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대법원 2020도17853
업무상배임 / 배임수재 / 산업기술의유출방지및보호에관한법률위반 / 배임증재 / 산업기술의유출방지및보호에관한법률위반방조
대법원 제3부 판결 【사건】 2020도17853 가. 업무상배임, 나. 배임수재, 다. 산업기술의유출방지및보호에관한법률위반, 라. 배임증재, 마. 산업기술의유출방지및보호에관한법률위반방조 【피고인】 1. 가.나.다. 권AA, 2. 가.다. 이BB, 3. 가.라.마. 정CC, 4. 가.다. 김DD, 5. 가.다. 전EE 【상고인】 피고인 권AA, 정CC 및 검사(피고인들에 대하여) 【변호인】 법무법인 서교(피고인 권AA, 김DD, 전EE를 위하여) 담당변호사 심재섭, 국고은, 법무법인(유한) 바른(피고인 이BB를 위하여) 담당변호사 이성훈, 김병일, 전승재, 김다연, 법무법인(유한) 충정(피고인 정CC를 위하여) 담당변호사 손창열, 임치영 【원심판결】 수원고등법원 2020. 11. 27. 선고 2020노64 판결 【판결선고】 2021. 5. 7. 【주문】 원심판결 중 피고인 권AA에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 이BB, 정CC, 김DD, 전EE에 대한 상고와 피고인 정CC의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 피고인 권AA에 대한 상고이유에 관하여 가. 재료 송부로 인한 업무상배임 무죄 부분에 대하여 1) 원심의 판단 원심은, 피고인 권AA이 피해회사 연구소의 책임연구원으로 근무하면서 업무상 임무에 위배하여 피해회사의 HTL, B HOST, ETL 재료[원심 판시 범죄일람표(1) 연번 4], R 도판트 재료[같은 표 연번 5 전단]를 빼돌려 피고인 이BB에게 보내 줌으로써 피고인 이BB가 재직 중인 F 재료주식 유한공사(이하 ‘F’라고 한다)로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해회사에게 재산상 손해를 가하였다는 내용의 공소사실에 대하여, 업무상배임죄는 자신 또는 제3자의 재산상 이익 취득을 구성요건으로 하는 범죄로서 재산상 이익이 아닌 재물 자체를 범행의 객체로 한 경우에는 성립할 여지가 없는데, 피고인 권AA이 피해회사의 재료를 피고인 이BB에게 보내준 행위는 재물인 재료 자체를 대상으로 하는 것이어서 이를 업무상배임죄의 객체에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 피고인 권AA에 대한 이 부분 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였다. 2) 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. (가) 회사직원이 영업비밀을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출하였다면 그 반출 시에 업무상 배임죄의 기수가 되고, 영업비밀이 아니더라도 그 자료가 불특정 다수의 사람에게 공개되지 않았고 사용자가 상당한 시간, 노력 및 비용을 들여 제작한 영업상 주요한 자산인 경우에도, 그 자료의 반출행위는 업무상 배임죄를 구성한다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도9089 판결 등 참조). 영업비밀의 취득은 문서, 도면, 사진, 녹음테이프, 필름, 전산정보처리조직에 의하여 처리할 수 있는 형태로 작성된 파일 등 유체물의 점유를 취득하는 형태로 이루어질 수도 있다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도7799 판결 등 참조). 한편, 공소사실의 취지가 명료하면 법원이 이에 대하여 석명권을 행사할 필요가 없으나, 공소사실의 기재가 오해를 불러일으키거나 명료하지 못한 경우에는 형사소송규칙 제141조에 의하여 검사에 대하여 석명권을 행사하여 그 취지를 명확하게 하여야 할 것이다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2014도2727 판결 등 참조). (나) 원심의 인정사실 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 사실관계는 다음과 같다. ① 피해회사는 디스플레이용 OLED 재료를 개발, 생산하는 회사이고, F는 OLED 관련 재료의 연구개발, 생산, 판매 등을 하는 회사인바, 위 두 회사는 사업 분야가 겹쳐 경쟁업체의 관계에 있다. ② 피고인 권AA이 피고인 이BB에게 송부한 재료들은 피해회사에서 보유하던 것으로서 OLED의 제작에 필요한 재료 혹은 관련 실험에 필요한 재료이다. 위 재료들에는 피해회사의 기술 등이 포함되어 있어 피해회사로서는 경쟁업체에 이를 무단으로 제공하는 것을 허락하지 않았을 것으로 볼 여지가 있고, 특히 R 도판트 재료의 경우 F가 용이하게 입수하기 어려웠던 것으로 보인다. ③ 피고인 권AA이 R 도판트 재료를 송부한 이후 F는 R 도판트 복제품을 생산하기에 이르렀다. ④ 원심과 동일한 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심에 대하여, 검사는 항소이유서에서 ‘재료를 넘겨준 행위는 기술유출의 한 방법이고, 기술유출로 인한 무형의 손해와 이익이 있는지 판단하여야 하는바, 피고인 권AA이 피해회사의 재료를 넘겨줌으로써 피해회사의 기술을 넘겨준 것이라는 이유로 업무상배임죄가 인정되어야 한다’는 취지로 주장하였다. (다) 피해회사와 F의 사업 분야 및 관계, 피고인이 송부한 재료의 성격, 이 부분 공소사실의 내용 및 검사가 항소이유서에서 주장한 내용 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실의 취지가 피고인이 재료를 송부함으로써 그 재료에 포함된 영업비밀 내지 영업상 주요한 자산을 유출한 것이라는 주장으로도 이해될 여지가 있고, 따라서 공소사실의 기재가 명료하지 못한 경우에 해당한다. 원심으로서는 검사에 대하여 석명권을 행사하여 그 취지를 분명히 한 다음 그에 관하여 심리·판단하였어야 할 것임에도, 원심은 이러한 조치 없이 이 부분 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심판결 중 피고인 권AA에 대한 위 무죄 부분에는 필요한 석명권 행사나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 파일 유출로 인한 일부 업무상배임 무죄 부분에 대하여 1) 원심의 판단 원심은, 피고인 권AA이 업무상 임무에 위배하여 피해회사의 중요한 영업비밀 내지 영업자산인 원심 판시 범죄일람표(2) 연번 9, 22, 24, 30, 33, 39, 41 내지 43 기재 부분[단, ‘제목(파일명)’란 기재 파일명을 제외한 ‘외 (다수)개’ 부분 제외], 같은 표 연번 10, 11 기재 부분, 같은 표 연번 12 기재 부분 각 파일을 유출하여 이를 취득함으로써 재산상 이익을 취득하고, 피해회사에게 재산상 손해를 가하였다는 내용의 공소사실에 대하여, 위 각 파일이 피해회사가 보유한 산업기술에 해당하지 않는다는 이유로 피고인 권AA에 대한 이 부분 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였다. 2) 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. (가) 「산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률」(이하 ‘산업기술보호법’이라고 한다) 제36조 제3항, 제14조 제2호는 대상기관의 임·직원 또는 대상기관과의 계약 등에 따라 산업기술에 대한 비밀유지의무가 있는 자가 부정한 이익을 얻거나 그 대상기관에게 손해를 가할 목적으로 유출하거나 그 유출한 산업기술을 사용 또는 공개하거나 제3자가 사용하게 하는 행위를 하면 처벌하도록 규정하고 있다. 위 비밀유지의무의 대상인 산업기술은 제품 또는 용역의 개발·생산·보급 및 사용에 필요한 제반 방법 내지 기술상의 정보 중에서 관계중앙행정기관의 장이 소관 분야의 산업경쟁력 제고 등을 위하여 법률 또는 해당 법률에서 위임한 명령에 따라 지정·고시·공고·인증하는 산업기술보호법 제2조 제1호 각 목에 해당하는 기술을 말하고, 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」에서의 영업비밀과 달리 비공지성(비밀성), 비밀유지성(비밀관리성), 경제적 유용성의 요건을 요구하지 않는다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도12266 판결 등 참조). (나) 위와 같은 법리 등에 비추어 볼 때, 비록 산업기술보호법에서 정한 산업기술에 해당되지 않는다고 하더라도 업무상배임죄의 객체인 영업비밀 내지 영업상 주요한 자산에는 해당될 수 있는바, 원심은 1)항 기재 파일이 피해회사의 영업비밀 내지 영업상 주요한 자산에 해당하는지 여부에 관하여 아무런 심리도 하지 아니한 채 위 파일들이 피해회사의 산업기술이 아니라는 이유만으로 피고인 권AA에 대한 이 부분 업무상배임의 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심판결에는 업무상배임죄의 성립에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 다. 파일 유출로 인한 산업기술보호법 위반 및 일부 업무상배임 무죄 부분에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 권AA에 대한 산업기술보호법 위반의 공소사실 중 범죄일람표(2) 연번 9, 14 내지 40, 45 내지 49 중 ‘제목(파일명)’란 기재 파일명을 제외한 ‘외 (다수)개’ 부분, 연번 9, 22, 24, 30, 33, 39, 41 내지 43 기재 부분, 연번 10, 11 기재 부분, 연번 12 기재 부분 및 피고인 권AA에 대한 업무상배임의 공소사실 중 같은 표 연번 9, 14 내지 40, 45 내지 49 중 ‘제목(파일명)’란 기재 파일명을 제외한 ‘외 (다수)개’ 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 산업기술보호법 위반죄에서의 ‘산업기술’ 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 라. 파기의 범위 앞서 본 바와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 권AA에 대한 업무상배임의 공소사실 중 원심 판시 범죄일람표(1) 연번 4, 연번 5 중 R 도판트 재료 송부 부분과 범죄일람표(2) 연번 9, 22, 24, 30, 33, 39, 41 내지 43 기재 부분[단, ‘제목(파일명)’란 기재 파일명을 제외한 ‘외 (다수)개’ 부분 제외], 연번 10, 11 기재 부분, 연번 12 기재 부분을 파기하여야 한다. 그런데 위 파기 부분은 원심에서 유죄로 인정된 나머지 부분(이유무죄 부분 포함)과 포괄일죄, 상상적 경합 및 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결 중 피고인 권AA 부분은 그 전부를 파기하여야 한다. 한편 피고인 권AA에 대한 주형 부분을 파기하는 이상 부가형인 몰수 및 추징 부분도 함께 파기하여야 한다. 2. 검사의 피고인 이BB, 정CC, 김DD, 전EE에 대한 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이BB, 김DD, 전EE에 대한 공소사실 및 피고인 정CC에 대한 공소사실 중 업무상배임, 산업기술보호법 위반 방조 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범, 방조범의 성립 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 한편, 검사는 피고인 정CC에 대한 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 피고인 정CC의 유죄 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 구체적인 불복이유를 기재하지 않았다. 3. 피고인 권AA의 상고이유 중 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 권AA에 대한 공소사실 중 재료 성능평가로 인한 업무상배임, 배임수재, 산업기술보호법 위반(이유무죄 부분 제외)과 파일 유출로 인한 업무상배임(이유무죄 부분 제외) 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 피고인 정CC의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 정CC에 대한 공소사실 중 배임증재 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임증재죄에서의 부정한 청탁에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 피고인 권AA의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 권AA에 대한 부분을 파기하고, 이 부분을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검사의 피고인 이BB, 정CC, 김DD, 전EE에 대한 상고와 피고인 정CC의 상고는 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장), 김재형, 민유숙(주심), 이동원
업무상배임
배임수재
삼성
산업기술의유출방지및보호에관한법률
기술유출
삼성디스플레이
2021-05-31
기업법무
민사일반
군사·병역
대법원 2018다275017
위약벌
대법원 제3부 판결 【사건】 2018다275017 위약벌 【원고, 상고인】 A 【피고, 피상고인】 B 【원심판결】 서울고등법원 2018. 8. 31. 선고 2017나2069824 판결 【판결선고】 2021. 3. 25. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2011. 8.경부터 F을 통하여 ‘C 성능개량 사업’(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 추진하였다. F은 FMS(Foreign Military Sales) 방식으로 미국 정부로부터 C의 체계통합(System Integration)과 J(Active Electronically Scanned Array) 레이더 부분을 구매하기로 하였다. FMS 방식은 미국 정부가 군수업체와 공급계약을 체결하여 무기 등을 공급받고 D에 이를 제공하는 것으로 다음과 같은 절차로 진행된다. D은 계약조건을 기재한 LOR(Letter of Request)을 미국 정부에 제출한다. 미국 정부는 군수업체가 제시하는 개발·납품비용, FMS 계약을 관리하기 위한 행정적 비용, 계약당사자들의 위험비용 등을 고려하여 D에 계약 조건을 기재한 LOA(Letter of Offer and Acceptance)를 송부한다. D이 유효기간 내에 LOA에 서명하면 D과 미국 정부 사이에 FMS 계약이 체결된다. D은 그 과정에서 미국 정부에 특정 업체를 주계약업체 또는 하수급업체로 지정해 달라고 요청할 수 있다. 나. F은 미국 정부에 군수업체 지정을 요청하기 위하여 2011. 11.경 지명경쟁입찰을 실시하였고, 체계통합 부분의 경우 I이 시스템즈 테크놀로지 솔루션 앤드 서비시즈 AD(M Systems Technology Solution & Services, Inc, 이하 ‘M'라 한다)를, J 레이더 부분의 경우 피고를 선정하였다. 피고는 입찰 과정에서 2011. 10. 6.경 F에 입찰보증금을 미화 17,899,373달러(이하 ‘달러’는 모두 미화를 가리킨다)로 정한 입찰보증금 지급각서를 작성해 주었다. F은 2013. 4. 5. 피고와 J 레이더 부분에 관한 합의각서[Memorandum of Agreement(MOA), 이하 ‘합의각서’라 한다]를 작성하였다. 합의각서 제2조는 분야별 협상내용으로 ‘부록 1~4’를 정하고 있고, ‘가격 및 지불일정’을 정한 ‘부록 1’에 기재된 가격은 357,987,453달러이다. 제3조 제2호는 ‘피고는 제2조 분야별 협상내용 중 부록 1부터 부록 3까지의 내용이 FMS LOA에 반영되도록 적절하게 조치하여야 한다.’고 정하고 있다. 제8조는 ‘제7조 합의각서 효력의 종료 이전에 피고 또는 피고의 하도급자가 제3조의 의무를 이행하지 않은 다음 각호의 경우에는 피고의 입찰보증금 지급각서에 명시된 금액을 A 국고에 귀속하고 피고를 부정당업체로 처분한다.’고 정하면서 제1호에서 ‘정당한 사유 없이 A F이 FMS LOR을 발송한 후 미국 정부로부터 FMS LOA를 획득하는 데 6개월이 초과된 경우’를 들고 있다. 다. 미국 정부는 F과 FMS 계약을 2단계 LOA를 통해 순차적으로 체결하기로 하고, F에 이 사건 사업을 단일한 FMS 계약으로 진행해 달라고 요구하였다. F은 2013. 9. 13. 미국 정부에 이 사건 사업 전체의 수급업체를 M로 지정하고 피고를 M의 하수급업체로 지정하는 내용의 LOR을 제출하였다. F은 2013. 10.경 두 차례에 걸쳐 미국 정부에 1차 LOA에 총사업비를 1,705,000,000달러로 명시해 달라고 요청하였다. 미국 정부는 2013. 11. 19. F에 총사업비를 보장할 수 없다고 회신하고 총사업비를 확정하지 않은 1차 LOA를 보냈고, F은 2013. 12. 19.경 1차 LOA에 서명하였다. 피고는 2013. 12.경 M와 피고가 J 레이더 부분을 357,987,453달러에 공급하는 내용의 하도급계약을 체결하였다. 라. F은 미국 정부와 총사업비를 합의하지 못하자 2014. 10.경 미국 정부에 1차 LOA에 관한 업무를 중단해 달라고 요청하였고, M는 2014. 10. 15. 피고에게 하도급계약에 관한 업무를 중단해 달라고 요청하였다. F은 2014. 11. 5.경 1차 LOA 관련 계약을 해지하고 FMS 계약 체결을 포기하였다. 원고는 2014. 12. 5. 피고에게 합의각서 제8조 제1호에 따라 입찰보증금 17,899,373달러를 지급할 의무가 있다고 통보하였다. 그 이유는 피고가 합의각서 제3조 제2호를위반하였고 F이 미국 정부에 LOR을 발송한 후 6개월 내에 LOA를 받지 못하였다는 것이다. 원고는 2014. 12. 30.과 2014. 12. 31. 피고에게 원고의 피고에 대한 입찰보증금 등 지급채권을 자동채권으로 하여 피고가 별개의 납품계약에 따라 원고에 대하여 가진 채권과 상계하고, 피고가 원고에게 지급할 입찰보증금 잔액이 16,963,726.89달러라고 통지하였다. 마. 원고는 피고를 상대로 합의각서 제8조 제1호에 따라 위와 같이 상계하고 남은 입찰보증금 16,963,726.89달러와 그 지연손해금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 합의각서 제3조 제2호 위반 여부(상고이유 제1점) 가. 원심은 피고가 합의각서 제3조 제2호를 위반하였다는 원고의 주장을 다음과 같이 배척하였다. (1) 피고가 M와 하도급계약을 체결하면서 J 레이더 부분의 가격을 합의각서에서 정한 357,987,453달러보다 높게 정하거나 계약 후 M에 위 금액보다 높게 요구하는 것은 합의각서 제3조 제2호를 위반한 행위이다. 피고는 2014. 8. 2.경 M에 추가사업비 산정 내역인 AE(Rough Order of Magnitude)을 제출하였다. F, 미국 정부, M와 피고는 2014. 9. 10.경 회의를 개최했는데, M는 미국 정부의 일정 지연으로 이 사건 사업이 약 4개월 지연되어 증가한 사업비 중 34,698,840달러가 피고와 관련한 부분이라고 설명하였다. 당시 피고는 그 자리에서 이의제기를 하지 않았다. (2) 그러나 다음 사정에 비추어 피고가 M에 사업비 증액을 요청하였다거나 달리 합의각서 제3조 제2호를 위반하였다고 인정하기 어렵다. M는 2014. 9. 10.경 회의에서 피고의 의사와 달리 피고에 대한 사업비 증가액을 제시한 것으로 보인다. M는 2014. 7. 25. 피고에게 AE을 요청한 이유에 대하여 ‘하도급계약을 수정하려는 것이 아니라 완전한 예산 마련이 가능할 때까지 비용을 최소화할 수 있는 방안을 검토하고자 하는 목적에서 보낸 것’이라고 밝혔다. 피고는 2014. 8. 2. M에 AE을 보내면서 ‘AE 견적은 순전히 예산상의 목적만을 위하여 제공된 것으로서 기존 계약을 변경하기 위한 것이 아니다.’고 통보하였다. M가 피고에 대한 사업비 증가액으로 추산한 34,698,840달러는 J 레이더가 아닌 다른 부분의 증가액일 가능성이 높다. 피고는 M와 하도급계약을 체결하면서 J 레이더 외에 디지털 레이더 경보 수신기, 무기체계통합, 싱글보드컴퓨터 등 3개의 추가 업무를 포함시켰고, J 레이더 부분의 가격을 합의각서와 같이 357,987,453달러로 정하였다. AE에는 추가 업무에 대한 비용 등이 있고 J 레이더 부분의 경우 추가 비용이 없는 것으로 되어 있다. 나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 입찰보증금 몰취 요건 충족 여부(상고이유 제2점) 가. 일반적으로 계약을 해석할 때에는 형식적인 문구에만 얽매여서는 안 되고 쌍방당사자의 진정한 의사가 무엇인가를 탐구하여야 한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2629, 2636 판결 참조). 계약 내용이 명확하지 않은 경우 계약서의 문언이 계약 해석의 출발점이지만, 당사자들 사이에 계약서의 문언과 다른 내용으로 의사가 합치된 경우 그 의사에 따라 계약이 성립한 것으로 해석하여야 한다(대법원 2018. 7. 26. 선고 2016다242334 판결 참조). 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제되는 경우에는 계약의 형식과 내용, 계약이 체결된 동기와 경위, 계약으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사, 거래 관행 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다19776, 19783 판결, 대법원 2017. 9. 26. 선고 2015다245145 판결 참조). 이러한 법리는 계약서가 두 개의 언어본으로 작성된 경우에도 적용될 수 있다. 두 언어본이 일치하는 않는 경우 당사자의 의사가 어느 한쪽을 따르기로 일치한 때에는 그에 따르고, 그렇지 않은 때에는 위에서 본 계약 해석 방법에 따라 그 내용을 확정해야 한다. 나. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 합의각서에는 조항별로 국문 아래에 영문이 있다. 합의각서 제8조는 국문에서 “제7조 합의각서 효력의 종료 이전에 K 또는 K의 하도급자가 제3조의 의무를 이행하지 않은 다음 각호의 경우에는”이라고 요건을 정하고, 제1호에서 ‘정당한 사유 없이 A F이 FMS LOR을 발송한 후 미국 정부로부터 FMS LOA를 획득하는 데 6개월이 초과된 경우’를 입찰보증금이 몰취되는 유형 중 하나로 정하고 있다. 위 요건에 대하여 영문은 “If the following circumstances occur not later than the MOA validity date stated in Article 7 due to the sole failure of K or any of their subcontractor to satisfy its obligation under Article 3”라고 정하고 있다. 영문은 ’due to the sole failure‘ 부분을 추가하면서 표현을 수정하여 국문 내용과 다르다. F은 합의각서를 작성하기 전에 피고에게 국문과 영문이 함께 기재된 초안을 교부하였다. 위와 같이 추가된 영문 내용(due to the sole failure)은 초안에 없었으나 F이 피고의 요청을 수용하여 합의각서에 기재되었다. F과 피고는 합의각서를 작성하면서 국문과 영문 중 어느 것을 우선할 것인지에 대하여 논의하였으나 합의하지 못해 그에 관한 규정을 두지 못하였다. 다. 원심은 위와 같은 사실관계를 전제로 다음과 같이 합의각서 제8조 제1호에서 정한 입찰보증금 몰취 요건이 충족되지 않았다고 판단하였다. (1) 합의각서 제8조는 원고가 미국 정부로부터 LOA를 받지 못하여 FMS 계약을 체결하지 못한 주된 이유가 피고의 귀책사유로 인한 경우에 한하여 입찰보증금을 몰취할 수 있다고 해석하여야 한다. (가) F과 피고는 J 레이더 부분에 대하여 합의한 사업비를 FMS 계약의 총사업비에 반영하기 위하여 피고에게 적절한 조치를 취할 의무를 부과하고, 이를 강제하기 위하여 입찰보증금 몰취 규정을 두었다. (나) 피고가 이 사건 사업 중 J 레이더 부분에만 참여한 점 등에 비추어 오직 피고의 의무 위반으로 FMS 계약이 체결되지 않는 경우에만 입찰보증금을 몰취할 수 있다고 보면 합의각서를 작성한 목적을 달성하기 어렵다. 반면 FMS 계약의 구조적 특성과 피고의 계약상 지위가 제약된 점에 비추어 피고의 의무 위반과 관계없이 FMS 계약을 체결하지 못할 경우에도 입찰보증금이 몰취된다고 해석하면 합의각서를 작성한 목적에 반하고 피고에게 가혹한 결과를 초래할 수 있다. (2) 피고가 합의각서 제3조의 의무를 이행하지 않아 F이 미국 정부로부터 LOA를 얻지 못하였다고 인정하기 어려우므로, 합의각서 제8조 제1호에서 정한 입찰보증금 몰취 요건이 충족되었다고 볼 수 없다. (가) 미국 정부는 이 사건 사업의 총사업비로 2012. 9.경 2,000,000,000달러, 2013. 9.경 1,864,000,000달러, 2014. 8. 21.경 2,060,000,000달러, 2014. 9.경 약 2,400,000,000달러나 2,500,000,000달러를 제시하였다. 이는 F이 제시한 1,705,000,000달러보다 높은 금액이다. (나) 미국 정부가 추산한 총사업비는 위와 같이 변동 폭이 크고 F이 제시한 금액과 최소 159,000,000달러나 차이가 나며, F이 FMS 계약을 포기할 당시 795,000,000달러에 이르렀다. 따라서 M가 피고에 대한 사업비 증가액으로 추산한 34,698,840달러는 총사업비에 큰 영향을 미치지 않았을 것으로 보인다. (다) 감사원은 이 사건 사업이 실패한 원인으로 F이 선정한 군수업체를 미국 정부가 반대하는데도 사업을 진행하였고, 미국 정부와 총사업비를 합의하지 못하였는데도 1,700,000,000달러에 합의하였다고 임의로 판단한 점 등을 지적하였다. 라. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결은 정당하고 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 계약의 해석, 상당인과관계와 위약벌에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 김재형(주심), 민유숙, 노태악
계약서
정부
미국
영문계약서
전투기
군수업체
2021-05-11
기업법무
민사일반
대법원 2019다293449
동산인도
대법원 제2부 판결 【사건】 2019다293449 동산인도 【원고, 피상고인】 안AA 【피고, 상고인】 주식회사 ◇◇팩 【원심판결】 서울고등법원 2019. 10. 30. 선고 2018나2042338 판결 【판결선고】 2021. 4. 15. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체이므로 그 독립된 법인격이 부인되지 않는 것이 원칙이다. 그러나 개인이 회사를 설립하지 않고 영업을 하다가 그와 영업목적이나 물적 설비, 인적 구성원 등이 동일한 회사를 설립하는 경우에 그 회사가 외형상으로는 법인의 형식을 갖추고 있으나 법인의 형태를 빌리고 있는 것에 지나지 않고, 실질적으로는 완전히 그 법인격의 배후에 있는 개인의 개인기업에 불과하거나, 회사가 개인에 대한 법적 책임을 회피하기 위한 수단으로 함부로 이용되고 있는 예외적인 경우까지 회사와 개인이 별개의 인격체임을 이유로 개인의 책임을 부정하는 것은 신의성실의 원칙에 반하므로, 이러한 경우에는 회사의 법인격을 부인하여 그 배후에 있는 개인에게 책임을 물을 수 있다(대법원 2001. 1. 19. 선고 97다21604 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다90982 판결 등 참조). 나아가 그 개인과 회사의 주주들이 경제적 이해관계를 같이 하는 등 개인이 새로 설립한 회사를 실질적으로 운영하면서 자기 마음대로 이용할 수 있는 지배적 지위에 있다고 인정되는 경우로서, 회사 설립과 관련된 개인의 자산 변동 내역, 특히 개인의 자산이 설립된 회사에 이전되었다면 그에 대하여 정당한 대가가 지급되었는지 여부, 개인의 자산이 회사에 유용되었는지 여부와 그 정도 및 제3자에 대한 회사의 채무 부담 여부와 그 부담 경위 등을 종합적으로 살펴보아 회사와 개인이 별개의 인격체임을 내세워 회사 설립 전 개인의 채무 부담행위에 대한 회사의 책임을 부인하는 것이 심히 정의와 형평에 반한다고 인정되는 때에는 회사에 대하여 회사 설립 전에 개인이 부담한 채무의 이행을 청구하는 것도 가능하다고 보아야 한다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고의 남편인 권BB은 원고를 대리하여 2012. 10.경 전CC와 사이에, 원고 소유의 이 사건 토지와 그 지상의 공장건물(이하 통틀어 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 대금 15억 원에 매도하는 매매계약을 체결하였다. 나. 전CC는 권BB에게 장차 이 사건 부동산에서 아들인 전DD이 사업체를 운영할 예정이니 매수인 명의를 전DD으로 변경하여 달라고 요청하였다. 이에 권BB은 원고를 대리하여 2013. 5. 9. 전DD과 사이에, 이 사건 부동산을 13억 원에 매도하기로 하는 내용의 매매계약과, 이 사건 토지 중 도로 지분 및 토목공사(아스콘)를 3억 3,000만 원에 매도하기로 하는 내용의 매매계약을 각 체결하였다(이하 위 각 매매계약을 통틀어 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다). 다. 전DD은 2013. 8. 13. 원고에게 ‘이 사건 매매계약 대금 중 미지급액이 1억 6,000만 원(아스콘 공사 및 기타), 부가가치세가 50,754,000원’이라는 내용의 사실확인서(이하 이에 기한 채무를 ‘이 사건 채무’라고 한다)를 작성하여 주었고, 위 사실확인서에 자신이 운영하는 개인사업체인 ‘◇◇칼라팩’의 명판 및 자신의 인장을 날인하였으며, 전CC는 보증인으로 서명날인하였다. 라. 전DD은 2004. 4.경 개인사업체인 ‘◇◇칼라팩’을 개업하여 인쇄지함 제조 등 영업을 하여 오다가 2015. 10. 31. 폐업신고를 하였고, 2015. 11. 19. 인쇄업, 고급칼라박스(인쇄지함) 제조업 등을 목적으로 하는 피고를 설립하여 그 대표이사에 취임하였다. ◇◇칼라팩의 폐업 당시 사업장소재지와 피고의 본점 소재지는 동일하다. 마. 전DD은 2015. 11. 19. 피고와 사이에, ‘◇◇칼라팩’의 자산 및 부채 등 사업 일체를 피고에게 포괄적으로 양도하는 내용의 포괄양수도계약을 체결하고, 그 무렵 피고에게 ◇◇칼라팩의 영업재산 일체를 양도하는 한편 2016. 1. 22. 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 위 양도대금은 별도의 약정서에 의하기로 하였는데, 그 이후 별도의 약정서가 작성되지는 않았고, 전DD은 양도대가로 피고의 발행주식 50%만을 취득하였다. 피고는 포괄적으로 ◇◇칼라팩의 장부상 부채를 모두 인수하였으나, 이 사건 채무는 인수하지 않았다. 바. 피고는 자본금 3억 원으로 설립되어 그때부터 현재까지 전DD이 50%의 주식을, 전DD의 형인 전EE이 30%의 주식을, 전DD의 아버지인 전CC가 20%의 주식을 각 보유하고 있다. 피고의 이사는 그 설립 이래 현재까지 전DD 및 전CC, 전EE 등 3명이고, 2016. 6. 10. 그 대표이사만이 전DD에서 전CC로 변경되었다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 전DD은 이 사건 채무를 면탈하기 위한 목적으로 자신의 개입사업체인 ◇◇칼라팩과 영업목적이나 물적 설비, 인적 구성원 등이 동일한 피고를 설립한 것이고, 전DD이 50%의 주식을 보유하고 있을 뿐 아니라 전DD을 제외한 피고의 주주들도 전DD과 경제적 이해관계를 같이 하는 등 전DD이 피고를 실질적으로 운영하면서 마음대로 이용할 수 있는 지배적 지위에 있었다. 여기에 피고 설립 당시 전DD의 소유였던 이 사건 부동산을 포함하여 ◇◇칼라팩의 모든 자산이 피고에게 이전된 반면, 전DD은 자본금 3억 원으로 설립된 피고 주식 중 50%를 취득한 외에 아무런 대가를 지급받지 않은 점까지 더하여 보면, 주식회사인 피고가 그 주주인 전DD과 독립된 인격체라는 이유로 원고가 전DD의 이 사건 채무 부담행위에 대하여 피고의 책임을 추궁하지 못하는 것은 심히 정의와 형평에 반한다. 따라서 원고는 전DD뿐만 아니라 피고에 대해서도 이 사건 채무의 이행을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 피고가 이 사건 채무를 이행할 의무가 있다는 원심의 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 법인격 부인에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상환(재판장), 박상옥, 안철상(주심), 노정희
채무
회사
개인사업체
동산인도
2021-04-19
기업법무
민사일반
서울중앙지방법원 2021카합20285
의안상정가처분
서울중앙지방법원 제50민사부 결정 【사건】 2021카합20285 의안상정가처분 【채권자】 박AA, 소송대리인 법무법인 케이엘파트너스 담당변호사 박기성, 김선호 【채무자】 ○○석유화학 주식회사, 소송대리인 법무법인 기현 담당변호사 남현수, 정한진 【주문】 1. 채무자는 채권자가 제안한 별지 1 기재 의안을 2021. 3. 26. 개최 예정인 채무자의 2021년도 정기주주총회에서 의안으로 상정하여야 한다. 2. 채무자는 위 정기주주총회일 2주 전까지 각 주주에 대하여 별지 1 기재 의안을 기재하여 정기주주총회 소집통지 및 이에 갈음하는 공고를 하여야 한다. 3. 채권자의 나머지 신청을 기각한다. 4. 소송비용 중 1/3은 채권자가, 나머지는 채무자가 각 부담한다. 【신청취지】 1. 채무자는 채권자가 제안한 별지 2 기재 각 의안을 2021. 3. 중 개최 예정인 2020사업연도에 관한 채무자의 정기주주총회의 의안으로 상정하여야 한다. 2. 채무자는 위 정기주주총회의 공고 및 소집통지를 함에 있어 별지 2 기재 각 의안 및 별지 3 기재 후보자에 관한 사항을 기재하여 공고하고 각 주주에게 소집통지를 하여야 한다. 3. 채무자는 위 정기주주총회에서 별지 2 기재 각 의안 중 이사 선임의 건 및 감사위원회 위원인 사외이사 선임의 건을 상정하고 결의함에 있어서, 각 목적사항별로 후보자 전원에 대하여 그 선임안을 모두 상정하여 표결하도록 하고, 주주총회 보통결의 요건을 만족하는 후보자들 중 다득표자 순으로 그 선임 여부를 결정하도록 하여야 한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 채무자는 석유화학 공업제품의 제조·판매업 등을 목적으로 하는 유가증권시장 상장법인으로서 발행주식 총수는 33,491,177주(= 보통주식 30,467,691주 + 우선주식 3,023,486주)이다. 채권자는 채무자 회사 발행 보통주식 3,046,782주(지분비율 약 10%)를 6개월 전부터 계속하여 보유하고 있는 주주이다. 나. 채무자는 2021. 3. 26. 정기주주총회를 개최할 예정이다(이하 개최 예정인 주주 총회를 ‘이 사건 주주총회’라 한다). 그에 앞서 채권자는 2021. 1. 26. 채무자의 이사들(대표이사 포함)에게 별지 2 제(1)-1 내지 (1)-4호, 제(2)-1 내지 (2)-3호, 제(3)-1 내지 (3)-3호 기재 각 안건(정관 일부 개정, 이사 선임, 감사위원회 위원인 사외이사 선임 및 감사위원회 위원 선임의 건)과, ‘보통주식에 대한 배당금 총 약 2,736억 원(보통주식 1주당 배당금 11,000원) 및 우선주식에 대한 배당금 총 약 336억 원(우선주식 1주당 배당금 11,100원)에 해당하는 배당금(총 배당금 약 3,072억 원)을 반영한 재무제표 승인 안건’(이하 ‘이 사건 최초 안건’이라 한다)을 이 사건 주주총회에 의안으로 상정할 것을 요구하는 서면을 발송하였고, 위 서면은 2021. 1. 27.경 도달하였다. 이에 대하여 채무자의 대표이사는 2021. 2. 3. 채권자에게 위 주주제안의 내용과 절차가 법령 및 정관에 적합한지 여부 등을 검토 중이라고 회신하였다. 다. 그 후 채권자는 채무자를 상대로 주주명부 열람 및 등사를 구하는 가처분신청을 제기하였는데(서울중앙지방법원 2021카합20189), 2021. 2. 19. 진행된 심문기일에서 채무자는 이 사건 최초 안건이, 보통주식에 액면가액의 1% 상당인 ‘50원’만을 더하여 추가배당할 수 있도록 정하여진 우선주식(이하 ‘구형 우선주식’이라 한다)의 발행조건에 반하여 위법하다고 진술하였다. 이에 채권자는 같은 날 채무자의 이사들(대표이사 포함)에게 이 사건 최초 안건을, 보통주식 1주당 배당금 11,000원, 우선주식 1주당 배당금 11,050원을 내용으로 하는 별지 1 기재 안건[별지 2 제(1)-5호, 제(2)-4호, 제(3)-4호 기재 각 안건과 동일하다, 이하 ‘이 사건 변경 안건’이라 한다]으로 수정 제안한다는 취지의 서면을 발송하였고, 위 서면은 2021. 2. 22.경 도달하였다. 라. 채무자는 2021. 3. 9. 이사회를 개최하여 채권자의 주주제안을 보고하고, 이 사건 주주총회에서 이사 1인을 감사위원회 위원이 되는 이사로 분리하여 선임함을 전제로 별지 2 제(1)-1 내지 (1)-4호 기재 각 안건을 이 사건 주주총회의 안건으로 부의하되, 이 사건 최초 안건 및 변경 안건의 상정은 보류하기로 결의한 후, 같은 날 주주총회 소집공고를 하였다. 마. 채무자 회사의 2020년도 정기주주총회는 2020. 3. 13. 개최되었다. 2. 당사자 주장의 요지 가. 채권자 1) 채권자는 2020년도 정기주주총회일을 기준으로 6주 전인 2021. 1. 26. 채무자에게 상법 제542조의6 제2항, 제363조의2가 정한 바에 따라 이 사건 최초 안건과 별지 2 제(1)-1 내지 (1)-4호, 제(2)-1 내지 (2)-3호, 제(3)-1 내지 (3)-3호 기재 각 안건을 주주총회의 목적사항으로 삼을 것을 제안하였다. 이 사건 최초 안건은 무의결권 배당 우선주식에 대하여 액면가액의 1% 이상 20% 이내에서 우선배당을 할 수 있도록 하는 채무자의 현행 정관 제8조 제2항에 부합하고, 채무자의 현행 법인등기부상 구형 우선 주식에 관한 기재가 없으므로 채무자는 이를 들어 선의의 채권자에게 대항할 수 없는 바, 이 사건 최초 안건에 관한 주주제안은 적법하다. 2) 설령 위 주주제안이 위법하다고 보더라도, 채권자가 2021. 2. 19. 수정 제안한 이 사건 변경 안건과 이 사건 최초 안건 사이에 동일성이 유지되므로(적어도 보통주식에 대한 배당 안건은 그 내용이 동일하다). 이 사건 변경 안건에 관한 주주제안은 상법 제363조의2가 정한 기한 내에 적법하게 이뤄진 것으로 볼 수 있다. 3) 그런데도 채무자는 이 사건 주주총회에서의 별지 2 기재 각 안건의 상정을 거부하고 있으므로, 이에 채권자는 주주제안권을 피보전권리로 하여 신청취지 기재와 같이 위 각 안건의 상정 및 그에 대한 소집공고·통지와, 이 사건 주주총회에서의 이사 선임, 감사위원회 위원인 사외이사 선임의 건에 관한 의안상정 및 표결 순서, 방법의 지정을 구한다. 나. 채무자 1) 채무자 회사는 이사 1인을 감사위원회 위원이 되는 이사로 분리하여 선임함을 전제로, 별지 2 제(1)-1 내지 (1)-4호 기재 각 안건을 이 사건 주주총회에 부의하였으므로, 위 안건의 상정을 구하는 신청은 보전의 필요성이 인정될 수 없다. 2) 나아가 채무자가 발행한 우선주식은 전량 구형 우선주식으로, 정관 부칙에 따르면 구형 우선주식은 보통주식에 50원만을 더하여 추가배당할 수 있도록 발행조건이 정해져 있으므로. 우선주식에 100원을 추가배당하도록 하는 이 사건 최초 안건은 과다배당 안건에 해당한다. 따라서 이 사건 최초 안건에 관한 채권자의 주주제안은 종류주식에 관한 상법 제344조와 채무자 정관 제8조를 위반하여 위법하다. 3) 또한 이 사건 변경 안건에 관한 채권자의 주주제안은 상법 제363조의2가 정한 기한 내, 즉 2020년도 정기주주총회일을 기준으로 6주 전까지 적법하게 이뤄지지 아니하였고, 이 사건 최초 안건과 변경 안건 사이에 동일성이 유지된다고 볼 수도 없으므로, 결국 이 사건 변경 안건에 관한 주주제안 역시 위법하다. 3. 판단 가. 상법 제363조의2 제1항은 ‘의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 이사에게 주주총회일(정기주주총회의 경우 직전 연도의 정기주주총회일에 해당하는 그 해의 해당일)의 6주 전에 서면 또는 전자문서로 일정한 사항을 주주총회의 목적사항으로 할 것을 제안할 수 있다’고, 제2항은 ‘제1항의 주주는 이사에게 주주총회일의 6주 전에 서면 또는 전자문서로 회의의 목적으로 할 사항에 추가하여 당해 주주가 제출하는 의안의 요령을 제363조에서 정하는 통지에 기재할 것을 청구할 수 있다’고, 제3항은 ‘이사는 제1항에 의한 주주제안이 있는 경우에는 이를 이사회에 보고하고, 이사회는 주주제안의 내용이 법령 또는 정관을 위반하는 경우와 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 이를 주주총회의 목적사항으로 하여야 한다. 이 경우 주주제안을 한 자의 청구가 있는 때에는 주주총회에서 당해 의안을 설명할 기회를 주어야 한다’고 규정하고 있다. 상법 제542조의6 제2항은 ‘6개월 전부터 계속하여 상장회사의 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 1,000분의 10(최근 사업연도 말 현재의 자본금이 1,000억 원 이상인 상장회사의 경우에는 1,000분의 5) 이상에 해당하는 주식을 보유한 자는 제363조의2에 따른 주주의 권리를 행사할 수 있다’고 정하고 있고, 제10항에서는 제2항은 이 장의 다른 절에 따른 소수주주권의 행사에 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있다. 그리고 상법 제363조의2 제3항의 위임에 따라 상법 시행령 제12조는 “법 제363조의2 제3항 전단에서 ‘대통령령으로 정하는 경우’란 주주제안의 내용이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.”라고 규정하면서, 제5호에서 ‘회사가 실현할 수 없는 사항인 경우’를 정하고 있다. 나. 기록과 심문 전체의 취지에 의하면, 채무자는 1988. 9. 22.부터 1990. 9. 11.까지 사이에 4차례에 걸쳐 당시 시행되던 구 정관 제8조 제3항1)에 따라, 보통주식보다 액면금 5,000원의 1%에 상응하는 50원을 추가배당하는 조건으로 구형 우선주식 합계 4,438,737주를 발행한 사실, 1995. 12. 29. 구 상법이 개정됨에 따라 이익배당에 관한 우선주식에 대하여 정관으로 최저배당률을 정하도록 하는 내용의 구 상법 제344조 제2항 후단이 신설됨과 동시에, 부칙 제4조를 두어 위 법 시행 전에 발행된 우선주식에 관하여는 종전의 규정에 의하도록 한 사실, 법 개정에 맞춰 채무자 회사도 1997. 3. 14. 구 정관 제8조 제3항을 삭제하고, ‘우선주식에 대하여는 발행시 이사회가 액면금을 기준으로 연 9% 이상의 우선배당률을 정하여 배당한다’는 정관 제8조 제2항과, ‘채무자가 1996. 10. 1. 이전에 발행한 우선주식(보통주식 배당률 +1% 추가현금배당 우선주식)에 대하여 무상증자에 의하여 우선주식을 발행하는 경우 제8조에 의한 새로운 우선주식을 배당한다’는 내용의 부칙 제4조를 신설한 사실, 이후 2019. 3. 29. 개정 시행된 현행 정관 제8조 제2항2)에 이르기까지 우선주식의 내용에 관한 구 정관 제8조 제2항의 기본적인 형태가 유지되고 있는 사실, 한편 채무자는 위와 같이 우선주식을 발행한 후 그중 일부를 소각하였을 뿐 추가로 우선주식을 발행하지 않았고, 그 결과 현재 발행된 우선주식은 전량 구형 우선주식인 사실, 채무자는 2011년부터 2020년까지 계속해서 보통주식과 우선주식 간 50원의 차액을 두고 배당해 온 사실이 소명된다. [각주1] 제8조(우선주식의 수와 내용) ① 우선주식에 대하여는 보통주식보다 액면금액을 기준으로 하여 연 1%를 더 배당한다. [각주2] 제8조(무의결권 배당우선주식의 수와 내용) ② 무의결권 배당우선주식에 대하여는 액면가액을 기준으로 하여 연 1% 이상 20% 이내에서 발행 시에 이사회가 정한 우선배당률에 따른 금액을 금전으로 배당한다. 그렇다면 보통주식보다 액면금 5,000원의 1%에 상응하는 ‘50원’을 추가배당하는 조건으로 발행된 구형 우선주식에 대하여 보통주식보다 ‘100원’을 추가배당하도록 하는 내용의 이 사건 최초 안건은, 그 내용이 채무자의 정관에 위반되거나 채무자가 실현할 수 없는 사항에 관한 것이므로, 이 사건 최초 안건에 대한 채권자의 주주제안은 적법하다고 볼 수 없다. 다. 그러나 다음과 같은 사정을 고려하였을 때, 이 사건 최초 안건과 변경 안건 사이에는 동일성이 유지되고 있고 이 사건 변경 안건은 최초 안건을 일부 보완한 것에 그친다고 평가할 수 있는바, 채권자가 채무자 발행주식 총수의 3% 이상의 지분을 보유하고 있는 주주로서 2020년도 정기주주총회일을 기준으로 6주 전에 채무자에게 서면으로 이 사건 최초 안건을 상정할 것을 제안함으로써 상법 제363조의2에서 정한 주주제안의 요건을 충족하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 채권자에게는 이 사건 주주총회에 이 사건 변경 안건의 상정을 구할 수 있는 피보전권리가 있다. 1) 이 사건 최초 안건과 변경 안건을 비교해 보았을 때, 보통주식과 우선주식 간에 배당금을 차등 배당한다는 점은 동일하되, 다만 우선주식의 배당액을 ‘1주당 11,100원’에서 ‘1주당 11,050원’으로 변경하는 것에 불과하다. 비록 안건 변경으로 인하여 주주 간의 배당비율이 일부 변경되고 채무자 회사의 총 배당액이 약 2억 원 감소된다고는 하나, 배당액을 일부 감축한 것에 불과하여 그 차이가 크지 않고, 당초의 주주제안이 우선주식의 발행조건에 부합하지 아니하여 이를 발행조건에 부합하도록 수정한 것이어서, 채무자 회사 또는 다른 주주들의 입장에서 이 사건 최초 안건과 변경 안건에 대한 이해관계 및 찬반 의사가 상이할 여지는 크지 아니한바, 결국 이 사건 최초 안건과 변경 안건 사이에는 사회통념상 동일성이 유지되고 있다고 볼 수 있다. 2) 나아가 이 사건 최초 제안 당시 제출된 자료에 의하더라도 정관에 위반되거나 실현 불가능한 사항에 관한 것임이 명백하였고 그 후 별다른 사정변경이 있던 것이 아님에도, 채무자는 2021. 1. 27.경 이 사건 최초 제안을 접수한 후 그로부터 3주 이상 경과한 2021. 2. 19. 채권자 측에 위 안건이 우선주식의 발행조건에 위배된다는 점을 지적하였고, 그러자 채권자는 즉시 발행조건에 부합하는 내용으로 우선주식의 배당액을 조정하여 수정 제안을 제출하였다. 이러한 수정 제안에 이르게 된 경위와, 채권자가 안건을 수정 제안하기까지의 시간적 간격, 이 사건 최초 안건과 변경 안건의 차이의 정도를 종합하면, 안건 수정 자체는 비교적 단기간에 용이하게 이뤄질 수 있었을 것으로 보이는바, 최초 제안과 수정 제안 사이에 시간이 지연된 것을 전적으로 채권자의 탓으로 돌리기에는 무리가 있다. 3) 주주제안의 내용이 법령이나 정관에 위반하지 않도록 그 기초자료를 수집·검토할 책임은 원칙적으로 주주제안권을 행사하는 주주들에게 있다. 그런데 채권자는 이 사건 최초 제안 당시 구형 우선주식의 발행조건에 배치되는 배당 안건을 제안하게 된 경위에 관하여, 채무자의 현행 정관 및 법인등기부상 구형 우선주식의 발행조건에 관한 기재를 찾아볼 수 없고, 채권자가 우선주식을 보유하고 있지 않아 우선주식의 구체적인 발행조건을 알지 못했기 때문이라고 해명하고 있다. 상법 제363조의2 제1항은 주주총회일의 ‘6주’ 전에 주주총회의 목적사항으로 할 것을 제안하도록 규정하고 있는 반면, 주주총회 소집통지에 관하여 상법 제363조 제1항은 주주총회일의 ‘2주’ 전에 통지를 발송하면 충분하다고 규정하고 있다. 이처럼 상법에서 주주제안권 행사 기간을 주주총회일의 ‘6주’ 전으로 제한한 취지는, 주주총회 소집을 위한 준비 기간은 물론 이사회로 하여금 주주제안의 적격성을 검토하여 상정 여부를 결정하기 위한 충분한 시간을 부여할 필요성을 고려한 것이다. 그러나 이 사건 최초 제안과 같이 주주제안의 당부가 비교적 명확하게 확인될 수 있는 경우에, 회사가 주주총회 소집통지·공고 등 개최절차를 진행하는 데 지장이 없는 범위 내에서의 주주제안의 보완마저 원천적으로 불허한다면, 회사 경영상의 정보와 기초자료에 접근하는 데 한계가 있는 소수주주의 주주제안권 행사를 제한하여 사실상 유명무실하게 하는 결과가 되고, 이는 주주의 적극적인 경영참여와 경영감시를 강화하고 소수주주의 권리를 보호하기 위해 인정되는 주주제안 제도 자체의 존재 이유를 부정하는 것이 될 수 있다. 4) 그리고 주주총회 소집 통지시에도 목적사항의 기재는, 정관변경(상법 제433조 제2항), 자본감소(상법 제438조 제3항) 등과 같이 ‘의안의 요령’, 즉 결의할 사항의 주된 내용까지도 자세히 기재하여야 하는 특별한 경우를 제외하고는 총회에서 결의할 사항이 무엇인가를 주주가 알 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 상장회사의 이사·감사 선임시 통지 또는 공고된 후보자 중에서만 선임할 수 있다는 제한(상법 제542조의5)을 제외하면, 목적의 동일성을 해하지 않는 한 총회에서 의안의 수정도 수정동의에 의해 가능하다. 라. 아울러 채무자는 이 사건 변경 안건에 대한 주주제안이 효력이 없다고 다투면서 이 사건 주주총회에 위 의안을 상정하지 않으려는 태도를 보이는 점, 의안의 상정을 위해 새로운 임시주주총회를 개최하는 것보다는 기왕 개최하기로 예정된 이 사건 주주총회에 의제 또는 의안을 추가하는 것이 채무자의 비용과 절차의 측면에서 오히려 효율적인 점, 이 사건 주주총회에서 채권자가 제출한 의안이 상정되지 않을 경우, 같은 내용의 의안이 비교적 단기간 내에 다시 상정될 수 있는 것으로 보이지 않는 점 등 기록 및 심문 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 여러 사정을 종합하면, 채무자에 대하여 주문 제1, 2항 기재 가처분을 명하여야 할 필요성도 소명된다(다만 상법 제363조의2의 문언 등에 따라, 소집통지 및 이에 갈음하는 공고를 명하는 기간을 이 사건 주주총회일 2주 전까지로 제한한다). 마. 채권자는 감사위원회 위원이 되는 이사의 분리 선임 여부와 그 수에 따라 별지 2 제(1)-1 내지 (1)-4호 기재 각 안건, 제(2)-1 내지 (2)-3호 기재 각 안건, 제(3)-1 내지 (3)-3호 기재 각 안건을 선택적으로 제안한 사실, 채무자의 이사회는 상법 제542조의12 제2항에 따라 이 사건 주주총회에서 이사 1인을 감사위원회 위원이 되는 이사로 분리하여 선임함을 전제로, 채권자가 제안한 별지 2 제(1)-1 내지 (1)-4호 기재 각 안건을 이 사건 주주총회에 부의하기로 결의하였고, 현재 이를 안건으로 기재하여 소집 공고를 한 상태인 사실은 앞서 본 바와 같고, 채무자는 위 각 안건을 이 사건 주주총회에 상정하겠다는 의사를 분명히 밝히고 있다. 따라서 별지 2 기재 안건 중 별지 1 기재 안건을 제외한 나머지 부분에 관한 신청에 대해서는, 급박하게 의안상정과 그에 대한 소집공고 및 통지를 명해야 할 보전의 필요성이 충분히 소명되었다고 보기 어려우므로, 이를 받아들이지 않는다. 바. 한편 소수주주의 주주제안권의 내용으로는 일정한 사항을 총회의 외제(목적 사항)로 삼아달라고 청구할 수 있는 의제제안권과 총회의 의제에 대한 의안의 요령(구체적 결의안)을 제출할 수 있는 의안제안권이 인정될 뿐인바, 의안제안권에 주주총회에서 결의할 안건의 상정순서나 표결방법을 지정할 권한까지 포함된다고 보기는 어렵고, 주주제안권은 해당 안건이 해당 주주총회의 결의 사항에 포함되게 되면 그 목적이 달성된다고 할 것이다. 따라서 의안상정 및 표결의 순서·방법의 지정을 구하는 신청 부분은 그 피보전권리와 보전의 필요성이 소명되지 아니하므로 받아들이지 않는다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 신청은 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 그 나머지 신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 2021. 3. 10. 판사 송경근(재판장), 신일수, 원도연
주주총회
경영권
금호석유화학
주주제안
2021-03-18
기업법무
민사일반
군사·병역
서울중앙지방법원 2020가합527600
손해배상(기)
서울중앙지방법원 제17민사부 판결 【사건】 2020가합527600 손해배상(기) 【원고】 A 주식회사, 소송대리인 법무법인(유한) 케이에이치엘 담당변호사 김현석, 안정섭, 전성훈 【피고】 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 박○○ 【변론종결】 2020. 11. 20. 【판결선고】 2021. 2. 17. 【주문】 1. 피고는 원고에게 2,565,002,010원 및 이에 대하여 2020. 4. 11.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실 가. 피고는 2007년경부터 3,000t급 잠수함 설계를 국내 기술로 수행하는 ‘B-Ⅲ 기본 설계 사업’을 추진하였고, 원고와 C 주식회사(이하, ‘C’이라 한다)가 공동으로 ‘B-Ⅲ 기본형(Batch-Ⅰ) 잠수함’에 대한 기본설계를 수행하였다. 이후 피고는 2014년경 ‘B-Ⅲ 기본형 잠수함 건조사업’을 추진하여 ‘B-Ⅲ 기본형 잠수함’의 경우, 선도함(1번함)과 후속함(2번함)은 C이, 후속함(3번함, 이하 ‘이 사건 잠수함’이라 한다)은 원고가 건조하기로 하였다 나. 원고는 2016. 11. 30. 피고와 사이에 이 사건 잠수함의 건조와 관련하여 계약금액 6,280억 원, 납품일자 2023. 12. 15.까지, 지체상금 지체일 하루당 계약금액의 0.15%(약 9.42억 원)의 비율로 정하여 물품구매계약(이하 ‘이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 계약의 물품구매계약 특수조건 중 이 사건과 관련한 주요내용은 다음과 같다. 제2조(용어의 정의) 18. “형상식별서”란 본 함의 기능적, 물리적 특성을 치수, 모양, 재질, 제원, 성능의 형태로 작성한 규격서, 도면 등의 기술자료로서, 정부 품질보증활동 및 형상통제 등을 위한 기준자료로 활용되며, 기능형상식별서, 개발형상식별서, 제품형상식별서로 구분 작성되어 “계약담당공무원(사업팀장)”이 확정한 기술문서를 말한다. 제12조(건조자재 및 시공) ⑩ “계약상대자”는 함 건조를 위해 “계약담당공무원(사업팀장)”과 협의하여 선도함 및 후속함(2번함)용으로 제작된 1:5 함모형을 활용하되, 선도함 및 후속함(2번함) 건조공정과 연계한 활용계획을 “계약담당공무원(사업팀장)”과 협의하여 작성 후 제출한다. 단, 함모형의 유지·보수 및 인계인수 장소까지의 운송에 대한 책임과 비용은 “계약상대자”가 부담한다. 제13조(건조계획 및 형상식별서 작성/변경) ② 계약담당공무원(사업팀장)은 본 함 건조에 필요한 상세설계 산출물{형상식별서 등(전산File 포함)}을 계약 후 1개월 내에 “계약상대자”에게 제공하여야 한다. 다. 함모형은 실제 잠수함을 건조하는 데 사용되는 도면으로 1:5 비율로 축소하여 실제 잠수함과 동일하게 제작된 모형으로서 잠수함 설계도면만으로는 잠수함 내부 형상이나 내부 의장품의 배치 순서 등을 확인할 수가 없기 때문에, 국내 조선소에서 건조한 잠수함 내부의 곡면 형상과 내부 장비(배관, 밸브, 전선 등)의 배치 결과를 사전에 확인하여 작업순서를 확정하기 위하여 사용되어 왔다. 피고는 ‘B-Ⅲ 기본형 잠수함 건조사업’과 관련하여서도 비용을 부담하여 선도함(1번함) 및 후속함(2번함)용으로 함모형(이하 ‘이 사건 함모형'이라 한다) 1개를 제작하여 C에 제공하였다. 라. 원고와 피고는 아래와 같이 함모형 관련 협의과정을 거쳤으나, 피고는 원고에게 다음과 같이 함모형 제공을 거절하였다. 그 과정에서 2018. 6. 25. 원고의 직원 2명이, 2019. 1. 24. 원고의 직원 17명이, 2019. 4. 26. 원고의 직원 27명이 각각 C의 조선소로 가서 피고가 C에 제공한 이 사건 함모형에 대한 견학을 하였다(이하 통틀어 ‘이 사건 함모형 견학'이라 한다). ① 원고는 2017. 10. 16. 피고에게 함모형 활용계획을 제출하면서 적어도 2018. 12. 25.에는 함모형이 필요하다고 요청하였다. 이에 대하여 피고는 2018. 2. 26. 원고에게 후속함(2번함)의 계약 내용상 함모형을 제공할 수 없다는 취지의 통보를 하였다. ② 원고는 2018. 3. 8. 피고에게 함모형을 2018. 12. 25.에는 제공하여 달라고 재차 협조요청을 하였다. 이에 대하여 피고는 2018. 3. 16. 원고에게 함모형 확보를 위해 노력 중이라고 하면서, 일단 3D모델링(DMU)을 활용하여 건조공정 지연이 발생하지 않도록 관리할 것을 요청하였다. ③ 원고는 2018. 3. 21. 피고와의 사업관리회의에서 피고에게 함모형을 2018. 12. 25.에는 제공하여 달라고 3차 협조요청을 하였다. ④ 원고는 2018. 5. 24. 피고와의 사업관리회의에서 피고에게 함모형을 2018. 12. 25.에는 제공하여 달라고 4차 협조요청을 하였다. 이에 대하여 피고는 2018. 5. 25. 원고에게 함모형 필요시점을 재검토할 것을 요청하였다. ⑤ 원고는 2018. 5. 30. 피고에게 함모형을 2019. 2. 17.에는 제공하여 달라고 5차 협조요청을 하였다. ⑥ 원고는 2018. 8. 22. 피고에게 함모형을 2019. 1. 29.에는 제공하여 달라고 6차 협조요청을 하였다. ⑦ 원고는 2018. 10. 4. 피고에게 함모형을 2019. 3. 29.에는 제공하여 달라고 7차 협조요청을 하였다. ⑧ 2018. 10. 17. 원고와 피고의 함모형 관련 회의에서 원고는 2019년 3월까지는 제공하여 달라고 8차 협조요청을 하였고, 피고는 2020년 7월 이후 제공이 가능하다고 하면서 원고의 요청을 거절하였다. ⑨ 원고는 2019. 1. 4. 피고에게 함모형의 추가제작 비용을 반영한 수정계약을 승인하여 달라고 1차 협조요청을 하였다. ⑩ 원고는 2019. 4. 1. 피고에게 함모형의 추가제작 비용을 반영한 수정계약을 승인하여 달라고 2차 협조요청을 하였고, 함모형 미제공 및 수정계약 지연에 따른 공정 지연에 대한 지체상금 책임을 면하게 해줄 것을 요청하였다. 이에 대하여 피고는 2019. 4. 18. 원고에게 함모형 추가제작 비용 반영을 위한 수정계약 체결은 불가하다고 하면서 원고의 요청을 거절하였다. 마. 원고는 2019. 5. 8. 이 사건 함모형을 제작한 주식회사 D과 사이에 이 사건 잠수함을 위한 함모형을 계약금액 2,550,000,000원에 제작하기로 하는 내용의 계약을 체결하였고, 원고는 2019. 8. 19.부터 Section별로 순차적으로 함모형을 제공받을 수 있게 되었다. 바. 2015년 원고의 공통원가 산정결과(갑 제15호증)를 기준으로 이 사건 함모형 견학을 위하여 원고가 지출한 비용은 출장비용 2,500,000원과 인건비 12,502,010원을 합산한 15,002,010원이다. [인정근거] 갑 제1 내지 16, 26호증(가지번호 포함)의 각 기재, 증인 류○○, 박○○의 각 증언 및 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 원고의 청구원인에 관하여 1) 계약상 채무자가 계약을 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우 채권자는 신의성실의 원칙상 이행기 전이라도 이행의 최고 없이 채무자의 이행거절을 이유로 계약을 해제하거나 채무자를 상대로 손해배상을 청구할 수 있고, 채무자가 계약을 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였는지는 계약 이행에 관한 당사자의 행동과 계약 전후의 구체적인 사정 등을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다(대법원 1993. 6. 25. 선고 93다11821 판결, 대법원 1997. 11. 28. 선고 97다30257 판결 등 참조). 2) 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 이 사건 잠수함 건조를 위하여 함모형을 제공하기로 하되, 다만 그 이행의 시기를 원고와 피고의 협의가 성립한 때로 정한 것(불확정기한)으로 볼 수 있다. 그런데, 원고가 이 사건 잠수함 건조공정이 지연되는 경우 하루당 약 9억 4,200만 원의 지체상금을 지급하여야 하는 상황에서 8차례에 걸쳐 함모형 제공 요청을 하였고. 함모형 제공시기를 최초 2018. 12. 25.에서 2019. 2. 17.와 2019. 3. 29. 등으로 수차례에 걸쳐 조정하기까지 하였음에도, 피고는 계속 함모형을 제공할 수 없다고 하다가 2018. 10. 17. 비로소 정상적인 함모형 필요시기와 1년 반 가량 차이가 나는 2020년 7월 이후에 함모형을 제공할 수 있다고 함으로써 피고가 사실상 원고와의 협의를 거절하였다고 할 수 있다. 따라서 피고는 원고에 대하여 위와 같은 이행거절로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 나아가 원고는 피고의 위와 같은 이행거절로 인하여 이 사건 잠수함을 위한 함모형 제작비용으로 2,550,000,000원을 지출하였고, 이 사건 함모형 견학을 위한 비용으로 15,002,010원을 지출하는 손해를 입었다고 할 수 있으므로, 피고는 원고에게 손해배상으로 2,565,002,010원(= 2,550,000,000원 + 15,002,010원) 및 이에 대하여 피고에 대한 이 사건 소장부본 송달일 다음날인 2020. 4. 11.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 주장에 관하여 1) 피고는 원고에게 형상식별서 및 이를 기초로 한 3D모델링(DMU)을 제공하였으므로 원고에게 보조수단에 불과한 함모형을 제공하여야 할 이유가 없다는 취지의 주장을 한다. 그러나 이 사건 계약 내용에 따르면 이 사건 잠수함 건조를 위하여 피고가 함모형을 제공하기로 하되, 다만 그 이행의 시기를 원고와 피고의 협의가 성립한 때로 정한 것(불확정기한)으로 볼 수 있을 뿐, 원고와 피고가 형상식별서와 이를 기초로 한 3D모델링(DMU)의 제공으로 함모형 제공의무를 대체하기로 약정하였다고 볼 아무런 근거가 없다. 나아가 피고가 제출하는 증거들만으로는 이 사건 잠수함 건조에 있어서 형상식별서와 이를 기초로 한 3D모델링(DMU)이 함모형을 대체하는 수단이라는 사실을 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위와 같은 주장은 이유 없다. 2) 피고는 원고가 당초 피고에게 요구하였던 함모형 필요시점보다 실제로는 더 늦게 함모형을 확보하여 활용하였음에도 공정에 지연이 없었기 때문에, 원고가 함모형 필요시점을 속였거나, 이 사건 잠수함 건조에 있어 함모형이 필요하지 않았다는 취지의 주장을 한다. 그러나 피고의 위와 같은 주장사실을 인정할 증거가 없으므로 피고의 주장을 받아들이지 아니한다. 3) 피고는 자신에게 귀책사유가 없으므로 면책되어야 한다는 취지의 주장을 한다. 그러나 피고는 자신에게 고의나 과실이 없다는 주장을 하고 있을 뿐 이에 대한 구체적 근거를 제시하지 못하고 있으므로 피고의 위와 같은 주장도 받아들일 수 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이상주(재판장), 김원목, 김희진
잠수함
현대중공업
무기
해군
함모형
2021-03-08
기업법무
행정사건
서울행정법원 2020구합67681
거부처분취소
서울행정법원 제7부 판결 【사건】 2020구합67681 거부처분취소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2020. 11. 12. 【판결선고】 2021. 2. 18. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2020. 5. 26. 원고에게 한 취업불승인 처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 주식회사 ○○○○○(이하 회사 표시에 있어 ‘주식회사’ 기재는 모두 생략한다)의 대표이사이자, 자회사인 ○○○○(이하 ‘관련 회사’라 한다)의 등기이사로 근무하던 중, 관련 회사 대표이사 등과 공모하여 변제능력 등에 대한 적정한 심사 없이 관련 회사 자금을 원고 아들 □□□에게 대여한 범죄사실로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 인정되어 징역 3년, 집행유예 5년의 형을 선고 받아 2018. 11. 29. 확정되었다(서울○○지방법원 2011고합***, 서울고등법원 2014노***, 대법원 2014도*****). 나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’ 내지 ‘법’이라 하고, 같은 법 시행령은 ‘시행령’이라 한다) 제14조 제1항은 ‘유죄판결을 받은 사람은 다음 각 호의 기간 동안 유죄판결된 범죄행위와 밀접한 관련이 있는 기업체에 취업할 수 없고, 다만 대통령령으로 정하는 바에 따라 법무부장관의 승인을 받은 경우에는 그러하지 않다’고 정하고, 같은 조 제3항은 대상 기업체의 범위를 대통령령으로 정하도록 규정한다. 다. 원고는 2019. 3. 26. 내지 29. ○○○○○, ○○○, ○○○○○○(이하 위 회사 모두를 통칭할 때에는 ‘대상 회사’라 한다)에 대표이사로 취업하였다. 피고는 2020. 1. 30. 원고에게 ‘대상 회사는 시행령 제10조 제2항 제4호, 제6호에 의하여 취업이 제한되는 기업체에 해당한다. 취업승인신청서를 제출하면 그 승인여부를 검토하겠다. 취업승인을 신청하지 않거나 승인 없이 취업을 계속하는 경우 해임요구, 형사고발 등의 조치가 진행될 수 있다’고 통지하였다. 라. 원고는 2020. 2. 28. 대상회사 대표이사 취업 승인을 신청하였고, 피고는 2020. 5. 26. ‘대상자의 연령·성행·지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황, 그 밖의 공공의 이익 등을 고려하여’ 취업을 불승인하고 이를 통지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 집행유예기간이 취업제한기간에 포함되는지 원고는, 법 제14조 제1항 문언이 ‘각 호의 기간 동안 … 취업할 수 없다’고 규정하여 각 호가 취업제한기간의 시기와 종기를 정하고 있는데, 제2호는 “집행유예기간이 종료된 날부터(시기) 2년(종기)”이라 하고 있으므로 집행유예기간은 취업제한기간에 포함되지 않는다고 주장한다. 법 제14조 제1항은 ‘유죄판결을 받은 사람은 … 취업할 수 없다’고 규정하고, 유죄판결이 확정된 때부터 유죄판결을 받은 사람이 된다. 문언을 이렇게 해석하는 데 불분명함은 없다. 즉, 제14조 제1항 본문은 취업할 수 없는 시기를 ‘유죄판결이 확정된 때부터’로 정하고 있고, ‘각 호의 기간 동안’은 종기를 규정한 것이라 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. 각 호 중 제1호는 실형, 제2호는 집행유예, 제3호는 선고유예의 경우 취업제한 기간을 정하고 있는데, 각 형의 경중에 비추어 제한기간도 달리 정한 것으로 실형의 경우 ‘실형기간 + 5년’, 집행유예의 경우 ‘집행유예기간 + 2년’, 선고유예의 경우 ‘2년’이 된다. 각 호를 취업제한기간의 시기와 종기를 정한 것으로 보면, 집행유예와 선고유예의 경우 제한기간이 모두 2년이 되어 제2호와 제3호를 따로 둔 취지에 반하고, 실형기간과 집행유예기간을 달리하여 유죄판결이 확정된 경우에도 취업제한기간은 각 5년, 2년으로 같아지게 되어 다른 것을 같이 취급하는 범위를 넓게 해 바람직하지 않다. 취업제한은 유죄판결을 받은 사람이 된 때부터 시작하여야 제한의 취지를 살리고 그 실효성을 확보할 수 있다. 실형 또는 집행유예의 유죄판결을 받은 사람이 되면 그 즉시 취업제한도 개시되는 것이지 실형 또는 집행유예의 기간이 경과한 후에 취업제한이 비로소 시작하는 것으로 보면, 취업제한으로 달성하려는 제도의 취지나 입법목적을 실현하는 적절한 수단이 되지 못하고, 그렇게 하여야 할 합리적인 이유나 설득력 있는 근거를 상정하기 어렵다(원고 또한 그 이유나 근거를 제시하고 있지 않다). 법 제14조 제1항과 각 호의 문언만으로도 ‘유죄판결을 받은 사람은’ 취업제한의 시기를, 각 호는 그 종기를 규정하였다고 어렵지 않게 해석할 수 있다. 이 조항이 명확성원칙에 반한다는 취지의 원고 주장은 받아들일 수 없고, 집행유예기간이 취업제한기간에 포함됨은 해석상 명확하다. 나. 직업의 자유 침해에 관하여 법 제14조 제1항은 특정경제범죄로 형사벌을 받은 사람에게 형사벌 이외에 범죄행위 관련 기업체에 취업할 수 없게 하고, 승인 없이 취업할 경우 다시 처벌될 수 있도록 함으로써 관련 기업체에 대한 직업선택의 자유를 제한한다. 그런데 이러한 취업제한은 경제윤리에 반하는 특정경제범죄 행위자에게 형사벌 이외의 또 다른 제재를 가함으로써 특정경제범죄의 유인 내지 동기를 제거하면서도, 범죄행위와 밀접한 관련을 가지는 기업체에서 일정기간 회사법령 등에 따른 영향력이나 집행력 등을 행사하거나 향유할 수 없도록 함으로써 관련 기업체를 보호하여 건전한 경제질서를 확립하고자 한다(특정경제범죄법 제1조). 해당조항은 개별 범죄의 경중, 범죄행위의 유형, 구체적 태양을 심리하여 선고·확정된 법원의 형사판결을 기준으로 취업제한기간을 달리 정하고, 제한을 받는 경우에도 피고의 승인을 받아 취업할 수 있도록 하여 취업제한이 지나치지 않도록 하며, 취업제한 대상 기업체도 특정경제범죄 행위와 밀접한 관련을 가지는 기업체에 한정하고 있다. 취업제한을 통하여 달성하고자 하는 공익성에 비추어, 특정경제범죄행위자에게 범죄행위와 밀접한 관련이 있는 기업체에 확정된 유죄판결의 형의 경중에 따라 일정한 기간에 한하여 취업을 제한하는 것이 공·사익의 균형에 어긋난다고 보기도 어렵다. 이 사건 조항이 직업의 자유를 과도하게 제한하여 침해하였다고 할 수 없다. 다. 삼권분립원칙 위반에 관하여 이 사건 '법률' 조항은 입법부가 특정한 경제범죄행위자에 대하여 선고된 형에 따라 범죄행위와 밀접한 관련이 있는 기업체에 취업제한(제한기간을 포함한다)을 하도록 입법형성을 하면서, 제한대상자에게 피고의 승인을 받아 취업할 수 있는 길을 열어두고 있다. 입법부는 이 ‘법률’ 조항을 통하여 직접 취업제한을 형성하고, 피고에게 취업승인을 할 수 있는 권한을 수여하였다. 취업제한 여부나 그 기간의 설정이 입법·행정·사법의 삼권 중 본래 사법권에 속한다고 볼 근거도 없거니와 법무부장관이 취업제한이라는 사법권을 행사하였다는 취지를 전제로 하여 삼권분립원칙에 반한다는 원고의 주장은 입법부의 이러한 직접적인 입법형성에 반하는 것이어서 받아들이기 어렵다. 라. 이 사건 처분의 적법 여부 원고는 2018. 11. 29. 특정경제범죄법 제3조에 해당하는 유죄판결을 받아 징역형의 집행유예를 선고받아 확정됨으로써 같은 법 제14조 제1항 제2호에 따라 그날부터 집행유예기간이 종료된 후 2년까지 대상 회사의 취업이 제한된다. 이는 원고가 유죄확정판결을 받은 사람이 되면서 위 법률조항에 따라 과해진 것이다. 원고는 같은 조항 단서에 따라 피고의 승인을 받은 경우 취업할 수 있는데, 취업제한에서 벗어날 사정 즉, 취업을 하여야 할 사정은 원고가 주장·증명하여야 한다. 앞서 든 증거, 변론 전체의 취지에 의하여 인정하거나 알 수 있는 아래와 같은 사실 또는 사정을 종합하면, 원고가 주장하는 사정(○○○○그룹 전반으로 부실이 확대되는 것을 막기 위한 목적의 범행이었고, □□□이 대여금의 이자 등을 모두 변제하여 결과적으로 관련 회사에 손해 발생이 현실화 되지 않은 사정, 원고가 ○○○○○에 대표이사로 근무하며 부채비율을 꾸준히 낮추는 등 경영능력을 증명하였다는 점 등) 및 제출 증거만으로는, 원고에게 대상 회사의 대표이사 취업을 승인할 특별한 사정이 있다고 보기에 부족하다고 보아 원고의 신청을 승인하지 않은 피고의 재량판단, 즉 이 사건 처분에 참작하여야 할 요소를 고려하지 아니하였다거나 비례원칙 등을 위반하는 등 재량권의 일탈·남용이 있었다고 보기 어렵다. ① 특정경제범죄법 제14조 제1항은 이득액 5억 원 이상의 재산범죄 등으로 유죄판결을 받은 사람이 그 유죄판결 된 범죄행위와 밀접한 관련이 있는 기업체에 취업하는 것을 금지한다. 입법자는 특정한 재산범죄로 유죄판결이 확정되면 당연히 취업제한의 제재가 수반되는 것으로 정하였다. 이를 위반한 경우 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하고(같은 조 제6항), 피고는 위반사실을 확인하면 해당 기업체의 장 등에게 그 해임을 요구하여야 하며, 기업체의 장 등은 지체 없이 이에 따라야 한다(같은 조 제4항, 제5항). 특정경제범죄의 유인 내지 동기를 제거하면서도, 범죄행위자가 범죄행위와 밀접한 관련을 가지는 기업체에서 일정기간 영향력이나 집행력을 행사·향유할 수 없도록 함으로써 관련 기업체를 보호하여 건전한 경제질서를 확립하려는 목적임은 앞서 본 바와 같다. 이와 같이 범죄행위로 인하여 법률에 따라 이루어지는 취업제한의 제재에 대한 피고의 해제(승인)는 입법목적에 반하지 않는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 이루어지는 것이다. ② 원고에게 유죄판결이 확정된 범죄사실 중 이 사건과 관련된 부분은 ‘원고가 배임행위를 통하여 원고의 아들 □□□에게 100억 원 이상의 재산상 이득을 취득하게 하였다’는 것이다. 그런데 □□□은 원고가 취업하고자 하는 ○○○○○의 주식 7.17%를 보유하고(시행령 제10조 제2항 제4호), ○○○○○은 원고가 취업하려는 ○○○의 주식 100%를, ○○○○○○의 주식 50%를 각 보유하고 있다(시행령 제10조 제2항 제6호). 원고의 범죄행위로 이득을 얻은 □□□이 상당한 지분을 보유하고 있는 회사 및 관계 회사에 원고가 대표이사로 취업하려는 것을 제한하는 것이 이 사건 취업제한규정이 입법된 취지이고, 그럼에도 불구하고 원고에게 대상 회사 취업을 승인할 특별한 사정이 있는지가 피고의 심사대상이자 이 사건 처분의 적법성을 가르는 기준이 된다. ③ 원고는 확정판결의 범죄행위가 ○○○○그룹 전반의 재무위기에서 ○○○○○을 지키기 위해 경영권을 확보하는 과정에서 발생한 일이라는 범행 동기의 측면, 결과적으로 대여원리금이 모두 변제되어 관련 회사에 손해가 발생하지 않았다는 범행 결과의 측면을 주장한다. 형사재판은 이를 양형요소로 고려하여 형(징역 3년에 집행유예 5년)을 정하였고, 이렇게 확정된 형에 비례하여 특정경제범죄법 제14조 제1항 제2호 소정의 취업제한기간이 설정된 것이므로 원고의 주장 사유는 취업제한기간에 이미 반영되었다고 할 수 있다. 그 밖에 원고는 석유화학 산업의 불황을 타개하기 위해 대상 회사에 원고의 경륜과 전문성이 반드시 필요하여 취업하여야 한다고 하나, 원고만이 대상회사의 대표이사 역할을 대체 불가능하게 수행할 수 있다는 증명도 부족하다(원고가 대표이사직을 수행하지 않은 기간 동안 대상 회사의 영업에 지장이 있었다는 사정은 보이지 않는다). 원고에게 취업을 승인할 사정에 대한 주장·증명이 충분함에도 피고가 그에 관한 재량심사에서 재량요소를 적절하게 고려하지 않았다거나 비례성에 어긋났다고 보기는 어렵다. ④ 피고는 내부적으로 특정경제사범 관리위원회를 두고 취업제한 업무에 관한 심의·자문을 거친다. 위원회는 법무부차관을 위원장으로 하고, 법무부 검찰국장, 대검찰청 형사부장, 기획재정부·행정안전부·산업통상자원부·공정거래위원회·금융위원회의 각 실국장급 공무원, 법률 또는 경제에 관하여 학식과 경험이 풍부한 자를 위원으로 하여 안건을 심의한다. 유죄판결 된 범죄행위의 법적 측면뿐만 아니라, 경제적 측면까지 함께 살펴보려는 이유이다. 위원회는 형법 제51조의 양형 조건(범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황)과 그 밖의 공공의 이익을 고려하여 승인여부를 심의한다. 위 각 요소들은 처분의 근거가 되는 평가요소에 해당한다. ⑤ 피고는, 위와 같이 구성된 특정경제사범 관리위원회의 심의를 거친 후, 원고의 범행기간(약 1년 6개월), 범행 횟수(23회), 피해금액(합계 107억 5,000만 원 상당), 범행수법(직위를 이용하여 관련 회사의 임원들과 공모함), 범행 동기(원고 아들 □□□의 이익 도모, 원고의 지배권 강화 및 지위보전), 공공의 이익(대상회사의 규모 및 원고의 직위에 비추어 원고의 사회적 역할과 책임이 무겁고, 건전한 기업윤리에 반하는 회사 운영으로 사회적·경제적으로 부정적인 영향을 미침) 등을 평가요소로 하여, 원고에게 취업을 승인할 특별한 사정이 없다고 보아 대상 회사 취업을 불승인하였다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김국현(재판장), 이승운, 정현기
취업제한
배임
특정경제범죄가중처벌등에관한법률
2021-02-25
기업법무
조세·부담금
대법원 2017두38959
법인세등부과처분취소
대법원 판결 【사건】 2017두38959 법인세등부과처분취소 【원고, 상고인 겸 피상고인】 ◇◇◇정보통신 주식회사 【피고, 피상고인 겸 상고인】 마포세무서장 【원심판결】 서울고등법원 2017. 2. 10. 선고 2016누47361 판결 【판결선고】 2021. 2. 18. 【주문】 원심판결 중 2005년 제1기 내지 2008년 제1기 각 부가가치세(가산세 포함) 부분을 파기한다. 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하한다. 원심판결 중 2005 사업연도 내지 2010 사업연도 각 법인세 가운데 부당과소신고가산세 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 2005년 제1기 내지 2008년 제1기 각 부가가치세(가산세 포함) 부분에 관한 직권판단 행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않으며, 존재하지 않은 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012두18202 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고는 이 사건 상고를 제기한 후인 2017. 6. 14.경 원심판결의 취지에 따라 2005년 제1기 내지 2008년 제1기 각 부가가치세(가산세 포함) 부과처분을 직권으로 취소한 사실을 알 수 있다. 따라서 이 부분 소는 이미 소멸하고 없는 처분의 취소를 구하는 것으로서, 그 소의 이익이 없어 부적법하게 되었다. 2. 지급금액 손금불산입 관련 법인세(가산세 포함) 부분에 관한 판단 가. 사안의 개요와 쟁점 1) 부정한 행위를 이유로 한 피고의 2005 사업연도 내지 2010 사업연도 법인세(가산세 포함) 부과처분 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 원고는 밴(VAN, Value-Added Network) 서비스 제공사업을 영위하는 법인이다. 이○○는 2000년 8월경부터 2012년 9월경까지 원고의 법인사업부 본부장, 전무로 근무하면서 가맹점 영업, 대리점 관리 등 업무를 총괄하여 왔고, 권○○는 2001년 7월경부터 2010년 3월경까지 원고의 법인사업부 법인영업팀 대리, 팀장으로 근무하면서 가맹점 영업, 대리점 관리, 정산 업무 등을 담당하였다. 나) 이○○, 권○○는 원고 법인의 대리점인 주식회사 A(이하 ‘A’라고 한다)의 대표이사 최○○과 공모하여 원고 법인의 가맹점인 한국 B 주식회사에 재계약 지원금 30,000,000원, 통합동글 싸인패드 지원금 227,500,000원, 밴 수수료 841,552,185원을, A에 가맹점 수수료 863,569,159원을 각 지급해야 한다고 거짓으로 내부품의서를 작성하고 허위 세금계산서를 수취하는 등으로 원고 법인을 기망하였고 이에 속은 원고 법인으로 하여금 A 명의 계좌로 위 각 돈을 송금하게 하여 이를 편취하였다. 계속해서 이○○는 원고 법인의 대리점에서 가맹점 C에 반환해야 할 수수료임에도 불구하고 C 직원 김○○과 공모하여 C가 원고 법인에 전산프로그램 개발비 지원을 요청하는 허위 내용의 공문을 작성하게 하고 허위 세금계산서를 수취하여 원고 법인으로 하여금 70,000,000원을 대신 지급하게 함으로써 업무상 임무에 위배하여 원고 법인에 재산상 손해를 가하였다. 위와 같은 원고 법인에 대한 사기 등의 범행으로 이○○는 징역 3년, 권○○는 징역 1년 6월의 유죄판결을 선고받아 확정되었다. 다) 이○○, 권○○의 위와 같은 합계 약 20여억 원(이하 ‘이 사건 지급금액’이라고 한다) 상당의 사기 등 범행으로 원고 법인의 각 사업연도 소득이 누락된 채 법인세 신고·납부가 이루어졌다. 이에 피고는 2013. 11. 1. 이 사건 지급금액에 관하여 각 해당 사업연도 과세표준에서 손금불산입하여 법인세의 과세표준과 세액을 경정하면서 이○○, 권○○의 위와 같은 허위 세금계산서 수취, 거래 조작 등의 부정한 행위를 원고 법인의 부정한 행위로 보아 10년의 장기 부과제척기간(2005 사업연도 내지 2007 사업연도)을 적용한 법인세 본세에다가 일반과소신고가산세액을 초과하는 부당과소신고가산세 및 납부불성실가산세를 더하여 원고에게 2005 사업연도부터 2010 사업연도까지의 법인세(가산세 포함)를 증액경정·고지하였다. 2) 이 부분 원심의 판단 원심은 이○○, 권○○의 부정한 행위가 원고 법인의 부정한 행위에 해당하고 가산세를 면할 정당한 사유도 없다고 보아 이 사건 지급금액과 관련하여 10년의 장기 부과제척기간과 부당과소신고가산세 등을 모두 적용한 위 법인세(가산세 포함) 부과처분이 적법하다고 판단하였다. 3) 쟁점 이 사건의 주된 쟁점은 법인의 사용인이 법인에 대하여 사기, 배임 등 범행을 저지르는 과정에서 법인 소득을 은닉하는 등 적극적으로 부정한 행위를 한 경우 이러한 사용인의 부정한 행위를 이유로, 범죄 피해자의 지위에 있는 법인에게, 부정한 행위로 조세를 포탈하였다고 보아 장기 부과제척기간을 적용할 수 있는지, 또한 부당한 방법으로 과세표준 또는 세액을 과소신고하였다고 보아 부당과소신고가산세를 부과할 수 있는지 여부(원고의 상고이유 제1점)이다. 나. 원고의 상고이유 제1점에 대하여 1) 관련 규정의 내용 및 입법취지 가) 장기 부과제척기간 제도 구 국세기본법(2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조의2 제1항은 원칙적으로 국세의 부과제척기간을 5년으로 규정하면서(제3호), ‘납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈한 경우’에는 그 부과제척기간을 해당 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년으로 연장하였다(제1호). 위 규정의 입법 취지는 조세법률관계의 신속한 확정을 위하여 원칙적으로 국세 부과권의 제척기간을 5년으로 하면서도, 국세에 관한 과세요건사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 부정한 행위가 있는 경우에 과세관청이 탈루신고임을 발견하기가 쉽지 아니하여 부과권의 행사를 기대하기 어려우므로 해당 국세의 부과제척기간을 10년으로 연장하는 데에 있다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013두7667 판결 참조). 나) 부당과소신고가산세 제도 한편, 구 국세기본법 제47조의3 제1항은 납세자가 신고한 과세표준이 세법에 따라 신고하여야 할 과세표준에 미달한 경우 과소신고한 과세표준 상당액이 과세표준에서 차지하는 비율을 산출세액에 곱하여 계산한 금액의 100분의 10에 해당하는 일반과소신고가산세액을 납부할 세액에 가산하거나 환급받을 세액에서 공제하도록 규정하고, 제2항 제1호는 납세자가 부당한 방법으로 과소신고한 과세표준이 있는 경우 그 부당과소신고과세표준이 과세표준에서 차지하는 비율을 산출세액에 곱하여 계산한 금액의 100분의 40에 상당하는 부당과소신고가산세액을 납부할 세액에 가산하거나 환급받을 세액에서 공제하도록 규정하고 있다. 그리고 구 국세기본법 제47조의2 제2항은 여기에서 말하는 ‘부당한 방법’의 의미를 “납세자가 국세의 과세표준 또는 세액 계산의 기초가 되는 사실의 전부 또는 일부를 은폐하거나 가장하는 것에 기초하여 국세의 과세표준 또는 세액의 신고의무를 위반하는 것으로서 대통령령이 정하는 방법”이라고 정의하고 있는데, 그 위임에 따른 구 국세기본법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23592호로 개정되기 전의 것) 제27조 제2항은 ‘부당한 방법’의 하나로 ‘거짓 증명 또는 거짓 문서의 작성과 수취’(제2호·제3호), ‘소득·수익·행위·거래의 조작 또는 은폐’(제5호), ‘그 밖에 국세를 포탈하거나 환급·공제받기 위한 사기, 그 밖의 부정한 행위’(제6호)를 들고 있다[국세기본법이 2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되어 각 개별 세법에 흩어져 있던 가산세 제도를 통일적으로 규율하기 전에는 법인세법에서 부당과소신고금액에 해당하는 산출세액에 관하여 100분의 20 또는 100분의 30의 부당과소신고가산세를 징수하는 가산세 제도를 두고 있었는데, 부당과소신고금액의 하나로, 구 법인세법(2006. 12. 30. 법률 제8141호로 개정되기 전의 것) 제76조 제1항 제2호, 구 법인세법 시행령(2006. 12. 30. 대통령령 제19815호로 개정되기 전의 것) 제118조 제4항 제6호가 “기타 익금을 고의로 누락하거나 손금을 허위로 계상하여 익금에 산입한 금액”이라고 규정하고 있었다. 여기서 “기타 익금을 고의로 누락하거나 손금을 허위로 계상하여 익금에 산입한 금액”이라 함은 ‘적극적으로 소득의 근거자료를 은폐, 조작하는 등의 방법으로 과세표준을 과소신고한 금액’을 의미하고(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두10545 판결 참조), 이는 구 국세기본법이 과세표준 또는 세액의 기초가 되는 사실의 전부 또는 일부를 은폐하거나 가장하여 과소신고한 경우 부당과소신고가산세로 중과하는 것과 동일하므로, 이하에서는 구 국세기본법상 부당과소신고가산세를 중심으로 본다]. 구 국세기본법 제47조의3 제2항이 위와 같이 부당한 방법으로 과세표준을 과소신고하는 경우 가산세를 중과하는 이유는, 국세의 과세표준이나 세액 계산의 기초가 되는 사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 ‘부정한 행위가 있는 경우’에 과세관청으로서는 과세요건사실을 발견하고 부과권을 행사하기 어려우므로 납세의무자로 하여금 성실하게 과세표준을 신고하도록 유도하기 위하여 ‘부당한 방법’에 의하지 아니한 일반과소신고의 경우보다 훨씬 높은 세율의 가산세를 부과하여 납세자를 무겁게 제재하는 데에 있다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013두12362 판결, 대법원 2017. 4. 13. 선고 2015두44158 판결 등 참조). 2) 사용인 등의 ‘부정한 행위’와 장기 부과제척기간 및 부당과소신고가산세 이러한 장기 부과제척기간에서 말하는 ‘부정한 행위’, 부당과소신고가산세에서 말하는 ‘부당한 방법’(이하 통틀어 ‘부정한 행위’ 혹은 ‘부정행위’라고 한다)에는 납세자 본인의 부정한 행위뿐만 아니라, 특별한 사정이 없는 한 납세자가 스스로 관련 업무의 처리를 맡김으로써 그 행위영역 확장의 이익을 얻게 되는 납세자의 대리인이나 사용인, 그 밖의 종업원(이하 ‘사용인 등’이라고 한다)의 부정한 행위도 포함된다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2010두1385 판결 참조). 위와 같은 법리의 적용 범위와 관련하여 납세자 본인이 사용인 등의 부정한 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의 또는 관리·감독을 게을리하지 아니하였다면, 납세자 본인은 이러한 사용인 등의 부정한 행위에 대하여 아무런 잘못이 없다고 볼 수 있다. 그러므로 이러한 경우에까지 이들의 부정한 행위를 장기 부과제척기간, 부당과소신고가산세에서 말하는 ‘부정한 행위’에 포함시켜 납세자 본인에게 해당 국세에 관하여 부과제척기간을 연장하고, 중과세율이 적용되는 부당과소신고가산세를 부과하는 것은 허용되지 아니한다. 나아가 비록 납세자 본인이 사용인 등의 부정한 행위와 관련하여 상당한 주의와 관리·감독을 다하지는 못하였더라도 이 사건과 같이 법인의 대표자나 해당 법인을 실질적으로 경영하면서 사실상 대표하고 있는 자(이하 ‘사실상 대표자’라고 한다)가 아닌 사용인 등이 납세자 본인을 피해자로 하는 사기, 배임 등의 범행을 저지르는 과정에서 본인의 소득을 은닉하는 등 적극적인 부정행위(이하 ‘배임적 부정행위’라고 한다)를 한 경우, 이들의 배임적 부정행위가 존재함을 이유로 납세자 본인에게 해당 국세에 관하여 장기 부과제척기간을 적용하면서 중과세율의 부당과소신고가산세까지 부과할 수 있는지 문제된다. 구 국세기본법에서는 단순히 ‘납세자가 부정한 행위로써 국세를 포탈한 경우’ 내지는 ‘납세자가 부당한 방법으로 과소신고한 경우’라고만 규정하고 있어 납세자 본인이 아닌 사용인 등의 부정한 행위에 관하여 어느 정도까지 납세자에게 불이익하게 적용할 것인지에 대해서는 특별한 규정을 두지 않고 법률의 해석에 맡겨 놓고 있기 때문이다. 3) 사용인 등의 ‘배임적 부정행위’와 부당과소신고가산세 먼저 부정한 행위를 이유로 일반과소신고에 비하여 중한 세율로 행정상 제재인 가산세를 부과하는 부당과소신고가산세에 관하여 본다. 대표자나 사실상 대표자가 아닌 사용인 등의 부정한 행위가 납세자 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 납세자를 피해자로 하는 사기, 배임 등 범행의 일환으로 행하여지고, 거래 상대방이 이에 가담하는 등으로 인하여 납세자가 이들의 부정한 행위를 쉽게 인식하거나 예상할 수 없었던 특별한 사정이 있는 경우라면, 사용인 등의 부정한 행위로 납세자의 과세표준이 결과적으로 과소신고되었을지라도 이들의 배임적 부정행위로 인한 과소신고를 ‘납세자가 부당한 방법으로 과소신고한 경우’에 포함된다고 볼 수는 없으므로, 이때에는 납세자에게 부정한 행위를 이유로 중과세율을 적용한 부당과소신고가산세의 제재를 가할 수 없다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 가산세는 과세권의 행사와 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 세법에 규정된 의무를 위반한 납세자에게 세금의 형식으로 부과하는 일종의 행정상의 제재이다. 가산세는 위반행위와 제재 사이에 자기책임의 원리에 부합하는 정당한 상관관계가 있어야 할 뿐만 아니라 의무위반의 정도와 부과되는 제재 사이에 적정한 비례관계도 유지되어야 한다. 과소신고세액에 100분의 10의 세율을 적용하여 가산하는 일반과소신고가산세와 달리, 과세표준의 기초가 되는 소득 등을 은닉하는 등 적극적인 부정행위의 존재를 이유로 그보다 훨씬 높은 100분의 40의 세율을 적용하여 가산하는 부당과소신고가산세는 그만큼 비난가능성이 큰 의무불이행에 대한 제재라는 점을 당연한 전제로 한다. 그런데 납세자의 사용인 등이 납세자의 의사나 이익에 반하여 독단적으로 부정한 행위를 하고 그로 인하여 납세자가 범행의 피해자가 됨과 아울러 그러한 범행을 미처 알지 못한 나머지 이를 소득에서 누락하여 과소신고에 이르게 된 상황이라면, 납세자 측이 인식하거나 예상하지 못했던 사용인 등의 배임적 부정행위 자체를 이유로 그 부정한 행위의 피해자에 불과한 납세자 본인에게 일반과소신고의 경우보다 훨씬 높은 세율의 부당과소신고가산세의 제재를 가하는 것은, 비난가능성 및 책임에 상응하지 않은 법적 제재를 가하는 것이어서 헌법상 자기책임의 원리에 반한다. 나) 위 경우 비록 납세자 본인이 해당 국세를 과소신고하게 된 데에 사용인 등에 대한 선임, 관리·감독상의 주의의무를 다하지 못한 잘못이 있다 하더라도, 그에 대한 책임은 그로 인하여 발생한 과소신고의 결과에 대하여 일반과소신고가산세와 납부불성실가산세를 부담하는 것으로 족할 뿐, 그것을 넘어 타인인 사용인 등의 부정한 행위를 이유로 중한 세율의 부당과소신고가산세의 제재까지 부담하게 하는 것은, 그 귀책사유에 비하여 제재가 지나쳐서 과잉금지원칙에 반한다. 가산세 부과를 통하여 신고납세제도의 실효성과 조세행정의 원활한 운영을 확보하려는 공익 목적을 감안하더라도 위와 같은 경우까지 납세자에게 부당과소신고가산세의 제재를 가하는 것은 공익에 비하여 납세자가 입게 되는 불이익이 현저하게 크기 때문이다. 다) 민사법적으로 보더라도 사용인 등이 업무에 관하여 한 행위라 하더라도 그러한 행위가 본인의 의사나 이익에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적에서 행하여지고, 거래 상대방이 이에 가담하는 경우 사용인 등의 이러한 배임적 행위는 원칙적으로 본인에게 효력이 없어 본인은 이에 대하여 책임을 지지 아니한다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2004다51542 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다43767 판결 등 참조). 또한 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점인 '손해 및 가해자를 안 날'을 정함에 있어서 법인의 대표자가 법인에 대하여 불법행위를 한 경우에는 법인과 그 대표자는 이익이 상반하게 되므로 현실로 그로 인한 손해배상청구권을 행사하리라고 기대하기 어려울 뿐만 아니라 일반적으로 그 대표권도 부인된다고 할 것이므로 단지 그 대표자가 그 손해 및 가해자를 아는 것만으로는 부족하고, 적어도 법인의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가진 다른 임원 또는 사원이나 직원 등이 손해배상청구권을 행사할 수 있을 정도로 이를 안 때에 비로소 위 단기소멸시효가 진행한다(대법원 2002. 6. 14 선고 2002다11441 판결, 대법원 2015. 1. 15. 선고 2013다50435 판결 등 참조). 이처럼 사용인 등이 배임적 부정행위를 한 경우 상대방의 신뢰보호가 특별히 문제되지 않은 사안에서는 그 행위의 효력을 부인하고 사용인 등의 인식을 법인의 인식으로 보지 않는 법리가 이미 구축되어 있다. 사용인 등이 일반적인 권한 범위 내에서 업무에 관하여 정상적인 행위를 한 것이 아니라 납세자인 법인에 대한 불법행위를 저지르기 위한 수단으로서 법인의 이익과 상반되게 독단적으로 배임적 부정행위를 한 경우에는, 과소신고에 따른 일반과소신고가산세에 더하여 중한 세율의 부당과소신고가산세를 부과하지 못한다고 하여 특별히 과세관청의 신뢰가 침해되지 않는다. 앞서 본 배임적 부정행위로 인하여 침해되는 과세관청의 신뢰는 과소신고된 부분에 관하여 본래의 국세 부과권을 행사하는 것과 관련될 따름이지, 일반과소신고의 경우보다 훨씬 높은 세율의 부당과소신고가산세를 부과할 수 있다는 것과 반드시 결부된다고 볼 수 없기 때문이다. 따라서 이러한 부정한 행위의 효력까지 납세자 본인에게 귀속시켜 납세자 본인으로 하여금 부당과소신고가산세의 중과제재를 부담하게 하는 것은 정당화되기 어렵다. 4) 사용인 등의 ‘배임적 부정행위’와 장기 부과제척기간 그러나 부정한 행위를 이유로 과세관청의 부과권을 연장해주는 장기 부과제척기간에 있어서는, 사용인 등의 부정한 행위가 납세자 본인을 피해자로 하는 사기, 배임 등 범행의 수단으로 행하여졌다고 하더라도 사용인 등의 부정한 행위로써 포탈된 국세에 관하여 과세관청의 부과권의 행사가 어렵게 된 것은 분명하므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 사용인 등의 배임적 부정행위는 장기 부과제척기간에서 말하는 부정한 행위에 포함된다. 따라서 납세자 본인에 대한 해당 국세에 관하여는 부과제척기간이 10년으로 연장된다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 국세에 장기 부과제척기간을 둔 취지는 앞서 본 바와 같이 국세에 관한 과세요건사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 부정한 행위가 있는 경우 과세관청으로서는 탈루신고임을 발견하기가 쉽지 아니하여 부과권의 행사를 기대하기가 어려우므로 해당 국세에 대한 부과제척기간을 10년으로 연장하는 데에 있다. 조세법률관계의 신속한 확정을 위하여 통상 5년의 부과제척기간을 둔 것에 비하여 이와 같이 국세 부과기간을 연장하는 것은 부정한 행위를 이유로 납세자에게 불이익을 가하는 것이기는 하지만, 그보다는 납세자 측의 부정한 행위로 인하여 방해된 과세관청의 국세 부과권을 보장해 주는 데에 더 큰 의미가 있다. 나) 납세자 본인의 사용인 등이 납세자의 의사나 이익에 반하여 독단적으로 부정한 행위를 하고 그로 인하여 납세자에게 사기, 배임 등의 피해를 입힘과 아울러 국세를 포탈한 결과가 발생한 경우, 납세자 측이 비록 이를 예상하거나 인식하지 못하였다고 하더라도 사용인 등의 부정한 행위를 방지하기 위한 선임, 관리·감독상의 주의의무를 다하지 못한 잘못이 있다면, 과세관청이 통상의 부과제척기간 내에 이를 발견하지 못함으로써 납세자가 국세의 부과와 징수를 면하는 것은 법적으로 보호할 가치가 있는 이익이라고 볼 수 없다. 이러한 경우 사용인 등의 부정한 행위를 이유로 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호를 적용하여 포탈된 국세에 관한 부과제척기간을 연장하는 것은, 부정한 행위라는 방해행위가 없었더라면 당연히 행사되었을 부과권을 정상적으로 회복시켜 납세자로 하여금 포탈된 국세에 대한 납세의무를 이행하도록 하는 지극히 타당한 조치일 따름이다. 따라서 위와 같은 경우 납세자 본인의 의사나 이익에 반하는 사용인 등의 부정한 행위를 이유로 포탈된 국세에 관하여 장기 부과제척기간을 적용하였다고 하여 자기책임의 원리에 반한다거나 과잉금지의 원칙에 반한다고 볼 수는 없다. 다) 민사법적으로 보았을 때 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였다면, 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다32332 판결 등 참조). 부정한 행위로 인하여 과세관청의 국세 부과권 행사가 방해된 데에 부과제척기간을 연장해주는 것은 이러한 법의 정신을 조세법률관계에 구현한 것으로도 볼 수 있다. 납세자의 사용인 등의 부정한 행위로 인하여 과세관청이 납세자의 국세가 포탈되었음을 알지 못하여 과세권을 행사할 수 없었던 반면, 납세자가 사용인 등에 대한 선임, 관리·감독상의 주의의무를 다하지 못하여 본래 납부하였어야 할 국세를 납부하지 않은 이익을 누리는 상황이라면, 사용인 등의 부정한 행위가 자신에 대한 범죄행위라는 이유만으로 장기 부과제척기간의 적용을 부정하는 것은 정의와 형평에 반한다고 볼 수 있다. 라) 중한 세율의 부당과소신고가산세의 부과 여부가 문제되는 국면과 달리 국세의 부과제척기간의 도과 여부가 문제되는 국면에서는 국가는 법인의 사용인 등의 부정한 행위로 인하여 조세 부과권을 정당하게 행사하지 못하여 흡사 조세채권 행사를 방해받은 피해자의 지위와 유사하다고 볼 수 있다. 피용자가 사용자의 이익을 도모할 의사 없이 개인적 이익을 취하기 위하여 한 행위라도 외형상 피용자의 직무범위에 속한다고 볼 수 있는 경우에는 사용자는 민법 제756조에 따라 피용자가 제3자에 가한 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 1984. 2. 28. 선고 82다카1875 판결 등 참조). 이와 마찬가지로 법인이 사용인 등에 대한 선임, 관리·감독상의 주의의무를 다한 것이 아니라면, 사용인 등의 부정한 행위로 인하여 방해된 조세 부과권에 대하여 부과제척기간이 연장되는 정도의 불이익을 감수하는 것이 마땅하다. 5) 배임적 부정행위와 관련하여 부당과소신고가산세와 장기 부과제척기간의 적용을 달리하는 근거 이와 같이 납세자에게 선임, 관리·감독상의 과실은 있었으나 납세자가 이를 쉽게 인식하거나 예상할 수 없었던 사용인 등 제3자가 행한 배임적 부정행위를 놓고, 부당과소신고가산세의 중과를 부정하는 한편, 장기 부과제척기간을 적용하는 해석은, 구 국세기본법 규정의 문언에 어긋나지 않으면서도 각 제도의 취지와 구체적 타당성을 고려한 합헌적 법률해석의 결과라고 보아야 한다. 가) 대법원은 장기 부과제척기간에서의 부정한 행위나 부당과소신고가산세에서의 부당한 방법에 대하여 「조세범 처벌법」상 조세포탈죄에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’와 마찬가지로 ‘조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다’고 판시하여(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013두7667 판결, 대법원 2017. 4. 13. 선고 2015두44158 판결 등 참조), 그 행위 태양을 따로 구별하지는 않았다. 또한 2011. 12. 31. 법률 제11124호로 국세기본법이 개정되면서, 장기 부과제척기간이나 부당과소신고가산세의 행위 요건을 “대통령령으로 정하는 사기나 그 밖의 부정한 행위”라고 규정하였고, 그 위임에 따라 2012. 2. 2. 대통령령 제23592호로 개정된 국세기본법 시행령 제12조의2 제1항은 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’란 조세포탈죄에 관한 「조세범 처벌법」 제3조 제6항 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다고 규정함으로써 입법적으로 세 개의 행위태양이 일치하는 것처럼 보인다. 나) 그러나 이 사건에 적용되는 구 국세기본법이나 그 이후 개정된 국세기본법 모두 단순히 ‘납세자가 부정한 행위로써 국세를 포탈’하거나, ‘납세자가 부정한 행위로써 과세표준을 과소신고’한 경우라고만 규정했을 뿐, 납세자 본인이 아닌 제3자의 부정한 행위를 어떻게 볼 것인지에 대해서는 아무런 규정을 두지 않았다. 이처럼 별도로 규정하고 있지 않은 제3자의 부정한 행위에 대해서는 관련되는 해당 제도의 도입목적과 그 취지를 고려하여 헌법 규범과 일반 법 원리에 부합하도록 정당한 해석을 한 다음 이를 기초로 구체적 타당성에 맞는 결론을 도출해야 할 것이다. 다) 부정한 행위를 이유로 그만큼의 제재를 중과하는 부당과소신고가산세에 있어서는 대표자나 사실상 대표자가 아닌 사용인 등의 배임적 부정행위를 납세자 본인의 부정한 행위로 볼 경우, 그 부정한 행위의 범죄 피해자 본인에게 적극적인 제재를 가하는 것이어서 헌법상 자기책임의 원리나 과잉금지 원칙에 위배된다. 이때에는 제3자의 부정한 행위를 납세자 본인의 부정한 행위에 포함되지 않는다고 헌법에 부합하는 방향으로 해석함으로써 납세자의 법적 권리가 침해되는 결과를 시정하지 않을 수 없다. 반면, 장기 부과제척기간에 있어서는 이러한 제3자의 배임적 부정행위를 납세자 본인의 부정한 행위로 보아 부과제척기간을 연장하여도 별다른 헌법위반 문제는 발생하지 않고, 오히려 부과제척기간을 연장하지 않을 경우 납세자 본인이 손해배상청구 등을 통하여 피해를 회복하였음에도 이에 대한 조세의 부담까지 면하는 부당한 결과가 초래될 수 있다. 이때에는 장기 부과제척기간의 입법취지를 고려하여 장기 부과제척기간 적용을 긍정하는 방향으로 해석하는 것이 타당하고 가능한 해석 범위 내에 있다. 비록 장기 부과제척기간과 부당과소신고가산세의 기본적인 적용 요건이 ‘납세자의 부정한 행위’라고 동일한 문언으로 이루어져 있더라도, 장기 부과제척기간은 부정한 행위로 방해된 조세 부과권의 행사기간을 보장하는 제도이고, 부당과소신고가산세는 부정행위 자체에 대하여 새로 무거운 제재를 부과하는 제도이므로, 양 제도의 운용에 있어서 모든 경우에 그 적용을 같이 하여야 한다고 보는 것은 양 제도가 갖는 차이를 무시하는 것과 다름없다. 위와 같이 양자에 대하여 헌법에 위반되지 않으면서도 각 제도의 취지를 살려 구체적 타당성에 맞게 합리적으로 해석할 수 있는 방안이 있고 그것이 문언상으로도 충분히 가능함에도 양자의 규정 형태가 동일하다는 문언 형식에 얽매여 양자에 대하여 모두 납세자 본인의 부정한 행위로 보거나 혹은 모두 납세자 본인의 부정한 행위로 보지 않는 것은 다른 것을 다르게 취급하여야 한다는 정의의 요청에 반한다. 라) 위와 같이 해석하는 것이 사용자 등의 배임적 부정행위로 인하여 국세 부과권의 행사가 방해되었으나 사후에 그것이 드러나 국세를 부과하게 되는 경우 ‘사용자 등의 배임적 부정행위’로 생긴 비정상적 상황을 국세를 정상적으로 부과할 수 있는 상황으로 되돌리는 한편, 사용자 등의 배임적 부정행위로 피해를 입은 납세자 본인에게도 사용자 등의 배임적 부정행위로 인한 과소신고를 높은 세율이 적용되는 부당과소신고가 아니라 일반과소신고로 평가함으로써 공익과 사익의 조화를 도모하는 결과가 된다. 6) 원고의 상고이유 제1점에 관한 판단 가) 장기 부과제척기간 부분에 대하여 원심은 앞서 본 사실관계에 기초하여, 원고 법인의 사용인 이○○, 권○○가 한 허위 세금계산서 수취 등의 부정한 행위는 원고의 직원으로서 회사 담당 업무를 처리하는 과정에서 이루어진 것으로서, 원고 제출 증거들만으로는 원고가 실행행위자인 이들의 부정한 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 다하였음을 인정하기에 부족하고, 원고가 이들의 부정한 행위로 인하여 이 사건 지급금액 상당의 범죄 피해자임이 밝혀졌다 하더라도 이들의 부정한 행위를 납세자 본인인 원고 법인의 부정한 행위로 봄이 타당하다는 이유로, 위 2005 사업연도 내지 2007 사업연도 법인세에 관하여 10년의 장기 부과제척기간이 적용된다고 판단하였다. 앞서 본 관련 규정과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 장기 부과제척기간에서 말하는 ‘부정한 행위’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나) 부당과소신고가산세 부분에 대하여 반면, 앞서 본 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원고 법인의 사용인 이○○, 권○○의 부정한 행위는 납세자 본인인 원고 법인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 원고 법인에 대한 사기 등 범행의 수단으로 행하여졌을 뿐 아니라 거래 상대방까지 이에 가담함으로써 원고 법인이 이들의 부정한 행위를 쉽게 인식하거나 예상할 수 없었다고 보인다. 그러므로 이들의 배임적 부정행위로 인한 과소신고를 부당과소신고가산세에서 말하는 부당한 방법에 의한 과소신고라고 보기 어렵고, 이 사건 지급금액이 원고 법인의 2005 사업연도 내지 2010 사업연도 법인세 신고에서 누락되었다고 하더라도 원고 법인에 대하여는 일반과소신고가산세액을 초과하는 부당과소신고가산세의 제재를 가할 수 없다고 봄이 타당하다. 그런데도 원심은 이와 달리 원고 법인이 이○○, 권○○ 등의 부정한 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 다하였음을 인정하기 부족하다는 판시 사정만을 들어 위 2005 사업연도 내지 2010 사업연도 법인세에 더하여 부당과소신고가산세를 부과한 것이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 부당과소신고가산세에서 말하는 ‘부당한 방법’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다. 다. 원고의 상고이유 제2점에 대하여 원심은 이○○, 권○○가 원고의 지배범위 내에 있는 직원들이고 원고가 주의를 기울여 이들의 업무를 감독하였다면 이들의 부정한 행위를 방지하거나 시정할 수 있었다는 등의 사정에 비추어 보면 원고에게 이 사건 지급금액에 관한 법인세 신고·납부의무를 제대로 이행하지 아니한 데에 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 가산세를 면할 정당한 사유에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 감가상각비 손금불산입 관련 법인세(가산세 포함) 부분에 관한 판단 가. 원고의 상고이유 제3점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 원고의 밴 서비스 제공사업이 한국표준산업분류상 통신업에 해당한다고 보고, 원고의 감가상각자산에 대하여 구 법인세법 시행규칙(2013. 2. 23. 기획재정부령 제325호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조 제3항 [별표 6]에서 정한 통신업에 대한 기준내용연수를 적용하여 계산한 부분을 초과하여 계상된 감가상각비를 손금불산입한 조치가 적법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 규정과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 구 법인세법 시행규칙 제15조 제3항 [별표 6]에서 정한 업종구분과 한국표준산업분류의 통신업 등 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 피고의 나머지 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 감가상각비 관련 법인세 부분 가산세에 관한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 가산세 면제에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 2005년 제1기 내지 2008년 제1기 각 부가가치세(가산세 포함) 부분을 파기하되, 이에 대하여는 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 원심판결 중 2005 사업연도 내지 2010 사업연도 각 법인세 가운데 부당과소신고가산세 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 노정희의 2005 사업연도 내지 2007 사업연도 부당과소신고가산세 부분에 대한 별개의견, 장기 부과제척기간의 적용 부분[2005 사업연도 내지 2007 사업연도 법인세(가산세 포함) 부과처분 중 부당과소신고가산세를 제외한 부분]에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었다. 5. 부당과소신고가산세와 장기 부과제척기간에 대한 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 노정희의 별개 및 반대의견 가. 별개 및 반대의견의 요지 다수의견은, 사용인 등이 납세자 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 납세자를 피해자로 하는 사기, 배임 등 범행을 저지르는 과정에서 납세자의 소득을 은닉하는 등 적극적으로 납세자 본인이 쉽게 인식하거나 예상할 수 없었던 부정한 행위를 한 경우, ‘납세자가 부당한 방법으로 과소신고를 하였다’고 볼 수 없어 부당과소신고가산세를 부과할 수는 없다고 보면서도, ‘납세자가 부정한 행위로써 국세를 포탈하였다’고 보아 장기 부과제척기간은 적용된다고 한다. 그러나 장기 부과제척기간과 부당과소신고가산세 모두 국세기본법에서 함께 규율하고 있는 제도로서 ‘납세자의 부정한 행위’라는 요건이 동일하게 규정되어 있으므로, 사용인 등의 위와 같은 배임적 부정행위를 이유로 납세자에게 부당과소신고가산세를 부과할 수 없다면 장기 부과제척기간도 적용할 수 없다고 해석하는 것이 옳다. 그 이유는 다음과 같다. 나. 장기 부과제척기간과 부당과소신고가산세에 관한 규정의 통일적 해석 1) 이 사건에서 쟁점이 되는 사안은 다음과 같다. 대표자나 사실상 대표자가 아닌 사용인 등이 납세자 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 납세자에 대한 사기, 배임 등 범행을 저지르고 거래 상대방이 이에 가담하는 등으로 납세자는 이들의 부정한 행위를 쉽게 인식하거나 예상할 수 없었다. 이러한 경우 사용인 등의 배임적 부정행위로 인한 과소신고가 부당과소신고가산세에서 말하는 ‘납세자가 부당한 방법으로 과소신고한 경우’에 포함되는지 여부, 그리고 이러한 배임적 부정행위로 국세를 포탈하게 된 것이 장기 부과제척기간에서 말하는 ‘납세자가 부정한 행위로 국세를 포탈한 경우’에 포함되는지 여부가 이 사건의 쟁점이다. 이 두 문제를 통일적으로 판단할 것인지 아니면 다르게 판단할 것인지 문제된다. 국세기본법 관련 규정의 문언과 체계, 입법자의 의도 등을 고려하면, 위와 같은 사용인 등의 배임적 부정행위가 있는 경우에는 납세자에 대한 장기 부과제척기간과 부당과소신고가산세에 관한 해석·적용을 통일적으로 함이 타당하다. 2) 구 국세기본법은 ‘납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈한 경우’에 그 부과제척기간을 10년으로 연장하고(구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호), ‘부당한 방법으로 과소신고한 과세표준이 있는 경우(납세자가 국세의 과세표준 또는 세액 계산의 기초가 되는 사실의 전부 또는 일부를 은폐하거나 가장하는 것에 기초하여 국세의 과세표준 또는 세액의 신고의무를 위반하는 것)’ 과소신고세액에 일반과소신고가산세율 100분의 10이 아닌 그보다 중한 100분의 40의 세율을 적용하여 계산한 부당과소신고가산세를 가산하도록 규정하고 있었다(구 국세기본법 제47조의3 제2항 제1호, 제47조의2 제2항). 사전(辭典)적 의미로는 ‘부당’은 이치에 맞지 않는 것을 뜻하고, ‘부정’은 올바르지 않거나 옳지 못한 것을 뜻한다. 따라서 부당과소신고가산세에서 말하는 ‘부당한 방법’에 해당하지 않는다면 장기 부과제척기간에서 말하는 ‘부정한 행위’에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. 그러나 판례는 장기 부과제척기간에서 말하는 ‘부정한 행위’와 부당과소신고가산세에서 말하는 ‘부당한 방법’을 ‘조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위’(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013두7667 판결, 대법원 2017. 4. 13. 선고 2015두44158 판결 등 참조)라고 하여 두 적용 요건을 통일적으로 해석하고 있다. 3) 대법원은 원래 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항의 조세포탈죄에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’를 ‘조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위’(대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5355 판결 등 참조)라고 판단하였는데, 장기 부과제척기간에서 말하는 ‘부정한 행위’나 부당과소신고가산세에서 말하는 ‘부당한 방법’에 대해서도 조세포탈죄의 부정한 행위 개념에 대한 위와 같은 법리를 그대로 인용하여 조세포탈죄, 장기 부과제척기간과 부당과소신고가산세에서 사용하고 있는 동일한 법률 개념을 통일적으로 해석한 것으로 볼 수 있다. 이후 2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정된 「조세범 처벌법」은 조세포탈죄의 부정한 행위 개념에 대한 판례 법리를 법 규정으로 들여와 제3조(조세포탈 등) 제6항에서 “사기나 그 밖의 부정한 행위”란 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위를 말한다.“라고 명시적인 규정을 두었다. 그 각호에는 ‘거짓 증빙 또는 거짓 문서의 작성 및 수취(제2호)’, ‘재산의 은닉, 소득·수익·행위·거래의 조작 또는 은폐(제4호)’, ‘그 밖에 위계에 의한 행위 또는 부정한 행위(제7호)’ 등 구 국세기본법 시행령 제27조 제2항 각호가 부당과소신고가산세의 부당한 방법의 하나로 열거했던 방법들이 규정되어 있다. 그리고 2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정된 국세기본법(이하 ‘개정 국세기본법’이라고 한다)은 장기 부과제척기간과 부당과소신고가산세의 요건을 모두 “대통령령이 정하는 사기나 그 밖의 부정한 행위”라고 통일하여 규정하였고, 그 위임에 따라 2012. 2. 2. 대통령령 제23592호로 개정된 국세기본법 시행령 제12조의2 제1항은 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’란 조세포탈죄에 관한 「조세범 처벌법」 제3조 제6항 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다고 규정함으로써 입법적으로 세 개의 행위를 일치시켰다. 이러한 입법 경위에서 드러나는 입법자의 의사는 장기 부과제척기간과 부당과소신고가산세의 요건을 「조세범 처벌법」상 조세포탈죄의 부정한 행위와 일치시킴으로써 위 각 제도를 동일하게 규율하고자 했던 것임을 알 수 있다. 장기 부과제척기간은 부과권의 제척기간을 연장하는 제도이고 부당과소신고가산세는 가산세라는 행정상의 제재를 중과하는 제도로서 각 제도의 고유 취지나 특성에 맞게 양자를 구분하여 규정할 수도 있다. 그런데도 입법자는 구 국세기본법상 장기 부과제척기간과 부당과소신고가산세에 대한 대법원의 기존의 태도를 적극 반영하여 개정 국세기본법에서 그 적용 요건을 ‘납세자의 사기 그 밖의 부정한 행위’라고 완전히 동일한 문언으로 규정하였다. 비록 이 사건에는 구 국세기본법이 적용될 뿐 이러한 개정 국세기본법이 바로 적용되는 것은 아니지만, 구 국세기본법상 장기 부과제척기간과 부당과소신고가산세에 대한 대법원의 기존 태도를 반영한 개정 국세기본법에 관한 입법자의 의사를 도외시해서는 안 된다. 4) 법률의 의미·내용과 적용 범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한, 곧 법령의 해석·적용 권한은 법원이 갖는 사법권의 본질적 내용이지만, 법원의 법률해석 권한이 무제한적인 것은 아니다. 입법자는 헌법이 허용한 한계 내에서 광범위한 입법형성권을 가지고 있으므로, 법관은 이를 존중하는 방향으로 법률을 해석하여야 하고 법률에 나타난 입법자의 의사를 법률해석을 통해서 왜곡·변형하거나 대체해서는 안 된다. 동일한 문언을 두고 한쪽에서는 적용을 긍정하면서 다른 한쪽에서는 적용을 부정한다면, 수범자로서는 어느 것을 따라야 할지 알 수 없다. 법문에 충실하면서도 법체계 전체와 관련하여 통일적이고 모순 없이 법을 해석하여 적용함으로써 법질서의 통일성과 일관성을 확보하는 것이 법치주의의 최후의 보루로서 사법부가 해야 할 일이다. “같은 것은 같게, 다른 것은 다르게” 대우하는 것은 정의의 고전적 명제이다. 합리적 이유 없이 같은 것을 다르게 대우하는 것은 평등의 원칙을 침해한다. 입법자가 같은 문언으로 같게 규율하고자 한 법률을 합리적 이유 없이 다르게 취급한다면 법질서의 통일성을 유지할 수 없다. 어떤 경우에 장기 부과제척기간을 적용하고 부당과소신고가산세를 부과할 것인지는 근본적으로 입법 정책의 영역에 속하는 문제이다. 이에 관한 법해석을 할 때에는 법률 문언에 나타난 입법자의 의사를 최대한 존중하여 법질서의 통일성과 체계적 정당성을 유지하는 방향으로 해야 한다. 5) 위에서 본 국세기본법 규정의 문언과 체계, 그리고 입법 경위와 과정에서 드러나는 입법자의 의도 등을 종합하면, 장기 부과제척기간의 ‘부정한 행위’와 부당과소신고가산세의 ‘부당한 방법’을 달리 해석할 수 없다는 것은 너무도 명확하다(위에서 보았듯이 ‘부당’과 ‘부정’이라는 단어의 문구를 중시할 경우 부당과소신고가산세에서 말하는 ‘부당한 방법’에 해당하지 않는다면 장기 부과제척기간에서 말하는 ‘부정한 행위’에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다). 이는 납세자 본인이 부정한 행위를 한 경우뿐만 아니라 납세자의 사용인 등이 배임적 부정행위를 한 경우에도 마찬가지이다. 국세기본법에서 양자에 대해 달리 정하고 있지 않는 이상, 납세자가 쉽게 인식하거나 예상할 수 없었던 사용인 등의 배임적 부정행위를 이유로 하여 납세자 본인에게 부당과소신고가산세의 제재를 부과할 수 없다고 보았다면, 장기 부과제척기간에서도 이들의 배임적 부정행위로 납세자 본인의 해당 국세에 관한 부과제척기간이 연장되지 않는다고 해석하는 것이 자연스럽다. 위와 같은 사용인 등의 배임적 부정행위를 두고 납세자 본인에게 부당과소신고가산세의 제재는 부과되지 않는다고 보면서도 장기 부과제척기간의 적용은 긍정한 다수의견은 법의 통일적 해석 원칙을 저버린 것이라서 받아들일 수 없다. 다. 장기 부과제척기간과 부당과소신고가산세에 관한 차별적 취급의 문제점 1) 장기 부과제척기간을 적용하여 부과제척기간을 연장하는 것은 부당과소신고가산세와 마찬가지로 납세자에 대한 불리한 조치로서 납세자의 법적 안정성과 예측가능성을 침해한다. 2) 조세는 국민이 국가공동체의 일원으로서 국가의 일반적 과제수행에 필요한 재정수요를 각자의 경제적 능력에 따라 반대급부 없이 염출하는 것이다. 국가의 과세권은 사인의 재산과 경제적 자유를 필연적으로 제한한다. 조세법은 근본적으로 국민에게 경제적 부담을 지우는 납세의무에 관하여 과세요건을 설정하는 침해규범이므로 가급적 법적 안정성과 예측가능성을 보장하는 방향으로 조세법률관계를 규율하여야 한다. 일반적으로 제척기간은 권리자로 하여금 해당 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정하려는 것으로(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다47074 판결 등 참조), 국세 부과권의 제척기간 역시 조세법률관계를 신속히 확정하여 납세자의 법적 안정성을 보장하려는 데 그 취지가 있다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013두7667 판결 등 참조). 국세 부과권의 통상적인 제척기간은 국세를 부과할 수 있는 날부터 5년이고(국세기본법 제26조의2 제1항 제3호), 이러한 부과제척기간이 지나도록 국세가 부과되지 않으면 국세를 납부할 의무는 소멸한다(국세기본법 제26조 제2호). 즉, 부과제척기간은 과세관청의 국세 부과권에 대한 기간적 제한이지만, 그 기간이 지나면 과세관청이 부과권을 행사하지 못할 뿐만 아니라 해당 국세에 관한 납세자의 조세채무도 소멸한다. 부과제척기간이 지난 다음에 이루어진 과세처분은 당연무효이다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99두3140 판결 등 참조). 3) 납세자가 사기 기타 부정한 행위로 국세를 포탈한 경우 국세의 부과제척기간을 5년에서 10년으로 연장하는 장기 부과제척기간을 따로 규정한 이유는 일반적으로 과세요건사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 만들어내는 등의 부정한 행위를 한 경우에 과세관청의 부과권 행사를 기대하기 어렵기 때문이다(위 대법원 2013두7667 판결 등 참조). 그러나 그 주된 취지가 부정한 행위로 방해받은 국세 부과권을 보장하는 것에 있다고 하더라도, 조세법률관계를 신속히 확정하여 납세자의 법적 안정성을 보장하려고 제한을 두었던 부과제척기간을 5년에서 그 2배인 10년으로 연장하는 조치는 납세자에게 불리한 조치일 수밖에 없다. 통상 5년이 지나면 과세관청이 부과권을 행사할 수 없고 국세에 관한 납세자의 조세채무가 소멸한다. 그러나 장기 부과제척기간이 적용되면, 납세자는 10년 동안 조세법률관계가 확정되지 않고 포탈된 국세 본세는 물론 그에 부수하는 각종 가산세 등을 계속 부과당할 수 있어 장기간 법적 불안 상태에 있게 된다. 과세권 행사를 방해하는 부정한 행위를 납세자 본인이 직접 저질렀다면 납세자가 해당 국세에 관하여 장기 부과제척기간을 적용받는 불이익을 감수해야 한다고 볼 수 있다. 그러나 이 사건과 같이 부정한 행위를 납세자가 직접 행한 것이 아니고 사용인 등이 납세자 본인을 피해자로 하는 사기, 배임 등 범행을 저지르는 과정에서 납세자 본인의 소득을 은닉하는 등 부정한 행위를 저질러 결과적으로 납세자의 해당 국세가 포탈된 경우에도 장기 부과제척기간이 적용되어야 한다고 볼 수는 없다. 이러한 경우에는 납세자에게 국세 포탈에 관한 인식과 의사는 없고 단지 사용인 등의 부정한 행위를 방지하기 위한 선임, 관리·감독상의 주의의무를 다하지 못한 과실만 인정될 여지가 있을 뿐이다. 더욱이 이 사건에서는 사용인 등의 배임적 부정행위에 거래 상대방이 적극 가담했던 터라 납세자 본인은 설령 사용인 등에 대한 선임, 관리·감독상의 주의의무를 다했더라도 이들의 기망적이고 배임적인 부정행위를 방지하기 쉽지 않았을 것이다. 국세를 포탈한다는 인식이나 의도가 없었던 납세자로서는 통상의 부과제척기간이 지나 이미 그 전의 자신에 관한 조세법률관계가 정리되어 그에 대한 조세채무가 모두 소멸하고 추가로 부담할 조세채무는 없다고 생각하는데, 자신을 상대로 사기, 배임의 범행을 저지른 사용인 등의 배임적 부정행위 때문에 그 이후에도 계속해서 10년이 다 되도록 자신이 예상하지 못했던 국세 부과권 행사 아래 놓이게 된다는 것은 받아들이기 어려운 불이익이다. 4) 장기 부과제척기간이 적용될 때 따라오는 가산세 제재를 함께 고려하면 부과제척기간을 연장하여 납세자의 조세법률관계를 장기간 불안정한 상태에 두는 것은 결국 납세자에게 징벌적으로 작용할 수 있음을 알 수 있다. 즉, 부정한 행위로 신고납세방식의 법인세를 포탈한 경우 통상 포탈된 법인세 부분에 관하여 과소신고와 납부불이행이 함께 존재한다. 이 사건에 적용되는 법령에 따르면, 포탈된 법인세액, 즉 법인세 과소신고세액의 40%에 해당하는 부당과소신고가산세가 가산되고, 거기에 과소신고세액과 같은 액수의 과소납부액에 납부기한(법인세는 신고기한까지 납부해야 한다) 다음날부터 납세고지일까지 일 10,000분의 3, 즉 연 10.95%의 비율로 계산한 납부불성실가산세까지 가산된다(구 국세기본법 제47조의5 제1항, 구 국세기본법 시행령 제27조의4조). 결국 포탈된 법인세에 10년의 장기 부과제척기간이 적용된다는 의미는 포탈된 법인세액에 대한 법인세 본세와 더불어 포탈된 법인세액의 40%에 해당하는 부당과소신고가산세와 함께 포탈된 법인세액에 대한 최대 10년간 연 10.95%의 비율로 계산한 납부불성실가산세까지 부과될 수 있다[법인세에 대한 부과권은 신고기한 다음날부터 행사할 수 있으므로(구 국세기본법 시행령 제12조의3 제1항) 최대 10년간의 납부불성실가산세가 부과될 수 있다]는 것을 뜻한다. 이러한 가산세의 제재는 포탈된 본세를 초과할 수도 있어 특히 사용인 등의 배임적 부정행위를 방지하지 못한 과실만 있을 뿐 자신의 법인세가 포탈되었다는 것조차 인지하지 못했던 납세자 본인에게는 감당하기 어려운 재산적 침해에 해당한다. 본세를 초과하는 가산세의 부담이 장기 부과제척기간 제도의 직접적인 적용 결과가 아니고 가산세라는 별도의 규정에 따른 결과라 할지라도 이는 부과제척기간 연장을 허용함으로써 조세법률관계가 장기간 확정되지 않아서 생기는 결과이다. 이와 같이 부과제척기간이 연장됨에 따라 납세자가 부담해야 하는 조세 부담이 걷잡을 수 없게 늘어나므로, 장기 부과제척기간의 적용은 납세자에게는 불리한 징벌적 조치라고 할 수 있다. 5) ‘납세자의 부정한 행위’를 요건으로 납세자에게 가산세를 중과하고 부과제척기간을 연장하는 양 제도의 적용 여부를 결정할 때 제3자의 부정한 행위에 대해서는 구 국세기본법에서 특별히 규정하고 있지 않아 어느 쪽으로 해석해야 하는지 결론을 내리기 어렵다. 기본적으로 납세자 본인의 행위가 아닌 제3자의 부정한 행위를 이유로 납세자에게 가산세 중과제재를 하고 부과제척기간이 연장되는 불이익을 가하는 데에는 신중을 기해야 한다. 부당과소신고가산세는 납세자에 대한 제재임이 분명하므로 납세자를 피해자로 하는 사용인 등의 배임적 부정행위를 이유로 납세자에게 부정행위 자체에 대한 제재인 부당과소신고가산세를 부과해서는 안 된다는 결론을 비교적 쉽게 도출할 수 있다. 그런데 부정행위 자체에 대한 제재가 분명한 부당과소신고가산세와는 달리 부정한 행위로 방해된 국가의 조세 부과권을 보장하는 제도인 장기 부과제척기간에서는 제3자의 배임적 부정행위를 두고 납세자에 대한 해당 국세의 부과권을 연장시킬 것인지를 판단하기가 쉽지 않다. 그러나 법질서는 모순이 없어야 한다는 대원칙을 고려하여 장기 부과제척기간에 대해서도 부당과소신고가산세와 동일하게 결론을 내려야 한다. 동일한 문언을 요건으로 하는 두 제도에 대해 다수의견과 같이 한쪽 영역인 부당과소신고가산세에서는 납세자의 부정한 행위로 보지 않으면서 다른 한쪽인 장기 부과제척기간에서는 납세자의 부정한 행위로 보는 것은 국세기본법 전체의 체계와 통일성을 무시한 모순적인 해석이다. 나아가 장기 부과제척기간 역시 납세자에 대한 직접적인 제재는 아니더라도 오랜 기간 납세자의 조세법률관계를 확정하지 않음으로써 납세자로 하여금 포탈된 국세 본세는 물론 그에 부수하는 각종 가산세 등을 계속 부과당할 법적 불안에 처하게 하는 불이익한 조치라는 점을 고려하면 부당과소신고가산세뿐만 아니라 장기 부과제척기간에서도 사용인 등의 배임적 부정행위를 납세자의 부정한 행위로 보지 않고 그 제도의 적용을 부정하는 것이 법질서의 통일성과 일관성을 확보하는 것일 뿐만 아니라 결국 납세자의 법적 안정성과 예측가능성을 보장하는 길이다. 다수의견은 부당과소신고가산세와 장기 부과제척기간에 대하여 동일한 문언으로 규율하고자 하는 입법자의 의도와 입법목적을 외면한 채 사용인 등의 배임적 부정행위를 이유로 납세자에게 중과세율의 부당과소신고가산세를 부과할 수 없다고 보면서도 장기 부과제척기간을 적용하여 차별적 취급을 하는 근거로 합헌적 법률해석을 제시하였다. 그러나 법률의 명확한 근거가 없는데도 과세관청의 과세권을 강화·확장하는 방향으로 합헌적 법률해석을 끌어들이는 것은 납득할 수 없다. 납세자에 대한 사용인 등의 배임적 부정행위를 이유로 부당과소신고가산세를 부과해서는 안 된다는 결론을 도출하기 위하여 굳이 합헌적 법률해석까지 동원할 필요가 없다. 더군다나 납세자에게 장기 부과제척기간을 적용함으로써 조세 부과권의 행사기간을 연장시키는 것은 위에서 보았듯이 법의 통일적 해석에 반할 뿐만 아니라 합헌적 법률해석의 범주에 속한다고 볼 수 없다. 헌법은 국민의 기본권을 보장하기 위한 체계이다. 국민의 기본권을 보장하기 위한 것이 아니라 국민의 기본권을 약화시키는 합헌적 법률해석은 방향착오이다. 과세당국으로서는 사용인 등의 배임적 부정행위에 대한 부당과소신고가산세나 장기 부과제척기간의 적용 문제를 입법을 통해 해결할 수 있는데도 법률을 무리하게 확대 적용하여 과세권을 행사하고 있다. 지나침은 모자람만 못하다. 라. 대한민국 국세기본법 관련 규정과 다른 나라의 관련 법률의 비교 1) 조세포탈이나 부정행위에 대한 조세 부과권과 관련하여 다른 나라의 입법례를 살펴볼 필요가 있는데, 특히 독일이나 미국에서는 이 사건과 같이 사용인 등이 권한을 남용하여 납세자의 이익에 반하는 배임적 부정행위를 한 경우 사용인 등의 배임적 부정행위를 이유로 납세자의 해당 조세에 관한 부과제척기간이 연장되지 않는다고 보고 있는 점은 위에서 본 해석론과 일치한다. 반면, 일본에서는 이러한 사용인 등의 배임적 부정행위를 이유로 납세자에게 중가산세를 부과할 수 없다고 하면서도 장기 부과제척기간은 적용된다고 하는데, 일본 국세통칙법은 중가산세와 장기 부과제척기간의 적용 요건을 다르게 규정하고 있어, 이 둘을 동일한 문언으로 규율하고 있는 대한민국 국세기본법을 해석·적용할 때 일본과 같은 방식을 택할 이유가 없다. 2) 대한민국 국세기본법은 다른 나라에 비해 국세 부과권의 제척기간을 상당히 장기로 규정하고 있다. 독일은 통상 부과제척기간이 4년인데, 조세를 포탈한 경우에는 10년, 경솔하게 조세를 누락한 경우(조세포탈에 대한 고의가 인정되지 않는 경우)에는 5년으로 연장된다(독일 조세기본법 제169조 참조). 미국은 부과권의 행사기간이 통상 3년이지만, 조세포탈의 의도로 기망적(fraud, 부정한 행위에 상응하는 개념이다) 신고행위를 하거나 고의적인 조세포탈 또는 조세 침해를 시도한 경우 부과징수기간의 제한을 받지 않고 언제든지 세금을 부과할 수 있다(미국 내국세법 제6501조 참조). 일본은 통상 부과제척기간이 5년인데, 허위 그 밖의 부정행위가 개입된 경우 7년으로 연장된다(일본 국세통칙법 제70조 참조). 조세 부과권의 제척기간 제한을 어느 정도 둘 것인지는 입법 정책에 속하는 영역이지만 조세법률관계를 신속히 확정하여 납세자로 하여금 납세자의 재산과 경제적 자유를 제한하는 조세 부과의 위험으로부터 벗어나게 하는 것이 원칙적인 모습이다. 그런데도 부정행위, 조세포탈, 기망행위 등을 이유로 제척기간을 그보다 장기로 연장하는 것은 납세자로 하여금 오랜 기간 조세법률관계에 대해 불안정한 상태에 놓이게 하는 것이어서 불이익한 조치라고 할 수 있다. 국세기본법이 10년의 장기 부과제척기간을 둔 것은 고의에 의한 조세포탈 등의 경우 부과기간을 무제한으로 연장하는 미국에서와 같은 강력한 제재에 해당하지는 않더라도 고의에 의한 포탈의 경우와 구분하여 경솔하게 조세를 누락한 경우는 10년이 아닌 5년의 제척기간을 설정해 둔 독일이나, 부정행위가 있을 때 제척기간을 7년으로 연장하는 일본에 비해서는, 부정한 행위를 이유로 일률적으로 부과제척기간을 10년으로 연장하는 것이어서 그 불이익의 정도가 매우 강하다고 할 수 있다. 2) 이 사건과 같이 사용인 등이 권한을 남용하여 납세자의 이익에 반하는 배임적 부정행위를 하였을 경우 미국과 독일은 사용인 등의 배임적 부정행위를 이유로 납세자의 해당 조세에 관한 부과제척기간이 연장되지 않는다고 보고 있다. 먼저 미국은 법인을 대표하거나 지배하는 주주가 아닌 임·직원이 회사의 이해관계와 대립하여 자신의 이익을 위해 기망행위를 한 경우 그 행위가 회사에 귀속되지 않고 회사가 임직원의 기망적 행위에 대해 책임지지 않으므로 그 부과기간이 도과되었다고 보았다. 미국은 과소신고 세액의 20%에 해당하는 가산세를 부과하지만 거기에 기망행위가 개입하여 과소납부한 경우 과소납부액의 75%에 해당하는 중가산세의 제재를 하는데(미국 내국세법 제6662조, 제6663조 참조), 이와 같은 임·직원의 배임적 기망행위가 있는 경우 회사에 중가산세도 부과되지 않는다고 보고 있다. 독일에서는 ‘제3자가 조세를 포탈하거나 누락한 경우 조세채무자가 제3자의 행위를 통해 어떠한 재산상의 이익도 획득하지 않았고, 조세채무자가 조세탈루를 방지하기 위해 거래에서 요구되는 예방조치를 다하지 않았기 때문에 조세포탈 또는 조세탈루가 발생한 것이 아니라는 점을 증명’하면, 제척기간 연장 규정이 적용되지 않는다고 명문의 규정을 두고 있다(독일 조세기본법 제169조 제2항 2문 참조). 이 사건과 같이 임직원이 납세의무자인 법인의 자금을 편취함으로써 조세포탈의 결과가 발생한 경우 납세자 법인이 제3자의 이와 같은 행위로 재산상 이득을 획득하였다고 볼 수 없고, 이들의 편취범행에 따른 납세자의 조세포탈의 결과가 납세자가 조세포탈을 방지하기 위해 거래에서 요구되는 예방조치를 하지 않았기 때문에 발생한 것이라고는 볼 수 없어 납세자에게 부과제척기간 연장 규정이 적용되지 않을 것이다. 일본의 경우 누락된 과소신고액의 10%에 해당하는 과소신고가산세를 부과하지만(일본 국세통칙법 제65조 제1항 참조) 세액 계산의 기초가 되는 사실의 전부 또는 일부에 대하여 은폐 또는 가장이 있는 경우, 즉 대한민국 국세기본법과 같이 부정한 행위가 개입된 경우 과소신고세액의 35%에 해당하는 중가산세를 부과하는데(일본 국세통칙법 제68조 참조), 납세자와 상관없이 대리인이 무단으로 은폐·가장행위를 하여 납세자금을 착복하고 과소신고를 한 경우 이러한 은폐·가장행위를 예측하거나 인식할 수 없었던 납세자에게 대리인에 대한 선임 또는 감독에 대한 과실이 있다고 하더라도 대리인의 은폐·가장행위를 납세자 본인의 행위와 동일시 할 수 없어 중가산세 부과요건을 충족시키지 못한다고 보고 있다. 그런데 일본은 부과제척기간 연장과 관련해서는 제3자의 부정행위에 대해 납세자의 인식이 없었더라도 장기의 제척기간이 적용된다는 입장이다. 이는 일본 국세통칙법이 중가산세와 관련해서는 그 적용 요건을 ‘납세자의 은폐·가장행위’라고 규정하고 있는 데 반하여, 부과제척기간 연장에서는 주체 문언을 빼고 단순히 ‘허위 그 밖의 부정행위’라고 규정하여 납세자의 행위로 귀속되지 않더라도 납세자 영역에서의 부정행위만 있으면 제척기간을 연장하겠다는 입법자의 의사가 반영된 결과라고 볼 수 있다. 이와 달리 장기 부과제척기간과 부당과소신고가산세에서 모두 ‘납세자의 부정한 행위’라는 동일한 문언을 요건으로 하고 있는 대한민국 국세기본법에서 사용인 등의 배임적 부정행위를 이유로 납세자에 대한 장기 부과제척기간과 부당과소신고가산세의 적용 여부를 판단할 때 일본의 예를 받아들일 이유가 없다. 마. 조세채무의 특성에 관한 고려 납세자의 조세채무, 즉 납세의무는 조세법률이 정한 과세요건을 충족하면 일단 성립한다(국세기본법 제21조 제1항). 그러나 이것은 납세자의 납세의무가 추상적으로 성립한 상태에 불과하고 국가가 이에 대해 이행의 청구를 시작으로 징수절차에 나아가기 위해서는 납세의무의 내용을 구체적으로 확인하는 확정절차를 밟아야 한다. 즉, 납세의무의 확정절차로서 납세자의 신고행위나 과세권자의 결정·경정 등의 부과처분을 거쳐 납세의무의 과세표준과 세액이 구체적으로 확정되어야 구체적 조세채무·채권관계가 발생한다. 과세표준과 세액의 계산이 복잡하고 또 이를 둘러싼 견해의 차이가 있는 경우가 적지 않아 이와 같은 확정절차가 반드시 필요하고 납세자와 과세권자의 지위는 이와 같은 확정절차 전후로 분명히 구분된다. 부과처분이나 신고행위 등으로 납세의무가 확정되기 전 단순히 납세의무가 성립한 시점에서는 과세관청은 납세의무의 이행을 청구할 수도 집행단계에 나아갈 수도 없다. 납세자도 추상적으로 납세의무를 부담하고 있다고는 하지만, 과세표준과 세액이 확정되지 않아 특정 액수의 납부의무를 이행할 필요가 없는 상태이고, 추상적이나마 성립한 납세의무에 대해 다툴 방법도 없다. 부과처분이나 신고행위 등 납세의무의 확정이 있어야 비로소 과세권자는 구체적인 조세채권을 행사할 수 있고, 납세자가 납세의무를 이행하지 않는 경우 쟁송절차를 거치지 않고 바로 강제징수 절차에 나아갈 수 있다. 납세자도 납세의무가 확정되어야 비로소 구체적으로 납세의무의 존부와 범위를 다툴 수 있는데, 단순히 납부를 하지 않는 방법으로 다툴 수는 없고, 부과처분에 대해서는 제소기간 내의 항고소송으로, 신고의 경우는 정해진 기간 내에 경정청구를 하거나 경정거부처분에 대한 항고소송으로만 다툴 수 있다. 이처럼 조세 부과권이 행사되기 전 조세법률에 따라 단순히 납세의무가 추상적으로 성립한 상태에서 조세 부과권자의 지위는 민사법상 계약이나 법률규정에 따라 바로 성립·확정되는 일반 채권자의 지위와는 준별된다. 납세의무 확정 전에 납세자 영역에서 부정한 행위가 있다고 하더라도 구체적 조세채권이 발생하기 전이기 때문에 이미 성립하고 있는 채권이 방해받는 것과는 다르다. 다수의견과 같이 납세자와 조세 부과권자의 지위를 사법상 채무자·채권자의 지위와 유사하게 보아 사용인 등의 부정한 행위에 대해 납세자 본인이 사용자책임의 일환으로 장기 부과제척기간의 적용을 감수해야 하고, 장기 부과제척기간의 적용을 부정하면서 부과제척기간이 지났다고 주장하는 것은 채무자의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당하는 것과 유사하다고 보는 근거들은 사뭇 받아들이기 어렵다. 바. 판례 저촉 여부 납세자 본인과의 의사 연락 없이 이루어진 대리인 등 제3자의 배임적 부정행위를 이유로 납세자 본인에게 장기 부과제척기간을 적용할 것인지에 관해 대법원은 ’납세의무자의 대리인이나 이행보조자 등의 부정한 행위도 특별한 사정이 없는 한 장기 부과제척기간에서 말하는 부정한 행위에 포함된다‘고 판결하였다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2009두15104 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2010두1385 판결 참조). 그러나 위 두 판결은 이 사건과 같이 사용인 등의 부정한 행위가 납세자를 피해자로 하는 사기, 배임 등의 범행을 저지르는 과정에서 이루어지고 납세자 본인이 이들의 배임적 부정행위를 쉽게 인식하거나 예상할 수 없었던 경우와는 그 사안을 달리하므로, 별개 및 반대의견은 위 대법원 판결의 취지에 배치되지 않는다. 사. 이 사건에 대한 판단 위에서 본 법리에 비추어 원심판결을 살펴본다. 위에서 본 사실관계에 따르면, 원고 법인의 사용인 이○○, 권○○의 부정한 행위는 납세자 본인인 원고 법인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 원고 법인에 대한 사기 등 범행의 수단으로 행하여졌을 뿐만 아니라 거래 상대방까지 이에 가담함으로써 원고 법인이 이들의 부정한 행위를 쉽게 인식하거나 예상할 수 없었다. 따라서 이들의 배임적 부정행위로 납세자가 국세를 포탈하게 되었더라도, 장기 부과제척기간에서 말하는 ‘납세자가 부정한 행위로써 포탈한 경우’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 그 부과제척기간이 10년으로 연장되지 않는다. 그러므로 이 사건 지급금액에 관한 법인세 부과처분 중 2005 사업연도부터 2007 사업연도까지의 법인세(가산세 포함) 부과처분은 5년의 부과제척기간이 지난 것으로서 위법하다. 그런데도 원심은 원고 법인이 이○○, 권○○ 등의 부정한 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 다하였음을 인정하기 부족하다는 사정을 들어 위 2005 사업연도부터 2007 사업연도까지의 법인세(가산세 포함) 부과처분에 10년의 장기 부과제척기간이 적용되어 적법하다고 판단하였다. 원심판결에는 장기 부과제척기간에서 말하는 ’부정한 행위‘에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 아. 결론 다수의견이 파기·환송하는 2005 사업연도부터 2010 사업연도까지의 법인세 가운데 부당과소신고가산세 부분뿐만 아니라 2005 사업연도부터 2007 사업연도까지는 가산세를 포함한 법인세 부과처분 전부를 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하여야 한다. 이상과 같은 이유로 2005 사업연도부터 2007 사업연도까지의 법인세(가산세 포함) 부과처분 중 부당과소신고가산세를 제외한 부분에 대한 다수의견에 반대한다. 2005 사업연도부터 2007 사업연도까지의 부당과소신고가산세 부분에 대해서 별개의견으로 하는 이유는 이 부분이 파기되어야 한다는 결론에 관해서는 다수의견과 같지만 그 이유가 다르기 때문이다. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 박상옥, 이기택, 김재형, 박정화, 안철상, 민유숙, 김선수, 이동원(주심), 노정희, 김상환, 노태악, 이흥구
가산세
법인세
배임
2021-02-18
기업법무
상사일반
민사일반
대법원 2015다45451
보증채무금
대법원 판결 【사건】 2015다45451 보증채무금 【원고, 피상고인】 주식회사 ◇◇기전 【피고, 상고인】 △△산업개발 주식회사 【원심판결】 서울고등법원 2015. 7. 10. 선고 2014나10801 판결 【판결선고】 2021. 2. 18. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고가 이사회 결의 없이 이 사건 보증을 한 것에 대해 원고가 ‘선의의 제3자’로서 보호받을 수 있는지 여부(상고이유 제3점) 가. 쟁점 주식회사의 대표이사가 이사회 결의에 따라 일정한 거래행위를 하도록 되어 있는데도 이사회 결의 없이 거래행위를 한 경우에 거래 상대방인 제3자는 어떠한 범위에서 보호되는지 여부가 이 사건의 쟁점이다. 나. 대표이사의 권한과 이사회 결의사항 일반적으로 주식회사의 대표이사는 회사의 권리능력 범위 내에서 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 수 있다(상법 제389조 제3항, 제209조 제1항). 그러나 그 대표권은 법률 규정에 따라 제한될 수도 있고(이를 ‘법률상 제한’이라 한다) 회사의 정관, 이사회의 결의 등의 내부적 절차, 내부 규정 등에 따라 제한될 수도 있다(이를 ‘내부적 제한’이라 한다). 법률상 제한에 해당하는 대표적인 경우는 상법 제393조 제1항이다. 이 조항은 ‘중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다.’고 정함으로써, 주식회사의 이사회는 회사의 업무집행에 관한 의사결정권한이 있음을 명시하고 있다. 따라서 주식회사가 중요한 자산을 처분하거나 대규모 재산을 차입하는 등의 업무집행을 할 경우에 이사회가 직접 결의하지 않고 대표이사에게 일임할 수는 없다. 즉, 이사회가 일반적·구체적으로 대표이사에게 위임하지 않은 업무로서 일상업무에 속하지 않은 중요한 업무의 집행은 정관이나 이사회 규정 등에서 이사회 결의사항으로 정하였는지 여부와 상관없이 반드시 이사회의 결의가 있어야 한다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다55808 판결, 대법원 2019. 8. 14. 선고 2019다204463 판결 참조). 그리고 상법 제393조 제1항에 정해진 ‘중요한 자산의 처분이나 대규모 재산의 차입 등의 업무’에 해당하지 않더라도, 주식회사의 정관이나 이사회 규정 등에서 대표이사가 일정한 행위를 할 때에 이사회의 결의를 거치도록 정할 수 있는데, 이러한 경우를 법률상 제한과 구분하여 내부적 제한이라고 한다. 다. 대표이사의 대표권에 대한 내부적 제한과 선의의 제3자 보호 주식회사의 대표이사는 대외적으로는 회사를 대표하고 대내적으로는 회사의 업무를 집행할 권한을 가진다. 대표이사는 회사의 행위를 대신하는 것이 아니라 회사의 행위 자체를 하는 회사의 기관이다. 회사는 주주총회나 이사회 등 의사결정기관을 통해 결정한 의사를 대표이사를 통해 실현하며, 대표이사의 행위는 곧 회사의 행위가 된다. 상법은 대표이사의 대표권 제한에 대하여 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 정하고 있다(상법 제389조 제3항, 제209조 제2항). 대표권이 제한된 경우에 대표이사는 그 범위에서만 대표권을 갖는다. 그러나 그러한 제한을 위반한 행위라고 하더라도 그것이 회사의 권리능력을 벗어난 것이 아니라면 대표권의 제한을 알지 못하는 제3자는 그 행위를 회사의 대표행위라고 믿는 것이 당연하고 이러한 신뢰는 보호되어야 한다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결 참조). 일정한 대외적 거래행위에 관하여 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 권한을 제한한 경우에도 이사회 결의는 회사의 내부적 의사결정절차에 불과하고, 특별한 사정이 없는 한 거래 상대방으로서는 회사의 대표자가 거래에 필요한 회사의 내부절차를 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 경험칙에 부합한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다480 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결 참조). 따라서 회사 정관이나 이사회 규정 등에서 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 대표권을 제한한 경우에도 선의의 제3자는 상법 제209조 제2항에 따라 보호된다. 거래행위의 상대방인 제3자가 상법 제209조 제2항에 따라 보호받기 위하여 선의 이외에 무과실까지 필요하지는 않지만, 중대한 과실이 있는 경우에는 제3자의 신뢰를 보호할 만한 가치가 없다고 보아 거래행위가 무효라고 해석함이 타당하다. 중과실이란 제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 이사회 결의가 없음을 알 수 있었는데도 만연히 이사회 결의가 있었다고 믿음으로써 거래통념상 요구되는 주의의무를 현저히 위반하는 것으로, 거의 고의에 가까운 정도로 주의를 게을리하여 공평의 관점에서 제3자를 구태여 보호할 필요가 없다고 볼 수 있는 상태를 말한다. 제3자에게 중과실이 있는지는 이사회 결의가 없다는 점에 대한 제3자의 인식가능성, 회사와 거래한 제3자의 경험과 지위, 회사와 제3자의 종래 거래관계, 대표이사가 한 거래행위가 경험칙상 이례에 속하는 것인지 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그러나 제3자가 회사 대표이사와 거래행위를 하면서 회사의 이사회 결의가 없었다고 의심할 만한 특별한 사정이 없다면, 일반적으로 이사회 결의가 있었는지를 확인하는 등의 조치를 취할 의무까지 있다고 볼 수는 없다(위 대법원 2006다47677 판결 참조). 라. 상법 제393조 제1항에 따른 대표이사의 대표권 제한과 선의의 제3자 보호 대표이사의 대표권을 제한하는 상법 제393조 제1항은 그 규정의 존재를 모르거나 제대로 이해하지 못한 사람에게도 일률적으로 적용된다. 법률의 부지나 법적 평가에 관한 착오를 이유로 그 적용을 피할 수는 없으므로, 이 조항에 따른 제한은 내부적 제한과 달리 볼 수도 있다. 그러나 주식회사의 대표이사가 이 조항에 정한 ‘중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등의 행위’에 관하여 이사회의 결의를 거치지 않고 거래행위를 한 경우에도 거래행위의 효력에 관해서는 위 다.에서 본 내부적 제한의 경우와 마찬가지로 보아야 한다. (1) 어떠한 거래행위가 상법 제393조 제1항에서 정한 ‘중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등’에 해당하는지는 재산의 가액과 총자산에서 차지하는 비중, 회사의 규모, 회사의 영업이나 재산 상황, 경영상태, 자산의 보유목적 또는 차입 목적과 사용처, 회사의 일상적 업무와 관련성, 종래의 업무 처리 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 적당한지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다23807 판결 참조). 그런데 대표이사와 거래하는 상대방의 입장에서는 회사의 구체적 상황을 알기 어려울 뿐만 아니라, 회사와 거래행위를 한다는 이유만으로 위와 같은 사정을 알아야 할 필요도 없고, 알아야만 하는 것도 아니다. 설령 상대방이 그러한 사정을 알고 있더라도, 해당 거래행위가 대표이사의 결정에 맡겨져 있다고 볼 수 있는지를 판단하기는 쉽지 않다. 구체적인 사건에서 어떠한 거래행위가 상법 제393조 제1항에서 정한 ‘중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등’에 해당하는지는 법률전문가조차 판단이 엇갈릴 수 있는 영역으로 결코 명백한 문제가 아니다. (2) 이러한 점을 고려할 때 이사회 결의를 요구하는 근거가 상법 제393조 제1항인지 아니면 정관 등 내부 규정인지에 따라 상대방을 보호하는 기준을 달리한다면 법률관계가 불분명하게 될 수밖에 없다. 중과실과 경과실의 구별은 상대적이고 그 경계가 모호하며, 개별 사건에서 구체적 사정을 고려하여 과실의 존부와 그 경중을 판단할 수밖에 없다. 이사회 결의가 없는 거래행위의 효력을 판단할 때 상법 제393조 제1항에 따라 이사회 결의를 거쳐야 하는 경우에는 ‘선의·무과실’의 상대방을 보호하되 정관 등에서 이사회 결의를 거치도록 정한 경우에는 ‘선의·무중과실’의 상대방을 보호하는 식으로 구별하는 이른바 이원론은 회사를 둘러싼 거래관계에 불필요한 혼란과 거래비용을 초래한다. 이러한 이원론에 따른다면, 정관 등 회사 내부 규정에서 이사회 결의를 거치도록 정한 경우에도 회사로서는 거래행위가 상법 제393조 제1항에서 정한 사항에 해당한다고 주장·증명하여 상대방의 보호 범위를 좁히려고 할 것이다. 그러나 거래행위가 상법 제393조 제1항에서 정한 ‘중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등’에 해당하는지는 위 (1)에서 본 여러 구체적 사정을 고려하여 판단해야 하기 때문에 법원의 심리부담이 가중될 우려가 있다. 이와 달리 상법 제393조 제1항의 경우에도 내부적 제한의 경우와 마찬가지로 상법 제209조 제2항을 적용한다면, 회사가 정관 등 내부 규정에서 이사회 결의를 거치도록 정한 거래행위는 상법 제393조 제1항이 적용되는지와 상관없이 이사회 결의가 없었다는 점에 대해 거래 상대방에게 악의 또는 중과실이 있었는지 여부만을 판단하면 되고, 이로써 법률관계를 단순화하여 명확하게 하는 데 도움이 된다. (3) 지배인이나 표현대표이사와 거래한 상대방은 과실이 있더라도 중과실이 아닌 한 보호받는다(대법원 1997. 8. 26. 선고 96다36753 판결, 대법원 1999. 11. 12. 선고 99다19797 판결 참조). 대표이사는 지배인이나 표현대표이사보다 강력한 권한을 가진다. 상법 제393조 제1항에서 요구하는 이사회 결의를 거치지 않았다는 이유만으로 거래 상대방에게 무과실을 요구하는 것은 진정한 대표이사와 거래한 상대방을 지배인이나 표현대표이사와 거래한 상대방에 비하여 덜 보호하는 결과가 되기 때문에 형평의 관점에서 보더라도 납득하기 어렵다. (4) 대표이사가 회사를 대표하여 거래행위를 할 때 이사회 결의는 회사의 내부적 의사결정절차에 불과하다. 대표이사가 필요한 내부절차를 밟았을 것이라는 점에 대한 거래 상대방인 제3자의 신뢰는 이사회의 결의를 필요로 하는 근거에 따라 달라지지 않는다. 그런데도 내부적 제한을 위반한 경우에만 경과실 있는 상대방을 보호함으로써 상법 제393조 제1항에 해당하는 행위인지 아니면 단순한 내부적 제한에 해당하는 행위인지에 따라 거래 상대방이 기울여야 할 주의의무의 정도를 달리 본다면, 상대방으로서는 회사의 내부적 사정까지 파악해야 하기 때문에 결국 불필요한 거래비용을 증가시켜 회사에게도 바람직하지 않은 결과를 초래한다. (5) 상법 제393조 제1항에 따라 이사회 결의가 필요한 경우와 정관 등 내부 규정에 따라 이사회 결의가 필요한 경우를 구별할 수 있지만, 종래 대법원은 이를 구분하지 않고 단순히 이사회 결의 흠결에 대해 상대방이 선의·무과실인지에 따라 거래행위의 효력을 판단해 왔다. 이것은 대표이사의 권한이 어떠한 방식으로 제한되었는지와 상관없이 대표이사가 한 대외적 거래행위의 효력에 관해서는 상법 제393조 제1항의 경우를 내부적 제한의 경우와 완전히 구별하여 다루기보다는 개별 사건에서 사안에 따라 거래 상대방의 선의나 과실을 고려하여 판단하는 것이 타당하다고 보았기 때문이다. (6) 상법 제393조 제1항에서 요구하는 이사회 결의가 흠결된 거래행위에 대해서 어떠한 기준에 따라 그 유·무효를 판단할 것인지는 회사의 대외적 거래관계에서 회사와 거래 상대방, 나아가 이해관계인 사이에서 이사회 결의 흠결로 인한 위험을 어떻게 합리적으로 분배할 것인지를 정하는 문제이다. 주식회사에서 이사회 결의는 회사 내부의 절차이다. 제3자가 회사의 이사회 결의가 없었다고 의심할 만한 특별한 사정이 없다면, 회사 내부에서 발생한 위험을 대표이사와 거래한 상대방에게 전가하는 것은 바람직하지 않다. 그동안 판례가 내부적 제한을 위반한 거래행위와 상법 제393조 제1항의 법률상 제한을 위반한 거래행위를 구분하지 않고 그 효력을 같은 기준으로 판단한 데에는 위와 같이 합리적인 이유가 있다. 따라서 상법 제393조 제1항에 따라 이사회 결의를 거쳐야 하는데도 이를 거치지 않고 대표이사가 거래행위를 한 경우에도 대표이사의 대표권이 내부적으로 제한된 경우와 마찬가지로 규율하는 것이 타당하다. 대표이사가 상법 제393조 제1항의 법률상 제한에 따라 이사회 결의를 거쳐야 하는지 아니면 단순한 내부적 제한에 따라 이사회 결의를 거쳐야 하는지는 거래 상대방의 악의 또는 중과실을 판단하는 단계에서 개별적으로 고려할 요소 중 하나일 뿐이고, 이러한 구별을 이유로 대표이사의 행위를 신뢰한 제3자를 보호하는 기준 자체를 달리 정할 것은 아니다. 마. 판례 변경 이와 달리 대표이사가 이사회 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 않은 경우에 거래 상대방인 제3자가 보호받기 위해서는 선의 이외에 무과실이 필요하다고 본 대법원 1978. 6. 27. 선고 78다389 판결, 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다33903 판결, 대법원 1996. 1. 26. 선고 94다42754 판결, 대법원 1997. 6. 13. 선고 96다48282 판결, 대법원 1998. 7. 24. 선고 97다35276 판결, 대법원 1999. 10. 8. 선고 98다2488 판결, 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다73530 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다206563 판결 등을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 모두 변경하기로 한다. 바. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원고는 전기기기 제조·판매업 등을 영위하는 회사이다. 피고는 회생절차가 진행 중이던 △△자동차판매 주식회사에 대한 회생계획이 인가됨에 따라 위 회사의 건설사업 부문을 승계하여 설립된 회사로서, 2011. 12. 30. 회생절차가 종결되었다. A 주식회사(이하 ‘A’라 한다)는 ○○ ○○지구 토지구획정리조합과 ○○ ○○지구 토지구획정리사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)에 관하여 시행대행계약을 체결한 시행대행사였다. (2) 피고는 2012. 1.경 C 주식회사에서 총괄사장으로 재직하던 김○○를 영입하여 2012. 2. 3. 사장으로, 2012. 3. 27. 대표이사로 선임하였다. 피고는 2012. 3.경 수주심의위원회의 심의절차를 거쳐 김○○가 C 주식회사에 근무할 때 추진하던 이 사건 사업을 수주하기로 결정하고, C 주식회사와 위 회사의 기성공사를 일정 지분으로 인정하는 공동시공 협약을 맺었다. 피고는 2012. 3. 22. 주식회사 B, A와 이 사건 사업에 관한 협약을 맺었는데, A가 이 사건 사업의 시행을 대행하고, 피고가 공사의 시공을, 주식회사 B가 필요한 초기 사업자금 등의 조달을 맡기로 하였다. (3) 주식회사 B는 초기 사업자금을 투입하지 못하였고, A는 피고에게 초기 사업자금을 대여해 달라고 요청하는 등 필요한 사업자금 조달에 어려움을 겪었다. 피고 대표이사 김○○는 원고에게 A에 대한 자금 대여를 부탁하였다. 원고는 향후 이 사건 사업의 전기공사 등을 수주받을 의향으로 A에 30억 원을 대여하기로 하고, 2012. 4. 10. 피고 대표이사 김○○의 사무실에서 김○○, 원고의 실질적 경영자인 박○○, A의 실질적 경영자인 김△△ 등이 참석한 가운데 A와 아래와 같은 이 사건 소비대차계약을 하였다. ‘원고는 A에 30억 원을 대여하되, 6개월 내에 원금 30억 원에 배당금 30억 원을 더한 60억 원을 4회에 걸쳐 변제받는다. 만일 변제기일에 이를 변제하지 못하면, A는 원고에게 ○○ ○○지구 토지구획정리조합으로부터 부여받은 모든 사업상 권리를 30억 원에 양도한다.’ 그리고 A의 실질적 운영자이자 이사인 김△△과 대표이사 정○○은 A의 채무를 연대보증하였다. (4) 피고 대표이사 김○○는 같은 날 위 사무실에서 원고에게 “단, 2012년 4월 10일 체결한 상기 두 회사간의 금전소비대차 계약내용이 진행되지 못하였을 경우 대여금의 원금을 대위변제한다.”라는 내용이 포함된 피고 명의 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라 한다)를 작성해 주었는데, 확인서 말미에는 피고의 상호와 주소, ‘대표이사’라는 문구가 타이핑되어 있고, ‘대표이사’라는 문구 옆에 김○○가 본인의 이름을 수기로 기재하였다. (5) 당시 피고의 이사회 규정에 따르면, ‘다액의 자금도입 및 보증행위’를 이사회 부의사항으로 정하고 있었다. 그러나 김○○가 원고에게 이 사건 확인서를 작성해 줄 당시 피고의 이사회 결의는 없었다. (6) 2012년 피고의 자산은 약 1,700억 원, 매출은 약 1,000억 원에 이르렀다. 사. 이 사건에 관한 판단 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같은 결론이 도출된다. (1) 이 사건 당시 피고의 자산과 매출 규모, 원고·피고의 거래관계, 확인서 작성 경위 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 확인서를 작성하여 30억 원의 채무를 보증하는 행위는 피고의 이사회 규정에 따라 이사회 결의를 거쳐야 할 사항에 해당한다고 보아야 한다. (2) 원고가 피고 이사회 결의 없이 이 사건 확인서가 작성되었음을 알았다고 볼 증거는 없다. (3) 다음 사정을 종합하면 피고 이사회 결의 없이 이 사건 확인서가 작성되었음을 제3자인 원고가 알지 못한 데에 중대한 과실이 있다고 볼 수도 없다. 원고의 실질적 운영자인 박○○은 평소 친분이 있던 김○○의 부탁으로 A에 30억 원을 빌려주는 이 사건 소비대차계약을 체결하였는데, 피고가 A의 채무를 보증하지 않았다면 원고는 이 사건 소비대차계약을 체결하지 않았을 가능성이 높다. 피고 회사의 규모, 이 사건 확인서를 통해 피고가 부담하게 되는 위험의 정도 등에 비추어 볼 때, 30억 원의 채무를 보증하는 취지의 이 사건 확인서를 작성하기 위해 피고가 이사회 결의를 거쳐야 한다는 점이 대외적으로 명백한 것은 아니다. 회사와 거래하는 상대방은 주식회사의 대표이사가 거래에 필요한 내부절차를 밟았을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 경험칙에 부합하는데, 이 사건에서 원고가 이 사건 확인서 작성에 관하여 피고 이사회 결의가 없었다고 의심할 만한 특별한 사정을 인정하기 어렵다. 아. 원심판단의 당부 같은 취지에서 이 사건 확인서가 김○○ 개인의 의사표시가 아니라 피고의 의사표시로서 인정되고, 이사회 결의 없이 피고 대표이사 김○○가 이 사건 확인서를 작성하였다고 하더라도 피고는 원고에게 이 사건 확인서에 따른 의무를 이행해야 한다고 본 원심의 결론은 옳다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 처분문서의 해석, 이사회 결의를 거치지 않은 의사표시의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 원고의 A에 대한 차용금채권이 대물변제로 소멸하였으므로 피고에게 이 사건 확인서에 따른 청구를 할 수 없는지 여부(상고이유 제1점) 원심은 A가 이 사건 사업의 시행대행권을 상실하였고, 이 사건 소비대차계약에 따른 차용금채무의 변제를 갈음하여 이 사건 사업의 시행대행권을 양도할 수 없게 되었으므로, A가 그 후 원고에게 이 사건 사업 시행대행권의 양도절차 진행을 요청하였다고 하더라도 차용금채무가 대물변제로 소멸할 수는 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 처분문서의 해석, 연대보증인에 의한 대물변제 가능성, 대위변제 청구의 요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 원심이 피고의 대표권 남용 주장에 관한 판단을 누락하였는지 여부(상고이유 제2점) 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시하면 되고 당사자의 모든 주장이나 공격·방어방법에 관하여 판단할 필요가 없다(민사소송법 제208조). 법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없다. 설령 실제로 판단을 하지 않은 부분이 있더라도 그 주장이 배척될 것이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 잘못을 이유로 파기할 필요가 없다(대법원 2013. 10. 31. 선고 2011다98426 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017다9657 판결 참조). 기록에 따르면, 피고는 2014. 4. 1.자 준비서면에서 ‘원고는 김○○가 피고를 위하여 이 사건 확인서를 작성한 것이 아니라 자신 또는 제3자의 이익을 위하여 권한을 남용하였다는 사실을 충분히 알았거나 알 수 있었으므로 이 사건 확인서는 효력이 없다.’고 주장하였고, 2014. 11. 12. 원심 제1차 변론기일에 위 준비서면을 진술하여 대표권 남용 주장을 하였음을 알 수 있다. 원심은 피고가 이 사건 확인서에 따른 보증인으로서 원고에게 A가 차용한 원금 30억 원과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하면서도 피고의 대표권 남용 주장에 관해서는 명시적으로 판단하지 않았다. 그러나 원심판결 이유의 전반적 취지에 비추어 원심판결에는 피고의 위 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있고, 기록을 살펴보아도 피고의 위 주장 사실을 인정하기에 충분한 증거가 나타나 있지 않다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 대표권 남용에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견이 있다. 5. 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견 가. 반대의견의 요지 다수의견은 요컨대 주식회사의 대표이사가 ‘이사회 결의를 거쳐야 함에도’ 이를 거치지 않고 거래행위를 한 경우에 거래 상대방이 선의·무중과실이라면 그 거래행위가 유효하다고 봄으로써, 거래 상대방이 선의·무과실이어야 거래행위가 유효하다고 보았던 지금까지의 확립된 판례를 모두 변경한다는 취지이다. 반대의견은 판례변경에 반대한다. 먼저 주식회사의 대표이사가 ‘이사회 결의를 거쳐야 하는 경우’가 모두 대표이사의 대표권에 대한 제한에 해당한다는 전제 하에 상법 제209조 제2항이 전면적으로 적용된다고 보는 것은 부당하다. 다음으로 거래 상대방을 보호하는 기준을 ‘선의·무과실’에서 ‘선의·무중과실’로 변경하는 것은 거래안전 보호만을 중시하여 회사법의 다른 보호가치를 도외시하는 것일 뿐더러 ‘전부 아니면 전무’의 결과가 되어 개별 사건을 해결할 때 구체적이고 합리적인 타당성을 기하기 어렵다. 지금까지의 판례는 선의·무과실의 거래 상대방을 보호한다는 원칙 하에 주식회사의 여러 다양한 실질관계에 따라 보호되는 ’과실‘의 범위를 해석하는 데에 집중하는 한편, 보호되지 않는 경과실의 거래 상대방은 회사에 대한 손해배상 청구가 가능하도록 제도를 운용함으로써 과실상계를 통한 손해의 공평·타당한 분담을 도모하고 있다. 이러한 관점에서 지금까지의 판례가 보호기준으로 삼고 있는 ’선의·무과실‘은 단순한 ‘선의·무과실’이라는 표현에 그치는 것은 아니다. 다수의견과 같이 거래 상대방의 보호기준을 ‘선의·무중과실’로 판례를 변경하는 것은 강학적인 의미에서 ‘무과실’을 ‘무중과실’이라는 용어로 대치하는 것 외에 이 사건의 판결결과에 영향이 없고 재판실무에도 큰 변화를 가져올 것으로 보이지 않는다. 오히려 판례를 변경한다면, 거래 상대방의 과실의 정도가 큰 경우에도 중과실에 해당하지 않는 한 그 거래행위를 유효하다고 보게 될 것이어서, 특히 보증과 같은 거래행위를 한 경우에는 회사의 재정건전성을 악화시키는 결과를 가져올 수 있다. 결론적으로 구체적 타당성과 쌍방의 이해관계 조정에 있어 지금까지의 판례가 더 우월하기 때문에 판례변경의 필요성이 없다는 것이다. 아래에서는 다수의견이 전제로 하고 있는 상법 제209조 제2항은 합명회사의 대표사원에 관한 규정으로서 주식회사의 대표이사에 준용되는 경우에 그 범위가 제한될 수밖에 없다는 점과, 특히 합명회사에 존재하지 않는 대표이사의 대표권에 대한 법률상 제한에 대하여는 그대로 준용될 수 없다는 점을 밝힌다. 이어서 상법 제393조 제1항에 해당하는 경우에도 상법 제209조 제2항을 적용하기 위하여 다수의견이 들고 있는 논거들을 구체적으로 반박한다. 나아가 주식회사 대표이사가 이사회 결의를 거치지 않고 거래행위를 한 모든 경우에 거래 상대방의 보호라는 목적으로 악의 또는 악의에 가까운 중과실 있는 상대방만을 보호 범위에서 제외함으로써 일률적으로 과실 있는 거래 상대방을 보호하고 그 거래행위를 유효하게 취급하는 것은 회사법의 이념과 제도취지에 역행함을 밝힌다. 나. 주식회사의 의사결정구조와 대표이사에 대한 이사회 권한 위임의 한계 (1) 회사는 상행위 기타 영리를 목적으로 하여 설립된 법인으로서 독자적인 권리능력을 가지지만, 사회적 실체로서 그 의사를 결정하고 업무를 집행하며 결정된 의사를 대외적으로 표시하기 위해서는 기관이 있어야 한다. 상법에 규정된 여러 종류의 회사 중에서도 합명회사와 같은 인적 회사에서는 원칙적으로 각 사원이 업무집행권과 대표권을 가지고, 업무집행자와 대표자를 별도로 둔다 하더라도 사원 중에서 선임되어야 하므로 기관자격과 사원자격이 일치하는 데 반하여, 물적 회사인 주식회사에서는 회사의 출자자이자 소유자인 주주로 구성되는 주주총회 외에는 회사의 기관이 되는데 주주로서의 자격을 필요로 하지 아니하는 것이 특색이다(대법원 2017. 3. 23. 선고 2016다251215 전원합의체 판결 참조). 주식회사의 기관은 기능에 따라 의사결정기관, 업무집행기관, 감사기관으로 구분할 수 있고, 그중 의사결정기능은 주식회사의 기본적 사항에 대한 의사결정기능, 중요한 사항에 대한 의사결정기능, 일상적인 사항에 대한 의사결정기능으로, 업무집행기능은 대내적인 업무집행기능과 대외적인 업무집행기능으로 각 구분할 수 있다. 주식회사의 기관 중에서도 주주총회는 주주들이 회사의 기본 조직과 경영에 관한 중요 사항에 관하여 회사의 의사를 결정하는 필요적 기관으로서, 상법에 정한 주주총회의 결의사항에 대해서는 정관이나 주주총회의 결의에 의하더라도 다른 기관이나 제3자에게 위임하지 못한다(위 대법원 2016다251215 전원합의체 판결 참조). 그러나 회사에 관한 모든 중요한 사항을 주주총회에서 결정하는 것은 막대한 거래비용을 발생시키는 등 효율적이지 않고 현실적으로도 어렵기 때문에 주식회사에 관한 대부분의 입법례는 주주총회는 기본적인 사항에 관한 의사만을 결정하고, 그 밖의 중요한 업무집행에 관한 사항은 주주총회에서 선임된 수인의 이사들로 구성된 이사회가 의사를 결정하도록 한다. (2) 주식회사에 관한 상법 제393조 제1항은 “중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입, 지배인의 선임 또는 해임과 지점의 설치·이전 또는 폐지 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다.”라고 하여, 이사회가 회사의 업무집행에 관한 의사결정권을 가진다는 점을 포괄적으로 규정하고 있다. 2001. 7. 24. 법률 제6488호로 개정되기 전의 구 상법 제393조 제1항에서는 ‘회사의 업무집행’이라고만 정하고 있었는데, 이에 대해서는 단순히 이사회의 권한사항을 규정한 것인지, 아니면 이사회의 권한사항 중 대표이사에게 위임할 수 없고 이사회가 결정해야 하는 전속적 결의사항을 정한 것인지가 분명하지 않았다. 이러한 불분명한 규정으로 인하여 이사회가 활성화되지 못하였다는 반성에서 2001년 개정 상법에서는 제393조 제1항을 현재와 같이 개정한 것이다. 이는 이사회 결의사항의 범위를 구체화하여 ‘중요한’ 업무집행사항에 대하여는 대표이사에게 위임할 수 없고 반드시 이사회가 스스로 결정하도록 함으로써 실질적인 의사결정기관의 역할을 담당하도록 그 권한을 강화하고자 하는 취지이다. 따라서 상법 제393조 제1항에 규정된 ‘중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등’에 해당하는 업무라면 정관이나 이사회 규정 등에서 이사회 결의사항으로 정해져 있지 않더라도 반드시 이사회의 결의를 거쳐야 한다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2014다213684 판결 참조). 또한 소유와 경영의 분리를 원칙으로 하는 주식회사에서 주주는 주주총회 결의를 통하여 회사의 경영을 담당할 이사의 선임과 해임 및 회사의 합병, 분할, 영업양도 등 법률과 정관이 정한 회사의 기초 내지는 영업조직에 중대한 변화를 초래하는 사항에 관한 의사결정을 하기 때문에, 이사가 주주의 의결권행사를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 것은, 주식회사 제도의 본질적 기능을 해하는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2009다35033 판결 참조). 주주총회에서 이사나 감사를 선임하는 경우 그 선임결의와 피선임자의 승낙만 있으면 이사나 감사의 지위를 취득하고 대표이사가 이사나 감사를 선임할 권한을 보유하지 않는다는 법리(위 대법원 2016다251215 전원합의체 판결 참조) 역시 주식회사 의사결정기관과 대표이사 사이의 권한분배를 분명히 하는 내용이다. 상법이 정한 주주총회의 결의사항에 대해서는 다른 기관이나 제3자에게 위임하지 못한다(위 대법원 2016다251215 전원합의체 판결 참조). 조직관계를 규율하는 단체법이자 강행법적 성격이 강한 회사법의 특성에 비추어 볼 때, 상법에서 특정한 기관에게 부여한 권한을 다른 기관에게 위임하는 것에는 한계가 있다. 다. 주식회사의 의사결정과 상법 제209조 제2항의 관계 (1) 합명회사에 관한 상법 제209조는, 회사를 대표하는 사원은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있고, 그 권한에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있고, 상법 제389조 제3항에서는 위 조항을 주식회사의 대표이사에 준용한다고 규정하고 있다. 이에 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거치지 않고 제3자와 거래행위를 한 경우 그 법률관계의 해석과 상법 제209조의 준용 범위가 문제된다. (2) 앞서 보았듯이 합명회사는 원칙적으로 각 사원이 업무집행권과 대표권을 가지고 업무집행자와 대표자를 별도로 두더라도 사원 중에서 선임되어야 하므로 기관자격과 사원자격이 일치하는 반면, 주식회사에서는 기능별로 주주총회, 이사 및 이사들로 구성된 이사회와 더불어 감사 등의 기관이 존재하는 등 회사의 의사결정기능과 업무집행기능 사이의 관계에 있어 합명회사의 경우와 본질적인 차이가 있다. 특히 상법 제393조 제1항에서 주식회사의 중요한 업무집행에 관하여 이사회가 결의하도록 하고, 같은 조 제2항에서 이사회는 이사의 직무집행을 감독한다고 규정함으로써, 회사의 중요한 업무집행에 관한 의사결정기능은 원칙적으로 이사회에 있음을 선언하는 동시에 이사회로 하여금 대표이사의 업무집행에 대한 감시와 견제의 기능을 수행하도록 하고 있다. 이러한 사정으로 인해, 학계에서는 대표이사가 상법 제393조 제1항에 따른 이사회 결의 없이 거래행위를 한 경우에 ① 상법 제209조 제2항이 전면적으로 준용된다는 견해, ② 제한적 범위에서 준용된다는 견해 및 ③ ‘대표이사에게 의사결정권한이 없다고 상법상 규정된 경우’에는 준용되지 않는다는 견해 등이 대립하고 있다. ① 전면적으로 준용된다는 견해는 “상법 제209조의 규정은 대표이사에 준용한다.”라는 상법 제389조 제3항의 문언을 그대로 받아들이는 취지이다. ② 제한적으로 준용된다는 견해는 대표이사의 대표권이 제한되는 전형적인 경우인 상법 제393조 제1항의 경우에 상법 제209조 제2항이 전혀 준용되지 않는다고 해석한다면 상법 제389조 제3항의 문언의 한계를 넘어서게 될 것이므로, 상법 제209조 제2항이 준용되기는 하지만 이때의 ‘준용’이란 기계적인 적용이 아니라 맥락에 따른 탄력적 적용을 의미한다고 보고, 입법의 취지를 존중하고 법해석의 통일성을 기하기 위한 해석상의 변용은 가능하다고 본다. 특히 합명회사의 경우 상법상 사원의 대표권에 관하여 정관에 의한 제한만을 규정하고 있을 뿐 주식회사에서의 상법 제393조 제1항과 같이 대표권을 법률상 제한하는 조항은 없으므로, 합명회사의 경우와 주식회사의 경우를 정확히 등치할 수 없다는 점에서 준용의 범위가 해석에 의하여 제한될 수 있다는 견해이다. ③ 나아가 준용되지 않는다는 견해는, 상법 제389조 제3항이 준용하는 상법 제209조 제1항이 “재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있다.”라고 규정하고 있지만 이는 적법한 대표행위를 전제로 하는 것이므로, 주식회사의 의사결정권한을 가지는 이사회의 결의를 거치지 않고서도 대표이사가 특정의 대표행위를 할 수 있다고 해석한다면 오히려 조문의 취지를 벗어난다고 본다. 주식회사에서 대표이사가 갖는 대표권은 법률로부터 부여받은 업무집행권한을 대외적으로 행사하는 것에 불과하고 의사결정권한까지 당연히 포함하는 것은 아니므로, 주주총회 또는 이사회의 결의를 거쳐서 대표이사가 집행해야 하는 사항은 대표이사에게 의사결정권한이 없고, 따라서 이사회의 결의를 거치지 않았다면 주식회사의 의사결정이 없는 것이어서 대표이사는 이를 집행할 수 없다는 견해이다. 이와 같은 주식회사의 이사회와 대표이사의 관계는 오늘날 대부분의 입법례가 취하고 있는 보편적 현상이다. 그리고 위에서 본 해석상의 견해 대립은, 근본적으로 주식회사는 합명회사와 달리 의사결정권과 업무집행권이 원칙적으로 분리되어 있음에도 이에 관한 별도의 고려 없이 합명회사에서의 대표권 제한에 관한 상법 제209조를 주식회사의 대표이사에 준용한다는 규정만을 두고 있는 데에서 나온 것임은 더 말할 필요가 없다. 또한 신주발행이나 합병 등과 같이 상법에서 이사회나 주주총회의 결의를 요하도록 하면서 그 결의가 흠결된 경우에는 소로써 해결하도록 규정하였다면 그에 따르면 되지만(상법 제429조, 제529조), 그러한 규정이 없는 주주총회나 이사회 결의가 흠결된 모든 경우의 효과를 개별적으로 고찰하지 않고 ‘대표권 제한’으로 뭉뚱그려 규율하거나 획일적으로 해석하려고 시도하는 데에서 비롯된 것이기도 하다. 상법 제209조의 해석에 있어서는 의사결정기관과 업무집행·대표기관이 분리되는 주식회사 기관 구조의 대원칙에 입각하여 접근하여야 하며, 대표이사가 이러한 대원칙을 위반하여 거래행위를 한 경우 그 효력을 판단할 때에는 ‘거래의 안전 보호’와 ‘회사의 재정건전성 확보를 통한 주주, 나아가 회사채권자 보호’라는 충돌하는 이념 간에 조화를 이루어야 한다는 점 역시 유의하여야 한다. (3) 법률관계가 통상 내부관계와 외부관계로 나누어 비교적 단순하게 설명되는 합명회사와 달리 주식회사의 법률관계는 내부 또는 외부라는 관계에서뿐만 아니라 자본과 주식 및 회사의 여러 기관을 중심으로 전개된다. 합명회사는 회사의 채무에 관하여 직접·무한책임을 지는 사원들로 구성된다. 정관으로 업무집행사원을 정하지 않은 이상 각 사원이 회사를 대표하고, 정관 또는 총사원의 동의로 회사를 대표할 자를 정할 수 있으며(상법 제207조), 정관에 다른 규정이 없는 이상 각 사원이 회사의 업무집행권을 가진다(상법 제200조). 따라서 합명회사의 경우 업무집행사원의 대표권 제한은 정관에 의한 제한만이 예정되어 있고, 주식회사에 관한 상법 제393조와 같이 법률상 대표권을 제한한 규정을 찾을 수 없다. 반면 주식회사는, 대표이사 외에도 주주총회와 이사, 이사회 등 상법에서 규정하고 있는 회사의 여러 기관이 존재하고, 상법 제3편 제4장 제3절에서는 주식회사의 기관에 관하여 각 권한의 내용과 행사방법 등을 규정하고 있다. 앞서 보았듯 합명회사는 각 사원이 회사의 업무집행권을 가지는 것이 원칙이지만, 주식회사는 이사회의 결의로 대표이사를 선정하여야 한다(상법 제389조 제1항 본문). 이와 같이 선정된 주식회사의 대표이사가 대외적인 업무집행에 관한 결정권한으로서 갖는 대표권은 회사의 정관, 이사회 규정 등에 의하여 내부적으로 제한될 수 있지만, 법률의 규정에 의하여도 제한될 수 있다. 특히 상법 제393조 제1항은 회사의 중요한 업무집행에 관한 의사결정권을 이사회에게 부여한 조항으로 법률이 대표이사의 권한을 제한하는 대표적인 예이다. 이처럼 대표권의 법률상 제한이 존재하는 주식회사와 그렇지 않은 합명회사의 구조적 차이 등을 고려해 보면, 정관 등 내부규정에 의하여만 대표권이 제한될 것이 예정되어 있는 합명회사의 대표사원에 관한 상법 제209조 제2항을 상법 제389조 제3항에 따라 주식회사의 대표이사에 준용하더라도, 대표이사의 대표권 제한에 관한 모든 경우에 그대로 준용할 것이 아니라 성질상 준용이 가능한 범위에서만 준용되어야 하므로, 상법 제393조 제1항에 따라 이사회의 결의로 회사의 의사결정을 하여야만 하는 경우에까지 적용되어야 한다고 볼 수는 없다. (4) 합명회사에 관한 상법 제209조가 주식회사에 전면적으로 준용될 수 없음은, 주식회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도 등 행위를 할 때에 주주총회의 특별결의를 거치도록 규정한 상법 제374조 제1항의 경우에 현저히 드러난다. 상법 제374조 제1항은 주식회사가 주주의 이익에 중대한 영향을 미치는 계약을 체결할 때에는 주주총회의 특별결의를 얻도록 하여 그 결정에 주주의 의사를 반영하도록 함으로써 주주의 이익을 보호하려는 강행법규이다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2017다288757 판결 참조). 상법에서 주식회사의 단체적 의사를 결정하는 방법으로 주주총회의 결의를 요하도록 규정한 사항을 주주총회 결의 없이 집행한 경우 이는 무효이고 그 집행행위인 거래의 상대방이 선의라고 하여 보호되는 것은 아니라는 것이(대법원 1991. 11. 8. 선고 91다11148 판결 참조) 원칙적인 판례의 태도이자 학계의 지배적인 견해이다. 이는 주식회사의 의사 자체가 흠결된 행위이기 때문이다. 상법 제374조 제1항에서 요구하는 주주총회의 결의가 흠결된 경우에 상법 제209조 제2항을 적용하여야 한다는 해석론은 찾아보기 어렵다. 라. 상법 제393조 제1항에 따라 이사회 결의를 거쳐야 함에도 이를 흠결한 대표이사 거래행위의 효력 앞서 본 법리에 입각하여 이 사건 핵심쟁점인, 상법 제393조 제1항에 의하여 이사회 결의를 거쳐야 함에도 대표이사가 이를 거치지 않고 한 거래행위의 효력에 관하여 살펴본다. 다수의견은 이러한 경우를 포함하여 대표이사가 이사회 결의를 거치지 않고 행위한 모든 경우에 상법 제209조 제2항에 따라 선의의 제3자를 보호하되 이때의 선의는 ‘선의·무중과실’로 해석하여야 한다고 보고 있다. 그러나 반대의견은 결론적으로, 상법 제389조 제2항에 의하여 준용되는 상법 제209조 제2항은 상법 제393조 제1항과 같이 법률에서 대표이사의 대표권을 제한한 경우에까지 적용될 수는 없다고 본다. 그 이유는 아래와 같다. (1) 우선 관련 규정들의 문언을 본다. 상법에서는 대표이사가 상법 제393조 제1항에 따라 요구되는 이사회 결의를 거치지 않고 행위한 경우의 효력에 관하여 규정하지 않고 있다. 따라서 그러한 행위가 무효인지, 아니면 유효라고 보되 이사가 회사에 대하여 손해배상책임만을 부담한다고 볼 것인지, 또는 무효라고 본다면 어떠한 조건 하에서 무효라고 볼 것인지, 누가 무효를 주장할 수 있는지 등은, 법체계의 조화로운 해석에 맡겨져 있다. 상법 제209조 제2항 역시 ‘선의’라고만 규정하고 있어서 위 규정에 의하더라도 선의·무과실의 제3자만을 보호할 것인지, 선의이기만 하면 경과실 있는 제3자도 보호할 것인지는 개별 규정들을 종합하여 해석으로 해결할 문제이다. 따라서 상법 제209조 제2항의 문언에 의하면 선의의 제3자와 악의의 제3자로만 구분되지만, 위 규정을 준용하면서 거래안전을 고려하여 무효의 조건과 보호되는 제3자의 범위를 제한하는 해석론, 예를 들면 ‘알았거나 알 수 있었을 경우’에는 선의가 아니라고 보거나, ‘알지 못한 데에 중과실이 있는 경우’에 한하여 선의가 아니라고 보는 등 위 조항을 세밀하게 해석함으로써 보호의 정도를 달리 보는 견해를 취하는 것도 가능하다. 그러므로 설령 상법 제393조 제1항에 따라 요구되는 이사회 결의가 흠결된 경우에 상법 제209조 제2항이 준용된다고 하더라도 지금까지의 판례가 선의에 더하여 무과실을 요구한 것이 위 규정에 위배된다고 단정할 것도 아니다. (2) 또한 앞서 살펴본 바와 같이, 상법의 규정 체계와 상법 제209조 제2항이 원래 적용되어야 하는 합명회사와 주식회사의 구조적 차이에 비추어 보면, 위 조항을 주식회사 대표이사의 대표권이 제한되는 모든 경우에 일률적으로 적용하는 것은 타당하지 않다. (3) 아래에서는, 다수의견이 들고 있는 논거들을 구체적으로 반박하기로 한다. (가) 다수의견은 첫째로, 상법 제393조 제1항의 ‘중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등’에 해당하는지 여부를 판단하기 위해 고려할 요소들로 판례가 들고 있는 사정들을 열거하면서 “거래 상대방은 회사의 구체적인 상황을 알기 어려울 뿐만 아니라 그러한 사정을 알아야 할 필요도 없고 알아야만 하는 것도 아니다.”라거나, “설령 알고 있더라도 해당 거래행위가 대표이사의 결정에 맡기는 것이 적당한 행위인지를 거래 상대방의 지위에서 판단하는 것은 쉽지 않다.”라고 하고 있다. 이는 결국 거래안전을 보호하여야 한다는 취지로 이해된다. 그러나 다수의견도 수긍하는 바와 같이 상법 제393조 제1항은 그 규정의 존재를 모르는 사람에게도 일률적으로 적용되므로, 거래 상대방은 법률의 부지를 이유로 위 조항의 적용을 피할 수 없다. 다수의견이 열거하고 있는 사정들, 즉 “재산의 가액과 총자산에서 차지하는 비중, 회사의 규모, 회사의 영업이나 재산 상황, 경영상태, 자산의 보유목적 또는 차입 목적과 사용처, 회사의 일상적 업무와 관련성, 종래의 업무 처리 등”의 사정들은 ‘거래 상대방’이 아니라 ‘법원’이 상법 제393조 제1항의 중요한 업무인지 여부를 판단함에 고려하는 제반사정들로서 거래 상대방이 이러한 사정을 모두 알도록 요구되는 것이 아니다. 어떠한 거래행위가 상법 제393조 제1항이 적용되는 ‘중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등 회사의 중요한 업무’에 해당한다면, 이는 거래 상대방 입장에서도 다액의 자금을 대여하거나 중요한 자산을 매수하는 등의 업무일 것이므로, 그 상대방이 합리적인 주의를 기울여 의사결정을 하고 또 거래행위를 할 것으로 기대할 수 있다. 주식회사와 종전에 거래한 경험이 있는 거래 상대방이라면, 종전 거래의 이행결과, 거래의 내용과 규모 등에 있어 종전 거래와 문제된 현재의 거래의 차이, 거래경위의 특이성 유무 등을 인식하고 거래에 임할 수밖에 없다. 그 주식회사와 처음 거래하는 거래 상대방이라면 통상 거래행위를 할 때에 확인할 것으로 경험칙상 예상할 수 있는 사정들, 즉 주식회사의 법인등기부 등본에 기재된 회사의 자본금 규모, 회사의 설립목적 등과 해당 거래행위의 내용과 규모를 비교하여 거래에 임하게 될 것이다. 지금까지의 판례가 요구하는 판단기준은 이와 같은 ‘거래의 경험칙’을 바탕으로 법원이 고려할 사항들을 열거한 것이고, 법원은 이러한 사정들을 종합하여, 문제된 거래행위가 상법 제393조 제1항에서 정한 ‘중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등’에 해당하는지를 객관적으로 판단하게 된다. 다만 다수의견이 지적하는 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결 등 2001년 상법 개정 이후 얼마 되지 않아 선고된 대법원 판결에서 상법 제393조 제1항에 의한 대표권 제한을 순수한 내부적 제한과 구별하지 않은 듯한 판시가 포함되어 있기는 하다. 그 사안은 주식회사측에서 이사회규정을 제시하면서 당해 거래에 이사회 결의가 불필요하다고 적극적으로 대처하였던 사안으로서 거래 상대방의 신뢰를 보호할 필요성이 뚜렷하였다는 점을 고려한다면 이해하지 못할 바 아니다. 나아가 이후의 판례는, “상법 제393조 제1항에서 주식회사의 이사회는 회사의 업무집행에 관한 의사결정권한이 있음을 밝히고 있으므로, 주식회사의 중요한 자산의 처분이나 대규모 재산의 차입행위뿐만 아니라 이사회가 일반적·구체적으로 대표이사에게 위임하지 않은 업무로서 일상 업무에 속하지 아니한 중요한 업무에 대해서는 이사회의 결의를 거쳐야 한다.”는 판시를 반복함으로써[대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다55808 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009다47791 판결, 대법원 2016. 7. 14. 선고 2014다213684 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2012다75352(본소), 2012다75369(반소) 판결, 대법원 2019. 8. 14. 선고 2019다204463 판결 등] 상법 제393조 제1항에 의하여 이사회 결의를 필요로 하는 중요한 의사결정과 그렇지 않은 경우를 구별하는 것으로 법리가 정리되었다. (나) 다음으로, 다수의견은 “상법 제393조 제1항에 의하여 이사회 결의를 거쳐야 하는 경우에는 선의·무과실의 거래 상대방을 보호하고, 정관 등으로 이사회 결의를 거치도록 한 내부적 제한의 경우에는 선의·무중과실의 상대방을 보호하자는 견해”를 상정하여 이를 이른바 ‘이원론’으로 칭한 다음, 이 견해를 비판하고 있다. 반대의견은 다수의견이 칭하는 이원론을 주장하는 것이 아니라, 위에서 본 바와 같이 ① 다수의견이 법률상 제한에 대하여 과실 있는 거래 상대방까지 보호할 것을 주장하면서 그 근거로 상법 제209조 제2항을 전면적으로 내세우는 것의 법리적인 문제점을 지적하고 ② 이사회 결의를 거치지 않은 대표이사의 거래행위에 대하여 선의·무과실의 거래 상대방을 보호함을 원칙으로 하는 현행 판례가 타당하므로 판례변경이 필요하지 않음을 주장하는 것으로 다수의견이 전제하고 있는 이원론과는 결을 달리한다. (다) 다수의견은, 지배인이나 표현대표이사와 거래한 상대방은 과실이 있더라도 중과실이 아닌 한 보호받으므로, 이보다 강력한 권한을 갖는 대표이사와 거래한 상대방에 대하여만 무과실을 요구함으로써 덜 보호하는 것은 형평의 관점에서 어긋난다고 한다. 그러나 이는 지배인이나 표현대표이사에 대한 상법상 규율과 부합하지 않는다. 표현대표이사는 대표이사의 대표권에 대한 법률상 제한과 무관한 제도로서, 원래 대표권이 없는 사람의 대표행위에 대하여 상법 제395조가 일정한 요건 하에 ‘선의의 제3자에 대하여 책임을 지도록’ 규정한 것으로 그 요건과 법률상 효과를 위 조문에서 바로 명시하고 있다. 또한 외관의 형성에 회사의 귀책사유가 있을 것을 요구하기 때문에, 이사회의 결의를 거치지 않고 대표이사가 거래행위를 한 경우 회사의 귀책사유 유무를 따지지 않는 상법 제393조 제1항의 경우와는 요건에서도 큰 차이가 있다. 지배인의 대리권에 관한 상법 제11조 역시 지배인은 ‘영업에 관하여’ 대리권을 갖고 지배인의 대리권에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로 지배인과 거래한 상대방의 보호는 위 법조문의 해석에 따르면 되고, 위 조문상 지배인의 권한제한은 ‘영업’에의 포함 여부일 뿐, 상법 제393조 제1항에서 대표이사의 대표권을 제한하는 것과 같은 규정이 아니며 달리 그와 같은 규정을 찾아볼 수 없다. 이와 같이 조문의 형태는 물론, 제도의 취지와 요건이 다른 경우들과 비교하여 거래 상대방의 ‘중과실’ 여부만을 논하는 것은 타당하지 않다. (라) 또한 다수의견은 이사회 결의는 회사의 내부적 의사결정절차에 불과하다고 보고, 이사회 결의를 거치지 않았다는 사실은 회사 내부에서 발생한 위험이라고 전제한 다음 이사회 결의를 거쳤을 것으로 신뢰한 거래 상대방은 원칙적으로 보호되어야 한다는 취지로 논의를 전개한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 주식회사에 있어서는 그 본질상 ‘의사결정주체’와 ‘업무집행주체’가 분리될 수밖에 없고 그렇게 규정되어 있기 때문에 이 사건 쟁점이 파생된 것이다. 이사회 결의가 회사의 내부적 의사결정절차라는 점은 이 사건 쟁점의 시작이지 어느 한 견해의 논거가 될 수 없다. 마. 구체적으로 타당성 있는 문제의 해결과 쌍방의 이해관계 조정 (1) 우리나라는 1962년 상법 제정 시 주주총회, 이사회, 대표이사를 중심으로 주식회사의 기관 구조를 설정한 이래 현재까지 근본적인 변화 없이 주식회사 기관 구조의 체계를 유지하고 있다. 상법 제정 후 오랜 시간이 지나면서 경제적 상황이 변화하고, 주식회사의 규모, 주주 구성 등이 보다 다양해진 현대에는 주식회사의 현실에 맞추어 그 기관의 구조가 재설계될 필요가 있다. 이에 상법은 이후의 개정 과정에서 자본금 총액이 10억 원 미만인 소규모 회사에 대하여 주주총회의 소집절차와 결의절차를 간소화하고(상법 제363조 제4항) 이사의 수를 1인 또는 2인만 둘 수 있도록 하며(상법 제383조 제1항), 감사를 선임하지 않을 수 있도록 하는 등(상법 제409조 제4항)의 규정을 두었다. 이에 따라 소규모 회사로서 이사의 수가 3인 미만인 경우에는 이사회 결의로 해야 할 사항의 일부는 주주총회 결의 사항으로, 또 일부는 대표이사의 권한으로 규정되어 있다(상법 제383조 제4항 내지 제6항). 이는 소규모 주식회사에 있어서는 이사가 명목적으로만 선임되는 경우가 빈번하고, 이사회가 거의 개최되지 않고 형식적으로만 존재하는 현실을 고려하여, 법과 현실 사이의 괴리를 메우고 소규모 회사의 경영조직상의 편의를 도모하기 위한 규정들이다. 국내에 자본금 총액이 10억 원 미만의 회사가 대다수를 차지하고 있다는 점에 비추어 볼 때 위와 같은 특칙은 시장의 현실을 반영한 것으로 상당한 효용이 있다. 이에 비하여, 다양한 다수의 이해관계인이 관여하는 대규모 주식회사, 특히 상장회사에서는 의사결정의 효율성을 도모하면서도 준법경영을 위한 감사 제도 등을 정비할 필요가 있고, 동시에 여러 회사 기관 사이의 권한 분장을 명확히 함으로써 불필요한 분쟁을 방지해야 하므로, 이러한 점을 고려하여 상법 제542조의2 이하에서 상장회사의 지배구조에 관한 특례규정을 두고 있다. 이처럼 상법 제3편(회사) 제4장에서 규정하고 있는 ‘주식회사’라 하더라도, 그 실질과 규모에 있어서 소유와 경영이 분리되기 어려운 폐쇄회사적 성향이 강할 수밖에 없는 소규모 회사부터 앞서 본 대규모 상장회사에 이르기까지 유형이 다양하고 이에 대응하여 개별 회사, 개별 거래마다 여러 사정을 종합적으로 고려한 구체적·개별적 규율이 필요하다는 점에 대한 인식이 이미 형성되어 있는 것이다. 향후 법률의 개정으로 주식회사의 기관 구성과 각 기관 사이의 권한분장 등에 관하여 개별적이고 구체적으로 명문의 규정을 두도록 제도가 설계되는 것이 이상적이겠으나, 입법이 실현되기 전까지 이러한 탄력성과 유연성은 결국 재판절차에서 당사자의 과실을 판단하는 등의 과정에서 구현될 수밖에 없다. 당사자의 과실은 선험적인 것으로 ’있다 또는 없다‘라는 단정적인 개념이라기보다 개별 재판의 현장에서 당사자들이 주장·증명하는 많은 간접사실들을 종합하여 판단이 이루어지는 법관의 규범적 판단 영역이기 때문이다. (2) 이러한 문제의식을 가지고 지금까지 판례의 흐름을 살펴본다. 상법은, 주식회사가 신주를 발행할 경우에 이사회가 결정하도록 하는(상법 제416조) 등 대표이사의 대표권을 제한하는 여러 조항을 두고 있다. 대법원은 이 사건 쟁점인 상법 제393조 제1항에서 정한 이사회 결의를 흠결한 경우에는 상대방의 악의 내지 과실 여부에 따라 그 효력을 달리 판단하면서도, 상법 제416조에서 정한 이사회 결의 없이 신주를 발행한 경우에는 그 신주발행이 유효하다고 보았고[대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다77060(본소), 2005다 77077(반소) 판결 참조], 상법 제374조 제1항에서 요구되는 주주총회 결의가 없었다고 하더라도 “주주총회 결의의 외관을 현출하는 데에 회사가 관련된 것으로 보아야 할 경우”에는 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 자에 대해 회사의 책임을 인정하는 것이 타당하다고 판시함으로써(대법원 1993. 9. 14. 선고 91다33926 판결 참조) 주주총회의 특별결의를 요하는 경우임에도 이를 거치지 않은 법률행위의 효력에 관하여 일률적으로 무효를 선언하지 않고 예외를 허용하는 등 상법에서 대표이사의 대표권을 제한하고 있는 각 행위의 유형, 회사의 존속과 대외적 거래관계에 미치는 영향 등에 따라 각 요건을 흠결한 행위의 효력을 달리 판단하여 왔다. 지금까지 판례의 태도는, 법률에서 이사회 결의를 거치도록 규정한 입법자의 의도를 존중하는 한편, 각 행위의 유형 등에 따라 회사와 거래 상대방에게 미치는 영향에서 차이가 있음을 고려하여, 회사의 보호와 거래 상대방의 보호 사이에서 균형점을 찾고자 하였던 고민의 결과이자 노력의 산물이다. 동시에 이는 채권자와 주주, 근로자 등 다수 이해관계인이 존재하는 주식회사가 당사자로서 대외적 거래행위를 하는 경우에, 상법 제209조 제2항의 단일한 법조문에 의한 해결이라는 이론적 정합성만을 내세우는 것이 오히려 바람직하지 않음을 보여준다. (3) 상법 제393조 제1항의 해석에 관한 지금까지 판례에 의한 구체적인 규율의 실태를 살펴본다. 이미 살펴본 바와 같이 지금까지 판례는 대표이사가 이사회 결의를 거쳐야 함에도 이를 거치지 않고 대외적 거래행위를 한 경우에 그 거래행위를 유효로 보기 위해 거래 상대방의 선의·무과실을 요구한다. 나아가 대법원은, 특별한 사정이 없는 한 거래 상대방으로서는 회사의 대표자가 거래에 필요한 회사의 내부절차는 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 일반 경험칙에 부합하는 해석이고, 거래 상대방의 악의 또는 과실은 회사가 증명해야 한다고 판시함으로써(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다73530 판결 등 참조), 대표이사와 거래한 상대방을 폭넓게 보호하여 왔다. 즉, 이 사건 쟁점 판단에 있어서의 판례 법리는 단순히 “상대방이 선의·무과실인 경우에만 보호된다.”라는 취지가 아니라, 회사에게 상대방의 과실에 관한 증명책임을 지우는 한편 거래 상대방의 신뢰를 일반적인 경험칙으로까지 보고 있는 것이다. 먼저 상법 제393조 제1항에서 규정한 중요한 사항에 속하지 않아서 대표이사에게 의사결정권이 위임된 사항임에도 ‘이사회 규정’ 등 내부적 제한으로 인하여 대표권이 제한된 경우를 본다. 대표권이 내부적으로 제한된 경우에 있어서 거래 상대방의 선의의 대상은 ① 당해 거래에 대하여 이사회 결의를 필요로 하는 내부 규정이 존재한다는 점과 ② 이에 따른 이사회 결의를 거치지 않았다는 점이다. 그런데 ②는 ①을 전제로 하는 것이므로, 결국 전제가 되는 주된 사항은 ‘이사회 결의가 필요하다는 내부적 제한의 존부’가 핵심적인 사항인데, 이러한 대표권 제한의 내용은 정관의 절대적 기재사항에 속하지 않고(상법 제289조 제1항) 일반적으로 공시되지도 아니하므로, 이러한 사정을 알지 못한 제3자를 보호할 필요성이 있다. 따라서 이때 판례의 태도는 거래 상대방이 알 수 없는 주식회사 내부의 규정까지 확인하여 거래해야 하는 부담으로부터 상대방을 해방시켜서 “설령 내부규정이 존재하더라도 내부에서 거쳐야 하는 절차는 모두 마쳤으리라고 신뢰하였다면 이를 보호한다.”라는 취지로 이해할 수 있다. 이에 비하여 상법 제393조 제1항의 법률상 제한의 경우에는 거래 상대방은 ① 설령 당해 거래에 대하여 상법 제393조 제1항에 의하여 이사회 결의를 필요로 한다는 점을 알지 못하였더라도 이를 주장할 수 없다. 다만 ② 이사회 결의를 거치지 않았다는 점에 대한 선의·무과실을 주장할 수 있을 뿐이다. 그런데 상법 제391조의3에 의하면 이사회의 의사에 관하여는 의사록을 작성하여야 하고(제1항), 의사록에는 의사의 안건, 경과요령, 그 결과, 반대하는 자와 그 반대이유를 기재하고 출석한 이사 및 감사가 기명날인 또는 서명하여야 한다(제2항). 이러한 규정의 취지에 비추어 보면 상법 제393조 제1항에 따라 반드시 이사회의 결의를 거쳐야만 하는 중요한 자산의 처분 등에 관하여 이사회 의사록이 작성되지 않았다면 이사회의 결의가 있었음을 인정하는 데에는 신중할 필요가 있고[대법원 2017. 12. 22. 선고 2012다75352(본소), 2012다75369(반소) 판결 참조], 상법 제393조 제1항에 따라 이사회의 결의를 요하는 법률상 제한에 해당하는 거래를 한 거래 상대방이 이사회 의사록의 존재 여부를 확인하지 않고 거래를 하였다면, 그러한 상대방의 신뢰를 보호할 필요성은 제한될 수밖에 없다. 이미 대법원은, 상법 제393조 제1항에서 말하는 중요한 자산의 처분 또는 대규모 재산의 차입에 해당하는지 여부는 그 재산의 가액과 총자산에서 차지하는 비율, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 자산의 보유목적 또는 차입 목적과 사용처, 회사의 일상적 업무와 관련성, 당해 회사에서의 종래의 취급 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부에 따라 판단하여야 한다고 반복하여 판시하였다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다23807 판결 등 참조). 구체적으로 살펴보면 다음과 같다. ① 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 의한 주식회사의 회생절차개시신청은 대표이사의 업무권한인 일상 업무에 속하지 아니한 중요한 업무에 해당하여 상법 제393조 제1항에 따라 이사회 결의가 필요하다고 보았고(대법원 2019. 8. 14. 선고 2019다204463 판결 참조), ② 건축분양사업을 영위하는 주식회사의 대표이사가 시공사와 사이에서 미분양 세대의 처리에 관한 내용이 포함된 도급계약을 체결하였음에도 전체 공사물량의 약 77%에 달하는 미분양세대를 도급계약상의 약정과 달리 처분한 경우 그 처분행위 역시 상법 제393조 제1항에 따라 이사회 결의를 요한다고 보았으며(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009다47791 판결 참조), ③ 풋옵션 조항에 의해 발생한 주식 매매계약이 상법 제393조 제1항에 정한 이사회 결의 사항에 해당하는지 여부를 판단하면서, 주식 매매대금의 액수, 회사의 자산과 부채, 연매출액과 당기순이익, 협약 체결 당시의 자본금 액수 등을 고려하였고(대법원 2016. 7. 14. 선고 2014다213684 판결 참조), ④ 주식회사 주식과 경영권을 양도하기로 한 사안에서는 그 대상 자산 등의 가액, 양도대상인 자산이 양도회사의 총자산에서 차지하는 비율, 양도회사의 규모, 영업 또는 재산의 상황, 경영상태 등을 종합하여 상법 제393조 제1항의 중요한 자산의 처분에 해당하는지를 판단하였다[대법원 2017. 12. 22. 선고 2012다75352(본소), 2012다75369(반소) 판결 참조]. 이처럼 상법 제393조 제1항에서 이사회 결의를 거치도록 한 사항에 해당하는지에 관하여 이미 확립된 판례 법리가 존재하고, 그에 따른 다수 선례가 축적되어 있으므로 다수의견에서 우려하는 바와 같이 상법 제393조 제1항의 해석론이 불확실하다거나 상대방의 예측가능성이 낮다고 볼 수 없다. (4) 이에 더하여 상장회사라면 특히 상법 제393조 제1항에 따라 이사회의 결의를 필요로 하는 경우 거래 상대방의 주의의무가 강화될 수밖에 없음을 지적하고자 한다. 상장회사는 대통령령으로 정하는 경우 외에는 반드시 사외이사를 두어야 하므로 사외이사들까지 포함하여 상법에 정해진 1주일 전에 이사회 소집통지를 발송하고 이사회를 개최하여 결의를 하여야 한다. 물리적으로 법에 정해진 절차를 준수하여 이사회 결의를 얻을 시간상 여유 없이 촉박하게 진행된 거래에서 이사회 회의록 유무를 확인하지 않은 거래 상대방의 경우 그 주의의무를 다하지 않았다고 볼 가능성이 높다. (5) 나아가 지금까지 판례에 의한다면, 상대방에게 경과실이 있어서 회사와의 거래행위가 무효인 경우에도, 그 거래 상대방은 대표이사가 상법 제393조 제1항에 따라 필요한 이사회 결의를 거치지 않고 거래행위를 하였다는 이유로 민법 제756조의 사용자책임 또는 상법 제389조 제3항에 의해 준용되는 상법 제210조의 손해배상책임 조항을 근거로 회사를 상대로 손해배상책임을 구할 수 있다. 이 경우 법원은 회사의 책임을 인정하면서 거래 상대방의 과실을 참작하여 과실상계를 통해 공평한 책임 분담을 도모할 수 있다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다20670 판결, 대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다67007 판결 등 참조). 그런데 이러한 사용자책임 내지 상법 제210조 책임의 경우 상대방에게 중대한 과실이 있으면 사용자인 회사가 면책된다는 것이 확립된 법리이고, 이때 중대한 과실의 의미는 ‘상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도, 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 인정되는 상태(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011다41529 판결 등 참조)’로서, 다수의견에서 설시하고 있는 이사회 결의가 없었다는 점에 대한 상대방의 중과실의 내용과 거의 동일하다. 즉, 다수의견은 거래 상대방이 ‘거의 고의에 가까울 정도로 주의를 게을리’ 하지 아니한 이상 이러한 무중과실의 거래 상대방은 원칙적으로 보호하겠다는 태도인데, 다수의견에 따라 중과실 있는 상대방에 대하여만 회사와의 거래행위가 무효라고 보게 될 경우, 그러한 중과실 있는 상대방에 대하여는 종래 민법 제756조 또는 상법 제210조에 따라 인정하였던 손해배상책임을 인정하기 어려울 것이므로, 결국 이사회 결의가 흠결된 회사와의 거래행위에 대하여 거래 상대방의 악의나 중과실이 인정되지 않는 대부분의 사안에서는 거래행위를 전부 유효로 인정하고 그렇지 않은 극히 일부의 사안에서는 거래행위를 전부 무효라고 볼 수밖에 없게 된다. 이와 같은 전부 혹은 전무의 결론이 회사법적 관점에서 타당한 것인지 의문이거니와 우리 사회에 존재하는 천차만별의 회사들을 둘러싼 소송에서 사안에 따라 유연한 해결방안을 제시할 수 없게 되는 불합리가 발생한다. 다수의견이 말하는 것처럼 회사와 거래 상대방을 포함하여 이해당사자들 사이의 이해관계를 합리적으로 조정할 필요성은 누구도 부정하지 않으며, 재판의 지향점이자 올바른 분쟁해결의 원리이다. 다수의견은 일률적으로 모든 주식회사에서 ‘과실 있는 거래 상대방도 보호’하는 것이 합리적 조정방법이라고 보고 있지만, 반대의견은 무과실의 거래 상대방을 보호한다는 원칙하에 주식회사의 실질에 따라 ‘특별한 사정이 없는 한 거래 상대방은 회사 대표자가 거래에 필요한 회사의 내부절차는 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 경험칙에 부합한다’는 법리를 통하여 거래 상대방의 무과실을 인정하고, 상법 제393조 제1항에서 이사회 결의를 요하도록 규정한 회사의 중요한 의사결정인 경우에는 과실 있는 상대방과 한 거래의 효력은 부정하되 다만 경과실의 거래 상대방이 대표이사의 행위를 신뢰하게 된 경위 등을 따져보아서 거래 상대방의 손해배상청구권 행사를 긍정함으로써 일부 손해를 전보받을 길을 열어놓자는 것이다. 지금까지 판례의 법리는, 거래행위가 무효라고 판단되지만 상대방의 손해배상청구가 가능한 영역이 존재할 수 있음을 인정하는 것으로, 이에 따르면 특히 과실상계 등을 통해 회사와 거래 상대방 사이에서의 분쟁을 조화롭게 해결할 수 있다. 만약 다수의견과 같이 선의·무중과실의 상대방을 보호하는 것으로 판례가 변경된다면, 회사와 거래 상대방 사이의 거래가 유효라고 보거나 무효라고 보는 이분법적 해결만이 가능해진다는 점에서 분쟁해결의 탄력성이 줄어들 수 있다. 바. 대표권 남용 법리와의 정합성 주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설령 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다는 것이 대표이사의 대표권 남용에 관한 확립된 판례(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결, 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결 등 참조)이다. 즉, 대표이사가 대표권의 범위 내에서 행위하였더라도 대표권을 남용하였다면 그 거래 상대방은 선의·무과실인 경우에 한하여 보호된다. 그런데 다수의견과 같이 대표이사의 대표권 제한에 관한 판례를 변경한다면, 대표이사가 상법 제393조 제1항 등 법률에 정하여진 제한에 위반하여 행위한 경우 그 거래 상대방은 선의 또는 무중과실이기만 하면 보호되고, 그 거래행위는 유효하게 된다. 이는 상법 제393조 제1항이라는 명시적인 상법 조항에 위반하여 행해진 위법한 거래행위와 이사회 결의 절차 등 상법에 규정된 요건에 모두 따랐으나 단지 개인의 이익을 도모한다는 대표이사의 내심의 목적으로 인해 대표권 남용이 되는 거래행위 중에서, 전자의 거래 상대방을 후자의 거래 상대방보다 더 넓게 보호한다는 것인데, 이러한 결론이 형평의 관점에서 타당한지도 의문이다. 다수의견은 이러한 사정에 대한 고려 없이 대표권 제한에 관한 지금까지의 판례 법리를 변경할 것을 주장하고 있는데, 이는 대표이사 행위의 효력에 관한 회사법 법리의 정합성과도 부합되지 않는다. 사. 이 사건의 검토 (1) 원심까지는 이 사건 확인서의 작성 행위가 피고회사의 이사회 규정에 따른 내부적 제한임을 전제로 심리가 진행되었다. 원심판단과 같이 이 사건 확인서의 의미는 “A가 원고에게 차용금 30억 원을 변제하지 못할 경우 피고가 그 채무를 부담한다.”라는 취지이고 따라서 원고에 대한 ‘보증’으로 해석할 수 있다. 그럼에도 원심까지 이 사건 확인서의 작성행위가 상법 제393조 제1항의 ‘대규모 재산의 차입’에 준하는 행위인지에 관하여 심리가 되지 않았던 것은, 보증행위를 위해 이사회 결의를 거쳐야 한다는 피고의 이사회 규정이 존재함이 밝혀진 이상 굳이 상법 제393조 제1항의 행위에도 해당하는지 여부를 다투지 않고 원고의 선의·무과실 여부에 집중하였기 때문이었던 것으로 보인다. (2) 회사가 타인의 채무를 보증 또는 연대보증한 행위를 상법 제393조 제1항의 ‘대규모 재산의 차입’에 해당하는 행위로 본 적지 않은 판례가 존재한다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다73530 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다206563 판결 등). 또한, 보증행위가 ‘대규모’인지 여부는 액수의 다과만을 기준으로 일률적으로 판단할 것은 아니고 보증의 액수, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 회사의 일상적 업무와 관련성, 당해 회사에서의 종래의 취급 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부에 따라 판단하여야 한다. 이러한 법리에 따라 이 사건 기록을 살펴보면, 피고가 A의 채무를 보증하기 위해서는 피고의 이사회 결의가 필요함에도 피고 대표이사 김○○가 이를 거치지 않고 이 사건 합의서를 작성하였고 원고가 그 사실을 알았거나 알 수 있었다고 볼 만한 사정들이 많다. 피고가 2012. 3.경 수주 심의위원회에서 이 사건 사업을 수주하기로 결정한 것은 사실이지만, 그 당시에 A의 차용금채무를 보증한다거나 어떠한 금전채무를 부담한다는 점에 관한 피고 내부의 의사결정은 없었고, 오히려 피고가 주식회사 B, A와 이 사건 사업에 관한 사업협약을 체결할 당시에는 주식회사 B가 사업자금 조달 등의 업무를 맡기로 되어 있었기 때문에, 피고가 A의 채무를 보증할 법적 의무도 없었다. 뿐만 아니라 피고는 △△자동차판매 주식회사의 회생계획에 따라 위 회사로부터 분할되면서 건설사업 부문을 승계하여 설립된 회사로, 이 사건 당시 자본금의 약 14배에 달하는 채무를 부담하고 있었던 바, 그때로부터 불과 수개월이 지난 2012. 3.경에 타인의 채무를 보증하는 것은 매우 이례적이다. 원고와 피고 모두 2012년 매출액이 1,000억 원이 넘는 규모의 회사로서, 일반적으로 대외적 거래행위를 할 때에 기대되는 계약 체결의 형식이 존재한다고 보는 것이 경험칙에 부합하는데, 이 사건 확인서와 A가 원고에게 작성해 준 소비대차계약서는 대표이사의 집무실이라는 같은 장소에서 동시에 작성되었음에도 두 문서의 형식이 상이하다. 즉, 소비대차계약서는 당사자의 성명과 주소까지 미리 타이핑되어 있었던 상태에서 당사자가 인감만을 날인하여 완성한 것으로 보이는 반면, 이 사건 확인서의 피고 표시는 김○○가 그 이름을 수기로 기재하였고, 피고의 법인 인감이 아닌 대표이사 김○○의 개인 도장이 날인되어 있으며, 소비대차계약서는 같은 날 대리인을 통해 사서증서의 인증을 받았는데 이 사건 확인서에 관하여는 그러한 인증을 받았다는 자료가 없다. 이 사건 계약 당시 동석하였던 피고의 부사장 이○○도 이 사건 확인서 내용 중 특히 “대위변제”가 언급된 단서조항에 관하여는 그 당시에 인식하지 못하였던 것으로 보이고, 이 사건 확인서를 작성한 김○○가 그 작성사실을 피고의 다른 임원들에게 알리거나 이사회 등에서 보고한 적도 없으며, 이○○ 뿐 아니라 다른 피고의 임원이 그 당시에 피고가 이 사건 확인서에 따라 금전채무를 부담할 수 있다는 점을 알았다고 인정할 만한 자료도 없다. (3) 사정이 이와 같다면, 원심으로서는 이 사건 확인서 작성을 위해 피고의 이사회 결의가 필요함에도 김○○가 이를 거치지 않았음을, 원고가 알았거나 알 수 있었는지에 관하여 다시 심리해보아야 할 것이다. 따라서 원심판단에는 대표이사가 이사회 결의를 거치지 않고 거래행위를 한 경우 그 거래 상대방의 선의·무과실의 판단에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 그러므로 원심판결은 파기되어야 한다. 6. 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 반대의견에서 언급한 몇 가지 사항과 관련하여 다수의견을 보충하고자 한다. 가. 반대의견은 기존 판례가 기준으로 삼았던 ‘선의·무과실’은 단순한 ‘선의·무과실’이 아니라고 한다. 그러나 기존 판례는 수십 년 동안 이사회 결의가 없었음을 거래 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 거래행위를 유효라고 반복하여 판결함으로써 ‘선의·무과실’을 기준으로 대표이사가 이사회 결의 없이 한 거래행위의 효력을 판단해 왔다. 대법원은 심지어 이사회 결의가 없었음을 상대방이 ‘알았거나 중대한 과실로 이를 알지 못한 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효’라고 본 원심판결에 대해, 위에서 본 기존 판례 법리에 비추어 ‘중대한 과실’ 부분은 잘못이라고 지적함으로써, 중과실의 상대방과 경과실의 상대방을 구별하지 않고 모두 보호대상에서 제외함을 분명히 하였다(대법원 1993. 6. 25. 선고 93다13391 판결 참조). 일반적으로 과실은 경과실을 가리키므로, 기존 판례에서 말하는 ‘무과실’은 문언 그대로 ‘과실, 즉 경과실이 없다’는 뜻이고, 상대방에게 중과실이 없다고 하더라도 경과실이 있으면 보호받지 못한다는 것으로 기존 판례를 해석할 수밖에 없다. 법률은 명확해야 한다. 입법을 할 때 불확정개념이나 추상적 표현을 사용할 수는 있지만 불가피한 경우에만 이러한 개념이나 표현을 사용해야 하고, 법관의 개인적인 선호나 취향에 따라 법률의 의미와 내용이 달라지지 않도록 해야 한다. 이러한 명확성의 원칙은 법치국가 원리의 한 표현으로서 모든 법률에서 요구되고, 법률을 해석하여 법리를 선언할 때에도 마찬가지로 적용된다. 대법원은 법률의 해석과 적용에 관하여 명확한 법리를 선언함으로써 법률의 수범자인 국민에게 예측가능성과 법적 안정성을 보장해야 한다. 반대의견에서 말하는 것처럼 선의·무과실이 단순한 선의·무과실이 아니라고 한다면, 단순한 선의·무과실은 무엇이고 단순하지 않은 선의·무과실과는 어떻게 구별되는 것인지 혼란스럽게 된다. 나. 반대의견에서는, 주식회사의 중요한 자산의 처분이나 대규모 재산의 차입행위뿐만 아니라 이사회가 일반적·구체적으로 대표이사에게 위임하지 않은 업무로서 일상 업무에 속하지 않은 중요한 업무에 대해서는 이사회의 결의를 거쳐야 한다는 대법원 판결들이 반복됨으로써 상법 제393조 제1항에 따라 이사회 결의를 필요로 하는 경우와 그렇지 않은 경우를 분명히 구별하는 것으로 법리가 정리되었다고 한다. 그러나 반대의견에서 들고 있는 판결들은 그 구체적 사안을 살펴보면, 해당 거래행위에 관해 이사회 결의를 거치도록 정한 내부 규정의 존재에 관한 주장·증명이 없이, 오직 상법 제393조 제1항의 업무에 해당하는지 여부만이 쟁점이 된 사안들에 관한 것이다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2014다213684 판결을 비롯한 다수의 판결 참조). 개별 사건에서 정관 등 내부 규정의 존재에 대한 주장·증명이 없다면 상법 제393조 제1항에 따라 이사회 결의를 거쳐야 하는지 여부만이 쟁점이 되고, 결국 법률상 제한 사안으로 귀결됨은 당연하다. 실제로 중요한 문제는 해당 거래행위에 관하여 이사회 결의를 거치도록 정한 내부 규정이 있는 사안에 관한 것이다. 다수의견에서 살펴보았듯이 이사회가 일반적·구체적으로 대표이사에게 위임하지 않은 업무로서 일상업무에 속하지 않은 중요한 업무의 집행은 정관이나 이사회 규정 등에서 이사회 결의사항으로 정하였는지 여부와 상관없이 반드시 이사회의 결의가 있어야 하는 법률상 제한에 해당한다. 따라서 내부 규정이 존재하는 경우라도 순수한 내부적 제한 사안과 상법 제393조 제1항의 법률상 제한과 함께 내부적 제한에 해당하는 사안이 공존한다. 그런데 기존 판례가 내부적 제한 사안과 상법 제393조 제1항에 따른 법률상 제한 사안을 구별하지 않았기 때문에, 일단 해당 거래행위에 관해 이사회 결의를 거치도록 정한 내부 규정이 있다는 점이 밝혀지면, 더 이상 상법 제393조 제1항의 중요한 업무의 집행에 해당하는지를 심리할 필요가 없었고, 법원은 거래 상대방의 선의·무과실 여부만을 판단하여 거래행위의 효력을 판단하였으며(대법원 2019. 10. 31.자 2019다259241 판결 등 참조), 이 사건 원심 역시 그와 같이 판단하였다. 이와 달리 내부 규정이 존재하는데도 상법 제393조 제1항에 해당하는지에 관하여 추가로 주장·증명하거나 심리하여 상대방의 선의·무과실 여부를 판단한 예는 찾아보기 어렵다. 그런데도 기존 판례의 태도가 상법 제393조 제1항에 따라 이사회 결의를 필요로 하는 사안과 그렇지 않고 내부 규정에 따라 이사회 결의를 필요로 하는 사안을 구별하였다고 말할 수 있는지는 의문이다. 다. 법률은 다른 조건이 같다면 가급적 거래비용을 최소화하는 방향으로 제정되고 해석되는 것이 효율적이다. 그리고 어떤 사태에 대한 위험은 그 위험을 좀 더 쉽게 예견하고 좀 더 적은 비용으로 회피할 수 있는 쪽이 부담하는 것이 바람직하다. 특히 회사법은 주주, 이사, 채권자 등 이해당사자들 간의 이해를 적절하게 조정하고 시장에서 거래비용을 최소화하는 방향으로 운용되어야 한다. 회사와 제3자 사이에서 거래가 이루어진 경우 이사회의 결의가 없다는 이유로 거래행위가 무효로 될 위험을 가장 적은 비용으로 회피할 수 있는 자, 즉 최소비용회피자는 회사이므로, 그러한 위험은 회사가 부담하는 것이 바람직하다. 이와 달리 거래 상대방에게 조사의무를 부과하거나 거래행위가 무효로 될 위험을 부담시키는 것은 사회 전체의 거래비용을 증가시키게 된다. 대표이사가 이사회 결의를 거쳐야 하는 때에 이사회 결의를 거쳤는지는 회사 기관인 이사회와 대표이사의 기능이 제대로 작동하고 있는가라는 문제이다. 이는 궁극적으로는 회사 내부의 조직과 제도를 통한 경영에 대한 감시, 감독과 견제라는 내부적 지배구조의 문제이다. 대표이사가 이사회 결의를 거쳐야 하는데도 이를 거치지 않고 어떠한 행위를 할 수 있다면, 이는 회사의 이사회가 제대로 운영되지 않고 있음을 뜻한다. 이사회가 잘 운영되도록 하는 것은 회사 내부의 문제인데, 이사회 기능이 작동하지 못한 위험을 상대방에게 전가할 수 있다면 회사로서는 이사회를 제대로 운영해야 할 유인이 줄어든다. 주식회사 이사회의 권한을 강화한다는 명목으로 이사회 결의 흠결로 인한 위험을 상대방에게 전가하는 것은 위험의 합리적 배분이라는 관점에서 타당하지 않을 뿐만 아니라, 회사의 건전한 운영에도 장애가 된다. 따라서 회사 이사회가 제대로 운영되지 않아서 대표이사가 이사회 결의를 거쳐야 하는데도 이를 게을리한 경우에, 그 위험을 거래 상대방에게 전가시키는 방법으로 회사를 보호하기보다는 회사가 그 위험을 부담하되 회사의 손해는 대표이사에 대한 손해배상책임을 묻는 등의 방법으로 전보받도록 하는 것이 이사회 권한의 강화 또는 이사회 역할의 정상화라는 관점에서도 바람직하다. 이렇게 할 때 회사도 이사회가 의사결정기관이자 대표이사의 업무집행을 감독하는 기관으로 본래의 기능을 하도록 노력할 것이다. 라. 다수의견은 먼저 ‘선의’라고 규정하고 있는 상법 제209조 제2항의 문언 등에 비추어 이사회 결의가 흠결된 사안에서 기존 판례가 취하였던 선의·무과실보다는 선의·무중과실의 기준이 타당하다고 보았다. 나아가 상법 제393조 제1항에 따라 이사회 결의를 필요로 하는 경우와 순수한 내부적 제한이 문제되는 경우를 구별할 수 있지만 기존 판례가 이를 구별하지 않고 판단하여 온 까닭을 존중하면서 판례를 통일적으로 변경하였다. 이를 통하여 장차 이사회 결의 흠결 여부를 둘러싼 거래관계의 불명확성을 해소시키려는 것이 다수의견의 취지이다. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 박상옥, 이기택, 김재형(주심), 박정화, 안철상, 민유숙, 김선수, 이동원, 노정희, 김상환, 노태악, 이흥구
대표이사
회사
이사회
선의
무과실
중대한과실
상법제393조
2021-02-18
인터넷
기업법무
민사일반
서울중앙지방법원 2019가단5205926
손해배상(기)
서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019가단5205926 손해배상(기) 【원고】 허AA, 소송대리인 법무법인 규원 담당변호사 허원록 【피고】 1. 주식회사 위○○, 소송대리인 변호사 송다영, 2. 주식회사 오○○○○, 3. 이BB, 피고 2, 3의 소송대리인 법무법인 강 담당변호사 강석원, 구주와, 남하나 【변론종결】 2020. 11. 24. 【판결선고】 2021. 1. 26. 【주문】 1. 원고에게, 가. 피고 주식회사 오○○○○는 23,596,970원 및 이에 대하여 2019. 9. 10.부터 2021. 1. 26.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 나. 피고 이BB은 피고 주식회사 오○○○○와 연대하여 위 가.항 기재 금원 중 19,890,370원 및 이에 대하여 2019. 9. 10.부터 2021. 1. 26.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 피고 위○○에 대한 청구와 피고 주식회사 오○○○○ 및 피고 이BB에 대한 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 원고와 피고 위○○ 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 주식회사 오○○○○ 및 피고 이BB 사이에 생긴 부분은 그 1/3은 원고가, 나머지는 위 피고들이 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 [주위적 청구] 원고에게, 가. 피고 주식회사 위○○는 28,568,064원, 나. 피고 주식회사 오○○○○는 10,376,210원, 피고 이BB은 피고 주식회사 오○○○○와 연대하여 위 금원 중 6,194,610원 및 위 각 돈에 대하여 2019. 9. 10.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라 [예비적 청구] 원고에게, 피고 주식회사 오○○○○는 38,944,274원, 피고 주식회사 위○○는 피고 주식회사 오○○○○와 연대하여 위 금원 중 28,568,064원, 피고 이BB은 피고 주식회사 오○○○○와 연대하여 위 금원 중 34,762,674원 및 위 각 돈에 대하여 2019. 9. 10.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 가. 당사자의 지위 ○ 원고는 2016. 9. 8.부터 서귀포시 ○○○로**번길 **-*○○동)에서 제이○○(J○○)가족호텔(이하 ‘원고 호텔’이라 한다)이라는 상호로 숙박업소를 운영하고 있다. ○ 피합병 소멸회사인 주식회사 위○○는 원래 2010. 5. 28. 국내외 여행알선업, 전자상거래유통업 등을 사업목적으로 설립된 회사로, 인터넷사이트 (www.w***********.com)에서 판매자와 구매자 사이에 전자상거래가 이루어질 수 있도록 하는 ‘위○○’라는 브랜드의 전자상거래 시스템을 제공하는 온라인쇼핑몰(이하 ‘위○○’라 한다)을 개설·운영하여 오다가 2019. 8. 1. 주식회사 ○○플레이스에 흡수합병되어 해산되었는데, 합병 후 존속회사인 주식회사 ○○플레이스가 위 합병과 동시에 상호를 주식회사 위○○(이하에서는 위 합병전의 소멸회사와 합병 후 존속회사를 합하여 ‘피고 위○○’라 한다)로 변경하여 소멸회사의 상호와 영업을 그대로 승계하여 사용하고 있다. ○ 피고 주식회사 오○○○○(구 상호는 주식회사 오○스토리이고 대표이사가 소외 이CC였으나, 2016. 12. 28. 현재의 상호로 변경되면서 대표이사로 피고 이BB이 취임하였다. 이하 ‘피고 오○○○○’라 한다)는 2013. 3. 12. 국내외 여행업, 홍보마케팅 대행 및 컨설팅업 등을 사업목적으로 하여 제주 서귀포시에 설립된 법인으로, 피고 오○○○○가 개발한 실시간 숙박예약시스템(시스템 명칭이 O○○○이다. 이하 ‘이 사건 예약시스템’이라 한다)을 개발하여 제주에 소재하는 숙박업소들의 숙박권을 직접 판매하거나 판매대행 또는 예약대행을 하는 영업을 하여 왔다. 피고 이BB은 2016. 12. 28. 피고 오○○○○의 대표이사로 취임한 이후부터 직접 피고 오○○○○의 영업활동을 수행하여 오고 있다. 나. 피고 오○○○○의 위○○에서의 숙박상품 판매 영업 피고 오○○○○는 2014. 2. 5. 피고 위○○와 숙박상품입점계약서를 체결하고 피고 오○○○○가 판매자로서 위○○에서 소비자에게 상품을 판매할 수 있는 권한을 가지는 판매자 계정(ID) W○PP1****(이하 ‘피고 오○○○○ 계정’이라 한다)를 부여받아, 피고 오○○○○와 이 사건 예약시스템에 대한 이용계약을 체결한 제주도 내의 여러 숙박업체들의 숙박상품을 피고 오○○○○의 계정을 사용하여 위○○에 등록·판매하여 왔다. 다. 피고 오○○○○와의 이 사건 예약시스템 이용계약 체결 (1) 원고는 2017. 10. 27.경 피고 오○○○○와 이 사건 예약시스템을 이용하기로 하는 O○○○이용계약(이하 ‘이 사건 이용계약’이라 한다)을 체결하면서, 피고 오○○○○에게 위○○와 같은 온라인쇼핑몰에서 이 사건 예약시스템을 이용하여 원고 호텔의 숙박상품을 등록·판매할 수 있도록 하는 판매권한을 부여하였다. 원고와 피고 오○○○○ 사이에 체결된 이 사건 이용계약의 주요 내용은 다음과 같다. (2) 피고 오○○○○는 위와 같이 원고와 이 사건 이용계약을 체결한 다음 2017. 11. 1.경부터 위○○에서 피고 오○○○○ 계정을 이용하여 원고 호텔의 숙박상품을 등록·판매하기 시작하였고, 이와 관련하여 원고는 피고 오○○○○에게 예약시스템 사용료와 별도로 예약대행 관리비로 월 70,000원씩 연간 840,000원을 추가로 지급하기로 약정하였다. 한편, 피고 오○○○○는 원고에게 홈페이지 구축작업을 하여 주기로 하였고, 원고는 이에 따라 그 무렵 피고 오○○○○에게 원고의 홈페이지 구축비용으로 660,000원(부가가치세 포함)을 지급하였고, 아울러 2017. 11. 1.부터 1년 동안의 시스템 사용료 960,000원, 1년분 예약대행관리비 840,000원을 각 지급하였다. (3) 이후 2018. 7.경 원고와 피고 오○○○○는 매출확대를 위하여 2018. 8.부터 1년 동안 피고 오○○○○가 원고 호텔 숙박상품 판매를 집중관리하고, 원고는 영업판매 기획비(집중관리비) 명목으로 피고 오○○○○에게 연간 4,400,000원(부가가치세 포함)을 지불하고, 아울러 매출액의 3%를 인센티브로 지급하기로 하는 변경 약정을 체결하였다. (4) 위 변경 약정에 따라 원고는 2018. 8~9.경 피고 오○○○○에게 1년분 집중관리비 중 일부금으로 합계 4,160,000원을 지급하였고,1)2018. 9~10.경에는 2018년 8월분 매출액이 약 84,000,000원 정도 달성되었다는 피고 오○○○○의 이야기를 듣고 이를 전제로 그 매출액의 3%에 해당하는 2,520,000원을 인센티브 명목으로 지급하였다. 그러나, 사후적으로 확인한 결과 환불 등의 영향으로 2018. 8.의 실제 매출금액은 약 60,000,000원 정도에 불과하였다. [각주1] 피고 오○○○○는 집중관리비로 지급하기로 한 4,000,000원(부가세 별도)과 관련하여, 기존의 사용료 및 예약대행관리비 명목으로 지급받은 합계 1,800,000원을 공제한 2,200,000원만을 지급받았다고 주장한다(2020. 1 31.자 준비서면 7면). 그러나, 종전의 시스템사용료와 예약대행관리비는 2017. 11. 1. 부터 O○○○ 예약시스템을 이용하여 이루어지는 일반적인 매출에 따른 대가인 반면, 집중관리비는 매출확장을 위하여 기존에 하지 않았던 영업판매 전략 수립, 홍보 등의 적극적인 노력을 기울이기로 한 것에 대한 대가로서 2018. 8.경부터 적용되는 것인 점 등 제반사정에 비추어 보면 원고가 집중관리비 명목으로 추가로 4,160,000원을 지급한 것으로 인정된다. 라. 원고 계정을 이용한 원고 호텔 숙박상품 판매대행 영업 (1) 원고는 2018. 4.경 피고 오○○○○에게 판매자금을 원고 명의 계좌에서 관리할 것을 요청하였고, 이러한 요청을 받은 피고 오○○○○는 피고 위○○에게 원고와 직접 숙박상품입점계약을 체결하여 원고 명의의 판매자 계정을 부여하여 줄 것을 요청하였다. (2) 이에 원고와 피고 위○○는 2018. 4. 3. 원고가 판매자로서 원고 호텔의 숙박 상품을 직접 등록·판매할 수 있는 권한을 가지는 숙박상품입점계약(이하 ‘이 사건 입점 계약’이라 한다)을 체결하였고, 이 사건 입점계약을 통하여 피고 위○○로부터 원고 앞으로 판매자 계정(ID) W○PP9****(이하 ‘원고 계정’이라 한다)이 부여되자, 원고는 피고 오○○○○로 하여금 위○○에서 원고 계정을 이용하여 원고 호텔의 숙박상품을 등록·판매할 수 있도록 위임하였는데, 피고 위○○도 피고 오○○○○가 원고를 대리하여 원고 계정을 이용하여 원고 호텔의 상품을 등록·판매한다는 사실을 알고 있었다. 이 사건과 관련된 이 사건 입점계약의 주요 규정 내용은 다음과 같다. (3) 위와 같이 원고 계정이 부여되자, 피고 오○○○○는 2018. 4. 3.경부터는 원고 계정을 직접 관리하며 원고 계정을 이용하여 위○○에서 원고 호텔 숙박상품에 대한 등록·판매를 하여 왔다. 그러나 입점계약상 정산대금은 사업자 본인에게 직접 지급하여야 하는 관계로, 위와 같이 피고 오○○○○가 원고 계정을 이용하여 등록·판매한 원고 호텔 숙박상품에 대하여 피고 위○○는 정산내역서를 원고에게 직접 교부하고 정산대금도 원고의 등록계좌로 송금하였는데, 피고 오○○○○가 원고 계정을 이용하여 행한 등록·판매는 2018. 4. 10.부터 2018. 12. 31.까지 이루어졌고, 위 판매와 관련하여 2018. 6. 5.부터 2019. 2. 14.까지 피고 위○○로부터 원고에게 송금된 정산대금은 합계 23,818,755원(을가 5호증의 1~9)이다. 마. 피고 오○○○○ 및 피고 이BB의 직접 판매행위 및 약정 불이행행위 등 (1) 위와 같이 원고 계정을 이용하여 원고 호텔 숙박상품을 판매해오던 중, 피고 오○○○○와 피고 이BB은 원고와 상의 없이 2018. 7.경 피고 위○○에게 피고 오○○○○ 계정을 이용하여서도 원고 호텔 숙박상품을 등록·판매하겠다는 요청을 하였고, 이러한 요청을 받은 피고 위○○의 담당자인 소외 박AB은 피고 오○○○○가 2018. 4.경부터는 원고의 판매대행자로서 원고 호텔 숙박상품을 등록·판매하고 있다는 사실을 알면서, 이와 같은 피고 오○○○○ 계정을 이용한 원고 호텔 숙박상품 등록·판매를 용인하여 주었다. 이후 피고 오○○○○는 2018. 7. 30.부터 2018. 12. 31.까지 원고 계정을 이용한 판매와 병행하여 피고 오○○○○ 계정을 이용하여 원고 호텔 숙박상품을 등록·판매하였고, 2018. 8. 8.부터 2019. 1. 14.까지 피고 위○○로부터 피고 오○○○○ 계정을 이용 원고 호텔 숙박상품 판매에 대한 정산대금으로 합계 19,037,793원(을가 7호증의 1~16)을 수령하였다. (2) 한편 피고 오○○○○ 및 피고 이BB은 2018. 8.경 원고 직원들에게 호텔관리 및 예약에 관한 노하우(Know-how)를 알려준다는 조건으로 피고 오○○○○의 사무실을 원고 호텔에 위치한 사무실로 옮겨 이 사건 예약시스템을 직접 관리하며 자신들의 영업활동을 하는 한편, 원고 호텔의 운영 및 관리에도 관여할 수 있게 되었다. (3) 피고 오○○○○와 피고 이BB은 이와 같이 직접 원고 호텔의 운영 및 관리에도 관여할 수 있게 되자, 원고 몰래 위○○를 이용하지 아니하고 지인 등에게 원고 호텔 숙박상품을 직접 판매하거나 일부 고객들로부터 그 판매대금을 피고 오○○○○의 계좌로 입금받는 등의 행위를 하였다. 바. 원고와 피고 오○○○○ 사이의 분쟁발생 (1) 원고는 2018. 8~9경 객실가동률이 80% 이상이었음에도 원고의 사업자계좌에 입금된 정산대금 액수가 생각보다 적은 것을 보고 피고 오○○○○에게 자세한 정산내역 확인을 요청하였고, 2018. 11. 16.경 피고 오○○○○가 그 동안 원고와 협의 없이 피고 오○○○○ 계정을 이용하여 원고 호텔 숙박상품을 판매하고 피고 위○○로부터 정산대금을 직접 수령해간 것을 시인하여 이와 같은 사실을 알게 되었다. (2) 원고는 그 무렵부터 원고 호텔에 투숙한 일부 고객들을 대상으로 객실요금 입금경로를 파악하는 작업을 시작하여 일부 판매금액이 위○○를 통하지 않고 피고 오○○○○ 계좌로 직접 입금되었다는 사실도 알게 되었고, 2018. 12.경에는 원고 호텔에 설치되어 있던 이 사건 예약시스템 예약일보에 기재되어 있는 내용과 정산대금 내역을 대조확인하는 방식으로 조사하면서 피고 오○○○○ 또는 피고 이BB이 판매대금 정산을 하지 아니한 것으로 의심되는 예약 내역들을 발견하고, 이를 제시하며 확인을 요청하는 등 정산 내역에 대하여 계속 추궁을 하였다. (3) 그러자, 피고 오○○○○ 및 피고 이BB은 2018. 12.말경 갑자기 원고 호텔에 설치되어 있던 이 사건 예약시스템을 폐쇄시키고 업무용으로 사용하던 컴퓨터 등 집기도 모두 반출시킴으로써, 원고로서는 더 이상 이 사건 예약시스템의 예약일보 등 전산자료와 정산내역을 대조·확인할 수 없게 되었다. (4) 한편 피고 오○○○○는 원고의 정산내역 확인요청에 대하여 2019. 1. 15. 1차로 다음과 같은 내용으로 회신을 보냈다(갑 15호증). [각주2] 이는 피고 이BB의 지인들이 원고 호텔을 이용하면서 피고 오○○○○ 또는 피고 이BB에게 직접 지급한 숙박비이다. [각주3] 이는 원고가 직접 고객에게 확인하여 피고 오○○○○ 또는 피고 이BB이 직접 받은 것으로 피고 오○○○○ 및 피고 이BB이 인정한 숙박비이다. [각주4] 피고 오○○○○는 김○○로부터 직접 받은 숙박료가 545,000원이라고 기재하였으나, 피고 오○○○○ 거래계좌에 의하면 김○○가 2018. 10. 1. 피고 오○○○○ 계좌에 입금한 금액은 620,000원이다. 이와 같은 피고의 회신 내용을 기초로 하였을 경우 피고 오○○○○가 인정한 미정산 금액은 14,463,360원이고, 피고 오○○○○ 또는 피고 이BB이 고객들로부터 직접 받은 것으로 인정한 금액은 합계 3,010,000원(= COMP정산내역 합계 320,000원 + 미확인건 정산내역 합계 2,690,000원)이다. (5) 이후 피고 오○○○○ 및 피고 이BB은 2019. 1. 23. 2차로 원고의 추가 확인 요청 내역 중 합계 1,232,000원5)[= 부DD 125,000원, 정EE 250,000원, 임FF 150,000원, 강GG(마스○○○) 410,000원, 한HH(김II) 297,000원]에 대하여 피고 오○○○○ 또는 피고 이BB이 판매대금을 직접 받은 것으로 인정하고, 나머지 확인 요청 금액인 합계 2,007,000원(= 오JJ 347,000원, 오KK 310,000원, 이LL 130,000원, 허MM 350,000원, 황NN 300,000원, 김OO 570,000원)에 대하여는 일치하는 입금 내역이 없다며 이를 부인하는 취지의 회신을 하였다. [각주5] 갑16호증 하단 부분에는 총비용 1,210,000원이라고 기재되어 있으나, 이는 1,232,000원의 오기라는 점에 다툼이 없다. (6) 그 외에도 원고는 이 사건 예약시스템이 폐쇄되기 전에 대조·확인 작업을 통하여 이 사건 예약시스템 전산 예약일보에는 기재되어 있으나 그에 해당하는 숙박비가 원고의 계좌에 입금된 흔적이 없는 예약 건으로 확인된 내역 합계 2,904,610원(= 권PP 180,000원, 정QQ 310,000원, 이RR 220,000원, 김SS 280,000원, 김TT 225,000원, 전UU 290,000원, 최VV 351,360원, 공WW 134,730원, 박XX 43,920원, 안YY 229,600원, 우ZZ 640,000원6))에 대하여도 피고 오○○○○ 및 피고 이BB에게 확인요청을 하였으나, 피고 오○○○○ 및 피고 이BB은 더 이상 확인을 하여 주지 않고 있다. [각주6] 피고의 예약일보에는 1,290,000원이 등록되었는데, 원고에게는 650,000원만 입금되었다. (7) 피고 오○○○○와 피고 이BB은 위와 같이 피고 오○○○○ 계정으로 원고 호텔 숙박상품을 판매하여 위○○로부터 정산대금을 직접 지급받거나 위○○를 통하지 않고 고객으로부터 숙박비를 직접 지급받는 등의 행위를 한 것이 드러나자, 원고에게 아래와 같은 금액을 송금하여 주었다. 사. 피고 오○○○○ 및 피고 이BB의 문서제출명령 불이행 (1) 피고 오○○○○ 및 피고 이BB은 2018. 8.경부터는 원고 호텔 사무실을 피고 오○○○○의 사무실로 함께 사용하면서 원고 호텔과 관련된 이 사건 예약관리시스템을 직접 관리하였는데, 이 사건 예약시스템의 전산 매출내역(예약일보)에는 예약자명, 이용예약일자 및 기간, 금액, 지급방법 등의 판매 정보가 입력되어 있고, 피고 위○○로와의 정산 내역에 관한 내용 등이 기재되어 있을 것임 명백하다. (2) 이와 같은 전산자료는 민사소송법 제344조 제1항 제2호의 인도·열람문서 및 같은 항 제3호의 이익문서 또는 법률관계문서에 해당함이 명백하고, 이 법원이 원고의 신청에 기하여 이 사건 예약시스템을 이용하여 생성된 원고 호텔에 관한 전산자료를 제출하도록 문서제출명령을 하였음에도 피고 오○○○○ 및 피고 이BB은 전산자료를 생성 보관하였던 사실은 인정하면서도 원고와의 계약이 중단되어 사업장으로 사용하던 원고 호텔에서 급하게 나오느라 원고 호텔에 관한 전산자료를 보관하고 있지 아니한다는 변명을 하며, 문서제출명령에 응하지 아니하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 17호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같음), 을가 제1 내지 12호증의 각 기재, 제주은행에 대한 금융거래정보제출명령 회신결과, 변론 전체의 취지 2. 원고의 청구원인 주장 가. 주위적 청구 (1) 피고 위○○에 대한 청구 피고 위○○는 이 사건 입점계약 제4조 제1항 라목, 제5조 제2항, 제12조 등에 의하여 “원고 호텔의 숙박상품에 대한 판매대금에서 수수료 기타 비용을 공제한 정산대금을 원고에게 정산할 의무”를 부담한다. 따라서 피고 위○○는 피고 오○○○○가 피고 오○○○○ 계정을 이용하여 판매한 원고 호텔 숙박상품에 대한 정산대금도 원고에게 지급할 의무를 부담함에도 이를 피고 오○○○○에게 지급하였는바, 피고 위○○는 그 합계액인 28,568,064원(= 피고 위○○가 인정한 금액인 19,037,775원 + 피고 위○○가 묵비한 금액인 9,530,289원)을 이 사건 입점계약에 기하여 원고에게 지급할 의무가 있다. (2) 피고 오○○○○ 및 피고 이BB에 대한 청구 ① 피고 오○○○○ 및 피고 이BB은 위○○를 통하지 않고 원고 호텔의 숙박상품을 직접 판매하고 이용자로부터 숙박비를 직접 지급받는 등의 유용행위를 하였고, 원고가 확인한 금액만 하여도 합계 6,194,610원에 이른다. 이는 피고 오○○○○의 대표이사인 피고 이BB의 불법행위에 기인한 것이므로, 피고 오○○○○는 위 금액에 대하여 사용자책임(민법 제756조) 내지 상법 규정(상법 제389조 제3항, 제210조)에 기하여 피고 이BB과 연대하여 원고에게 손해배상책임을 부담한다. ② 그 외에도 피고 오○○○○는 이 사건 시스템이용계약에 기하여 원고로부터 받아 간 금액 중 원고에게 매출액 기망에 따른 인센티브 초과지급 반환의무액 720,000원, 홈페이지 구축 미이행에 따른 홈페이지 구축비용 반환의무액 660,000원, 이 사건 예약시스템 미사용에 따른 이 사건 예약시스템 사용료 및 예약대행료 정산 반환의무액 450,000원, 집중관리 미이행에 따른 집중관리비 정산 반환의무액 2,326,600원 합계 4,156,600원을 반환할 의무가 있다. 나. 예비적 청구 (1) 피고 오○○○○ 및 피고 이BB에 대한 청구 만약 피고 오○○○○ 계정을 이용하여 등록·판매된 원고 호텔 숙박상품에 대하여 피고 위○○가 원고에게 이 사건 입점계약에 기한 정산대금 지급의무를 부담하지 않는다면, 이는 피고 오○○○○의 대표이사인 피고 이BB이 불법행위를 한 것이므로 피고 오○○○○ 및 피고 이BB은 연대하여 원고에게 그 손해를 배상할 책임을 부담한다. 따라서 피고 오○○○○와 피고 이BB이 연대하여 부담하는 불법행위 손해배상 채무액은 피고 오○○○○ 계정으로 판매하여 수령한 정산대금액 28,568,064원과 피고 이BB이 직접 숙박비를 지급받아 유용한 금액인 6,194,610원의 합계액 34,762,674원이고, 피고 오○○○○는 위 금액과 별도로 앞서 본 바와 같이 이 사건 시스템이용계약에 기하여 4,156,600원을 원고에게 반환할 의무를 부담한다. (2) 피고 위○○에 대한 청구 피고 오○○○○로 하여금 그와 같은 행위를 할 수 있게 한 피고 위○○의 직원 박AB은 원고와의 거래를 담당하고 있어 원고 호텔의 소유 관계를 이미 파악하고 있었으므로 피고 오○○○○ 및 피고 이BB의 이와 같은 불법행위에 적극적으로 공모하였거나 최소한 과실에 의하여 불법행위를 방조하였다고 보아야 한다. 따라서 피고 위○○는 박AB의 사용자로서 박AB의 불법행위에 대하여 사용자책임을 부담하므로, 피고 오○○○○가 원고에게 부담하는 위 손해배상채무액 중 정산대금 명목으로 지급한 금액인 28,568,064원에 대하여 원고에게 손해배상채무를 부담한다. 3. 원고의 피고 위○○에 대한 청구에 대한 판단 가. 주위적 청구에 대한 판단 원고의 피고 위○○에 대한 주위적 청구는, 피고 오○○○○ 계정으로 등록·판매된 원고 호텔 숙박상품에 대한 정산대금액이 합계 28,568,064원(= 피고 위○○가 인정한 금액인 19,037,775원 + 추가 금액 9,530,289원)이고, 그 정산대금액을 이 사건 입점계약에 기하여 원고에게 지급할 의무가 있음을 전제로 하고 있다. 먼저 피고 오○○○○ 계정으로 등록·판매된 원고 호텔 숙박상품에 대한 정산대금액을 원고에게 지급할 의무가 있는지에 대하여 본다. 살피건대, 앞서 본 사실관계와 이 사건 입점계약의 내용 및 원고가 주장하는 모든 증거를 검토하여 보더라도, 피고 위○○가 피고 오○○○○ 계정으로 등록·판매된 것에 대한 정산대금을 그 판매자 계정 소유자가 아닌 원고에게 지급할 의무가 있다고 보기는 어렵다. 이와 같이 피고 오○○○○ 계정으로 등록·판매된 원고 호텔 숙박상품에 대한 정산대금을 원고에게 지급할 의무 자체가 인정되지 아니하므로, 피고 오○○○○ 계정으로 등록·판매된 원고 호텔 숙박상품에 대한 정산대금액이 얼마인지에 대하여는 판단할 필요가 없는 것이지만, 이에 대하여 보더라도 원고가 주장하는 추가 금액 9,530,289원이 피고 오○○○○ 계정으로 등록·판매된 원고 호텔 숙박상품에 대한 정산대금이라는 사실을 인정할 증거도 없다. 오히려 앞서 본 증거와 변론 전체의 취지에 의하면, 위 금액은 피고 오○○○○가 원고 호텔이 아닌 다른 제주 소재 숙박업소의 숙박상품을 위○○에서 판매한 것에 따른 정산대금임이 명백하다. 따라서 원고의 피고 위○○에 대한 주위적 청구는 이유 없다. 나. 예비적 청구에 대한 판단 원고의 피고 위○○에 대한 예비적 청구는, 원고 명의로 된 판매자 계정이 부여되어 피고 오○○○○가 원고의 계정을 이용하여 원고 호텔 숙박상품을 위○○에 등록·판매하고 있는 상황에서 피고 오○○○○로 하여금 피고 오○○○○ 계정을 이용하여 원고 호텔 숙박상품을 위○○에 등록·판매할 수 있도록 한 위○○ 담당직원 박AB의 행위가 피고 오○○○○ 및 피고 이BB의 불법행위에 적극적으로 가담한 공동불법행위에 해당하거나 과실방조행위에 해당함을 전제로 하고 있다. 그러나 원고가 제출한 모든 증거와 주장사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 제반사정을 더하여 살펴보아도, 박AB의 행위가 원고 주장과 같은 공동불법행위 또는 과실방조행위에 해당한다고 인정되지 아니한다. 오히려 피고 위○○가 개설·운영하는 위○○는 소비자들에게 거래의 목적이 되는 재화나 용역을 직접 판매하는 것이 아니라 재화나 용역 상품을 판매하고자 하는 판매자가 해당 재화나 용역을 제공하겠다는 내용의 서비스 이용권을 등록하면 이를 판매하여 판매자와 구매자 사이에 재화나 용역에 대한 거래가 이루어질 수 있도록 하는 전자거래 시스템을 제공하고, 판매자와 구매자 사이의 구체적인 거래에는 관여하지 않는 오픈마켓의 일종에 해당한다. 이러한 온라인쇼핑몰의 특성을 감안하면, 온라인쇼핑몰을 개설·운영하는 통신판매업자인 피고 위○○로서는 서비스 이용권 등록을 요청할 수 있는 권한을 가지는 판매자 계정을 가진 사업자가 등록·판매하는 상품에 대하여는 그 상품의 등록·판매가 타인에 대한 중대하고도 명백한 불법행위가 될 수 있다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 상품의 등록을 거부할 수 없고, 판매된 상품에 대한 정산대금은 그 상품을 등록한 판매자 계정의 소유자에게 지급할 의무를 부담한다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 피고 위○○에 대한 예비적 청구도 이유 없다. 4. 원고의 피고 오○○○○ 및 피고 이BB에 대한 청구에 대한 판단 가. 피고 오○○○○ 계정으로 판매된 원고 호텔 숙박상품에 대한 손해배상채무 (1) 손해배상책임의 인정 앞서 본 사실관계와 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 피고 이BB이 원고 명의로 된 판매자 계정을 부여받아 원고 계정으로 원고 호텔 숙박상품을 등록·판매하고 있는 상황에서 원고와의 협의나 승낙 없이 피고 오○○○○의 계정을 이용하여 원고 호텔의 숙박상품을 위○○에 등록·판매하는 것은 그 정산대금을 유용하고자 하는 목적에서 비롯된 것으로 불법행위를 구성하거나 위법행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고 이BB은 불법행위책임을 부담하고, 피고 오○○○○는 대표이사인 피고 이BB의 위법행위로 인하여 원고가 입은 손해에 대하여 상법 제389조 제3항, 제210조에 기하여 피고 이BB과 연대하여 손해배상책임을 부담한다고 할 것이다. (2) 손해배상액의 범위 앞서 본 사실관계와 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사정을 인정할 수 있는바, 이러한 점 및 기타 제반사정을 참작하면 피고 오○○○○ 및 피고 이BB이 배상할 손해액은 미정산 금액 상당 손해액은 13,695,760원(= 2019. 1. 15.자 피고 오○○○○ 인정금액 14,695,760원 - 2019. 1. 19.자 송금액 1,000,000원)으로 인정함이 상당하다. ① 위○○에서 피고 오○○○○의 계정으로 등록·판매된 원고 호텔의 숙박상품에 대한 정산대금은 합계 19,037,793원이다. ② 피고 오○○○○와 피고 이BB은 피고 오○○○○ 계정으로 원고 호텔 숙박상품을 판매하여 위○○로부터 정산대금을 직접 지급받거나 위○○를 통하지 않고 고객으로부터 숙박비를 직접 지급받는 등의 행위를 한 것이 드러나자, 원고에게 일부 금액을 송금하여 주는 한편(그 내역은 앞서 본 바와 같다) 2019. 1. 15.자 이메일을 통하여 미정산 총액이 광고비 지원액 명목으로 232,400원을 차감하여 14,463,360원이라고 회신하였다. 그러나 원고가 광고비 지원금으로 232,400원을 피고 오○○○○에게 지급하기로 합의하였거나 승인한 사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 피고 오○○○○가 차감적용한 광고비를 미정산 금액에 포함하면 피고 오○○○○ 및 피고 이BB이 위 2019. 1. 15.자 이메일을 통하여 스스로 인정한 미정산 금액은 14,695,760원(= 14,463,360원 + 232,400원)이다. ③ 원고는 피고 위○○가 피고 오○○○○에게 지급한 금원 중 원고 호텔 숙박상품권 정산대금이라고 인정한 금액을 초과하는 9,530,289원도 피고 오○○○○ 계정으로 등록·판매한 원고 호텔 숙박상품에 대한 정산대금이라고 주장하나, 위 금액은 원고 호텔이 아닌 다른 제주 소재 숙박업소의 숙박상품을 피고 오○○○○가 피고 오○○○○ 계정으로 등록·판매한 것에 대한 정산대금이다. ④ 피고 오○○○○와 피고 이BB은 위 2019. 1. 15.자 정산내역 통지를 한 후 2019. 1. 19.자로 원고에게 1,000,000원을 추가로 송금하였다. 나. 위○○를 통하지 않고 직접 판매한 숙박비 상당 손해배상채무액 민사소송법 제349조의 규정에 의하면, 문서제출의무 있는 당사자가 문서제출명령에 따르지 않고 문서를 제출하지 아니하거나 폐기 등의 방법으로 상대방의 문서사용을 방해한 때에는 법원은 문서의 기재에 대한 상대방의 주장 즉, 문서의 성질·내용·성립의 진정 등에 관한 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다. 앞서 본 사실관계와 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 오○○○○ 및 피고 이BB이 관리하던 원고 호텔의 이 사건 예약시스템에는 피고 오○○○○ 및 피고 이BB이 위○○를 통하지 않고 예약을 받은 숙박에 대한 내용이 기재되어 있었던 사실, 피고 오○○○○ 및 피고 이BB이 이 사건 예약시스템을 폐쇄하고 차단하기 전에는 원고는 전산자료와 정산대금 내역 또는 금융거래 내역을 대조하는 등의 방법으로 피고 오○○○○ 및 피고 이BB이 위○○를 통하지 않고 직접 숙박상품을 판매하고 대금을 지급받은 사례를 찾아내고 있었던 사실, 피고 오○○○○ 및 피고 이BB은 2018. 12. 31.경 원고의 승낙 없이 이 사건 예약시스템을 폐쇄하고 원고의 접근을 차단시킴으로써 원고가 더 이상 대조확인을 할 수 없게 된 사실, 이 사건 예약시스템이 폐쇄되기 전에 위○○를 통하지 않고 예약된 것으로 예약일보에 기재되었으나 판매대금이 입금된 흔적이 없는 것으로 확인한 예약금액의 합계액이 총 6,194,610원이고, 피고 오○○○○ 및 피고 이BB도 그 금액의 일부는 인정한 사실을 각 인정할 수 있다. 이와 같은 점에 앞서 본 바와 같은 민사소송법 규정에서 정한 문서 부제출 또는 사용방해의 효과에 대한 법리를 더하여 보면, 피고 오○○○○ 또는 피고 이BB이 직접 판매하고 판매대금을 유용한 금액은, 원고가 폐쇄되기 전의 이 사건 예약시스템 전산자료를 통하여 확인하여 피고 오○○○○ 및 피고 이BB이 직접 판매하고 판매대금을 유용한 것으로 특정하고 있는 금액인 6,194,610원 전액으로 인정함이 상당하다. 다. 기타 정산 또는 반환의무액 (1) 인센티브 및 홈페이지 구축비용 반환액 피고 오○○○○는 원고로부터 받은 매출액에 따른 인센티브액 중 720,000원, 홈페이지를 구축하지 않아 반환하여야 할 홈페이지 구축비용 660,000원을 반환할 의무가 있음을 인정하고 있다. (2) 집중관리비 정산 반환액에 대한 판단 앞서 본 사실관계 및 증거에 의하면, 원고는 피고 오○○○○와 2018. 8.경부터 피고 오○○○○가 1년간 원고 호텔 숙박상품 판매확장을 위하여 집중관리를 해주는 조건으로 피고 오○○○○에게 연간 집중관리비로 4,400,000원(부가가치세 포함)을 지급하기로 하였다가 4,160,000원을 지급한 사실, 원고와 피고 오○○○○의 협력관계는 피고 오○○○○ 및 피고 이BB의 귀책사유로 2018. 12. 말경 종료된 사실을 각 인정할 수 있다. 그렇다면 피고 오○○○○는 원고로부터 받은 집중관리비 중 협력관계가 종료되기 전 5개월 동안에 해당하는 집중관리비를 초과하는 금액을 반환할 의무가 있는바, 위 금액은 2,326,600원[= 수령액4,160,000원 - (4,400,000원 × 5/12개월, 100원 미만 버림)]이다. (3) 이 사건 예약시스템 사용료 및 예약대행료 정산청구 부분에 대한 판단 원고는 2018. 7.경 피고 오○○○○와 집중관리 시스템으로의 변경계약을 체결함으로써 당초에 체결된 이 사건 이용계약은 종료되었다는 취지로 주장하며, 이 사건 예약시스템 이용계약에 따라 원고가 피고 오○○○○에게 선지급하였던 연간 사용료 960,000원 및 예약대행료 840,000원 중 2018년 8월 ~ 10월까지의 3개월분은 미사용분으로서 원고에게 반환되어야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 사실관계 및 변론 전체의 취지에 의하면, 2017. 10. 27. 체결된 이 사건 이용계약은 그 계약기간이 2017. 11. 1.부터 2018. 10. 31.까지인 점, 이 사건 예약시스템의 사용 및 피고 오○○○○의 예약대행 작업은 2018. 12. 31.까지 이루어진 점, 원고 주장 자체에 의하더라도7)2018. 7.경 집중관리 시스템으로의 변경계약을 체결하면서 기존의 예약시스템 이용계약에 따라 지급한 사용료 및 예약대행료에 대한 정산 없이 2018. 8.부터의 1년간 집중관리비로 4,400,000원을 지급하기로 약정한 것으로 봄이 상당한 점을 각 인정할 수 있는바, 이와 같은 사실 및 변론 전체의 취지에 비추어보면 원고와 피고 오○○○○ 사이에 2018. 7.경 집중관리 시스템으로의 변경계약이 체결되었다고 하여 피고 오○○○○에게 2018년 8월 ~ 10월분에 해당하는 이 사건 예약시스템 사용료 및 예약대행료를 정산·반환할 의무가 있다고 보기는 어렵고, 달리 이와 같은 정산·반환의무가 있음을 인정할 뚜렷한 증거도 없다. [각주7] 위에서 본 바와 같이 피고 오○○○○가 집중관리비로 지급하기로 한 금액에서 기존에 지급한 1년분 사용료 및 예약대행료 합계 1,800,000원을 공제하고 지급받았다고 주장하자, 원고는 그와 같은 피고 오○○○○의 주장이 사실이 아니라고 반박하며 위 집중관리비 지급시 기존에 지급된 이 사건 예약시스템 사용료 및 예약대행료를 공제한 사실이 없다는 취지로 주장하고 있다. 라. 소결론 그렇다면 피고 오○○○○는 원고에게 합계 23,596,970원(= 피고 오○○○○ 계정으로 판매된 상품에 대한 미정산 금액 상당 손해액 13,695,760원 + 위○○를 통하지 않고 직접 판매한 숙박비 상당 손해액 6,194,610원 + 인센티브 반환액 720,000원 + 홈페이지 구축비용 반환액 660,000원 + 집중관리비 반환액 2,326,600원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2019. 9. 10.부터 이 사건 판결 선고일인 2021. 1. 26.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 피고 이BB은 위 금원 중 합계 19,890,370원(= 피고 오○○○○ 계정으로 판매된 상품에 대한 미정산 금액 상당 손해액 13,695,760원 + 위○○를 통하지 않고 직접 판매한 숙박비 상당 손해액 6,194,610원) 및 이에 대한 지연손해금을 피고 오○○○○와 연대하여 지급할 의무가 있다. 5. 결론 따라서 원고의 피고 오○○○○ 및 피고 이BB에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 그 나머지 청구와 원고의 피고 위○○에 대한 이 사건 청구는 각 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김상근
손해배상
오픈마켓
호텔
위메프
판매대행
온라인거래
2021-02-09
공정거래
기업법무
민사일반
서울중앙지방법원 2020가합815
손해배상(기) 청구의 소
서울중앙지방법원 제36민사부 판결 【사건】 2020가합815 손해배상(기) 청구의 소 【원고】 ◇◇오일뱅크 주식회사, 소송대리인 변호사 윤태준 【피고】 ○○개발 주식회사, 소송대리인 법무법인 엘에이비파트너스 담당변호사 류민희, 안진호 【변론종결】 2020. 11. 18. 【판결선고】 2021. 1. 27. 【주문】 1. 피고는 원고에게 126,309,330원 및 이에 대하여 2020. 3. 4.부터 2021. 1. 27.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 25%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 513,266,100원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 가. 당사자 지위 원고는 석유류정제 및 제품의 판매 등을 주된 목적으로 하는 회사이고, 피고는 경남 ○○군 ○○면 ○○로 **에서 ‘○○주유소’라는 상호의 주유소(이하 ‘이 사건 주유소’라고 한다)를 운영하는 사람이다. 나. 이 사건 공급계약의 체결 원고는 2013. 12. 6. 피고와 사이에 아래와 같은 내용의 석유제품공급계약(‘이 사건 공급계약’이라고 한다)을 체결하였고, 위 계약을 체결하면서 아래와 같은 내용의 설명서(이하 ‘이 사건 설명서’라고 한다)를 첨부하였다. 다. 이 사건 사용대차계약의 체결 원고는 2014. 5. 30. 피고와 사이에, 이 사건 주유소에 사용될 시설물(6복식 셀프 주유기 3기, 이하 ‘이 사건 시설물’이라고 한다)을 무상으로 임대하기로 하는 아래와 같은 내용의 시설물사용대차계약(이하 ‘이 사건 사용대차계약’이라고 한다)을 체결하였고, 위 계약에 따라 이 사건 주유소에 이 사건 시설물을 설치하였다. 라. 피고의 전량구매의무 위반 등 1) 이 사건 공급계약은 계약기간이 만료된 이후에도 위 계약 제6조 제3항에 따라 묵시적으로 갱신되어 왔는데, 피고는 2018. 4. 중순경부터 2018. 5.경까지의 기간 및 2018. 7.경 원고로부터 석유제품을 전혀 구매하지 않았고, 그 이후로도 원고로부터 소량의 석유제품만을 구입하는 등 다른 판매업자로부터 공급받은 석유제품으로 이 사건 주유소를 운영하였다. 2) 이에 따라 원고는 2018. 6. 18. 및 2018. 7. 23. 피고에게 ‘2018. 4. 중순경 이후 원고로부터 석유제품을 전혀 구매하지 않는 등 이 사건 공급계약 및 사용대차계약에 따른 전량구매의무를 위반한 것으로 보이므로, 위 각 계약기간 만료일까지 성실한 계약이행을 촉구한다’는 내용증명을 발송하였다. 마. 피고의 갱신거절 한편, 피고는 2019. 3. 15. 원고에게 ‘이 사건 공급계약 및 사용대차계약에 관하여 쌍방이 서면으로 계약연장을 협의하지 않을 경우 자동으로 계약이 해지됨을 통지한다’는 내용증명을 발송하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 피고는 이 사건 공급계약 제3조 제1항 및 이 사건 사용대차계약 제9조 제1항(이하 ‘이 사건 전량구매 조항’이라고 한다)에 따라 이 사건 주유소에서 판매하는 석유제품의 전량을 원고로부터 구매하여야 함에도, 다른 판매업자로부터 석유제품을 공급받아 이를 위반하였다. 따라서 원고는 이 사건 소장 송달로써 이 사건 각 계약을 해지하므로, 피고는 원고에게 그 손해배상으로, ① 이 사건 공급계약 제15조 제3항에 따라 원고가 주유소에 공급한 직전년도 해당분기 매출액 1,320,349,000원과 위반시점 직전 3개월인 2018. 1.경부터 2018. 3.경까지의 매출 합계액 1,403,437,000원 중 큰 금액인 1,403,437,000원의 30%에 해당하는 421,031,100원 및 ② 이 사건 사용대차계약 제6조 제2항에 따라 이 사건 시설물의 금액 70,950,000원 및 위 금액의 30%에 해당하는 21,285,000원의 합계액인 92,235,000원을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 1) 이 사건 전량구매 조항 및 이에 관한 손해배상예정 조항(이 사건 공급계약 제15조 제3항 및 이 사건 사용대차계약 제6조 제2항, 이하 ‘이 사건 손해배상예정 조항’이라고 한다)은 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제23조 제1항 제4호의 ‘원고가 거래상 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위’, 제5호의 ‘거래 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하거나 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위’ 및 제8호의 ‘기타 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’에 해당하여 무효이거나, 피고에게 부당하게 불리한 내용이자 지나치게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 약관으로서 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관규제법’이라고 한다) 제6조 및 제8조에 해당하여 무효이므로, 피고는 원고에게 전량구매의무 위반에 따른 손해배상책임을 부담할 의무가 없다. 2) 원고는 이 사건 공급계약 체결 당시 피고에게 이 사건 설명서를 제공하고 확인서를 제출받는 등 이 사건 각 계약에도 불구하고 피고에게 석유제품 전량구매의무가 없음을 확인하였는데, 이와 같은 개별약정은 약관규제법 제4조에 의하여 이 사건 각 계약보다 우선한다. 따라서 피고로서는 이 사건 전량구매 조항에도 불구하고 전량구매를 원하지 않을 경우 타사제품을 혼합하여 판매할 수 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 손해배상예정 조항에 따른 손해배상책임을 부담할 의무가 없다. 3) 이 사건 사용대차계약 제6조 제2항은 원고의 귀책사유로 해지된 경우의 손해배상을 예정하고 있는데, 위 계약은 원고의 귀책사유가 아니라 당사자 합의에 따른 계약기간 만료로써 종료된 것이므로, 피고는 위 조항에 따른 손해배상책임을 부담하지 않는다. 3. 판단 가. 이 사건 전량구매 조항 및 손해배상예정 조항의 효력 1) 공정거래법상 무효인지 여부 앞서 든 각 증거, 을 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면, 위 각 조항이 공정거래법 제23조 제1항 제4호, 제5호, 제8호에서 정하는 불공정거래행위로서 무효라고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 공정거래위원회는 2009. 2. 3. 원고를 비롯한 석유공급회사들에게 ‘상표권 사용 등을 이유로 거래상대방의 의사에 반하여 소요제품 전량구매를 요구하는 등 거래상대방이 경쟁사업자와 거래하는 행위를 사실상 금지하는 계약을 체결하여서는 아니 되고, 주유소와 소요제품 전량을 공급하는 계약을 체결할 경우 계약기간은 1년을 초과하여 정해서는 아니 되며, 다만 시설자금 및 시설을 지원하는 등 정당한 이유가 있는 경우에는 그에 상응하는 범위 내에서 계약기간을 1년 초과하여 정할 수 있다’는 내용의 시정의결(이하 ‘이 사건 의결’이라고 한다)을 하였다. 이 사건 의결에 따르면, 거래상대방의 의사에 반하여 전량구매 약정을 체결하는 것은 불공정거래행위에 해당하여 제한되기는 하나, 당사자 합의에 따라 체결된 전량구매약정까지도 모두 불공정거래행위에 해당한다고는 볼 수 없을 뿐 아니라, 이 사건 사용대차계약과 같이 시설물을 무상으로 지원하는 경우에는 그에 상응하는 범위 내에서 계약기간을 1년보다 초과하여 정할 수 있다고 봄이 상당하다. ② 이 사건 공급계약은 계약기간을 1년으로 정하여 매년 동일한 조건으로 자동갱신 되도록 정하면서도, 계약기간 만료 1개월 전까지 서면으로 계약의 종료 또는 계약내용의 변경을 통보할 수 있도록 하였다. 따라서 피고로서는 1년마다 그 갱신 여부를 자유롭게 결정할 수 있으므로, 전량구매 약정을 유지할 의사가 없는 경우 이 사건 공급계약을 종료할 수 있었다. ③ 그럼에도 피고는 이 사건 공급계약이 체결된 지 약 5개월 이후에 이 사건 사용대차계약을 체결하였고, 이에 따라 이 사건 공급계약 역시 위 사용대차계약상 계약기간의 만료시까지로 연장되면서 피고의 전량구매의무 기간도 연장되었는데, 이는 원고로부터 무상으로 이 사건 시설물을 지원받기 위한 피고의 선택에 따른 것이므로 이 사건 전량구매 조항 및 손해배상예정 조항만으로는 원고가 자신의 거래상 지위를 부당하게 이용하였다거나 피고의 사업활동을 부당하게 구속하는 등 불공정한 행위를 하였다고 보기 어렵다. ④ 피고는 이 사건 각 계약을 체결함으로서 원고의 상표가 표시된 석유제품을 판매하면서 위 상표의 사용가치 상당의 이익을 얻게 되었고, 원고로부터 70,950,000원 상당의 이 사건 시설물을 무상을 지원받아 이용하는 이익을 얻기도 하였다. 한편, 이 사건 사용대차계약상 5년의 계약기간은 무상으로 지원된 이 사건 시설물의 감가상각을 고려하였을 때 불합리할 정도로 길다고 보이지도 않는다. ⑤ 또한 피고는 이 사건 공급계약 체결 당시 원고로부터 이 사건 설명서를 제공받아 이 사건 의결 내용에 관하여 확인한 후 서명날인 하였으므로, 이 사건 전량구매 조항 및 손해배상예정 조항에 관하여 충분히 숙지하고 계약을 체결한 것으로 보인다. 2) 약관규제법상 무효인지 여부 이 사건 각 계약은 다수의 거래 당사자들과 석유제품의 공급 및 시설지원에 관한 계약을 체결하기 위하여 계약의 일방 당사자인 원고가 일정한 형식에 의하여 미리 마련하여 둔 계약서에 따라 체결된 것이므로, 약관규제법 제2조 제1호가 정하는 ‘약관’에 해당한다고 봄이 타당하다. 한편, 약관규제법 제6조 제1항 및 제2항 1호는 신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관조항 및 고객에게 부당하게 불리한 조항은 무효라고 규정하고 있고, 동법 제8조는 고객에게 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상 의무를 부담시키는 약관조항은 무효로 한다고 규정하고 있다. 그러나 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면, 위 각 조항이 약관규제법 제6조 및 제8조를 위반하여 무효라고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. ① 이 사건 공급계약의 자동갱신에 따른 계약기간은 1년으로 피고가 더 이상 위 계약의 존속을 원하지 않는 경우 자유롭게 갱신 여부를 결정하여 계약을 종료시킬 수 있고, 비록 이 사건 사용대차계약의 체결로 이 사건 공급계약의 계약기간이 5년으로 연장되기는 하였으나 피고는 그 대가로 이 사건 시설물을 무상으로 사용할 이익을 얻었으므로, 위 각 조항이 특별히 피고에게 불리하거나 신의성실의 원칙에 위반하는 조항이라고 볼 수 없다. ② 원고로서는 피고가 자신의 상표를 사용하여 영업을 하는 경우 일반소비자들의 브랜드 가치에 대한 신뢰를 보호하기 위해서 피고에게 자신의 석유제품을 전량구매 하도록 약정할 필요성이 인정된다. 또한 영업에 필요한 시설물을 무상으로 지원한 경우에도 상대방이 단기간 내에 일방적으로 계약을 해지할 수 있다면 원고로서는 그 시설물의 사용에 따른 가치 하락분을 보전하기 어렵게 되므로, 이 사건 공급계약의 계약기간을 시설물의 감가상각 기간에 해당하는 기간 동안으로 연장시킬 필요성도 있다. ③ 또한 원고로서는 피고가 임의로 원고 이외의 석유공급업체로부터 석유제품을 구매하는 경우 손해배상 산정의 기초가 될 수 있는 원고 이외의 석유공급업체 구입액 내지 그에 따른 피고의 매출액 등을 정확하게 파악하기 어려우므로, 객관적으로 산정 가능한 주유소의 매출액을 기준으로 손해배상액을 예정하는 것이 합리적일 것으로 보인다. 3) 약관규제법상 우선하는 개별약정이 존재하는지 여부 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면, 원고가 이 사건 설명서를 피고에게 제공함으로써 전량구매의무를 면제할 의사를 표시하였다거나 당사자 사이에 그와 같은 개별약정이 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. ① 이 사건 설명서는 피고에게 당사자의 의사에 반하여 전량구매 약정을 할 수 없고, 당사자의 합의에 따른 전량구매 약정 역시 그 기간을 1년 이하로 단축할 수 있다는 이 사건 의결 내용을 설명하기 위한 것일 뿐 위 내용을 계약에 편입하려는 목적이 있었다고 볼 수 없다. ② 특히 이 사건 공급계약은 피고가 원고의 석유제품을 전량 구매할 것을 본질적인 내용으로 하고 있으므로, 원고가 피고에게 이 사건 설명서를 제공하였다고 하여 피고에게 전량구매의무를 면제하기로 합의하였다고 볼 수 없고, 달리 이와 같이 합의하였다고 볼 만한 사정도 없다. ③ 피고는 이 사건 공급계약을 체결한 후 원고와 사이에 이 사건 전량구매 조항이 포함된 이 사건 사용대차계약을 추가로 체결하였다. 나. 이 사건 공급계약 위반에 따른 손해배상 청구에 관한 판단 1) 손해배상책임의 발생 및 범위 피고가 2018. 4. 중순경부터 이 사건 공급계약 제3조 제1항을 위반하여 원고로부터 석유제품을 전량 공급받지 않은 사실은 앞서 인정한 것과 같고, 갑 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 공급한 이 사건 주유소의 직전년도 해당 분기인 2017. 1.경부터 2017. 3.경까지의 매출액 합계액은 1,320,349,000원이고, 위 위반시기의 직전 3개월인 2018. 1.경부터 2018. 3.경까지의 매출액 합계액이 1,403,437,000원인 사실을 인정할 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 공급계약 제15조 제3항에 따라 위 각 금액 중 더 큰 금액인 1,403,437,000원의 30%에 해당하는 421,031,100원(= 1,403,437,000원 × 30%)을 손해배상으로 지급할 의무가 있다. 2) 손해배상예정액의 감액 이 사건 공급계약에서 피고의 귀책사유로 인하여 계약상의 의무를 이행하지 아니한 경우 피고가 배상할 손해액을 정한 것은 위약금 약정에 해당하고, 이는 손해배상액의 예정으로 추정된다(민법 제398조 제4항). 한편, 손해배상 예정액이 부당하게 과다한 경우에는 이를 감액할 수 있으며, 여기서 ‘부당히 과다한 경우’라고 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행과 경제상태 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻한다(대법원 1992. 1. 15. 선고 92다36212 판결 등 참조). 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고는 2013. 12. 6. 원고와 이 사건 공급계약을 체결한 이후 약 4년 4개월간 전량구매의무를 준수하다가 계약기간 만료를 약 1년 1개월 앞두고 그 의무를 위반한 점, ② 피고는 위 4년 4개월의 기간 동안 원고로부터 월 평균 약 5억 9,000만 원 상당의 석유제품을 구입하여 왔고, 위반시기인 2018. 4. 중순 이후에도 원고로부터 합계 18억 1,369만 원 상당의 석유 제품을 구입하였던 점, ③ 원고는 피고의 전량구매의무 위반 사실을 알았으면서도 이 사건 공급계약을 해지하지 않고 위 계약을 유지하여 왔던 점, 그 밖에 원고와 피고의 경제적인 지위의 차이, 이 사건 공급계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정하게 된 동기, 원고의 실제 예상손해액의 정도, 거래관행 등 모든 사정을 종합하면, 위 손해배상의 예정은 피고에게 부당하게 과다하다고 판단되므로, 위 금액의 30%에 해당하는 126,309,330원(= 421,031,100원 × 30%)으로 감액함이 상당하다. 3) 소결론 따라서 피고는 원고에게 126,309,330원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2020. 3. 4.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 1. 27.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 다. 이 사건 사용대차계약 위반에 따른 손해배상 청구에 관한 판단 이 사건 사용대차계약 제6조 제2항이 피고가 제9조 제1항의 의무, 즉 전량구매의무를 불이행하여 위 계약이 해지된 경우 피고는 계약해지일로부터 15일 이내에 이 사건 시설물 금액 전부와 함께 위 금액의 30%에 해당하는 금액을 손해배상액의 예정으로서 지급하여야 한다고 정하고 있는 사실은 앞서 본 것과 같다. 이에 의하면, 원고가 위 조항에서 정하는 손해배상예정액을 지급받기 위해서는 피고의 전량구매의무 불이행으로 인하여 이 사건 사용대차계약이 ‘해지’될 것을 요건으로 한다. 피고가 이 사건 사용대차계약에서 정한 전량구매의무를 위반한 사실은 앞서 본 것과 같으나, 앞서 본 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉, ① 원고는 피고가 이 사건 사용대차계약상 전량구매의무를 위반하였음을 인지하고 피고에게 내용증명을 발송하여 전량구매의무를 이행할 것을 촉구하였음에도 달리 이 사건 소 제기 이전에 이 사건 사용대차계약을 해지한다는 의사를 표시하지 않은 점, ② 이 사건 사용대차계약의 계약기간은 2019. 5. 29.까지이고 위 계약 제2조에 따라 계약기간 만료 1개월 전까지 당사자 일방이 계약을 연장하지 않겠다는 서면통보가 없을 경우 동일한 조건으로 1년씩 자동 갱신되는데, 피고가 2019. 3. 15. 원고에게 자동 연장 거절의 내용증명을 발송한 점 등을 종합하면, 이 사건 사용대차계약은 피고의 위 갱신거절의 의사표시에 따라 2019. 5. 29. 계약기간 만료로 이미 종료되었다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 사용대차계약이 이 사건 소장 부본 송달로써 해지되었음을 전제로 하여 제6조 제2항에 따라 손해배상예정액을 구하는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 황순현(재판장), 최윤정, 고소영
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