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공정거래
형사일반
서울중앙지방법원 2018고정306
독점규제및공정거래에관한법률위반
서울중앙지방법원 판결 【사건】 2018고정306 독점규제및 공정거래에관한법률위반 【피고인】 신AA (**-*), □□그룹 총괄 회장 【검사】 김용승(기소), 오대건(공판) 【변호인】 법무법인 인 담당변호사 함윤근, 법무법인(유한) 화우 담당변호사 조건주, 오경민 【판결선고】 2018. 8. 22. 【주문】 피고인을 벌금 100,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 범죄사실 [기초사실] 피고인은 상호출자제한기업집단 및 채무보증제한기업 집단(이하 “기업집단”) 『□□』의 ‘동일인’이고, 2016. 4. 1. 기준으로 총 자산규모가 약 103조 2835억 원, 매출액이 약 68조 2830억 원에 이르고, 국내 93개 계열회사를 거느린 □□그룹의 총괄회장으로서 그룹의 전반적인 경영을 총괄, 지휘, 감독하는 사람이다. □□쇼핑 주식회사(이하 ‘□□쇼핑(주)’라 한다)는 백화점업 등 6개 사업부분을 영위하는 사업자로서 기업집단 『□□』 소속회사 중 매출액 등에서 최대 규모로서 공정거래위원회의 기업집단 지정 등 업무와 관련하여 기업집단 『□□』의 대표회사 역할을 수행하고 있고, 소속 □□ 정책본부는(2011년부터 이BB □□쇼핑 주식회사 대표이사가 정책본부장 겸임) □□그룹 경영전략 등을 수립하는 컨트롤 타워 기능을 하면서 총괄 회장 비서실을 비롯하여 운영실(그룹 및 계열회사 경영실적 등을 관리), 지원실(재무부문 통합관리), 비젼전략실(신규사업 발굴 등), 개선실(감사업무등), 커뮤니케이션실(언론, 공정거래위원회 등 대외 업무) 등을 두고 있다. 커뮤니케이션실 CSR팀(Corporate Social Responsibility, 2013년도에 □□ 정책본부 지원실에서 커뮤니케이션실로 소속 변경)에서 공정거래 및 사회공헌 업무 등을 수행하며 2013년 이후에는 CSR팀장 이CC(상무) 주도하에 신DD, 박EE(수석, 차장), 김FF, 길GG(책임, 과장) 등이 공정거래위원회의 기업집단 시책과 관련된 기업집단 공시, 기업집단 지정자료 제출, 계열회사 주식소유현황 신고 등 직무를 총괄하여 수행하고 있는 바, 공정거래위원회는 매년 기업집단 지정과 관련하여 필요한 자료(‘기업집단 지정 관련 자료’)를 기업집단 동일인에게 요청하고 있다. 기업집단 『□□』는 대표회사인 □□쇼핑(주)에서 동일인인 피고인의 위임에 따라 2013년 ~ 2015년 □□ 그룹과 관련한 기업집단 지정 관련 자료 등을 취합·작성하여, 기업집단 지정관련 자료 신고대리인으로 공정거래위원회에 제출하였고, 그 직무수행은 공정거래위원회에 기업집단 업무담당자로 신고된 □□쇼핑(주) CSR팀 이CC 팀장 등이 담당하였으며, 2015년 지정관련 자료 제출과 관련해서는 공정거래위원회에서 기업집단 『□□』 동일인인 피고인 및 대표회사인 □□쇼핑(주) CSR팀에 지정관련 자료 제출 요청 공문을 발송하는 한편, 기업집단 『□□』의 대표회사로 지정된 □□쇼핑(주) 대표자 명의 ‘대표회사 신청서’를 제출받았고, 동일인인 피고인이 기업집단 지정 관련 자료의 작성, 제출 등에 관한 권한 일체를 □□쇼핑(주)에 위임하여, 공정거래위원회에 ‘기업집단 『□□』의 동일인 피고인, 신고대리인 □□쇼핑(주) 대표이사 이BB' 명의로 지정 관련 자료를 제출하면서, 동일인 명의 확인서에 피고인의 인감을 날인하고 피고인의 인감증명서도 제출하는 등 공정거래위원회의 기업집단 지정 관련 자료 요청에 대하여 기업집단 『□□』는 대표회사인 □□쇼핑(주)의 CSR팀에서 대표이사(정책본부장 겸임)의 위임 하에 지정 관련 자료의 작성, 제출 등의 실무를 수행하고 내부결재를 거쳐 동일인 피고인과 신고대리인 ’□□쇼핑(주) 대표이사 이BB’ 명의로 기업집단 지정 관련 자료를 제출하여 왔다. [구체적 범죄사실] 기업집단은 공정거래위원회로부터 기업집단 등의 지정을 위하여 필요한 자료를 요청받을 경우, 정당한 사유 없이 자료 제출을 거부하거나 허위의 자료를 제출하여서는 아니 된다. 일본에 소재하는 △△△(주)는 기업집단 『□□』의 동일인 피고인과 동일인 관련자인 친족이 실질적으로 지배하는 (피고인 지분 0.83%, 신HH 지분 50%, 신II 지분 38.8% 등) 기업집단 □□의 해외계열사이고, □□홀딩스(주)는 동일인 관련자인 △△△(지분율 28.1%), 신HH(지분율 1.6%), 신II(지분율 1.4%)과 피고인(0.4%) 등이 주식 지분을 보유한 동일인과 동일인 관련자가 지배하는 해외계열사이고, □□ 스트레티직 인베스트먼트 주식회사(‘□SI’)는 □□홀딩스(지분율 31%), 신HH(지분율 4.5%), 신II(지분율 4.0%), 피고인(지분율 1.7%) 등이 주식지분을 보유하고, ▲▲▲(주)는 피고인(지분율 10%), 신HH, 신II(지분율 각5%), □SI(지분율 25%)등이 주식지분을 보유하고 있고, 주식회사 ♤제2투자회사는 □□홀딩스가 주식 100% 보유하고, ♤제1투자회사, ♤제3 ~ 12투자회사는 □SI, ♤제2투자회사가 주식 100%를 보유하는 등 기업집단 □□의 동일인 피고인과 동일인 관련자가 지배하는 해외 계열회사이고, 스위스 소재 □□□□□□ A.G.도 기업집단 □□의 동일인과 동일인 관련자(신HH, 신II 등)가 지배하는 해외 계열사이다. 기업집단 □□의 국내 계열회사 중 호텔□□(주)는 일본 □□홀딩스 19.07% 등 일본 소재 해외계열사의 지분율이 99.28%이고, 부산□□호텔(주)은 일본 해외 계열사 지분율이 99.99%, □□물산(주)은 □□홀딩스 56.99%등 일본 해외 계열사 지분율이 68.95%이고, □□알미늄(주)은 일본 계열사 지분율이 57.76%에 달하는 등 위 16개 해외계열사가 □□리아(주) 등 국내 11개 계열회사 주식을 보유하고 있고, □□□□□□ A.G.는 □□정보통신(주)의 주식 10.5%, □□물산(주)의 주식 6.9%를 보유하고 있으나 이 주식은 기업집단 □□의 동일인인 피고인이 주식을 신탁한 것으로 그 주식의 실질 소유자는 피고인이다. 1. 피고인은 2013. 1.경 기업집단, 『□□』 동일인으로서 공정거래위원회로부터 기업집단 지정 관련 자료 제출을 요청받고, 지정 관련 자료 제출 등 업무를 대표회사인 □□쇼핑(주)에 위임하고, 대리인인 □□쇼핑(주)에서는 내부 업무분장 및 대표이사 이BB의 지시에 따라 담당부서인 CSR팀 팀장 이CC 등이 지정 관련 자료 제출 등 실무 업무를 수행하고 내부 결재절차를 거쳐, 2013. 3. 22. ‘기업집단 □□ 동일인 신AA 신고대리인 □□쇼핑(주) 대표이사 이BB’ 명의로 지정 관련 자료를 제출하면서, ① 기업집단 『□□』의 소속회사별 주주현황에서 국내계열회사인 □□리아(주)의 15% 주식을 보유한 해외계열사인 ♤제12투자회사를 동일인 관련주로 ‘해외 계열사’로 기재하지 아니하고 ‘기타 주주’로 허위 기재하는 등 (주)□□리아, (주)부산□□호텔, (주)호텔□□, (주)□□건설, (주)□□로지스틱, (주)□□물산, (주)□□알미늄, (주)□□정보통신, (주)□□캐피탈, (주)□□캐미칼, (주)□□푸드 등 11개 국내 소속사의 주주현황에서 △△△, □□홀딩스 등 일본 소재 15개 해외계열사와 □□□□□□ A.G.가 보유한 주식을 동일인 관련주 ‘해외 계열사’임을 밝히지 아니하고 ‘기타 주주’로 허위 기재하고, ② □□□□□□ A.G.가 보유한 □□정보통신(주) 주식 10.5%와 (주)□□물산의 주식 6.9%에 대한 실질 소유는 동일인 피고인임에도 이를 밝히지 아니하였고, ③ 동일인 및 친족현황에서 동일인의 손자인 신○○, 신○○, 신○○, 시○○○ 아야, 손녀, 외손녀인 신○○, 이CC, 며느리인 시○○○ ○나미, 사위인 이○○와 ○○○ 및 혈족 3촌인 장○○ 등 친족 35명을 누락하는 등 정당한 사유 없이 허위의 자료를 제출하였다. 2. 피고인은 2014. 1.경 공정거래위원회로부터 기업집단 『□□』의 기업집단 지정 관련 자료 제출을 요청받고, 지정 관련 자료 제출 등 업무를 대표회사인 □□쇼핑(주)에 위임하고, 대리인인 □□쇼핑(주)에서는 내부 업무 분장 및 대표이사 이BB의 지시에 따라 담당부서인 CSR팀장 이CC 등이 지정관련 자료, 제출 등 실무 업무를 수행하고 내부 결재절차를 거쳐, 2014. 3. 21.경 ‘기업집단 □□ 동일인 신AA 신고대리인 □□쇼핑(주) 대표이사 이BB’ 명의로 지정 관련 자료를 제출하면서, 정당한 사유 없이 제1항 기재와 같이 허위자료를 제출하였다. 3. 피고인은 2015. 1.경 공정거래위원회로부터 기업집단 『□□』의 기업집단 지정 관련 자료 제출을 요청받고, 지정 관련 자료 제출 등 업무를 대표회사인 □□쇼핑(주)에 위임하고, 대리인인 □□쇼핑(주)에서는 내부 업무분장 및 대표이사 이BB의 지시에 따라 담당부서인 CSR팀장 이CC 등이 기업집단『□□』의 지정 관련 자료, 제출 등 실무 업무를 수행하고 내부 결재절차를 거쳐, 2015. 3. 20.경 ‘기업집단 □□의 동일인 신AA 신고대리인 □□쇼핑(주) 대표이사 이BB' 명의로 지정 관련 자료를 제출하면서 정당한 사유 없이 제1항 기재와 같이 허위자료를 제출하였다. 이로써 피고인은 기업집단 『□□』의 동일인으로서 2013 ~ 2015년도 기업집단 지정 관련 자료 제출 등 업무를 대표회사인 □□쇼핑(주)에 위임하여, 대리인인 □□쇼핑(주) 대표자인 이BB, 이CC 등이 피고인의 업무에 관하여 위 제1 내지 3항 기재와 같이 각 위반행위를 하였다. 증거의 요지 1. 신DD, 김FF, 김JJ, 문KK, 이CC, 정LL, 채MM, 김NN에 대한 각 검찰 진술조서 1. 제적등본(신AA) 1. 피심의인의 출금지시서, □□정책본부 내부문건, □□□□□□ A.G.관련 피심인 소명 자료, 주식보유 변경 공시, 지정자료 제출자료, 누락 친족 관련 확인서, 피심인 등이 지분을 보유한 일본계열사 주주현황 자료, □□□□□□ A.G.관련 확인서 소명자료, (주)□□리아 등 11개사의 주주현황, 지정자료 입력 등 작성요령 1. 수사보고(2015년 □□의 공정위 제출 지정자료 첨부 보고), 수사보고(공정위 심사보고서 첨부 - 신AA 허위자료 제출행위 건), 수사보고(지정자료 제출 관련 □□쇼핑 기안지, 기안요지 첨부), 수사보고(13 ~ 15 상호출자제한기업집단 지정자료 제출시 연도별 내부보고자료 첨부, 수사보고(□□그룹 정책본부 CSR팀장 이CC 진술조서 작성시 제시자료 첨부), 수사보고(동일인 신AA의 지정자료 제출시 첨부한 인감증명서 사본 첨부) 및 각 그에 첨부된 자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제68조 제4호, 제14조 제4항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 공정거래법의 입법 취지와 기업집단 규제의 목적, 기업집단 『□□』의 규모와 국내 경제 질서에 미치는 영향력, 피고인의 기업집단 『□□』에 대한 장악력, 이 사건 범행 횟수 및 그 기간 등 범행 전후의 정황, 기타 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형 요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 지배하고 있는 (주)△△△ 등의 해외주주사들의 기업 상호, 보유한 주식 수, 전체 주식에 대한 지분율을 ‘기타 주주’ 항목에 기재하여 신고하였는바, 해외주주사들은 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라 한다)상 ‘계열회사’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이를 두고 허위사실을 신고하였다고 할 수 없다. 나아가 ‘계열회사’의 해석과 관련하여 구 공정거래법상 명확한 기준이 존재하지 아니하여 피고인은 자신의 행위가 법령에 의하여 허용된 행위로 오인하였고, 이에 정당한 이유가 있다. 나. □□□□□□ A.G.는 피고인으로부터 주식을 신탁받은 회사로서 신탁법리에 따라 주주명부에 기재된 수탁자인 □□□□□□ A.G.를 주주로 기재하여 신고한 것을 두고 허위사실을 신고하였다고 볼 수 없다. 다. 구 공정거래법상 신고를 요하는 동일인의 친족 범위에 외국인인 친족이 포함된다고 할 수 없고, 현실적으로 연락이 닿지 않거나 현황 파악을 할 수 없는 사유로 친족 신고를 누락한 것이므로 정당한 사유 없이 허위사실을 기재하여 신고하였다고 할 수 없다. 라. 기업집단 『□□』는 거대기업으로서 매년 실무자를 통해 업무를 처리할 수 밖에 없고 관행적으로 반복되는 단순 업무였으므로 피고인에게 사전 승인 또는 사후 보고 절차를 거치지 않았다. 따라서 피고인이 법 위반행위를 예견하거나 방지하기 위한 기회조차 없었으므로 양벌규정에 따른 지휘·감독상 주의의무를 소홀히 하였다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 해외 계열사를 ‘기타 주주’로 기재한 행위 1) 구 공정거래법상 계열회사의 정의와 관련된 공정거래법 제2조 제2호는 “‘기업집단’이라 함은 동일인이 다음 각목의 구분에 따라 대통령령이 정하는 기준에 의하여 사실상 그 사업내용을 지배하는 회사의 집단을 말한다. 가. 동일인이 회사인 경우 그 동일인과 그 동일인이 지배하는 하나 이상의 회사의 집단 나. 동일인이 회사가 아닌 경우 그 동일인이 지배하는 2 이상의 회사의 집단”이라고 규정하고, 제3호는 “‘계열회사'라 함은 2 이상의 회사가 동일한 기업집단에 속하는 경우에 이들 회사는 서로 상대방의 계열회사라 한다”라고 규정하여 기업집단 및 계열회사를 정의함에 있어서 법 규정을 ‘국내회사’로 한정하거나 외국회사를 배제하지 않고 있다. 같은 법 제13조 제1항도 상호출자제한기업집단에 속하는 회사는 당해 회사의 주주의 주식소유현황을 신고할 것을 규정하는 반면 자신의 다른 ‘국내회사' 주식의 소유현황을 신고할 것을 규정하고 있다. 제2항은 채무보증제한기업집단에 속하는 회사의 ‘국내계열회사’에 대한 채무보증현황 신고의무를 규정하고 있다. 이처럼 구 공정거래법이 ‘회사’와 ‘국내회사’, ‘계열회사’와 ’국내계열회사’를 구분하여 사용하고 있다는 점에 비추어, 위 ‘계열회사’의 정의 규정 상 해외법인이라고 하여 계열회사의 범위에서 당연히 배제된다고 해석할 수 없다. 2) 구 공정거래법상 대규모기업집단 규제의 목적은 대한민국에서 경제력이 소수에게 집중될 경우 시장경제 질서의 핵심인 자유롭고 공정한 경쟁이 저해되고 효율적인 자원배분이 이루어지기 어렵기 때문에 이러한 폐해를 방지하기 위한 것이다. 따라서 그 규제 대상이 되는 기업이 국내계열회사로 해석된다고 하더라도 이는 주식소유현황 등을 신고하여야 하는 의무의 주체가 국내계열회사로 한정된다는 것일 뿐 신고의 대상이 되는 주주인 계열회사까지도 국내계열회사에 한정된다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건에서 문제되는 해외주주사들은 기업집단 『□□』의 해외 계열회사로서 ‘동일인과의 관계란’에 ‘해외 계열사’로 신고하여야 한다고 봄이 상당하다. 3) 나아가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 2012년부터 2015년 당시 대규모기업집단관리시스템 상 주주 분류에 ‘해외계열회사’가 별도로 존재한 사실 및 다수의 회사들이 주주현황을 공시하면서 해외계열회사와 기타주주를 분류하여 공시한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 볼 때 기업집단 『□□』 및 피고인의 경우에만 ‘해외 계열사’를 ’기타 주주’로 표시하는 것이 허용된다고 오인하였다는 데에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다. 나. □□□□□□ A.G.를 주주로 기재한 행위 구 공정거래법 제7조의2는 “이 법의 규정에 의한 주식의 취득 또는 소유는 취득 또는 소유의 명의와 관계없이 실질적인 소유관계를 기준으로 한다”고 규정하고 있다. 따라서 피고인이 □□□□□□ A.G.에 자신의 주식을 수탁한 이상 위 조항에 따라 실질적 소유관계를 기준으로 실질적 소유자인 피고인을 주주로 보아야 하므로, 주식현황에 ‘동일인’으로 표시하여야 함에도 이를 ‘기타 주주’로 신고한 것은 허위사실을 신고한 경우에 해당한다. 변호인 측이 제시하는 대법원 판례는 민법 및 상법상 회사와 주주 사이의 관계에 대한 법리를 설시한 것으로서 이 사건에서 문제되는 구 공정거래법위반 여부를 판단하는 데에 동일하게 적용된다고 보기 어렵다. 다. 친족 누락행위 앞서 본 구 공정거래법상 대규모기업집단의 규제 목적에 비추어 볼 때 기업집단 지정 관련 자료 제출의무자인 동일인의 친족 모두 그 신고 대상에 포함되는 것으로 해석하는 것이 합목적적이고, 국적이 외국인 친족은 신고대상에서 배제된다고 해석하는 것은 부자연스럽다. 또한 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 공정거래위원회 지정 관련 자료 작성요령상 동일인의 친족은 빠짐없이 기재하여야 하며, 분리된 친족도 기재하도록 설명하고 있는 사실이 인정될 뿐만 아니라 기록에 나타난 기업집단 『□□』의 규모와 조직력 등에 비추어 볼 때 피고인의 친족을 파악하는 것이 불가능하다고 볼 수 없다. 따라서 피고인이 친족을 누락한 채 지정 자료 제출을 한 데에 어떠한 정당한 이유가 있다고 볼 수도 없다. 라. 관리·감독상 주의의무 해태 여부 1) 구 공정거래법 제70조는 “법인(법인격이 없는 단체를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제66조부터 제68조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리 하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있다. 이 경우 ‘개인’은 위반행위가 발생한 그 업무와 관련하여 ‘대리인’에 대한 상당한 주의 또는 관리·감독 의무를 게을리 한 과실로 인하여 처벌되는 것이라 할 것인데, 구체적인 사안에서 개인이 상당한 주의 또는 감독을 게을리 하였는지 여부는 당해 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 당해 법률의 입법취지, 처벌조항 위반으로 예상되는 법익 침해의 정도, 위반행위에 관하여 양벌규정을 마련한 취지 등은 물론 위반행위의 구체적인 모습과 그로 인하여 실제 야기된 피해 또는 결과의 정도, 영업 규모 및 행위자에 대한 감독가능성이나 구체적인 지휘감독 관계, 개인이 위반행위 방지를 위하여 실제 행한 조치 등을 전체적으로 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009 도9624 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12069 판결 등 참조). 2) 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 구 공정거래법 제14조 제4항에 따라 동일인인 피고인에게 부과된 기업집단 지정 관련 자료 제출 의무와 관련하여, 피고인은 2013년 내지 2015년 초경 이를 □□쇼핑(주)에 위임하였고, 신고대리인인 □□쇼핑(주)의 대표이사의 지시 하에 정책본부 지원실(2013년경 정책본부 커뮤니케이션실) 소속 CSR팀에서 자료 취합 등 관련 업무를 담당하였다. □□쇼핑(주) CSR팀에 소속된 업무 관련자들은 공정거래위원회에 기업집단 업무담당자로 신고되었다. ② 기업집단 『□□』의 지정 관련 자료 제출을 위한 업무체계를 보면, CSR팀 소속 과장, 차장 또는 수석, 상무, 지원실장의 결재를 거쳐 정책본부장(부회장)에게 보고되는데, CSR팀에서 자료가 취합되고 최종 결재가 끝나면 피고인 직속 비서실에서 위임장을 작성하여 피고인의 인감을 날인하고, 피고인의 인감증명서를 대리로 발급받아 자료를 제출한다. ③ 한편 피고인은 기업집단 『□□』의 동일인으로서, 『□□』의 총괄회장이자 계열회사에 따라 등기이사로 지정되어 있기도 한데, 2015년경 피고인의 자녀들 사이에 경영권 분쟁이 발생하기 전까지 개별 현안에 관하여 보고를 받는 등 경영 일선에서 활동하였다. ④ 피고인은 2005. 6. 27., 2011. 8. 31. 및 2012. 9. 3. 각 기업집단 지정 자료 제출과 관련하여 허위자료 제출을 이유로 3회에 걸쳐 경고조치를 받기도 하였다. 3) 앞서 본 바와 같은 구 공정거래법상 대규모기업집단의 규제에 관하여 동일인에게 각종 의무를 부과한 입법 취지와 위 인정사실에서 알 수 있는 피고인의 지위, 기업 집단 지정 자료 제출과 관련한 업무 행태 및 기존 적발 경위 등에 비추어 볼 때, 피고인은 기업집단, 『□□』의 총괄회장이자 동일인으로서 기업집단 『□□』와 피고인이 구 공정거래법상 규제 대상인 사실을 잘 알고 있었다고 보인다. 이 사건에서 문제된 기업 집단 지정 자료 제출 의무는 매년 공정거래위원회에 동일인인 피고인의 명의로 신고해야 하는 내용이므로 피고인은 실무자로부터의 보고 및 실무자에 대한 지시를 통하여 그 내용을 검토해야 하는 지위에 있었다. 특히 피고인은 이 사건 이전에 허위 내용의 기업집단 지정 자료 제출 문제로 공정거래위원회로부터 수 차례 경고를 받았으므로 신고 내용에 사실과 다른 부분이 있는지 여부에 대하여 보고 체계를 강화하는 등 보다 철저한 주의를 기울였어야 함에도 그러한 조치를 취하지 아니하여 이 사건에 이르게 되었다. 만약 피고인이 신고대리인인 □□쇼핑(주)의 실무 담당자에 대한 상당한 주의 또는 감독과 지시를 게을리 하지 않았더라면 이 사건 결과 발생을 회피할 수 있었다고 판단된다. 따라서 피고인의 관리·감독상 주의의무위반을 인정할 수 있다. 다. 결론 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 판사 조아라
공정거래법
롯데
신격호
지분
허위공시
대규모기업집단
2018-08-23
공정거래
대법원 2017두30788
시정명령및과징금납부명령취소
대법원 제2부 판결 【사건】 2017두30788 시정명령및과징금납부명령취소 【원고, 상고인】 주식회사 ◇◇, 서울 *구 ***로 **(**동), 대표이사 이○○, 소송대리인 법무법인(유한) 화우, 담당변호사 이홍훈, 김대휘, 김성식, 정진수, 유승룡, 류송, 박신애, 최매화 【피고, 피상고인】 공정거래위원회, 대표자 위원장 김○○, 소송수행자 강○○, 방○○, 한○○, 소송대리인 변호사 최수희, 김설이 【원심판결】 서울고등법원 2016. 12. 1. 선고 2015누42161 판결 【판결선고】 2018. 7. 20. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고에 대하여 1순위 조사협조자 감면을 하지 않은 조치가 위법한지 여부(상고이유 제1점) 가. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라고 한다)은 증거제공 등의 방법으로 조사에 협조한 자에 대하여 과징금을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정하면서(제22조의2 제1항 제2호), 그 감경 또는 면제되는 자의 범위와 감경 또는 면제의 기준·정도 등에 관하여 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다(제22조의2 제4항). 그 위임에 따라 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(이하 ‘공정거래법 시행령’이라고 한다)은, 공정거래위원회가 조사를 시작한 후에 조사에 협조한 자로서 ① 부당한 공동행위임을 증명하는 데 필요한 증거를 단독으로 제공한 최초의 자일 것, ② 공정거래위원회가 부당한 공동행위에 대한 정보를 입수하지 못하였거나 부당한 공동행위임을 증명하는 데 필요한 증거를 충분히 확보하지 못한 상태에서 자진신고하거나 조사에 협조하였을 것, ③ 부당한 공동행위와 관련된 사실을 모두 진술하고, 관련 자료를 제출하는 등 조사가 끝날 때까지 성실하게 협조하였을 것 등의 요건을 모두 갖춘 경우에 과징금을 면제하고, 시정조치를 감경하거나 면제하도록 규정하고 있다(제35조 제1항 제2호 가목, 나목, 제1호 가목, 다목). 이와 같은 관계 법령의 문언과 내용에 의하면, ‘공정거래위원회가 조사를 시작한 후 조사에 협조한 자로서 부당한 공동행위임을 증명하는 데 필요한 증거를 단독으로 제공한 최초의 자’가 조사협조자 감면의 대상이 되기 위해서는 ‘공정거래위원회가 부당한 공동행위에 대한 정보를 입수하지 못하였거나 부당한 공동행위임을 증명하는 데 필요한 증거를 충분히 확보하지 못한 상태에서 조사에 협조’하여야 하고, ‘부당한 공동행위와 관련된 사실을 모두 진술하고, 관련 자료를 제출하는 등 조사가 끝날 때까지 성실하게 협조’하여야 한다. 나. 원심은, 원고와 △△△△화약 주식회사(이하 ‘△△△△화학’이라고 한다)가 1999년 3월경부터 국내 산업용 화약 시장에서 복점 체제를 유지하면서 상호 간의 경쟁을 제한하고 수익을 극대화하고자 ① 복점화된 시장의 점유율을 유지하고, ② 공장도가격을 공동으로 인상·유지하는 한편, ③ 주식회사 □□화약 등 제3사업자의 신규 진입에 공동으로 대응하여 사업활동을 방해하기로 합의(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다)하고 이를 실행한 사실 등을 인정한 후, 다음과 같은 이유로 ‘피고가 부당한 공동행위에 대한 정보를 입수하지 못하였거나 부당한 공동행위임을 증명하는 데 필요한 증거를 충분히 확보하지 못한 상태에서 원고가 조사에 협조하였다고 인정할 수 없다’고 판단하였다. (1) 원고와 △△△△화약이 공동행위를 중단한 기간(2002년 10월부터 2005년 2월까지) 이후 2005년 3월부터 2012년 5월까지 공동행위(이하 ‘이 사건 2차 공동행위’라고 한다)를 하였음을 추인할 수 있다. ① 원고와 △△△△화학의 시장점유율이 1999년 이후 2012년에 이르기까지 계속 유사한 수준으로 유지되고 있었다. ② 처분시효가 도과하였기는 하였으나 원고와 △△△△화약은 공동행위 중단 기간 전인 1999년 3월부터 2002년 10월까지 공동행위(이하 ‘이 사건 1차 공동행위’라고 한다)를 한 전력이 있다. ③ 이 사건 2차 공동행위 기간에도 이 사건 1차 공동행위와 같은 형태의 가격인상 추이가 발생하였다. ④ △△△△화약의 영업관리 총괄팀장으로 근무하였던 김AA(이하 ‘이 사건 신고인’이라고 한다)이 이 사건 2차 공동행위에 관하여 구체적으로 진술하였다. (2) 이 사건 신고인은 2012. 3. 12.경 피고에게 2001년 10월경부터 2012년경까지 이루어진 원고와 △△△△화약 사이의 시장점유율 합의, 공장도가격 합의, 제3자 사업활동방해 합의 등에 관한 구체적인 합의 방법, 업무 담당자, 증거 은닉 장소 등을 특정한 서면과 증빙자료를 함께 제출하였다. 이로써 피고는 이 사건 2차 공동행위에 대한 정보를 입수하였을 뿐만 아니라 이를 증명하는 데 필요한 증거를 충분히 확보하게 되었다. (3) 이 사건 신고인이 제출한 자료나, 피고가 2012. 4. 9.부터 같은 달 10일까지 원고와 △△△△화약에 대한 현장조사를 통하여 확보한 자료는, 국내 산업용 화약 시장 구조나 산업용 화약 가격 추이, 신고인 진술 등에 더하여 이 사건 2차 공동행위의 존재를 충분히 인정할 수 있는 증거에 해당하는 것으로 볼 수 있다. (4) 원고가 2012. 4. 18. 감면신청 이후 제출한 원고 임·직원 진술서 등은 대부분 이 사건 신고인의 신고서나 피고가 확보한 증거들에 기재된 내용을 반복하여 진술한 것에 불과하고, 그 내용도 이 사건 2차 공동행위 모두가 포함되어 있지는 않았다. (5) 원고와 △△△△화학 사이의 이 사건 합의는 ‘국내 산업용 화약 시장에서의 복점 체제를 유지하고 약 7 : 3으로 양분된 시장점유율을 유지할 것’이라는 단일한 목표하에 이루어진 것으로 그 전체가 하나의 공동행위를 구성한다. 이 사건 합의가 중단으로 인하여 이 사건 1차 및 2차 공동행위로 나누어졌다고 하더라도, 이 사건 2차 공동행위는 전체적으로 하나의 공동행위에 해당할 뿐 이 사건 시장점유율 합의, 가격 합의 및 사업활동방해 합의 등 별개의 공동행위로 나뉜다고 볼 수는 없다. 따라서 사업활동방해 합의에 관련된 증거도 이 사건 2차 공동행위의 증명에 필요한 증거가 될 수 있다. 다. 나아가 원심은, ① 피고가 현장조사를 실시한 이후 이 사건 합의를 증명할 만한 충분한 증거를 확보한 상태에서 원고가 비자발적으로 조사에 협조한 것으로 보이는 점, ②원고는 주식회사 □□화약에 대한 사업활동방해 합의에 대해서는 적극적으로 진술하지 않다가 2014. 6. 26.경에 이르러 2005년 합의서 초안에 기재된 제3자가 위 회사를 의미하는 것이라고 뒤늦게 시인한 점 등의 사정을 종합하여, 원고가 공동행위와 관련된 사실을 모두 진술하고 관련 증거를 제출하는 등 조사가 끝날 때까지 성실하게 협조하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 라. 앞서 본 관련 법령 및 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 1순위 조사협조자의 요건에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 2. 과징금 산정의 위법성 여부(상고이유 제2점) 가. 관련매출액 산정에 관하여 (1) 공정거래법 제22조, 공정거래법 시행령 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표 2]의 각 규정에 따르면, 공정거래위원회는 부당한 공동행위를 한 사업자에게 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품 또는 용역의 매출액을 기준으로 산정한 과징금을 부과할 수 있다. 여기서 ‘매출액’은 사업자의 회계자료 등을 참고하여 정하는 것을 원칙으로 하되, 그 산정의 전제가 되는 관련 상품 또는 용역의 범위는 부당한 공동행위를 한 사업자 간 합의의 내용, 부당한 공동행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품 또는 용역의 종류와 성질, 용도 및 대체가능성과 거래지역·거래상대방·거래단계 등을 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두42817 판결 등 참조). (2) 원심은 아래와 같은 사정에 비추어 원고가 주장하는 차별화 제품, 개별 거래 제품, OEM 제품이라고 하더라도 공동행위로 인하여 직·간접적으로 영향을 받은 상품에 해당한다고 봄이 타당하다고 판단하였다. ① 이 사건 2차 공동행위의 구체적인 실행은, 원고와 △△△△화학의 모든 거래처에 대한 시장점유율에 관한 정보를 상호 교환하고 이를 기초로 하여 초과분이나 부족분을 계산한 후 물량 배분을 하는 방식으로 이루어졌다. ② 원고와 △△△△화약은, 위와 같은 시장점유율을 산정할 때 두 회사가 단독으로 생산하거나 개별적인 협상을 통해 판매하는 제품뿐만 아니라 두 회사 사이에서 거래하는 제품까지 포함한 전체 국내 산업용 화약 시장을 기준으로 삼았다. ③ 원고와 △△△△화약은 시장점유율을 조정하기 위한 수단으로 두 회사 사이 OEM 방식으로 거래하는 산업용 화약의 매출액을 조정하기도 하였다. (3) 관련 법령 및 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 관련매출액 산정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 재량권 일탈·남용 여부에 관하여 (1) 원심은, 이 사건 2차 공동행위의 기간이 장기간이고, 그 기간에 실질적으로 원고와 △△△△화약이 국내 산업용 화약시장을 양분하면서 복점하였으며, 원고가 주도적인 입장에 있었던 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하여 이 사건 과징금이 과다하다고 볼 수 없다고 판단하였다. (2) 관련 법령 및 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 과징금 산정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 감면기각처분의 취소를 별도로 구할 소의 이익이 있는지 여부(직권 검토) 가. 피고가 과징금 및 시정명령과 별도로 감면 여부를 분리 심리하여 의결한 후 과징금 등 처분과 별도의 처분서로 감면기각처분을 하였다면, 원칙적으로 2개의 처분, 즉 과징금 등 처분과 감면기각처분이 각각 성립한 것으로 보아야 하고, 처분의 상대방으로서는 각각의 처분에 대하여 함께 또는 별도로 불복할 수 있다. 따라서 과징금 등 처분과 동시에 감면기각처분의 취소를 구하는 소를 함께 제기했다 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 감면기각처분의 취소를 구할 소의 이익이 부정된다고 볼 수 없다(대법원 2016. 12. 27. 선고 2016두43282 판결 등 참조). 나. 그런데도 원심은 이와 달리, 시정명령·과징금납부명령에 관한 종국의결이 있는 경우에는 그 취소를 구하면 족하고 이와 별도로 감면기각처분의 취소를 구하는 것은 소의 이익이 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 소의 이익 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 따라서 원심으로서는 이 사건 감면기각처분의 취소를 구하는 부분에 관한 소를 각하할 것이 아니라, 원고가 조사협조 감면 요건을 갖추지 못하였다고 판단한 부분과 같은 이유로 이 사건 감면기각처분 취소청구 부분을 기각하였어야 한다. 그런데 이 부분에 관하여 원고만이 상고하였으므로, 불이익변경금지 원칙상 원고에게 불이익하게 청구기각 판결을 할 수는 없으므로 이 부분 소를 각하한 원심판결을 유지할 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장), 김소영, 권순일(주심), 조재연
시정명령
공정거래법
자진신고
과징금납부명령
답합
2018-08-09
공정거래
기업법무
서울중앙지방법원 2017가단5151131
손해배상청구소송
서울중앙지방법원 판결 【사건】 2017가단5151131 손해배상(기) 【원고】 A 【피고】 B 【변론종결】 2018. 7. 10. 【판결선고】 2018. 7. 20. 【주문】 1. 피고는 원고에게 20,000,000원 및 이에 대하여 2017. 8. 15.부터 2018. 7. 20.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 각자 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 184,793,850원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 ○ 피고는 ‘□□□□’라는 상호로 중고명품 소매업 가맹본부를 운영하고 있다. ○ 원고는 2012. 4. 27. 피고와 가맹계약을 체결하고 센○○○역(부산 지하철 2호선) 인근에 위치한 주상복합아파트인 ‘△△△월드센○’ ***호에서 ‘□□□□ 부산센○점’(이하 ‘센○점’이라 한다)을 운영하였으며, 2014. 12. 30. 기간을 2년으로 하여 피고와 재계약(계약서의 명칭은 ‘가맹협력계약서’이다. 이하 위 최초 계약이 아닌 재계약을 ‘이 사건 가맹계약’이라 한다)을 체결하였다. ○ 피고는 2016. 9. 30.경 센○점에서 도보로 약 500여 미터 떨어진 곳1)대로변에 4층 건물 전체를 매장으로 하는 ‘□□□□ 부산본점’을 설치하였다. [각주1] 센○점과 □□□□ 부산본점(부산 해○○구 해○○로 *** □□□□빌딩) 사이의 거리에 관하여, 원고는 소장(11면)에서 △△△월드센○아파트 단지의 가운데 중심점을 기준으로 하여 직선거리로 245미터로 산정하고, 2018. 3. 19.자 준비서면에서는 □□□□ 부산본점과 더 가까운 지점이라고 할 수 있는 △△△월드센○아파트 ***동 옆 네거리를 시작점으로 하여 직선거리로 205미터로 산정하였다(갑 7 참조). 그런데 실제로 센○점이 위치했던 곳은, ‘▽▽▽▽ ▽▽▽ 센○○○점’ 옆이므로(소장 4면 참조), 여기서부터 □□□□ 부산본점까지 도보거리를 산정하여 보면 510미터 가량이 나온다(네이버지도 이용). 그리고 직선거리보다는 도보거리로 하는 것이 더 적절하다고 보이므로 피고가 산정한 도보거리(을 3-2)가 실제 현황에 더 가깝다고 보인다. ○ 원고가 2016. 12.경 피고와 재계약을 체결하지 아니함으로써 이 사건 가맹계약은 종료되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 서증 전부, 과세정보제출명령결과(해○○세무서), 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 원고의 주장 1) 피고의 거래지역 침해 및 영업활동 방해 ○ 센○○○역 부근은 부산의 핵심 상권 중의 하나인바, 원고는 주변 상권 및 교통의 편리성 등 이점에 따른 수익성을 분석·예상하고, 센○○○ 전체를 아우르는 매장 운영계획을 세웠다. ○ 그런데 피고는 센○점 매장의 입지 및 수익을 탐내어 센○점과 얼마 떨어지지 않은 곳에 직영점을 개설하였고, 피고가 직영하는 부산본점은 진열상품만 해도 센○점의 10배가 넘는 규모로 본사 차원에서 홈페이지, 전단지 등을 통해 ‘부산 최대의 중고 명품 매장'이라는 문구로 위 매장을 대대적으로 홍보하고 있으며, 현재 대부분의 고객들은 부산본점에 몰리고 있는 상황이다. ○ 이로 인해 원고는 막대한 손해를 입고 더 이상 매장을 운영할 수 없어 2016. 12.경 재계약을 포기하고 사실상 센○점의 문을 닫게 되었다. 2) 피고의 불법행위(민법 제750조) 가) 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률(이하 ‘가맹사업법'이라 한다) 제5조 제6호 위반(영업지역 침해) ○ ‘센○점’이라는 원고의 상호 등에서 알 수 있듯이 이 사건 가맹계약(최초의 가맹계약을 포함한다)은 그 영업지역을 센○○○ 전체로 한다는 것을 당연한 전제로 하여 체결된 것으로서 원고와 피고 사이에서는 묵시적으로 센○○○ 일대를 영업지역으로 설정한 것이다. ○ 일반인의 상식 및 거래 통념에 비추어 가맹점의 200미터 옆에 경쟁 점포를 개설하는 것은 누가 보더라도 영업지역 침해에 해당한다. ○ 영업지역 침해 여부 판단과 관련하여 가맹계약서 상 영업지역 설정 행위가 반드시 전제되어야 하는 것은 아니고, 가맹계약서 상 영업지역의 명시적 설정 여부와 관계없이 가맹점 사업자의 본질적인 판매지역을 침해하는 행위는 원칙적으로 허용되지 않는다고 할 것이다. 나) 가맹사업법 제7조 위반 ○ 피고는 원고에게 가맹사업법이 규정한 정보공개서를 제공하지 아니한 채 원고로부터 가맹금을 수령하였다. 다) 가맹사업법 제12조 제1항 위반 ○ 피고의 위와 같은 행위는 가맹사업법 제12조 제1항 제2호가 정한 ‘가맹점사업자인 원고의 거래지역 및 사업활동을 부당하게 구속하거나 제한하는 행위'에 해당하고, 가맹사업법 제12조 제1항 제3호가 정한 ‘거래상의 지위를 이용하여 부당하게 가맹점사업자인 원고에게 불이익을 주는 행위’에도 해당한다. 라) 가맹사업법 제12조의4 위반 ○ 피고는 이 사건 가맹계약서를 작성하면서 센○점의 영업지역을 기재하지 아니하였다. 3) 손해배상의 범위 ○ 가맹금은 가맹점운영권 및 영업활동에 대한 지원 및 보호를 받고, 손해 등을 담보하기 위하여 지급되는 성격을 가진다는 점 및 원고가 제대로 수익을 내지도 못하고 센○점을 더 이상 운영할 수 없게 된 상황을 고려할 때, 피고는 원고에게 가맹금 1천만 원을 반환하여야 한다. ○ 피고는 원고에게 원고가 지출한 인테리어 비용 30,140,000원 및 간판 비용 3,610,000원과 위자료 5천만 원을 배상하여야 한다. ○ 원고가 현실적으로 더 이상 영업을 할 수 없어 피고와 재계약이 체결되지 않았는바, 원고가 판매를 위하여 91,043,850원을 지급하고 인수한 물품이 더 이상 판매할 수 없는 재고품이 되어버렸으므로, 피고는 원고에게 위 물품대금 상당액인 91,043,850원을 지급하여야 한다. 나. 손해배상책임의 발생 1) 관련 법령 이 사건과 관련한 가맹사업법 조항 등은 별지 기재와 같다. 2) 정보공개서 미제공 관련 ○ 피고는 정보공개서 미제공 사실을 인정하고 있고, 원고가 정보공개서(을 2)의 내용을 알고서 이 사건 가맹계약을 체결하였는지 여부에 관하여는 이를 인정할 충분한 증거가 없다. ○ 위 정보공개서에 의하면, 가맹점사업자의 영업지역을 가맹점 소재지를 중심으로 도보 100미터로 규정하고 있다(을 2의 14면). 원고는, 만약 원고가 위와 같은 내용을 알았다면 최초 가맹계약 및 이 사건 가맹계약을 체결하지 않았을 것이라고 주장하나, 과연 그러하였을 것인지는 속단하기 어렵다(왜냐하면 이 사건 가맹계약 당시 위와 같은 규정이 존재하였다고 하더라도 원고가 센○점 인근에 부산본점이 들어설 것이라고 예상할 수 있었다고 보기 어렵기 때문이다). ○ 또한 원고가 위와 같은 정보공개서의 내용을 알았다고 하여 반드시 그 사유만으로 폐업에 이르렀을 것이라고 단정하기도 어렵다(기본적으로 정보공개서는 가맹계약의 체결 시에 문제되는 것이기 때문이다). 3) 영업지역 미기재 관련 ○ 이 사건 가맹계약서에 센○점의 영업지역이 명시적으로 기재되어 있지 아니한 사실은 다툼이 없으나, 이러한 사유가 그 자체로 원고의 이 사건 가맹계약 체결(원고는 묵시적으로 센○○○ 전체를 영업지역으로 설정한 것이라고 주장하고 있다)이나 폐업에 영향을 미친 것인지는 의문이다. 4) 영업지역 침해 등 해당 여부 ○ 이 사건 가맹계약서에는 아래와 같은 내용이 포함되어 있다(갑 1). ○ 앞서 인정한 사실 및 이 사건 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 가맹계약서에 의하면, ‘□□□□ 부산센○점’이라는 명칭은 피고와 합의된 것으로서 위와 같은 점포 명칭은 그 영업지역이 센○지역임을 전제로 하는 것이라고 할 수 있는 점, ② 센○○○는 면적상으로 그다지 넓은 지역이라고 하기 어렵고(백화점 및 쇼핑몰, 벡○○, 영화의 전당, K○○ 및 ○○방송, 주상복합아파트 등이 밀집되어 있다), 주거지역을 제외한 상업지역만 놓고 보면 더욱 그러하다고 할 수 있는 점. ③ 부산본점은 센○○○ 중심에서 약간 벗어나 있기는 하지만, 앞서 본 바와 같이 센○지역 자체가 그다지 넓지 않고, 피고의 주장에 의하더라도 부산본점은 센○점과 직선거리로 약 378미터(도보거리로는 약 548미터 거리에 있다고 하고 있다)밖에 떨어져 있지 아니한 점(소비자의 접근성에 있어서 부산본점은 센○점과 크게 차이가 있다고 하기 어렵다), ④ 피고의 주장과 같이 이 사건 영업방식이, 고객이 인터넷 홈페이지, 오픈마켓, SNS 등으로 상품을 보고 해당 매장 직원과 상담을 한 후 매장을 방문하여 상품을 구매하는 것이라고 하더라도, 엄연히 오프라인 매장을 통해 현실적인 상품 구매가 이루어지게 되고, 본사 직영점과 가맹점이 인접해 있는 상황에서, 아무래도 소비자로서는 규모가 더 크고 다양한 상품을 보유하고 있을 것으로 생각되는 본점을 더 선호할 것으로 예상되는 점, ⑤ 피고는 □□□□의 경우 서울 강남구 논○동 및 강남구에, 동종업체인 ‘▲▲▲’의 경우 서울 강남구 대○동에, ‘▼▼▼▼’의 경우 서울 강남구 신○동 소재 로○○거리에, 각 복수의 매장이 인근거리에 존재한다고 주장하나, 논○동, 대○동, 신○동은 모두 쇼핑·문화 중심지로서 경제력이 집중되어 있는 서울 강남구에 속한 곳들로서 부산이나 센○지역과 동일한 선상에서 비교하기는 어렵다고 할 것인 점(이와 관련하여 원고는 □□□□ 강남 본점 및 □□□□ 아울렛 매장과 ▲▲▲의 대○동 매장들은 본점과 직영점의 관계로서 본사 직영점과 가맹점 간의 문제인 이 사건과 다르고, ▼▼▼▼의 신○동 매장들은 모두 동일한 사업자가 운영하는 점포들이어서 영업 주체가 상이한 이 사건과 다르다고 하고 있으며, 갑 8이 이에 부합하는 것으로 보인다), ⑥ 브랜드 홍보효과를 주된 목적으로 하여 은행 빚까지 내서 대규모의 매장을 설치하였다는 피고의 주장은 다소 억지스럽다고 보이는 점, ⑦ 부산본점의 설치가 인근에 있는 센○점에 과연 어느 정도나 이익이 될 것인지는 미지수인 점, ⑧ 피고는 키워드 광고 영업활동을 지속적으로 하여 검색 건수가 증가하고 브랜드 가치 향상으로 가맹점들이 혜택을 보았다고 주장하나, 키워드 광고 활성화 등은 부산본점의 설치 없이도 가능한 것인 점, ⑨ 앞서 본 바와 같이 피고는 가맹점사업자의 영업지역을 가맹점 소재지를 중심으로 도보 100미터로 규정하고 있는 정보공개서(을 2)를 원고에게 제공한 바 없고, 원고가 위 정보공개서의 내용을 알고 이 사건 가맹계약을 체결하였다고 인정할 자료도 부족하므로, 위 정보공개서의 내용은 이 사건 가맹계약의 일부로 편입되었다거나 원고를 구속할 수 없다고 할 것인 점, ⑩ 센○점 인근 지역 외에 부산의 다른 장소에 부산본점을 설치할 수는 없었는지 의문인 점(부산본점이 설치되기 전 부산지역에는 해○○역점, 센○점, 남○점 등 가맹점이 3곳에 불과하였으므로, 센○지역이 아닌 다른 곳에도 부산본점의 설치가 가능하였을 것이다) 등에 비추어 피고가 센○점 인근에 부산본점을 설치한 행위는 가맹사업법 제5조(가맹본부의 준수사항) 제6호를 위반하여 센○점의 영업지역을 침해한 것이라고 할 것이다. ○ 위와 같은 사정들에 비추어 피고의 이 사건 부산본점 설치행위는 가맹사업법 제12조 제1항 제2호 및 제3호 위반에도 해당한다고 보아야 할 것이다. 5) 소결론 따라서 피고는 원고에게 위와 같은 불법행위(민법 제750조, 가맹사업법 제37조의2)로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 다. 손해배상책임의 범위 ○ 먼저 가맹금 1천만 원 부분에 관하여 본다. 이 사건 가맹계약 제3조는 가맹금에 관하여 “가맹점은 본 계약 체결과 동시에 프랜차이즈 가맹금 조로 일금 1,000만 원을 본사에 납입하여야 한다. 프랜차이즈 가맹금은 반환되지 않는 소멸성 금액이다. 가맹금에는 본사 상표권 사용대금, 정품 감정 및 판매업무 지도 등의 비용이 포함되어 있다”고 규정하고 있다. 따라서 원고가 주장하는 사정을 고려하더라도, 원고가 최초 가맹계약 시부터 약 4년 8개월간 센○점을 운영한 점이나 가맹금의 성격, 피고의 불법행위는 원고의 센○점 계약기간이 끝나갈 무렵인 2016. 9. 30.경 비로소 있었던 점 등에 비추어 원고가 피고에게 지급한 가맹금 1천만 원이 피고의 불법행위로 인한 원고의 손해라고 할 수는 없다. 앞서 본 가맹사업법 제10조에서도 이 사건과 같은 경우는 가맹금 반환사유로 규정하고 있지 않다. ○ 원고가 지출하였다고 하는 인테리어 비용이나 간판 비용 역시 원고가 부산본점이 없는 상태에서 위와 같이 상당한 기간 동안 센○점을 운영한 이상, 이를 피고의 불법행위로 인한 원고의 손해라고 보기 어렵다(위 가맹금의 납입이나 인테리어 및 간판 비용의 지출은 피고의 이 사건 불법행위와 상당인과관계가 있다고 보기 어렵다). ○ 원고가 구하는 물품대금 상당액인 91,043,850원2)또한 원고가 판매를 위해 위 금액 상당의 물품들을 구매하였다는 점[갑 5(재고목록)를 뒷받침하는 자료가 없고, 위 재고목록에 기재된 가액들의 객관성도 알기 어렵다], 원고가 위 물품들을 판매할 수 없게 되었다는 점을 인정할 충분한 증거가 없어 받아들이기 어렵다(원고가 ‘□□□□’라는 표지를 사용할 수 없게 되었다고 해서, 판매가격이 얼마나 될 것인지는 별론으로 하더라도, 위 물품들의 판매가 전혀 불가능하게 되었다거나 금지되었다고 볼 자료도 없다)3)그리고 부산본점의 설치로 인하여 센○점의 매출이 감소되었다는 점이 현실적인 수치로 확인되지 아니한 상태에서 원고의 주장과 같이 만약 원고가 센○점을 폐업하지 않았다고 가정한다면 필경 그 매출액이 감소하였을 것이라고 단정할 만한 증거는 없으므로[원고가 할인판매 탓이라고 주장하기는 하나, 센○점의 경우 부산본점의 설치 후에도 외형상 매출액이 증가하였고, 부산본점으로부터 약 3.32킬로미터 떨어진 거리에 위치한 부산해○○점의 경우에도 매출액이 증가(증가율은 다소 둔화된 듯하다)한 것으로 보인다(부산해○○점은 2017. 7. 24.경 피고와 가맹계약을 갱신하였다). 부산남○점의 경우 매출액이 감소한 듯하나, 위 점포는 부산본점과는 지역을 달리 하고 있어 크게 연관성이 있다고 단정하기 어렵다(부산남○점 역시 2017. 8. 16.경 피고와 가맹계약을 갱신하였다)4)]. 부산본점의 설치와 센○점의 매출액 감소 여부 및 양자 간의 상당인과관계는 엄격하게 판단할 수밖에 없다. 그렇다면 원고가 피고와 재계약을 체결하지 아니하고 폐업에 이른 것은 부산본점의 설치 외에 원고의 사업상 판단 역시 상당히 작용한 결과라고 봄이 상당하므로(원고는 부산본점 설치 후 약 3개월 만에 폐업에 이르렀는데, 원고가 단기간에 매출에 큰 타격을 입었는지는 불확실하다). 위 물품대금 상당액은 이 점에서도 원고의 손해로 파악하기 곤란하다. [각주2] 원고는 2018. 4. 30.자 준비서면에서는 재고품이 1억 4천만 원 상당이라고 하고 있다. 갑 5의 2면 하 단에는 ‘매입가 총액’과 ‘판매가 총액’을 구분해놓고 있는데, 위 1억 4천만 원이 후자를 가리키는 것인 지는 분명하지 않다. [각주3] 피고는 위 재고품이 대부분 피고 회사의 경쟁업체인 ◁◁◁ 명품관으로부터 주문한 물품으로 알고 있다고 하고 있다(2017. 9. 6.자 답변서의 전자기록 기준 16면 각주 참조). [각주4] 부산본점의 매출액 동향에 관하여는 자료가 제출되지 아니하였다. ○ 다만, 피고의 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 정신적 고통을 겪었을 것임은 경험칙상 추인되므로, 피고는 원고에게 그 정신적 손해에 관한 위자료를 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 원고가 부산본점 개점 후 약 3개월 만에 이 사건 중고명품 소매업을 폐업하기에 이른 점, 이 사건과 관련하여 피고는 공정거래위원회로부터 경미한 정도의 시정명령을 받는 데 그친 것으로 보이는 점, 부산본점의 설치와 센○점의 매출액 감소 여부 및 폐업과의 상당인과관계의 정도, 원고는 이 사건 점포에서 상품권 판매업도 겸하였던 것으로 보이는 점, 앞서 본 바와 같이 피고는 정보공개서 미제공, 가맹계약서 상 영업지역 미기재 등 가맹사업법 위반행위를 한 점, 이 사건 영업의 특성, 각 가맹점의 매출은 다양한 요소들의 영향을 받을 것으로 보이는 점, 피고의 이 사건 불법행위의 태양, 원고와 피고의 경제적 지위 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 참작하여 위자료 금액을 2천만 원으로 정한다. 라. 소결론 그렇다면 피고는 원고에게 20,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2017. 8. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2018. 7. 20.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 일부 인용한다. 판사 이광영
가맹점
직영점
본사
영업지역침해
가맹사업거래의공정화에관한법률
가맹사업법
2018-08-03
공정거래
소비자·제조물
대법원 2017두59215
시정명령취소청구소송
대법원 제2부 판결 【사건】 2017두59215 시정명령등취소 【원고, 피상고인】 주식회사 ◇◇◇, 서울 **구 **로 ***(**동*가), 대표이사 이○○, 소송대리인 변호사 김덕하 【피고, 상고인】 공정거래위원회, 대표자 위원장 김○○, 소송수행자 오○○, 소송대리인 변호사 최지수 【원심판결】 서울고등법원 2017. 8. 17. 선고 2017누55 판결 【판결선고】 2018. 7. 20. 【주문】 원심판결 중 별지 1 기재 제1의 나항 시정명령 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’이라고 한다)은 상품 또는 용역에 관한 표시·광고를 할 때 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 하는 부당한 표시·광고를 방지하고 소비자에게 바르고 유용한 정보의 제공을 촉진함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호하는 데 그 목적이 있다. 이에 따라 표시광고법 제3조 제1항 제1호, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령(이하 ‘시행령’이라고만 한다) 제3조 제1항은 ‘거짓·과장의 광고’를 부당한 표시·광고의 한 유형으로 규정하고 있는데, 여기서 거짓·과장의 광고라 함은 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고한 것을 의미한다. 한편 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 광고에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성하게 된다. 따라서 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 14. 선고 2011두82 판결, 대법원 2017. 4. 7. 선고 2016두61242 판결 등 참조). 2. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가. 원고는 2015. 3. 12.자 전단 광고에 각기 다른 여러 상품들의 사진을 나열한 다음 그 각 상품 밑 또는 옆에 가격을 표시하였는데, 그 중 ‘○○○ 옛날 참기름’은 해당 상품의 그림과 함께 붉은색 사각형 안에 흰색 글자로 ‘1+1’이라고 표기한 문양을 그 가격과 함께 표시하였다(이하 ‘이 사건 1광고’라고 한다). 나. 원고는 2014. 10. 2.부터 2015. 3. 12.까지 사이에 신문 또는 전단을 통하여 ‘엘*** 샴푸/린스실크리페어/실크리커버리/스칼프(이하 ‘엘*** 샴푸 등’이라고 한다)’, ‘○○○ 다**’(원고는 동일한 상품에 관하여 2014. 10. 30. 전단을 통하여, 2015. 1. 1. 신문을 통하여 광고하였다), ‘○○○○ 고소한 참기름’, ‘○○ 식용유’, ‘○○ 올리브유’, ‘○○○○ 대두유’, ‘○○ 포도씨유’, ‘해*** 데이지블러섬향수 바디워시(이하 ‘해*** 향수 바디워시’라고 한다)’, ‘해*** 내추럴 촉촉/순한 바디워시(이하 ‘해*** 내추럴 바디워시’라고 한다)’, ‘엘*** 헥사 샴푸/린스’를 광고하면서, 해당 상품의 그림과 함께 붉은색 사각형 또는 원 안에 흰색 글자로 ‘1+1’이라고 표기한 문양을 그 가격과 함께 표시하였다(이하 합하여 ‘이 사건 2광고’라고 하고, 이 사건 1광고와 이 사건 2광고를 합하여 ‘이 사건 1+1 행사 광고’라고 한다). 2014. 10. 30.자 전단에 게재된 ‘○○○ 다**’에 관한 광고의 해당 부분의 모습은 다음과 같다. 다. 원고는 이 사건 1광고를 하기 전 20일의 기간 중 ○○○ 옛날 참기름을 4,750원으로 개당 가격을 책정하여 판매한 사실이 있으면서도, 이 사건 1광고를 하면서 그 개당 가격을 9,500원으로 표기하고 판매하였다. 라. 원고는 이 사건 2광고를 하기 전 20일의 기간 중 엘*** 샴푸 등, ○○○ 다**, ○○○○ 고소한 참기름, ○○ 식용유, ○○○ 다**, ○○ 올리브유, ○○○○ 대두유, ○○ 포도씨유, 해*** 향수 바디워시, 해*** 내추럴 바디워시, 엘*** 헥사 샴푸/린스를 각 6,500원, 5,500원, 4,980원, 2,950원, 5,500원, 6,450원, 2,970원, 5,840원, 6,800원, 6,800원, 9,500원으로 개당 가격을 책정하여 판매한 사실이 있으면서도, 이 사건 2광고를 하면서 그 개당 가격을 각각 9,800원, 9,900원, 9,800원, 5,600원, 10,900원, 11,800원, 5,800원, 11,600원, 11,600원, 9,900원, 13,000원, 9,500원으로 표기하고 판매하였다(이하 원고가 이 사건 1+1 행사 광고를 하면서 표기하고 판매한 가격들을 통틀어 ‘광고상 판매가격’이라고 한다). 3. 이러한 사정을 관련 법령과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 판단할 수 있다. 가. 피고가 정한 ‘부당한 표시·광고행위의 유형 및 기준 지정 고시’(2015. 10. 23. 공정거래위원회고시 제2015-15호로 개정되기 전의 것)에는 부당한 표시·광고의 세부적인 유형 또는 기준을 규정하고 있다. 그러나 어떤 사업자의 표시 또는 광고 행위가 부당한 표시·광고 행위로서 표시광고법 제3조에 위반되는지 여부는 표시광고법 제3조 및 시행령 제3조의 규정에 따라 판단하여야 하고, 단지 피고가 위 고시에서 예시한 내용에 해당되는지 여부를 기준으로 판단하여야 하는 것은 아니다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2017두60109 판결 참조). 나. 원고가 이 사건 1+1 행사 광고에 ‘할인’이나 ‘특정한 할인율 숫자’를 나타내는 문구를 표기한 것은 아니나, ‘1+1 행사’ 상품의 가격 옆에 붉은색 사각형이나 원형으로 강조한 ‘1+1’ 문구를 표기하였다. 이러한 이 사건 1+1 행사 광고의 형상은 상품의 단위당 가격만을 표기한 원고의 일반적인 광고들과 대비된다. 다. 이 사건 1+1 행사 광고는 (대부분) 각 신문 내지 전단 광고에 다른 여러 상품들에 대한 광고와 함께 이루어졌고, 다른 상품들은 그 단위당 가격만을 표기한 것과 달리 이 사건 1+1 행사 광고에서는 ‘1+1’을 강조하여 표기하였으므로, 일반 소비자의 관점에서는 이를 적어도 “‘1+1 행사’를 하는 상품을 구매하면 종전의 1개 판매가격으로 2개 구매하는 것보다 경제적으로 상당히 유리하다”는 의미로 인식할 여지가 크다. 라. 먼저 이 사건 1광고에 관하여 본다. (1) 원고가 이 사건 1광고를 하면서 표기한 광고상 판매가격은 이 광고 전 근접한 기간에 실제 판매했던 1개 가격의 2배와 같으므로, 이 사건 1광고가 있기 전과 비교하여 소비자들이 얻을 수 있는 경제적 이익은 없다고 볼 수 있다. (2) 이와 같이 이 사건 1광고를 전후로 비교하면 아무런 경제적 이익이 없음에도 불구하고, 원고는 다른 상품과 대비하여 ‘1+1’을 강조하는 등의 방법으로 이 사건 1광고를 하였다. 결국 원고는 ‘1+1 행사’를 광고하면서, 동일한 상품의 1개당 판매가격을, 광고 전 근접한 기간에 실제 판매했던 그 상품의 1개 판매가격과 같은 가격으로 ‘광고상 판매가격’을 표시한 것으로 볼 수 있다. 이는 표시광고법 제3조 제1항 제1호, 시행령 제3조 제1항에서 금지하는 ‘사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고함으로써 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 것으로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고’에 해당한다고 볼 여지가 상당하다. 마. 다음으로 이 사건 2광고에 관하여 본다. (1) 원고가 이 사건 2광고를 하면서 표기한 광고상 판매가격은 이 광고 전 근접한 기간에 실제 판매했던 1개 가격의 2배에 이르지 못하므로, 이 사건 2광고가 있기 전과 비교하여 소비자들이 얻을 수 있는 경제적 이익이 없다고 볼 수 없다. (2) 한편 피고는 이 사건 2광고와 같은 1+1 행사 광고가 ‘사실상 1개 상품의 가격을 50% 할인하여 판매한다’는 전제에서 이 사건 2광고가 이 사건 고시 중 할인판매에 관한 규정에 위반되므로 거짓·과장의 광고에 해당한다고 주장할 뿐, 달리 이 사건 2광고가 ‘사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고함으로써 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 것으로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고’에 해당한다는 점에 대한 증명책임을 다하였다고 볼 수 없다. 4. 그런데도 원심은, 원고가 이 사건 1+1 행사 광고를 하면서 ‘1+1’이라고만 표시했을 뿐 할인율을 기재하거나 1개당 판매가격을 산출하여 직접 명시한 것은 아니라는 등의 이유를 들어, 이 사건 1광고를 포함한 이 사건 1+1 행사 광고 전체가 표시광고법 제3조 제1항 제1호의 거짓·과장 광고에 해당하지 않는다고 보아, 별지 1 기재 제1의 나항 시정명령(이하 ‘이 사건 시정명령’이라고 한다) 부분은 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 광고의 거짓·과장성이나 소비자 오인성 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 원심판결 중 이 사건 시정명령을 위법하다고 보아 이를 취소한 부분은 잘못이다. 그러나 이 사건 시정명령의 적법성에 대한 원심 판단이 유지될 수 없다고 하더라도 이 사건 2광고가 표시광고법 제3조 제1항의 거짓·과장의 광고에 해당하지 않음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 부분이 거짓·과장 광고에 해당함을 전제로 한 피고의 과징금납부명령은 전부 취소될 수밖에 없다. 따라서 위 부분에 해당하는 과징금납부명령을 전부 취소한 원심의 결론은 정당하고, 이러한 원심의 잘못은 판결의 결론에 영향을 미치지 않았다. 6. 결론 그러므로 원심판결 중 이 사건 시정명령 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장), 김소영, 권순일(주심), 조재연
공정거래위원회
소비자
광고
롯데마트
이마트
과장광고
2018-08-01
공정거래
소비자·제조물
대법원 2017두60109
시정명령 취소소송
대법원 제3부 판결 【사건】 2017두60109 시정명령등취소청구의소 【원고, 피상고인 겸 상고인】AA쇼핑 주식회사, 대표이사 이○○, 강○○, 소송대리인 법무법인(유한) 율촌, 담당변호사 박해식, 윤용희, 이우열 【피고, 상고인 겸 피상고인】공정거래위원회, 대표자 위원장 김○○, 소송수행자 한○○, 오○○, 방○○, 소송대리인 변호사 김주원, 박소은 【원심판결】 서울고등법원 2017. 8. 17. 선고 2016누1068 판결 【판결선고】 2018. 7. 12. 【주문】 원심판결 중 별지 1 기재 제1의 나항 시정명령 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고 및 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고 상고이유에 대하여 원심은, 판시와 같은 사정을 들어 원고가 한 이 사건 제1 내지 3 광고는 모두 표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’이라 한다) 제3조 제1항 제1호의 거짓·과장 광고에 해당한다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 광고의 거짓·과장성 및 소비자 오인성에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 피고 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 관하여 원심은, ① 이 사건 제4 광고에 쓰인 ‘최저가’의 비교 대상이 종전거래가격인지, 경쟁사의 동종상품 판매가격인지 명확하지 않은 점, ② ‘최저가’라는 표현에 ‘도전’이라는 유보적인 표현을 추가함으로써 ‘행사 당시 최저가가 아닐 수도 있으나 그에 가깝게 판매하도록 노력하겠다’는 의미로 해석될 여지가 있는 점, ③ ‘최저가’의 비교 대상을 종전거래가격으로 보더라도 원고는 농심 □□□□ 5봉을 3,430원(개당 686원)에 판매하다가 이 사건 제4 광고와 함께 6봉을 3,650원(개당 608원)에 판매하여 종전거래가격보다 상품가격을 인하하여 판매한 점 등의 사정을 들어, 원고의 이 사건 제4 광고는 표시광고법 제3조 제1항 제1호의 거짓·과장 광고로 보기 어렵다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 광고의 거짓·과장성이나 소비자 오인성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 상고이유 제2점에 관하여 (1) 표시광고법은 상품 또는 용역에 관한 표시·광고를 할 때 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 하는 부당한 표시·광고를 방지하고 소비자에게 바르고 유용한 정보의 제공을 촉진함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호하는 데 그 목적이 있다. 이에 따라 표시광고법 제3조 제1항 제1호, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령(이하 ‘시행령’이라고만 한다) 제3조 제1항은 ‘거짓·과장의 광고’를 부당한 표시·광고의 한 유형으로 규정하고 있는데, 여기서 거짓·과장의 광고라 함은 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고한 것을 의미한다. 한편 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 광고에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성하게 된다. 따라서 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 14. 선고 2011두82 판결, 대법원 2017. 4. 7. 선고 2016두61242 판결 등 참조). (2) 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. ① 원고는 2015. 2. 5.자 전단 광고에 각기 다른 여러 상품들의 사진을 나열한 다음 그 각 상품 밑에 가격을 표시하였는데, 다른 상품들의 하단에는 그 가격만 표시한 것과 달리, △△△ △△초콜릿과 △△△ ▽▽▽ 초콜릿 3종 하단에는 붉은색 사각형 안에 흰색 글자로 ‘1+1’이라고 표기한 문양을 그 가격과 함께 표시하였다. 원고는 2015. 3. 11.자 전단 광고에도 다른 상품들과 달리 ◇◇◇ 변기세정제의 경우에만 상품 2개의 그림 위에 붉은색 원과 함께 ‘1+1’이라고 표기한 문양을 표시하고 그 밑에 가격을 표시하였다. 2015. 4. 2.자 전단 광고에도 유독 ▷▷▷ 고기 전용 쌈장은 상품 2개의 그림과 함께 검은색 사각형 안에 흰색 글자로 ‘1+1’이라고 표기한 문양을 그 가격과 함께 표시하였다. 앞서 본 일련의 전단 광고 중 해당 부분의 모습은 다음과 같다. ② 원고는 이 사건 1+1 행사 광고를 하기 전 20일의 기간 중 △△△ △△초콜릿을 4,950원, △△△ ▽▽▽ 초콜릿(리얼)을 3,970원{△△△ ▽▽▽ 초콜릿(클래식)과 (아몬드)는 각 4,770원}, ◇◇◇ 변기세정제를 3,450원, ▷▷▷ 고기 전용 쌈장을 2,600원으로 개당 가격을 책정하여 판매한 사실이 있으면서도, 이 사건 1+1 행사 광고를 하면서 그 개당 가격을 △△△ △△초콜릿은 9,900원, △△△ ▽▽▽ 초콜릿(리얼)은 7,950원, ◇◇◇ 변기세정제는 7,500원, ▷▷▷ 고기 전용 쌈장은 5,200원으로 표기하고 판매하였다(이 가격들을 통틀어 ‘광고상 판매가격’이라 한다). (3) 이러한 사정을 관련 법령과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 판단할 수 있다. ① 표시광고법 제3조 제1항 제1호는 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 거짓·과장 광고를 금지하면서, 같은 조 제2항에서 그 구체적인 내용은 대통령령으로 정하도록 하고 있다. 이에 따라 시행령 제3조 제1항은 거짓·과장의 광고를 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하는 것으로 규정하였다. 한편 피고가 정한 ‘부당한 표시·광고행위의 유형 및 기준 지정 고시‘(2015. 10. 23. 공정거래위원회고시 제2015-15호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다)에는 부당한 표시·광고의 세부적인 유형 또는 기준을 규정하고 있다. 이 사건 고시의 ‘I. 목적’ 부분에는 “이 고시는 표시광고법 제3조 제1항 각 호 및 시행령 제3조 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 부당한 표시·광고가 구체적으로 어떠한 경우에 해당되는지를 사업자, 사업자단체 및 일반 국민에게 예시함으로써”라고 규정하고 있고, ‘II.1. 표시·광고의 기본원칙’ 항목에서는 “이 고시에 예시된 사항은 일반거래상에 흔히 나타나고 있는 대표적이고 공통적인 사항만을 추출한 것이다.“라고 규정하고 있다. 이러한 관계 법령과 이 사건 고시의 내용을 종합하여 보면, 어떤 사업자의 표시 또는 광고 행위가 부당한 표시·광고 행위로서 표시광고법 제3조에 위반되는지 여부는 표시광고법 제3조 및 시행령 제3조의 규정에 따라 판단하여야 하고, 피고가 이 사건 고시에서 예시한 내용에 해당되는지 여부를 기준으로 판단하여야 하는 것은 아니다. ② 원고가 이 사건 1+1 행사 광고에 ‘할인’이나 ‘특정한 할인율 숫자’를 나타내는 문구를 표기한 것은 아니나, ‘1+1 행사’ 상품의 가격 옆에 붉은색 또는 검은색의 사각형이나 붉은색 원형으로 강조한 ‘1+1’ 문구를 표기하였다. 이러한 이 사건 1+1 행사 광고의 형상은 이 광고가 실린 전단 광고에 있는 다른 상품들의 광고가 단위당 가격만을 표기한 것과 대비된다. ③ 이 사건 1+1 행사 광고는 각 전단 광고에 다른 여러 상품들에 대한 광고와 함께 이루어졌고, 다른 상품들은 그 단위당 가격만을 표기한 것과 달리 이 사건 1+1 행사 광고에서는 ‘1+1’을 강조하여 표기하였으므로, 일반 소비자의 관점에서는 이를 적어도 “‘1+1 행사’를 하는 상품을 구매하면 종전의 1개 판매가격으로 2개 구매하는 것보다 경제적으로 상당히 유리하다”는 의미로 인식할 여지가 크다. ④ 원고가 이 사건 1+1 행사 광고를 하면서 표기한 광고상 판매가격은 이 광고 전 근접한 기간에 실제 판매했던 1개 가격의 2배와 같거나 오히려 2배가 넘는 것으로, 이 사건 1+1 행사 광고가 있기 전과 비교하여 소비자들이 얻을 수 있는 경제적 이익은 없다고 볼 수 있다. ⑤ 이와 같이 이 사건 1+1 행사 광고를 전후로 비교하면 아무런 경제적 이익이 없거나 오히려 경제적으로 더 불리할 수 있음에도 불구하고, 원고는 다른 상품과 대비하여 ‘1+1’을 강조하는 등의 방법으로 이 사건 1+1 행사 광고를 하였다. 결국 원고는 ‘1+1 행사’를 광고하면서, 동일한 상품의 1개당 판매가격을, 광고 전 근접한 기간에 실제 판매했던 그 상품의 1개 판매가격과 같거나 그보다 높은 가격으로 ‘광고상 판매가격’을 표시한 것으로 볼 수 있다. 이는 표시광고법 제3조 제1항 제1호, 시행령 제3조 제1항에서 금지하는 ‘사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고함으로써 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 것으로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고’에 해당한다고 볼 여지가 상당하다. (4) 그런데도 원심은, 원고가 이 사건 1+1 행사 광고를 하면서 ‘1+1’이라고만 표시했을 뿐 할인율을 기재하거나 1개당 판매가격을 산출하여 직접 명시한 것은 아니라는 등의 이유를 들어, 이 사건 1+1 행사 광고를 표시광고법 제3조 제1항 제1호의 거짓·과장 광고에 해당하지 않는다고 보아, 별지 1 기재 제1의 나항 시정명령(이하 ‘이 사건 시정명령’이라 한다) 부분은 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 광고의 거짓·과장성이나 소비자 오인성 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 다. 소결 원심판결 중 이 사건 시정명령을 위법하다고 보아 이를 취소한 부분은 잘못이다. 그러나 이 사건 1+1 행사 광고에 대한 원심 판단이 유지될 수 없다고 하더라도 이 사건 제4 광고가 표시광고법 제3조 제1항의 거짓·과장 광고에 해당하지 않음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 부분이 거짓·과장 광고에 해당함을 전제로 한 피고의 과징금납부명령은 전부 취소될 수밖에 없다. 따라서 위 과징금납부명령을 전부 취소한 원심의 결론은 정당하고, 이러한 원심의 잘못은 판결의 결론에 영향을 미치지 않았다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 이 사건 시정명령 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고 및 피고의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 김창석(주심), 조희대, 민유숙
공정거래위원회
시정명령
과징금
과장광고
대형마트. 광고
2018-07-12
공정거래
기업법무
서울중앙지방법원 2018고단1371
독점규제및공정거래에관한법률위반
서울중앙지방법원 판결 【사건】2018고단1371 독점규제및공정거래에관한법률위반 【피고인】1. 주식회사 ○○시멘트, 2. ◇◇양회 주식회사, 3. □□양회공업 주식회사, 4. △△시멘트 주식회사, 5. ▽▽시멘트 주식회사, 6. 유○찬 (**-1), △△산업(주) 대표이사, 7.장○치 (**-1), 전)◇◇양회공업(주) 영업본부장, 8. 조○군 (**-1), □□레미콘(주) 대표이사 【검사】구상엽(기소), 서동범(공판) 【변호인】법무법인(유) 화우(피고인 주식회사 ○○시멘트를 위하여), 담당변호사 구상모, 이영창, 변호사 조성훈(피고인 ◇◇양회 주식회사, 장○치를 위하여), 변호사 정영식, 강동근(피고인 □□양회공업 주식회사, 조○군을 위하여), 법무법인 광장(피고인 △△시멘트 주식회사, ▽▽시멘트 주식회사, 유○찬을 위하여), 담당변호사 서창희, 성기정, 정헌명, 법무법인(유한) 지평(피고인 △△시멘트 주식회사를 위하여), 담당변호사 권창영 【판결선고】2018. 6. 19. 【주문】 피고인 유○찬, 장○치를 각 징역 1년에, 피고인 조○군을 징역 10월에, 피고인 주식회사 ○○시멘트, ◇◇양회 주식회사, □□양회공업 주식회사를 각 벌금 150,000,000원에, 피고인 △△시멘트 주식회사를 벌금 200,000,000원에, 피고인 ▽▽시멘트 주식회사를 벌금 120,000,000원에 각 처한다. 피고인 주식회사 ○○시멘트, ◇◇양회 주식회사, □□양회공업 주식회사, △△시멘트 주식회사, ▽▽시멘트 주식회사에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 범죄사실 1. 건조시멘트 모르타르 가격 및 시장 점유율 담합 피고인 △△시멘트 주식회사, ◇◇양회 주식회사(이하 ‘◇◇양회’, 2017, 5. 31. 벌금 1억 원 선고), ♤♤♤시멘트 주식회사(이하 ‘♤♤♤시멘트')는 각각 시멘트 제조 및 판매업 등을 주된 사업목적으로 하는 법인사업자들이다. 가. 일반현황 건조시멘트 모르타르(mortar)는 기계설비를 이용하여 건조한 모래를 규격에 맞게 선별한 후 혼화제와 시멘트를 일정한 비율로 함께 배합한 건조 상태의 제품으로 공사현장에서 물만 부으면 바로 사용이 가능한 건축 자재이고, 그 종류는 크게 탱크로리와 같은 차량에 보관되어 공사현장에 공급되는 ‘벌크' 제품과 포대에 포장되어 공급되는 ‘포장’ 제품으로 구분되며, ‘벌크’ 제품은 바닥용, 기포용, 타일베드용으로, ‘포장’ 제품은 미장용, 조적용, 타일용 등으로 각 세분된다. 국내 건조시멘트 모르타르 시장은 1991년 피고인이 최초로 제조·판매하기 시작한 이래 2016년 현재까지 2개 내지 4개의 사업자가 국내 건설사와 대리점에 95% 이상을 판매하고 있는 과점시장이고, 2005. 10.부터 2011. 11. 16.까지 국내 시장 점유율 95% 이상을 차지하는 법인사업자는 피고인과 ◇◇양회, ♤♤♤시멘트이다. 나. 기초사실 사업자는 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 가격의 결정·유지 또는 변경하는 행위, 상품의 생산·출고·수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위를 할 것을 합의하거나 다른 사업자에게 이를 행하도록 하여서는 아니된다. 피고인과 ◇◇양회, ♤♤♤시멘트의 건조시멘트 모르타르 영업담당자들은 2004년 중반부터 매월 정기적인 모임을 개최하여 가격과 시장점유율을 합의하여 오다가 2006. 3. 公0公시멘트가 대구공장을 추가로 가동하면서 저단가 수주경쟁이 심화되어 바닥용 벌크의 수도권 판매가격도 2006. 9.경 톤당 35,000원에서 2006. 12.경 톤당 24,000 원~26,000원으로 지속적으로 하락하는 등 영업 손실이 누적되자, 2007. 1. ♧♧♧ 건설의 연간 단가 계약의 물량 배분을 논의하고 가격경쟁을 피하기 위한 목적으로 영업담당자 모임을 재개하였다. 피고인과 ◇◇양회, ♤♤♤시멘트의 건조시멘트 모르타르 영업담당자들은 2007. 1.경 위 3개 사업자가 건조시멘트 모르타르의 시장점유율을 95% 이상 차지하고 있어서 공동행위를 통해 판매가격을 대폭 인상하거나 권역별로 점유율을 합의하더라도 건설사 등 수요자는 대체재 확보가 어려워 이를 수용할 수 밖에 없는 사정을 이용하여, 담당 임원들의 내부결재를 거쳐 ‘건조시멘트 모르타르의 가격 정상화 및 권역별 시장점유율 합의’와 ‘향후 어떠한 경우에도 공조체제를 유지하고 위반시는 모든 책임을 진다’는 기본적인 원칙에 관하여 합의하였다. 다. 구체적 범죄사실 피고인과 ◇◇양회, ♤♤♤시멘트의 건조시멘트 모르타르 영업담당자들은 2007. 3. 21.~3. 22. 경기 양평군 개군면 ♡♡리조트에서 1박 2일간의 워크숍을 개최하여, 「1. 업계 간 공조 의지와 신뢰도 회복을 위해 임원들 간 매월 1회, 실무자 매주 2회 모임 개최, 2. 2007년 M/S는 수도권 : △△시멘트 52%, ◇◇양회 33%, ♤♤♤ 15%, 3. 인상 가격선은 수도권 : 바닥용 벌크 36,000원, 기포용 벌크 60,000원 이상, 포장 1,900원 이상, 4. 물량공유방법은 3사가 윤회 수주하되 물량을 감안하여 분할 수주. 5. 페널티(벌칙)은 수주기회 박탈」 등을 내용으로 하는 2007년 D/M 운영안을 합의하고, 위와 같은 합의 내용을 각 사의 영업본부장 등 임원에게 보고하여 이를 승인받고 실행하였다. 이를 비롯하여, 피고인온 피고인의 사용인인 건조시멘트 모르타르 영업업무 담당 임직원들이 순차 공모하여, 2007. 3. 21.경부터 2013. 4. 8.경까지 피고인의 업무에 관하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 다른 사업자와 공동으로 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위 및 상품의 생산·출고·수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제 한하는 행위를 할 것을 합의하고 실행하여 부당한 공동행위를 하였다. 2. 시멘트 가격 및 시장 점유율 담합 가. 피고인들의 지위 및 담당 업무 1) 법인 피고인들 피고인 주식회사 ○○시멘트(구 ◎◎시멘트 주식회사, 2017. 3. 24. 회사명 변경, 이하 ‘○○시멘트’), 피고인 ◇◇양회 주식회사(이하 ‘◇◇양회’), 피고인 □□양회공업 주식회사(이하 ‘□□양회공업'), 피고인 △△시멘트 주식회사(이하 ‘△△시멘트'), 피고인 ▽▽시멘트 주식회사(이하 ‘▽▽시멘트’)는 각각 시멘트 제조업 등을 주된 사업목적으로 하는 법인사업자들이다. 2) 개인 피고인들 피고인 유○찬은 2009. 7. 1.부터 △△시멘트의 시멘트 영업을 총괄하면서 2012. 1. 1. 부사장으로 승진하여 영업본부장으로 재직하던 중 2015. 8. 퇴사하였고. 피고인 장○치는 2010. 1.부터 2013. 11.까지 ◇◇양회 영업본부장으로 시멘트 영업을 총괄하던 중 2013. 12. 퇴사하였고. 피고인 조○군은 2008. 1.부터 □□양회공업 시멘트 영업기획팀장으로 근무하고 2012. 1.부터 시멘트 영업 본부장으로 근무하면서 시멘트 영업을 총괄하였다. 나. 일반현황 시멘트 산업은 주원료인 석회석과 기타 점토질 광물 등을 혼합 분쇄하여 1,400°C 이상의 고온에서 소성시켜 시멘트를 제조하는 산업이다. 시멘트 산업의 주요 특징은 전형적인 과점 체제의 산업으로 대규모 투자가 필요한 장치 산업이며, 대체재가 없어 타 산업 대비 진입장벽이 높은 산업으로 2000년 이후 피고인들 5개사를 포함한 상위 7개사가 전체 국내시장의 85% 이상을 점유하여 큰 변동이 없는 구조이다. 다. 기초사실 사업자는 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 가격의 결정·유지 또는 변경하는 행위, 상품의 생산·출고·수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위를 할 것을 합의하거나 다른 사업자에게 이를 행하도록 하여서는 아니된다. 피고인들과 ♤♤♤시멘트의 각 영업 본부장 등 시멘트 영업을 담당하는 임원들은 2010년부터 시멘트 가격이 지속적으로 하락하는 추세를 보이자, 2010. 하반기경 공동 행위를 통해 판매가격을 인상하거나 권역별로 점유율을 합의하더라도 수요자는 대체재 확보가 어려워 이를 수용할 수 밖에 없는 사정을 이용하여 서로 경쟁하지 아니하기로 하고 실제 출하량을 기준으로 하여 시장점유율을 조정하고 가격 안정화를 위해 가격을 인상시키기로 하는 기본적인 원칙에 관하여 합의하였다. 라. 구체적 범죄사실 1) 법인 피고인들 피고인들 및 ♤♤♤시멘트의 각 영업 본부장 등 시멘트 영업을 담당하는 임원들은 2010. 하반기부터 2011. 2.경 사이에 서울에 있는 식당에서 수회에 걸쳐 소위 ‘영업 본부장 모임’을 가지면서 시장점유율을 「○○시멘트(구 ◎◎시멘트) 15.05%, □□양회공업 22.85%, ◇◇양회 14.20%, ♤♤♤시멘트 8.0%, △△시멘트 14.95%, 라파즈 ☆☆ 13.55%, ▽▽시멘트 11.40%」로 정하기로 합의하였고, 2011. 3.경 위 모임에서 2011. 4. 1.부터 1종 벌크 시멘트 가격을 2009년도의 인상 수준인 67,500원으로 환원하기로 합의하였으며, 2011, 12.경 위 모임에서 2012. 1.부터 1종 벌크 시멘트 가격을 77,000원 이상으로 인상하기로 합의하였다. 피고인들 및 ♤♤♤시멘트의 각 영업팀장들은 위 영업 본부장 모임에서 결정된 가격 인상 및 시장점유율을 구체적으로 실행하면서 매주 정기적으로 영업팀장 모임을 통해 시멘트 출하량을 점검하고 초과 또는 미달된 물량에 대한 정산 실시, 출하량 통계의 진위 여부 실사 등을 통해 그 합의를 지속적으로 유지하여 오던 중, 2013. 4. 24. ♤♤♤시멘트가 종전의 기본적 합의에서의 이탈을 선언함으로써 중단되어 그 실행행위가 종료되었다. 이로써 피고인들은 피고인들의 사용인인 시멘트 영업 담당 임직원들이 순차 공모하여, 2010. 하반기 내지 2011. 2.경부터 2013. 4. 24.경까지 각 피고인들의 업무에 관하여 다른 사업자와 공동으로 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위 및 상품의 생산·출고·수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위를 할 것을 합의하고 실행하여 부당한 공동행위를 하였다. 2) 개인 피고인들 피고인 유○찬은 △△시멘트의 시멘트 영업 담당 임원, 피고인 장○치는 ◇◇양회의 시멘트 영업 본부장으로서 2010. 하반기부터 2011. 2.경 사이에 위 라의 1)항과 같이 ○○시멘트 등 각 사의 영업 본부장 모임에 참석하여, 시장점유율을 「○○시멘트(구 ◎◎시멘트) 15.05%, □□양회공업 22.85%, ◇◇양회 14.20%, ♤♤♤시멘트 8.0%, △△시멘트 14.95%, 라파즈 ☆☆ 13,55%, ▽▽시멘트 11.40%」로 정하기로 합의하였고, 2011. 3.경 위 모임에서 2011. 4. 1.부터 1종 벌크 시멘트 가격을 2009년도의 인상 수준인 67,500원으로 환원하기로 합의하였으며, 2011. 12.경 위 모임에서 2012. 1.부터 1 종 벌크 시멘트 가격을 77,000원 이상으로 인상하기로 합의하였다. 그리고 그 후 계속하여 2013. 4. 24.경까지 정기적으로 영업 본부장 모임에 참석하면서 시멘트 가격 안정화 방안 및 시장 점유율 합의 유지 방안에 대한 논의를 계속하였다. 피고인 조○군은 2008. 2.경부터 □□양회공업의 시멘트 영업기획팀장으로 근무하면서, 위와 같이 각 사의 영업본부장 모임에서 결정된 가격 인상 및 시장 점유율을 구체적으로 실행하면서 매주 정기적으로 각 사의 영업팀장 모임에 참석하여 시멘트 출하량을 점검하고 초과 또는 미달된 물량에 대한 정산 실시, 출하량 통계의 진위 여부 실사 등을 통해 그 합의를 지속적으로 유지시켰으며, 2012. 1.경부터는 □□양회공업의 시멘트 영업 총괄을 맡으면서 정기적으로 위 영업 본부장 모임에 참석하여 2013. 4. 24.경까지 시멘트 가격 안정화 방안 및 시장 점유율 합의 유지에 대한 논의를 하였다. 이로써 피고인들은 소속 회사 및 다른 회사의 시멘트 영업 담당 임직원들과 순차 공모하여, 2010. 하반기 내지 2011. 2.경부터 2013. 4. 24.경까지 다른 사업자와 공동으로 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위 및 상품의 생산·출고·수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위를 할 것을 합의하고 실행하여 부당한 공동행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 피고인 유○찬, 장○치, 조○군 및 강○일, 김○종, 이○문, 이○호, 이○재, 정○영, 이○기, 김○찬에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 함○용, 노○환, 이○창, 강○원, 최○, 이○철, 신○수, 윤○영에 대한 각 검찰 진술 조서 1. 각 고발장 1. 각 공정거래위원회 의결서, 심사보고서, 전원회의 결정문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제66조 제1항 제9호, 제19조 제1항 제1호, 제3호, 형법 제30조(피고인 △△시멘트는 건조시멘트 모르타르 및 시멘트 별로 각각 포괄하여, 나머지 피고인들은 포괄하여) 피고인 ○○시멘트, ◇◇양회, □□양회공업, △△시멘트, ▽▽시멘트 : 각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제70조 1. 형의 선택 피고인 유○찬, 장○치, 조○군 : 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인 △△시멘트 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 가납명령 피고인 ○○시멘트, ◇◇양회, □□양회공업, △△시멘트, ▽▽시멘트 : 각 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 ◎. 피고인 회사들을 포함하여 이 사건 가격담합을 한 회사들은 국내 시멘트 시장에서 85% 이상, 피고인 △△시멘트 등은 건조시멘트 모르타르 시장에서 95% 이상의 시장 점유율을 보유하고 있다. 피고인 회사들의 관련 매출액도 상당한 규모에 이른다. 2007년(건조시멘트 모르타르) 내지 2011년(시멘트)부터 2013년까지 장기간에 걸쳐 가격담합이 있었다. 피고인 유○찬은 공정거래위원회의 조사과정에서 관련자료를 은닉하는 등 조사를 방해하기도 하였다. 피고인들을 포함한 시멘트 회사들의 담합행위는 이 사건 이전에도 수차례 적발된 적이 있으나 시정하지 않고 계속 반복되고 있다. 이러한 피고인들의 담합행위는 자원배분의 효율성을 침해하고, 독과점이윤에 의하여 소득분배에 부정적인 영향을 주게 될 뿐만 아니라 나아가 우리 헌법이 추구하고 있는 공정하고 자유로운 시장경제질서를 파괴하는 것으로 국민경제에 미치는 폐해가 매우 크다는 점에서 엄중한 처벌이 불가피하다. ◎. 다만 피고인들이 범행을 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인 유○찬, 조○군은 동종죄질 전과 없는 점, 피고인 장○치는 초범인 점, 피고인 조○군은 이 사건 초기에 는 실무책임자에 불과했던 점 등은 유리한 양형 요소이다. ◎. 그 밖에 피고인들의 지위, 피고인 회사들의 관련 매출액 수준, 시장점유율, 과징금 부과액수, 범행의 경위와 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 여러 개별적인 양형 조건들을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 명재권
담합
시멘트
2018-06-20
공정거래
서울고등법원 2017나2061813
대수선비 반환 소송
서울고등법원 제36민사부 판결 【사건】 2017나2061813 대수선비 반환청구의 소 【원고, 피항소인 겸 항소인】**고속도로 주식회사, 소송대리인 법무법인(유한) 태평양, 담당변호사 송재우, 이강민 【피고, 항소인 겸 피항소인】한국도로공사, 소송대리인 변호사 이재창, 임시규, 류용호, 김세현 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 9. 20. 선고 2016가합553206 판결 【변론종결】 2018. 4. 18. 【판결선고】 2018. 5. 9. 【주문】 1. 원고와 피고의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 각자 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 10,887,356,700원 및 이에 대하여 2016. 4. 29.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 가. 원고 제1심 판결 중 아래에서 추가로 지급을 구하는 돈에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 993,181,818원 및 이에 대하여 2016. 4. 29.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 피고 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래에서 변경하는 부분을 제외하고는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(원고와 피고가 당심에서 추가로 제출한 증거를 감안하여 보더라도 제1심의 사실인정 및 판단과 달리 볼 것이 아니다). 2. 변경하는 사항 ○. 제1심 판결문 제14면 제6행과 제7행 사이에 다음과 같은 내용을 추가한다. “이에 대하여 피고는, 피고에게 재포장 의무가 있다고 하더라도 이 사건 대수선비 중 피고가 반환하여야 할 금액은 이 사건 도로 남북축 구간 중 포장 상태 조사 결과 재포장이 필요한 것으로 판정된 부분에 대하여 SMA 재포장을 하는 비용에서 실제 피고가 아스콘 재포장을 한 비용을 뺀 나머지 금액에 한정된다고 주장한다. 그러나 이 사건 운영비는 앞서 본 바와 같이 2013.부터 2027.까지 이 사건 고속도로의 남북축 구간에 대하여 재포장을 하기 위하여 책정된 비용인데, 피고의 주장은 이 사건 위탁계약이 해지되기 전의 재포장만을 전제로 하고 있을 뿐 2016.부터 2027.까지 이 사건 고속도로의 남북축 구간에 대하여 실시되어야 할 재포장을 고려하지 아니한 주장에 불과하므로 받아들일 수 없다.” ○. 제1심 판결문 이유 중 제3.의 다.항을 다음과 같이 변경한다. “다. 초과지출한 집행비 공제 여부 1) 피고는 다음과 같이 주장한다. ○ 이 사건 계약에 따른 위탁운영비는 피고의 전체 위탁운영 서비스에 대한 대가로서 지급되는 것이므로 피고가 원고로부터 지급받은 위탁운영비 전체와 피고가 이 사건 도로의 유지·관리를 위하여 지출한 비용 전체를 비교하여 정산을 하는 것이 형평에 부합한다. 개별 항목별로 정산된다고 볼 경우에도, 피고가 재포장비 외의 다른 항목에 관하여 원고로부터 지급받은 위탁운영비를 초과한 금액을 집행하였으므로 피고는 민법 제688조 제1항에 따라 원고에 대하여 초과지출한 금액 상당의 비용상환청구권을 가지고 있는바, 이를 자동채권으로 하여 원고의 이 사건 운영비 반환청구권과 상계한다. ○ 그런데 피고가 2009년부터 2016년까지 원고로부터 수령한 위탁운영비의 합계액은 이 사건 운영비를 제외할 경우 64,766,227,636원이고, 피고는 앞서 인정된 재포장비 이외에 71,573,604,951원을 집행하여 6,807,377,315원을 초과지출하였으므로, 이 사건 운영비 중 피고가 원고에게 지급해야 하는 금액에서 위 비용이 공제되어야 한다. 2) 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 운영비는 그 지출의 용도가 재포장에 한정되는 점, 재포장 비용의 규모, 이 사건 운영비는 14년의 장기간에 걸쳐 집행될 것이 예정된 점, 안전을 위한 재포장의 필요성 등을 고려할 때, 피고가 이 사건 운영비를 재포장이 아닌 다른 용도로 전용할 수 있다고 한다면, 향후 이 사건 고속도로의 유지보수 및 운영관리에 지장이 초래될 수 있으므로, 이 사건 운영비와 그 외의 위탁운영비를 구분하여 다루는 데 합리적인 근거가 있는 점, 이 사건 위탁계약은, 이 사건 고속도로의 운영 및 유지보수·관리와 관련한 비용은 모두 피고가 부담하여야 하고, 만일 원고가 위 업무를 대신 이행할 경우 피고에게 그 비용을 전액 청구할 수 있다는 취지로 규정하고 있고[제3조 3.3 (7), (8)항], 피고가 창의성과 효율성을 발휘하여 지급받은 위탁 운영비를 절감하여 사용한 경우 원고는 절감분에 대하여 그 반환을 구하거나 차회 위탁운영비를 감액 지급할 수 없다고 규정하고 있는바[제6조 6.1 (4)항], 위 규정의 내용과 취지를 종합하면 피고는 이 사건 위탁계약에 따라 이 사건 고속도로의 관리운영에 관하여 전적인 책임을 부담하고, 피고가 이 사건 고속도로의 관리·운영을 위하여 위탁계약에서 정한 위탁운영비를 초과하여 지출하였다 하더라도 이 사건 실시협약 및 위탁계약에서 정한 절차에 따라 운영비용을 증감하지 않는 이상 원고에게 그 비용을 청구할 수 없다고 봄이 타당한 점, 민법 제688조 제1항은 임의규정에 불과한바, 이 사건 위탁규정의 위와 같은 내용과 취지에 비추어 볼 때, 피고가 특정 항목에 대하여 지급받은 위탁운영비를 초과한 금액을 지출하였다고 하더라도 민법 제688조 제1항에 따라 피고가 원고에 대한 비용상환청구권을 갖는다고 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 피고의 위 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로, 원고의 항소와 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 황병하(재판장), 임효미, 김상현
한국도로공사
민자고속도로
경기고속도로
관리·운영권
2018-05-28
공정거래
부동산·건축
대법원 2014두1178
약국등록사항변경등록불가처분취소소송
대법원 제3부 판결 【사건】2014두1178 약국등록사항변경등록불가처분취소 【원고, 상고인】 위AA, 소송대리인 법무법인 법여울 담당변호사 김병진 【피고, 피상고인】 창녕군수, 소송수행자 이○○, 김○○, 강○○, 김○○ 【원심판결】 부산고등법원 2013. 12. 12. 선고 (창원)2013누744 판결 【판결선고】 2018. 5. 11. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 약사법 제20조는 제2항 전문에서 약국을 개설하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 개설등록을 하여야 한다고 규정하는 한편, 제5항에서 “약국을 개설하려는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우(제2호)” 또는 “의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우(제3호)”에는 개설등록을 받지 아니한다고 규정하고 있다. 약국을 개설하고자 하는 장소가 약사법 제20조 제5항 제2호 및 제3호에서 금지하고 있는 ‘의료기관의 시설 안 또는 구내’나 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수한 곳’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 문언적 의미와 더불어 의약분업의 원칙에 따라 의료기관의 외래환자에 대한 원외조제를 의무화하기 위하여 약국을 의료기관과는 공간적·기능적으로 독립된 장소에 두고자 하는 위 법률조항의 입법 취지를 고려하여야 한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두12004 판결, 대법원 2016. 7. 22. 선고 2014두44311 판결 등 참조). 이와 같이 의약분업의 근본취지는 약국을 의료기관으로부터 공간적·기능적으로 독립시킴으로써 약국이 의료기관에 종속되거나 약국과 의료기관이 서로 담합하는 것을 방지하려는 데에 있는 것이지 약국을 의료기관이 들어선 건물 자체로부터 독립시키려는 데에 있는 것이 아니라는 점을 고려하면, 어떤 약국을 개설하려는 장소가 위 법률조항에서 말하는 ‘의료기관의 시설 안 또는 구내(약사법 제20조 제5항 제2호)’나 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수한 곳(같은 항 제3호)’에 해당하는지는 구체적인 개별 의료기관을 기준으로 해당 약국이 그 의료기관의 시설 안 또는 구내나 그 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수한 곳에 위치하는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 의원 4곳이 입주한 연면적 약 1,000㎡의 4층 건물(이하 ‘이 사건 4층 건물’이라고 한다)과 같은 울타리 내에 있는 면적 42㎡의 단층 건물(이하 ‘이 사건 단층 건물’이라고 한다)에 약국을 개설하기 위하여 그 개설등록을 신청하였으나, 피고가 이 사건 단층 건물에 약국을 개설하는 것은 약국을 개설하려는 장소가 의료기관의 시설 또는 구내인 경우(약사법 제20조 제5항 제2호)에 해당하거나, 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우(같은 항 제3호)에 해당한다는 등의 이유로 원고의 개설등록을 받지 아니한 사실을 인정한 다음, 아래와 같은 이유를 들어 피고의 위 등록거부가 적법하다고 판단하였다. ① 이 사건 단층 건물은 이 사건 4층 건물과 동일한 부지 위에 있고, 이 사건 4층 건물의 부속 건물로 볼 여지가 있으며, 이 사건 4층 건물의 출입구에서 곧바로 이 사건 단층 건물로 출입할 수도 있다. ② 이 사건 4층 건물을 드나드는 제3자로서는 이 사건 4층 건물과 이 사건 단층 건물이 공간적·기능적으로 밀접한 관계에 있다고 인식할 가능성이 크고, 이 사건 단층 건물과 이 사건 4층 건물이 동일인의 소유인 사정까지 고려하면 이 사건 단층 건물이 이 사건 4층 건물과 공간적·기능적인 관계에서 독립되어 있다고 볼 수 없다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 이 사건 4층 건물은 여러 의료기관이 들어서 있는 1동의 건물일 뿐 그 자체가 단일한 의료기관이라고 볼 수는 없다. 그런데 피고의 처분사유와 원심이 인정한 사실관계만으로는 원고가 개설하려는 약국이 이 사건 4층 건물에 있는 여러 의료기관 중 어느 의료기관의 ‘시설 안 또는 구내’나 ‘시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수한 곳’에 위치한다는 것인지 특정할 수 없다. 나. 나아가 이 사건 4층 건물에 들어선 여러 의료기관이 실질적으로는 하나의 의료기관이라거나, 원고가 약국을 개설하려는 장소가 위 의료기관 모두로부터 공간적·기능적으로 독립되어 있지 않아서 의약분업의 취지가 훼손된다고 볼만한 특별한 사정 역시 찾아보기 어렵다. 다. 결국 원고가 약국을 개설하려는 장소가 약사법이 금지하고 있는 의료기관의 시설 안 또는 구내에 해당한다고 단정하기 어렵고, 원고가 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우에 해당한다고 볼 자료도 부족하다. 4. 그런데도 원심은, 원고가 약국을 개설하고자 하는 이 사건 단층 건물이 여러 의료기관이 위치한 이 사건 4층 건물과 공간적·기능적으로 독립되어 있지 않다는 이유로 등록거부 사유인 약사법 제20조 제5항 제2호나 제3호에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 위 법률조항에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 김창석(주심), 조희대, 민유숙
약국
의료기관
병원
약사법
의약분업
2018-05-24
공정거래
행정사건
서울고등법원 2017누58580
시정명령및과징금남부명령취소
서울고등법원 제7행정부 판결 【사건】2017누58580 시정명령및과징금남부명령취소 【원고】대한소아청소년과의사회(변경 전 : 대한소아청소년과개원의사회) 【피고】공정거래위원회 【변론종결】 2018. 3. 8. 【판결선고】 2018. 4. 5. 【주문】 1. 피고가 2017. 5. 30. 전원회의 의결 제2017-189호로 원고에 대하여 한 별지 1 기재 시정명령과 과징금납부명령을 모두 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 이 사건 처분의 경위 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 을 제1, 3, 9, 10, 14, 16 내지 20, 32호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 가. 원고의 지위와 일반 현황 1) 원고는 1990. 8. 25. 소아청소년과 전문의를 회원(이하, ‘구성사업자'라 한다)으로 하여 구성사업자들의 의료정보교환, 회원의 권익옹호 등의 목적으로 설립된 비법인 사단으로서 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 10. 31. 법률 제15014호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제4호의 사업자단체이다. 원고는 자체 회칙, 회장, 부회장, 대의원 등 의사결정과 집행을 위한 일정한 조직을 갖추고 있다. 2) 원고의 일반현황은 아래 [표 1]과 같다. 나. 원고와 구성사업자의 관계 1) 원고의 회칙 제7조에 의하면, 원고의 구성사업자는 원고의 회칙을 준수하여야 하고, 구성사업자의 친목과 화합을 저해하거나 총회의 결의사항 등을 위반한 경우 회원 권리정지, 고발 및 행정처분 의뢰 등의 징계를 받을 수 있다. 2) 원고의 구성사업자는 의료법 제30조 제2항, 제3항, 같은 법 시행규칙 제20조 제2항, 제4항의 규정에 따라 원고 등이 실시하는 보수 교육을 매년 이수하여야 하고, 보수 교육을 이수하지 않은 의료인에 대하여는 같은 법 제25조 제2항의 규정에 따라 보건복지부장관이 면허실태 및 취업상황 등의 신고를 반려할 수 있고, 신고가 반려되는 경우 같은 법 제66조 제4항의 규정에 따라 면허의 효력이 정지될 수 있다. 다. 원고의 행위 1) 보건복지부는 2014. 9.경 소아환자에게 양질의 의료서비스를 제공하기 위해 평일 기준 23시부터 24시까지, 주말·공휴일 기준 최소 18시까지 운영하는 소아청소년과 병원을 공모하여 ‘○○어린이병원’(이하 ‘○○병원’이라 한다)으로 지정하고, 그 운영비를 지원하는 ○○병원사업을 시행하였다. 원고는 2015. 2. 9. 상임이사회에서 ○○병원사업 관련 대책을 마련하고 ○○병원사업에 대한 반대성명서를 발표하였다. 이후 원고는 ○○병원사업 반대를 위하여 다음 2) 3) 4)항과 같은 행위를 하였다(이하 ‘이 사건 제한행위’라 한다). 2) 원고는 2015. 3. 14. 제12차 대의원총회에서 ○○병원사업 비상대책위원회(이하 ‘○○병원사업 비대위’라 한다) 발족을 결의하였고, ○○병원사업 비대위의 활동목표에는 ○○병원사업 참여구성사업자(이하 ‘참여구성사업자’라 한다)를 방문하여 항의하는 것도 포함되어 있었다. 이에 따라 ○○병원사업 비대위는 2015. 3. 5.부터 2015. 5. 11.까지 A소아청소년과의원 등 4개 병원을 방문하여 ○○병원사업 지정취소신청을 요구하였고(이하 ‘이 사건 직접 접촉 취소신청 요구행위’라 한다), A소아청소년과의원은 2015. 3. 23., B병원은 2016. 1. 5. 각 ○○병원사업 지정취소신청을 하였으며, 나머지 2개 병원은 이에 응하지 아니하였다. 상세 내용은 아래 [표2]와 같다. 3) 원고는 2015. 5. 28. 상임이사회에서 ‘○○병원사업 참여구성사업자에 대한 징계 규정(안)’을 결의하였다. 위 징계규정안은 참여구성사업자의 ○○병원사업 참여시기가 제도의 시행시기인지, 확대 시행시기인지, 또는 그 이후인지에 따라 징계규정 적용 여부가 세부적으로 구분되어 있고, 참여구성사업자에 대한 자격정지(선거권, 피선거권, 연수강좌, 원고 모임 참여 및 회지배포 정지), 고발 및 행정처분 의뢰, 경고 및 시정지시 등을 징계 내용으로 삼고 있다. 그 후 원고는 2015. 6. 2. ‘○○병원사업 참여구성사업자에 대한 징계방침안내’ 문서를 작성하고, 2015. 6. 5. 이를 참여구성사업자(8개 병원의 28명)에게 등기우편으로 발송하였다(이하 ‘이 사건 징계방침 결정·통지 행위’라 한다). 4) ‘□□□’은 주식회사 □□□이 운영하는 인터넷 사이트로서 소아청소년과 전문의들을 위한 게시판과 의약품·의료기기 등율 판매하는 쇼핑몰로 구분되어 운영되고 있다. 그중 게시판은 통신망위원회가 관리하고, 쇼핑몰은 주식회사 □□□의 E가 관리하고 있다. 원고는 구성사업자들이 이용하는 인터넷 사이트인 □□□과 관련하여 아래 ①, ②, ③과 같은 행위를 하였다. ① 원고는 2015. 2. 9. 통신망위원회에 참여구성사업자의 □□□ 이용 제한을 요청하였고, 통신망위원회는 2015. 2. 9.부터 2015. 3. 4.까지 39명의 참여구성사업자에 대하여 구성사업자간 화합을 저해하였다는 이유로 □□□ 이용을 제한하였다. ② 원고는 2015. 5. 12. ○○병원사업 대책회의에서 참여구성사업자 명단 파악과 제출 여부에 관하여 논의하고, 원고의 임원 F은 2016. 10. 22.부터 2016. 12. 29.까지 □□□에 참여 구성사업자의 명단을 4차례에 걸쳐 공개하였다. ③ 원고는 2015. 2. 9. ○○병원사업 참여병원장에 대하여 원고가 개최하는 연수강좌 등 각종 행사 참여를 제한할 것을 결정하고, 2015. 6. 4. 원고의 회원 G(당시 평회원이었으나, 2016. 2. 26. 원고의 H으로 선출)이 □□□ 게시판에 ‘□□□ 영구퇴출과 원고 주체 연수강좌 전면금지’라는 내용으로 참여구성사업자에 대한 불이익을 고지하였다(이하 위 ①, ②, ③ 행위를 통틀어 ‘이 사건 □□□ 이용제한 등 행위’라 한다). 라. 이 사건 처분 1) 피고는 원고의 이 사건 제한행위가 공정거래법 제26조 제1항 제3호의 ‘사업자단체 금지행위’에 해당한다는 이유로, 2017. 5. 30. 원고에 대하여 의결 제2017-189호로 별지 1 기재 시정명령과 과징금납부명령을 하였다(이하 ‘이 사건 시정명령’, ‘이 사건 과징금남부명령’이라 하고, 이를 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다). 2) 피고는, 이 사건 □□□ 이용제한 등 행위가 진행 중이고, 이 사건 직접 접촉 취소신청 요구행위, 이 사건 징계방침 결정·통지 행위는 종료되었으나 위반행위의 효과가 심의종결일인 2017. 4. 19.까지 지속되므로, 이 사건 시정명령 제1항과 같이 즉시 중지를 명하고(이하 ‘이 사건 즉시 중지명령’이라 한다), 향후 가까운 장래에도 동일 또는 유사한 행위를 반복할 우려가 있다는 이유로 이 사건 시정명령 제2항과 같이 반복 금지를 명하였다(이하 ‘이 사건 반북금지명령‘이라 한다). 3) 피고는 공정거래법 제28조, 제55조의3, 공정거래법 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 및 제3항, 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2016. 12. 30. 공정거래위원회 고시 제2016-22호로 개정된 것, 이하 ‘과징금고시’라 한다)에 따라 원고에 대하여 과징금을 부과하였는데, 구체적인 과징금 산정 내역은 다음과 같다. 가) 산정기준 ① 원고가 법 위반행위를 계속하고 있으므로 과징금고시 Ⅱ.6.나.(1)에 따라 심의종결일인 2017. 4. 19.을 위반행위 종료일로 삼아 2017년도 예산액을 연간예산액으로 보아야 하나, 원고의 2017년도 연간예산액이 편성되지 않은 사정을 고려하여 과징금고시 Ⅱ.9.2.에 따라 최근 3년의 예산액 중 최근인 2016년 연간예산액 1,686,863,000원을 기준으로 과징금을 산정한다. ② 원고의 적극적 주도로 이 사건 제한행위가 이루어진 점, 이 사건 제한행위로 구성사업자의 사업활동이 제한된 점, 다수의 소비자에게 상당한 피해가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 점, 원고의 영향력이 전국에 미치는 점 등을 고려하여, ‘매우 중대한 위반행위’에 해당하므로 부과기준을 70%를 적용한다. ③ 따라서 산정기준은 1,180,804,000원(= 1,686,863,000원 × 70%)이다. 나) 1차 조정 이 사건 □□□ 이용제한 등 행위가 2015. 2. 9. 시작되었고, 심의종결일인 2017. 4. 19.까지도 계속하고 있으므로 위반기간이 2년 초과 3년 이내에 해당한다. 따라서 과징금고시 Ⅳ.2.가.(2)에 따라 산정기준의 100분의 20에 해당하는 금액을 가산한다. 이에 따른 1차 조정 산정기준은 1,416,964,000원이다. 다) 2차 조정 과징금고시 Ⅳ.3.에 따른 가중, 감경 사유가 없다. 라) 부과과징금의 결정 공정거래법 제28조 제1항에 따라 공정거래법 제26조 제1항 각 호의 1에 위반하는 행위에 대한 과징금 최고한도 5억 원을 부과과징금으로 결정한다. 2. 관계 법령 별지 4 ‘관계 법령’ 기재와 같다. 3. 원고의 주장 가. 이 사건 처분의 위법 1) □□□은 주식회사 □□□이 원고와 별개로 운영하는 인터넷 사이트이고, □□□ 게시판은 통신망위원회가 주식회사 □□□으로부터 위임 받아 관리하고 있으므로, 통신망위원회가 고유 권한에 따라 독자적으로 참여구성사업자의 □□□ 이용을 제한할 수 있다. □□□에서 이루어진 참여구성사업자의 명단공개와 불이익 고지행위 역시 □□□ 회원이 원고의 개입 없이 개별적으로 한 행위이다. 따라서 이 사건 □□□ 이용제한 등 행위가 원고의 행위임을 전제로 한 이 사건 처분은 부당하다. 2) ○○병원사업 지정취소신청 병원들은 각자의 경영판단에 따라 자발적으로 한 것이므로 원고가 단체적 구속을 통해 구성사업자둘이 ○○병원사업에 불참하도록 강제한 것이라 볼 수 없다. 원고가 참여구성사업자들에 대한 징계방침안을 통지한 것은 참여 구성사업자들과 나머지 구성사업자들 간의 분열을 중재하고 참여구성사업자들에게 ○○병원사업의 참여 경위에 관한 소명의 기회를 주기 위한 것이고, 이후 징계방침의 보류 사실을 회보에 기재하여 구성사업자들에게 알렸다. 따라서 원고가 구성사업자들의 사업내용 또는 활동을 강제로 제한하였다고 볼 수 없다. 3) 원고는 의료시장 경쟁을 왜곡하는 정부의 ○○병원사업에 대한 반대를 목적으로 이 사건 제한행위를 한 것일 뿐 의료서비스의 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미칠 목적이 없었고, 이 사건 제한행위 후에도 ○○병원의 수가 오히려 증가하는 등 경쟁제한 효과가 발생하지 않았다. 나. 이 사건 시정명령의 위법 1) 원고는 이 사건 처분 전 이 사건 제한행위를 모두 종료하였고, 원고의 위반행위로 인한 효과가 처분 당시까지 지속되고 있다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 즉시 중지 명령은 위법하다. 2) 이 사건 반복금지명령 중 ‘유사한 행위’를 금지하는 부분(이하 ‘이 사건 유사행위 금지명령’이라 한다)은 공정거래법 제27조의 ‘기타 시정을 위한 필요한 조치’를 원고에게 불리한 방향으로 확장한 것이고, 시정명령의 구체성, 명확성의 원칙과 비례의 원칙에 위반되므로 위법하다. 3) 원고가 이 사건 □□□ 이용제한 등 행위에 대한 부분을 통신망위원회 또는 □□□ 회원들에게 강제할 권한이 없으므로, 이 사건 시정명령 제1의 다항은 원고의 위반 행위를 시정하기 위하여 필요하고도 실효성 있는 수단에 해당하지 않는다. 다. 이 사건 과징금납부명령의 위법 1) 과징금 산정의 기초가 되는 연간예산액은 원고의 2016년 실질수입을 기준으로 하여야 하는데, 원고가 연수강좌를 위하여 지출한 비용 219,355,968원, 원고와 독립적으로 운영되는 지회의 연수강좌 수익, 공익적 목적이나 원고의 특별한 활동을 위해 적립된 이월금 878,863,981원은 원고의 실질적 수입으로 볼 수 없다. 따라서 피고가 위 금원을 공제하지 않고 원고의 예산액 합계 1,686,863,981원을 기준으로 과징금을 산정한 것은 재량권을 일탈·남용한 것이다. 2) 원고는 이 사건 심의일 전인 2015. 6. 14.을 기점으로 모든 위반행위를 종료하였으므로 과징금 가중사유에 해당하지 않는다. 따라서 피고가 1차 조정을 하면서 과징금의 20%를 가중한 것은 재량권을 일탈·남용한 것이다. 3) 원고가 주도적으로 ○○병원사업 방해 활동을 한 바 없고, 원고의 행위로 다수의 소비자에게 상당한 피해가 발생하였다거나 발생할 우려가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 피고가 원고의 행위를 ‘매우 중대한 위반행위’로 판단한 것은 사실관계를 오인한 것 일 뿐만 아니라 비례원칙, 평등원칙을 위반한 것이다. 4. 원고의 이 사건 □□□ 이용제한 등 행위 존부에 관한 판단 가. 인정 사실 앞서 인정된 사실과 을 제3, 7, 9, 11, 12, 16, 21 내지 30, 32, 47, 57, 58, 59호증의 각 기재(각 가지번호 포함, 이하 같다), 중인 1의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합 하면, 다음 사실이 인정된다. 1) 원고는 2000. 6. 15. 소아 전문 개원의의 수익향상을 위한 네트워크 구축사업, 소아 전문 개원의간 의료 정보 교환사업 등을 목적으로 주식회사 □□□을 설립하였다. 주식회사 □□□은 2000. 11. 1. 원고의 구성사업자들 간의 의사소통 등을 위하여 □□□ 홈페이지를 구축하였다. 주식회사 □□□ 설립 당시 주식회사 □□□의 J은 ‘□□□은 원고가 만든 회사이고, 개인 소유의 회사가 절대 아니다’라는 취지로 언론에 밝힌 바 있고, 원고의 K도 ‘□□□ 자체는 원고가 운영하고 있다’는 취지로 진술하고 있으며, 원고도 연혁에 ‘소아과개원의 포털사이트 □□□ 구축 및 오픈’이라고 기재하고 있다. 2) □□□ 초기화면에는 아래와 같이 원고의 명칭 ‘대한소아청소년과의사회’와 로고를 표시하고 있고, ‘대한소아청소년과의사회 회원전용 홈페이지입니다’라는 문구가별도로 기재되어 있다. 주식회사 □□□은 2014. 9.경 ‘□□□-대한소아청소년과개원의사회'라는 명칭으로 □□□의 모바일 어플리케이션을 제작하였는데, 해당 어플리케이션의 화면 상단에도 아래와 같이 원고의 전 명칭과 로고를 표시하고 있다. 3) □□□에는 원고의 임원선거 공고, 회비납부 계좌안내, 원고의 연수일정 등 원고의 활동과 관련한 내용이 공지사항으로 게재되고 있고, □□□ 게시판을 통해 원고의 활동에 대한 구성사업자들의 의견을 수렴하고 있다. 주식회사 □□□의 주식 중 약 87%를 원고의 구성사업자들이 보유하고 있고, 주식회사 □□□의 주주총회와 운영위원회에 원고의 임원들이 참석하고 있으며, 위 총회 등의 개최사실은 원고의 회보나 정기 총회 회의록에 기재되어 왔고, 원고의 각종 회의에 주식회사 □□□의 E가 참석하기도 하였다. 4) 주식회사 □□□ 설립 이후로 원고의 임원이 □□□의 게시판을 관리하여 왔으나, 회원정보 유출 등의 문제로 2007년경 통신망위원회가 구성되어 □□□ 게시판의 관리 업무를 별도로 담당하였다. 원고가 2015. 2. 9. 통신망위원회에 ‘참여구성사업자의 □□□ 접속금지와 구인구직란 ○○병원 구인금지’ 등의 조치를 취할 것을 요청하자, 통신망위원회는 참여구성사업자에 대하여 ‘회원간 화합저해’를 이유로 □□□ 이용제한 조치를 하였다. 원고는 2015. 3. 27. 재차 통신망위원회에 ‘A소아청소년과가 ○○ 지정 취소 후 □□□에 들어올 수 있었는데, 다시 출입이 제한되었으므로 통신망위원회에서 확인하기 바란다’는 취지로 □□□ 이용제한 조치의 해제를 요구하였고, 통신망위원회는 이에 따라 해당 구성사업자에 대한 □□□ 이용제한 조치를 해제하였다. 통신망위원회에 대한 원고의 위 요청사항들은 □□□ 게시판의 공지사항으로 작성되었고, 원고의 회보에도 게재되었다. 5) 통신망위원회는 2008. 2. 20.부터 2015. 1. 23.까지 아이디 대여, 사망, 광고성 글의 도배행위 등의 사유로 총 21회의 □□□ 이용제한 조치를 하였으나, 원고가 참여구성사업자의 □□□ 이용제한 조치를 요청한 2015. 2. 9.부터 2016. 11. 28.까지 ‘회원간 화합저해’ 명목으로 총 68회에 걸쳐 □□□ 이용제한 조치를 하였다. 통신망위원회가 2015. 2. 9.부터 3일 동안 31명의 회원에 대하여 ‘회원간 화합저해’를 이유로 이용제한 조치를 하였으나, 위 회원들에 대한 별도의 제보자나 통신망위원회 내부에서 구체적으로 어떠한 절차와 논의를 거쳐 위와 같은 결론에 이르게 되었는지를 설명할 수 있는 자료는 제출되지 않았다.1)통신망위원회 회칙 8항에도 ‘통신망위원회는 소아청소년과 전문의의 이익을 위해 협력한다’고 규정하고 있다. [각주1] 원고가 2017. 12. 19.자 준비서면에서 회원들이 개별적으로 이용제한을 요청하였다는 자료로 제시하고 있는 것들은 2016년 이후의 것들이고, 참고자료로 제출한 통신망위원회의 2015. 2. 7.자 회의록은 □□□ 이용제한 조치에 대한 원론적인 논의에 불과하다. 6) G이 2015. 6. 4. □□□ 게시판을 통하여 참여구성사업자에 대한 불이익을 알렸을 당시 원고의 H 등 공식 직책을 맡고 있지는 않았으나 ○○병원사업 반대활동을 적극적으로 주도하고 있었다. G 작성의 위 게시글은 단순히 개인적인 의견 표명의 차원에서 그치는 것이 아니라 구성사업자에 대한 원고의 제재 내용을 구체적으로 다루고 있었고, 원고는 실제로도 위 게시글에 기재된 바와 같이 ○○병원사업 참여시기에 따라 징계규정의 적용 여부를 세부적으로 구분하여 징계방침안을 작성하였다. 7) 원고의 임원들은 2016. 10. 22.부터 2016. 12. 29.까지 □□□ 게시판을 통하여 참여구성사업자들의 명단을 공개하였는데, 위 명단 공개 게시글은 제목 앞에 원고의 명칭인 ‘소청과’라는 표시가 불은 채로 게시판의 공지사항으로 등록되었다. 원고는 위 게시물들이 원고의 의사와 무관하게 작성된 것이라는 이유로 통신망위원회나 주식회사 □□□에 이에 대한 삭제나 수정을 요청하지 않았다. 나. 판단 위 인정 사실에 의하면, 원고는 그 구성사업자들을 통하여 주식회사 □□□과 □□□ 홈페이지의 운영에 관여하고 실질적으로 □□□ 운영을 지배하고 있고, 통신망위원회는 별도의 조직으로 설치되었으나 실제로는 원고의 요구에 따라 □□□ 이용제한조치를 시행하거나 해제했다고 볼 수 있으므로, 이 사건 □□□ 이용제한 등 행위가 원고에 의하여 이루어진 것이라고 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 □□□ 이용제한 등 행위가 원고의 행위가 아님을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다. 5. 이 사건 제한행위의 부당성에 관한 판단 가. 관련 법리와 쟁점 원래 사업자단체는 구성사업자의 공동의 이익을 증진하는 것을 목적으로 하는 단체로서, 그 목적 달성을 위하여 단체의 의사결정에 의하여 구성사업자의 사업활동에 대하여 일정한 범위의 제한을 하는 것은 예정되어 있다고 할 것이나, 그 결의가 구성사업자의 사업활동에 있어서 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 경우에는 공정거래법 제26조 제1항 제3호에 규정된 ‘구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위’에 해당한다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347 전원합의체 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010두14084 판결 등 참조). 이 사건 시정명령 제1항은 원고가 이 사건 제한행위를 강제하였음을 전제로 한 것이므로, 이하에서는 위 법리에 따라 이 사건 제한행위의 강제성, 행위 목적, 경쟁제한성으로 나누어 살펴보고, 이러한 사정들을 종합하여 이 사건 제한행위가 공정거래법 제26조 제1항 제3호의 ‘구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위’에 해당한다고 볼 수 있는지 살펴본다. 나. 이 사건 제한행위의 강제성 위 인정 사실과 갑 제10, 11, 12, 14호증, 을 제1, 2, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 41, 48호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하면, 원고가 이 사건 제한행위를 통하여 구성사업자들의 자유의 영역에 속하는 의료기관 운영 방법 등을 강제하였다고 보기 어렵다. 1) 원고가 2015. 3. 5.부터 2015. 5. 11.까지 4개 병원을 방문하여 이 사건 직접 접촉 취소신청 요구행위를 하였으나, 그중 2개 병원이 그 요구에 옹하였지만, 나머지 2개 병원은 이를 거절하였다. 2) 원고가 직접 접촉한 대상은 소아청소년과 전문의 개인이 아니라 일정 규모 이상의 병원으로서, 이 사건 직접 접촉 취소신청 요구행위를 따를 수밖에 없는 지위에 있었다고 보기 어렵다. 3) ○○병원사업은 2014. 9.부터 9개 병원을 선정하여 운영되었다. 원고는 2015. 2. 무렵부터 이 사건 제한행위 등을 시행할 것을 결의하고, 이 사건 제한행위의 내용을 원고의 회보와 □□□ 게시판을 통하여 ○○병원사업 참여에 반대하는 원고의 결정으로서 구성사업자들에게 표시하였다. 그러나 원고의 이 사건 제한행위에도 불구하고 ○○병원은 2014. 9.부터 2017. 5.까지 아래 [표3]과 같이 지정되고 운영되었다. 4) 원고의 이 사건 제한행위 후에도 ○○병원 수는 증가하였고, 2017. 5. 기준으로 19개의 ○○병원이 운영되고 있다. 원고의 구성사업자들이 원고의 반대에 따라 일정한 영향을 받았다고 볼 수도 있으나, 위와 같은 운영현황 등에 비추어 구성사업자들이 각자의 경영사정과 의료시장 상황을 고려함이 없이 ○○병원사업 참여 여부를 사실상 결정하지 못할 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다. 5) 이 사건 징계방침 결정·통지 행위, 이 사건 □□□ 이용제한 등 행위가 참여구성사업자들의 ○○병원사업 참여 여부 결정에 일정한 영향력이 있었던 사실은 인정된다. 그러나 원고는 이 사건 징계방침 결정·통지 행위 후인 2015. 6. 14.부터 그에 따르는 후속조치나 징계절차를 진행한 바 없고, 징계방침안을 보류하였으며, 이러한 사실을 회보에 게재하여 구성사업자들이 인식할 수 있도록 하였다. 6) 이 사건 □□□ 이용제한 등 행위와 불이익으로서 고지된 원고의 연수행사 참여 제한행위가 계속 유지되고 있더라도, ○○병원사업에 주로 참여하였거나 참여가 가능한 중대형 병원의 병원장에게 사업 활동에 미치는 영향력이 강제의 정도에 이른 것이라 보기 어렵다. 7) 원고의 회원으로 2017. 1. 31. 기준 전체 소아청소년과 전문의 6,561명 중 약 55.2%에 해당하는 3,623명이 가입되어 있다. 원고가 참여구성사업자에 대하여 ‘원고 회원으로서의 권리 정지, 경고, 시정지시’ 등을 할 수 있다고 하더라도, 구성사업자의 사업 활동에 미치는 영향력이 크지 않다. 의사면허의 정지, 취소 등의 행정처분은 보건복지부장관이 의료법이 정하는 일정한 징계사유에 해당하는 경우 의료법상 절차에 따라 할 수 있을 뿐이므로 참여구성사업자의 ○○병원사업 참여를 사유로 하여 원고가 위와 같은 처분을 부과할 수 없고. 대한의사협회가 2016년 기준 2,405건의 연수강좌를 제공하고 있어 원고의 구성사업자들은 원고 주관의 연수강좌를 통하지 않더라도 의료법상 보수교육 이수의무를 이행하는데 큰 영향이 있다고 할 수 없다. 8) 원고의 구성사업자들이 □□□을 이용할 수 없다고 하더라도, 구성사업자들은 의사로서 ◇◇◇ 등 다른 정보교환 사이트를 통하여 구인구직 등 정보교환이 가능하고, □□□ 이용이 소아청소년과 전문의로서 의료기관 운영에 필수적이거나 중요한 부분을 차지하고 있다고 볼 수 없다. 다. 이 사건 제한행위의 목적 위 인정 사실과 갑 제3, 11 내지 14호증, 을 제3 내지 20, 49호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하면, 원고가 구성사업자들의 이익을 위하여 이 사건 제한행위를 하였다고 하더라도, 일정 규모 이상의 중대형 병원만을 지원함으로써 동네 병원이나 개인 병원에 대한 피해를 초래하는 정부의 정책(○○병원사업)에 대한 반대가 주된 목적이었고, 구성사업자들 사이의 경쟁을 제한하거나 의료서비스의 가격, 수량, 품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미침으로써 이윤을 추구하는 것이 주된 것이었다고 보기 어렵다. 1) 원고는 2015. 2. 9. 보건복지부의 ○○병원사업에 대한 반대성명서를 발표한 이래 ‘○○병원사업은 일정한 요건을 갖춘 대형병원에 대해서만 정부의 지원을 제공함으로써 인근 1차 의료기관의 붕괴를 초래하고 소아청소년과 의료시장의 경쟁을 왜곡하는 불공정한 정책이므로, ○○병원사업의 중단과 이에 대한 대책 마련을 촉구한다’는 취지로 ○○병원사업을 반대하였다. 2) 원고는 이 사건 제한행위를 통하여 구성사업자들의 ○○병원사업 참여를 막고 정부의 정책에 영향력을 행사하려 하였지만, 이와 관련하여 의료수가 인상을 요구하거나 폐업, 휴업, 야간이나 휴일 등 진료시간 단축 등 의료서비스 공급을 제한하거나 의료서비스 수준을 낮추는 행위를 하지 않았다. 3) 원고는 구성사업자인 소아청소년과 전문의들의 공동의 이익을 옹호하기 위한 목적으로 설립된 사업자단체이므로, 그 목적 달성을 위하여 의사를 표현하고 구성사업자들의 사업활동에 일정한 제한을 가하는 것이 어느 정도 예정되어 있었다. 원고가 참여 구성사업자에 대하여 원고의 행사 참여를 제한하거나 항의방문을 하는 등의 행위는 이러한 집단적 의사를 표현하는 과정에서 구성사업자들의 이탈을 방지하기 위하여 이루어진 것으로 볼 수 있는데, 앞서 판단한 바와 갈이 그러한 수단이 구성사업자들을 강제할 정도에 이르지 아니하고 전체적인 의료수가 인상, 진료시간 제한, 의료서비스 품질 저하 등을 목적으로 한 것이 아니었다면 공정거래법이 규율하는 경쟁제한의 목적이 있었다고 보기 어렵다. 4) 보건복지부는 2016. 10.경 2017년부터 2인 또는 3인 이상 소아청소년과 전문의가 상주하는 병원이 아니더라도 ○○병원사업에 참여할 수 있도록 신청요건을 완화하였다. 라. 경쟁제한성(가격·수량·품질 기타 거래조건) 위 인정 사실과 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하면, 이 사건 제한행위가 구성사업자들의 가격, 수량, 품질 등을 제한하여 구성사업자들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁이 저해되었거나 저해될 우려가 있었다고 인정하기 어렵다. 1) 보건복지부가 2015. 2. 발표한 ○○병원 공모계획에 의하면, 소아청소년과 전문의 3인 이상(종전에는 2인 이상)을 보유한 의원, 병원, 종합병원만이 ○○병원지정을 신청할 수 있는 자격이 있고, 전년도 진료실적, 시설·장비·인력 등 의료기관 역량, 야간·휴일 상주인력 규모, 사업효과성 및 지역 내 기여도 등을 기준으로 하여 ○○병원을 선정하도록 되어 있다. 이에 따르면 진료 실적이 많고 일정 규모 이상의 인적 자원과 설비를 갖춘 중대형 병원만이 ○○병원으로 지정될 수 있다. ○○병원사업 시행으로 단기적으로 소아청소년과 환자에 대한 야간진료시간이 확대될 수 있으나, 소아청소년과 환자가 중대형 병원으로 이동하면 다수의 소규모 소아청소년과 병원 수가 줄어들어 오히려 장기적으로는 1차 의료기관을 통한 의료서비스의 제한, 품질 저하 등이 발생하여 구성사업자들 상호 경쟁의 토대가 약화될 우려가 있다. 피고는 ○○병원사업 시행으로 인한 야간진료시간의 표면적 증가만을 고려하였을 뿐 의료시장의 경쟁구조에 미치는 영향을 살펴보지 아니하고 이 사건 처분을 하였다. 2) 이 사건 제한행위로 ○○병원을 통한 야간 의료서비스의 공급량이 일부 감소하였더라도, 이로 인하여 사전에 정부가 정한 의료수가를 받는 의료보험시스템 구조상 의료서비스의 가격이 인상될 가능성은 낮다. 보건복지부가 ○○병원사업의 참가 유인을 증대시키기 위하여 ○○병원의 의료비 수가를 평균 9,610원(본인부담금 2,690원) 인상하였으나, 이는 정부의 정책 결정에 따른 것이지 이 사건 제한행위의 경제적 효과로서 발생한 것이라 평가하기 어렵다. 앞서 살펴본 바와 같이 원고의 주된 목적은 다수의 소규모 병원을 보호하기 위한 ○○병원사업의 확대정책을 저지하는 것이므로, 이 사건 제한행위가 결과적으로 의료비 수가 인상에 일부 영향을 미쳤다고 하더라도 이는 ○○ 병원사업을 확대하려는 정부의 정책 결정에 따라 이루어진 것일 뿐 공정거래법이 금지하는 가격 인상이나 공급제한 등을 위한 담합의 결과와 같다고 볼 수 없다. 3) 이 사건 제한행위로 야간 의료서비스의 공급량이 감소되었다고 하려면 ○○병원사업이 야간 의료서비스 공급량을 새롭게 창출하거나 기존의 공급량을 증가시키는 효과가 있음이 전제되어야 한다. 그런데 ○○병원으로 지정된 병원들 중 상당수는 사업 시행 전부터 야간진료를 하던 병원들이 전환한 것이어서 ○○병원사업으로 인한 야간·휴일진료 확대 효과가 크지 않고, 설령 그러한 효과가 인정된다고 하더라도 ○○ 병원 숫자의 증감으로 형식적으로 비교한 것에 그친다. 4) ○○병원사업 지정신청병원 4개 중 원고의 요구에 따라 2개 병원이 취소 신청을 하였으나, 이 사건 제한행위 후에도 위 [표3]과 같이 ○○병원 수가 증가하여 2017. 5. 기준 19개의 ○○병원이 운영되고 있고, ○○병원사업 지정 후 종전 야간진료시간을 단축한 병원(N병원, 24시에서 23시로)도 있고, 종전 진료시간은 유지하면서 사업참여로 인한 보조금만 받는 경우(M병원)도 있어 전체적으로 원고의 이 사건 제한행위로 ○○ 병원의 야간 의료서비스의 공급량이 감소되었다고 단정하기 어렵다. 5) 공정거래법은 정부 정책에 대한 사업자단체의 반대 행위를 구성사업자에 대한 강제 여부만으로 평가하여 규율하는 법이 아니다. 이 사건 제한행위의 목적, 경쟁제한 효과, 소비자 보호, 국민경제의 균형 있는 발전이라는 공정거래법의 목적을 함께 고려하면, 이 사건 제한행위로 인한 ○○병원사업 참여자 수 감소와 신규신청제한 및 소비자에게 예상되는 구체적 불이익만을 근거로 바로 소아청소년과 전체 의료서비스 시장에서 의료서비스 공급량 감소, 가격 인상, 품질 저하 등을 낳아 소비자인 일반 국민들의 의료서비스 이용에 상당한 지장을 초래하여 구성사업자 간의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 정도에 이르렀다고 쉽게 단정할 수 없다. 마. 소결 앞서 살펴본 이 사건 제한행위의 강제성 정도, 행위의 주된 목적, 경쟁제한성 등을 종합하면, 이 사건 제한행위로 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 과도하게 제한하여 구성사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 정도에 이르러 ‘구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한’하였다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 제한행위가 공정거래법 제26조 제1항 제3호에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하므로, 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 이 사건 처분은 위법하다(다만 이 사건 시정명령 자체의 적법성에 관해서만 아래 항에서 별도로 판단한다). 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. 6. 이 사건 시정명령 자체의 적법성에 관한 판단 가. 이 사건 시정명령 제1의 가, 나항 중 ‘즉시 중지명령’ 부분 1) 이 사건 직접 접촉 취소신청 요구행위와 이 사건 징계방침 결정·통지 행위에 대한 ‘즉시 중지명령'이 가능한지 살펴본다. 행위중지명령은 원칙적으로 처분 당시에도 법 위반행위가 계속되고 있거나 위반행위의 효과가 지속되는 경우에 부과할 수 있지만, 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래의 사정에 비추어 보면, 피고는 이미 종료한 이 사건 직접 접촉 취소신청 요구행위와 이 사건 징계 방침 결정·통지 행위에 대하여 ‘즉시’ 중지를 명하였고, 원고가 2015. 6. 14.부터 이 사건 직접 접촉 취소신청 요구행위를 공식적으로 중단하고 징계방침보류를 밝혔으며 실제로도 이와 같은 입장을 계속 유지하고 있으므로 위반행위 효과가 처분일 당시까지 지속되고 있었다고 볼 수 없다. 따라서 위반행위 효과가 처분 당시까지 지속되고 있음을 전제로 한 시정명령 제1의 가, 나항에 대한 즉시 중지명령은 그 처분의 전제사실이 인정되지 아니하거나 위반행위 시정을 위하여 필요한 범위를 넘어 위법하다. ① 원고는 2015. 3. 5.부터 2015. 5. 11.까지 A소아청소년과의원 둥 4개 병원을 방문하여 ○○병원사업지정 취소신청을 하도록 요구하였으나. 2015. 6. 14. 보건복지부서 기관으로부터 원고의 행위가 공정거래법 위반 소지가 있다는 연락을 받은 후부터 이 사건 직접 접촉 취소신청 요구행위를 중지하였고, 이 사건 처분일까지 이러한 행위를 계속한 바 없다. ② 이 사건 처분일 무렵인 2017. 5.경에도 원고가 직접 접촉했던 2개 병원은 ○○병원사업을 지속하고 있었고, 이를 포함하여 총 19개의 ○○병원이 운영되고 있었다. ③ 원고는 2015. 5. 28. 참여구성사업자에 대한 징계방침안을 마련하고 2015. 6. 5. 이를 통지하였다. 그러나 그 이후 원고는 별도의 후속조치 없이 징계방침안을 보류하였고, 이러한 사실을 회보에 게재하였으며, 그로부터 2년이 지난 이 사건 처분일에 이르기까지 원고가 다시 징계방침안을 마련하거나 통지한 바 없고, 징계를 한 바도 없다. ④ 피고는 이 사건 직접 접촉 취소신청 요구행위와 이 사건 징계방침 결정·통지 행위가 이미 종료된 것임을 전제로 처분하면서도 단순한 행위중지명령을 넘어 ‘즉시’ 중지를 명하였다. 2) 다만 이 사건 중지명령 중 제1의 다항 부분에 관하여 살펴보면, 원고가 주체가 되어 참여구성사업자들에 이 사건 □□□ 이용제한 등 행위를 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제32 내지 37호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 처분 일까지 여전히 일부 참여구성사업자들에 대하여 □□□ 이용이 제한되고 있었고, □□□ 게시판에 참여구성사업자들의 명단과 불이익을 고지하는 게시글이 계속 게시되었던 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 처분 당시까지 위와 같은 위반행위가 계속되고 있고 그로 인한 효과가 지속되고 있다고 볼 수 있다. 따라서 이 부분 중지명령은 적법하므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 나. 이 사건 시정명령 제2항 중 유사행위 금지명령 부분 1) 시정명령은 그 대상이 되는 행위의 내용이 구체적이고 명확하게 특정되어야 하고, 그 대상이 특정되지 아니하면 그 자체로 위법하다(대법원 2007. 1. 12. 선고 2004두7146 판결 참조). 시정명령이 금지하는 행위의 범위는 시정명령의 문언, 관련 법령, 의결서에 기재된 시정명령의 이유 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2012두19298 판결 등 참조). 공정거래법에 의한 시정명령이 지나치게 구체적이면 매일 다소간의 변형을 거치면서 행해지는 수많은 거래에서 정합성이 떨어져 결국 무의미한 시정명령이 되므로 그 속성상 다소 포괄성·추상성을 띨 수밖에 없고, 또한 시정명령 제도를 둔 취지에 비추어 시정명령에서는 과거의 위반행위에 대한 중지는 물론 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위의 반복금지까지 명할 수 있다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347 전원합의체 판결, 대법원 2016. 7. 22. 선고 2014두42643 판결 등 참조). 2) 그런데 공정거래법 제67조 제6호는 ‘법 제27조 등에 따른 시정조치 또는 금지명령에 응하지 아니한 자룰 2년 이하의 징역 또는 1억 5천만 원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하여 이 사건 시정명령을 따르지 아니하면 형사처벌 대상이 될 수 있다. 또한, 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 할 필요성이 크고, 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라고 하더라도 문언의 통상적인 의미를 벗어나 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 아니 된다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결 등 참조). 따라서 공정거래법 제27조의 ‘기타 시정을 위한 필요한 조치’로서 침익적 행정행위이자 불이행 시 형사처벌 대상이 되는 시정명령의 허용 범위를 정하는데 이러한 점을 충분히 고려하여야 한다. 3) 이 사건 반복금지명령 중 유사행위 금지명령 부분은 이 사건 시정명령 제1의 가, 나, 다항의 행위를 금지하는 것을 넘어 이와 ‘유사한 행위'까지 금지하고 있다. ‘동일한 유형의 행위’는 시정명령의 문언, 관련 법령, 의결서에 기재된 시정명령의 이유 등을 종합하여 동일한 유형을 어느 정도 평가할 수 있지만, ‘유사한 행위’는 ‘동일한 유형의 행위'보다 추상적이고, 유사 정도에 관한 기준도 모호하여 금지되는 행위의 내용과 범위가 더욱 불명확하다. 시정명령의 문언, 관련 법령, 의결서에 기재된 시정명령의 이유 등을 종합하여 판단하더라도 금지하는 ‘유사한 행위’를 객관적으로 특정하기 어렵다. 이 사건 반복금지명령 위반 여부를 전제로 형사처벌 여부를 결정하여야 하는 경우에도, ‘유사한 행위’라는 모호한 기준에 따라 다시 판단하여야 하는 문제가 발생한다. 4) 피고는 2015. 6. 14. 이후에도 원고의 지역별 대책위원장 중심의 항의 방문, ○○ 병원사업 대책 동문허그운동 등과 같이 은밀하거나 교묘한 방법의 활동을 방지하기 위하여 이 사건 시정명령 제1의 가, 나항에 대한 즉시 중지명령이 필요하다고 주장하나, 위와 같은 행위는 이 사건 시정명령의 전제사실이 아닐 뿐 아니라 ○○병원사업을 반대하는 유사행위 금지명령의 모호성과 위험성이 더욱 드러난다. 5) 따라서 피고가 ‘기타 시정을 위한 필요한 조치’로서 특정된 위반행위와 ‘유사한 행위’까지 금지할 수 있다면 원고에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석한 것이고, 이 사건 반복금지명령 중 유사행위 금지명령 부분은 시정명령의 구체성, 명확성의 원칙에도 위배되어 부적법하다. 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.2) [각주2] 대법원 2004. 4. 9. 선고 2001두6197 판결은 동일한 유형의 행위의 반복금지를 명한 각 시정명령이 처분상대방인 지원주체와 지원객체, 지원행위의 종류와 유형을 구체적으로 명시하였을 뿐만 아니라, 반복금지를 명한 지원 행위의 내용 또한 위 각 시정명령의 근거로 명시된 법령의 규정과 이유 등에 비추어 구체적이고 명확하다고 보아 그 시정명령이 불특정·불명확하여 위법하다는 원고들의 주장을 배척한 것으로서 이 사건과 사안을 달리한다. 7. 결론 그렇다면 원고가 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하였음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법(설령 이와 견해를 달리하더라도 이 사건 시정명령 중 제1의 가, 나항 부분, 제2항 중 유사행위 금지명령 부분은 위법)하여 이를 모두 취소하여야 하므로, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김우진(재판장), 박순영, 이정환
공정거래위원회
과징금
공정거래법
병원
의료체계
의료서비스
2018-05-10
공정거래
서울고등법원 2017누62138
시정명령 등 처분 취소소송
서울고등법원 제7행정부 판결 【사건】 2017누62138 시정명령및과징금납부명령취소 【원고】 주식회사 A, 대표이사 ○○○, 소송대리인 법무법인 ○○○ 【피고】 공정거래위원회, 대표자 위원장 ○○○, 소송대리인 법무법인 ○○○, 소송수행자 ○○○ 【변론종결】 2017. 11. 30. 【판결선고】 2018. 1. 25. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2017. 6. 21. 의결 제2017-206호로 원고에 대하여 한 별지 1의 제3, 4항 기재 각 시정명령, 제7항 기재 통지명령, 제8항 기재 과징금납부명령 중 475,000,000원의 과징금납부명령을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 을 제1 내지 5호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 가. 원고의 일반현황 원고는 직전 사업연도의 소매업종 매출액이 1,000억 원 이상이고, 매장면적의 합계가 3,000㎡ 이상인 점포를 소매업에 사용하여 소비자가 사용하는 상품을 다수의 사업자로부터 납품받아 판매하는 자로서, 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률(2016. 3. 29. 법률 제14136호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘대규모유통업법’이라 한다) 제2조 제1호에서 규정한 대규모유통업자이다. 원고의 일반현황은 아래 <표 1>과 같다. 나. 시장구조와 실태 1) 백화점 부문 가) 시장 현황 2015년 5월말 기준으로 국내에 14개의 백화점 상호 브랜드가 있고, 점포 수는 총 105개이다. 14개 브랜드 중 상위 3개 브랜드인 DD백화점, EE백화점, FFF백화점은 점포 수가 63개인데, GGG 계열 백화점이 24개, HHHH백화점이 5개, IIII플라자가 5개이며, 나머지는 지역 백화점 등으로 각 1~2개의 점포를 보유하고 있다. 나) 주요 거래형태 백화점이 납품업자 등과 거래하는 형태는 크게 특약매입거래, 직매입거래, 매장임대 차거래로 구분된다. 특약매입거래는 백화점이 납품업자로부터 매입한 상품 중 판매되지 아니한 상품을 반품할 수 있는 조건으로 상품을 외상 매입하고 상품판매 후 일정률이나 일정액의 판매수익(판매수수료)을 공제한 상품 판매대금을 납품업자에게 지급하는 방식이다. 임대차거래와 직매입거래의 성격을 함께 가지고 있고 주로 의류 부문 등에서 이루어진다. 직매입거래는 백화점이 납품업자로부터 상품을 완전매입하고 납품대금을 지불하는 매입방식이다. 백화점에 상품의 소유권이 이전됨과 동시에 납품업체에 대금을 지불하는 것이므로, 판매에 따른 비용과 책임을 백화점이 부담하고, 주로 식품 부문 등에서 이루어진다. 임대차거래는 점포임차인이 백화점의 매장 일부를 임차하여 상품 등의 판매에 사용하고 그 판매액의 일부를 임대료로 지급하는 방식이다. 세금계산서 발행부터 매출인식, 재고관리 등을 전적으로 임차인 자신의 명의와 계산으로 한다. 임대료 지급방식에 따라 임대갑과 임대을로 구분되는데, 임대갑은 매장임차인이 임대보증금을 백화점에 예치하고 임대료는 매월 고정적으로 일정액을 납부하는 방식이고, 임대을은 매장임차인이 임대보증금을 상품 매출액의 일정 비율로 납부하는 방식이다. 주로 독립된 공간을 사용하는 안경점, 서점, 약국 등에서 이루어진다. 2) 아울렛 부문 가) 시장현황 아울렛 시장의 전체 규모는 2013년도 기준으로 약 10조 원을 넘어선 것으로 파악되고, 2014년도 말 기준으로는 아래 <표 2>와 같이 9개 정도의 대규모유통업자가 사업을 영위하고 있으며, 상위 3개사의 시장점유율이 80%를 상회하는 등 시장집중도가 갈수록 높아지는 추세에 있다. [각주1] EE백화점이 제외된 통계로서 EE백화점의 경우 2014. 5. 2. LL그룹으로부터 위탁받은 가산점, 2015. 2. 김포점, 2016. 3. 11. 동대문점, 2016. 4. 29. 송도점을 오픈하여 현재 총 4개의 아울렛을 운영 중이다. 나) 주요 거래형태 아울렛은 주로 의류업체의 재고 상품을 판매하는 특성이 있어 백화점과는 거래형태에 다소 차이가 있다. 백화점은 대규모유통업자가 주도적으로 상품을 구성하여 납품업자에게 발주한 후 이를 매입하여 소비자에게 판매하는 방식의 거래(직매입, 특약매입)가 일반적이나, 아울렛은 납품업체가 아울렛의 매장을 임차하여 직접 상품을 판매하거나 대규모유통업자에게 위탁하여 판매하는 경우가 대부분이다. 이는 아울렛 상품들이 대부분 유행이 지난 것들이어서 백화점처럼 유통업자가 재고 손실을 부담하면서까지 상품을 직접 구성하고 판매하는 식의 거래는 이루어지기 어렵기 때문이다. 또한, 대규모유통업자가 운영하는 아울렛에 물건을 공급·판매하는 납품업자는 통상 자체 판촉사원(이른바 중간관리자)을 두는데, 이러한 판촉사원들은 매장의 매출에 연동하여 납품업자로부터 수수료 방식으로 월급을 받는다. 이에 따라 판촉사원들이 현장에서의 판매상황을 감안하여 어떠한 상품을 입고(매장진열, 창고보관)할지 판단한 후 납품업자에게 상품의 종류, 수량 등을 특정하여 납품을 요청하면 납품업자가 공급할 상품을 결정하게 된다. 다. 원고의 위반행위 1) 계약서면 지연교부 행위 원고는 2012. 6.부터 2015. 6.까지 자신의 51개 점포에 입점한 JJ패션 등 523개 납품업자와 5,067건의 입점계약을 체결하면서 거래형태, 거래품목 및 기간 등 계약사항이 명시되고, 양 당사자가 서명 또는 기명날인한 계약서면을 계약체결일로부터 최소 1일에서 최대 242일이 지난 후에 교부하였다. 2) 판매촉진비용 약정서면 교부의무 위반행위 원고는 2014. 12. 24. 과 2015. 6. 11.부터 2015. 6. 13.까지 KK 어패럴 등 206개 납품업자와 2건의 전점 대상 ‘원데이 서프라이즈’, ‘블랙데이' 등의 판매촉진행사를 진행하면서 납품업자들과 행사내용 및 소요비용의 분담비율이나 액수에 관한 약정을 하였으나, 100개 업체에만 약정사항이 담긴 서면을 교부하고 106개 업체에는 약정서면을 교부하지 아니하였다. 또한, 원고는 2016. 2.부터 2016. 4.까지 NC백화점 부산대점에서 아모레퍼시픽 등 78개 납품업자와 총 3회의 판매촉진행사를 진행하면서 납품업자들과 행사 내용 및 소요비용의 분담비율이나 액수에 관한 약정을 하였으나, 31개 업체에만 약정사항이 담긴 서면을 교부하고 나머지 47개 납품업자에는 약정서면을 교부하지 아니하였다. 3) 부당한 경영정보 제공 요구행위 원고는 2013. 11.부터 2014. 12.까지 아래 〈표 3>과 같이 수원과 부산 서면 지역에서 자신과 경쟁사업자의 점포에 동시에 입점하고 있던 나이키코리아 등 68개 납품업자에 경쟁사업자의 점포에서의 월평균 매출액 등에 대한 정보를 요구목적 및 비밀유지에 관한 사항 등을 적은 서면의 제공 없이 이메일이나 전화 등을 통해 요구하여 제공받았다 (이하 ‘경영정보 요구행위’라 한다). [각주2] 담당자 3인은 당시 모두 원고 본사 특정CU(상품본부) 소속이고, A는 스포츠, 이B은 숙녀, 김C는 잡화 부문에 근무하였던 자이다. [각주3] 김C가 2013. 11.경 경영정보를 파악한 13개 업체 중 MM에스파이아 1개 업체를 제외한 12개 업체는 2014. 12.경 경영정보를 파악한 28개 업체와 중복되어 이를 제외하면 29개 업체가 된다. 4) 계약기간 중 판매수수료율 변경 행위 원고는 2012. 4. 1.부터 2014. 9. 1.까지 콜럼비아 등 총 54개 납품업자와 71의 기본거래계약을 체결한 후 그 계약이 자동갱신4)되어 계약조건이 계속하여 동일하게 존속하는 기간 중에 아래 〈표 4>와 같이 판매수수료율을 최저 l%p에서 최고 12%p까지 인상하고, 2012. 4. 1.부터 2015. 7. 31.까지 총 196,079,000원의 납품대금을 추가로 수취하였다(이하 ‘수수료율 변경행위’라 한다). [각주4] 원고와 납품업자와 체결한 기본계약서 제25조(계약갱신) 제2항 ‘본 계약은 계약만료일부터 3개월 이전까지 당사자간 별도의 서면에 의한 계약갱신거절의 의사표시가 없으면, 동일한 조건으로 1년간씩 연장되는 것으로 본다. [각주5] 수수료 인상 시점 이후부터 자동갱신 된 당초 계약기간의 잔여기간 동안의 매입액 [각주6] 관련매입액에 인상된 수수료율 %p를 적용하여 산출한 수수료액 5) 불이익 제공 행위 가) 인테리어 비용 수취 행위 원고는 2013. 11.경 NNN 아울렛 안산고잔점의 대규모 매장개편(MD 개편)을 결정하고 납품업자의 매장을 이동시키면서 점포 전체의 통일성을 유지한다는 명목으로 원고가 일방적으로 정한 사양에 따라 7개 납품업자로 하여금 매장에 조명 또는 알라바스터7)를 설치하도록 하고 그 설치비용 전액인 72,000,000원을 부담시켰다. [각주7] 알라바스터(alabaster)란 대리석의 일종으로서 순백의 반투명한 특성으로 인해 인태리어 분야에서는 주로 조명 외관의 표면자재 또는 벽채 조명의 마감재로 사용된다. 나) 창고비 수취 행위 원고는 2012. 6. 30.부터 2015. 6. 30.까지 자신과 특약매입거래 계약을 체결한 8개 납품업자로부터 특약매입거래에서 입고되는 상품을 보관하기 위한 목적으로 자신의 창고를 사용하도록 하고, 그에 대한 대가로 134회에 걸쳐 총 10,943,586원을 수취하였다. 라. 피고의 처분 1) 피고는, 원고의 위 다의 1) 내지 5)항 행위가 아래와 같이 대규모유통업법에 위반되어 위법하다는 이유로, 2017. 6. 21. 원고에 대하여 의결 제2017-206호로 별지 1 기재 시정명령, 통지명령 및 과징금납부명령(이하 이들을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 하고, 그중 통지명령을 ‘이 사건 통지명령’, 과징금납부명령을 ‘이 사건 과징금납부명령’이라 한다)을 하였다. 2) 피고는 대규모유통업법 제35조, 같은 법 시행령(2016. 9. 21. 대통령령 제27504호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 및 대규모유통업법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준 고시(2016. 6. 30. 피고 고시 제2016-9호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘과징금고시’라고 한다)에 따라 원고에 대하여 과징금을 부과하였는데, 그 구체적인 산정 내역은 아래와 같다(다만 계약기간 중 판매수수료을 변경행위와 불이익 제공행위는 모두 대규모유통업법 제17조가 적용되는 행위이므로 같은 법 제35조 제2항 및 과징금고시 Ⅲ.2.나. 규정 취지에 따라 과징금을 1회만 부과하되, 원고의 부당이득의 규모, 관련 납품업자의 수 등을 종합적으로 고려하여 계약기간 중 판매수수료을 변경행위를 기준으로 과징금을 부과하였다). 가) 관련 납품대금 원고의 계약서면 지연교부 행위, 판매촉진비용 약정서면 교부의무 위반행위, 경영정보 요구행위에 대하여는 각 위반행위 동안 위반행위로 인하여 직·간접적으로 영향을 받는 상품이나 매입액의 범위를 특정하기 곤란하므로, 법 제35조 제1항 단서의 규정을 적용하여 정액과징금을 부과한다. 한편 원고의 수수료율 변경행위의 경우 판매수수료율 인상일로부터 당초 계약기간의 만료일까지 원고가 해당 납품업자로부터 상품을 매입한 금액을 특정할 수 있으므로 아래 〈표 5>와 같이 이에 해당하는 8,392,460,514원(부가가치세 제외)을 관련 납품대금으로 산정한다. 나) 산정기준 (1) 계약서면 지연교부 행위 관련 납품업자 수, 전체 위반 건수, 위반 건수 중 미교부, 지연교부 등 위반내역 등 위반행위의 내용과 정도를 고려하여 ‘중대한 위반행위’로 보고 이에 해당하는 부과기준 금액의 범위(1억 원 이상 3억 원 미만) 내에서 290,000,000원을 산정기준 금액으로 정한다. (2) 판매촉진행사 약정서면 교부의무 위반 행위 관련 납품업자 수, 전체 위반 건수. 위반 건수 중 미교부, 지연교부 등 위반내역 등 위반행위의 내용과 정도를 고려하여 ‘중대한 위반행위’로 보고 이에 해당하는 부과기준 금액의 범위(1억 원 이상 3억 원 미만) 내에서 200,000,000원을 산정기준 금액으로 정한다. (3) 경영정보 요구행위 관련 납품업자 수, 관련 납품업자들에 대한 실질적인 피해 발생 여부 등 위반행위의 내용과 정도를 고려하여 ‘중대한 위반행위’로 보고 이에 해당하는 부과기준금액의 범위 (1억 원 이상 3억 원 미만) 내에서 200,000,000원을 산정기준 금액으로 정한다. (4) 수수료율 변경행위 판매수수료율 변경과 관련된 납품업자 수, 위반 건수 및 같은 기간 원고의 전체 계약갱신 건 중 위반 건수가 차지하는 비율, 부당이득 발생 여부 등 위반행위의 내용과 정도를 고려하여 ‘중대한 위반행위’로 보고 이에 해당하는 40%의 부과기준율을 적용하여 산정기준 금액으로 3,356,984,205원을 정한다. 다) 행위 또는 행위자 요소에 의한 조정 원고가 조사 단계부터 심의종결 시까지 일관되게 행위 사실을 인정하면서 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하는 등 조사에 적극 협력한 점을 감안하여 조사협조 감경으로 원고의 위 (1) 내지 (4) 행위에 대하여 산정기준에서 30%롤 감경하고, 그중 수수료율 변경행위에 대하여는 원고가 부당이득금 전액을 납품업자에게 돌려준 점을 감안하여 40%의 자진시정 감경을 추가로 인정하되, 과징금고시 Ⅳ.2.가.에 따라 총 50%의 범위 내에서 감경하기로 한다. 이에 따른 조정금액은 아래 〈표 6>과 같다. 라) 부과과징금의 결정 원고의 수수료율 변경행위의 경우 발생한 부당이득 규모 대비 위 조정기준이 지나치게 과중하다는 점 등을 고려하여 조정금액의 80%를 감경하고, 백만 원 단위 미만 금액을 절사하여 아래 〈표 7>과 같이 총 818,000,000원을 부과과징금으로 결정한다. 2. 관계 법령 별지 3 관계 법령 기재와 같다. 3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 경영정보 요구행위에 관한 처분사유의 존부 1) 원고의 주장 대규모유통업법 시행령 제11조 제1항 제2호의 ‘매출 관련 정보’는 영업비밀로 볼 정도로 거래조건의 결정에 영향을 미칠 수 있는 정보이어야 하는데, 원고가 납품업자들에게 요구한 월평균 매출액 정보는 이미 공개된 인터넷사이트 등 다른 경로를 통하여 충분히 확인할 수 있고, 정확한 근거자료 없이 대강의 숫자만 기재된 것이며, 추후 납품업자와의 거래조건에 영향을 미치는 정보도 아니어서 후발적인 불공정거래행위에 활용될 여지도 없으므로, 원고가 납품업자들에게 요구한 월평균 매출액 정보는 대규모유통업법 제14조 제1항 제3호에서 정한 경영정보에 해당하지 않는다. 또한, 원고는 정당한 기업활동인 시장조사 목적으로 대강의 매출액 정보를 문의하였을 뿐 후발적 불공정거래행위에 활용할 의도나 목적이 전혀 없었고, 정보 수집 과정에서 납품업자든 비납품업자든 어떠한 불이익도 주지 않았으며, 거래상 지위도 이용한 적이 없으므로 이를 ‘부당한’ 경영정보 요구행위로 볼 수 없다. 2) 관련 법리 대규모유통업법 제14조 제1항은, ‘대규모유통업자가 부당하게 납품업자 등에게 제1항 각 호의 경영정보를 제공하도록 요구하여서는 아니 된다’고 규정하고 있다. 이는 대규모유통업자가 납품업자 등으로부터 제1항 각 호의 경영정보를 요구하여 제공받을 경우 그러한 경영정보가 대규모 유통업자의 후발적인 불공정거래행위에 이용되어 공정하고 자유로운 거래질서가 제한될 우려가 있다는 사정을 고려하여, 일정한 요건 하에 대규모 유통업자가 후발적인 불공정거래행위에 나아갔는지 묻지 아니하고, 납품업자등에 대한 경영정보 제공 요구행위 자체를 금지함으로써 대규모유통업에서의 공정한 거래질서를 확립하고 대규모유통업자와 납품업자 등이 대등한 지위에서 상호 보완적으로 발전할 수 있도록 함에 그 목적이 있다. 이러한 대규모유통업법 제14조 제1항의 문언과 취지 등을 고려하면, 대규모유통업법 제14조 제1항에 따라 금지되는 경영정보 제공 요구행위에서 요구되는 ‘부당성’이란, 당사자가 처해있는 시장 및 거래의 상황, 거래의 대상인 상품의 특성, 경영정보 제공을 요구한 의도·경위·목적·효과·영향 및 구체적인 요구의 태양, 제공이 요구된 정보의 내용과 범위, 경영정보 제공 요구를 받은 상대방이 이에 응하지 않을 때에 받거나 받을 수 있는 불이익의 내용과 정도, 행위 사업자의 시장에서의 우월한 지위의 정도 및 당사자 간의 전체적인 사업능력의 격차 등 여러 사정을 참작하여 그 요구행위가 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 인정할 수 있는 경우를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2015두36010 판결 참조). 3) 판단 앞서 인정한 사실과 앞서 든 각 증거, 갑 제2, 4 내지 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 따라 인정되는 아래 ①〜⑤의 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 원고가 회사 차원에서 납품업자들에게 거래상 우월적 지위를 이용하여 월평균 매출액 정보를 요구한 것은 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있어 그 부당성을 인정할 수 있다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 원고가 요구한 납품업자들의 경영정보는 새로 백화점을 설립하고자 하는 지역에 있는 경쟁사업자 백화점 내 점포에서의 월평균 매출액에 관한 정보이다. 매출액은 납품업자 선정 및 관리, 수수료율 산정에 있어 원고와 납품업자 사이에 영향을 미치는 중요한 정보로서, 원고는 납품업자가 다른 사업자의 점포에서 판매하는 상품의 매출액 정보를 바탕으로 판매가격 인하, 수수료율 인상 등 원고의 이익을 위해 사용할 가능성이 높다. 증인 김C도 이 법원에서 납품업자의 다른 경쟁사업자 점포에서의 매출정보를 전체적으로 보면 수수료율을 가늠할 수 있다는 취지로 증언하였고, 납품업자들은 원고의 요구에 따라 월평균 매출액 정보를 제공하면서 이를 ‘대외비’라고 명시하였으며(을 제1호증), 인터넷 사이트나 기사 등을 통하여 알 수 있는 납품업자들의 월평균 매출액 정보(갑 제4, 5, 6호증)는 원고가 납품업자들로부터 제공받은 매출액 정보와 그 내용이 달라 원고가 요구한 월평균 매출액 정보가 통상적인 방법으로 쉽게 알 수 있는 정보라 볼 수도 없다. 따라서 원고가 납품업자들에게 요구한 월평균 매출액 정보는 대규모유통업법 제14조 제1항 제3호, 같은 법 시행령 제11조 제1항 제2호의 ‘경영정보'에 해당한다. ② 원고는 납품업자들에 대하여 거래상 우월적 지위에 있으므로 만일 납품업자들이 원고의 요구에 응하지 아니할 경우 장래 재계약조건과 매장위치 선정, 신규 설립될 원고 백화점에서의 입점조건 등에서 불이익을 받을 가능성이 높다. 증인 김C도 이 법원에서 원고가 매출정보를 알려달라고 할 때 알려주지 않은 업체가 없었다고 증언하였다. 따라서 원고의 요청에 따라 납품업자들이 월평균 매출액 자료를 제공한 것이 납품업자들의 자발적 의사에 따른 것이라 보기 어렵다. 또한, 납품업자들이 원고의 이익을 위해 사용될 가능성이 높은 다른 백화점에서의 매출액 관련 정보를 원고에게 자발적으로 제공할 만한 특별한 사정도 보이지 않는다. 따라서 원고의 요청에 따라 매출자료를 제공한 행위는 거래상 우월적 지위에 있는 원고의 요청을 거부할 수 없었기 때문이라고 보는 것이 타당하다. ③ 원고의 직원들이 납품업자들로부터 취득한 경쟁백화점에서의 월평균 매출액 자료는 장래 수수료율 산정이나 입점업체 선정 등에 이용될 가능성이 높은 정보로서, 오직 원고의 신규 점포 개점 전 관련시장 조사를 위하여 취득한 것이라 보기 어렵다. 납품업자들에게 매출액 정보를 제공할 것을 지시한 원고의 부서가 납품업자의 선정·관리를 담당하는 CU(Category Unit) 부서가 아닌 CO(Chief Officer) 산하 전략기획실이라고 하더라도, 이는 원고 내부의 업무 구별에 불과하고, 개별 납품업자들에게 매출액 자료를 요구한 원고의 CU 직원들도 CO측에 전달한 정보가 어떻게 활용되는지 개괄적으로 예상할 수 있었다. 원고는 회사 차원에서 직원들을 동원하여 납품업자들로부터 경쟁사업자에 대한 월매출액 정보를 수집하였고, 그 정보를 관리·분석하여 언제든지 필요한 경우 다양한 부서에서 공유하도록 하거나 다른 목적으로도 활용할 수 있다. ④ 설령 원고가 오직 시장조사를 위한 목적과 의도만이 있었다고 하더라도, 이를 위하여 자신의 납품업자들에게 매출자료 등의 정보를 제공하도록 요구하는 것이 반드시 필요한 방법이라고 보기 어렵고, 이러한 원고의 경영정보 요구행위가 원고와 납품업자들의 거래관계 개선 등을 위해 필요하였다는 등의 다른 사정도 보이지 않는다. ⑤ 대규모유통업법 제14조는 매출정보 요구행위를 원칙적으로 금지하지만, 예외적으로 긴급히 필요한 목적을 밝히고 정해진 양식에 따라 납품업자 등에게 요구하는 경우에는 가능하도록 규정하고 있다. 그러나 이 사건에서 원고는 납품업자들에게 이러한 방법에 따라 요구하지 아니하였고, 요구 목적과 비밀유지에 관한 사항 등을 기재한 입점의향서를 제출받는 방식으로 납품업자 등에게 경영정보의 제공을 요구한 행위를 부당하지 않다고 본 판결(서울고등법원 2015. 12. 17. 선고 2015누38902 판결)과 사실관계를 달리하고 있다. 나. 수수료율 변경행위에 관한 처분사유의 존부 1) 원고의 주장 계약기간이 종료된 이후 계약을 갱신하는 과정에서 거래조건인 판매수수료율을 새로 협의하여 결정하는 것은 대규모유통업법 제17조 제9호에서 정한 ‘계약기간 중 부당한 거래조건 변경’에 해당하지 않는다. 원고는 판매수수료율을 변경한 기본거래계약 총 1,103건 중 1,032건에 대하여 자동갱신되지 않도록 조치를 하였다는 증빙 자료를 제출하였으나, 나머지 71건에 대해서는 이러한 자료를 제출하지 못하였는데, 대규모유통업법 위반 사실에 대한 증명책임은 피고에게 있으므로, 원고가 증빙 자료를 제출하지 못 하였음을 이유로 위 71건의 기본거래계약이 자동갱신되어 판매수수료율 변경 당시 계약기간 중이었다고 판단한 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 2) 판단 항고소송의 경우 그 특성에 따라 당해 처분의 적법을 주장하는 피고에게 그 적법사유에 대한 증명책임이 있다 할 것인데, 피고가 주장하는 당해 처분의 적법성이 합리적으로 수긍할 수 있는 일응의 증명이 있는 경우에는 그 처분은 정당하다 할 것이며, 이와 상반되는 주장과 증명은 그 상대방인 원고에게 그 책임이 돌아간다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두42817 판결, 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조). 대규모유통업법 제17조 제9호는 대규모유통업자는 ‘정당한 사유 없이 납품업자 등에게 계약기간 중 판매장려금의 비율 등 대통령령으로 정하는 계약조건을 변경하는 행위를 하여서는 아니 된다'고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제13조 제2항 제2호는 ‘대통령령으로 정하는 계약조건’의 하나로 특약매입거래의 경우 상품판매대금에서 대규모유통업자가 공제하는 판매수익 또는 수수료를 들고 있다. 원고와 납품업자들 간의 특정매입거래 계약서(을 제5호증)에는 ‘본 계약은 계약만료일로부터 3개월 이전까지 당사자 간 별도의 서면에 의한 계약갱신거절의 의사 표시가 없으면 동일한 조건으로 1년간씩 연장되는 것으로 본다’는 계약갱신 규정이 있고, 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하는데, 위 특정매입 거래 계약서는 처분문서에 해당하므로 만일 원고가 계약기간 만료일로부터 3개월 이전 까지 별도의 서면에 의한 계약갱신거절의 의사표시를 하지 않았다면 위 조항에 따라 동일한 계약조건으로 계약기간이 1년 연장된다고 볼 수 있다. 그런데 원고는 1,032개의 납품업체에 대해서는 계약기간 만료 3개월 이전까지 공문 또는 내용증명우편으로 갱신거절의 의사 표시를 하였던 반면 기개의 납품업체에 대해서는 그러한 갱신거절의 의사 표시를 하였다는 점을 인정할 만한 자료를 제출하지 못하고 있고, 원고 스스로도 피고에게 사전 서면통지를 하지 않았다는 취지의 확인서를 작성하여 제출하고 있는 점 등을 고려하면, 원고가 71개 납품업체와 판매수수료율을 변경할 당시에는 이미 그들 사이의 기존 특정매입거래계약이 동일한 조건으로 계약기간이 1년 연장되어 존속 중인 상태였다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 수수료율 변경행위는 계약기간 중 계약조건인 판매수수료율을 부당하게 변경한 행위에 해당하므로, 피고가 이를 이 사건 처분사유로 삼은 것은 정당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 다. 이 사건 과징금납부명령의 재량권 일탈·남용 여부 1) 원고의 주장 원고의 경영정보 요구행위는 행위의 목적과 태양에 비추어 ‘중대성이 약한 위반행위’에 해당하고, 원고의 수수료율 변경행위도 전체 1,103개 거래계약 중 54개 납품업자와의 71개 거래계약만이 문제가 되었음에도 피고는 위 각 행위를 ‘중대한 위반행위’에 해당한다고 보았다. 원고의 수수료율 변경행위의 경우 자진 시정을 완료하여 납품업자에게 아무런 손해가 없고 원고에게 부당이득이 발생하지도 않았다. 따라서 이 사건 과징금납부명령은 원고의 위반행위에 비해 과도하게 중한 기준을 적용하여 비례의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다. 2) 판단 피고는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 같은 법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있다고 할 것이므로, 피고의 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위라 할 것이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009두12631 판결 등 참조). 앞서 든 각 증거와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원고의 경영정보 요구행위는 회사 차원에서 조직적으로 이루어진 행위로서 납품업자들이 원고에게 월평균 매출액 자료를 제공한 것이 자발적 의사에 따른 것이라고 보기 어렵고 위와 같은 매출자료 제공으로 인하여 각 백화점 간의 경쟁이 감소하고 소비자 후 생이 저해될 개연성이 있는 점, ② 원고의 수수료율 변경행위의 경우 납품업자로서는 일방적인 수수료율 변경이라도 거래를 지속하기 위하여 이를 감수할 수밖에 없어 시장의 공정하고 자유로운 경쟁을 제한할 여지가 크고, 수수료율 변경은 결국 납품업자 상품의 가격 상승으로 이어져 소비자들의 경제적 부담이 가중되는 결과로 나타날 수 있는 점, ③ 원고의 위 각 위반행위는 2013. 11.부터 2014. 12.까지 및 2014. 4.부터 2015. 7.까지 장기간 반복적으로 지속되었으므로 원고의 위 각 위반행위가 단지 우발적으로 행하여진 것이라고 볼 수 없는 점, ④ 이러한 유형의 위반행위에 미온적으로 대처할 경우 잘못된 관행이 계속될 가능성이 있는 점, ⑤ 원고의 위 각 위반행위는 분쟁이 발생하는 경우 납품업자들의 권리구제 문제와 직결되어 공정거래질서를 저해하는 효과가 클 수 있어 이에 대한 적절한 행정상 제재가 필요한 점, ⑥ 피고가 이미 비례의 원칙 등에 반할 소지가 있는 점을 고려하여 조정금액의 80%를 감액하여 부과과징 금을 결정하였는데 이는 과징금고시에 따라 원고에 대하여 최대한 감경해줄 수 있는 한도에 해당하는 점 등을 종합하면, 이 사건 과징금납부명령이 비례 원칙과 평등 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 라. 이 사건 통지명령의 위법 여부 1) 원고의 주장 이 사건 처분 중 원고의 경영정보 요구행위와 수수료율 변경행위에 대하여는 처분 사유가 존재하지 않으므로 이 부분 처분 사유가 인정됨을 전제로 한 피고의 이 사건 통지명령은 위법하므로 취소되어야 한다. 2) 판단 앞서 본 바와 같이 원고의 경영정보 요구행위와 수수료율 변경행위에 관한 이 사건 각 처분 사유는 인정된다. 한편 대규모유통업법 제32조는 피고가 법을 위반한 대규모 유통업자에게 법 위반행위의 중지, 향후 재발방지, 상품판매대금의 지급, 매장 설비비용의 보상, 계약조항의 삭제·수정, 시정명령을 받은 사실의 공표, 시정명령을 받은 사실의 거래상대방인 납품업자 등에 대한 통지, 법 위반행위의 시정에 필요한 계획 또는 행위의 보고나 그 밖에 시정에 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있다. 이 사건 통지명령은 원고의 거래상대방에게 원고에 대한 시정조치와 관련된 사실이 직접 통지되게 함으로써 원고의 거래상대방에게 원고의 법 위반행위를 명확히 인식하게 하고, 원고에게 거래상대방이 지속해서 자신의 행위를 감시할 것임을 의식하여 앞으로 동일 또는 유사한 행위를 하지 못하게 하는 데 그 목적이 있다고 할 것이어서 원고가 납품 업자들에게 시정명령을 받은 사실을 통지할 필요성이 있다고 보이므로. 이 사건 통지 명령은 원고의 위반행위 시정을 위하여 필요한 조치로서 적법하다. 따라서 이 부분에 관한 원고의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤성원(재판장), 박순영, 이정환
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