규율 자체가 합리성을 상실한 것이라 단정할 수는 없다. (5) 또한, 심판대상조항에 의하여 초단시간근로자의 퇴직급여 지급이 제한된다 하더라도 이러한 상황을 보완해 줄 다른 제도가 마련되어 있다. 퇴직 후의 생활보장 내지 노후보장은 반드시 퇴직급여제도에 의해서만 이루어질 수 있는 것은 아니고, 입법자는 이를 위하여 공적 보험이나 기타 이를 대체 또는 보완할 수 있는 다른 사회보장적 수단도 함께 고려할 수 있으며, 우리나라의 경우도 이를 위해 여러 가지 사회보장적 제도를 두고 있다. 그 대표적인 것이 국민연금제도와 기초노령연금제도이다. 그리고 그 밖에 사회안전망으로서 국민기초생활보장법에 의한 기초생활보장제도도 마련되어 있으며, 실업자의 재취업 내지 구직활동을 돕고 실업자의 일정한 수준의 생활을 보장하기 위한 고용보험법상의 실업급여제도 역시 이러한 목적을 위해 마련된 것으로 볼 수 있다(헌재 2011. 7. 28. 2009헌마408 참조). (6) 한편, 국제노동기구(ILO) 제175호 「단시간근로 협약」(1944) 제8조에서도 단시간근로자의 근로시간 또는 소득이 일정한 기준에 미달하는 경우 법정 사회보장제도의 모든 범주, 고용관계 종료, 연차 유급휴가와 유급휴일, 병가에 대한 제외를 가능하도록 하고 있는데, 그 이유로 현실적으로 단시간근로는 임시고용의 비중이 높으며, 단시간근로가 비공식적 고용과 밀접하게 연계되어 있어서 현실적으로 법적 규율이 용이하지 않다는 점 등을 제시하고 있는바, 이는 우리에게도 고려의 요소가 될 수 있다. (7) 이상을 종합하여 보면, 심판대상조항이 퇴직급여제도의 설정에 있어 4주간을 평균한 1주간의 소정근로시간을 기준으로 15시간 미만인 근로자를 그 적용대상에서 배제하고 있는 것은 퇴직급여제도의 성격 및 기능에 비추어 사용자의 부담을 경감하기 위한 기준을 설정한 것으로, 이것이 헌법상 용인될 수 있는 입법재량의 범위를 현저히 일탈한 것이라고 볼 수 없으므로, 헌법 제32조 제3항에 위배되는 것으로 볼 수 없다. 다. 평등원칙 위배 여부 (1) 헌법 제11조 제1항이 규정하는 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하는 것이므로, 합리적 근거 없이 차별하는 경우에 한하여 평등원칙에 반할 뿐이다(헌재 2002. 12. 18. 2001헌바55; 헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661 등 참조). (2) 그런데 앞서 살펴본 바와 같이 심판대상조항이 퇴직급여제도의 설정에 있어 4주간을 평균한 1주간의 소정근로시간을 기준으로 15시간 미만인 근로자를 그 적용대상에서 배제함으로써 초단시간근로자를 통상의 근로자 또는 그 외 단시간근로자와 달리 취급한 것에는 합리적인 이유가 있다고 인정된다. 물론 퇴직급여법은 퇴직하는 근로자의 안정적인 노후생활 보장에 이바지할 목적으로 제정된 것이므로(제1조), 원칙적으로 퇴직하는 모든 근로자에게 적용되는 것이 바람직하다고 할 수 있고, 장기적으로는 초단시간근로가 열악한 고용환경을 벗어나 양질의 근로형태로서 자발적으로 선택될 수 있는 근로형태의 하나로 자리 잡기 위한 측면에서도 퇴직급여제도의 적용대상에서 초단시간근로자를 배제하지 않는 것이 바람직하다. 그러나 국가는 합리적인 수준에서 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적 구현을 위한 제도의 단계적 개선을 추진할 수 있다(헌재 2011. 6. 30. 2008헌마715등 참조). 실제로도 퇴직급여제도가 적용되는 사업장의 범위는 30인 이상 사업장, 16인 이상 사업장, 10인 이상 사업장, 5인 이상 사업장으로 확대되어 오다 현재는 상시 4인 이하 사업장까지 그 적용대상이 확대되었고, 또한, 종전에는 퇴직금만 퇴직급여의 종류로 인정하다 현재는 퇴직연금 등으로 그 종류가 확대되는 등 퇴직급여제도의 적용범위나 내용을 확대하여 근로자를 보호하기 위한 입법개선 노력이 지속적으로 있어왔다. 따라서 입법자가 퇴직급여제도를 설정함에 있어 초단시간근로자를 그 지급대상에서 배제함으로써 차별취급이 발생하였다고 하더라도 이는 입법자가 근로자에 대한 퇴직급여제도의 보편적 적용이라는 법적 가치의 상향적 구현을 단계적으로 추구하는 과정에서 발생한 결과로 사용자와의 이해관계를 조정하기 위한 그 나름의 합리적 이유를 확인할 수 있으므로 이를 입법재량을 벗어난 자의적인 재량권 행사라고 보기는 어렵다. (3) 따라서 심판대상조항이 1주간의 소정근로시간이 15시간을 충족하는지 여부를 기준으로 퇴직급여제도의 적용대상인지 여부를 달리하고 있다 하더라도 그러한 차별을 정당화할 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다고 볼 수 있으므로, 심판대상조항이 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다. 6. 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견 우리는 심판대상조항이 근로의 권리와 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다고 생각하므로 아래와 같이 그 의견을 밝힌다. 가. 근로의 권리 침해 (1) 헌법 제32조 제3항은 “근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다.”라고 규정하고 있다. 헌법은 사용자와 근로자가 근로조건에 관하여 자율적으로 결정함을 원칙으로 하면서, 입법자로 하여금 근로자의 인간존엄성 보장을 위한 근로조건의 최저한을 규율하도록 하고 있는 것이다. 따라서 입법자가 인간존엄성을 보장하기 위하여 어떠한 수준의 근로조건을 규정해야 하는지에 관하여는 입법형성권을 가지고 있으나, 입법자가 퇴직급여제도의 설정 및 운영에 필요한 사항을 정함에 있어 퇴직으로부터 근로자를 보호할 의무를 전혀 이행하지 아니하거나 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 벗어난 것이라면 이는 헌법 제32조 제3항을 위반하여 근로의 권리를 침해하는 것으로 보아야 한다(헌재 2008. 9. 25. 2005헌마586 등 참조). (2) 심판대상조항은 퇴직금이 갖고 있는 사회보장적 급여로서의 성격 및 공로보상적 성격에 기초하여 해당 사업 또는 사업장에의 전속성이나 기여도가 낮다고 평가되는 초단시간근로자를 퇴직급여제도의 적용에서 배제함으로써 사용자의 경제적 부담을 완화하고자 한 것으로 보인다. 퇴직금제도가 연혁적으로 근속에 대한 공로보상에서 출발하였고, 국가의 사회보장제도가 확립되기까지 사회보장의 보충적 역할을 하였다는 점은 부인하기 어렵다. 그러나 현행법상 퇴직급여는 사업에 대한 공로의 유무나 다과에 관계없이 지급될 뿐만 아니라 퇴직자가 안정된 수입원을 갖고 있는지 여부와 관계없이 지급된다는 점에서 본질적으로 근로제공의 대가인 후불적 임금의 성질을 지닌 것으로 보아야 한다(헌재 1998. 6. 25. 96헌바27; 대법원 2017. 5. 11. 선고 2012다200486 판결 등 참조). 퇴직급여의 본질이 이와 같다면, 초단시간근로자 역시 해당 사업이나 사업장에 근로를 제공한 근로자임에도 불구하고 그 반대급부인 임금의 성격을 갖는 퇴직급여의 지급대상에서 이들을 배제하는 것은 퇴직으로부터 근로자를 보호하고자 퇴직급여제도를 마련한 입법취지에 반하는 것으로 그 정당성을 인정하기 어렵다. (3) 또한 퇴직급여제도는 ‘정년퇴직하는 근로자의 노후생활 보장’ 및 ‘중간퇴직하는 근로자의 실업보험’ 기능을 목적으로 도입되었는데(헌재 2013. 9. 26. 2012헌바186 참조), 초단시간근로자라고 하여 이러한 보호가 필요하지 않다고 볼 수 없음은 명백하다. 오히려 초단시간근로자의 경우 임금수준이 열악할 뿐만 아니라, 고용보험법, 국민연금법, 국민건강보험법은 일부 예외를 두고 있기는 하지만 1개월 동안의 소정근로시간이 60시간 미만인 단시간근로자를 그 적용대상에서 제외하여 대부분의 초단시간근로자들이 고용보험, 국민연금, 국민건강보험(직장보험) 등 사회보장제도에서 소외되어 있는데, 여기에 더해 퇴직급여제도에서까지 초단시간근로자를 배제하는 것은 결과적으로 사회안전망의 사각지대를 발생시키는 것이고, 이러한 우려는 이미 현실화되고 있다. (4) 퇴직금의 연혁적 기원에 기대어 그 공로보상적 성격을 인정한다 하더라도, 사업 또는 사업장에 대한 공로를 단순히 ‘소정근로시간’만을 기준으로 가늠하는 것은 합리적인 기준이라고 보기 어렵다. ‘소정근로시간’은 사업 또는 사업장에 근로하는 형태를 드러내는 하나의 지표에 불과할 뿐 이것이 사업 또는 사업장에 대한 전속성이나 기여도를 평가할 수 있는 합리적이고 단일한 기준이라고 평가하기 어렵다. ‘소정근로시간’은 짧지만 ‘근속기간’이 긴 경우(가령, 1주 소정근로시간이 15시간인 근로자가 10년을 근무하고 퇴직하는 경우)와 ‘소정근로시간’은 상대적으로 길지만 ‘근속기간’이 짧은 경우(가령, 1주 소정근로시간이 20시간인 근로자가 2년을 근무하고 퇴직하는 경우), 전자의 기여도가 후자보다 적다고 단정할 수 없다는 점을 살펴보더라도 그러하다. 1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정된 근로기준법과 1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 폐지제정된 동법 시행령에 의하여 초단시간근로자에 대한 퇴직금제도 적용 배제가 규정된 당시에는 초단시간근로가 임시적이고 일시적인 근로형태라는 점이 고려되었을 수 있다. 그러나 그 이후로 초단시간근로는 계속적인 증가 추세로 2021년 초단시간근로자의 수가 2003년 초단시간근로자의 수에 비하여 약 915% 증가한 규모이고 각 산업에서 초단시간근로자가 차지하는 비율도 늘고 있으며, 초단시간근로자의 근속기간이 1년을 초과하는 등 초단시간근로가 임시적이거나 일시적이어서 해당 사업장에서의 기여도가 일률적으로 적거나 없다고 단정하기 어렵게 되었다. (5) 한편, ‘소정근로시간’은 법으로 정하는 기준근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 약정한 근로시간으로(근로기준법 제2조 제1항 제8호), 이는 ‘실제 근로시간’과 구별된다. 그런데 근로관계에 대한 법적 규제는 근로관계의 형식이 아닌 실제를 중심으로 이루어지는 것이 통상적이다. 형식상 일용직·임시직 등으로 되어 있다 하더라도 근로관계가 중단되지 않고 계속된 경우에는 실제 근로한 기간 모두를 계속근로기간으로 하여 퇴직금을 산정하거나, 임시직 등으로 채용되어 근무하다가 중간에 정규직으로 채용되어 중단 없이 계속하여 근무한 경우에도 근로기간 모두를 합산하여 퇴직금을 산정하는 등(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체판결; 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조) 근로관계의 형식보다 실제를 기준으로 근로조건의 적용을 인정하고 있다. 그런데 초단시간근로자의 경우 실제 근로한 시간이 아닌 ‘소정근로시간’을 기준으로 퇴직급여제도의 적용대상에서 배제하는 것은 근로관계의 실제를 도외시하는 것으로 근로조건의 보호 여부를 결정짓는 합리적 기준이라 보기 어렵다. 특히 ‘근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간’이라는 규정방식은 사용자 주도성이 매우 강하기 때문에 실제 근로시간이 소정근로시간을 초과되는 식으로 운영되거나 일자리 쪼개기가 이루어지는 등으로 퇴직급여법의 적용을 회피하려는 편법적 행태를 방지할 수 없고, 실제 적지 않은 경우 초단시간근로관계는 퇴직급여 지급이나 사회보험 가입 등의 노동관계법령상의 부담을 피하기 위하여 형성되는 경향이 있음을 부정할 수 없다. (6) 이에 대하여 초단시간근로자까지 퇴직급여제도의 적용을 받게 될 경우 사용자에게 경제적 부담이 과도하게 가해질 수 있다는 우려가 제기될 수 있다. 그러나 근로기준법 제18조 제1항은 “단시간근로자의 근로조건은 그 사업장의 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자의 근로시간을 기준으로 산정한 비율에 따라 결정되어야 한다.”고 하여 비례 보호의 원칙을 규정하고 있으므로, 초단시간근로자의 경우에도 그 근로시간을 기준으로 산정한 비율에 따라 퇴직급여액을 결정하는 방법으로 퇴직급여액에 대한 비례성을 담보할 수 있어 초단시간근로자를 퇴직급여제도의 적용대상에 포함시킨다 하더라도 사용자에게 심대한 수준의 영향을 미친다고 보기는 어렵다. (7) 이상의 점을 종합하면, 심판대상조항이 실제 근로형태나 근로내용을 전혀 고려하지 않고 소정근로시간만을 이유로 초단시간근로자를 퇴직급여제도의 적용대상에서 배제한 것은 인간의 존엄에 상응하는 근로조건의 기준을 갖추지 못한 것으로서 헌법 제32조 제3항에 위배되어 근로의 권리를 침해한다. 나. 평등권 침해 (1) 퇴직급여가 본질적으로 근로제공의 대가인 후불적 임금의 성질을 지닌 것으로 보아야 하는 이상 소정근로시간에 따라 그 지급 여부에 차이를 둘 합리적 이유를 찾기 어렵다. 퇴직급여의 사회보장적 기능에 따른 지급 필요성 역시 퇴직하는 근로자의 소정근로시간에 따라 본질적 차이가 있다고 보기 어렵고, 심판대상조항이 퇴직급여의 공로보상적 성격에 기인한 것이라 하더라도 소정근로시간은 그 합리적 기준이 될 수 없다. 이러한 점은 단시간근로자 중 초단시간근로자와 그 외의 단시간근로자 사이에 두드러지게 나타난다. ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’ 제8조 제2항은 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 통상근로자와 단시간근로자 사이의 차별적 처우를 금지하고 있고, 앞서 본 것과 같이 근로기준법 제18조 제1항은 단시간근로자의 근로조건에 대하여 비례 보호의 원칙을 규정하고 있다. 이에 따라 기본급을 비롯한 각종 수당 외에 퇴직급여도 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 통상근로자와 동일한 임금률 및 승급률 등으로 계산한 금액을 단시간근로자의 근로시간에 비례하여 지급하여야 한다. 그럼에도 심판대상조항은 단시간근로자 중 초단시간근로자를 아예 퇴직급여제도의 적용대상에서 배제하고 있는데, 공로보상의 측면에서 볼 때 단시간근로자 중 초단시간근로자와 그 외의 단시간근로자 사이에 질적인 차이가 있다고 보기 어렵고, 비록 초단시간근로자의 소정근로시간이 그 외 단시간근로자의 소정근로시간보다 적다고 하더라도 실제 근로시간은 그들과 유사한 경우도 충분히 가능하다는 점에서, 소정근로시간만을 기준으로 단시간근로자들 간에 퇴직급여 적용 여부에 차별을 두는 것은 합리적이지 못하다. (2) 퇴직급여법은 사업장 규모에 관계없이 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용되는데, 퇴직급여제도는 보편적인 노후소득제도 혹은 실업보험으로서 기능하고 있다. 헌법재판소는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하도록 하는 퇴직금제도를 모든 사업장에 동일하게 적용하는 구 퇴직급여법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정되고, 2011. 7. 25. 법률 제10967호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항에 대한 위헌소원 사건에서 ‘정년퇴직 근로자의 노후생활보장 및 중간퇴직 근로자의 실업보험이라는 퇴직금제도의 목적과 기능은 사업장 규모에 따라 달라질 성질의 것이 아님에도 영세사업장의 현실적 부담을 고려하여 퇴직금제도의 적용 시기는 사업장 규모에 따라 단계적으로 유예되어 왔는데, 위 법률조항은 영세사업장 퇴직근로자일수록 생계보장 필요성이 더 높음에도 불구하고 그동안 퇴직금 적용대상에서 제외됨으로 인한 문제를 해결하기 위하여 2010년부터 모든 사업장에 동일한 퇴직금제도를 확대적용한 것으로서 합리적 이유가 있다.’는 취지로 판단하였다(헌재 2013. 9. 26. 2012헌바186). 이처럼 퇴직급여제도가 고용형태나 사업장 규모와 관계없이 보편적인 근로조건으로 자리매김하고 있음에도, 사실상 사용자의 주도하에 정해지는 소정근로시간만을 기준으로 퇴직급여제도의 적용을 전면적으로 배제하는 것은 합리적 이유에 근거한 것이라고 볼 수 없다. (3) 한편, 국제노동기구(ILO) 제175호 「단시간근로 협약」(1944) 제8조에서는 단시간근로자의 근로시간 또는 소득이 일정한 기준에 미달하는 경우 업무상 재해급여 지급을 제외한 사회보장제도의 모든 범주, 고용관계 종료, 연차 유급휴가와 유급휴일, 병가로부터 배제될 수 있다고 정하고 있는데, 그 이유로 현실적으로 단시간근로는 임시고용의 비중이 높으며, 단시간근로가 비공식적 고용과 밀접하게 연계되어 있어서 현실적으로 법적 규율이 용이하지 않다는 점 등을 제시하고 있다. 그러나 이러한 한계에도 불구하고 이 협약에서는 ‘근로시간 및 소득 기준’이 다수의 단시간근로자들을 배제하지 않도록 설정되어야 하며, 노사단체의 협의 등을 통해 그 기준이 정기적으로 검토되어야 한다고 하면서 점진적으로 보호 범위를 확대하기 위한 고려가 필요하다고 하고 있다. 그런데 우리의 경우 초단시간근로자에 대한 노동관계법령상의 규율이 1997년 시작되었음에도 불구하고 20여 년이 더 경과한 현 시점에서도 여전히 초단시간근로자를 노동관계법령상 근로조건의 보호에서 배제시키고 있는데, 제도의 단계적 개선이 이루어지고 있다고 볼 만한 사정을 전혀 찾아볼 수 없다. 오히려 종전에는 사업장 규모와 근속기간을 기준으로 퇴직금 지급 대상을 정하고 소정근로시간은 고려 대상이 아니었으나, 1997년 제정된 근로기준법과 폐지제정된 근로기준법시행령은 소정근로시간도 퇴직금 지급 대상의 기준으로 삼아 초단시간근로자를 지급 대상에서 배제하였다. 초단시간근로자 입장에서는 퇴직급여제도가 단계적으로 개선이 이루어진 것이 아니라 퇴보된 것으로 평가할 수 있는 것이다. (4) 따라서 심판대상조항은 퇴직급여제도의 적용 여부에 있어 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자와 15시간 이상인 근로자를 합리적 근거 없이 차별 취급하고 있으므로, 평등권을 침해한다. 다. 소결 이상과 같은 이유로 심판대상조항은 근로의 권리와 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
2021-11-26
헌법재판소 2019헌바446, 2020헌가17(병합), 2021헌바77(병합)
도로교통법 제148조의2 제1항 위헌소원
헌법재판소 결정 【사건】 2019헌바446 도로교통법 제148조의2 제1항 위헌소원, 2020헌가17(병합) 도로교통법 제148조의2 제1항 위헌제청, 2021헌바77(병합) 구 도로교통법 제148조의2 제1항 위헌소원 【제청법원】 전주지방법원 군산지원(2020헌가17) 【청구인】 1. 정○○(2019헌바446), 대리인 변호사 박기준, 2. 강○○(2021헌바77), 대리인 변호사 김계현 【당해사건】 1. 대구지방법원 포항지원 2019고단1256 도로교통법위반(음주운전)등(2019헌바446), 2. 전주지방법원 군산지원 2019고단1693 도로교통법위반(음주운전)(2020헌가17), 3. 대법원 2021도1704 도로교통법위반(음주운전)(2021헌바77) 【선고일】 2021. 11. 25. 【주문】 구 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분은 헌법에 위반된다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2019헌바446 (1) 청구인 정○○는 도로교통법위반(음주운전)죄로 4회 처벌받은 전력이 있는데, 2019. 8. 17. 혈중알코올농도 0.065%의 술에 취한 상태로 승용차량을 운전함으로써 도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반하였다는 등의 공소사실로 기소되어 징역 1년을 선고받았다(대구지방법원 포항지원 2019고단1256). (2) 청구인 정○○는 위 재판 계속 중 2회 이상 음주운전을 가중처벌하는 구 도로교통법 제148조의2 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2019. 11. 7. 각하(도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제2항’ 부분) 및 기각(각하된 부분을 제외한 나머지 부분)되자(대구지방법원 포항지원 2019초기256), 2019. 11. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2020헌가17 (1) 당해사건의 피고인(이하 ‘피고인’이라 한다)은 도로교통법위반(음주운전)죄로 1회 처벌받은 전력이 있는데, 2019. 11. 28. 혈중알코올농도 0.08%의 술에 취한 상태로 승용차를 운전함으로써 음주운전 금지규정을 2회 이상 위반하였다는 공소사실로 기소되었다(전주지방법원 군산지원 2019고단1693). (2) 위 사건을 담당한 법원은 재판 계속 중인 2020. 11. 5. 구 도로교통법 제148조의2 제1항에 대하여 직권으로 위헌법률심판을 제청하였다. 다. 2021헌바77 (1) 청구인 강○○은 도로교통법위반(음주운전)죄로 3회 처벌받은 전력이 있는데, 2019. 11. 7. 혈중알코올농도 0.040%의 술에 취한 상태로 승용차량을 운전하였다는 공소사실로 기소되어 항소심에서 징역 1년을 선고받았다. (2) 청구인 강○○은 위 항소심판결에 대하여 상고하고(대법원 2021도1704), 상고심 계속 중 구 도로교통법 제148조의2 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 대법원은 2021. 3. 17. 상고와 함께 위헌법률심판제청신청을 기각하였다(대법원 2021초기95). 이에 청구인은 2021. 3. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인들이 헌법소원심판을 청구한 법률조항과 제청법원이 위헌법률심판을 제청한 법률조항은 구 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항이다. 그러나 청구인들과 피고인은 모두 당해사건에서 도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반하여 위 법률조항의 적용대상이 된 경우이므로 심판대상을 이에 한정하기로 한다. 따라서 이 사건 심판대상은 구 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지] 기재와 같다. [심판대상조항] 구 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제148조의2(벌칙) ① 제44조 제1항또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 3. 청구인들의 주장 및 제청법원의 위헌제청이유 가. 청구인들의 주장 (1) 2019헌바446 심판대상조항을 ‘음주운전 금지의무 2회 이상 위반’이라는 행위요소를 포괄일죄로 규정한 것으로 해석하면 일사부재리원칙에 위반되고, 특별한 시간적 제약 없이 가중처벌하게 되어 죄형법정주의의 적정성원칙 및 과잉금지원칙에 위반된다. 한편 심판대상조항을 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람이라는 신분만 규정한 것으로 해석하면 죄의 성립에 관한 구성요건을 누락한 것이고 이를 ‘2회째 이상 음주운전 행위 시 그 최후의 음주운전행위’에 적용하는 것은 유추해석이 되므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 법률주의와 명확성원칙에 위반된다. (2) 2021헌바77 심판대상조항은 가중처벌을 규정함에도 단지 ‘2회 위반’이라고만 규정하여 그 위반에 포함되는 전력이 유죄확정판결을 받은 경우만을 의미하는 것인지 명확히 알 수 없으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 또한 심판대상조항은 과거 위반행위에 대한 시적 제한이 없고 다른 제한 요소도 두지 않은 채 가중처벌하므로 비례성원칙에 위반되고, 다른 범죄와 비교하여 굳이 2회 위반을 가중요건으로 규정한 것은 평등원칙에 위반된다. 나. 제청법원의 위헌제청이유(2020헌가17) (1) 심판대상조항은 과거 음주운전 금지규정 위반 전력만 있으면 위반행위 사이의 시간적 간격, 운전한 차량의 종류, 혈중알코올농도 수준 등에 관계없이, 상습성이 없음이 명백한 경우까지 무차별적으로 음주운전 행위자를 가중처벌하도록 하고 있어 과잉금지원칙에 위배된다. (2) 심판대상조항이 정하고 있는 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에서 ‘위반’이 제44조 제1항 위반으로 기소되어 무죄판결을 받은 경우 등을 위반 전력으로 포함하는지 불분명하므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. (3) 또한 심판대상조항은 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다)상 위험운전치상죄, ‘교통사고처리 특례법’(이하 ‘교통사고처리법’이라 한다)위반죄, 특정범죄가중법위반 도주치상죄, 도로교통법위반 사고후미조치죄 보다 단기 법정형을 높게 규정하여 법익침해의 위험을 실제 법익침해보다 중하게 처벌하도록 하고 있으므로, 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다. 4. 본안에 대한 판단 가. 심판대상조항의 입법 배경과 취지 (1) 알코올은 인간의 주의력, 집중력, 정보처리능력을 저하시키고 돌발 상황에 대한 대응능력을 떨어뜨리므로, 자동차 운전자가 술에 취하면 교통사고의 위험이 증가된다. 우리나라의 경우 2011년부터 2020년까지 10년간 음주운전 교통사고로 인한 사망자는 5,298명, 부상자는 391,606명에 이르고, 사회·경제적으로도 막대한 손실을 초래하고 있는 것으로 추정된다. 그리고 2015년부터 2017년까지 발생한 총 음주운전 교통사고 63,685건 중 44%에 달하는 28,009건이 과거에 음주운전으로 단속된 경력이 있는 사람이 낸 재범에 의한 교통사고로 분류되며, 2016년 대비 2017년 전체 음주운전 교통사고는 감소하였으나, 재범에 의한 음주운전 사고는 오히려 증가하는 추세를 보이기도 하였다(도로교통공단 제공 자료 참조). (2) 이러한 상황에서 2018. 9. 25. 대학생이던 윤○○가 부산 해운대구에서 횡단보도를 건너기 위해 보도에 서 있다가 혈중알코올농도 0.181%의 만취 상태 운전자가 운전하던 차량에 치어 사망하는 사고가 발생하였다(이른바 ‘윤○○ 사건’). 이 사건은 우리 사회에 음주운전 교통사고에 대한 경각심과 함께 공분을 일으켰고, 피해자의 친구들을 비롯한 일부 국민들은 청와대 국민청원 등을 통해 ‘도로 위 살인행위’인 음주운전을 강력하게 처벌하는 법을 만들어 달라고 호소하기도 하였다. 이에 따라 음주운전 사망사고에 대한 형벌을 강화하기 위하여 음주 등의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하여 사람을 상해 또는 사망에 이르게 한 경우를 처벌하는 위험운전치사상죄의 법정형을 상향조정하는 특정범죄가중법 개정이 2018. 12. 18. 법률 제15981호로 이루어져 같은 날 시행되었다. (3) 아울러 음주운전 자체에 대한 처벌과 행정 제재를 강화하기 위해 음주상태의 혈중알코올농도 기준, 형사처벌의 법정형, 운전면허 취소 등 행정처분 수준을 높이고 운전면허 취소 시 재취득이 제한되는 기간을 연장하는 등의 도로교통법 개정도 추진되었다. 그 결과 도로교통법이 2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되었는데, 심판대상조항은 교통의 안전과 국민의 생명‧신체‧재산을 반복적으로 위협하는 재범 음주운전을 엄격히 규율하기 위하여 개정 전 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호에서 3회 이상 음주운전을 한 경우 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금으로 가중처벌하던 것을 개정하여, 2회 음주운전부터 가중처벌하도록 요건을 강화하면서 2년 이상 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금으로 법정형을 상향하여 규정한 것이다. 나. 쟁점의 정리 (1) 심판대상조항을 ‘음주운전 금지의무 2회 이상 위반’이라는 행위요소를 포괄일죄로 규정한 것 또는 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람이라는 신분만 규정한 것으로 해석할 수 있다는 청구인 정○○의 주장과, 음주운전으로 기소되었으나 무죄판결을 받은 경우 등이 ‘위반’의 전력에 포함되는지 불분명하다는 제청법원, 청구인 강○○의 주장은 모두 심판대상조항의 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’의 의미가 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다는 주장과 다름이 없으므로 이에 대하여 살펴본다. 심판대상조항의 해석 여하에 따라 심판대상조항이 일사부재리원칙 등에 위반된다는 청구인 정○○의 주장 역시 명확성원칙 위반 여부와 관련하여 함께 살펴본다. (2) 청구인들과 제청법원은 심판대상조항이 수십 년 전의 위반행위를 위반 전력으로 삼아 운전차량의 종류, 혈중알코올농도 수준, 상습성의 유무 등과 무관하게 무차별적으로 가중처벌하여 과도한 형벌을 부과하고 있다고 주장하므로, 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 살펴본다. 심판대상조항이 죄형법정주의의 적정성의 원칙에 반한다는 청구인 정○○의 주장은, 심판대상조항이 과거 위반행위에 대한 시간적 제한 없이 그 존재만으로 가중처벌하도록 하여 적정성을 벗어나 과도한 형벌을 규정하고 있다는 것이어서 책임과 형벌의 비례원칙에 위반되는지 여부와 그 쟁점이 동일하므로 별도로 판단하지 아니한다. (3) 나아가 제청법원은 심판대상조항이 음주운전 교통사고의 위험을 최소화하기 위한 규정인데, 음주운전으로 실제 교통사고의 결과가 발생한 경우를 처벌하는 특정범죄가중법위반(위험운전치상)죄 등 보다 하한을 높게 정하여 형벌체계 정당성과 균형성을 상실하고 있다고 주장하고, 청구인 강○○은 다른 범죄와 달리 음주운전 범행만을 2회 이상 위반이라는 점을 근거로 가중처벌하여 위헌이라고 주장하고 있으므로, 심판대상조항이 그와 같은 이유로 평등원칙에 위배되는지도 문제된다. 다. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 (1) 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률에서 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌바385 등 참조). 이 때 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27 등 참조). (2) 심판대상조항은 술에 취한 상태에서의 운전을 금지하는 도로교통법 제44조 제1항을 반복적으로 위반하는 음주운전자를 가중처벌하여 교통과 관련된 안전을 확보하고 국민의 생명‧신체와 재산을 보호하기 위하여 입법되었다. 도로교통법은 2011. 6. 8. 개정 전까지 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준을 혈중알코올농도 0.05퍼센트 이상으로 정하면서 그 금지의무를 위반한 경우 혈중알코올농도 수준이나 위반 횟수에 따른 세부적 구분 없이 정해진 법정형의 범위 내에서 처벌하도록 하고 있었으나, 2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되면서 제44조 제1항을 위반한 음주운전행위에 대하여 2회 위반까지는 혈중알코올농도 수준에 따라 구분하여 처벌하고(제148조의2 제2항), 3회 위반부터는 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 사람’에 대한 처벌조항을 신설하여 ‘1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금’으로 가중처벌하도록 하였다(제148조의2 제1항 제1호). 그럼에도 음주운전 사고는 크게 감소하지 않았고 음주운전 재범에 의한 교통사고가 전체 음주운전 교통사고의 44%에 이르고 있는 상황에서 앞서 본 바와 같은 ‘윤○○ 사건’이 발생하자 반복 음주운전에 대해서 2회 위반까지 초범에 준하는 형량으로 처벌하는 것이 부당하다는 반성이 일었다. 이를 계기로 제44조 제1항을 위반한 음주운전행위를 2회째부터 강력하게 처벌하기 위해 심판대상조항과 같은 내용으로 음주운전 처벌조항이 개정된 것이다. 그리고 도로교통법 제148조의2 제3항은 도로교통법 제44조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람을 혈중알코올농도 수준에 따라 같은 항 각 호에 정한 형량으로 처벌하도록 하고 있으므로, 도로교통법 제44조 제1항의 최초 위반에 해당하는 음주운전을 하면 도로교통법 제148조의2 제3항 각 호의 구성요건이, 그 후 다시 위반, 즉 2회째 이상 위반에 해당하는 음주운전을 하면 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’이 되어 그 다시 위반한 음주운전행위마다 심판대상조항의 구성요건이 각 충족된다. 이러한 해석에 따라 실제 다수의 하급심 법원은 도로교통법 제44조 제1항의 위반 전력이 있는 사람이 다시 같은 규정을 위반한 경우, 후자의 위반행위에 대해 심판대상조항을 적용하여 유죄판결을 선고하고 있고, 대법원도 심판대상조항이 포함된 2018. 12. 24. 개정 도로교통법 제148조의2 제1항의 ‘도로교통법 제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반’한 행위에 위 법조항 시행 전 구 도로교통법 제44조 제1항 또는 제2항을 위반한 전과가 포함되고 그러한 위반전과가 있는 사람이 위 법조항 시행 후 음주측정을 거부하여 도로교통법 제44조 제2항을 위반한 경우 2018. 12. 24. 개정 도로교통법 제148조의2 제1항을 적용할 수 있다는 취지로 판단하여, 위와 같은 해석을 뒷받침하고 있다(대법원 2020. 8. 20. 선고 2020도7154 판결 참조). 결국 심판대상조항의 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’은 법원의 통상적인 해석 작용을 통하여 ‘제44조 제1항을 위반한 전력이 있는 사람으로서, 다시 제44조 제1항을 위반한 사람’의 의미로 확인될 수 있으며, 앞서 본 심판대상조항의 입법목적과 연혁, 관련 규정의 내용, 형식 및 대법원의 해석 등에 비추어 볼 때 법을 해석·적용하는 기관의 자의에 따라 심판대상조항의 해석이 좌우될 가능성이 있다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 도로교통법 제44조 제1항의 2회째 이상 위반에 해당하는 최종 위반행위를 가중처벌하는 규정임이 분명하고, 위반 횟수를 정하는 데 고려되는 과거 제44조 제1항 위반 전력은 최종 위반행위를 가중처벌하기 위한 가중요건일 뿐 그 자체가 심판대상조항에 의해 처벌대상이 되는 것이 아니다. 그러므로 심판대상조항은 과거 위반행위를 다시 처벌하는 규정이 아니어서 일사부재리원칙에 위반되지 아니하고, 나아가 죄의 성립에 관한 구성요건을 누락하고 있는 것도 아니므로 죄형법정주의의 법률주의원칙에 위반된다고도 할 수 없다. (3) 심판대상조항에서 가중요건이 되는 제44조 제1항을 위반한 전력에 있어서 ‘위반’의 사전적 의미는 ‘법률, 명령, 약속 따위를 지키지 않고 어김’이므로, 가중요건으로서의 제44조 제1항을 위반한 행위는 ‘술에 취한 상태에서의 운전 금지의무를 정한 제44조 제1항을 지키지 않고 어긴 행위’를 의미한다. 그리고 심판대상조항은 반복된 음주운전으로 인한 교통상 위험과 장해를 제거하고 국민의 생명‧신체에 대한 위험을 예방하기 위한 규정으로 단순히 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반’한 사람을 처벌한다고 규정하므로, 심판대상조항에 포함되는 ‘제44조 제1항을 위반’한 전력은 제44조 제1항을 위반하여 음주운전을 하였던 사실이 인정되는 전력을 의미하는 것이고, 그 위반 전력에 대하여 형의 선고나 유죄의 확정판결이 있어야 하는 것은 아니다. 대법원은 3회째 이상 음주운전 금지규정 위반행위자를 가중처벌하는 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되고, 2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항 제1호에서 가중요건으로 정하고 있는 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에서의 ‘위반’의 의미에 관하여 동일한 취지의 판단을 하였고(대법원 2018. 11. 15. 선고 2018도11378 판결 참조), 제44조 제1항 위반사건이 소년보호처분으로 종결된 경우나(대법원 2018. 12. 27. 선고 2018도6870 판결 참조), 유죄판결 확정 후 ‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제7조 제1항 각 호에 따라 형이 실효되었거나 사면법 제5조 제1항 제1호에 따라 형선고의 효력이 상실된 경우(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도10269 판결 참조)에도 해당 위반행위는 가중요건이 되는 위반 전력에 포함된다고 판단한 바 있다. 심판대상조항 역시 위 구 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호와 같은 취지에서 ‘제44조 제1항을 위반’한 전력을 가중요건으로 삼고 있으므로, 위 구법 규정의 가중요건에 관하여 축적된 판례의 해석방법을 기초로 하여 합리적인 해석기준을 얻을 수 있다. 한편 2005. 5. 31. 법률 제7545호로 도로교통법이 개정되기 전에는 주취 중 운전 금지의무가 제41조 제1항에 규정되어 있었으므로, 심판대상조항에서 가중요건이 되는 제44조 제1항을 위반한 전력은 2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정된 도로교통법이 시행된 2006. 6. 1. 이후 도로교통법 제44조 제1항을 위반한 전력만을 의미하는 것으로 해석된다. (4) 이와 같이 심판대상조항의 문언, 입법목적과 연혁, 관련 규정과의 관계 및 법원의 해석 등을 종합하여 볼 때, 심판대상조항에서 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’이란 ‘2006. 6. 1. 이후 도로교통법 제44조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 운전을 하였던 사실이 인정되는 사람으로서, 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 운전한 사람’을 의미함을 충분히 알 수 있으므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다. 라. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부 (1) 형사법상 책임원칙은 형벌은 범행의 경중과 행위자의 책임 사이에 비례성을 갖추어야 하고, 특별한 이유로 형을 가중하는 경우에도 형벌의 양은 행위자의 책임의 정도를 초과해서는 안 된다는 것을 의미한다(헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12 참조). 또한 형사법상 범죄행위의 유형이 다양한 경우에는 그 다양한 행위 중에서 특히 죄질이 불량한 범죄를 무겁게 처벌해야 한다는 것은 책임주의의 원칙상 당연히 요청되지만, 그 다양한 행위 유형을 하나의 구성요건으로 포섭하면서 법정형의 하한을 무겁게 책정하여 죄질이 가벼운 행위까지를 모두 엄히 처벌하는 것은 책임주의에 반한다. (2) 심판대상조항은 도로교통법 제44조 제1항의 음주운전 금지규정을 반복하여 위반한 반규범적 행위에 대한 책임을 형량에 반영하여 재범 음주운전에 대한 처벌을 강화하고자 한 규정이고, 교통안전을 해하며 국민의 생명‧신체‧재산을 반복하여 위험에 처하게 하는 반복적 음주운전을 엄히 처벌해야 함에는 이견이 있을 수 없다. 그런데 심판대상조항은 그 구성요건을 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반’한 경우로 규정함으로써 가중요건이 되는 과거 음주운전 금지규정 위반행위와 처벌대상이 되는 재범 음주운전 금지규정 위반행위 사이에 아무런 시간적 제한이 없고, 과거 위반행위가 형의 선고나 유죄의 확정판결을 받은 전과일 것을 요구하지도 않는다. 과거 위반행위가 예컨대 10년 이상 전에 발생한 것이라면, 처벌대상이 되는 음주운전이 재범에 해당된다고 하더라도 그것이 교통법규에 대한 준법정신이나 안전의식이 현저히 부족한 상태에서 이루어진 반규범적 행위라거나 사회구성원에 대한 생명‧신체 등을 ‘반복적으로’ 위협하는 행위라고 평가하기 어려워 이를 일반적 음주운전 금지규정 위반행위와 구별하여 가중처벌할 필요성이 있다고 보기 어렵다. 범죄 전력이 있음에도 다시 범행한 경우 재범인 후범에 대하여 강화된 범죄추진력에 따른 가중된 행위책임을 인정할 수 있고, 이는 누범(형법 제35조)이나, 절도‧강도 등 특정범죄의 전력을 가진 사람이 다시 동종의 범죄를 범한 경우(특정범죄가중법 제5조의4 제5항, 제5조의5, 폭력행위 등의 처벌에 관한 특례법 제2조 제3항)를 가중처벌할 수 있는 근거를 제공한다. 그러나 어느 경우이든 전범에 대한 형의 ‘집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내’ 또는 ‘누범(累犯)으로 처벌하는 경우’ 등과 같이 정하여 가중요건이 되는 전범으로부터 일정 기간 내에 행해진 후범만을 가중처벌할 뿐, 전범을 이유로 아무런 시간적 제한 없이 무제한 후범을 가중처벌하지는 않는다. 또한 범죄를 범한 경우에도 공소시효 기간이 경과하면 범죄에 대한 사회적 감정 또는 범인의 범죄적 성격이 소멸한 것으로 보아 국가형벌권 행사가 제한되고(형사소송법 제249조 제1항), 범죄로 기소되어 형을 받은 경우에도 형의 집행이 종료된 후 자격정지 이상의 형을 받지 아니하고 2년에서 10년의 기간이 경과하면 그 형이 실효되어(‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제7조 제1항) 형을 받은 사람이 장래 그 전과로 인한 법률상 불이익을 받지 않게 되며, 그 결과 위와 같이 전범을 이유로 후범을 가중처벌하는 특별법에 의한 전과에도 해당하지 않게 된다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도8021 판결, 대법원 2016. 6. 23. 선고 2016도5032 판결 등 참조). 그런데 심판대상조항은 음주운전 금지규정 위반 전력을 가중요건으로 삼으면서 해당 전력과 관련하여 형의 선고나 유죄의 확정판결을 받을 것을 요구하지 않는데다 아무런 시간적 제한도 두지 않은 채 재범에 해당하는 음주운전행위를 가중처벌하도록 하고 있어, 예컨대 10년 이상의 세월이 지난 과거 위반행위를 근거로 재범으로 분류되는 음주운전 행위자에 대해서는 책임에 비해 과도한 형벌을 규정하고 있다고 하지 않을 수 없다. (3) 도로교통법 제44조 제1항, 제4항은 술에 취한 상태를 인정하는 기준을 운전자의 혈중알코올농도 0.03% 이상이라는 획일적인 수치로 규정하고 이를 초과하는 경우 음주운전으로 금지시키고 있는바, 음주 정도가 운전에 미치는 영향은 사람마다 차이가 있을 수 있으며 특히 최저 기준치인 0.03%를 약간 상회하는 정도의 혈중알코올농도 수준에서 운전하는 경우 음주운전으로 인한 교통안전의 위험성은 상대적으로 낮다고 할 수 있다. 나아가 심판대상조항은 원동기장치자전거를 2회 음주운전한 경우나, 앞서 본 바와 같이 과거 위반행위로부터 오랜 세월이 지나 다시 음주운전을 하여 재범으로 가중처벌할 필요성이 의문시 되는 음주운전행위도 적용대상에 포함시키고 있다. 이와 같이 도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 경우라고 하더라도 죄질을 일률적으로 평가할 수 없고 다양한 행위 유형을 포함하며 그 경중의 폭이 넓으므로, 형사상 책임주의원칙에 따라 그에 대한 법정형의 폭도 법관이 각 행위의 개별성에 맞추어 형을 선고할 수 있도록 설정되어 있어야 한다. 그러나 심판대상조항은 교통의 안전이나 사람의 생명‧신체‧재산 등 보호법익에 미치는 위험 정도가 비교적 낮은 유형의 재범 음주운전행위, 예컨대 10년 이상이 지난 과거에 단 1회 음주운전 금지의무를 위반한 전력이 있는 사람이 다시 0.03%의 혈중알코올농도 상태에서 운전한 경우도 법정형의 하한인 2년 이상의 징역 또는 1천만 원 이상의 벌금을 기준으로 처벌하도록 하고 있다. 법관이 작량감경을 한다고 하더라도 1년 이상의 징역 또는 500만 원 이상의 벌금이어서 각 행위의 개별성에 맞추어 형을 선고함에는 한계가 있을 수밖에 없고, 집행유예를 선고하는 경우에도 유예되는 형이 피고인의 책임 정도에 비례하지 않을 수 있으며, 집행유예가 실효되는 경우 피고인은 자신의 책임을 초과하는 형벌을 감수하여야 한다. 그리고 집행유예나 선고유예 결격사유에 해당하는 경우에는 이를 선고할 수도 없다. 따라서 심판대상조항이 구성요건과 관련하여 아무런 제한도 두지 않은 채 법정형의 하한을 징역 2년, 벌금 1천만 원으로 정한 것은, 음주운전 금지의무 위반 전력이나 혈중알코올농도 수준 등을 고려할 때 비난가능성이 상대적으로 낮은 음주운전 재범행위까지 가중처벌 대상으로 하면서 법정형의 하한을 과도하게 높게 책정하여 죄질이 비교적 가벼운 행위까지 지나치게 엄히 처벌하도록 한 것이므로, 책임과 형벌 사이의 비례성을 인정하기 어렵다. (4) 형벌의 위하적 기능에 비추어 죄질이 비교적 가벼운 범죄라고 하더라도 입법 당시의 시대적 상황이나 범죄예방을 위한 형사정책 요소 등을 고려하여 이에 대한 처벌을 상향하는 입법을 하는 것이 가능할 수 있고, 반복적 음주운전에 대한 강한 처벌이 우리 국민일반의 가치관이나 법감정에 부합하는 면은 있다. 그러나 형사정책면에서 중한 형벌이 일시적으로 범죄 억지력을 발휘할 수 있으나 결국에는 중벌에 대한 면역성과 무감각이 생기게 되어, 범죄예방과 법질서 수호가 아니라 법의 권위를 실추시키고 법질서의 영속성과 안정을 저해하는 요인이 될 수 있다. 특히 음주운전의 경우 적발되거나 사고가 나지 않을 것이라고 전망하는 음주운전자에게 형벌 강화는 효과가 없고 그러한 낙관을 교정할 확실한 단속이나 교정수단이 더 중요하며, 형벌의 강화는 최후의 수단이 되어야 한다. 반복적 음주운전에 대해서는 음주치료와 교육프로그램을 강화하고 혈중알코올농도가 일정 수치 이상이 되면 시동 자체가 걸리지 않도록 하는 음주운전 방지장치를 차량에 부착하게 하는 등의 방안도 형벌 강화에 대한 대안으로 충분히 고려할 수 있고, 형벌의 강화에 앞서 일차적으로 검토되어야 할 수단이다. 위와 같은 비형벌적인 반복 음주운전 방지 수단에 대한 충분한 고려 없이, 가중처벌의 요건이 되는 과거 음주운전 금지규정 위반 전력 등과 관련하여 아무런 제한을 두지 않음으로써 가중처벌할 필요가 없거나 죄질이 비교적 가벼운 유형의 재범 음주운전 행위에 대해서까지 일률적으로 가중처벌하도록 한 심판대상조항은 형벌 본래의 기능에 필요한 정도를 현저히 일탈하는 과도한 법정형을 정하고 있다. 그러므로 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다. (5) 제청법원과 청구인 강○○은 평등원칙 위반도 주장하나, 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되어 헌법에 위반되므로 그에 대해서는 더 나아가 살피지 아니한다. 5. 결론 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이선애, 재판관 문형배의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다. 6. 재판관 이선애, 재판관 문형배의 반대의견 우리는 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 않고, 나아가 평등원칙에도 반하지 않아 헌법에 위반되지 않는다고 생각하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다. 가. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부 (1) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 비례원칙에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 1998. 5. 28. 97헌바68; 헌재 2017. 7. 27. 2016헌바42; 헌재 2020. 3. 26. 2018헌바206 참조). (2) 자동차 등의 운전자가 술에 취하면 판단력과 주시력이 저하되고 운전조작능력도 둔화되어 안전운전이 곤란해진다. 우리나라에서는 매년 음주운전 교통사고로 막대한 인명, 재산 피해가 발생하고 있고 그 중 40% 가량은 음주운전 단속 경력이 있는 재범에 의한 교통사고로 분류된다. 자동차 등 차량이 필수적 이동 수단이 된 현대사회에서 반복되는 음주운전은 교통안전을 위협하면서 사회구성원의 생명·신체·재산을 거듭 위험에 빠뜨리는 무분별한 행위이고 비난가능성이 매우 크다. 심판대상조항은 ‘윤○○ 사건’을 계기로 우리 사회에 환기된 음주운전에 대한 경각심을 배경으로 하고 있으며, 음주운전 교통사고 자체는 전반적으로 감소하지만 재범에 의한 사고는 줄지 않고 오히려 증가하기도 하는 음주운전 교통사고 실태를 감안하여, 재범 음주운전자를 엄히 처벌하도록 함으로써 음주운전 전력자들이 다시 음주운전으로 나아가는 범죄를 예방하고 근절하고자 하는 형사정책적 고려에 따라 입법화된 규정이다. 따라서 반복 음주운전행위에 대한 강화된 처벌은 그 반규범적 속성에 근거한 불법성과 비난가능성에 상응할 뿐만 아니라 시대 상황과 국민적 법감정을 반영한 형사정책에도 부합하므로, 심판대상조항에 의한 재범 음주운전 금지규정 위반자의 가중처벌은 합리적 이유가 있다. (3) 심판대상조항에 의해 처벌되는 음주운전 금지규정 위반행위는, 과거 위반행위의 횟수, 위반행위 사이의 시간적 간격, 위반행위 당시 혈중알코올농도 수준, 운전한 차량의 종류 등에 따라 불법성이 다를 수 있다. 그러나 같은 범죄라고 정의 내리고 있는 범죄들 내에서도 행위 태양은 다양할 수 있으며, 법정형을 정할 때 각 범죄마다 고려해야할 요소 또한 서로 다르다. 따라서 모든 경우를 고려하여 구성요건을 세분화하여 형벌을 정하는 것은 입법기술상 불가능하므로, 어떤 처벌조항이 다소 다양한 유형의 범죄행위들을 동일한 범죄로 보고 동일한 법정형을 규정하고 있다고 하더라도, 전체 형벌체계에 비추어 최소한의 구별기준을 상회하고 법정형의 범위가 충분히 넓어 법관이 같은 범죄로 규정된 범죄의 개별 행위태양과 그에 따른 죄질의 경중을 고려하여 개별 사건간의 형평을 맞출 수 있다면, 이를 책임과 형벌 사이의 비례의 원칙에 위반된다고 할 수 없다. 심판대상조항이 음주운전 금지규정을 2회 이상 위반한 경우를 가중처벌하는 것은 앞서 본 바와 같이 반복적 음주운전에 따른 사회적, 개인적 위험 증가 때문이므로, 이 경우 행위반가치의 중점은 ‘2회 이상 위반’이라는 요건에 내재된 반복 음주운전 부분에 있다. 따라서 과거 음주운전의 횟수와 시간적 간격, 위반행위 당시 혈중알코올농도, 운전한 차량의 종류 등에 따라 그 불법에 차이가 있다고 하더라도 모두 반복된 음주운전 금지규정 위반이라는 중요한 행위반가치 지표에 의해 다른 범죄들과 합리적으로 구별되는 동질의 범죄행위로 볼 수 있으므로, 심판대상조항이 위에서 들고 있는 개별 행위태양 등 구성요소에 의해 더 세분화하여 규정하지 않고 있다고 하더라도 헌법이 요구하는 형벌체계 기준에 어긋난다거나 입법재량의 범위를 일탈한 것이라고 보기는 어렵다. (4) 법정의견은 과거 위반행위가 10년 이상 전에 발생한 것이라면 이를 근거로 재범 음주운전을 가중처벌할 필요성이 없다고 설시하고 있으나, 10년 전의 음주운전 전력이라도 만취 음주운전으로 사망사고를 유발한 경우와 같이 죄질이 매우 불량한 경우가 있을 수 있고, 그러한 전력을 가진 운전자가 다시 음주운전하여 교통안전을 해하고 무고한 국민 일반의 생명, 신체, 재산을 위협한 경우를 초범 음주운전자와 동일한 기준으로 처벌하는 것은 부당하다는 입법자의 평가가 수긍할 수 없을 정도로 재량범위를 벗어난 것이라고는 볼 수 없다. 모든 음주운전을 단속할 수 없는 현실에서 적발되지 않아 드러나지 않은 음주운전도 상당수 있을 수밖에 없으므로, 과거 10년 전 음주운전 전력만 확인된다고 하여 그 사이에는 아무런 음주운전이 없었다고 단언할 수 없는 것이 음주운전 범행의 특성이다. 이에 더하여 재범에 의한 음주운전 교통사고가 오히려 증가하는 추세까지 보이는 상황이라면 시적 제한을 두지 않고 과거 적발된 경력을 가진 음주운전 전력자가 다시 음주상태에서 운전석에 오르는 것을 미연에 방지하여 음주운전으로 인한 불필요한 사회적, 개인적 위험과 비용을 줄일 수 있는 특단의 조치를 강구할 필요가 있다는 입법자의 판단은 형사정책면에서 충분히 수긍할 수 있다. (5) 물론 심판대상조항에 의한 처벌대상에 과거 음주운전의 횟수와 시간적 간격, 혈중알코올농도 수준, 운전한 차량의 종류 등에 비추어 상대적으로 죄질이 가벼운 유형의 재범 음주운전 금지규정 위반행위가 포함될 수 있다. 그리고 법정의견은 그러한 가벼운 유형의 재범 음주운전행위를 징역 2년 또는 벌금 1천만 원으로 정해진 심판대상조항의 법정형 하한을 기준으로 처벌하는 것이 과도하다고 판단하였다. 그러나 심판대상조항은 징역형 외에 벌금형을 선택적으로 규정하고 있으므로 개별적 재범 음주운전행위에 심판대상조항을 적용함에 있어서는 위와 같은 사정을 포함한 여러 양형요소를 고려하여 적정한 형종을 선택할 수 있으며, 비교적 죄질이 가벼운 재범 음주운전에 대하여 벌금형을 선택한 경우는 작량감경을 통하여, 징역형을 선택한 경우는 작량감경을 하지 않고도 집행유예를 선고할 수 있음은 물론 음주운전 위반 전력이 벌금형 이하의 전과라면 법률상 ‘선고유예’를 하는 것도 가능하다. 구체적인 사건에서 재범 음주운전자에게 다른 범죄의 전과 등이 있어 집행유예나 선고유예를 선고할 수 없는 경우가 있을 수 있으나 이는 그 다른 범죄와 집행유예, 선고유예조항의 규정내용 때문이지 심판대상조항이 법정형의 하한을 너무 높게 정한 때문은 아니다. 심판대상조항과 같이 책임과 형벌의 비례원칙 위반이 문제되는 처벌조항에 대하여 선택형으로 벌금형이 규정되어 있어 형의 선고를 유예할 수 있는 경우 헌법재판소에서 과도한 형벌을 규정하고 있다는 이유로 위헌결정을 한 예를 찾아보기도 어렵다. 따라서 10년 이상 지난 과거에 음주운전 금지규정을 1회 위반한 전력이 있는 사람이 0.03%의 혈중알코올농도 수준에서 다시 자동차를 운전하여 제44조 제1항을 위반한 경우 등과 같이 상대적으로 비난가능성이 크지 않은 유형의 재범 음주운전 금지규정 위반행위가 심판대상조항에 포섭되고 그러한 유형의 위반행위가 다른 위험한 반복적 음주운전행위와 불법성에 있어 차이가 있다고 하더라도, 그 차이 정도는 법관의 양형으로 충분히 극복될 수 있는 범위 내의 것이므로, 심판대상조항의 법정형, 특히 그 하한을 2년 이상의 징역 또는 1천만 원 이상의 벌금으로 정한 것이 위헌으로 선언될 정도로 비례성을 일탈하고 있다거나 법관의 양형재량을 과도하게 제한하고 있다고 볼 수 없다. (6) 재범 음주운전을 방지하기 위해 음주치료와 교육프로그램을 강화하거나 다른 추가적 행정 제재를 도입하는 것이 필요할 수 있으나, 우리 사회에서 음주운전으로 인한 폐해와 재범 음주운전의 실태에 비추어 그러한 비형벌적 수단이 반드시 형벌강화에 앞서 선행적으로 도입되고 실행되어 그 효과 없음이 확인된 후에야 형벌을 강화하는 조치를 취하는 것이 타당하다는 전제에는 동의하기 어렵다. 형벌의 위하적 효과와 그로 인한 순기능을 부정할 수 없는 이상 시대적 상황 등에 비추어 비형벌적 수단의 강화 내지 도입을 위한 인적, 물적 설비와 시스템을 갖추어 가면서 그와 병행하여 형벌강화를 통해 재범 음주운전을 엄격히 차단하는 것이 필요할 수 있으며, 그러한 제반 사정을 고려하여 형벌의 강화를 선택한 입법자의 결단은 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야인 법정형의 결정에 있어서 충분히 존중되어야 한다. (7) 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니한다. 나. 평등원칙 위반 여부 (1) 형벌체계 균형성 상실 여부 ㈎ 특정 범죄에 대한 형벌이 그 자체로는 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 않더라도, 죄질과 보호법익이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교할 때 현저히 형벌체계의 균형성을 잃은 것이 명백한 경우에는, 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하여 위헌이라 할 수 있다(헌재 2011. 11. 24. 2010헌가42; 헌재 2019. 2. 28. 2017헌가33 참조). 그러나 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 보호법익이나 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌바401; 헌재 2019. 2. 28. 2017헌가33 참조). ㈏ 심판대상조항은 반복 음주운전으로 인한 교통상의 위험을 제거, 예방함으로써 교통의 안전을 확보하고 부수적으로 음주운전 교통사고로부터 국민의 생명, 신체, 재산을 보호하고자 하는 위험범 처벌규정이다. 그런데 그 법정형이 2년 이상 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금으로 되어 있어, 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 운전하여 사람을 상해에 이르게 하는 결과가 발생한 경우 1년 이상 15년 이하의 징역 또는 1천만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 한 특정범죄가중법위반(위험운전치상)죄보다 징역형의 하한을 높게 정하고 있다. 그러나 특정범죄가중법위반(위험운전치상)죄는 형법 제268조의 업무상과실치상죄의 특례를 규정하여 가중처벌함으로써 피해자의 생명, 신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하고자 하는 것이어서 주된 보호법익에 있어 심판대상조항과 차이가 있다. 또한 심판대상조항의 경우 고의에 의한 반복 음주운전이라는 반규범적 속성에 대한 비난가능성이 매우 크고 이를 사전에 예방하기 위해서는 법정형의 하한을 높여 형벌의 경고적 기능을 제고하는 것이 타당하다는 형사정책적 판단에 따라 법정형의 하한, 특히 징역형의 하한을 높게 정한 것이다. 반면 특정범죄가중법위반(위험운전치상)죄는 기본적으로 과실범인 업무상과실치상죄의 가중처벌규정이므로 상해의 결과가 경미한 경우 고의에 의한 반복적 음주운전으로 음주운전 재범이 된 경우에 비해 불법이 가벼울 수 있으며, 상해의 정도가 중하여 그 결과불법이 고의에 의한 반복 음주운전자의 반규범적 속성과 음주운전의 위험에 따른 불법을 초과하는 경우는 심판대상조항보다 훨씬 높은 징역 15년까지 처벌할 수 있도록 정하고 있다. 따라서 심판대상조항이 징역형의 하한을 특정범죄가중법위반(위험운전치상)죄보다 높이고 상한을 낮게 하며 벌금형을 특정범죄가중법위반(위험운전치상)죄의 하한 구간 일부에 상응하도록 규정한 것은, 위와 같은 보호법익과 죄질의 차이 및 형사정책적 측면을 고려한 입법자의 결단으로 수긍할만한 합리적인 이유에 근거한 것으로 볼 수 있다. ㈐ 심판대상조항은 자동차 등의 교통으로 업무상과실치상 또는 중과실치상죄를 범한 후 구호조치를 하지 아니하고 도주하여 피해자를 상해에 이르게 한 경우 1년 이상의 유기징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금으로 처벌하도록 한 특정범죄가중법 제5조의3 제1항 제2호보다 법정형의 하한을 높게 규정하고 있으며, 교통사고 발생 시 사상자를 구호하는 등 필요한 조치를 하지 아니한 경우 5년 이하의 징역이나 1천500만 원 이하의 벌금으로 처벌하도록 한 도로교통법 제148조보다도 법정형을 중하게 규정하고 있다. 특정범죄가중법 제5조의3 제1항 제2호의 도주치상죄와 도로교통법 제148조 위반죄는 교통안전이라는 공공의 이익과 함께 교통사고로 사상을 당한 피해자의 생명, 안전을 보호하기 위한 것이므로 보호법익에 있어 심판대상조항과 유사하다고 볼 수 있으나, 심판대상조항이 규율대상으로 하는 재범 음주운전행위와는 행위태양과 죄질이 다른 별개의 범죄이므로 그 법정형을 평면적으로 비교하여 형벌체계의 균형성 상실 여부를 판단하는 것은 타당하지 않다. 설령 위 범죄들과 심판대상조항의 법정형을 비교해 본다고 하더라도, 도로교통법 제148조가 정하고 있는 조치의무는 교통사고 차량의 운전자에게 사고발생에 대한 고의·과실 혹은 유책·위법의 유무에 관계없이 부과되는 의무이고, 교통상의 위험과 장해도 사고 장소에 한정된 것이어서 그 의무를 이행하지 않은 경우 불법이나 비난가능성이 고의에 의한 반복 음주운전으로 교통상의 위험을 초래하는 심판대상조항의 음주운전에 비해 비교적 낮은 것으로 평가할 수 있다. 따라서 심판대상조항이 도로교통법 제148조를 위반한 경우 보다 더 중한 형벌을 정한 데는 합리적 이유가 있다. 또한 자동차 운전 중 과실로 사람을 상해한 운전자가 피해자에 대한 구호조치를 취하지 않고 사고 현장을 이탈하였다고 하더라도, 피해자의 상해가 경미하고 범죄의 특성상 사고 현장에 국한되어 교통안전의 위험성도 높지 않은 상황에서 도주한 경우가 있을 수 있으며, 이 같은 경우의 불법성이 반복 음주운전자의 반규범적 속성과 언제든지 사고로 이어질 수 있는 상태에서 차량을 운전함으로써 운전 경로에 포함된 모든 장소의 교통안전을 위협하고 그 장소에 있는 사람의 생명, 신체 등을 위험에 처하게 하는 행위로부터 도출되는 불법성보다 중하다고 단언하기 어렵다. 구체적인 사안에 있어 심판대상조항에 해당하는 음주운전행위가 특정범죄가중법 제5조의3 제1항 제2호 도주치상죄의 법정형의 하한 구간에 포섭될 수 있는 범죄행위와 비교 시 불법성이 같거나 낮다고 평가되는 경우도 있을 수 있으나, 그러한 사정은 법관이 양형사유로 감안하여 형을 감경하거나 집행유예, 선고유예를 선고하는 등의 방법으로 양형에 반영할 수 있으므로, 심판대상조항의 법정형의 하한이 위헌에 이를 정도로 높게 규정된 것이라고 보기는 어렵다. ㈑ 제청법원은 심판대상조항이 교통안전을 확보하기 위한 위험범 처벌규정임에도, 교통사고를 일으켜 사람을 사상에 이르게 함으로써 보호법익에 대한 침해의 결과가 발생한 경우를 처벌하는 교통사고처리법 제3조 제1항보다 중한 형벌을 규정하여 형벌체계의 균형에 반한다는 주장도 한다. 그런데 교통사고처리법 제3조 제1항은 차량운행에 수반되는 위험성에 비추어 운전자에게 고도의 주의의무를 강조하기 위한 과실범 처벌규정으로 피해자의 생명과 신체를 보호하고자 하는 규정이고, 처벌대상 행위도 운전상의 주의의무를 게을리 한 행위로서 음주운전과는 구별된다. 따라서 교통사고처리법 제3조 제1항 위반죄는 심판대상조항이 규율대상으로 하는 반복적 음주운전행위와는 행위태양과 죄질이 다른 별개의 범죄이고 보호법익도 차이가 있으므로, 이러한 범죄들을 동일 선상에 놓고 그 중 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순히 평면적인 비교를 함으로써 다른 범죄의 법정형이 과중하다고 판정할 수 없다. ㈒ 그러므로 심판대상조항이 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다. (2) 일반 범죄의 재범자와의 차별 여부 법정형의 종류와 범위의 선택에는 범죄의 죄질과 보호법익, 역사와 문화, 형사정책 등 여러 요소를 고려한 광범위한 입법재량이 인정되므로, 입법자는 범죄행위 유형과 보호법익의 특성을 바탕으로 입법 당시의 사회적 상황, 범죄의 실태와 예방을 위한 형사정책적 요청 등을 종합적으로 고려하여 일정 유형의 범죄의 재범만을 선택하여 가중처벌하도록 정할 수 있다. 심판대상조항은 음주운전 교통사고의 40% 이상이 과거 음주운전 전력이 있는 운전자에 의해 발생하여 그에 대한 중점적 대책마련이 요구되는 상황에서 입법화된 것으로, 2회 이상 음주운전을 한 음주운전 재범자를 가중처벌하도록 한 것이 특별히 자의적이라거나 다른 법규위반 재범자와의 관계에서 합리성 없는 차별이라고 보기 어렵다. 다. 결론 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙이나 평등원칙에 위반되지 아니한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
2021-11-26
헌법재판소 2017헌마1384, 2018헌마90, 145, 391(병합)
정부의 가상통화 관련 긴급대책 등 위헌확인
헌법재판소 결정 【사건】 2017헌마1384, 2018헌마90, 145, 391(병합) 정부의 가상통화 관련 긴급대책 등 위헌확인 【청구인】 [별지 1] 명단과 같음, 청구인들 대리인 변호사 정○○ 【결정일】 2021. 11. 25. 【주문】 이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2017헌마1384 (1) 청구인 정○○은 □□(외국어표기 생략)이라는 가상통화 거래소에 회원가입을 하여 일회용 가상계좌를 발급받아 ○○코인(외국어표기 생략) 가상통화를 구매한 사람이다. (2) 가상통화 투자 과열 및 가상통화를 이용한 범죄행위 등으로 사회적 불안감이 높아지자, 대한민국 정부는 2017. 12. 13. 국무조정실장 주재로 관계부처 차관회의를 개최하여 가상통화 관련 긴급 대책 수립에 관하여 논의하였다. 그 이후에도 가상통화의 국내 시세가 해외에 비해 지나치게 높게 형성되고, 시세조작과 불법자금 유입 등에 대한 의혹이 제기되자, 대한민국 정부는 2017. 12. 28. 10:00 재차 국무조정실장 주재 관계부처 차관회의를 개최하여 가상통화 거래 실명제 실시, 시세조종 등 불법행위에 대한 구속수사, 법무부가 제안한 가상통화 거래소 폐쇄 등을 비롯한 각 대책들에 관하여 논의하였다. 이에 따라 금융위원회는 같은 날 14:00 금융위원회 부위원장 주재 ‘가상통화 관련 금융권 점검회의’를 개최하여, 은행권과 가상통화 거래소에 가상계좌 서비스를 제공 중인 은행들의 부행장 등에게 가상통화 거래소에 대한 현행 가상계좌 서비스의 신규 제공을 중단해 줄 것 등을 요청하였다. 이에 □□은 2017. 12. 29.과 2017. 12. 30. 가상계좌의 신규 발급을 통한 입금거래가 당분간 중단됨을 홈페이지 등을 통하여 공지하였다. (3) 금융위원회는 2018. 1. 23. ‘가상통화 투기근절을 위한 특별대책(’17. 12. 28.) 중 금융부문 대책 시행’을 발표하면서, ① 가상통화 거래와 관련한 금융거래에 본인확인이 가능한 실명거래를 정착시키기 위한 ‘실명확인 입출금계정 서비스’ 시스템(이하 ‘실명확인 가상계좌’라 한다)이 2018. 1. 30.부터 시행될 예정이고, ② 금융위원회 소속 금융정보분석원에서 금융회사가 가상통화 관련 업무 수행 시 자금세탁을 효과적으로 방지하기 위한 사항들을 규정한 ‘가상통화 관련 자금세탁방지 가이드라인’(이하 ‘이 사건 가이드라인’이라 한다)을 마련하였으며, ③ 2018. 1. 23. 금융위원회 의결을 거친 뒤 2018. 1. 23.부터 2018. 1. 29.까지 의견 청취 기간을 거쳐 2018. 1. 30.부터 이를 시행한다고 밝혔다. (4) 청구인 정○○은 금융위원회가 시중 은행들을 상대로 □□과 같은 가상통화 거래소에 대한 가상계좌 신규 제공을 중단하도록 함에 따라 가상통화 거래를 하지 못하게 되었고, 이로 인하여 가상통화의 교환가치가 떨어져 재산권, 행복추구권, 평등권 등이 침해되었다고 주장하면서 2017. 12. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 2018. 1. 25. 청구이유보충서를 제출하여, 금융위원회가 2018. 1. 23. ‘가상통화 거래 실명제 실시’를 발표한 것은 대한민국 정부의 2017. 12. 13. 가상통화 관련 긴급대책 및 2017. 12. 28. 가상통화 관련 특별대책의 구체적인 집행 및 실현 과정에 해당하고, 다양한 측면에서 기본권을 제한하는 ‘가상통화 거래 실명제 실시’는 국회 입법과정을 통해서만 도입되어야 함에도 그러한 과정 없이 도입되어 법률유보원칙 등에 위반된다는 취지의 주장을 추가하였다. 나. 2018헌마90, 145, 391 청구인들은 □□이라는 가상통화 거래소에 회원으로 가입한 뒤 가상통화 거래를 하려는 국민들로, 금융위원회가 시중 은행들을 상대로 □□과 같은 가상통화 거래소에 대한 가상계좌 신규 제공을 중단하도록 함에 따라 가상통화 거래를 할 수 없게 됨으로써 기본권이 침해되었다고 주장하면서, 2018. 1. 28.(2018헌마90), 2018. 2. 8.(2018헌마145) 및 2018. 4. 13.(2018헌마391) 각 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 ‘금융위원회가 2017. 12. 28. 시중 은행들을 상대로 가상통화 거래를 위한 가상계좌의 신규 제공을 중단하도록 한 조치’(이하 ‘이 사건 중단 조치’라 한다) 및 ‘금융위원회가 2018. 1. 23. 가상통화 거래 실명제를 2018. 1. 30.부터 시행하도록 한 조치’(이하 ‘이 사건 실명제 조치’라 하고, ‘이 사건 중단 조치’와 합하여 이를 ‘이 사건 조치’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항은 [별지 2]와 같다. 3. 청구인들의 주장 가. 적법요건에 관하여 이 사건 조치는 권력적 사실행위에 해당하여 공권력 행사성이 인정되고, 이 사건 조치의 직접적인 상대방은 시중 은행들이지만 이로 인해 청구인들이 가상계좌 서비스를 이용할 수 없게 되었으므로 자기관련성이 긍정된다. 나. 본안에 관하여 이 사건 조치로 인하여 청구인들과 같은 가상통화 거래소 이용자들은 그 거래자금 입금에 있어 실명확인과 연계되지 않은 가상계좌 서비스를 이용할 수 없게 되었다. 이 사건 조치는 가상통화의 교환가치를 떨어뜨리고 재산적 권리관계를 자유롭고 창의적으로 형성할 수 없도록 하여 재산권 및 경제상 자유와 창의권, 직업의 자유를 침해하고, 자유롭게 원하는 방식에 따라 거래할 수 있는 일반적인 상품들과는 달리 거래방식을 규제하여 평등권 및 행복추구권을 침해하며, ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’(이하 ‘금융실명법’이라 한다) 등과 같은 법률에 의하지 아니하여 법률유보원칙에 위반된다. 4. 판단 가. 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있고, 여기에서 ‘공권력’이란 입법권·행정권·사법권을 행사하는 모든 국가기관·공공단체 등의 고권적 작용을 말하며(헌재 2001. 3. 21. 99헌마139등 참조), 그 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700 등 참조). 한편 행정상의 사실행위는 경고(警告), 권고(勸告), 시사(示唆)와 같은 정보제공행위나 단순한 지식표시행위인 행정지도(行政指導)와 같이 대외적 구속력이 없는 ‘비권력적 사실행위’와 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 ‘권력적 사실행위’로 나눌 수 있고, 그 중 권력적 사실행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는데(헌재 2003. 12. 18. 2001헌마754 참조), 일반적으로 어떤 행위가 헌법소원의 대상이 되는 권력적 사실행위에 해당하는지 여부는 당해 행정주체와 상대방의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사·관여정도 및 태도, 사실행위의 목적·경위, 법령에 의한 명령·강제수단 발동 가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단한다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌마87; 헌재 2018. 4. 26. 2016헌마46 참조). 나. 이 사건 조치와 공권력 행사성 이 사건 조치가 이루어진 경위 및 주요 경과에 비추어, 이 사건 조치의 내용과 성격을 먼저 살펴본다. 금융위원회 부위원장의 주재로 2017. 9. 1. 및 9. 29.에 이루어졌던 ‘가상통화 관계기관 합동 TF’와 국무조정실·국무총리비서실 주관으로 2017. 12. 13. 이루어졌던 관계부처 합동회의, 그리고 2017. 12. 28. 발표된 이 사건 중단 조치와 2018. 1. 23. 발표된 이 사건 실명제 조치(이 사건 가이드라인 포함), 나아가 2018. 6. 27. 위 가이드라인의 개정에 이르기까지 이루어졌던 일련의 논의들을 통하여 이 사건 중단 조치와 실명제 조치의 성격을 살펴보면, 이는 ① 그 수범자를 ‘금융회사등’으로 상정한 ‘특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률’ 등에 따라 자금세탁 방지의무 등을 부담하고 있는 금융기관에 대하여 ② 가상계좌가 그 본연의 목적(예컨대, 아파트 관리비, 학교 등록금, 범칙금 등의 효율적인 납부 등) 외 용도로 남용되는 과정에서 자금세탁 등의 우려가 상당하다는 점을 주지시키면서, ③ 그러한 우려를 불식시킬 수 있도록 하는 감시·감독체계와 이를 가능케 하는 새로운 거래체계(실명확인 가상계좌)가 정착되도록, 금융기관에 방향을 제시하고 자발적인 순응을 유도하려는 일종의 ‘단계적 가이드라인’일 따름이다. 실제로 이 사건 조치의 구체적 내용을 살피면, 이 사건 조치를 따르지 않는 불건전 가상통화 거래소에 대하여는 ‘은행권’이 어떠한 형태의 지급결제서비스도 제공하지 않을 것임을 표명하는 등 ‘금융기관’이 주체가 된 조치가 이루어질 것임을 예정하고 있으며, ‘실명확인 가상계좌 제공계약’ 또한 ‘각 은행’이 자율적으로 거래소와 체결할 것임을 분명히 적시하였다. 반면, 가상통화 거래소에 대한 신규 가상계좌 제공 중단을 요청 받은 은행들이 당국의 요청에 따르지 아니할 경우 은행들에 행정상·재정상 불이익이 따를 것이라는 내용은 달리 확인할 수 없다. 이 사건 조치가 금융기관들의 자발적 순응을 상정한 가이드라인의 성격을 갖는다는 점을 이 사건 조치 전·후 금융기관들과 가상통화 거래소 간 관계에 비추어 보다 면밀히 살펴본다. 이 사건 조치에 관한 논의가 있기 이전부터 금융기관들은 ‘특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률’을 위시한 금융규제 관련법령을 가상통화 거래소가 적용받지 아니하였었던 데 따른 가상통화 거래소의 태생적 위험성과, 고객계정의 해킹가능성 등 기술적 위험성 등을 자체적으로 인지하고, 소수 대형 거래소를 제외한 상당수의 거래소에는 자발적으로 비실명가상계좌를 제공하지 아니하여 왔으며, 가사 이를 제공하던 대형 거래소라 하더라도 그 운영과정에서 위와 같은 위험성이 노정되면 그 제공을 중단하였다. 2017. 6. 전·후로 가상통화 거래소 ‘□□’에서 상당수 이용자들의 개인정보가 해킹으로 유출되자, ‘□□’에 비실명가상계좌를 제공하던 특정은행이 그 수익에도 불구하고 자발적으로 제공을 중단했던 사례 등을 보더라도 그러하다. 이러한 양상은 이 사건 조치 이후 금융기관들의 ‘실명확인 가상계좌’ 제공 양태를 살피더라도 동일하다. 일부 금융기관은 이 사건 조치로 가상통화 거래소에 실명확인 가상계좌를 제공할 수 있게 되었고 그로 인한 수익을 도모할 수 있게 되었음에도, 잔존하는 가상통화 거래소의 위험성 등을 고려하여 이를 제공하지 아니하고 있다. 이와 같이 금융기관에 근본적으로 부여된 자금세탁 방지의무와, 영리추구기관으로 이윤을 극대화하는 과정에서 금융기관에 내재된 자발적 위험회피 유인들, 그리고 이 사건 조치와는 별개로 금융기관들이 가상통화 거래소에 가상계좌를 제한적으로만 제공하고 나아가 그 제공을 중단해 왔던 양상들까지 살피면, 이 사건 조치가 금융기관들의 자발적 호응을 상정한 가이드라인의 성격을 갖는다는 점을 충분히 확인할 수 있다. 이에 더하여, 이 사건 조치 이전부터 ‘국제자금세탁방지기구’(FATF)를 중심으로 이루어져왔던 ‘가상통화 거래 관련 자금세탁 방지 규제’의 세계적 경향이 금융기관들에 미치는 영향까지 살펴본다. 가상통화나 그 거래중개기관의 위험요소를 인지하고 특정 금융서비스의 제공을 제한하거나 관련 규제를 입안하려는 움직임은 개별 금융기관이나 개별 국가 수준에서뿐만 아니라 국제적으로도 활발하게 이루어져 왔는데, 특히 가상통화나 그 취급업자를 통로로 삼아 자금을 세탁하거나 테러자금을 조달하려는 시도가 상당할 것으로 예견됨에 따라 이를 봉쇄하기 위한 국제공조의 필요성이 ‘국제자금세탁방지기구’ (FATF)를 중심으로 일찍부터 논의되어 왔고, 2015. 6. 지침(Guidance)이 공표된 이래 시간이 경과되며 보다 강화된 규제방안이나 기준들이 연달아 발표되어 왔으며, 이를 반영하여 세계 각 국별 자체규제도 강화되어 왔는데, 해외 금융망의 접근 등에 관한 분명한 이해관계를 갖는 금융기관의 입장에서는 그와 같은 규제경향을 엄중하게 고려하지 아니할 수 없다. 결국 이 사건 조치 전·후로 정부당국과 금융기관들 간 논의가 이루어졌던 배경과 ‘금융기관이 주체가 되어’ 거래소를 대상으로 실사를 진행하게 되었던 제반 사정들, 가상통화 거래소에 대한 금융기관들의 부정적 시각과 그에 따른 가상계좌의 제공 및 중단 양상들, 그에 더하여 이 사건 조치 전·후로 계속 이루어져 왔던 FATF 기준의 개정 추이와 자금세탁방지에 관한 강화된 가이드라인을 지지한 2019. 6. 29. G20 오사카 공동선언문(제17조) 등의 취지까지 종합하면, 이윤 추구 기관으로서 당해 기관에 대한 국내·외의 신인도 등을 고려하지 않을 수 없고 그에 관한 평가나 국제기준의 준수 여부 등에 민감할 수밖에 없는 금융기관의 입장에서는, 관리비, 등록금 및 범칙금 납부 등에 쓰여 왔던 가상계좌가 남용됨에 따른 위험요인, 특히 자금세탁 등에 악용될 가능성을 심각하게 고려하지 아니할 수 없고 그에 따른 손실발생가능성을 검토하지 않을 수 없는데, 주 계좌의 개설자가 미성년자나 외국인인 경우를 중심으로 비실명가상계좌를 통한 자금세탁위험이 가중될 가능성까지 이 사건 조치가 제시한 이상 그 위험성에 주목하지 아니할 수 없고 그에 따른 고객확인의무 강화방안을 상정하지 아니할 수 없으므로, 이를 주지시키면서 보완적 방법으로 실명확인 가상계좌 시스템을 제시한 정부당국의 이 사건 조치와 일련의 가이드라인에 자발적으로 호응할 유인이 충분하다. 특히 세계 각 국보다 가상통화의 거래가액이 이례적으로 높거나 빈번하게 급등과 급락을 거듭하는 등 비정상적 거래 양태가 빈번하게 노정되어 왔던 대한민국의 현실과 전 세계적 자금세탁방지 관련 공조 요청을 이 사건 조치가 더불어 제시하고 있다는 점까지 살핀다면, 가상통화 거래의 위험성을 줄여 관리 가능한 선에서 제도화하기 위한 전제로 이루어지는 단계적 가이드라인의 일환인 이 사건 조치를 금융기관들이 존중하지 아니할 이유를 달리 확인하기 어렵다. 이를 종합하면, 이 사건 조치가 당국의 우월적인 지위에 따라 일방적으로 강제된 것으로 볼 수는 없으므로, 이 사건 조치는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당된다고 볼 수 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다. 6. 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견 우리는 법정의견과 달리, 이 사건 조치는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하고, 그 밖에 이 사건 심판청구가 부적법하다고 볼 사정이 없으며, 이 사건 조치는 법률유보원칙에 위반하여 청구인들의 기본권을 침해한다고 보므로, 다음과 같은 반대의견을 남긴다. 가. 이 사건 조치의 공권력 행사성 (1) 행정상 사실행위의 공권력 행사성 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판은 ‘공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자’를 구제하기 위한 절차이다. 행정상의 사실행위는 대외적 구속력이 없는 ‘비권력적 사실행위’와 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 ‘권력적 사실행위’로 나눌 수 있고, 이 중에서 권력적 사실행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다. 일반적으로 어떤 행정행위가 헌법소원의 대상이 되는 권력적 사실행위에 해당하는지의 여부는 당해 행정주체와 상대방과의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사·관여정도·태도, 그 사실행위의 목적·경위, 법령에 의한 명령·강제수단의 발동 가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다는 것이 헌법재판소의 확립된 선례이다(헌재 1994. 5. 6. 89헌마35; 헌재 2020. 12. 23. 2017헌마416 참조). 따라서 이 사건 조치가 권력적 사실행위에 해당하는지 판단하기 위해서는 이 사건 조치가 발표될 당시 확인된 문언적·표면적인 내용을 넘어, 이 사건 조치가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 특히 관계법령상 금융회사등이 그에 불응하였을 경우 명령·강제수단 등이 실질적으로 발동될 가능성이 정부당국과 금융회사등 사이의 실제적인 관계에 비추어 문제된다. (2) 이 사건 조치가 공권력 행사에 해당하는지 여부 (가) 관계법령 이 사건 기록 중 금융위원회가 2018. 1. 15. 보내온 사실조회 회보 및 금융위원회의 의견서에 따르면, 금융위원회는 은행법 제52조 제4항, 구 ‘특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률’(2013. 8. 13. 법률 제12103호로 개정되고, 2019. 1. 15. 법률 제16293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특정금융정보법’이라 한다) 제11조 제1항, ‘금융위원회의 설치 등에 관한 법률’(이하 ‘금융위원회법’이라 한다) 제17조 제2호에 근거하여 시중 은행들에 대해 신규 가상계좌 제공 중단을 요청한 것으로 보인다. 금융위원회는 금융회사등 감독 및 검사·제재(制裁)에 관한 사항을 그 소관사항 중 하나로 하고(금융위원회법 제17조 제2호), 금융위원회는 건전한 금융거래질서를 유지하기 위하여 필요한 경우에는 은행에 대하여 약관의 변경을 권고할 수 있다(은행법 제52조 제4항). 나아가 이 사건 조치가 발표될 당시 시행되던 구 특정금융정보법 제11조 제1항에 따르면, 금융위원회 소속 금융정보분석원의 장(이하 ‘금융정보분석원장’이라 한다)은 금융회사등이 수행하는 업무, 즉, 불법재산 등으로 의심되는 거래 등을 금융정보분석원장에게 보고할 의무(구 특정금융정보법 제4조), 자금세탁행위와 공중협박자금조달행위의 방지를 위한 업무지침의 작성‧운용 등 조치의무(구 특정금융정보법 제5조)와 고객확인의무(구 특정금융정보법 제5조의2) 등을 감독하고, 감독에 필요한 명령 또는 지시를 할 수 있으며, 그 소속 공무원으로 하여금 금융회사등의 업무를 검사하게 할 수 있다. 한편, 금융정보분석원장은 구 특정금융정보법 제11조 제1항에 따른 검사 결과 이 법 또는 이 법에 따른 명령 또는 지시를 위반한 사실을 발견하였을 때에는 해당 금융회사등에 대하여 시정명령 등의 조치를 할 수 있고(구 특정금융정보법 제11조 제2항), 그 시정명령을 이행하지 아니한 경우는 해당 금융회사등의 영업에 관한 행정제재처분의 권한을 가진 관계 행정기관의 장에게 6개월의 범위에서 그 영업의 전부 또는 일부의 정지를 요구할 수 있다(구 특정금융정보법 제11조 제4항). 또한, 위와 같은 명령·지시‧검사에 따르지 아니하거나 이를 거부·방해 또는 기피한 자에게는 1천만 원 이하의 과태료가 부과된다(구 특정금융정보법 제17조 제1항 제3호, 제2항). (나) 판단 이 사건 중단 조치 발표 당시 보도자료 등에 따르면, 가상통화 거래소에 대한 신규 가상계좌(비실명) 제공 중단을 요청받은 은행들이 요청에 따르지 아니할 경우 시중 은행들에 대한 행정상·재정상의 불이익이 따를 것이라거나 상응한 제재조치가 있을 것이라는 점이 명문으로 공표되지는 않았던 것으로 보인다. 그러나 정부당국이 ‘가상통화 거래 실명제 실시’를 염두에 두고, 청구인들과 같은 사인들의 ‘신규 가상계좌(비실명) 발급을 통한 가상통화 거래의 제한’이라는 특정한 법적 효과의 발생을 이 사건 조치의 실질적인 목적으로 삼았던 점은 부인할 수 없는 것으로 보인다. 앞서 살핀 것과 같이 금융위원회는 금융기관 감독 및 검사·제재에 관한 사항 등을 소관 사무로 두었고, 앞서 본 구 특정금융정보법 조항들에 따라 금융정보분석원장은 금융회사등의 업무를 감독하고 감독에 필요한 명령·지시 등을 할 수 있으며, 이 사건 조치의 실질적 목적을 구현하려는 과정에서 금융회사등이 이에 대하여 직·간접적으로 불응할 경우 ‘자금세탁행위나 공중협박자금조달행위 등을 효율적으로 방지하기 위한 금융회사등의 조치의무’ 위반 등과 같은 추상적 의무위반사항을 상정하고, 시정명령, 영업 정지 요구, 과태료의 제재조치를 할 가능성을 배제할 수 없다. 그러한 제재조치가 발령된다면 해당 금융회사등이 금융정보분석원장을 상대로 해당 제재조치의 위법성 또는 위 법률조항들이 해당 제재조치의 직접적 근거가 되는지 여부 등을 적극적으로 다툴 것을 쉽사리 상정하기는 어렵다. 이 사건 조치가 있기 직전까지 일부 은행들은 일부 가상통화 거래소에 비실명가상계좌를 제공해 왔고, 수수료 등 상당 수익을 얻던 중에 이 사건 중단 조치로 비로소 그 제공을 중단했다. 그렇다면, 위 법률조항들이 과연 이 사건 중단 조치의 실제적이고도 적확한 근거가 되겠는지 혹은 이 사건 중단 조치에 필요한 충분한 규율밀도를 지니고 있는지 여부는 별론으로 하더라도, 이 사건 중단 조치를 단지 시중 은행들의 임의적인 협력을 구하면서 자발적 순응에 기대어 사실상의 효과를 발생시키기 위한 것, 즉 일종의 ‘가이드라인’에 불과한 것으로 보기는 어렵다. 이는 이 사건 실명제 조치의 경우에도 마찬가지이다. 구 특정금융정보법 조항들이 예정한 불이익한 조치는 이 경우에도 그대로 적용될 수 있고, 가상통화 거래 실명제 실시는 결국 이 사건 중단 조치가 애초부터 염두에 두었던 구체적 결과물에 해당한다. 금융정보분석원·금융감독원은 이 사건 실명제 조치 이전에 은행권 현장점검을 실시하였고, 이 사건 실명제 조치는 그와 같은 현장점검 결과를 토대로 하였다. 금융위원회는 은행들이 ‘자율적으로’ 가상통화 취급업소와 실명확인 입출금계정 서비스 관련 계약을 체결하고 제공할 예정이라고 밝혔으나 그 자율성은 계약체결 대상을 선정함에 있어서의 자율성일 뿐이다. 기존 가상계좌 서비스 신규 제공이 중단된 상태에서 이를 대체하는 가상통화 거래 실명제 시행 그 자체는 다른 예외나 선택의 여지없이 이 사건 실명제 조치로 강제되었다. 이를 종합하면, 이 사건 조치는 비권력적·유도적인 권고·조언·가이드라인 등 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어 규제적·구속적 성격을 상당히 강하게 갖는 것으로서, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 봄이 상당하다. 나. 이 사건 조치가 법률유보원칙에 반하여 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부 (1) 법률유보원칙 법치주의의 핵심적 내용으로서 법률유보원칙은 의회유보원칙을 내포한다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌가6 참조). 말하자면, 적어도 국민의 헌법상 기본권 및 기본의무와 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 대한 정책 형성 기능만큼은 주권자인 국민에 의하여 선출된 대표자들로 구성되는 입법부가 담당하여 법률의 형식으로써 수행해야 하지, 행정부나 사법부에 그 기능을 넘겨서는 안 된다(헌재 1996. 10. 31. 93헌바14 참조). 국회의 입법절차는 국민의 대표로 구성된 다원적 인적 구성의 합의체에서 공개적 토론을 통하여 국민의 다양한 견해와 이익을 인식하고 교량하여 공동체의 중요한 의사결정을 하는 과정으로서 일반국민 등의 비판을 허용하고 그들의 참여가능성을 개방하고 있다는 점에서 전문관료들에 의하여 이루어지는 행정입법절차나 행정작용절차와 달리 공익의 발견과 상충하는 이익 간의 정당한 조정에 보다 적합한 민주적 과정이기 때문이다. 이러한 관점에서, 규율대상이 기본권적 중요성을 가질수록 그리고 그에 관한 공개적 토론의 필요성 내지 상충하는 이익 사이의 조정 필요성이 클수록, 그것이 국회가 제정하는 법률에 의해 직접 규율될 필요성 및 그 규율밀도의 요구정도는 그만큼 더 증대되는 것으로 보아야 한다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마882 참조). (2) 새로운 기술 또는 재화와 관련된 금융규제에 요구되는 규율밀도 (가) 현대 사회에서 금융시스템의 성격 현대 사회에서 금융시스템은 ‘금전의 융통’이라는 고전적인 목적을 넘어 다양한 목적에서 금융서비스 제공자들과 그 이용자들 간 상호작용을 매개해 왔는데, 광범위하게 제공되는 금융서비스 목록들에 이용자들의 주체적인 판단에 따른 사용내역과 개인정보들이 더해지고 이를 토대로 이용자들이 다양한 생활기반을 형성해 나가면서 국민들의 접근과 사용이 반드시 필요한 일종의 공공재로 자리매김하게 되었으며, 국민 개개인이 기본적인 생활을 영위하는 데 필요불가결한 터전이 되어 왔다. 이를 통해 제공되는 금융서비스의 내용과 그 변동이 야기하는 사회적인 파급력에 관하여는 달리 상론을 요하지 아니한데, 금융서비스의 변동은 경우에 따라서는 금융시스템을 활용하며 업(業)을 영위해 오던 특정기업 혹은 특정 산업군의 부침(浮沈)에 심대한 영향을 미칠 수도 있다. 우리나라에서 금융시스템은 특히 주요 개인정보들의 보고(寶庫)라는 측면에서도 중요하다. 금융실명제가 실시된 이래로 우리나라에서 금융서비스를 받기 위해서 기본적으로 제공해야 하는 개인정보의 내용이나 금융시스템을 이용하는 과정에서 기록되는 각 개인의 이용내역은 상당한 정도에 이르고 있다. 여기에 주민등록번호 등 개인별로 부여된 개인식별정보에 각 개인의 금융시스템 이용내역 등을 묶어 특정하기 용이한 사정까지 고려하면, 금융시스템을 통하여 수집되고 축적되는 정보들이 제대로 관리되지 못할 경우에는 피해를 끼칠 수 있는 위험성이 적지 아니하다. 이와 같이 다양한 측면에서 금융시스템이 갖는 중요성과 영향력 및 위험성을 고려하여, 금융업에 관하여는 인적·물적 측면에서 국가가 제시한 엄격한 규제요건들을 충족한 소수의 사업자들에 의하여 금융시스템이 유지되어 왔고 그러한 기반 하에 국민들을 대상으로 금융서비스가 제공되어 왔다. (나) 우리 헌법과 규제의 정당화 요건 우리 헌법 제119조 제2항은 균형 있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체 간의 조화를 통한 경제민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있도록 정하고 있다. 따라서 국가는 사인인 서비스 제공자의 직업의 자유 등을 보장하면서 서비스 이용자인 국민의 기본권이 침해되는 결과가 발생하지 않도록 지향점을 제시하고 조정할 수 있으나, 그와 같은 규제가 헌법상 정당화 될 수 있으려면 헌법 제37조 제2항의 한계를 준수하여야 한다. 과잉금지원칙에 반하여 서비스 제공자 또는 이용자인 국민의 기본권이 침해되는 결과가 발생하지 않아야 하며, 앞서 살핀 것과 같이 법률유보원칙에 따라 공익의 발견과 상충하는 이익 간에 정당한 조정이 매개될 수 있도록 하여야 한다. 이는 금융업에 관하여도 예외가 아니다. 특히 금융규제 중에서도 그 궁극적인 규제목적이나 대상, 내용이 기술발전에 따른 가능성과 불확실성을 동시에 배태하고 있는 새로운 기술 또는 재화에 관한 규제의 경우, 일단(一端)의 규제로도 그 경로의존성에 따라 규제를 받는 자들의 기본권에 다층적이고도 심대한 제한을 가할 수 있다는 점에서 법률에 의한 규율 필요성이 증대된다. 또한 해당 금융규제가 금융시스템에 연결되어 있는 국민들의 개인정보의 제공 및 그 정보의 취급에 관한 것으로서 이전보다 두텁게 기본권을 제한하는 것이라거나, 규제대상영역에 관하여 이미 상당수 국민이 이해당사자가 되어 이해관계를 형성한 상황에서 규제가 입안되는 경우라면, 그에 관하여는 새로운 분야에 관한 국민의 다양한 견해와 이익을 인식하고 교량해야 할 필요성이나 수집된 개인정보들을 매개로 한 국가의 과도한 통제를 견제해야 할 필요성이 크다. 따라서 국민의 대표 및 민간전문가의 참여 가능성을 개방함으로써 오판(誤判)이나 정책불응의 가능성을 낮출 필요성이 더욱 증대되므로, 국회에서 제·개정하는 법률로 그러한 금융규제의 주요 내용을 직접 규율할 필요성이 더 크다. 이 경우 해당 규제의 기본권적 중요성을 고려하여, 전문 관료들을 통해 이루어지는 행정입법이나 행정작용에 과다한 형성여지를 부여하는 고도로 추상화된 법률조항이 아닌, 그 본질적 내용들을 세련되고 세밀하게 규율하는, 말하자면 규율밀도가 증대된 법률조항의 형태로 입법이 이루어져야 함은 물론이다. (3) 이 사건 조치에 관한 법률에 의한 규율 필요성 이 사건 조치의 각 세부내용들이 담긴 정부당국의 공식 자료들을 면밀히 살펴보면, 그 규제목적으로 순수한 자금세탁방지를 도모하기 위한 것 외에 가상통화와 그 거래에 대한 일반국민의 수요를 단기적으로 억제하는 것 또한 포함하고 있음을 부인할 수 없다. 이는 이 사건 조치가 이루어질 당시 그 궁극적 규제대상인 가상통화의 거래가액이 가상통화의 실제 가치와는 현저하게 괴리된 것이라는 인식 또는 가상통화의 본질적인 성격이 투기적인 것이라는 정부당국의 선제적인 판단이 내재되어 있었던 것으로 보인다. 이 사건 조치가 이루어졌던 당시 가상통화 거래가액의 급등 현상 등을 고려하면, 정부당국의 우려를 근거 없는 것으로 볼 수는 없다. 그러나 이 사건 조치가 이루어졌을 당시, 가상통화가 갖는 기술적 특성(예컨대, 소위 ‘분산원장’ 기술 등)과 가상통화에 배태된 여러 가능성, 특히 다른 재화들을 거래하는 과정에서 수단으로 활용될 가능성 등에 힘입어 이를 선제적으로 제도화하자는 논의도 우리 사회에 상당했던 것으로 보인다. 그 가능성에 주목한 상당수 일반국민들은 금융시스템을 통하여 가상통화 거래소 등을 매개로 가상통화 거래에 참여하면서 직·간접적으로 이해관계를 형성해 왔는데, 이 사건 조치 이후 4년 가까이 경과된 현 시점에서 주요 가상통화들의 세계적인 거래가액 추이를 살펴보면, 앞서 주목받았던 가상통화의 가능성들이 전혀 터무니없다거나 그 당시 가상통화의 거래가액들이 전적으로 투기적인 수요에 따라 형성된 것으로 단정할 수만은 없다. 그렇다면, 그와 같이 불확실성과 가능성을 동시에 배태하고 있는 새로운 기술이나 그에 관한 새로운 재화의 성격을 갖는 영역에 관하여는, 설령 그 제도화 과정에서 그 거래 등에 관한 규제가 요구될 수 있다 하더라도 그러한 규제가 입안되는 과정에서 국민들의 다양한 견해와 이익이 인식되고 충분히 교량되어야 한다. 특히, 국민의 대표인 국회의원과 민간전문가가 참여하여 그 가능성과 위험성 등에 관하여 공개적인 토론을 거치며 결과적으로 기본권 제한을 최소화할 수 있는 적확한 규제의 양태가 도출되도록 국회에서 법률로 직접 규율되어야 할 필요성이 상당하다. 가상통화의 위험성을 지나치게 우려한 나머지 그 수요를 단기적으로 억제하려는 목적이 포함된 이 사건 조치가 그로 인하여 직·간접으로 규제를 받는 자들에게 상당한 충격을 주면서 개개인의 기본권에 다층적 제한을 가하게 될 것이 충분히 예견되었고, 나아가 그 규제수단으로 거래에 참여하는 국민들의 개인정보를 금융당국이 손쉽게 확인할 수 있도록 하는 방안을 이 사건 조치가 포함하고 있었다는 점을 고려한다면, 이 사건 조치와 같은 내용의 규제는 공론장인 국회를 통하여 응당 법률로 규율되었어야 할 당위성과 필요성이 더욱 분명하다. (4) 이 사건 조치의 기본권적 중요성 이 사건 조치로 인하여 은행과 주요 가상통화 거래소들 사이에, 그리고 거래소와 사인 간에 이루어져왔던 가상통화 거래 관련 이용계약의 내용들이 반드시 ‘실명확인이 강제된’ 방식으로 국한되게 되었다. 그로 인해 실명확인 가상계좌를 사용하게 되면서 ‘전적으로 가상통화 거래에 관한 것으로 특정된’ 개인정보의 내역들을 사인이 제공하고 금융당국이 손쉽게 확인할 수 있게 되었다. 즉, 주요 거래소들을 통해 가상통화를 거래하려는 사인의 신원, 나아가 거래 일시와 내역, 금액 등을 금융당국이 손쉽게 확인할 수 있는 교두보가 마련된 것이다. 이는 통상적인 금융실명거래의 범주를 넘어 ‘가상통화의 거래’라는 특정거래내역만을 금융당국이 전방위적으로 살필 수 있는 길을 확보하여 특정한 성격과 내용의 개인정보에 대한 국가의 통제를 강화한 것으로 볼 수 있다(가상통화 거래 과세 등을 위한 선제조치가 될 수도 있다). 이와 같은 제한은 계약의 자유, 개인정보의 자기결정권 등 주요한 기본권에 대해 그 범위와 깊이에 있어 중대한 제한을 수반하므로 이 사건 조치와 같은 사항들은 법률로 규율되어야 함은 물론이거니와 해당 내용을 구체적으로 규율하는, 즉 규율밀도가 증대된 법률조항의 형태로 규율되어야 할 것이다. (5) 판단 앞서 살핀 것과 같이, 금융위원회는 은행법 제52조 제4항, 구 특정금융정보법 제11조 제1항, 금융위원회법 제17조 제2호에 근거하여 시중 은행들에 대해 신규 가상계좌 제공 중단을 요청한 것으로 보인다. 그런데, 금융위원회가 이 사건 조치의 근거로 제시했던 위 법률조항들의 문언, 입법취지 및 개정내역 등을 면밀히 살펴보더라도, 이는 추상적으로 금융당국의 금융회사등에 대한 일반적 감독권한을 규정한 것이거나 자금세탁방지 등과 관련된 금융회사등의 일반적 의무 및 그에 관련된 금융당국의 조치 등을 규정한 것에 불과하고, 이 사건 조치로 야기되는 기본권 제한과 관련된 본질적 내용에 관하여 규정한 것으로 볼 수는 없다. 즉, 위 법률조항들은 가상통화 거래를 위한 전제가 되는 개별 계약에 대하여 실명확인 가상계좌 사용이라는 특정방식을 강제하도록 규정한 것이 아니고, ‘가상통화의 거래에 관한 것으로 특정된’ 사인의 개인정보 등의 제공에 관하여 규정한 것도 아니다. 앞서 언급한 바와 같이 이 사건 조치가 규율하려는 대상과 내용의 기본권적 중요성에 비추어 볼 때 증대된 규율밀도를 가진 법률조항 형태를 갖춘 입법이 요구된다는 점까지 고려하여 위 법률조항들을 살펴본다면, 위와 같은 판단은 더욱 타당하다. 한편, 이 사건 조치가 있은 뒤로 2년여의 시간이 경과된 2020. 3. 24. 법률 제17113호로 개정된 특정금융정보법은, 가상통화거래소 등을 ‘가상자산사업자’로 정의한 뒤 ‘금융회사등’의 범주에 포함시키고(법 제2조 제1호 하목), 종전의 ‘금융거래’에 가상자산거래를 포함하여 새로이 ‘금융거래등’으로 정의하였으며(법 제2조 제2호 라목), 경제적 가치를 지닌 것으로서 전자적으로 거래 또는 이전될 수 있는 전자증표를 가상자산으로 정의하였다(법 제2조 제3호). 나아가 제3장에서는 가상자산사업자에 대한 특례규정을 두었는데, 가상자산사업자에 대하여는 전신송금 시 정보제공에 관하여 그 정보제공의 대상, 기준, 절차, 방법과 그 밖에 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 하였고(법 제6조 제3항), 법 제7조에서는 가상자산사업자의 신고의무를 정하였는데, 특히 실명확인 가능 입출금 계정의 개념을 구체적으로 설시하되 이를 통하여 금융거래등을 하지 아니하는 가상자산사업자에 관하여는 금융정보분석원장이 그 신고를 수리하지 아니할 수 있도록 하였으며(법 제7조 제3항 제2호), 실명확인이 가능한 입출금 계정을 개시하는 기준, 조건 및 절차에 관한 법적 근거를 두되 그에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하였다(법 제7조 제9항). 이 외에도 금융회사등의 고객 확인의무에 해당 고객이 가상자산사업자인 경우를 추가로 규율하였고(법 제5조의2 제1항 제3호, 제4항 제2호), 기타 벌칙조항에 관하여도 가상자산사업자에 대한 부분을 각 추가함으로써, 이 사건 조치를 포함한 일련의 조치들에 관한 구체적 내용들을 입법하며 법적 근거를 비로소 마련하였다. 그 법적 근거가 마련되게 된 경위, 새로 입법된 주요 법률조항들의 규율내용과 그 규율밀도를 살펴보면, 결국 거래 및 계약내용 형성, 개인정보 제공 등 기본권적 측면에서 중요성을 갖는 내용들을 규제하려 할 경우 이를 구체적으로 규율하는 법률조항들을 두는 것이 불가피하고, 그 기본권적 중요성에 상응하는 규율밀도를 갖춘 법률조항으로 규율되는 한에서만 해당 규제가 우리 헌법질서 하에서 정당화될 수 있다는 점에 관한 고려가 있었던 것으로 보인다. 그렇다면, 앞서 살펴본 바와 같이 규율대상과 내용의 기본권적 중요성에 상응하는 규율밀도를 갖춘 법률조항들로 구성된 구체적 법적 근거가 요구됨에도 불구하고, 그러한 법적 근거 없이 이루어진 이 사건 조치는 법률유보원칙에 위반된다 할 것이다. 이 사건 조치로 인하여 제한되는 기본권의 중요성에 더하여, 금융회사등을 매개로 하는 이러한 조치들의 남용위험성과 금융시스템 및 금융서비스의 공공재적 성격까지 고려한다면, 이 사건 조치가 이루어졌을 당시의 정부당국의 판단대로 긴급한 필요가 있었다거나 사후적인 후속입법이 이루어졌다 하더라도 이러한 사정만으로는 위 판단이 달라질 수 없다. (6) 결론 이 사건 조치는 법률유보원칙에 위반하여 청구인들의 기본권을 침해한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
2021-11-26
헌법재판소 2019헌마534
사회복무요원 복무관리 규정 제27조 등 위헌확인
헌법재판소 결정 【사건】 2019헌마534 사회복무요원 복무관리 규정 제27조 등 위헌확인 【청구인】 김○○, 국선대리인 변호사 박홍우 【선고일】 2021. 11. 25. 【주문】 1. 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제33조 제2항 본문 제2호 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분은 헌법에 위반된다. 2. 사회복무요원 복무관리 규정(2013. 12. 19. 병무청훈령 제1158호로 개정된 것) 제27조 제1호에 대한 심판청구를 각하한다. 3. 청구인의 나머지 심판청구를 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 2019. 3. 11. 사회복무요원으로 소집되어 ○○시 노인복지관 등에서 근무하다가 심판 청구 당시에는 ○○시립도서관에서 근무하며 근무시간 외에 병역환경 개선을 위한 1인 시위 등을 하거나 그러한 시위에 참여하고자 하는 사람이다. 청구인은 사회복무요원의 정치적 목적을 지닌 행위를 금지하는 병역법 제33조 제2항 본문 제2호 등이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며, 2019. 5. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 병역법 제33조 제2항 제2호, 사회복무요원 복무관리 규정 제27조, 병역법 제89조의3 제1호 중 제33조 제2항 제2호 부분이 자신의 기본권을 침해한다고 주장한다. 그 중 병역법 제89조의3 제1호 중 제33조 제2항 제2호 부분에 대해서는 법정형의 과다 등 그 자체의 고유한 위헌성에 대해서는 주장하고 있지 않으므로, 위 조항은 심판대상에서 제외한다. 이 사건의 심판대상은 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제33조 제2항 본문 제2호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다), 사회복무요원 복무관리 규정(2013. 12. 19. 병무청훈령 제1158호로 개정된 것) 제27조 제1호(이하 ‘이 사건 관리규정’이라 하고, 이 사건 법률조항과 합하여 ‘이 사건 심판대상조항들’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다. [심판대상조항] 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제33조(사회복무요원의 연장복무 등) ② 사회복무요원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 경고처분하되, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하게 한다. 다만, 제89조의3 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람의 경우에는 복무기간을 연장하지 아니한다. 2. 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위를 한 경우 사회복무요원 복무관리 규정(2013. 12. 19. 병무청훈령 제1158호로 개정된 것) 제27조(정치행위 금지 등) 법 제33조 제2항 제2호에 따른 “정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 시위(1인 시위를 포함한다)운동을 기획·조직·지휘하거나 이에 참가 또는 원조하는 행위 3. 청구인의 주장 사회복무요원에게는 그 지위 및 직무의 성질상 엄격한 정치적 중립성이 요구되지 않으므로, 사회복무요원의 정치적 중립성 및 직무전념성 보장을 목적으로 하는 이 사건 심판대상조항들은 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 없고, 사회복무요원의 업무내용, 근무시간 내외를 불문하고 정치적 목적을 지닌 행위를 일체 금지하고 일정한 경우 형사처벌까지 하는 것은 과도한 제한으로 침해의 최소성에 반하며, 이로 인해 침해되는 사익이 달성하는 공익보다 크므로 법익의 균형성에도 반한다. 사회복무요원, 전문연구요원, 산업기능요원은 모두 보충역의 일종이다. 이 사건 심판대상조항들은 합리적 이유 없이 사회복무요원에 대해서만 정치적 목적을 지닌 행위를 제한하므로 평등권을 침해한다. 4. 이 사건 관리규정에 대한 판단 행정규칙은 원칙적으로 헌법소원의 대상이 될 수 없으나, 예외적으로 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우나, 재량권행사의 준칙으로서 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 형성됨으로써 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수 있다(헌재 1990. 9. 3. 90헌마13; 헌재 2013. 8. 29. 2012헌마767 등 참조). 이 사건 관리규정은 병무청훈령으로서 행정규칙에 해당한다. 그런데 이 사건 관리규정은 이 사건 법률조항 등 상위법령의 직접적인 위임 없이 제정되었으므로, 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우에 해당하지 않는다. 또한, 이 사건 관리규정이 현행과 같이 개정된 2013년 이후 이 사건 관리규정을 근거로 하여 ‘정치적 목적을 지닌 행위’를 하였다는 이유로 경고처분 등이 행해진 경우가 발견되지 않으며, 병무청장은 ‘정치적 목적을 지닌 행위’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 이 사건 관리규정만이 아니라 행위자가 행위의 명목으로 내세우는 사유, 행위가 행하여진 시기·장소·동기·방법, 행위의 구체적인 내용 등을 종합적으로 검토하고 있다는 의견을 제출한바, 이 사건 관리규정이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 형성되었다고 인정할 만한 자료가 없으므로 행정기관이 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에도 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 관리규정은 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다. 5. 이 사건 법률조항에 대한 판단 가. 쟁점 이 사건의 쟁점은 사회복무요원이 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위를 금지하는 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해하는지 여부, ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분이 명확성원칙에 위반되는지 여부이다. 청구인은 동일한 보충역의 일종인 전문연구요원, 산업기능요원은 정치적 목적을 지닌 행위가 제한되지 않으므로 평등권을 침해한다는 주장도 하고 있으나, 이는 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하는지 여부를 판단하며 충분히 고려될 수 있으므로 평등권 침해 여부는 더 나아가 살펴보지 아니한다. 나. 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분 (1) 목적의 정당성 사회복무요원은 국가기관, 지방자치단체, 공공단체, 사회복지시설 등의 공익목적 수행에 필요한 사회복지, 보건·의료, 교육·문화, 환경·안전 등의 사회서비스업무 및 행정업무 등의 지원을 위하여 소집되어 공익 분야에 복무하는 사람이다(병역법 제2조 제1항 제10호). 사회복무요원은 병역의무의 이행자인 동시에 공무원에 준하는 공적 지위를 갖는 사람으로서, 그 지위 및 직무의 성질상 정치적 중립성이 보장되어야 한다. 이러한 사회복무요원이 정당에 가입할 경우, 국민 전체가 아닌 특정 집단의 이익을 대변하게 되어 그 정치적 중립성이 훼손되고 나아가 정당활동으로 인하여 사회복무요원이 자신의 직무를 소홀히 할 가능성도 있다. 따라서 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분은 사회복무요원의 정당가입을 금지함으로써 사회복무요원의 정치적 중립성을 유지하며 업무전념성을 보장하고자 하는 것으로 이러한 입법목적은 정당하다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 참조). (2) 수단의 적합성 개인적 정치활동과 달리 단체를 통한 정치활동은 국민의 정치적 의사형성에 미치는 영향력이 크게 차이 나고, 특히 헌법상 특별한 보호를 받고 있는 정당의 경우 국가작용에 영향을 미치는 각종 헌법적 권한을 보유·행사하고 있는 점에 비추어, 이에 대한 사회복무요원의 가입을 금지하는 것은 사회복무요원의 정치적 중립성을 확보하고 업무전념성을 보장하기 위해서 유효적절한 것이라 할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분은 앞서 본 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적합한 수단이다(헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42 참조). (3) 침해의 최소성 (가) 국가기관, 지방자치단체, 공공단체 등에 근무하는 사회복무요원의 경우, 비록 그 업무가 사회서비스업무 및 행정업무 등의 지원업무에 그친다 하더라도 업무처리 과정에서 국가기관 등이 보유한 각종 행정정보와 개인정보 등에 접근할 가능성이 있다. 따라서 사회복무요원은 정당 활동을 위해 직무를 통하여 얻은 여러 가지 정보를 활용할 수 있으며, 자신에게 유리한 방향으로 편파적으로 직무를 집행할 가능성도 있다. 또한, 소속기관장 및 복무관리 담당직원의 영향력 아래 있는 사회복무요원에 대하여 정당가입을 허용할 경우, 소속기관장 등의 지시에 따라 사회복무요원이 소속기관장 등의 정치활동에 동원되는 등의 폐해가 나타날 수 있으므로 사회복무요원의 정당가입을 금지할 필요성이 인정된다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 참조). (나) 사회복무요원의 정당가입을 허용하되 직무시간 내의 직무와 관련된 정치적 표현행위만을 금지하는 등 기본권을 최소한도로 제한하는 것처럼 보이는 대안을 상정해 볼 수는 있다. 그러나 사회복무요원의 정당 관련 정치적 표현행위가 직무 내의 것인지 직무 외의 것인지 구분하기 어려운 경우가 많고, 설사 사회복무요원이 근무시간 외에 직무와 관련 없는 정당과 관련한 정치적 표현행위를 한다 하더라도, 이를 통해 국민들은 사회복무요원의 정치적 입장을 알 수 있게 된다. 그 결과 사회복무요원의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰는 유지되기 어렵게 된다. 결국 위와 같은 방법으로는 사회복무요원의 정치적 중립성을 유지하며 업무전념성을 보장하는 입법목적을 동등하게 달성할 수 없다. 한편, 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분은 사회복무요원이 ‘정당의 당원이 된다’는 정치적 행위를 금지하고 있을 뿐이므로, 정당에 대한 지지의사를 선거와 무관하게 개인적인 자리에서 밝히거나 선거에서 지지 정당에 대해 투표를 하는 등 일정한 범위 내의 정당 관련 활동은 사회복무요원에게도 허용된다(헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42 참조). 또한 사회복무요원은 그 복무기간에 한하여 정당가입이 금지될 뿐 복무를 완료하면 다시 정당가입이 허용되므로, 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분으로 인하여 청구인의 기본권이 과도하게 침해된다고 볼 수 없다. (다) 사회복무요원은 보충역의 일종으로서 현역과 달리 군이 아닌 민간에서 근무하지만, 보충역 역시 국가 안보를 위한 병력자원으로서 역할을 하는 것이다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328 참조). 따라서 사회복무요원의 정당가입을 허용할지 여부는 현역 등 다른 방식의 군 복무를 하고 있는 사람들과의 형평성을 고려하지 않을 수 없다. 현역 군인은 정당가입이 금지되고(군형법 제94조 제1항), 다른 보충역인 공중보건의사, 공익법무관 및 공중방역수의사 역시 임기제공무원으로서 정당가입이 금지되므로(‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법’ 제3조 제1항, ‘공익법무관에 관한 법률’ 제3조, ‘공중방역수의사에 관한 법률’ 제3조 제1항), 사회복무요원에 대해서만 정당가입을 허용할 경우 현역 등 다른 방식의 군 복무를 하고 있는 사람들과의 형평성 논란이 발생할 수 있다. (라) 따라서 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분은 침해의 최소성에 위반되지 아니한다. (4) 법익의 균형성 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분이 보호하고자 하는 사회복무요원의 정치적 중립성 유지 및 업무전념성 보장이라는 공익은, 그 지위 및 직무의 성질상 정치적 중립성의 준수가 요청되는 사회복무요원이 정당가입을 금지당함에 따라 제한받는 사익보다 훨씬 중요하기 때문에, 법익의 균형성에 위배되지 않는다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 참조). (5) 소결 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해하지 아니한다. 다. 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분 (1) 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 위헌의견 (가) 명확성원칙 위배 여부 1) 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 사회복무요원이 ‘그 밖의 정치단체’에 가입하는 행위를 금지하고 있다. 이를 위반하여 4회 이상 경고처분을 받은 사람은 처벌조항에 의하여 처벌되므로, 위 조항은 형벌의 구성요건을 규정하는 법률조항에 해당한다. 이 사건 법률조항은 사회복무요원이 정치단체에 가입하는 행위를 금지함으로써 청구인의 정치적 결사의 자유나 이를 통한 정치적 표현의 자유를 제한하고 있다. 그렇다면 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 죄형법정주의원칙에서 파생되는 명확성원칙뿐만 아니라 표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서의 명확성원칙에 부합하여야 하며, 그 정도는 엄격한 의미에서의 명확성이라 할 것이다(헌재 2020. 4. 23. 2018헌마551 참조). 민주주의 국가에 있어 국가 구성원의 모든 행위는 직접적이든 간접적이든, 공식적이든 비공식적이든 정치에 연결되기 마련이므로, 그 정도와 강약의 차이는 있을지언정 모든 사회적 활동은 ‘정치’와 관련된다. 특히 단체는 국가 정책에 찬성하거나 반대하기만 하여도 정치적인 성격을 가진다고 볼 경우도 상정할 수 있다. 어떠한 단체의 주장이 특정 정당이나 후보자의 주장과 우연히 일치할 수도 있는데, 이 경우 특정 정당이나 후보자의 정책을 지지하는 정치단체로 해석될 수 있다. 당초 국가 정책이나 사회적 문제에 대하여 지지·반대하기 위한 목적으로 결성된 단체가 아니라고 하더라도, 단체의 활동을 제한하거나 구성원의 이익을 저해하는 정책이 시행될 경우 그에 대하여 반대할 수 있고, 이와 같은 경우에도 해당 단체는 ‘정치적’ 성격을 갖게 된다(헌재 2020. 4. 23. 2018헌마551 참조). 나아가 이 사건 법률조항이 규정한 ‘단체’라는 개념은 ‘다수인의 지속적 모임’이라는 통상의 이해를 조금도 구체화시키지 못한다. 이 사건 법률조항은 가입 등이 금지되는 대상을 ‘정당이나 그 밖의 정치단체’로 규정하고 있으므로, 그 문언상 ‘정당’에 준하는 정치단체만을 의미하는 것이라 해석하기도 어렵다. 단체의 목적이나 활동에 관한 어떠한 제한도 없는 상태에서는 ‘정치단체’와 ‘비정치단체’를 어떻게 구별할 것인지에 관한 구체적이고 유용한 기준을 도출해낼 수 없다(헌재 2020. 4. 23. 2018헌마551 참조). 사회복무요원의 정치적 중립성 보장이라는 이 사건 법률조항의 입법목적을 고려하더라도, ‘정치적 중립성’ 자체가 다원적인 해석이 가능한 매우 추상적인 개념이기 때문에, 어떠한 단체가 정치적 중립성에 반하는지에 관하여 우리 사회의 구성원들이 일치된 이해를 가지고 있다고 보기도 어렵다. 이는 판단주체가 법전문가라 하여도 마찬가지이며, 법관의 보충적 해석에 의하여 그 의미가 밝혀질 수 있는 성질의 것이 아니다. 이와 같이 불명확한 구성요건조항은 그 집행의 자의성을 초래하기 마련이고, 수사기관이나 재판기관은 객관적이고 구속적인 해석 및 집행의 기준을 제공받지 못하므로 자의적·선별적인 법집행에로 이끌리기 쉽다(헌재 2020. 4. 23. 2018헌마551 참조). 그렇다면 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 법적용기관인 법관의 보충적 법해석을 통하여도 그 규범내용이 확정될 수 없는 모호하고 막연한 개념을 사용하고 있으므로 명확성원칙에 위배되어 청구인의 정치적 결사의 자유와 이를 통한 정치적 표현의 자유를 침해한다. 2) 이 사건 법률조항 중 ‘정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분 사회복무요원의 업무는 대부분 관리·감독자의 직접적 지시를 받는 행정지원·보조 및 단순·반복·기능 업무로서 관리·감독자와 근접한 장소에서 수행되는 경우가 많기 때문에, 사회복무요원은 ‘감시에 노출되어 있다’는 인식을 더 강하게 받을 수 있다. 특히 사회복무요원의 현재 복무기간은 법률이 원래 규정한 기간보다 단축된 21개월이다. 사회복무요원이 정치적 목적을 지닌 행위를 하였다는 이유로 경고, 복무연장 등의 처분을 받는 경우 설령 재판을 통해 이를 다툰다고 하더라도 재판이 최종 확정되기 이전에 복무기간이 도과하여 이를 다툴 실익이 없게 될 가능성이 크므로, 사회복무요원은 정치적 목적을 지녔다고 오인받을 일말의 여지라도 있으면 그 행위를 회피하는 경향을 가질 가능성이 높다. 이처럼 사회복무요원은 직무의 특성상 정치적 표현의 자유를 제한받을 경우 이로 인해 보호되는 다른 표현에 대해 위축효과가 더 강하게 발생하므로, 명확성원칙을 엄격하게 적용할 필요가 더욱 크다. 국가공무원법과 군형법은 ‘정치 운동’과 ‘정치 관여’를 금지하면서 각 ‘특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 다음의 행위’(국가공무원법 제65조 제2항), ‘정당이나 정치단체에 가입하거나 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위’(군형법 제94조 제1항)와 같이 금지되는 행위를 법률에서 개별화·유형화하고 있다. 그러나 이 사건 법률조항은 금지사유로 “정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위를 한 경우”라고 규정할 뿐 법률에서 개별화·유형화를 하지 않는다. 또한 앞서 살펴본 것과 같이 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분이 불명확하므로, 그 밖의 정치단체에 가입하는 행위를 ‘정치적 목적을 지닌 행위’의 예시로 규정하였다 하더라도 이 사건 법률조항 중 ‘정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분 자체의 불명확성은 충분히 해소되기 어렵다. 그 결과 특정 정당에 대한 지지나 반대, 공직선거에 있어 특정 후보자의 당선이나 낙선에 대한 관여와 같이 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 행위는 물론이고 그와 크게 관련이 없는 행위까지도 이 사건 법률조항 중 ‘정치적 목적을 지닌 행위’에 해당된다고 해석될 가능성이 있다. 그렇다면 이 사건 법률조항 중 ‘정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분은 법적용기관인 법관의 보충적 법해석을 통하여도 그 규범내용이 확정될 수 없는 모호하고 막연한 개념을 사용하고 있으므로 명확성원칙에 위반되어 청구인의 결사의 자유와 정치적 표현의 자유를 침해한다. (나) 과잉금지원칙 위배 여부 1) 목적의 정당성 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’부분은 정치적 목적을 지닌 행위를 금지함으로써 사회복무요원의 정치적 중립성을 유지하며 업무전념성을 보장하고자 하는 것으로 이러한 입법목적은 정당하다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 참조). 2) 수단의 적합성 앞서 본 바와 같이 ‘정치단체’ 및 ‘정치적 목적을 지닌 행위’의 의미가 불명확하므로, 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분은 사회복무요원의 정치적 중립성 보장과 아무런 관련이 없는 단체에 가입하는 등의 사회적 활동까지 금지하게 된다. 이는 사회복무요원의 정치적 중립성을 유지하며 업무전념성을 보장하고자 하는 입법목적 달성에 기여한다고 볼 수 없으므로, 수단의 적합성이 인정되지 않는다. 3) 침해의 최소성 가) 국가공무원법이 공무원 또는 그에 준하는 지위에 있는 사람들의 정치적 행위를 금지하고 있는 이유는, 그들이 그 직을 그대로 유지한 채 정치적 행위를 할 수 있는 경우 자신들의 지위와 권한을 특정 정당, 정치단체 등을 위해 남용할 소지가 많고, 직무를 통하여 얻은 여러 가지 정보를 정치에 활용할 수 있을 뿐 아니라 자신의 부하직원을 동원할 염려도 있으며, 자신의 정치성향에 유리한 방향으로 편파적으로 직무를 집행하거나 관련 법규를 적용할 가능성도 있는 등 그로 인한 부작용과 폐해가 정치에 영향을 미치게 될 것이기 때문이다. 따라서 사회복무요원의 정치적 목적을 지닌 행위를 금지하는 것이 정당한지를 판단하기 위해서는, 이들의 복무형태와 수행하는 업무의 특성, 소속 기관에서 갖는 지위와 권한 등을 종합적으로 고려하여, 실제로 이들이 자신들의 지위와 권한을 남용함으로써 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 있는지를 면밀히 따져보아야 한다. 사회복무요원은 국가기관, 지방자치단체, 공공단체뿐만 아니라 사회복지사업법 제2조에 따라 설치된 사회복지시설에도 근무한다. 위 조항에 따르면 사회복지시설이란 사회복지사업을 할 목적으로 설치된 시설을 말하고, 사회복지사업이란 국민기초생활 보장법, 아동복지법, 노인복지법, 장애인복지법 등 관련 법률에 따른 보호·선도 또는 복지에 관한 사업과 사회복지상담, 직업지원, 지역사회복지, 의료복지, 사회복지관 운영 등 각종 복지사업과 이와 관련된 자원봉사활동 및 복지시설의 운영 또는 지원을 목적으로 하는 사업을 말한다. ‘사회복무요원 복무관리 규정’ [별표 1]에 의하면, 사회복지시설에 근무하는 사회복무요원의 주된 임무는 사회복지시설 입소 노인 및 장애인 등에 대한 활동·목욕·취식 등 수발업무 지원, 복지시설 프로그램 운영, 시설 및 물품관리, 복지사무 등 지원이다. 위와 같은 업무의 성격을 고려할 때 사회복지시설에 근무하는 사회복무요원이 자신의 지위와 권한을 남용하여 정치의 중립성을 훼손할 염려가 있다고 보기 어렵다. 국가기관, 지방자치단체, 공공단체에 근무하는 사회복무요원의 경우에도, 이들이 담당하는 업무는 소속 기관의 행정업무 및 사회서비스업무 등을 지원하는 업무로서, 단순하고 기능적이며 반복적인 업무가 대부분이다. 사회복무요원에게 주어진 권한은 거의 없어서 직무집행에 있어 재량을 갖는 경우가 극히 드물고, 직무와 관련되는 중요한 정보에 접근할 기회도 매우 적으며, 사회복무요원이 관리·감독하는 부하직원도 없다. 그렇다면 사회복무요원이 자신들의 지위와 권한을 남용할 우려가 있다고 보기 어렵고, 직무를 통하여 얻은 정보를 정치에 활용하거나 부하직원을 동원하거나 자신의 정치성향에 유리한 방향으로 직무를 집행할 가능성이 있다고 보기도 어렵다. 따라서 사회복무요원에 대하여 정치적 목적을 지닌 행위를 허용하더라도 정치적 중립성을 훼손할 위험이 있다고 보기 어려우므로, 이를 전면적으로 금지하는 것은 그 정당성이 인정될 수 없다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 재판관 김이수, 재판관 안창호, 재판관 강일원의 반대의견 참조) 나) 사회복무요원의 정치적 목적을 지닌 행위를 금지할 필요성이 인정되더라도, 그들이 근무시간 중에 하는 정치적 목적을 지닌 행위만 금지하면 사회복무요원의 정치적 중립성 및 업무전념성을 보장하고자 하는 입법목적을 달성하는 데 아무런 문제가 없다. 사회복무요원은 정해진 근무시간 이외에는 집에서 거주하며 자유롭게 활동한다. 이들은 그 직무를 수행하는 경우에만 공무원에 준하는 신분을 가질 뿐이고, 근무시간 이외이거나 직무수행 중이 아닌 경우에는 일반 사인과 다를 바가 없으므로 사인으로서의 기본권을 최대한 향유할 수 있어야 한다(헌재 2012. 5. 31. 2009헌마705등 재판관 목영준, 재판관 이정미 일부반대의견; 헌재 2014. 8. 28. 2011헌바32등 재판관 이정미, 재판관 김이수의 반대의견 참조). 사회복무요원에 대하여는 그 복무기간에 따라 복무 첫해를 기준으로 최소 4일에서 최대 16일까지의 연가가 보장되고 있으므로(병역법 시행규칙 제39조의2 제1항 [별표 1의2]), 사회복무요원이 휴가를 이용하거나 퇴근 이후의 시간을 이용하여 정치적 목적을 지닌 행위를 한다면 이로 인하여 그 직무의 성실한 수행이 위협받는다고 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 근무시간 내외를 구분하지 아니하고 사회복무요원의 정치적 목적을 지닌 행위를 일체 금지하고 있으므로, 이는 필요한 정도를 넘는 과도한 규제이다. 정치적 목적을 지닌 행위의 내용이나 방법에 따라 금지 여부를 달리하거나, 구체적 사정을 고려하여 경고처분, 복무기간 연장처분 및 형사처벌 외에 다른 완화된 제재수단을 사용하는 방안을 고려할 수 있음에도, 이 사건 법률조항은 일체의 정치적 목적을 지닌 행위를 금지하면서 그 위반 시 일률적으로 경고처분 및 복무기간 연장처분 및 형사처벌을 하고 있다. 복무기간 연장은 실질적으로 사회복무요원에 대하여 가할 수 있는 가장 강력한 제재 중 하나라는 점을 고려하면, 위와 같은 일률적 제재는 경우에 따라 지나치게 가혹할 수 있다. 나아가 보충역의 경우에도, 모든 보충역에 대하여 정치적 목적을 지닌 행위가 금지되는 것이 아니라 복무형태 및 직무의 성격에 따라 금지 여부에 차이가 있다. 가령 보충역의 일종인 전문연구요원과 산업기능요원의 경우에는 사회복무요원과 달리 정치적 목적을 지닌 행위를 금지하는 규정이 없다. 이는 이들이 사기업에서 근무하고 그 직무의 성질상 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 거의 없다고 판단하였기 때문인 것으로 보인다. 물론 이들과 사회복무요원 사이에는 자율적인 복무 선택의 가능성, 전공·기술 활용 가능성 여부, 근무환경 및 보수 등에서 상당한 차이가 있기는 하지만, 사회복지시설에 근무하는 사회복무요원의 경우에는 민간 영역에서 근무하고 그 직무의 성질상 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 거의 없다는 점을 고려하면, 전문연구요원 등과 달리 사회복무요원에 대하여 일괄적으로 정치적 목적을 지닌 행위를 금지하는 것은 형평에 반한다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 재판관 김이수, 재판관 안창호, 재판관 강일원의 반대의견 참조). 4) 법익의 균형성 앞서 보았듯이 사회복무요원 특히 사회복지시설에 근무하는 사회복무요원이 자신의 지위와 권한을 남용하여 정치적 중립성을 훼손한다고 보기 어렵고 사회복무요원이 근무시간 중에 하는 정치적 목적을 지닌 행위만을 금지하더라도 위 공익을 달성하는 데 아무런 문제가 없다. 그렇다면 사회복무요원의 정치적 목적을 지닌 행위를 전면적으로 금지하는 이 사건 법률조항으로 인하여 침해되는 사익이 위 공익에 비하여 결코 가볍다고 볼 수 없으므로, 법익의 균형성에도 위반된다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 재판관 김이수, 재판관 안창호, 재판관 강일원의 반대의견 참조). 5) 소결 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다. (2) 재판관 유남석, 재판관 이영진, 재판관 문형배의 위헌의견 (가) 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분은, ‘그 밖의 정치단체’ 및 ‘정치적 목적을 지닌 행위’가 무엇인가에 대하여 규범 내용을 확정할 수 없는 불명확한 개념을 사용하고 있어, 표현의 자유를 규제하거나 형벌의 구성요건을 규정하는 법률에 대하여 헌법이 요구하는 명확성원칙의 엄격한 기준을 충족하지 못하였다. 이에 대하여는, 위 (1) 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 위헌의견 중 ‘(가) 명확성원칙 위배 여부’ 부분과 의견을 모두 같이 한다. (나) 이에 덧붙여 살피면, 표현의 자유는 헌법에서 기본권으로 보장하는 것 이상으로, 민주적이고 열린 정치체제의 보존에 필수불가결하게 기여한다. 특히 정치적 표현의 자유의 행사의 보장은 매우 중요하다. 표현의 자유는 현대 자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권이며 이를 최대한도로 보장하는 것은 자유민주주의 헌법의 기본원리의 하나이다(헌재 1992. 6. 26. 90헌가23; 헌재 1999. 6. 24. 97헌마265 참조). 표현의 자유가 다른 기본권에 우선하는 헌법상의 지위를 갖는다고 일컬어지는 것도 그것이 단순히 개인의 자유에 그치는 것이 아니고 통치권자를 비판함으로써 피치자가 스스로 지배기구에 참가한다고 하는 자치정체(自治政體)의 이념을 그 근간으로 하고 있기 때문이다(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104 참조). 이처럼 표현의 자유의 우선적 가치와 자유민주주의 정치체제에서 가지는 위치를 고려할 때, 표현의 자유를 제한하는 법률은 그 수범자가 무엇이 허용되고 무엇이 허용되지 않는지 명확하게 알 수 있어야만 한다. 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권 주체는 대체로 규제를 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높아지기 때문에, 표현의 자유를 규제하는 법률은 그 규제로 인해 보호되는 다른 표현에 대해 위축효과가 미치지 않도록, 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구된다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16; 헌재 2002. 6. 27. 99헌마480; 헌재 2008. 7. 31. 2007헌가4 참조). 또한 표현의 자유를 제한하는 불명확한 법률은, 표현을 허가하거나 불허하는 결정을 하는 법 집행 공무원에게 지나치게 넓은 재량을 부여하여, 공무원이 표현의 내용에 따라 선호하거나 비선호하는 결정을 내릴 위험이 있다. 따라서 표현을 제한하는 불명확한 법률은 특정한 견해와 사상을 억압하는 수단이 될 위험도 있다(헌재 2020. 4. 23. 2018헌마551 재판관 유남석, 재판관 이영진, 재판관 문형배의 위헌의견 참조). (다) 따라서 표현의 자유를 규제하는 경우에 헌법이 요청하는 명확성의 기준이 일반적으로 강화된다고 할 것이고, 특히 ‘표현의 내용’에 근거한 규제인 경우에는, 더욱 더 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 요구된다(헌재 2002. 6. 27. 99헌마480 참조). 표현의 자유를 제한하는 규제 대상이 다양·다기하다 하더라도, 개별화·유형화를 통한 명확성의 추구를 포기하여서는 아니 되고, 부득이한 경우 국가는 표현에 대한 규제의 과잉보다는 오히려 규제의 부족을 선택하여야 할 것이다. 해악이 명백히 검증된 것이 아닌 표현을 규제하는 것은 득보다 실이 크다고 보는 것이 표현의 자유의 본질이기 때문이다(헌재 2002. 6. 27. 99헌마480 참조). (라) 위 (1)의 위헌의견 중 ‘(가) 명확성원칙 위배 여부’ 부분에서 판단하는 바와 같이, 사회복무요원에 대해 가입하는 것을 금지하고 있는 ‘정치단체’가 무엇인지, 가입을 해도 되는 ‘비정치단체’와 어떻게 구별할 것인지에 대한, 구체적이고 유용한 기준을 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분으로부터 도출해낼 수 없다. ‘정치단체’를 ‘특정 정당이나 특정 정치인을 지지·반대하는 단체로서 이에 가입하는 경우 사회복무요원의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 단체’로, ‘정치적 목적을 지닌 행위’를 ‘특정 정당, 정치인을 지지·반대하거나 공직선거에 있어서 특정 후보자를 당선·낙선하게 하는 등 그 정파성·당파성에 비추어 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 행위’로 한정하여 해석할 근거도 없다. (마) 헌법재판소는 2020. 4. 23. 2018헌마551 결정에서 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제65조 제1항 중 ‘국가공무원법 제2조 제2항 제2호의 교육공무원 가운데 초·중등교육법 제19조 제1항의 교원은 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다.’ 부분이 명확성원칙에 위반된다고 판단하였다(헌재 2020. 4. 23. 2018헌마551 참조). 위 위헌 결정에서 명확성원칙에 위반된다고 판단된 부분과 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분은 법률체계, 적용대상, 일부 문구 등에 있어 차이가 있다. 그러나 양자는 교육공무원 또는 공무원에 준하는 공적 지위를 갖는 사회복무요원의 정치적 중립성을 보장하는 목적을 갖는다는 점에서 공통되며, 법률체계 및 일부 문구의 차이로 인해 전자보다 후자의 의미가 더 명확해진다고 볼 이유가 없다. (바) 이처럼 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분이 명확성원칙에 위배되어 청구인의 정치적 표현의 자유, 결사의 자유를 침해하여 헌법에 위반되는 점이 분명한 이상, 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 정치적 표현의 자유, 결사의 자유를 침해하는지 여부에 대하여는 더 나아가 판단하지 않는다. 6. 결론 그렇다면 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분은 청구인의 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해하므로 헌법에 위반되고, 청구인의 이 사건 관리규정에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하며, 청구인의 나머지 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이선애의 이 사건 관리규정에 대한 별개의견, 아래 8.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분에 대한 반대의견, 아래 9.와 같은 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다. 7. 재판관 이선애의 이 사건 관리규정에 대한 별개의견 나는 이 사건 관리규정에 대한 심판청구가 부적법하다는 점에서 법정의견과 결론을 같이 하지만 그 이유를 달리 하므로, 다음과 같이 별개의견을 남긴다. 이 사건 관리규정은 이 사건 법률조항이 완결적으로 규정한 ‘정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위를 한 경우’라는 요건 개념을 상위 법령의 위임 없이 행정기관 스스로 법률의 통일적 적용을 위하여 내부적으로 정해 둔 법규범의 해석과 적용에 관한 규범해석적 행정규칙에 해당한다. 본래 행정기관에게는 법해석에 있어 고유한 판단권한이 인정될 수 없는 것이므로 법규의 해석이나 적용방향을 확정하기 위하여 발하는 이른바 규범해석적 행정규칙의 경우에는 재량권행사의 준칙인 행정규칙의 경우와는 달리 자기구속의 법리가 적용될 여지가 없다(헌재 2007. 8. 30. 2004헌마670 재판관 이강국, 재판관 이동흡의 반대의견 참조). 이 사건 관리규정이 임의로 이 사건 법률조항의 적용대상을 구체화하여도 법령의 근거가 없기 때문에, 이는 행정기관이 대외적 구속력 등 법적 효력이 없이 단지 예시적으로 이 사건 법률조항의 적용대상을 제시하는 것에 불과하다. 이 사건 관리규정만이 아니라 행위자가 행위의 명목으로 내세우는 사유 등을 종합적으로 검토하여 이 사건 법률조항 중 ‘정치적 목적을 지닌 행위’에 해당하는지 여부를 판단하고 있다는 취지의 병무청장의 의견 또한 이 사건 관리규정의 예시적 및 제시적 성격을 방증한다. 결국 이 사건 관리규정은 규범해석적 행정규칙으로서 법적 효력이 없어 기본권을 침해할 가능성이 없으므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다 할 것이므로, 이에 대한 심판청구는 부적법하다. 8. 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분에 대한 반대의견 우리는 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분이 명확성원칙 및 과잉금지원칙에 위배되지 않아, 청구인의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해하지 않는다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다. 가. 명확성원칙 위배 여부 (1) 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분 (가) 특정 법률이 해당 규정을 통해 규율하려는 내용이 어느 범위까지인지를 파악함에 있어서는 해당 규정의 문언 내용뿐만 아니라 해당 규정의 입법목적, 다른 유사 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 특히 오늘날에는 국가와 사회의 상호작용이 활발하여 기존에 정치 영역으로 취급되던 것뿐만이 아니라 사회·경제·문화와 같은 사회 전반의 모든 문제들이 언제든지 정치 문제로 전환될 가능성이 있다. 현대국가에 있어 표현되는 모든 의견은 그 정치성의 강약에 차이가 있을 뿐 일정 부분 정치적 주장이 될 수밖에 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 규정하는 ‘정치단체’를 해석할 때 단순히 문언 자체에만 얽매일 경우 그 의미 내용을 제대로 파악할 수 없게 된다. 그러므로 공무원의 정치적 중립성을 선언한 헌법의 취지, 이 사건 법률조항의 입법목적 그리고 관련 규범들과의 관계 등을 종합적으로 고려하여 체계적이고 모순 없는 해석을 통해 그 규정 내용을 한정적으로 파악하는 것이 가능하다면, 해당 규정의 문언이 다소 폭넓게 규율 영역을 정하고 있다는 사정만으로 이를 지나치게 포괄적인 입법이라고 단언할 수는 없다(헌재 2012. 5. 31. 2009헌마705등; 헌재 2018. 7. 26. 2016헌바139 참조). 나아가 복잡·다기하게 변화하는 사회에서, 특히 부단히 변화하는 정치환경에서 자율적인 형성과 운영을 본질로 하는 정치조직의 유동성을 고려할 때, 입법자가 위와 같은 입법목적을 달성하기 위해서 규율이 필요한 ‘정치단체’를 일일이 구체적이고 확정적으로 미리 열거한다는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하다. 입법자는 법규범의 흠결을 보완하고 부단히 변화하는 정치환경에 대한 법규범의 적응력을 확보하기 위하여 ‘정치단체’라는 보편적이고 일반적인 개념을 사용함으로써 규율대상을 모두 일일이 열거하지 않고 법관의 보충적 해석에 맡긴 것이다(헌재 2020. 4. 23. 2018헌마551 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 반대의견 참조). (나) 헌법 제7조 제1항은 공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다고 규정하고, 같은 조 제2항은 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다고 명시하고 있다. 사회복무요원은 공무원은 아니지만, 국가 안보를 위한 병력 자원으로서 병역의무를 이행하고 있고, 공무를 수행하는 자로서 공무원에 준하는 공적 지위를 가지므로, 그 지위 및 직무의 성질상 정치적 중립성이 보장되어야 한다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 참조). 오늘날 정치활동은 정당 또는 당파적 기반 아래 활동하는 사람을 중심으로 이루어지므로, 특정 사회 문제에 대한 의견을 공표하는 것을 넘어, 특정 정당이나 특정 정치인을 지지·반대하는 단체는 정치성을 뚜렷하게 지닌 것으로 볼 수 있다. 사회복무요원이 특정 정당이나 특정 정치인을 지지·반대하는 단체에 가입하는 경우 사회복무요원은 물론 이들과 같이 근무하는 공무원의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰가 흔들릴 수 있으므로, 이는 제한되어야 한다. 이 사건 법률조항은 금지되는 정치적 목적을 지닌 행위의 예시로 정당이나 그 밖의 정치단체 가입을 들고 있다. 즉, 입법자가 이 사건 법률조항에 의하여 규율하려는 것은 ‘정치단체’의 가입이고, 그 전형적·구체적인 사례가 바로 앞서 열거된 ‘정당’이다. 여기에 ‘단체’ 개념의 관용적인 용례를 보태어 살펴보면, 이 사건 법률조항이 지칭하는 ‘단체’란 ‘공동의 목적 내지 이해관계를 가지고 조직적인 의사형성 및 결정이 가능한 다수인의 지속성 있는 모임’을 의미하는 것임을 추론할 수 있다. 공무원의 정치적 중립성을 선언한 헌법의 취지, 사회복무요원의 공무원에 준하는 공적 지위, 이 사건 법률조항의 입법목적 그리고 관련 규범들과의 관계 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 법률조항에서 가입 등을 금지하는 ‘정치단체’는 ‘특정 정당이나 특정 정치인을 지지·반대하는 단체로서 이에 가입하는 경우 사회복무요원의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 단체’로 한정하여 해석된다. 따라서 ‘정치단체’의 의미 내지 범위가 지나치게 광범위하다거나 법관의 해석에 의하여 무한히 확대될 위험이 있다고 보기 어렵다. 그렇다면 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 명확성원칙에 위배되어 청구인의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. (2) ‘정치적 목적을 지닌 행위’부분 위에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 금지되는 정치적 목적을 지닌 행위의 예시로 ‘정당이나 그 밖의 정치단체에 가입’하는 행위를 규정하고 있다. 즉 입법자가 이를 통해 규율하려고 하는 대상은 정파성·당파성을 지닌 행위이고, 그 전형적·구체적 사례가 바로 앞서 예시된 ‘정당이나 그 밖의 정치단체에 가입’하는 행위이다. 정치는, 사전적으로 ‘나라를 다스리는 일, 국가의 권력을 획득하고 유지하며 행사하는 활동’이라고 정의되고, 일상적으로 정당이나 정파와 관련하여 국가의 권력을 차지하고 유지하기 위한 활동을 가리키는 단어로 통용된다. 공무원의 정치 운동을 금지하는 국가공무원법 조항은 선거(제65조 제2항), 정당, 정치단체, 선거와 관련된 정치적 행위(제65조 제4항, 국가공무원 복무규정 제27조 제1항)를 금지한다. 군인의 정치 관여를 제한하는 군형법 제94조 제1항에서 열거된 금지행위도 특정 정당, 정치단체, 정치인 및 선거운동과 관련된 행위들이다. 이러한 관련 규정들의 내용에 더하여, 이 사건 법률조항 중 ‘정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분의 입법목적 역시 위 국가공무원법 조항이나 군형법 조항과 같이 정치적 중립성을 보장하고 업무전념성을 확보하기 위한 것이라는 점을 고려하면, 정치적 목적을 지닌 행위란 ‘특정 정당, 정치인을 지지·반대하거나 공직선거에 있어서 특정 후보자를 당선·낙선하게 하는 등 그 정파성·당파성에 비추어 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 행위’로 한정하여 해석된다. 이처럼 문언에 다소 불명확한 측면이 있다고 하더라도 법관의 통상적인 보충적 법해석에 의하여 충분히 보완될 수 있으므로, 이 사건 법률조항 중 ‘정치적 목적을 지닌 행위’ 부분은 명확성원칙에 위배되지 않는다. 나. 과잉금지원칙 위배 여부 (1) 정당은 정치적 결사의 한 종류이므로(헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42 참조), 5. 이 사건 법률조항에 대한 판단, 나. 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분의 논거는 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분에도 그대로 적용될 수 있다. 즉, 사회복무요원의 정치적 목적을 지닌 행위를 금지함으로써 사회복무요원의 정치적 중립성을 유지하며 업무전념성을 보장하기 위하여, 사회복무요원이 정치적 목적을 지닌 행위를 할 경우 경고처분 및 연장복무를 하게 하는 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분은 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 참조). (2) 헌법상 사회복무요원은 국민의 구성원으로서 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 보장받지만, 병역의무의 이행자인 동시에 공무원에 준하는 공적 지위를 갖는 사람으로서 그 정치적 중립성을 준수하여야 하므로, 그 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유에 대해 일반 국민보다 엄격한 제한을 받을 수밖에 없다. 한편 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분은 ‘특정 정당, 정치인을 지지·반대하거나 공직선거에 있어서 특정 후보자를 당선·낙선하게 하는 등 그 정파성·당파성에 비추어 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 행위’만을 금지하는 것으로 해석되므로, 그 정파성·당파성에 비추어 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높지 않은 정치적 행위는 다른 법률에 따라 제한되지 않는 한 허용된다. 따라서 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분에 의한 사회복무요원의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유에 대한 제한이 침해의 최소성을 위반한다고 보기 어렵다(헌재 2018. 7. 26. 2016헌바139 참조). 국가기관, 지방자치단체, 공공단체 등에 근무하는 사회복무요원의 경우, 비록 그 업무가 사회서비스업무 및 행정업무 등의 지원업무에 그친다 하더라도 업무처리 과정에서 국가기관 등이 보유한 각종 행정정보와 개인정보 등에 접근할 수 있으므로 사회복무요원이 업무를 통하여 얻은 여러 가지 정보를 활용하여 편파적으로 정치적 목적을 지닌 행위를 하는 폐해가 발생할 수 있다. 또한, 소속기관장 및 복무관리 담당직원의 영향력 아래에 있는 사회복무요원의 경우, 사회복무요원이 소속기관장 등의 정치활동에 동원되는 등의 폐해도 발생할 수 있다. 그러므로 사회복무요원의 정치적 목적을 지닌 행위를 금지할 필요성이 인정된다. 사회복무요원은 보충역의 일종으로서 현역과 달리 군이 아닌 민간에서 근무하지만, 보충역 역시 국가 안보를 위한 병력자원으로서 역할을 하는 것이므로(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328 참조), 사회복무요원의 정치적 목적을 지닌 행위를 허용할지 여부는 현역 등 다른 방식의 병역의무를 이행하고 있는 사람들과의 형평성을 고려하지 않을 수 없다. 비록 ‘정치적 목적을 지닌 행위’라는 표현은 사용하고 있지 아니하나 군인은 정당이나 정치단체의 결성 또는 가입을 지원하는 등의 ‘정치 관여’가 금지되고(군형법 제94조 제1항), 다른 보충역인 예술·체육요원(병역법 제33조의10 제2항 제2호), 공중보건의사, 공익법무관 및 공중방역수의사 역시 임기제공무원으로서 정치운동이 금지된다(‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법’ 제3조 제1항, ‘공익법무관에 관한 법률’ 제3조, ‘공중방역수의사에 관한 법률’ 제3조 제1항). 따라서 사회복무요원에 대해서만 정치적 목적을 지닌 행위를 허용할 경우 현역 등 다른 방식의 병역의무를 이행하고 있는 사람들과의 형평성 논란이 발생할 수 있다. 이 사건 법률조항은 사회복무요원의 정치적 목적을 지닌 행위가 근무시간 중에 이루어지는지 여부를 불문하고 이를 금지하고 있다. 사회복무요원은 공무원에 준하는 공적 지위를 갖는 사람인 동시에 병역의무를 이행하고 있는 사람이므로, 근무시간 이외의 시간이나 직무수행 중이 아닌 경우에도 정치적 중립성을 준수하여 사회복무요원의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰를 유지할 필요가 있다. 따라서 이 사건 법률조항이 근무시간 중에 이루어지는지 여부 등을 불문하고 일체의 정치적 목적을 지닌 행위를 금지하는 것이 과도하다고 볼 수 없다. 사회복무요원이 정치적 목적을 지닌 행위를 할 경우 이 사건 법률조항에 따라 경고처분을 받게 되고, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하여야 한다. 일정한 기간 동안 의무복무를 하는 사회복무요원의 특수한 지위를 감안할 때, 경고처분 및 복무기간 연장보다 이들의 기본권을 덜 침해하면서 입법목적의 달성을 위하여 동등하게 실효적인 다른 수단을 상정하기 어렵다. 경고처분을 받았음에도 이를 무시하고 또다시 선거운동을 하는 경우 비난가능성이 높아져 보다 가중된 제재가 필요하므로, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 복무기간을 5일씩 거듭 연장하는 것 역시 불합리하다고 볼 수 없다. 위와 같은 사유로 통틀어 4회 이상 경고처분을 받은 경우에만 형사처벌(1년 이하의 징역)이 가능하므로(병역법 제89조의3 제1호), 경미한 사유로 사회복무요원이 형사처벌을 받을 가능성도 희박하다. 따라서 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 경고처분 및 복무기간 연장의 제재 역시 과도하다고 볼 수 없다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 참조). 다. 소결 그렇다면 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분은 명확성원칙 및 과잉금지원칙에 위배되지 아니하므로, 청구인의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 9. 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분에 대한 반대의견 우리는 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 정당가입의 자유를 침해한다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다. ‘5. 이 사건 법률조항에 대한 판단, 나. 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분, (1) 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 위헌의견, (나) 과잉금지원칙 위배 여부’에서 살펴본 내용은 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분에도 그대로 적용될 수 있다. 즉, 사회복무요원의 정치적 중립성 보장과 아무런 관련이 없는 정당에 가입하는 등의 사회적 활동까지 금지하는 것은 입법목적의 달성에 기여한다고 볼 수 없으므로, 수단의 적합성을 인정할 수 없다. 사회복무요원의 지위나 그 직무 내용을 볼 때 정당에 가입한다고 하더라도 정치적 중립성의 유지나 업무전념성을 해할 우려는 전혀 없다. 또한 보충역의 일종인 전문연구요원과 산업기능요원의 경우 사회복무요원과 달리 정당가입을 금지하고 있지 않는데, 사회복지시설에 근무하는 사회복무요원의 경우에는 민간 영역에서 근무하고 그 직무의 성질상 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 거의 없다는 점에서 전문연구요원 등과 유사함에도, 이와 달리 사회복무요원에 대해서만 일괄적으로 정당에 가입하는 행위를 금지하는 것은 침해의 최소성에 위배된다. 나아가 사회복무요원에 대하여 정당에 가입하는 것을 전면적으로 금지함으로써 얻어지는 정치적 중립성은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 그로 인하여 사회복무요원이 받게 되는 정당가입의 자유에 대한 제약과 정당가입을 통한 민주적 의사형성과정에 참여하지 못함으로써 받은 정치적 표현의 자유에 대한 제약은 매우 크므로, 법익의 균형성도 인정할 수 없다. 그러므로 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 정당가입의 자유를 침해한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
2021-11-26
헌법재판소 2019헌마542, 2019헌마547(병합)
사학기관 재무·회계 규칙 제53조의3 위헌확인
헌법재판소 결정 【사건】 2019헌마542 사학기관 재무·회계 규칙 제53조의3 위헌확인, 2019헌마547(병합) 사학기관 재무·회계 규칙 제53조의3 본문 위헌확인 【청구인】 [별지 1] 청구인 명단과 같음 【선고일】 2021. 11. 25. 【주문】 청구인들의 심판청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인들은 유아교육법에 따른 사립유치원을 운영하는 사람들이다. 청구인들은 2019. 2. 25. 개정된 ‘사학기관 재무·회계 규칙’ 제53조의3이 유치원을 포함한 고등학교 이하 각급 학교로 하여금 교비회계에 속하는 예산·결산 및 회계 업무를 교육부장관이 지정하는 정보처리장치로 처리하도록 하자, 위 규칙 조항이 청구인들의 사립학교 운영의 자유 등을 침해한다고 주장하며 2019. 5. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인들은 사립유치원을 운영하는 자들이므로 심판대상조항을 청구인들과 관련된 부분으로 한정함이 타당하다. 따라서 이 사건 심판의 대상은 ‘사학기관 재무·회계 규칙’ 제53조의3 본문 중 유아교육법 제7조 제3호에 따른 사립유치원에 관한 부분(이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지 2]와 같다. [심판대상조항] 사학기관 재무·회계 규칙(2019. 2. 25. 교육부령 제175호로 개정된 것) 제53조의3(지정정보처리장치에 의한 재무·회계의 처리) 고등학교 이하 각급 학교의 교비회계에 속하는 예산·결산 및 회계 업무는 교육부장관이 지정하는 정보처리장치로 처리하여야 한다. 다만, 법 제43조 제1항에 따른 국가 또는 지방자치단체의 보조금(인건비 및 학교운영비에 한정한다)을 받지 않는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 각종학교 또는 외국인유치원은 그렇지 않다. 1. 「초·중등교육법」 제2조 제5호에 따른 각종학교 2. 「유아교육법」 제16조 제1항에 따른 외국인유치원 3. 청구인들의 주장 사립유치원의 원장들은 개인사업자로서 회계처리방법을 자유롭게 선택하여 유치원을 운영할 권리가 있음에도 이 사건 규칙은 사립유치원의 회계처리방법으로서 교육부장관이 지정하는 정보처리장치인 국가관리회계시스템의 사용을 강제하고 있는바, 이는 청구인들의 사립학교 운영의 자유, 직업수행의 자유, 일반적 행동자유권, 재산권, 평등권을 침해하는 것이다. 이 사건 규칙은 상위법률의 근거나 위임 없이 사립유치원 운영자로 하여금 교육부장관이 지정하는 정보처리장치를 이용하도록 강제하는 것으로서 법률유보원칙에 위반된다. 4. 본안 판단 가. 제한되는 기본권 청구인들은 사립유치원 설립·경영자로서 이 사건 규칙이 규정한 정보처리장치를 통하여 교비회계에 속하는 예산·결산 및 회계업무를 처리할 의무를 부담하고 있으므로, 이 사건 규칙은 청구인들의 사립학교 운영의 자유를 제한한다. 청구인들은 이 사건 규칙이 청구인들의 직업수행의 자유와 일반적 행동의 자유를 침해한다고 주장하나, 하나의 규제로 인해 여러 기본권이 동시에 제약을 받는 경우에는 기본권 침해를 주장하는 청구인의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 먼저 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 할 것인데, 이 사건 규칙과 관련한 청구인들의 주장, 입법자의 입법동기 등을 고려하면 이 사건 규칙은 개인이 설립·경영하는 사립유치원 운영의 자유와 가장 밀접한 관계에 있다. 따라서 사립학교 운영의 자유 침해 여부를 판단하는 이상 직업의 자유와 일반적 행동의 자유에 대한 침해 여부는 따로 판단하지 아니한다(헌재 2019. 7. 25. 2017헌마1038등 참조). 한편, 청구인들은 일단 사립유치원에 지원금, 유치원 원비 등이 지급된 이상 이는 사립유치원 설립·경영자의 소유에 속하게 되는데, 그럼에도 이 사건 규칙이 사립유치원 설립·경영자의 소유에 속한 세입예산의 사용에 있어 교육부장관이 지정하는 정보처리장치를 통하여 처리하도록 함으로써 청구인들의 재산권이 침해된다고 주장한다. 헌법상 재산권은 개인에게 귀속되어 사적 이익을 위하여 사용·수익할 수 있고 원칙적인 처분권한이 인정되는 재산적 가치를 말하는바, 이 사건 규칙은 사립유치원의 수입 및 지출관리, 결산 등의 회계를 특정한 회계시스템에 전자적으로 기록하도록 할 뿐, 교사·교지 및 청구인들의 세입예산의 소유권이나 처분권에 어떠한 영향도 미치지 아니한다. 따라서 이 사건 규칙에 의한 별도의 재산권 제한은 인정되지 아니한다. 또한 청구인들은 개인이 설립한 사립유치원의 회계를 법인인 학교의 회계와 동일하게 취급하여 국가관리회계시스템을 적용하도록 한 것은 청구인들의 평등권을 침해한다고 주장한다. 그런데 이와 같은 청구인들의 주장은 결국 사립유치원의 설립·경영자로 하여금 특정한 방식으로 회계업무를 처리하도록 함으로써 청구인들의 사립학교 운영의 자유가 침해된다는 주장과 다름없다. 뿐만 아니라 사립유치원 역시 공공성이 강조되는 교육을 담당하는 사립학교법상 학교라는 점에서 국·공립학교나 다른 사립학교와 본질적 차이가 없으므로 이들을 동일하게 취급한다고 하여 평등원칙에 위반된다고 볼 수도 없다. 결국 심판대상조항으로 인한 평등권 침해는 문제되지 않는다(헌재 2019. 7. 25. 2017헌마1038등 참조). 그렇다면 이 사건의 쟁점은 이 사건 규칙이 청구인들의 사립학교 운영의 자유를 침해하는지 여부이다. 나. 사립학교 운영의 자유 침해 여부에 대한 판단 (1) 사립학교는 그 설립자의 특별한 설립이념을 구현하거나 독자적인 교육방침에 따라 개성 있는 교육을 실시할 수 있을 뿐만 아니라 공공의 이익을 위한 재산출연을 통하여 정부의 공교육 실시를 위한 재정적 투자능력의 한계를 자발적으로 보완해 주는 역할을 담당하므로, 사립학교 설립의 자유와 운영의 독자성을 보장할 필요가 있다. 그러나 다른 한편, 사립학교도 공교육의 일익을 담당한다는 점에서 국·공립학교와 본질적인 차이가 있을 수 없기 때문에 공적인 학교 제도를 보장하여야 할 책무를 진 국가가 일정한 범위 안에서 사립학교의 운영을 관리·감독할 권한과 책임을 지는 것 또한 당연하다 할 것이고, 그 규율의 정도는 그 시대의 사정과 각급 학교의 형편에 따라 다를 수밖에 없는 것이므로, 교육의 본질을 침해하지 않는 한 궁극적으로는 입법권자의 형성의 자유에 속한다(헌재 2009. 4. 30. 2005헌바101; 헌재 2019. 7. 25. 2017헌마1038등 참조). (2) 교육에 관한 국민의 권리·의무와 교육제도 및 그 운영에 관한 기본적 사항 등을 규정한 교육기본법은 유아교육·초등교육·중등교육 및 고등교육을 하기 위하여 학교를 둔다고 규정함으로써(교육기본법 제9조 제1항), 유치원도 학교에 포함시키고 있고, 이러한 학교는 공공성을 가진다는 점 또한 명확히 밝히고 있다(교육기본법 제9조 제2항). 또한 교육기본법 제9조에 따라 유아교육에 관한 사항을 정하고 있는 유아교육법은 유치원의 설립, 감독기관의 지도와 감독, 교직원의 임무와 자격, 교육과정 등 거의 모든 영역에 걸쳐 사립유치원과 국·공립유치원을 동일하게 규율하고 있다. 즉 사립유치원은 국가나 지방자치단체가 설립하고 운영하는 것은 아니지만, 사인이 설립한 ‘사립학교’로서(사립학교법 제2조 제1호) 유아교육법 내지 사립학교법에 의하여 국·공립학교와 마찬가지의 국가 및 지방자치단체의 지원과 감독·통제를 받는다. (3) 이와 같이 개인이 설립한 사립유치원은 유아교육을 책임지는 학교로서 공교육이라는 공익적 서비스를 제공하고 있는바, 이러한 사립유치원의 공공성은 국가 및 지방자치단체의 재정지원에 의하여 더욱 뒷받침되고 있다. 2012년 이후 어린이집과 유치원에 다니는 유아들의 공평한 교육과 보육기회 보장을 위하여 국가 수준의 공통 교육과정, 즉 누리과정이 시행되어 왔는데, 이를 위하여 유아교육지원특별회계법 시행 이후 매년 약 3조 8천억 원 정도가 유아교육지원특별회계에서 지원되고 있다. 이 중에서 특히 사립유치원에 대하여만 위 특별회계에서 연간 약 1조 6천억 원 정도가 지원된다. 이외에도 유아교육법 제26조 제3항에 따라 학급운영비, 사립유치원 교원의 처우개선 등을 위한 처우개선비, 담임수당 등이 교육청 단위에서 사립유치원에 지원된다. 국가 및 지방자치단체의 이와 같은 사립유치원에 대한 재정적 지원에도 불구하고, 이 사건 규칙이 시행되기 이전 개인이 설립한 사립유치원에는 통일적인 회계관리시스템이 부재하였다. 따라서 수기식의 개인 장부를 사용하거나 개별 프로그램으로 회계가 관리됨으로써 교비의 교육목적 외 사용이 발생하거나 교비와 설립자의 개인자금이 혼용되는 경우가 다수 발생하는 등 사립유치원 회계의 투명성 확보에 미흡한 점이 있었다. 만약 사립유치원이 그 재정을 건전하고 투명하게 운영하지 못한다면 교육의 질 저하로 유아교육의 공공성 및 그에 대한 신뢰는 나빠지고 나아가 국가의 교육재정의 건전성에도 악영향을 미칠 수 있다. 따라서 유아교육을 담당하고 국가 및 지방자치단체로부터 재정 지원을 받는 사립유치원은 그 운영에서 공공성이 담보될 수 있도록 국가가 관여하는 것이 불가피한 측면이 있다(헌재 2019. 7. 25. 2017헌마1038등 참조). (4) 사립유치원과 사립학교경영자는 그 주소지를 관할하는 시·도 교육감의 지도·감독을 받고(사립학교법 제4조 제1항, 유아교육법 제18조), 매 회계연도가 시작되기 전과 끝난 후에 예산과 결산을 관할청(시·도 교육감)에 보고하고 공시할 의무를 부담하는 한편, 관할청은 위 예산이 회계 관계 법령 등을 위반하여 편성되었다고 인정할 때에는 그 시정을 지도할 수 있는 권한이 있다(사립학교법 제31조 제1항, 제2항, 제51조). 그러나 사립유치원의 공통적인 세입·세출 자료가 없는 경우 관할청의 지도·감독에는 한계가 존재할 수밖에 없다. 따라서 사립유치원의 회계를 국가가 관리하는 공통된 회계시스템을 이용하여 처리하도록 하여 세입과 세출의 이력을 보전토록 하는 것은 사립유치원 회계의 투명성을 제고할 수 있는 적합한 수단이라 아니 할 수 없다(헌재 2019. 7. 25. 2017헌마1038등 참조). (5) 한편 청구인들은 교육부장관이 지정하는 정보처리장치가 본래 학교법인에 적용되는 회계시스템으로 사립유치원의 회계현실과 맞지 않는다고 주장한다. 그러나 이 사건 규칙에 따라 청구인들에게 적용되는 회계시스템은 초·중·고등학교에 적용되는 회계시스템과 다른 사립유치원의 고유한 회계시스템이다. 즉 사립유치원에 적용되는 회계시스템은 사립유치원의 회계특성과 회계현실을 반영한 ‘사학기관 재무·회계 규칙’ 제15조의2 제1항 단서에 따른 별표 5, 별표 6의 회계과목을 그대로 적용·구현한 것으로서 기존의 사업현황, 예산편성, 수입관리, 지출, 결산의 필수기능 이외에도 클린재정, 세무관리, 재정분석의 부가기능을 제공하도록 하고 있다. 나아가 법인이 아닌 사립학교경영자가 설치·경영하는 소규모 사립유치원의 회계현실을 반영하기 위하여 교육부는 일정 규모(2학급) 이하의 사립유치원의 경우, 세입징수자와 수입원, 지출명령자와 지출원 직무의 겸직을 허용하여 원장 1인이 결재선을 겸직할 수 있도록 하는 ‘사학기관 재무·회계 규칙’(2020. 4. 1. 교육부령 제207호로 개정된 것) 제26조의2를 신설 하는 등 사립유치원 특성에 맞추어 회계업무 간소화를 도모하는 방안들이 마련되어 있다. (6) 사립유치원은 비록 설립주체의 사유재산으로 설립·운영되기는 하지만, 유아교육법, 사립학교법 등 교육관계법령에 의하여 국·공립학교와 마찬가지의 지원과 감독·통제를 받는 학교로서, 당초부터 공공성 유지를 전제로 설립인가를 취득한 비영리 교육기관이다. 사립유치원의 재정 및 회계의 건전성과 투명성은 그 유치원에 의하여 수행되는 교육의 공공성과 직결된다고 할 것이므로, 유아교육의 공공성을 전제로 국가와 지방자치단체의 재정지원을 받는 사립유치원이 개인의 영리추구에 매몰되지 아니하고 교육기관으로서 양질의 유아교육을 제공하는 동시에 유아교육의 공공성을 지킬 수 있는 재정적 기초를 다지는 것은 양보할 수 없는 중요한 법익이다. (7) 더욱이 이 사건 규칙은 사립유치원의 회계업무를 교육부장관이 지정하는 정보처리장치를 이용하여 기록하도록 하고 있을 뿐, 세출용도를 지정·제한하거나 시설물 자체에 대한 청구인들의 소유권 내지 처분권에 어떠한 영향도 미치지 않는다는 점까지 덧붙여 고려하여 보면, 이 사건 규칙이 사립학교의 회계업무를 특정한 회계시스템을 통하여 처리하도록 하였다고 하여도 이를 두고 입법형성의 한계를 현저히 일탈하여 사립유치원 설립·경영자의 사립학교 운영의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 다. 기타 주장에 대한 판단 (1) 청구인들은 이 사건 규칙이 상위법률의 근거나 위임 없이 사립유치원 운영자로 하여금 회계업무를 할 때 교육부장관이 지정하는 정보처리장치로 처리하도록 규정함으로써 법률유보원칙에 위반된다고 주장한다. (2) 사립학교법은 학교에 속하는 회계와 법인의 업무에 속하는 회계의 구분에 관하여 규정하고 있고(사립학교법 제29조), 교비회계에 속하는 수입이나 재산을 다른 회계로 전출하거나 대여하는 것을 금지하며(사립학교법 제29조 제6항) 이를 위반할 경우에는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금 등 형사처벌이 부과된다(사립학교법 제73조의2). 또한 앞서 본 것과 같이 사립유치원과 사립학교경영자는 그 주소지를 관할하는 시·도 교육감의 지도·감독을 받고, 매 회계연도가 시작되기 전과 끝난 후에 예산과 결산을 관할청(시·도 교육감)에 보고하고 공시할 의무를 부담하는 한편 관할청은 위 예산이 회계 관계 법령 등을 위반하여 편성되었다고 인정할 때에는 그 시정을 지도할 수 있다. 이와 같은 예·결산 보고 및 공시의무를 위반할 경우 500만 원 이하의 과태료가 부과된다(사립학교법 제74조 제2항 제5호). 사립학교법 제33조는 위와 같은 사항 이외에 학교법인의 회계규칙, 그 밖에 예산 또는 회계에 관하여 필요한 사항을 교육부장관이 정하도록 위임하고 있다. 이는 개인이 설립·경영하는 사립유치원의 경우에도 그대로 준용되어 적용된다(사립학교법 제51조). (3) 이러한 위임에 따라 제정된 ‘사학기관 재무·회계 규칙’은 예·결산과 관련하여서 세입·세출의 정의, 예산편성의 요령, 예산서에 첨부하여야 할 서류, 예산과목의 구분, 예산과 결산의 제출 등을 규정하고, 회계와 관련하여 회계의 방법(복식회계 또는 단식회계), 수입금의 징수와 지출의 방법, 계약담당자 등을 규정한 다음, 장부와 서식에 관하여 규정하면서 고등학교 이하 각급 학교의 교비회계에 속하는 예산·결산 및 회계 업무를 교육부장관이 지정하는 정보처리장치로 처리하도록 규정하고 있다(이 사건 규칙이 포함되어 있는 ‘사학기관 재무·회계 규칙’ 제53조의3). 그렇다면 ‘사학기관 재무·회계 규칙’은 교비회계의 전출이나 대여를 금지하고, 회계의 보고·공시 의무를 부담하며 관할청의 지도·감독을 받는 등의 법률에서 규정한 중요한 제한 이외에 실제 사립학교가 예·결산, 회계업무를 시행하기 위하여 필요한 내용을 구체적으로 보충하거나 세부적인 사항을 확정하기 위하여 규정된 것임을 알 수 있고, 사립학교에 해당하는 사립유치원이 회계업무를 함에 있어서 사용해야 할 정보처리장치를 지정하는 것 또한 실제 예·결산, 회계업무를 시행하기 위하여 필요한 기술적이고 구체적인 내용이라 할 것이어서, 이는 사립학교법 제33조가 규정한 ‘그 밖에 예산 또는 회계에 관하여 필요한 사항’에 충분히 포함된다고 볼 수 있다. (4) 결국 이 사건 규칙은 학교법인의 회계규칙, 그 밖에 예산 또는 회계에 관하여 필요한 사항은 교육부장관이 정하도록 한 사립학교법 제33조, 이를 사립학교경영자에게 준용하도록 한 사립학교법 제51조에 근거한 것이므로 법률유보원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 5. 결론 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
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