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민사소송·집행
대법원 2015도10648
가. 국가보안법위반(간첩)[인정된 죄명 : 국가보안법위반(자진지원·금품수수)], 나. 국가보안법위반(찬양·고무등), 다. 국가보안법위반(이적단체의구성등)
대법원 제2부 판결 【사건】2015도10648 가. 국가보안법위반(간첩)[인정된 죄명 : 국가보안법위반(자진지원·금품수수)], 나. 국가보안법위반(찬양·고무등), 다. 국가보안법위반(이적단체의구성등) 【피고인】안AA 【상고인】피고인 및 검사 【변호인】법무법인 향법, 담당변호사 심재환, 권정호, 하주희, 김종귀, 남성욱, 김유정 【원심판결】 서울고등법원 2015. 6. 25. 선고 2014노2389 판결 【판결선고】 2017. 9. 7. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실(무죄 및 이유 무죄 부분 제외)을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 전문법칙, 국가기밀의 개념, 이적단체 구성 음모, 이적표현물 소지·반포에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 가. 국가보안법위반(간첩) 부분에 대하여 원심은 이 부분 주위적 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유로 범죄의 증명이 없다고 보아 판결이유에서 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 전문법칙과 형사소송법 제313조 제1항에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 국가보안법위반(찬양·고무등) 부분 중 무죄 부분에 대하여 (1) 수사기관의 압수·수색은 법관이 발부한 압수수색영장에 의하여야 하는 것이 원칙이고, 그 영장에는 피의자의 성명, 압수할 물건, 수색할 장소·신체·물건과 압수수색의 사유 등이 특정되어야 하며(형사소송법 제215조, 제219조, 제114조 제1항, 형사소송규칙 제58조), 영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시되어야 하고(형사소송법 제219조, 제118조), 압수물을 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자 등에게 교부하여야 한다(같은 법 제219조, 제129조). 이러한 형사소송법과 형사소송규칙의 절차 조항은 헌법에서 선언하고 있는 적법절차와 영장주의를 구현하기 위한 것으로서 그 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 형사소송법 등에서 정한 절차에 따르지 않고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조). (2) 원심은, 수사기관이 2010. 1. 11. 네이버 주식회사에서 압수수색영장을 집행하여 피고인이 정BB에게 발송한 이메일(증거목록 순번 314-1, 3, 5)을 압수한 후 이를 증거로 제출하였으나, 수사기관은 위 압수수색영장을 집행할 당시 네이버 주식회사에 팩스로 영장 사본을 송신한 사실은 있으나 영장 원본을 제시하지 않았고 또한 압수조서와 압수물 목록을 작성하여 이를 피압수·수색 당사자에게 교부하였다고 볼 수도 없다고 전제한 다음, 위와 같은 방법으로 압수된 위 각 이메일은 헌법과 형사소송법 제219조, 제118조, 제129조가 정한 절차를 위반하여 수집한 위법수집증거로 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 이러한 절차 위반은 헌법과 형사소송법이 보장하는 적법절차 원칙의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하고 위법수집증거의 증거능력을 인정할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수도 없어 증거능력이 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서 정당하고, 거기에 압수 절차나 압수물의 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 다. 한편 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장이나 상고 이유서에서 이에 관한 불복이유 기재를 찾아볼 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장), 조희대, 권순일(주심), 조재연
증거능력
국가보안법
영장
압수수색
위법수집증거
2017-09-07
민사소송·집행
서울고등법원 2017노226
업무상횡령(특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)
서울고등법원 제1형사부 판결 【사건】2017노226 업무상횡령{인정된 죄명 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)} 【피고인】전AA, 변호사 【항소인】피고인 【검사】김락현(기소), 최용석(공판) 【변호인】법무법인 해승 담당변호사 이신, 이동훈 【원심판결】 서울중앙지방법원 2017. 1. 13. 선고 2016고합767 판결 【판결선고】 2017. 7. 19. 【주문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해 (1) 불법원인급여 피고인이 보관을 위탁받은 돈은 불법적으로 조성된 것으로서, 이를 은닉하기 위해 보관하는 행위는 아래와 같은 이유로 사회질서에 반하는 법률행위로서 불법원인급여에 해당한다. ① 피고인과 피해자 사이의 계약(이하 ‘이 사건 계약’라 한다)에 의한 의무의 내용은 피고인이 피해자로부터 금원(이하 이 사건 계약에 따라 피고인이 피해자로부터 송금받은 금원을 ‘이 사건 금원’이라 한다)을 송금받아 하나페이 계좌로 이를 송금할 것을 내용으로 하는 것으로서, 이는 피해자의 사기 및 유사수신행위의규제에관한법률위반 범행에 대한 방조의 실행행위에 관한 것이다. 피고인은 피해자가 이 사건 금원의 모집을 완료한 후에야 이 사건 계약을 체결한 것이 아니라, 이 사건 계약체결 당시에도 여전히 피해자의 사기 등 범죄행위는 종료되지 않고 진행중이었기 때문에 방조범이 성립할 수 있다. ② 이 사건 계약은 금원을 해외에 있는 ○○에 전달할 목적으로 체결되었고, 금원을 해외로 송금한 장BB이 외국환거래법 위반죄로 처벌받았으므로, 외국환거래법을 위반하여 범죄수익을 은닉하는 것이 이 사건 계약의 의무 내용에 포함되어 있다. 피고인은 이미 이 사건 계약 체결 전인 2014. 8. 28.경 피해자와 신CC이 외국환거래법 위반을 공모한 사실을 알고 있었고, 이 사건 계약으로 인하여 돈을 송금받는 장BB이 외국환거래법을 위반할 것이라는 점을 적어도 묵시적으로는 알고 있었다. ③ 피고인은 위탁받은 금원을 피해자가 지정한 계좌에 송금하는 대가로 위탁받은 금액의 0.8%(부가세 별도)에 해당하는 약 1억 원을 지급받기로 하였는데, 피해자가 위와 같이 단순히 계좌이체를 하는 일에 고액의 수수료를 지급한 이유는 그것이 사기 및 유사수신행위의규제에관한법률위반 행위와 외국환거래법위반 행위를 용이하게 하는 작업이었기 때문이었다. 이 사건 계약이 체결된 시기는 피해자의 범죄행위가 한창 진행 중이었던 시기이므로, 계약의 이행을 강제하는 것은 피해자의 사기 등의 범행을 용이하게 하는 것이었다. ④ 동기의 불법과 관련하여, 급여자가 급부를 할 당시의 불법의 인식은 요구되지 않는다고 해석될 뿐만 아니라, 피고인은 피해자의 사기 등에 관한 구체적 사실관계를 모 두 파악하고 있었으므로, 이 사건 계약 체결 당시 피해자의 동기가 피고인에게 알려졌다. 피고인은 2014. 8. 12. 직원 김DD의 이메일 보고를 받고 이 사건 금원이 유사수신행위에 의하여 모집된 불법적인 금융다단계 자금이라는 사실을 이미 알았다. 처음부터 모든 구체적 사실관계를 알 수는 없지만, 피고인은 적어도 이 사건 계약을 체결한 2014. 9. 3. 및 피해자가 이 사건 금원을 건내준 2014. 9. 29. 이전에 이미 피해자의 사기 등 사실을 알았거나 충분히 추측하고 있었다. (2) 횡령금액 관련 ① 피고인이 이 사건 금원이 범죄수익임을 확실히 알고 송금요청을 거부한 다음 달인 2014. 12.부터의 횡령 금원(범죄일람표 순번 6 내지 19)은 불법원인급여에 해당한다고 할 것이므로 이 부분은 횡령금액에서 제외되어야 한다. ② 피해자가 피고인에게 송금한 돈 중 변호사보수에 해당하는 약 1억 원은 피고인이 정당하게 수령해야 하는 보수이므로 횡령금액에서 제외되어야 한다. 나. 양형부당 피고인에 대한 원심의 형(징역 3년)은 너무 무거워 부당하다. 2. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 가. 원심의 판단 당심에서와 같은 취지의 불법원인급여에 관한 피고인의 주장에 대하여, 원심은 다음과 같은 사실과 사정을 종합하여 피고인의 주장을 배척하고 공소사실을 유죄로 인정하였다. (1) 인정사실 ①피해자는 2014. 2.경부터 뉴질랜드에 있는 ○○트레이더라는 회사(이하 ‘○○’이라 한다)에 돈을 투자하면 원금과 고수익이 보장된다고 설명하면서 불특정 다수인으로부터 투자금을 모집하였다. ② 피해자는 2014. 9.경까지 약 100억 원의 투자금을 모집하였는데, 위와 같이 모집한 투자금을 해외로 송금하려 하였다. 피해자는 2014. 9. 3.경 신CC에 대한 피해자의 고소대리인이었던 피고인과 사이에 피해자가 위 투자금 중 일부를 피고인에게 계좌이체 방식으로 보내주면 피고인은 그 돈을 피해자가 지정하는 외국환거래 회사를 통하여 ○○에 전달하기로 하는 아래와 같은 내용의 이 사건 계약을 체결하였다. 그 후 피해자는 2014. 9. 29. 피고인에게 이 사건 금원을 송금하였다. <이 사건 계약의 주요 내용〉 제2조(위임사무의 범위) 갑(피해자)이 을(피고인)에게 위임하는 위임사무는 ① 갑이 Maxim Trader(Maxim Capital Limited 운영)에 투자하고자 하는 자로부터 모집한 금원을 계좌이체의 방법으로 건네받아, 그 금원을 갑이 지정하는 외국환거래 회사를 통하여 Maxim Tader에 전달하고, ② 그 전달과정에 부수되는 자문 업무를 수행하는 것이다. 제4조(수임인의 의무 등) 을은 변호사로서 법령에 정한 권리와 의무에 입각하여 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리한다. 특히 이 사건 업무 수행과 관련하여 지득하게 되는 갑의 사업수행과 관련한 일체의 사항은 비밀로 보며, 이를 제3자에게 누설하지 아니할 의무를 부담한다. 제6조(금원의 위탁 등) ② 갑이 을에게 지급하는 자문비는 1년을 기준으로 하여 위탁일로부터 일할 계산하여 위탁받은 금액의 0.8%(부가가치세 별도)로 하되, 위탁기간이 1달 미만인 경우에는 위탁기간을 1달로 보아 계산한다. ③ 한편, 피해자는 2014. 9.경 주식회사 하나페이(이하 ‘하나페이’라 한다) 운영자인 장BB에게 피해자가 모집한 투자금을 하나페이 명의의 계좌를 통하여 해외로 송금해달라는 부탁을 하고, 장BB로부터 하나페이 명의의 외환은행 계좌 2개(630-009350-028, 630-009255-620, 이하 계좌를 지칭할 경우 끝자리 3개 숫자로만 지칭한다)를 지정 받았다. ④ 피해자는 투자자들로부터 2014. 10.경 이후 모집한 투자금을 위 028 계좌로 직접 지급받는 한편, 피고인에게 이메일을 통하여 이 사건 금원을 수개월 전에 입금하여 수익을 받아간 투자자의 이름 및 투자액수를 적시하여 그에 맞추어 위 620 계좌로 송금 할 것을 요청하였고, 이에 따라 피고인은 2014. 10. 2.경부터 같은 해 12. 19.경까지 위 620 계좌로 합계 2,115,000,000원을 송금하였다. ⑤ 장BB은 하나페이 각 계좌에 송금된 돈을 해외에 있는 리디아리치 계좌로 송금하였다. ⑥ 한편 피고인은 2014. 12. 20. 이후 하나페이 명의 계좌를 통한 해외 송금이 외국환거래법에 저촉될 수 있으므로 법적인 검토가 필요하다는 이유로 하나페이 명의의 계좌에 돈을 송금하는 것을 거부하였다. ⑦ 이에 피해자는 피고인에게 이 사건 금원 중 피고인이 위 620 계좌에 송금한 2,115,000,000원을 제외한 나머지 금원을 반환할 것을 요청하였고, 피고인은 이미 위 620 계좌를 통하여 해외로 송금한 돈에 관하여 투자자에 대한 법적 책임을 지게 될 수 있다는 이유로 2015. 3. 17. 및 같은 달 18,806,085,000원만을 반환하고, 나머지 금원은 반환하지 아니하였다. ⑧ 피해자는 2015. 10. 2. 서울중앙지방법원{2015고단2304, 2015고단2515(병합)}에서 “○○은 그 실체와 자금운용 방식 등이 불분명한 조직이고 투자금을 지급받더라도 투자금에 대한 원금과 이자를 제대로 상환할 의사나 능력이 없었음에도, ○○에 투자하면 원금 및 고수익을 보장받을 수 있는 것처럼 투자자들을 기망하여 2014. 2.경부터 2015. 4.경까지 48,940,353,534원을 편취하였다”는 이유로 사기죄 및 유사수신행위의규제에관한법률위반죄로 징역 12년의 형을 선고받았다. 그 후 위 항소심 법원(서울중앙지방법원 2015노3975호)에서 2016. 4. 21. 피해자의 사기 및 유사수신행위 액수가 37,696,964,359원으로 인정되어 징역 9년의 형을 선고받았으며, 2016. 8. 18. 상고가 기각되어(대법원 2016도6700호) 그 판결이 확정되었다. 장BB은 같은 사건에서 피해자 등(장BB은 피해자 뿐 아니라 유FF, 김GG 등 다른 사람들이 투자금을 모집하는 것에도 하나페이 계좌를 제공하고, 그 투자금을 해외로 송금하였다)이 ○○에 대한 투자금 명목으로 편취한 금원 중 2014. 10.경부터 2015. 4.경까지 하나페이 명의 계좌를 통해 교부받은 29,484,036,453원에 대한 사기방조죄 및 유사수신행위의규제에관한법률위반방조죄와 2014. 2. 9.부터 2015. 3.경까지 하나페이 명의 계좌에서 해외로 송금한 27,361,994,643원에 대한 무등록 외국환 업무를 하여 외국환거래법위반죄로 징역 2년 및 벌금 1억 원의 형을 선고받았다. 그 후 항소심 법원 (서울중앙지방법원 2015노3975호)에서 2016. 4. 21. 장BB의 사기방조죄 및 유사수신행위의규제에관한법률위반방조죄의 액수가 25,027,960,053원으로 인정되어 징역 1년 6월 및 벌금 50,000,000원의 형을 선고받았으며, 2016. 8. 18. 상고가 기각되어(대법원 2016도6700호) 그 판결이 확정되었다. (2) 판단 (가) 이 사건 계약에 의한 의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는지 여부 1) 이 사건 계약 제2조에는 “갑이 Maxim Trader(Maxim Capital Limited 운영)에 투자하고자 하는 자로부터 모집한 금원을 계좌이체의 방법으로 건네받아, 그 금원을 갑이 지정하는 외국환거래 회사를 통하여 Maxim Trader에 전달하고”라고 기재되어 있다. 그런데, 피고인과 피해자는 피해자가 이미 모집한 투자금을 해외로 송금하기 위하여 이 사건 계약을 체결하였고, 모집한 투자금 중 일부인 이 사건 금원을 이체하였으므로, 위 문언은 단지 피해자가 피고인에게 말길 돈으로서 이미 피해자가 모집한 돈을 특정하기 위한 것으로 봄이 상당하고, 범죄행위인 피해자의 ‘투자금 모집행위’가 이 사건 계약의 내용이라고 볼 수 없다. 피고인 및 변호인은, 피해자의 요청에 따라 하나페이 명의의 계좌로 투자금을 송금받고, 그 투자금을 해외로 송금한 장BB이 피해자의 사기 및 유사수신행위의규제에관한법률위반에 대한 방조죄로 처벌받은 점에 비추어 피고인이 피해자로부터 이 사건 금원을 송금받아 하나페이 명의 계좌로 이를 송금할 것을 내용으로 하는 이 사건 계약은 사기 및 유사수신행위의규제에관한법률위반에 대한 방조의 실행행위에 관한 것으로서 그 내용이 사회질서에 위반되는 것이라는 취지의 주장도 하고 있다. 그러나 ① 장BB은 피해자 등이 투자자들로부터 투자금을 지급받을 당시 그 투자금을 지급받을 하나페이 명의의 계좌를 제공하였고, 그 계좌에서 해외송금한 부분에 관하여만 사기방조죄 및 유사수신행위의규제에관한법률위반방조죄로 처벌받았고, 피해자가 자신의 계좌로 투자금을 모집한 후 이 사건 계약에 따라 피고인, 장BB을 거쳐 해외송금한 2,115,000,000원(이 사건 금원 중 일부)은 장BB의 사기방조죄 및 유사수신행위의규제에관한법률위반방조죄의 범위에서 제외된 점(다만, 장BB에게 인정된 외국환거래법위반죄에는 위 2,115,000,000원의 해외송금 부분도 포함되어 있다), ② 피고인은 피해자가 이 사건 금원을 모집한 후에야 이 사건 계약을 체결하였는바, 이 사건 계약 체결 당시 피해자의 사기 및 유사수신행위의규제에관한법률위반행위는 종료된 후인 점, ③ 피고인은 피해자로부터 이 사건 금원을 송금받고, 620 계좌에 송금해준 행위에 관하여 사기 및 유사수신행위의규제에관한법률위반행위의방조죄로 처벌받지 아니한 점 등에 비추어 보면, 장BB이 피해자의 일부 사기 및 유사수신행위의규제에관한법률위반에 대한 방조죄로 처벌받았다는 사정만으로 이 사건 계약의 의무에 피해자의 사기 및 유사수신행위의규제에 관한법률위반에 대한 방조행위가 포함되어 있다고 보기 어려우므로, 피 고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 2) 이 사건 계약은 이 사건 금원을 해외에 있는 ○○에 전달할 것을 목적으로 체결 되었고, 이 사건 금원을 해외로 송금한 장BB이 외국환거래법위반죄로 처벌받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 ① 피고인은 검찰에서 피해자에게 ‘법무법인 명의 계좌로 100억 원(피해자가 모집한 투자금)을 보내주면 문제없이 해외로 보낼 방법을 강구해 보겠다'고 말하고 피해자와 이 사건 계약을 체결하였다고 진술하였고, 원심 법정에서도 외국환거래법 등의 문제를 해결해 줄 목적으로 피해자와 이 사건 계약을 체결하였으며, 2014. 10.경 최HH 변호사의 설명을 듣고서 ○○트레이더에 관한 조사를 하고, ○○트레이더가 사기집단이라는 사실을 알고 송금을 중단하였다고 주장하고 있는 점, ② 이 사건 계약에 의하더라도 피고인은 이 사건 금원을 피해자가 지정하는 ‘외국환거래 회사’를 통해 ○○에 전달하기로 하였을 뿐(제2조) 외국환거래 자격이 없는 회사를 통하여 불법적으로 해외송금하는 것이 이 사건 계약의 내용은 아닌 점, ③ 피고인은 이 사건 계약 체결 후 피해자의 요청으로 620 계좌를 통해 이 사건 금원 중 일부를 해외로 송금하다가 2014. 12. 20.경 하나페이 명의 계좌를 통한 해외송금이 외국환거래법 등 관계법령에 위반될 수 있다는 이유로 620 계좌로의 송금을 중단한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 계약에 기한 의무 내용에 외국환거래법을 위반하여 이 사건 금원을 해외로 송금할 것까지 포함되어 있다고 볼 수 없다. (나) 이 사건 계약에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부되어 있다거나 이 사건 계약의 이행을 법률적으로 강제하는 것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는지 여부 1) 이 사건 계약 제6조 제2항에 의하면, 피고인은 위탁받은 금원을 피해자가 지정한 회사에 송금하는 대가로 위탁받은 금액의 0.8%(부가가치세 별도)를 지급받기로 하였을 뿐 달리 이 사건 계약에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부되어 있다고 볼 사정이 보이지 아니한다. 2) 이 사건 금원에 관한 피해자의 사기, 유사수신행위의규제에관한법률위반 행위는 이미 종료된 후이므로, 이 사건 계약의 이행을 강제하는 것이 피해자의 위 사기, 유사수신행위의규제에관한법률위반의 범행을 용이하게 한다고 볼 수 없다. 3) 피고인과 피해자가 외국환거래법을 위반하여 이 사건 금원을 송금하기로 약정하였다고 볼 수 없는 이상 이 사건 계약의 이행이 외국환거래법위반의 결과로 귀결된다고 보기 어렵고, 피고인이 피해자에게 이 사건 금원을 반환하면 피해자가 이 사건 금원을 외국환거래법위반 등 범죄에 이용할 수 있다는 사정만으로 그 반환을 강제하는 것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 볼 수도 없다. (다) 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인지 여부 1) 피고인은 2014. 9. 3.경 피해자와 이 사건 계약을 체결한 후 2014. 9. 29. 피해자에게 “○○을 통한 투자금 모금이 유사수신행위의규제에관한법률위반, 자본시장법위반 등 형사적인 문제는 크게 문제되지 않으나, 행정상 관련기관의 제재, 민사상 투자자들의 해제권 등의 문제가 발생할 수 있다”는 취지의 이메일을 보냈고, 2014. 11. 12. 피해자에게 “하나페이를 통한 송금이 외국환거래법상 문제가 없는 것인지에 관한 검토가 필요하고, ○○과 투자자 사이의 구체적인 계약 일체를 확인할 필요가 있다”는 취지의 이메일을 보냈다. 또한, 피고인은 검찰에서 피해자가 피고인에게 해외송금을 말기기로 한 금원이 피해자가 유치한 투자금이라는 사실을 알지 못하였다고 진술하였고, 원심 법정에서도 피고인은 피해자가 사기 및 유사수신행위를 하고 있다는 생각을 하지 못하고, 자본시장통합법, 외국환거래법상 문제를 해결해 줄 목적으로 피해자와 이 사건 계약을 체결하였으며, 2014. 10.경 최HH 변호사의 설명을 듣고서 ○○트레이더에 관한 조사를 하고, ○○트레이더가 사기집단이라는 사실을 알게 되었다는 취지로 주장하였다. 피고인이 피해자에게 보낸 위 각 이메일 내용, 피고인의 검찰진술 및 원심 법정에서의 주장, 이 사건 계약의 내용 등을 종합하면, 피해자가 이 사건 계약을 체결한 2014. 9. 3. 및 피고인에게 이 사건 금원을 건네준 2014. 9. 29. 당시 이 사건 금원이 피해자의 범죄행위에 의해 조성된 자금이라는 사실과 피해자가 외국환거래법을 위반하여 이 사건 금원을 해외로 송금할 것이라는 사실이 표시되거나 피고인에게 알려졌다고 보기 어렵다{이에 대하여 피고인은, 피해자의 사기 및 유사수신행위의규제에관한법률위반행위에 관한 구체적 사실관계를 모두 파악하고도 그 행위가 범죄라는 위법성 판단을 그르쳤을 뿐이라는 취지로 주장하나, 피해자의 사기 및 유사수신행위의규제에관한법률위반행위의 핵심적 구성요소는 ○○의 실체, 투자금에 대한 원금 및 수익금 보장에 관한 피해자의 설명이 허위의 사실이라는 점과 유사수신행위에 관한 인·허가 및 등록·신고 등이 흠결되었다는 점 등이라 할 것인데, 위 각 이메일 내용과 피고인의 주장 등을 종합하여 보면, 피해자의 범죄행위를 구성하는 구체적 사실관계가 피고인에게 알려졌다 고 보기 어렵다}. 2) 설령 피해자의 사기 및 유사수신행위의규제에관한법률위반행위에 관한 구체적 사실관계가 피고인에게 알려졌다 하더라도, 이미 반사회적 행위에 의하여 조성된 재산을 소극적으로 은닉하기 위하여 임치에 이른 것만으로는 그것이 곧바로 사회질서에 반하는 법률행위라고 볼 수 없고(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다49343 판결 참조), 외국환거래법상 제한 규정은 원래 자유로이 할 수 있어야 할 대외 거래를 국민경제의 발전을 도모하기 위하여 과도적으로 제한하는 규정들로서 단속법규라고 해석함이 타당하므로, 해외송금행위가 외국환거래법에 위반된다 하더라도 그 원인행위가 곧바로 사회질서에 위반되는 행위라고 볼 수 없는바, 이러한 점에서도 피해자가 범죄수익을 은닉하고, 외국환거래법을 위반하여 이 사건 금원을 해외로 송금하기 위하여 피고인에게 이 사건 금원을 지급하였다는 사정만으로 이 사건 금원을 불법원인급여라고 보기 어렵다. 3) 피고인 및 변호인은, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도5822 판결을 근거로 피해자가 피고인에게 하나페이를 통하여 이 사건 금원을 외국으로 송금하도록 지시하였으므로, 이 사건 금원은 불법원인급여라는 취지의 주장도 하고 있으나, 위 인정사실 및 위에서 본 각 사정들에 의하면, 피해자는 이 사건 계약을 체결하고 피고인에게 이 사건 금원을 지급한 후 피고인에게 이 사건 금원을 하나페이에 송금할 것을 요청하였을 뿐이고, 이 사건 계약을 체결할 당시 및 피고인에게 이 사건 금원을 지급할 당시에는 이 사건 금원을 불법행위에 제공할 것을 지시하였다고 볼 수 없는바, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 나. 당심의 판단 (1) 관련 법리 민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은, 그러한 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다는 데 있으므로, 결국 그 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결, 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결). 한편 민법 제746조에서 말하는 ‘불법’이 있다고 하려면, 급여의 원인 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 급여가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결 등 참조) 그런데 특정범죄를 직접 처벌하는 형법 등을 보충함으로써 중대범죄를 억제하기 위한 형사법 질서의 중요한 일부를 이루고 있는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익온닉규제법’이라 한다)에 의하여 직접 처벌되는 행위를 내용으로 하는 계약은 그 자체로 반사회성이 현저하다고 볼 수 있는 반면(대법원 2017. 4. 26. 선고 2016도18035 판결 등 참조), 이미 반사회적 행위에 의하여 조성된 재산을 소극적으로 은닉하기 위하여 이 사건 임치에 이른 것만으로는 그것이 곧바로 사회질서에 반하는 법률행위라고 볼 수는 없다 할 것이고(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다49343 판결 등 참조), 자금의 조성과정에 반사회적 요소가 있었다 하더라도 그 후 이를 말긴 행위 자체에 대하여 또 다른 범죄행위의 자금으로 사용할 것을 지시하는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 반사회질서행위라고 볼 수도 없다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도5822 판결 등 참조). (2) 판단 원심이 판시한 위와 같은 인정사실 및 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다옴과 같은 사정들을 고려하면, 피고인이 피해자로부터 이 사건 계약에 따라 이 사건 금원을 교부받은 것을 불법원인급여에 해당하는 것으로 볼 수 없고, 횡령금액의 액수가 일부 공제되어야 한다는 피고인의 주장 또한 받아들일 수 없는바, 같은 취지에서 피고인에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 인정한 원심의 판단에는 피고인이 주장하는 바와 같은 사실 오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. ① 이 사건 계약의 내용 자체는 피해자가 계좌이체의 방법으로 금원을 이체해 주면 변호사인 피고인이 그 금원을 외국환거래 회사를 통하여 ○○(본사)에 전달하고, 그와 관련된 부수적인 자문 업무를 해 주는 “에스크로 및 자문 계약”일 뿐이다. 이 사건 계약의 내용 자체에 범죄수익 등의 취득, 처분, 또는 발생 원인에 관한 사실을 가장하거나 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 은닉하는 등의 내용을 포함하고 있지는 않다. ② 피해자는 이미 2014. 4.경 외국환 송금을 하려다가 제3자로부터 사기를 당한 후 사기사건의 해결을 위한 변호사로서 피고인을 처음 만나게 된 것이고, 그 후 ‘합법적으로’ 외국환 송금을 하기 위하여 변호사인 피고인과 이 사건 계약을 체결한 것이라는 취지로 원심 법정에서 증언하였다. 피고인 또한 당심 법정에서 “2014. 5.경 피해자를 처음 만났을 때 ‘유사수신행위’ 여부를 검토한 바 있는데, ○○이 한국에는 등록이 되어 있지 않아 유사수신행위에 해당할 수 있지만 뉴질랜드에는 등록이 되어 있고 추후 한국에 지사를 설립하면 크게 문제가 되지 않을 수 있을 것으로 생각하였다”는 취지로 진술하였다. 이러한 피고인과 피해자의 진술 내용에 비추어 보면, 피해자가 내심으로 바란 궁극적인 목적이 탈법적인 수익 반출이었는지는 별론으로 하더라도, 피고인과 피해자 사이에서는 현행법의 테두리 내에서 가능한 외화 반출 수단의 모색을 전제로 이 사건 계약을 체결한 것으로 보인다. ③ 피고인의 주장과 같이 피고인이 2014. 9. 29. 이 사건 금원을 송금받아 보관하기 시작한 이후에도 피해자는 2015. 4.경까지 계속하여 불특정 다수인을 상대로 사기 및 유사수신행위의규제에관한법률위반 범행을 하기는 하였다. 그러나 원심이 사기 등의 방조범으로 인정된 장BB에 관하여 적절히 설시한 바와 같이, 피해자가 한 사기 및 유사수신행위의규제에관한법률위반의 범행은 각각의 투자자별로 여러 개의 계좌를 사용하여 별개로 이루어진 것인바, 피고인이 송금받은 금원은 이미 피해자가 본인 명의의 계좌로 투자자들로부터 투자를 받아 범행을 종료한 부분에서 유래한 것이고, 장BB도 마찬가지로 사기 및 유사수신행위의규제에관한법률위반 범행에 대한 방조범이 인정되었던 부분은 피해자가 투자자들로부터 투자를 받는 과정에 장BB이 계좌를 직접 제공한 부분에 한정된다. ④ 피고인의 행위가 범죄수익은닉규제법위반에 해당한다고 볼 사정이 없을 뿐만 아니라 피고인이 그러한 행위로 기소되지도 아니하였다. 또한 피해자가 피고인에게 지급한 이 사건 금원이 범죄수익은닉규제법상 ‘범죄수익'에 해당하는지도 명백하지 않다(범죄수익은닉규제법은 사기죄 중에서도 이득액이 3억 원 이상일 경우에만 ‘중대범죄’에 해당하는 것으로 규정하고 있는데, 피해자는 사기죄의 실체적 경합범으로 처벌받았고 당해 사건에서 전체 범행 내역 중 투자자별 이득액이 3억 원 이상인 경우는 많지 않다). ⑤ 피고인은 피해자의 행위가 사기 및 유사수신행위의규제에관한법률위반 범행에 해당한다는 것을 알게 된 이후, 피고인 스스로가 투자자들에 대한 손해배상책임을 질 가능성이 높다고 생각하여 이 사건 금원을 피해자에게 반환하지 않고 사용하였다는 취지로 주장한다. 그러나 단순히 손해배상책임을 지게 될 위험을 대비하여 반환을 거부하면서 보관한 데 그친 것이 아니라 개인적인 대여금 반환, 차량 리스대금, 직원 급여 등으로 소비하여 사용한 피고인에게는 불법영득의 의사가 충분히 인정된다. ⑥ 피고인은 이 사건 금원이 범죄수익임을 확실히 알고 송금요청을 거부한 다음 달인 2014. 12.부터의 금원(범죄일람표 순번 6 내지 19)은 불법원인급여에 해당한다고 할 것이므로 횡령금액에서 제외되어야 한다고 주장하나, 피고인은 2014. 10.경부터 2014.12. 19.경까지 피해자의 요청에 따라 합계 2,115,000,000원을 하나페이 620 계좌로 송금하였는데, 피고인이 2014. 9.경부터 2014. 12. 5.경까지 이미 개인적으로 사용하여 횡령한 금액이 11억 원이 넘는다. 또한 2014. 9. 29. 이 사건 계약에 따라 이 사건 금원 전체를 송금받아 보관하고 있던 중에 단지 피고인이 별도의 사정을 알게 되었다고 하여 피해자의 송금요청을 거부한 시점부터 이 사건 금원의 성질이 불법원인급여로 새로이 변경된다고 볼 수도 없다. ⑦ 피고인은 피해자가 피고인에게 송금한 돈 중 변호사보수에 해당하는 약 1억 원은 피고인이 정당하게 수령해야 하는 보수에 해당하므로 횡령액에서 제외되어야 한다고 주장한다. 그러나 이 사건 계약에서는 피고인의 보수를 1년을 기준으로 일할 계산하여 위탁금액의 0.8%로 정하였고, 피고인 스스로도 이러한 보수는 위탁사무가 종료된 후 받기로 하였음을 인정하고 있다. 보수 자체를 (마치 은행의 금리와 같이) 위탁 기간과 액수에 비례하여 받기로 한 이 사건 계약에서, 이 사건 금원 중 상당 부분을 개인적으로 사용한 피고인이 피해자로부터 받을 보수가 있었음을 인정할 수도 없다. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다. 3. 양형부당 주장에 대한 판단 피고인이 범죄 전력이 없는 점, 이 사건 범죄사실 기재 범행 내용 자체는 모두 인정하고 있는 점, 피해자 또한 정당한 방법으로 금원을 마련한 것은 아닌 점 등은 피고인에게 유리한 사정이다. 그러나 이 사건 범행은 변호사로서 고도의 윤리성과 사회적 책무가 필요한 피고인이 의뢰인의 신뢰에 반하여 위탁한 금원을 개인적 용도로 사용한 것으로서 그 죄질이 매우 불량한 점, 횡령금액이 20억 원을 초과하는 다액임에도 피해회복이 전혀 되지 않아 피해자가 피고인에 대한 엄벌을 원하고 있는 점, 피고인이 자신의 잘못을 진지하게 반성하지 않은 채 죄책을 면하려는 태도를 보이고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 사정이다. 위와 같은 사정들과 함께 피고인의 나이, 신분, 성행, 환경, 가족관계, 반성태도, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하면, 피고인에 대한 원심의 형이 무거워 부당한 것으로 볼 수 없다. 피고인의 양형부당 주장도 이유 없다. 4. 결론 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김인겸(재판장), 김무신, 박성준
변호사
횡령
2017-07-27
형사일반
민사소송·집행
대법원 2016도18194
상습특수상해(인정된 죄명: 상습특수상해, 상습폭행) / 업무방해 / 재물손괴 / 공갈미수
대법원 제1부 판결 【사건】 2016도18194 상습특수상해(인정된 죄명: 상습특수상해, 상습폭행) / 업무방해 / 재물손괴 / 공갈미수 【피고인】 임AA 【상고인】 검사 【원심판결】 광주지방법원 2016. 10. 27. 선고 2016노2445 판결 【판결선고】 2017. 6. 29. 【주문】 원심판결과 제1심판결을 모두 파기하고, 사건을 광주지방법원 순천지원 합의부에 이송한다. 【이유】 1. 직권으로 판단한다. 기록에 의하면, 이 사건 공소사실은 피고인이 상습특수상해죄 등을 저질렀다는 것이고, 이에 대하여 광주지방법원 순천지원 단독판사가 제1심으로 심판하였으며, 그 항소사건을 원심인 광주지방법원 합의부가 실체에 들어가 심판하였음을 알 수 있다. 그런데 형법 제264조, 제258조의2 제1항에 의하면 상습특수상해죄는 법정형의 단기가 1년 이상의 유기징역에 해당하는 범죄이고, 법원조직법 제32조 제1항 제3호 본문에 의하면 단기 1년 이상의 징역에 해당하는 사건에 대한 제1심 관할법원은 지방법원과 그 지원의 합의부이다. 각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률 제4조에 따른 [별표3] 고등법원·지방법원과 그 지원의 관할구역에 의하면 이 사건의 경우 광주지방법원 순천지원 합의부가 제1심의 심판권을 가지고, 그 항소사건은 광주고등법원에서 심판권을 가진다. 그런데도 관할권이 없음을 간과한 채 이 사건에 관한 실체 심리를 거쳐 심판한 제1심판결과 원심판결에는 소송절차에 관한 법령을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 덧붙여 원심이 처단형의 범위 내에서 선고형을 정하였는지 여부에 대하여 살펴본다. 형법은 제264조에서 상습으로 제258조의2의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다고 규정하고, 제258조의2 제1항에서 위험한 물건을 휴대하여 상해죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있다. 위와 같은 형법 각 규정의 문언, 형의 장기만을 가중하는 형법 규정에서 그 죄에 정한 형의 장기를 가중한다고 명시하고 있는 점, 형법 제264조에서 상습범을 가중처벌하는 입법취지 등을 종합하면, 형법 제264조는 상습특수상해죄를 범한 때에 형법 제258조의2 제1항에서 정한 법정형의 단기와 장기를 모두 가중하여 1년 6개월 이상 15년 이하의 징역에 처한다는 의미로 새겨야 한다. 기록에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단한 다음, 상습특수상해죄의 법정형이 형법 제258조의2 제1항에서 정한 법정형의 장기만을 가중한 1년 이상 15년 이하의 징역임을 전제로 하여, 상습특수상해죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 작량감경을 하여 피고인에 대한 선고형을 징역 8개월로 정하였음을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 상습특수상해죄를 저지른 피고인에 대하여 작량감경을 하더라도 그 처단형이 징역 9개월 미만이 될 수 없는데도 징역 8개월을 선고한 원심의 판단에는, 그 처단형의 범위를 벗어나 선고형을 정한 잘못이 있음을 아울러 지적해 둔다. 3. 그러므로 원심판결과 제1심판결을 파기하고, 사건을 관할권이 있는 광주지방법원 순천지원 합의부에 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장), 김용덕, 김신(주심), 김소영
관할
법원조직법
2017-07-20
민사소송·집행
서울중앙지방법원 2017나5296
손해배상 청구소송
서울중앙지방법원 제10민사부 판결 【사건】 2017나5296 손해배상(기) 【원고, 항소인】 차aa 【피고, 피항소인】 한bb 【제1심판결】서울중앙지방법원 2016. 12. 14. 선고 2016가소24057 판결 【변론종결】2017. 5. 30. 【판결선고】2017. 7. 6. 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 20,000,000원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 추가로 17,000,000원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 소외 배cc은 원고를 상대로 하여 청구이의의 소를 제기하여 2015. 1. 16. 일부승소판결을 선고받았고(서울중앙지방법원 2013가단253317호), 원고가 이에 불복하여 항소를 제기하였으나(서울중앙지방법원 2015나13514호), 2015. 7. 17. 위 항소심 법원으로부터 항소기각의 판결을 선고받았다. 나. 원고는 위 항소심판결에 불복하여 상고를 제기하면서(대법원 2015다51494호) 변호사인 피고와 사이에 피고가 위 상고심 사건의 소송대리를 수행하는 내용의 수임계약을 체결하였다. 다. 그런데 대법원은 2015. 11. 26. 위 상고심 사건에 관하여 상고를 기각하는 판결을 선고하였고, 이후 원고는 ‘변호사인 피고가 소송대리업무를 제대로 수행하지 않아 상고기각의 판결을 선고받았다’면서 대한변호사협회에 피고를 진정하였다. 라. 대한변호사협회장은 2016. 6. 13. 대한변호사협회 변호사 징계위원회에 피고에 대한 징계개시를 청구하였고, 대한변호사협회 변호사징계위원회는 ‘원고를 정직 6월에 처한다.'는 결정(이하 ‘이 사건 징계결정’이라 한다)을 하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. 피고는 청구이의 사건의 상고인인 원고에게 ‘위 사건의 주심 대법관과 고등학교 동창 사이이고, 사건을 맡기면 대법관에게 말해서 사건을 잘 해결해 주겠다'고 하여 원고는 피고에게 2015. 11. 17. 500만 원을 지급하고, 원고가 운영하는 양복점의 300만 원 상당의 티켓을 교부하면서 피고와 수임계약을 체결하였으나, 피고는 위 수임계약 이후 대법원에 상고이유서뿐만 아니라 선임계조차 제출하지 않았다. 또한 피고는 2015. 11. 28.경 원고에게 전화로 ‘지난주에 대법관을 만나 이야기를 하였기 때문에 지금 검토를 하는 중이며, 다음주 월요일에는 피고가 들려서 직접 이야기를 할 것이니 기다려 달라’고 하였다. 그러나 원고의 상고심 사건은 2015. 11. 26. 이미 상고기각의 판결이 내려진 상태였으므로, 피고가 원고에게 한 말은 모두가 거짓이었다. 그럼에도 피고는 2015. 12. 3. 원고에게 전화로 ‘지금 재판연구관과 통화하였는데, 사건을 잘 봐주고 있으니 좀 기다려 보라’고 얘기하면서 원고를 기망하였다. [인정근거] 갑 제1 내지 4, 6 내지 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 법원의 대한변호사협회에 대한 문서송부촉탁에 대한 회신결과 및 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 원고 주장 요지 피고는 수임인으로서 원고에게 소송의 경과 등에 관하여 필요한 정보를 제공하고 적절한 법률적 조언을 해야 할 의무가 있음에도 불구하고 소송의 경과 등에 관하여 오히려 원고를 적극적으로 기망하는 등 수임사건을 태만히 하였다. 따라서 피고는 위와 같은 채무불이행으로 인하여 원고가 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 판단 (1) 관련 법리 변호사와 의뢰인 사이에 체결되는 위임계약은 민법상 위임계약이므로 변호사는 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 하고, 특히 소송 대리를 위임받은 변호사는 그 수임사무를 수행함에 있어 전문적인 법률지식과 경험에 기초하여 성실하게 의뢰인의 권리를 옹호할 의무가 있으며, 구체적인 위임사무의 범위는 변호사와 의뢰인 사이의 위임계약의 내용에 의하여 정하여지는 것이지만, 변호사는 소송의 진행경과에 따라 의뢰인에게 소송의 경과, 결과 및 그 대책에 대하여 필요한 정보를 제공하고 구체적으로 설명하며 적절한 법률적 조언을 해야 할 의무가 있다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다9479 판결, 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004다7354 판결 등 참조). (2) 손해배상책임의 발생 앞서 인정한 사실들에 의하면, 피고는 원고의 위 상고심 사건의 대리인으로 선임 되었음에도 불구하고 변호인 선임계도 제출하지 않았고, 소송의 경과 등에 관하여 오히려 원고를 적극적으로 기망하였으며, 위와 같은 사유들로 인하여 대한변호사협회 변호사징계위원회로부터 정직 6월의 징계처분까지 받았는바, 피고는 위임계약에 기한 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 않은 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고는 위와 같은 채무불이행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. (3) 위자료 피고의 위와 같은 채무불이행으로 인하여 수임계약을 체결한 원고가 정신적인 고통을 받았을 것임은 경험칙상 분명하므로, 피고는 원고에게 위자료를 지급할 의무가 있다. 나아가 위자료의 수액에 대하여 살피건대, 피고가 수임계약과 관련하여 원고를 기망한 사건의 경위 및 그 내용, 이로 인하여 피고가 대한변호사협회 변호사징계위원회로부터 받게 된 징계의 정도 및 경과, 피고가 원고로부터 수령한 금품의 액수 및 피고가 원고에게 위 금품을 모두 반환한 점 등 제반 사정과 변론 전체의 취지를 종합하면, 위자료 액수는 3,000,000원으로 정함이 상당하다. 따라서 피고는 원고에게 채무불이행으로 인한 위자료로 3,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2016. 10. 26.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 제1심 판결 선고일인 2016. 12. 14.까지는 민법이 정하는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 박병태(재판장), 황성광, 송유림
위자료
변호사
선임계
2017-07-13
민사소송·집행
부동산·건축
민사일반
대법원 2012다86895(본소), 2012다86901(반소)
손해배상청구소송
대법원 판결 【사건】2012다86895(본소) 손해배상(기), 2012다86901(반소) 손해배상(기) 【원고(반소피고), 피상고인】원고(반소피고), 소송대리인 법무법인(유한) 화우, 담당 변호사 황현주 외 1인 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고), 소송대리인 법무법인 융평, 담당 변호사 조재돈 외 4인 【피고, 상고인】삼성 화재 해상보험 주식회사, 소송대리인 법무법인 지평, 담당 변호사 배성진 외 3인 【원심판결】 서울고등법원 2012. 9. 5. 선고 2011나3529(본소), 2011나 3536(반소) 판결 【판결선고】 2017. 5. 18. 【주문】 원심판결의 본소에 관한 부분 중 피고(반소원고) 및 피고 삼성화재해상보험 주식회사의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고(반소원고)의 상고이유 중 이 사건 화재가 발생한 지점에 관한 주장에 대하여 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장이 진실한지 아닌 지를 판단한다(민사소송법 제202조). 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 화재가 발생한 지점은 이 사건 건물의 ‘1층 전면 주출입구 내부 우측 부분’이라고 판단하였다. 기록을 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 2. 피고(반소원고)의 상고이유 중 화재로 인한 손해배상책임에 관한 법리오해 주장과 피고 삼성화재해상보험 주식회사(이하 ‘피고 삼성화재’라고 한다)의 상고이유 제2점에 대하여 가. (1) 임차인은 선량한 관리자의 주의를 다하여 임대차 목적물을 보존하고, 임대차 종료 시에 임대차 목적물을 원상에 회복하여 반환할 의무를 부담한다(민법 제374조, 제654조, 제615조). 그리고 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있고, 다만 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다(민법 제390조). 따라서 임대차 목적물이 화재 등으로 인하여 소멸됨으로써 임차인의 목적물 반환의무가 이행불능이 된 경우에, 임차인은 그 이행불능이 자기가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라는 증명을 다하지 못하면 그 목적물 반환의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 책임을 지며, 그 화재 등의 구체적인 발생 원인이 밝혀지지 아니한 때에도 마찬가지이다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다38182 판결, 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다36273 판결 등 참조). 또한, 이러한 법리는 임대차 종료 당시 임대차 목적물 반환의 무가 이행불능 상태는 아니지만 반환된 임차 건물이 화재로 인하여 훼손되었음을 이유 로 손해배상을 구하는 경우에도 동일하게 적용된다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다 96984 판결 등 참조). (2) 한편, 임대인은 목적물을 임차인에게 인도하고 임대차계약 존속 중에 그 사용, 수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담하므로(민법 제623조), 임대차계약 존속 중에 발생한 화재가 임대인이 지배·관리하는 영역에 존재하는 하자로 인하여 발생한 것으로 추단된다면, 그 하자를 보수·제거하는 것은 임대차 목적물을 사용·수익하기에 필요한 상태로 유지하여야 하는 임대인의 의무에 속하며, 임차인이 그 하자를 미리 알았거나 알 수 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 임대인은 그 화재로 인한 목적 물 반환의무의 이행불능 등에 관한 손해배상책임을 임차인에게 물을 수 없다(대법원 2000. 7. 4. 선고 99다64384 판결, 대법원 2006. 2. 10. 선고 2005다65623 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다13170 판결 등 참조). 나. (1) 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차 건물 부분에서 화재가 발생하여 임차 건물 부분이 아닌 건물 부분(이하 ‘임차 외 건물 부분’ 이라 한다)까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에, 임차인이 보존·관리의무를 위반하여 화재가 발생한 원인을 제공하는 등 화재 발생과 관련된 임차인의 계약상 의무위반이 있었음이 증명되고, 그러한 의무위반과 임차 외 건물 부분의 손해 사이에 상당인과관계가 있으며, 임차 외 건물 부분의 손해가 그러한 의무위반에 따른 통상의 손해에 해당하거나, 임차인이 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 특별한 사정으로 인한 손해에 해당한다고 볼 수 있는 경우라면, 임차인은 임차 외 건물 부분의 손해에 대해서도 민법 제390조, 제393조에 따라 임대인에게 손해배상책임을 부담하게 된다. (2) 종래 대법원은 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차 건물 부분에서 화재가 발생하여 임차 외 건물 부분까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에, 건물의 규모와 구조로 볼 때 그 건물 중 임차 건물 부분과 그 밖의 부분이 상호 유지·존립함에 있어서 구조상 불가분의 일체를 이루는 관계에 있다면, 임차인은 임차 건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 증명하지 못하는 이상 임차 건물 부분에 한하지 아니하고 그 건물의 유지·존립과 불가분의 일체 관계에 있는 임차 외 건물 부분이 소훼되어 임대인이 입게 된 손해도 채무불이행으로 인한 손해로 배상할 의무가 있다고 판단하여 왔다(대법원 1986. 10. 28. 선고 86다카1066 판결, 대법원 1992. 9. 22. 선고 92다16652 판결, 대법원 1997. 12. 23. 선고 97다41509 판결, 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다15082 판결, 대법원 2004. 2. 27. 선고 2002다39456 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다96984 판결 등 참조, 이하 ‘대법원 86다카1066 판결 등’이라 한다). 그러나 임차 외 건물 부분이 대법원 86다카1066 판결 등에서 말하는 구조상 불가분의 일체를 이루는 관계에 있는 부분이라 하더라도, 그 부분에 발생한 손해에 대하여 임대인이 임차인을 상대로 채무불이행을 원인으로 하는 배상을 구하려면, 임차인이 보존·관리의무를 위반하여 화재가 발생한 원인을 제공하는 등 화재 발생과 관련된 임차인의 계약상 의무위반이 있었고, 그러한 의무위반과 임차 외 건물 부분의 손해 사이에 상당인과관계가 있으며, 임차 외 건물 부분의 손해가 그 의무위반에 따라 민법 제393조에 의하여 배상하여야 할 손해의 범위 내에 있다는 점에 대하여 임대인이 주장·증명하여야 한다. 이와 달리 위와 같은 임대인의 주장·증명이 없는 경우에도 임차인이 임차 건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 증명하지 못하는 이상 임차 외 건물 부분에 대해서까지 채무불이행에 따른 손해배상책임을 지게 된다고 판단한 대법원 86다카1066 판결 등을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다. 다. (1) 이 사건 임대차 목적물 자체의 반환의무 이행불능을 원인으로 한 손해배상청구에 관하여 본다. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 임대차 목적물은 이 사건 화재로 인하여 더 이상 임차 목적으로 사용·수익할 수 없는 상태에 이르렀으므로 이 사건 임대차계약은 사회통념상 임대차 목적을 달성하는 것이 불가능하게 되어 종료하였고, 피고(반소원고)가 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 이 사건 임대차 목적물을 온전한 상태로 반환하는 것 역시 불가능하게 되어 이 사건 임대차 목적물 반환의무가 이행불능이 되었다고 판단하였다. 나아가 원심은, 이 사건 화재가 발생한 지점인 이 사건 건물의 ‘1층 전면 주출입구 내부 우측 부분’은 피고(반소원고)가 이 사건 임대차계약에 따라 임차한 부분으로 실질적으로 사용·수익해 오던 부분에 해당하는 반면, 그 부분에 대하여 임대인인 원고가 지배·관리하였다고 볼 수 없는데, 비록 그 발화원인이 밝혀지지 아니하였으나 피고(반소원고)가 이 사건 임대차 목적물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음이 증명되지 아니하였으므로, 피고(반소원고)는 이 사건 임대차 목적물 반환의무의 이행불능으로 인하여 원고가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 의하여 살펴보면, 이 부분 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서 정당하다. 거기에 화재로 인한 임대차 목적물 반환의무의 이행불능에 따른 손해배상책임에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. (2) 이 사건 임대차 목적물이 아닌 건물 부분에 발생한 손해에 대한 배상청구에 관하여 본다. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 임대차계약의 목적물인 이 사건 건물의 1층 중 150평 부분은 이 사건 건물의 다른 부분과 상호 유지·존립에 있어 구조상 불가분의 일체를 이루고 있는데, 이 사건 화재로 인하여 이 사건 임대차 목적물뿐만 아니라 건물의 다른 부분인 1층의 나머지 부분, 2층 및 옥상 부분(이하 ‘이 사건 임차 외 건물 부분’이라 한다)이 소훼되었고, 피고(반소원고)가 이 사건 임대차 목적물을 보존할 의무를 다하였음을 인정할 증거가 부족하므로, 피고(반소원고)는 채무불이행책임에 따라 이 사건 임대차 목적물에 발생한 손해뿐만 아니라 이 사건 임차 외 건물 부분이 소훼되어 원고가 입게 된 손해까지도 배상할 의무가 있고, 나아가 피고 삼성화재도 피고(반소원고)의 보험자로서 이 부분에 관한 손해를 배상할 의무가 있다는 취지로 판단하였다. 그러나 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 이 사건 화재 발생 이후 국립과학수사연구소가 소방관 현장조사 및 자체 현장조사, 수사자료, 목격자 진술, 이 사건 화재 발생 당시의 현장과 그 주변이 촬영된 휴대전화 및 동영상을 종합하여 이 사건 화재가 발생한 지점이 이 사건 건물의 1층 전면 주출입구 내부 우측 부분이라고 판정하였으나, 방화가능성 및 전기적·기계적 요인과 인위적 요인(담뱃불 내지 그 불티 등)을 비롯하여 모든 발화원인을 조사하였음에도 구체적으로 어떠한 원인에 의하여 이 사건 화재가 발생하였는지 밝혀지지 않은 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 따라 살펴보면, 임차인인 피고(반소원고)가 보존·관리의무를 위반하여 이 사건 화재가 발생한 원인을 제공하는 등 이 사건 화재 발생과 관련된 피고(반소원고)의 계약상 의무위반이 있었다고 보기 어려우므로, 이 사건 임차 외 건물 부분의 손해에 대하여는 피고(반소원고)에게 채무불이행에 따른 배상책임이 있다고 할 수 없다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정들만을 이유로 들어 이 사건 임차 외 건물 부분에 발생한 손해에 대해서도 피고(반소원고)에게 채무불이행에 따른 배상책임이 있다고 단정하고, 이를 전제로 피고 삼성화재에게도 같은 책임이 있다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 임차 건물 부분에서 발생한 화재로 인하여 임차 외 건물 부분까지 불에 탄 경우의 임차 외 건물 부분 손해에 대한 임차인의 배상책임에 관한 법리를 오해 하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 피고 삼성화재의 상고이유 제1점에 대하여 가. 상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질은 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적으로 인수한 것으로서 피해자가 보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권이고, 피보험자의 보험자에 대한 보험금 청구권의 변형 내지는 이에 준하는 권리가 아니다(대법원 1994. 5. 27. 선고 94다6819 판결 등 참조). 그러나 이러한 피해자의 직접청구권에 따라 보험자가 부담하는 손해배상채무는 보험계약을 전제로 하는 것으로서 보험계약에 따른 보험자의 책임 한도액의 범위 내에서 인정되어야 한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2013다71951 판결 등 참조). 나. 원심은, ① 피고(반소원고)와 피고 삼성화재가 이 사건 임대차 목적물에 관하여 피고(반소원고)를 피보험자로 하여 이 사건 제1, 2화재보험계약을 체결하였는데, 이 사건 제1화재보험계약의 경우 임차자 배상책임 특약에 따른 보상한도액은 1억 원, 시설 소유자 배상책임 특약에 따른 보상한도액은 1억 원(공제금액 10만 원)이고, 이 사건 제2화재보험계약의 경우 시설소유자 배상책임 특약 없이 임차자 배상책임 특약만을 하였는데 그 보상한도액이 8,000만 원인 사실을 인정한 다음, ② 이 사건 임대차 목적물 및 그와 상호 유지·존립에 있어 구조상 불가분의 일체를 이루는 이 사건 임차 외 건물 부분이 소훼됨으로써 원고가 입게 되는 손해에 대하여 피고(반소원고)가 부담하는 채무불이행책임은 이 사건 제1, 2화재보험계약에서 정한 시설소유자 배상책임 특약과 임차자 배상책임 특약 모두에 의하여 담보되고 있다는 이유로, 피고 삼성화재는 이 사건 제1, 2화재보험계약의 위 보상한도액을 모두 합산한 2억 7,990만 원의 범위 내에서 원고의 손해액에 해당하는 보험금을 그 직접청구권자인 원고에게 지급할 의무가 있다 고 판단하였다. 다. 그러나 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, ① 임차자 배상책임 특별약관은 보험기간 중에 피보험자가 임차한 부동산이 화재로 인하여 없어지거나 망가짐으로써 그 부동산에 대하여 정당한 권리를 가진 자에게 법률상의 배상책임을 부담함으로써 입은 손해를 보상하되(제1조), 배상책임의 목적인 임차부동산을 제외한 계약자 또는 피보험자가 소유, 점유, 임차, 사용하거나 보호, 관리, 통제하는 재물에 생긴 손해에 대한 배상책임을 부담함으로써 입은 손해는 보상하지 아니한다(제3조 제2항 제5호)고 규정하고 있는 사실, ② 시설소유자 배상책임 특별약관은 피보험자가 보험기간 중에 소유, 사용 또는 관리하는 시설 및 그 시설의 용도에 따른 업무의 수행으로 생긴 우연한 사고로 타인의 신체에 장해를 입히거나 타인의 재물을 망가뜨려 법률상의 배상 책임을 부담함으로써 입은 손해를 보상하되(제1조), 계약자 또는 피보험자가 소유, 점유, 임차, 사용하거나 보호, 관리, 통제하는 재물이 손해를 입음에 따라 그 재물에 대한 정당한 권리를 가지는 사람에 대한 손해배상책임을 부담함으로써 입은 손해는 보상하지 아니한다(제4조 제2항 제4호)고 규정하고 있는 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 이 사건 임차 외 건물 부분은 임차자 배상책임 특별약관 제1조가 정하는 ‘피보험자가 임차한 부동산’에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고 삼성화재는 그 건물 부분에 발생한 손해에 관한 피고(반소원고)의 배상책임에 대해서는, 설령 그 건물 부분이 이 사건 임대차 목적물과 상호 유지·존립에 있어 구조상 불가분의 일체를 이루고 있다 하더라도 임차자 배상책임 특약에 따른 보상책임을 지지 아니한다고 할 것이다. 또한, 이 사건 임대차 목적물은 시설소유자 배상책임 특별약관 제4조 제2항 제4호가 정하는 ‘피보험자가 임차하는 재물’에 해당하므로, 피고 삼성화재는 이 사건 임대차 목적물 자체에 발생한 손해에 관한 피고(반소원고)의 배상책임에 대해서는 시설소유자 배상책임 특약에 따른 보상책임을 면한다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 화재로 인하여 피고 삼성화재가 원고에게 지급할 보험금의 액수는 이 사건 건물 중 이 사건 임대차 목적물에 발생한 손해와 이 사건 임차 외 건물 부분에 발생한 손해를 구분하여 전자에 대해서는 임차자 배상책임 특약에 따라 1억 8,000만 원(제1화재보험의 한도액 1억 원 + 제2화재보험의 한도액 8,000만 원)을 한도로, 후자에 대해서는 시설소유자 배상책임 특약에 따라 9,990만 원(제1화재보험의 한도액 1억 원 - 공제금 10만 원)을 한도로 정해야 할 것이다. 라. 그럼에도 원심은 임차자 배상책임 특약과 시설소유자 배상책임 특약의 각 보상 한도액을 구분하지 아니하고 오히려 각 보상 한도액을 모두 합산한 금액을 한도로 하여 피고 삼성화재가 원고에게 지급할 보험금의 액수를 정하고 말았으니, 이 부분 원심 판결에는 보험약관의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 파기의 범위 원심은 이 사건 임대차 목적물과 이 사건 임차 외 건물 부분을 구분하지 아니하고 이 사건 건물 전체의 소훼로 인한 손해배상의 액수를 산정하였는데, 기록을 살펴보아도 이 사건 임대차 목적물 반환의무의 이행불능에 따른 손해액과 이 사건 임차 외 건물 부분에 발생한 손해액을 구분하여 특정할 수 있는 자료가 없다. 따라서 원심이 이 사건 임차 외 건물 부분에 발생한 손해의 배상책임에 관한 법리를 오해한 위와 같은 잘못은 피고(반소원고)가 배상하여야 할 전체 손해액 산정에 관한 판단에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분은 전부 파기되어야 한다. 또한, 위와 같은 사정으로 인해 임차자 배상책임 특약과 시설소유자 배상책임 특약의 각 보상 한도액 범위 내에서 피고 삼성화재가 실제로 원고에게 지급할 각 보험금의 액수를 산정할 수 없고, 따라서 이를 합산한 금액이 원심이 피고 삼성화재에게 지급을 명한 148,278,300원과 같은 액수라고 단정할 수 없어, 앞에서 본 원심의 법리오해로 인한 잘못은 피고 삼성화재가 원고에게 지급할 전체 보험금의 액수에 관한 판단에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 원심판결 중 피고 삼성화재 패소 부분 역시 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 피고(반소원고)의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결의 본소에 관한 부분 중 피고들 패소 부분을 파기하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 피고(반소원고)의 상고이유 중 화재로 인한 손해배상책임에 관한 법리오해 주장과 피고 삼성화재의 상고이유 제2점에 대한 대법관 김신, 대법관 권순일의 별개의견, 대법관 김재형의 반대 의견, 피고들의 위 상고이유 및 피고(반소원고)의 상고이유 중 책임제한에 관한 주장에 대한 대법관 이기택의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 6. 피고(반소원고)의 상고이유 중 화재로 인한 손해배상책임에 관한 법리오해 주장과 피고 삼성화재의 상고이유 제2점에 대한 대법관 김신, 대법관 권순일의 별개의견 가. 별개의견의 요지는, 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 그 임차한 부분에서 화재가 발생하여 임차 외 건물 부분까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에, 다른 특별한 사정이 없는 한 임차 외 건물 부분에 발생한 재산상 손해에 관하여는 불법행위책임만이 성립한다고 보아야 하므로, 이와 달리 판단한 대법원 86다카1066 판결 등을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다는 것이다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 임대차계약의 내용이 임차인에게 임차 외 건물 부분에 대한 손해를 방지할 의무가 있는 것으로 해석된다면, 임차인의 그러한 의무 위반으로 인하여 임차 외 건물 부 분에 발생한 손해에 관하여 채무불이행책임이 성립하지 않을 이유가 없다. 그러나 특별한 사정이 없는 한 임차인은 임차 외 건물 부분에 대한 계약상 의무를 부담하지 않고, 그러한 계약상 의무가 인정되지 않는 한 화재로 인하여 임차 외 건물 부분이 소훼된 손해를 배상하는 것은 임차인의 의무를 법률상 근거 없이 부당하게 확대하는 것이고, 채무불이행책임에서의 손해배상의 목적인 이행이익의 배상과는 무관하다. 첫째로, 당사자 사이에 특별한 약정이 있다는 등의 사정이 없는 한 임차인은 임차 외 건물 부분에 대하여는 임대차계약상 아무런 의무를 부담하지 않는다. 다만, 임차인 역시 법공동체 구성원의 일원인 이상 다른 사람의 법익을 해하여서는 아니 된다는 일반적인 의무를 부담하는데, 그러한 의무를 위반하여 계약의 목적물이 아닌 물건에 손해를 가한 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는 것으로 충분하다. 그러한 물건이 임대인의 소유라는 우연한 사정만으로 달리 볼 이유가 없고, 화재의 원인이 불분명하여 불법행위책임에 관하여 임대인과 임차인의 귀책사유를 판단할 수 없는 예외적인 사안에서 계약상 아무런 근거 없이 임차인에게 채무불이행책임을 인정할 이유도 없다. 대법원 판례가, 계약 당사자가 계약상 인정되는 급부의무 외에 일정한 신의칙상 의무를 부담하는 것을 전면적으로 부정하고 있지는 않으나, 숙박계약, 입원계약, 근로 계약, 여행계약 등 일정한 유형의 계약에 한하여 채권자의 신체, 재산에 대한 보호의무 또는 안전배려의무를 인정하고 있을 뿐이다(대법원 1999. 2. 23. 선고 97다12082 판결, 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다38718 판결, 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다63275 판결, 대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다213387 판결 등 참조). 그러한 특별한 경우가 아님에도 앞에서 본 바와 같은 법공동체 구성원의 일반적인 의무를 당사자간의 특별한 약정 없이 계약상 의무의 영역으로 끌어들이는 것은 채무불이행책임과 불법행위책임을 엄격히 구별하고 있는 우리 민법의 체계에 부합하지 않는다(통상의 임대차관계에서 임대인이 임차인의 안전을 배려하여 주거나 도난을 방지하는 등의 보호의무까지 부담한 다고 볼 수 없다고 한 대법원 1999. 7. 9. 선고 99다10004 판결도 같은 맥락이라고 볼 수 있다). 임대차계약을 체결할 때 당사자들의 주된 관심사는 임대차 목적물 그 자체의 제공과 반환, 차임의 수수에 관한 것이고, 임대인이 임차 외 건물 부분을 소유하고 있는지 여부를 고려하여 임대차계약을 체결하는 것은 이례적이다. 이러한 이례적 사정을 내세워 임차인에게 임차 외 건물 부분에 대한 의무가 있다고 인정하려면, 그와 같은 의무의 구체적인 내용을 임대인이 주장·증명해야 한다. 둘째로, 채무불이행책임에서 손해배상의 목적은 채무가 제대로 이행되었더라면 채권자가 있었을 상태를 회복시키는 것이므로, 계약을 위반한 채무자는 이행이익, 즉 계약이 완전히 이행된 것과 동일한 경제적 이익을 배상하여야 하는데(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006다25745 판결 등 참조), 임차 외 건물 부분에 대한 임차인의 계약상 의무의 존재가 증명되지 않는 이상, 임대인 소유의 임차 외 건물 부분의 소훼로 인한 손해를 배상하는 것은 이러한 이행이익의 배상과는 관련이 없다. 임차인이 임대차계약에 따라 부담하는 반환의무는 임대차 목적물 그 자체에 대한 것이고, 그 전제가 되는 보존의무 도 임대차 목적물 그 자체의 반환을 떠나서는 생각할 수 없다. 이러한 임차인의 임대차 목적물 반환의무 및 그 전제가 되는 보존의무가 제대로 이행되었더라면 채권자인 임대인이 얻었을 이익의 배상이란 임대차 목적물이 ‘반환될’ 것을 전제로 채권자인 임대인이 향유할 수 있었던 이익의 배상을 의미하는 것이다. 따라서 임차 건물 부분에서 발생한 화재가 우연히 임대인 소유인 임차 외 건물 부분까지 확대된 경우 임차 외 건물 부분의 손해는, 임차인의 임대차 목적물 반환의무 및 보존의무의 이행이익과는 무관한 별개의 손해라고 보아야 한다. (2) 대법원 86다카1066 판결 등에 의하면, 임대차 목적물에서 발생한 화재가 확대되어 소훼된 부분이 임대차 목적물과 불가분의 일체를 이루는 관계에 있고 그 부분 또한 임대인의 소유라면, 그 화재의 원인이 밝혀지지 않았음에도 임차인이 임대차 목적물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 증명하지 않는 한 임차물 반환 의무의 이행불능으로 인한 손해배상으로 그 부분 손해에 대한 배상책임까지 부담한다는 것이다. 그러나 화재로 인하여 임대인에게 발생한 손해 중 임대차 목적물 자체의 멸실·훼손으로 인한 손해는 화재의 결과 발생한 채무불이행(목적물 반환의무 불이행)으로 인한 손해인 반면, 임차 외 건물 부분의 멸실·훼손으로 인한 손해는 화재의 원인이 된 채무자의 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 손해일 수는 있어도 목적물 반환의무 불이행 그 자체로 인한 손해로 볼 수는 없다. 따라서 임차인이 임대차 목적물인 건물과 임차 외 건물 부분에 대하여 부담하는 의무의 내용을 동일한 것으로 보거 나, 전자의 채무불이행 사실만으로 임차인이 후자의 손해에 대해서까지 채무불이행책임을 져야 한다고 볼 것은 아니다. 또한, 임차 외 건물 부분에 발생한 손해에 대한 배상책임에 관하여 그 소유자가 임대인인지 제3자인지 하는 우연한 사정에 따라 손해배상책임의 발생근거를 달리 보아 그 증명책임의 귀속까지 달리 판단할 특별한 이유를 찾기 어렵다. 임대인은 임대차계약의 당사자로서 임대차계약에 따라 수선의무를 부담하고, 임차인의 임차 건물 부분의 사용·수익 상태에 대하여 잘 알고 있거나 잘 알고 있을 개연성이 큰 사람이므로 화재라는 결과발생에 대하여 양적·질적으로 일부 책임이 있을 수 있는 반면, 제3자는 화재의 발생 지점인 임대차 목적물에 대하여 아무런 주의의무도 부담하지 않는다. 그럼에도 대법원 86다카1066 판결 등은 제3자가 임차 외 건물 부분 의 소유자인 경우에는 불법행위에서의 증명책임 구조에 따라 제3자가 임차인의 귀책사유를 증명하지 못하는 한 임차인의 손해배상책임이 없다고 보면서, 화재의 발생에 양적·질적으로 일부 책임이 있거나 화재의 원인에 대해 더 잘 증명할 수 있는 지위에 있는 임대인이 임차 외 건물 부분의 소유자인 경우에는 임차인이 자신에게 귀책사유 없음을 증명하지 못하는 한 손해배상책임을 져야 한다는 것이다. 이러한 해석은 형평에 어긋난다. 화재로 인해 임대차 목적물 자체에 발생한 손해에 대한 배상책임이 문제되는 경우에 임대차 목적물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였다는 점에 대한 증명책임이 임차인에게 있다고 해석하는 것은 바로 그러한 손해가 임차인이 임대차계약에 의하여 보존·관리의무를 부담하는 영역에 발생한 손해라는 데에 그 이유가 있다. 그러나 임차인이 보존·관리의무를 부담하는 영역에 속하지 아니하는 임차 외 건물 부분에 발생한 손해에 대해서까지 자신의 귀책사유 없음을 증명하지 못하면 배상책임을 져야 한다는 견해는 민사법의 기본원칙인 자기책임의 원칙에 맞지 않고, 증명책임의 합리적인 분배원칙과도 부합하지 아니한다. (3) 대법원 86다카1066 판결 등이 제시하는 ‘불가분의 일체’라는 불확정개념은 화재의 속성에 비추어 그로 인한 피해가 어디까지 확대될지 불명확한 실화 사건에서 임차인의 책임범위에 관한 분명하고 일관된 기준이 되지 못하므로, 임차인의 손해배상책임이 어디까지 확대될지 예측하기 어렵다. 더욱이 「실화책임에 관한 법률」(2009. 5. 8. 법률 제9648호로 전부 개정된 것, 이하 ‘실화책임법’이라고 한다)은 실화의 특수성을 고려하여 실화자에게 중대한 과실이 없는 경우 민법 제765조의 특례로서 손해의 배상의무자에게 실화로 인한 손해배상액 경감을 청구할 수 있도록 하고 있다. 그런데 실화로 인한 손해배상의무의 성립 자체를 제한하였던 구 실화책임법(2009. 5. 8. 법률 제9648호로 전부 개정되기 전의 것)에 관한 것이기는 하나, 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카898 판결 등은 채무불이행으로 인한 손해 배상청구에 관해서는 위 법률이 적용되지 않는다고 판시하였으므로, 현행 실화책임법 하에서도 위와 같은 해석이 유지된다면 다수의견이나 반대의견처럼 임대인이 실화자를 상대로 채무불이행책임을 구할 경우 실화책임법의 입법취지를 몰각하게 될 우려가 있다. (4) 법경제학적 관점에서 보더라도, 임대차계약의 목적물이 아닌 임차 외 건물 부분에 발생한 손해에 관하여는 계약책임이 아니라 불법행위 제도에 의하여 해결하는 것이 타당하다. 그 이유는 아래와 같다. ① 계약법은 계약의 이행을 담보함으로써 시장경제 체제에서 자원의 효율적 배분을 달성하는 기능을 수행한다. 민법이 정하는 계약위반에 대한 구제수단 중 현실적으로 가장 중요한 의미를 가지는 것은 손해배상이다. 민법 제390조는 계약위반에 대하여 일반적으로 손해배상을 인정하고 있는데, 이때의 손해배상은 채무자가 이행을 하였더라면 채권자가 얻을 수 있었던 이익, 즉 이행이익의 배상을 의미한다. 그리고 민법 제390조 단서는 채무불이행에 대하여 채무자의 귀책사유가 없다는 점에 대한 증명책임을 채무자에게 지우는데, 이는 채권자와 채무자 사이에 존재하는 특별결합관계에 의하여 채무자는 약속된 급부의 실현을 인수한 것이고, 통상 채무의 이행이 이루어지지 아니한 경우에는 그 이유가 채무자의 지배영역에 있다고 추정되기 때문인 것이다(이는 계약이행이 불능이 될 위험은 최소비용회피자가 부담하는 것이 효율적이라는 원칙에도 부합한다). 이렇게 함으로써 채무자는 계약위반 여부에 관한 결정을 사회적으로 효율적인 방법으로 할 수 있고, 채무불이행이 되지 아니하도록 최적 수준의 주의를 기울이게 된다. 손해배상책임의 근거를 계약위반에서 찾는 것은 채권자와 채무자 사이에 법공동체의 구성원이라는 일반적 지위를 넘어서는 계약이라고 하는 법적 특별결합관계가 존재하고, 그렇기 때문에 채무불이행에 대한 귀책사유의 부존재에 대한 증명책임을 채무자에게 부담시켜 가급적 계약이 이행된 것과 같은 상태를 실현시키기 위한 것인데, 그러하지 아니한 사안에서 다수의견이나 반대의견과 같이 손해배상책임의 근거를 굳이 계약 책임으로 구성할 필요를 찾기 어렵다. ② 거래비용의 절감이라는 계약법의 또 다른 기능에 비추어 보더라도, 임대차계약의 이행불능에 따른 손해배상책임은 임대차계약의 목적물에 관한 것에 한하여 논의하는 것이 타당하다. 건물 임대차계약의 경우, 임대인은 보통 건물 유지·관리에 필요한 건축물의 구조, 설비, 용도 등에 관한 정보를 보유하고 있고, 임차인들에 관한 정보 역시 쉽게 수집할 수 있는 지위에 있다. 또한 임대인은 그 거래비용을 차임 또는 관리비의 형태로 분산하여 임차인에게 전가시킬 수도 있다. 반면에 원인 불명의 화재임에도 임차 외 건물 부분에 대해서까지 임차인이 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담한다고 보게 되면, 임차인은 대법원 86다카1066 판결 등에서 말하는 ‘구조상 불가분의 일체를 이루는 관계’가 어디까지인지, 나아가 자신이 손해배상책임을 면하려면 어느 정도의 주의의무를 기울여야 하고 손해배상책임의 범위는 어디까지가 될 것인지 예측하기 어려운 처지에 놓이게 되므로, 임차 목적물 외에 건물 전체에 관한 정보를 조사·수집할 필요가 있게 되는데, 이는 현실적으로 곤란할 뿐만 아니라, 설령 가능하다 하더라도 그 비용을 감당하기 어려울 것이다. 결국 건물 전체의 위험요소는 임대인이 상대적으로 적은 비용으로 파악하여 각각의 임대차계약에서 반영시킬 수 있는 반면, 건물 일부의 임차인은 정보의 비대칭 상태에서 계약을 체결하게 되고, 이러한 상황이 효율적이지도 공정하지도 않음은 물론이다. ③ 민법 제750조는 불법행위책임에 관하여 과실책임의 원칙을 규정하고 있다. 과실 책임원칙 아래에서, 가해자의 상당한 주의의 정도가 사회적으로 최적인 수준으로 설정 되어 있을 경우, 가해자는 배상책임을 면하기 위해 상당한 주의를 기울일 유인을 가지게 되고, 피해자도 자신이 부담하게 될 손해를 줄이기 위한 주의를 기울일 유인을 가지게 된다. 그런데 보험의 이용이 보편화된 오늘날에는 손해의 사후적 배분 기능은 불법행위에 관한 법원칙을 적용하는 방식을 통하기보다는 보험제도를 적절히 활용하는 것이 사회 전체적으로 더욱 효율적이다. 보험제도를 활용하는 경우에도 잠재적 가해자와 피해자 중 누가 보험에 가입하는 것이 적절한지를 결정하는 데에는 당연히 손해배상에 관한 법원칙을 고려하게 된다. 임대인이 1동의 건물을 여러 개의 건물부분으로 구분하여 각각 임대차계약을 체결하는 경우, 원인 불명의 화재로 인하여 건물 전체가 멸실될 위험에 대비하여 임대인은 건물 전체를 보험목적으로 하여 화재보험에 가입한 다음 그 보험료를 차임 등의 형태로 분산시키고, 임차인은 임대차 목적물 반환의무의 이행불능에 대비하여 그 부분에 대하여 보험에 가입하는 것이 통상적일뿐만 아니라 합리적이다. 이것이 별개의견이 제시하는 손해배상의 법원칙에도 부합함은 물론이다. 그러나 대법원 86다카1066 판결 등에 따르게 되면, ‘구조상 불가분의 일체를 이루는 관계’가 1동의 건물 전부에 해당할 때에는 임차인으로서는 자신에게 귀책사유가 없는 경우에도 건물 전부를 대상으로 그 반환의무 이행불능에 대비하여 보험에 가입할 필요가 발생하는데, 이것은 거래의 현실에도 맞지 않을뿐더러 사회 전체적으로 보아도 비효율적임을 쉽게 알 수 있다. (5) 결국 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 그 임차 한 부분에서 화재가 발생하여 임차 외 건물 부분까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에, 다른 특별한 사정이 없는 한 임차 외 건물 부분에 발생한 재산상 손해에 관하여는 불법행위책임만이 성립한다고 보아야 한다. 그러므로 임대인이 임차인을 상대로 임차 외 건물 부분에 발생한 손해의 배상을 구하는 경우에는 불법행위에 있어서의 증명책임의 일반원칙에 따라 그 손해 발생에 관하여 임차인에게 귀책사유가 있다는 점에 관한 증명책임은 피해자인 임대인에게 있다고 보아야 한다. 그리고 이는 대법원 86다카1066 판결 등이 설시한 바와 같은 “그 건물의 규모와 구조로 볼 때 건물 중 임차한 부분과 그 밖의 부분이 상호 유지·존립에 있어 불가분의 일체를 이루는 관계”라 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 나. 원심판결 중 임대차 목적물이 아닌 건물 부분에 발생한 손해 부분에 관하여 본다. 원심은, 이 사건 건물의 1층에 위치한 이 사건 임대차 목적물은 이 사건 건물의 다른 부분과 상호 유지·존립에 있어 구조상 불가분의 일체를 이루고 있는데, 이 사건 화재로 인하여 이 사건 임대차 목적물뿐만 아니라 건물의 다른 부분인 1층 나머지 부분, 2층 및 옥상 부분이 소훼되었으므로, 피고(반소원고)는 채무불이행책임에 따라 이 사건 임대차 목적물에 발생한 손해뿐만 아니라 이 사건 임차 외 건물 부분이 소훼되어 원고가 입게 된 손해까지도 배상할 의무가 있고, 나아가 피고 삼성화재도 피고(반소원고)의 보험자로서 위와 같은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하는 한편, 이 사건 화재 발생 이후 관련 소방당국과 수사기관에서 화재 현장 및 목격자 등을 통하여 방화가능성, 전기적·기계적 요인과 인위적 요인(담뱃불 내지 그 불티 등) 등 모든 발화원인을 조사하였으나, 이 사건 화재의 발화원인은 결국 밝혀지지 않은 사실을 인정하였다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 임차인인 피고(반소원고)가 이 사건 임대차 목적물 반환의무를 불이행하였으나, 이와 별도로 이 사건 임차 외 건물 부분이 소훼되는 데에 관하여는 고의 또는 과실이 있다고 단정할 수 없다. 그럼에도 원심은 임대차 목적물과 상호 유지·존립에 있어 구조상 불가분의 일체 관계에 있는 다른 부분이 소훼되어 임대인이 입게 된 손해에 대하여 임차인이 자신의 귀책사유 없음을 증명하지 못하는 한 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 지게 된다는 잘못된 전제 아래, 피고(반소원고)가 이 사건 임대차 목적물을 보존할 의무를 다하였음을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이 사건 임차 외 건물 부분에 발생한 손해에 대해서도 피고(반소원고)에게 배상책임이 있고, 피고 삼성화재에게도 같은 책임이 있다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 임대차 목적물에서 발생한 화재가 확대되어 임차 외 건물 부분에 발생한 손해의 배상책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 다. 원심의 위와 같은 법리오해의 잘못은 피고(반소원고)가 배상하여야 할 전체 손해액 산정에 관한 판단에 영향을 미쳤고, 이는 피고 삼성화재가 원고에게 지급할 전체 보험금의 액수에 관한 판단에도 영향을 미쳤다고 보아야 한다. 따라서 원심판결의 본소에 관한 부분 중 피고들 패소 부분은 전부 파기되어야 한다. 이상과 같이 다수의견의 결론에는 찬성하지만 그 파기의 이유는 달리하므로, 별개의견으로 이를 밝혀 둔다. 7. 피고(반소원고)의 상고이유 중 화재로 인한 손해배상책임에 관한 법리오해 주장과 피고 삼성화재의 상고이유 제2점에 대한 대법관 김재형의 반대의견 가. 다수의견은 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차한 부분에서 화재가 발생하여 임차 외 건물 부분까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에, 화재로 인한 임차물 자체의 멸실·훼손으로 인한 손해에 관해서는 기존의 판례를 따르면서, 임차 외 건물 부분의 멸실·훼손으로 인한 손해에 대해서는 이와 달리 임차인이 보존·관리의무를 위반하여 화재가 발생한 원인을 제공하는 등 화재 발생과 관련된 임차인의 계약상 의무위반이 있었음이 증명되어야만 임차인이 그 부분에 대하여 채무불이행책임을 진다는 취지이다. 대법관 김신, 대법관 권순일의 별개의견은 위와 같은 경우에 다른 특별한 사정이 없는 한 임차 외 건물 부분에 발생한 재산상 손해에 관해서는 불법행위책임만이 성립한다는 취지이다. 그러나 위와 같은 견해는 우리 민법의 규정과 체계에 맞지 않는다. 민법은 제390조에서 채무불이행으로 인한 손해배상책임에 관하여 일반조항주의를 채택하여 채무불이행의 성립요건을 ‘채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때’라고 일반적·포괄적으로 규정한다. 반면에 민법 제393조는 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위에 관하여 통상의 손해를 한도로 하고, 특별한 사정으로 인한 손해는 예견가능성이 있는 한에서 배상하도록 함으로써 제한배상주의를 채택하고 있다. 이것이 채무불이행에 기한 손해배상에 관하여 우리 민법이 채택하고 있는 기본구조이다. 따라서 채무 불이행으로 인한 손해배상책임의 성립 여부는 민법 제390조에 따라 판단하고, 그 손해가 배상의 범위에 속하는지는 민법 제393조에 따라 판단하여야 한다. 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차한 부분에서 화재가 발생한 경우에 민법 제390조에 따라 임차인의 손해배상책임이 성립하는지 여부를 판단한 다음, 임차물이든 그 밖의 부분이든 불에 탄 부분이 민법 제393조에 따라 손해배상의 범위에 포함되는지 여부를 판단하는 것으로 충분하다. 화재로 불에 탄 부분이 임차물 자체인지 임차물 이외의 부분인지에 따라 손해배상책임의 성립요건이나 그 증명책임을 달리 보아야 할 이유가 없다. 임차물과 임차 외 건물 부분으로 구분하여 채무불이행이나 불법행위에 기한 손해배상의 성립요건을 별도로 판단하는 것은 손해배상의 범위에서 판단해야 할 사항을 손해배상책임의 성립 여부에서 판단하는 것이라서 받아들일 수 없다. 그 상세한 이유를 다음과 같이 임차인의 의무위반으로 인한 채무불이행책임의 성립 여부와 손해배상의 범위로 구분하여 살펴본 다음 이 사건에서 어떻게 판단할 것인지에 관하여 의견을 밝히고자 한다. 나. 임차인이 채무불이행책임을 지는지 판단하기 위해서는 먼저 임차인이 임대차계약에 따라 부담하는 의무가 무엇인지 확정하여야 한다. 임대차 당사자들의 의무는 기본적으로 임대차에 관한 민법 규정과 임대차계약의 내용에 따라 정해진다. 다만 임대차계약은 계속적 계약이라는 점에서 당사자의 신뢰관계가 매우 중시되기 때문에, 신의 성실의 원칙에 따라 신뢰관계를 유지하기 위한 의무가 인정될 수 있다. (1) 임차인의 의무는 임대차계약의 목적을 실현하기 위하여 상호 보완관계에 있는 복합적인 의무들로 구성되어 있다. 임대차는 타인의 물건을 빌려 사용·수익하고 그 대가로 차임을 지급하기로 하는 계약이다(민법 제618조). 임대차 관계가 종료되면 임차인은 임차물을 임대인에게 반환하여야 하고(대법원 1996. 9. 6. 선고 94다54641 판결), 임차물을 반환하는 때에 임차물을 원상으로 회복하여야 한다(민법 제654조, 제615조). 임차인의 의무는 이러한 기본적 의무에 한정되지 않는다. 임차인의 임차물 반환의무는 특정물의 인도가 채권의 목적인 때에 해당하므로, 임차인은 임차물을 인도하기까지 선량한 관리자의 주의로 이를 보존하여야 한다(민법 제374조). 임차물의 수리를 요하거나 임차물에 대하여 권리를 주장하는 자가 있는 때에는 임차인은 지체 없이 임대인에게 이를 통지하여야 하고(민법 제634조 본문), 임대인이 임대물의 보존에 필요한 행위를 하는 때에는 임차인은 이를 거절하지 못한다(민법 제624조). 나아가 임차인은 임대차계약 또는 그 목적물의 성질에 의하여 정하여진 용법으로 임차물을 사용·수익하여야 하고(민법 제654조, 제610조 제1항), 용법에 어긋나는 사용·수익으로 인하여 임대인에게 피해를 주어서는 안 되며, 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못한다(민법 제629조 제1항). 임차인의 위와 같은 여러 의무는 타인의 물건을 일정한 기간 동안 계속적으로 이용하는 것이라는 임대차의 특성에 기인한다. 임차물 보존의무, 용법에 따른 사용·수익의무, 반환 및 원상회복의무는 서로 밀접하게 관련되어 있어 하나의 의무가 다른 의무에 영향을 미치는 경우가 많다. 임차인은 임대차 종료 시에 임차물을 온전한 상태로 반환 할 수 있도록 임차물을 보존하여야 한다. 임대차계약에서는 임차인이 임차물을 단순히 보관만 하는 것이 아니라 이와 함께 사용·수익을 하는 것이므로, 사용·수익행위와 보존행위를 엄밀하게 구분하기 어렵다. 이 점에서 타인의 물건을 보관하는 임치계약(민법 제693조)과 다르다. 더군다나 건물 임대차계약에서는 당사자들이 서로 신뢰관계를 깨뜨리는 행위를 해서는 안 된다. 건물 임차인의 보존행위와 사용·수익행위는 임대차 계약이 존속하는 기간 중에는 임차인의 계속적인 주거나 영업을 통하여 일체로서 이루어진다. 임차인의 보존·사용·수익의 방법에 따라 임차물이 변형될 수 있는데, 이것이 임대차계약의 종료 시점에는 반환의무나 원상회복의무의 형태와 정도에 구체적으로 반영된다. (2) 임차인이 임차물을 사용하던 중 화재가 발생하여 임차물이 불에 탄 경우 일반적으로 민법 제390조에 따라 임차인의 채무불이행책임이 성립할 수 있다. 그 이유는 임차인이 보존의무나 용법에 따른 사용·수익의무를 위반하여 임차물 반환의무를 정상적으로 이행하는 데 장애가 생겨 원상회복을 할 수 없거나 원상회복을 하지 않은 채 임차물을 반환해야 하기 때문이다. 임차인의 이러한 의무위반은 독립된 별개의 여러 의무위반들이 중첩된 것이라기보다는 서로 밀접하게 관련되어 있는 여러 의무들이 화재라는 하나의 사고 또는 사태로 말미암아 제대로 이행할 수 없게 된 것으로, 실질적으로 하나의 의무위반으로 파악할 수 있다. 따라서 임차인이 임차물을 사용하던 중 화재로 임차물이 불에 탄 경우에는 위에서 본 바와 같이 서로 밀접하게 연계되어 있는 임차인의 의무가 존재함을 전제로 그 의무를 위반하였는지 여부에 따라 채무불이행의 성립 여부를 가리고, 그로 인한 손해의 범위와 배상해야 할 손해액을 판단하여야 한다. 위와 같은 의무위반은 민법 제390조 본문에서 정한 ‘채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때’라는 요건으로 포섭하는 데 어려움이 없다. 이와 달리 하나의 화재로 손해가 발생한 부분이 임차물인지 임차물 이외의 부분인지에 따라 임차인이 부담하는 의무를 달리 파악한다거나, 어느 한 쪽의 손해에 대해서는 의무위반이 있었던 것으로 보면서 다른 한 쪽의 손해에 대해서는 의무 위반이 없었던 것으로 보는 것은 손해배상의 범위에서 판단할 사항을 손해배상책임의 요건에서 판단하는 것으로 손해배상책임의 구조와 체계에 맞지 않는다. (3) 임대차계약 존속 중에 발생한 화재로 임차물이 불에 타서 임대인이 임차인을 상대로 계약상 의무위반을 원인으로 손해배상을 청구하는 경우에 화재의 원인이 무엇인 지, 임대인과 임차인 중 어느 쪽이 의무를 위반한 것인지 판단하기 어렵다. 이러한 경우에 누가 지배·관리하는 영역(이하 ‘지배·관리 영역’이라 한다)에서 화재가 발생하였는지를 기준으로 손해배상책임의 인정 여부를 판단함으로써 합리적인 결론을 도출할 수 있다. 즉, 손해의 원인에 해당하는 화재가 임차인이 지배·관리하는 영역에서 발생 한 경우에는, 화재가 건물구조의 일부를 이루는 전기배선과 같이 임대인의 지배·관리 영역에 존재하는 하자로 발생하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 임차인이 그 손해를 배상하여야 한다는 것이다. 여기에서 ‘임차인의 지배·관리 영역’은 화재 등의 사고 발생에 관하여 임차인이 법률상 또는 사실상의 수단을 통하여 일반적으로 지배·관리할 수 있는 생활영역이나 보호해야 하는 영역을 의미한다. 이는 임대차계약에서 임차인이 위험을 인수하여 책임을 져야 하는 영역이라고 보아 임차인의 위험영역 또는 책임영역이라고 할 수도 있다. 임차인의 채무불이행책임을 판단하면서 지배·관리 영역을 고려하는 이유는 임차인이 임차물을 인도받아 사용하고 있는 동안에는 임차물을 물리적으로 지배·관리하고 있기 때문에, 그 영역에서 발생하는 화재 등의 위험을 방지할 의무도 있다고 보는 것이 합리적이라는 데 있다. 임대차계약에서 지배·관리 영역은 개별적인 사안에서 임대차계약의 내용과 그 체결 경위, 화재가 발생한 지점이 임차물의 범위에 속하는지 여부, 화재가 발생한 지점을 누가 관리하기로 하였는지 여부, 임차인이 임차물에 수리를 할 부분을 발견하거나 임차물과 그 주변에서 화재의 원인이 될 수 있는 사항을 발견한 경우에 임대인에게 통지하는 등의 조치를 취하였는지 여부 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 할 것이다. 임차인의 지배·관리 영역에서 화재가 발생하였는지 여부는 사실심 법원이 증거에 의하여 합리적으로 판단하면 충분하지만, 구체적인 사안에서 화재의 발생지점이 중요한 판단 요소로 작용하므로, 이에 관해서는 다음과 같이 세 경우로 구분하여 판단할 수 있을 것이다. 첫째, 화재의 발생지점이 임차인이 임차하여 사용하는 부분(집합건물의 경우에는 전유부분)인 경우에는, 그 지점이 건물구조의 일부를 이루는 전기배선과 같이 임대인의 지배·관리 영역 내에 있지 않는 한, 임차인의 지배·관리 영역에서 화재가 발생하였다고 볼 수 있다. 둘째, 화재의 발생지점이 임대인과 임차인이 공동으로 사용하는 부분(집합건물의 공용부분이 이에 해당하는 경우가 많을 것이다)인 경우에는 원칙적으로 임차인의 지배·관리 영역에서 화재가 발생하였다고 볼 수 없다. 그러나 그 부분을 임차인이 주로 사용하거나 임차인이 그곳에 화재원인이 될 만한 물건을 쌓아둠으로써 화재의 원인을 제공하였다고 볼 수 있다면, 특별한 사정이 없는 한 임차인의 지배·관리 영역에서 화재가 발생하였다고 볼 수 있다. 셋째, 화재의 발생지점이 위 두 경우에 해당하지 않는 경우에는 원칙적으로 임차인의 지배·관리 영역에서 화재가 발생하였다고 보기 어렵다. 화재가 발생한 지점 자체가 어느 부분인지 밝혀지지 않은 경우에도 임차인의 지배·관리 영역에서 화재가 발생하였다고 볼 수 없다. 한편 화재가 임차인의 지배·관리 영역에서 발생하였다는 점이 밝혀진 경우에 임차인이 자신의 책임을 면하려면, 자기가 책임질 수 없는 사유로 화재가 났다는 점을 증명하거나(민법 제390조 단서) 화재에 대하여 임대인 또는 제3자의 귀책사유가 있다는 점을 증명하여야 한다. (4) 종래 다수의 대법원 판결은 임차물이 화재로 불에 타 임차물 반환의무가 이행불능이 된 경우에, 임차인은 이행불능이 자기가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라는 증명을 다하지 못하면 이행불능으로 인한 손해를 배상할 책임을 진다고 보았고, 이는 화재 등의 구체적인 발생 원인이 밝혀졌는지 여부와는 상관없다고 판단하였다(대법원 1980. 11. 25. 선고 80다508 판결, 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다38182 판결, 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다57351 판결 등 참조). 이러한 법리는 임대차의 종료 당시 임차물 반환의무가 이행불능 상태는 아니지만 반환된 임차 건물이 화재로 훼손되었음을 이유로 손해배상을 청구하는 경우에도 동일하게 적용되었다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다96984 판결 참조). 반면에 몇몇 대법원 판결들에서는, 주택 기타 건물 또는 그 일부의 임차인이 임대인으로부터 임차물을 인도받아 이를 점유·사용하고 있는 동안에 임차물이 화재로 멸실 된 경우에, 그 화재가 건물구조의 일부를 이루는 전기배선과 같이 임대인이 지배·관리하는 영역에 존재하는 하자로 인하여 발생한 것으로 추단된다면, 그 하자를 보수·제거하는 것은 임차물을 사용·수익하기에 필요한 상태로 유지할 의무를 부담하는 임대인의 의무에 속하는 것이므로, 그 화재로 인한 목적물반환의무의 이행불능 등에 관한 손해배상책임을 임차인에게 물을 수 없다고 판단하였다(대법원 2000. 7. 4. 선고 99다64384 판결, 대법원 2006. 2. 10. 선고 2005다65623 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다13170 판결 등 참조). 다만 임차건물이 건물구조의 일부인 전기배선의 이상으로 인한 화재로 불에 타 임차인의 임차물 반환의무가 이행불능이 된 경우에 채무불이행책임을 인정한 대법원 판결도 있다. 즉, 해당 임대차가 장기간 계속되었고 화재의 원인이 된 전기배선을 임차인이 직접 하였으며 임차인이 전기배선의 이상을 미리 알았거나 알 수 있었던 경우에는, 전기배선에 대한 관리는 임차인의 지배·관리 영역 내에 있었다 할 것이므로, 위와 같은 전기배선의 하자로 인한 화재는 특별한 사정이 없는 한 임차인이 임차물의 보존에 관 한 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 않은 데 기인한 것으로 보아야 한다는 것이다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005다51013 판결). 이러한 두 유형의 대법원 판례가 모순되는 것처럼 보이지만, 결국 임차물이 원인 불명의 화재로 불에 탄 경우에 화재가 임대인과 임차인의 지배·관리 영역 중 어느 부분 에서 발생하였는지에 따라 채무불이행책임의 성립 여부를 판단한 것으로 이해할 수 있다. 따라서 임차인이 자기가 책임질 수 없는 사유로 화재가 났다는 점을 증명하지 못 하더라도 임대인의 지배·관리 영역에 존재하는 하자로 화재가 발생한 것이라고 추단되는 경우에는 임대인이 임차인을 상대로 임차물의 반환불능 등으로 인한 손해의 배상을 청구할 수 없다고 보는 것이 기존의 판례를 조화롭게 이해하는 방법이다. (5) 위에서 보았듯이 손해의 원인에 해당하는 화재가 임차인의 지배·관리 영역에서 발생하였다는 점이 증명되면 원칙적으로 그 화재로 인한 손해에 대해서는 임차인이 책임을 진다고 보는 것이 타당하다. 이와 달리 화재로 임차물 자체가 불에 탄 경우에는 화재가 임차인의 지배·관리 영역에서 발생하였는지에 따라 채무불이행책임의 인정 여부를 판단하고, 임차 외 건물 부분까지 불에 탄 경우에는 임차인이 보존·관리의무를 위반하여 화재가 발생한 원인을 제공하는 등 화재 발생과 관련된 임차인의 계약상의무위반이 있었음이 증명되어야만 임차인의 채무불이행책임을 인정하는 다수의견의 새로운 법리는 그 근거를 찾을 수 없다. 다수의견은 화재 발생과 관련된 임차인의 계약상 의무위반에 속하는 경우로 임차인이 보존·관리의무를 위반하여 화재가 발생한 원인을 제공한 경우를 들고 있다. 이러한 다수의견이 임차물 자체의 손해배상인지 임차 외 건물 부분의 손해배상인지에 따라 임차인이 화재의 발생 원인을 제공한 것인지 여부에 관한 판단을 달리하겠다는 것인지는 반드시 명확한 것은 아니다. 임대인이 화재의 발생 원인까지 밝혀 그것이 임차인에 의하여 제공되었다는 것까지 증명해야만 임차 외 건물 부분에 대한 채무불이행 책임이 인정된다는 의미로 받아들여질 여지도 있다. 따라서 다수의견에 따르면 임차인의 위험영역에서 화재가 발생하여 임차 외 건물 부분까지 불에 탄 경우에도 화재의 원 인이 밝혀지지 않은 경우에는 임차 외 건물 부분에 대하여 임차인에게 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 물을 수 없다는 결론에 이르게 될 우려가 있다. 그러나 다수의견에 의하더라도 화재가 발생한 원인까지 밝혀져 그것이 임차인에 의하여 제공되었다는 점이 증명되어야만 임차인이 임차 외 건물 부분에 관하여 채무불이행에 따른 손해배상 책임을 진다고 볼 수는 없을 것이다. 화재의 원인은 매우 다양하고 그 원인이 무엇인지는 채무불이행책임을 인정하는 데 결정적인 것은 아니기 때문이다. 다. 다음으로 임차인의 채무불이행이 성립하는 경우에 배상하여야 할 손해의 범위에 관하여 본다. (1) 채무불이행책임에서 손해배상의 목적은 채무가 제대로 이행되었더라면 채권자가 있었을 상태를 회복시키는 것이다. 계약을 위반한 채무자는 이행이익, 즉 계약이 완전히 이행된 것과 동일한 경제적 이익을 배상하여야 한다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006다25745 판결 등 참조). 이행이익은 계약의 목적물 자체에 해당하는 이익에 한정되지 않는다. 채무자가 계약을 이행하지 않음으로써 채권자에게 계약목적물 이외의 부분에 손해가 생겼다면 이러한 손해도 배상하여야 한다. 그렇지 않으면 채무가 제대로 이행되었더라면 채권자가 있었을 상태를 회복할 수 없기 때문이다. (2) 민법 제393조는 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위에 관하여 통상의 손해를 그 한도로 하고, 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상할 책임이 있다고 정하고 있다. 이때 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 그 종류의 채무불이행이 있으면 사회일반의 거래관념 또는 사회일반의 경험칙에 비추어 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 손해를 말하고, 특별한 사정으로 인한 손해는 당사자들의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해를 말한다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006다25745 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다66904 판결 등 참조). 채무를 불이행한 채무자는 특별한 사정의 존재를 알았거나 알 수 있었으면 그러한 특별한 사정으로 인한 손해를 배상하여야 한다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다22446 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다12173 판결 등 참조). (3) 우리 민법에서 채무불이행으로 인하여 발생한 손해가 채무자가 배상하여야 할 손해의 범위에 포함되는지 여부는 그러한 손해가 이행이익에 해당하는지, 민법 제393조에서 정한 손해배상의 범위에 포함되는지에 따라 판단하여야 하고, 또 그로써 충분하다. 따라서 채권자가 배상을 구하는 손해가 계약목적물을 벗어난 부분에 발생한 이른바 확대손해, 2차 손해나 부가적 손해라 하더라도, 그 손해가 이행이익에 해당하고, 통상의 손해에 해당하거나 채무자가 알았거나 알 수 있었을 특별한 사정으로 인한 손해에 해당한다고 판단되면 민법 제393조에 따라 채무자가 배상하여야 할 손해의 범위에 포함된다. 이러한 법리는 임차인이 건물의 일부를 임차한 경우에 임대차 기간 중 화재가 발생하여 임차 건물 부분과 함께 임대인 소유의 임차 외 건물 부분까지 불에 탄 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 임차인의 의무위반이 인정되면 임차인의 손해배상책임이 성립하고 그에 따라 배상하여야 할 손해의 범위는 민법 제393조에 따라 판단한 다음, 과실상계 또는 책임제한이 인정되는지 여부 등을 가려 최종적인 손해액을 구체적으로 산정하여야 한다. 이와 달리 임차인의 의무위반이 인정되지 않으면 임차인의 손해배상 책임이 성립하지 않는다. 손해가 발생한 부분이 임차물인지 여부를 기준으로 해당 건물 부분의 손해가 채무불이행에 따라 배상하여야 할 손해의 범위에 포함되는지를 판단하는 것은 타당하지 않다. (4) 다수의견에서 인용한 대법원 86다카1066 판결 등은, 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차 건물 부분에서 화재가 발생하여 임차 외 건물 부분까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에, 건물의 규모와 구조로 볼 때 그 건물 중 임차 건물 부분과 그 밖의 부분이 상호 유지·존립하는 데 구조상 불가분의 일체를 이루는 관계에 있다면, 임차인은 임차 건물 부분의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 증명하지 못하는 이상 임차 건물 부분에 한하지 않고 그 건물의 유지·존립과 불가분의 일체 관계에 있는 임차 외 건물 부분이 불에 타 임대인이 입게 된 손해도 채무불이행책임으로 인한 손해로 배상할 의무가 있다고 판단하였다. 그런데 이와 같은 ‘불가분의 일체’라는 용어는 민법, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률, 그 밖의 다른 법령에서 사용되는 법률용어가 아니다. 대법원 86다카1066 판결 등이 언급하고 있는 바와 같이 불가분의 일체를 이루는 관계에 있는지 여부가 채무불이행으로 인한 손해의 범위를 결정하는 직접적인 판단 기준이 된다고 볼 수도 없다. 다만 대법원은 그동안 임차인의 계약상 의무위반이 있다고 볼 수 있는 사안에서 임차 외 건물 부분에 손해가 발생하였을 때, 개별 사안의 구체적 사실관계를 바탕으로 그 손해가 임차인의 의무위반과 상당인과관계가 있다고 판단하거나 민법 제393조에 따라 배상하여야 할 손해의 범위에 들어간다고 판단하는 과정을 생략하고, 손해배상의 인정 여부를 판단하는 과정에서 ‘불가분의 일체’라는 도구적인 개념을 끌어와 간략하게 판단한 것이라고 이해할 수 있다. 이와 같이 종래의 대법원 판례를 이해한다면, 손해배상의 범위에 관하여 앞에서 본 법리와의 본질적인 차이가 있는 것은 아니므로, 이 판결을 통하여 굳이 기존의 대법원 판례를 변경할 필요는 없다. 다만 ‘불가분의 일체’라는 개념을 사용하는 것보다는 임차 외 건물 부분에 관한 손해가 민법 제393조에 따라 통상의 손해에 해당하는지 여부 또는 특별한 사정으로 인한 손해로서 예견가능한 손해인지 여부를 기준으로 손해배상의 범위를 정하는 것이 바람직함은 위에서 지적한 바와 같다. (5) 계약당사자 사이에 물리적으로 하나의 물체라고 볼 수 있는 물건, 즉 단일한 물건에서 발생한 손해를 계약목적물 자체와 그 밖의 부분으로 구분하여 채무불이행 또는 불법행위의 성립요건이나 증명책임을 달리 정하는 것은 전례를 찾기 어렵다. 임차물에서 불이 난 경우 임차물에 대해서는 채무불이행책임의 성립을 긍정하면서 계약목적물을 벗어난 물건 부분에 발생한 손해에 대해서는 채무불이행책임이 성립할 수 없고 오로지 불법행위책임만이 성립한다고 본다면, 기존의 대법원 판례들과 저촉을 피하기 어렵다. 구체적으로 살펴보면 다음과 같다. ① 대법원은 수급인이 도급계약의 내용에 따른 의무를 제대로 이행하지 못하여 도급인의 신체·재산에 이른바 ‘하자확대손해’가 발생한 경우, 수급인이 자신에게 귀책사유가 없었다는 점을 스스로 증명하지 못하는 한 도급인에게 그 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다26455 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다113667 판결 등 참조). 또한 대법원은 매매목적물의 하자로 인하여 확대손해 또는 2차 손해가 발생한 경우에 매도인이 채무의 내용으로 된 하자 없는 목적물을 인도하지 못한 의무위반사실 외에 그러한 의무위반에 대한 매도인의 귀책사유가 인정되는 경우에 매도인에게 그 확대손해에 대한 배상책임을 지우고 있다(대법원 1997. 5. 7. 선고 96다39455 판결, 대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다35676 판결 등 참조). 이러한 손해는 계약목적물 그 자체에 발생한 손해라고 볼 수 없는데도 판례는 이를 채무불이행책임으로 구성하고 있다. ② 대법원은 ‘토지’ 매매계약에서 매도인이 소유권이전등기의무를 이행할 수 없는 경우 매도인이 매매 당시 매수인이 이를 매수하여 그 위에 ‘건물’을 신축할 것이라는 사정을 이미 알고 있었고 매도인의 채무불이행으로 매수인이 신축한 건물이 철거될 운명에 이르렀다면, 그 손해는 적어도 특별한 사정으로 인한 손해라고 판단하였다(대법원 1992. 8. 14. 선고 92다2028 판결). 이 사안에서 건물 철거로 매수인이 입는 손해는 계약목적물 그 자체에 발생한 손해가 아님이 명백하지만, 판례는 이와 같이 채무불이행 책임으로 구성하고 있다. ③ 계약목적물을 통해 얻을 수 있었던 이익, 즉 전매차익과 같은 활용기회의 상실이나 영업소득 등 일실이익을 채무불이행으로 인한 손해로 구성하는 것은 대법원의 확립된 판례이다(대법원 1990. 8. 14. 선고 90다카7569 판결, 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결, 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다44774 판결, 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다16591 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2006다25745 판결 등 참조). 이러한 손해가 계약목적물 그 자체에 발생한 손해가 아님은 분명하다. ④ 채무자의 의무위반으로 채권자가 제3자에게 추가로 부담하게 된 손해배상금, 세금 등이나 제3자로부터 몰취당하게 된 금원을 채무불이행으로 인한 손해로 구성하는 것도 대법원의 확립된 판례이다(대법원 1980. 5. 13. 선고 80다130 판결, 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다25369 판결, 대법원 1996. 2. 13. 선고 95다47619 판결, 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다75897 판결 등 참조). 이러한 손해도 계약목적물 그 자체에 발생한 손해가 아니다. ⑤ 대법원 판례는 일정한 유형의 계약에서 보호의무 또는 안전배려의무를 계약상 의무로 인정하고 있다. 즉, 숙박업자가 고객의 안전을 배려하여야 할 보호의무(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다38718 판결 등 참조), 병원이 입원환자에게 휴대품 등의 도난을 방지함에 필요한 적절한 조치를 강구하여 줄 보호의무(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다63275 판결 등 참조), 사용자가 근로자에게 생명, 신체, 건강을 해치지 않도록 필요한 조치를 할 보호의무 또는 안전배려의무(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다60247 판결 등 참조), 기획여행업자가 여행자의 생명·신체·재산 등의 안전을 확보하기 위하여 합리적 조치를 취할 안전배려의무(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다213387 판결 등 참조)를 인정한 판결들이 그것이다. 위와 같은 경우에 판례는 계약목적물 그 자체에 발생하였다고 보기 어려운 손해를 채무불이행책임으로 구성하고 있다. ⑥ 판례는 의사의 환자에 대한 설명의무의 보호법익이 ‘환자의 자기결정권’ 또는 ‘치료행위에 대한 선택의 기회’라고 하면서도, 설명의무 위반에 따른 사망 등의 중대한 결과 발생의 손해를 채무불이행책임으로 구성하고 있다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다29666 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2013다28629 판결 등 참조). ⑦ 채무불이행이 있는 경우에 재산적 손해 이외에 위자료의 배상을 실제로 인정한 사례는 많지 않으나, 비재산적 손해 또는 정신적 손해라고 하더라도 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위에 포함될 수 있다는 것이 확립된 대법원의 판례이다(대법원 1996. 6. 11. 선고 95다12798 판결, 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다36289 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다67971 판결 등 참조). 이러한 손해도 계약목적물 그 자체에 발생한 손해가 아님이 분명하다. 라. 앞에서 본 법리에 비추어 원심판결을 살펴본다. (1) 원심은 다음과 같은 이유로 임차인인 피고(반소원고)의 채무불이행책임을 인정하고 있다. 원고 소유의 이 사건 건물은 2층 건물로서, 1층 중 150평(이하 ‘이 사건 임차 목적물’이라 한다)은 피고(반소원고)가 임차하여 골프용품 보관·판매를 위한 매장으로 사용하였고, 2층은 원고가 가구를 보관하는 물류 창고로 사용하였다. 이 사건 임차목적물이 이 사건 화재로 인하여 더 이상 임차 목적으로 사용·수익할 수 없는 상태에 이르렀으므로 이 사건 임대차계약은 사회통념상 임대차 목적을 달성할 수 없어 종료하였다. 피고(반소원고)가 원고에게 이 사건 임차목적물을 온전한 상태로 반환하는 것 역시 불가능해졌다. 비록 이 사건 화재의 발생 원인이 밝혀지지 않았지만 화재가 발생한 지점인 이 사건 건물의 ‘1층 전면 주출입구 내부 우측 부분’은 피고(반소원고)가 이 사건 임대차계약에 따라 임차 부분으로 실질적으로 사용·수익해 오던 부분에 해당하는 반면, 그 부분에 대하여 임대인인 원고가 지배·관리하였다고 볼 수 없다. 피고(반소원고)는 자신이 이 사건 임차목적물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 증명하지 못한 이상 이 사건 임차목적물 반환의무의 이행불능으로 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 원심의 위 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건에서 화재 발생 지점으로 밝혀진 ‘이 사건 건물 1층 주출입구 내부 우측 부분’은 임차인인 피고(반소원고)가 주로 사용하던 부분이고, 피고(반소원고)와 그 직원들이 폐박스, 캐디가방, 골프공 등을 건물 1층 주출입구 쪽에 쌓아두고 있었던 사실을 알 수 있다. 원심도 이 부분을 ‘피고(반소원고)가 이 사건 임대차계약에 따라 임차 부분으로 실질적으로 사용·수익해 왔다’고 사실인정을 하고 있다. 따라서 이 사건 화재는 임차인인 피고(반소원고)가 지배·관리하던 영역에서 발생하였다고 볼 수 있다. 위 화재 발생 지점을 건물 전체를 공동으로 사용하기 위한 부분으로 본다고 하더라도, 이 사건 건물은 집합건물이 아닌 일반건물인데 화재 발생 지점이 피고(반소원고)가 주로 사용하던 부분으로서 지배·관리하던 영역에 해당한다고 볼 수 있고, 피고(반소원고)가 적어도 화재의 원인을 일부 제공했다고 볼 수도 있다. 따라서 원심의 판단에 화재로 인한 채무불이행책임의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. (2) 원심은 다음의 사실을 기초로 피고(반소원고)가 이 사건 화재로 이 사건 임차물에 발생한 손해뿐만 아니라 건물의 다른 부분인 1층 나머지 부분, 2층 및 옥상 부분이 소훼되어 원고가 입게 된 손해까지도 채무불이행책임으로 배상할 의무가 있다고 판단하였다. ① 이 사건 건물의 내부 공간은 그 전체가 철근 기둥과 보로 지지되어 있는데, 다만 천장 내벽 슬래브에 의하여 그 내부 공간이 1층과 2층으로 구분되고 내부 계단을 통하여 1층에서 2층으로의 출입이 이루어짐과 아울러 2층에서 옥상으로 나가는 계단 출구에 조립식 패널(속칭 ‘샌드위치 판넬’) 구조의 창고가 2층에 연접하여 설치되어 있다. ② 외부 공간인 1층에서 3층까지 외벽은 그 전체가 조립식 패널로 일체를 이루는 구조이다. ③ 이 사건 건물 자체에 화재에 대비할 만한 단열시설이나 소화시설이 제대로 갖추어져 있지 않았고, 이 사건 건물 2층에는 원고 소유의 침대, 가구, 사무실 집기 등 가연성 물체들이 보관되어 있었다. 원심판결의 이유 중에는 적절하지 않은 부분이 있으나, 그 결론을 수긍할 수 있다. 원심이 인정한 사실을 통해 알 수 있는 이 사건 건물의 구조와 재질, 건물의 이용·관리관계, 피고(반소원고)가 이 사건 임차목적물을 골프용품 매장으로 사용하고 원고가 2층을 창고로 사용하고 있었던 점, 피고(반소원고)가 피고 삼성화재와 이 사건 임차목적물에 관하여 2건의 화재보험계약을 체결하면서 담보대상을 ‘건물’이라고 기재하고 임차 목적물 외의 부분에 대한 손해도 보상범위에 포함되어 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 임차 건물 부분과 이 사건 임차 외 건물 부분에 발생한 손해는 모두 이 사건 화재 와 인과관계가 있을 뿐만 아니라, 피고(반소원고)의 채무불이행에 따른 통상손해에 해당하거나 특별한 사정으로 인한 손해라고 하더라도 임차인인 피고(반소원고)가 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 있기 때문이다. 또한 이 사건 건물 전체에 발생한 손해가 피고(반소원고)가 배상하여야 할 손해의 범위에 포함된다는 원심의 판단은 추가적인 심리를 할 여지가 전혀 없는 것은 아니지만 사실심 법원의 전권사항인 사실판단의 문제로 보아 존중하는 것이 바람직하다. 결국 원심의 판단은 정당하고, 화재로 인한 임차인 의 채무불이행책임에 따라 배상하여야 할 손해의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결의 결론에 영향을 미친 잘못이 없다. 마. 한편 법원이 손해배상책임을 인정하면서 채권자의 과실을 고려하여 과실상계를 하거나 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한하는 경우, 채권자의 과실 또는 책임감경사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2002. 1. 8. 선고 20이다62251, 62268 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다83908 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다42532 판결 등 참조). 원심은 화재에 대비할 만한 단열시설이나 소화시설이 이 사건 건물에 제대로 갖추어 지지 않았던 것도 손해 확대의 원인이 되었던 점 등의 사정을 종합하여 피고(반소원고)의 원고에 대한 손해배상책임을 70%로 제한하였다. 원심의 판단은 위 법리에 비추어 정당하고 과실상계나 책임제한에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 바. 원심판결 중 피고 삼성화재 패소 부분에는 다수의견이 지적하는 바와 같이 보험 약관의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로 그 부분을 파기하여야 할 것이나, 위에서 본 바와 같이 피고(반소원고)의 상고이유는 모두 받아들일 수 없으므로 이를 기각하여야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 8. 피고(반소원고)의 상고이유 중 화재로 인한 손해배상책임에 관한 법리오해와 책임 제한에 대한 주장 및 피고 삼성화재의 상고이유 제2점에 대한 대법관 이기택의 별개의견 가. 임차인이 건물의 일부를 임차한 경우에 임대차 기간 중 화재가 발생하여 임차 건물 부분과 함께 임대인 소유의 임차 외 건물 부분까지 불에 탔을 때 임차인의 의무 위반으로 인한 채무불이행책임의 성립 및 임차인의 채무불이행이 성립하는 경우에 배상하여야 할 손해배상의 범위에 관하여는 반대의견과 견해를 같이한다. 그러나 화재의 원인이나 귀책사유가 명확하게 밝혀지지 않은 사안에서 법원은 임차인의 손해배상책임을 제한함에 있어서 일정한 요소들을 반드시 고려하여야 함에도 원심은 임차인인 피고(반소원고)의 손해배상책임을 제한함에 있어서 반드시 고려하여야 할 요소들 중 일부에 대하여 심리하지 않았으므로, 피고(반소원고)의 상고이유 중 책임 제한에 관한 주장을 받아들여야 한다고 본다. 그 이유는 아래와 같다. (1) 채무자가 계약상 의무를 위반하여 채권자에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에는, 행위에 이른 동기나 경위, 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도, 그 행위로 취한 이득의 유무 등 여러 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 손해배상액을 제한할 수 있다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다77355 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다82220 판결 등 참조). 그런데 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차 건물 부분에서 화재가 발생하여 임차 외 건물 부분까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에 화재의 원인이나 귀책사유가 명확하게 밝혀지지 않은 때에는, 임차 건물 부분의 손해뿐만 아니라 임차 외 건물 부분의 손해까지 임차인이 전부 책임지는 것은 임차인에게 가혹할 수 있고, 이와 달리 임차인이 임차 외 건물 부분의 손해에 대하여 전혀 책임지지 않고 그 부분 손해를 임대인이 모두 감수하도록 하는 것 또한 구체적 타당성에 어긋날 위험이 있다. 따라서 이와 같은 경우에 법원은 임차 외 건물 부분의 손해에 대하여 임차인의 배상책임을 긍정하되, 그 책임에 대한 제한을 통하여 임대인과 임차인이 임차 외 건물 부분의 손해를 합리적으로 분담하도록 하여야 한다. 법원이 위와 같이 임차인의 손해배상책임을 제한하는 데 반드시 고려하여야 할 요소는 다음과 같다. ① 먼저 ‘계약의 내용과 관련된 요소’로서, 임대차계약의 내용 및 이에 따라 예정된 임차 건물 사용·수익의 용도·방법 및 임차인이 부담하는 의무의 내용, 임대차 보증금, 차임, 그 밖에 임대차계약과 관련하여 임차인이 임대인에게 지급하는 일체의 대가의 액수 등이 있다. ② 다음으로 ‘건물 자체의 현황과 관련된 요소’로서, 1동의 건물 전체의 구조·성상·재질, 임차 건물 부분 및 1동의 건물 전체를 기준으로 한 방재시설, 소방시스템(감지기, 스프링클러 등), 전기·가스·수도공급설비 등의 설치 현황 및 노후화 정도, 임차 건물 부분과 나머지 건물 부분의 가액 차이 등이 있다. ③ 또한, ‘건물의 관리 상태와 관련된 요소’로서, 건물에 설치되어 있는 방재시설, 소방시스템, 전기·가스·수도공급설비 등의 정기적인 점검·관리·보수·교체 현황, 임차 건물 부분과 1동의 건물 전체의 일반적인 관리·이용 현황, 계속적인 운영·관리의 적정성 등이 있다. ④ 그리고 ‘사고 발생·확대와 관련된 요소’로서, 화재 발생 장소, 화재의 원인이 어느 정도까지 밝혀졌는지, 화재의 발생·확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도 등이 있다. ⑤ 마지막으로 ‘피해와 관련된 요소’로서, 임차 건물 부분에 발생한 손해액과 임차 건물 이외의 부분에 발생한 손해액이 각각 얼마이고 서로간의 비율은 어떻게 되는지 등이 있다. (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ㉮ 이 사건 화재의 원인이 명백하게 밝혀지지 않은 점, ㉯ 이 사건 임차목적물에서 발생한 화재가 원고가 사용·수익하던 이 사건 건물 2층으로 확대된 후 그곳에 보관되어 있던 원고 소유의 침대, 가구, 사무실 집기 등 가연성 물체들로 급격히 연소가 확대되어 이 사건 건물의 손해가 커지게 된 점, ㉰ 이 사건 건물 자체에 화재에 대비할 만한 단열시설 내지 소화시설이 제대로 갖추어지지 않았던 것도 그 손해 확대의 원인이 되었던 점, ㉱ 이 사건 화재의 급격한 확대 연소과정은 초기 진화가 쉽지 않은 이 사건 건물 내부 구조에 따른 것일 뿐 피고(반소원고) 측의 초기대응 미흡 등에 그 원인이 있다고 보이지 않는 점, ㉲ 피고(반소원고)는 임대차보증금 4,000만 원의 비교적 소액으로 이 사건 건물 일부를 임차하였던 반면 이 사건 화재로 인한 손해는 2억 6,000여만 원에 이르는 점 등을 종합적으로 고려하여 피고(반소원고)가 원고에게 배상하여야 할 손해를 70%로 제한하였다. 그러나 기록을 살펴보아도 이 사건 임차 건물 부분에 발생한 손해액과 임차 건물 이외의 부분에 발생한 손해액을 구분하여 특정할 수 있는 자료가 없고, 임차 건물 부분 과 1동의 건물 전체를 기준으로 한 방재시설, 소방시스템, 전기·가스·수도공급설비 등의 설치 현황 및 노후화 정도 등 건물 자체의 현황과 관련된 자료도 없으며, 그러한 시설에 대한 정기적인 점검·관리·보수·교체 현황, 그리고 임차 건물 부분과 1동의 건물 전체의 일반적인 관리·이용 현황, 계속적인 운영·관리의 적정성 등 건물의 관리 상태를 알 수 있는 자료 또한 없다. 이러한 원심판결에는 원인 불명의 화재로 인하여 임차 외 건물 부분에까지 손해가 확대되었을 때의 손해배상책임의 제한에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 나. 원심의 위와 같은 법리오해 등의 잘못은 피고(반소원고)가 배상하여야 할 전체 손해액 산정에 관한 판단에 영향을 미쳤고, 이는 피고 삼성화재가 원고에게 지급할 전체 보험금의 액수에 관한 판단에도 영향을 미쳤다고 보아야 한다. 따라서 원심판결의 본소에 관한 부분 중 피고들 패소 부분은 전부 파기되어야 한다. 이상과 같이 다수의견의 결론에는 찬성하지만 그 파기의 이유는 달리하므로, 별개의견으로 이를 밝혀 둔다. 대법원장 양승태(재판장), 대법관 박병대, 김용덕, 박보영, 김창석, 김신, 김소영, 조희대(주심), 권순일, 박상옥, 이기택, 김재형
화재
임차인
건물주
임대차
임대
2017-05-18
민사소송·집행
민사일반
대법원 2017마63
소송비용담보 제공신청 사건
대법원 제3부 결정 【사건】 2017마63 소송비용담보제공 【재항고인】 A 주식회사, 대표이사 신BB 【원심결정】 서울남부지방법원 2016. 12. 12.자 2016카담1480 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 민사소송법 제117조 제1항 전문은 “원고가 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 피고의 신청이 있으면 법원은 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 제118조는 “담보를 제공할 사유가 있다는 것을 알고도 피고가 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술한 경우에는 담보제공을 신청하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 상소심에서의 소송비용 담보제공 신청은 담보제공의 원인이 이미 제1심 또는 항소심에서 발생되어 있었음에도 신청인이 과실 없이 담보제공을 신청할 수 없었거나 상소심에서 새로이 담보제공의 원인이 발생한 경우에 한하여 가능하다고 할 것이다(대법원 2015. 11. 18.자 2015카담58 결정 참조). 2. 원심은 피신청인이 재항고인을 상대로 제기한 임금청구 소송의 항소심인 서울남부지방법원 2016나6007호 사건 계속 중에 신청된 이 사건 소송비용 담보제공 신청에 대하여, 재항고인이 피신청인의 소장 부본을 송달받았을 당시 이미 이 사건 소송비용 담보제공 사유가 있음을 알았다고 전제한 다음 재항고인이 제1심의 변론기일에서 본안에 관하여 변론을 하였고 과실 없이 담보제공을 신청할 수 없었다거나 항소심에서 새로이 담보제공의 원인이 발생하였음을 인정하기에 부족하다는 이유로 재항고인의 이 사건 소송비용 담보제공 신청을 각하하였다. 그러나 기록을 살펴보면, 피신청인은 본안사건 제1심에서 재항고인을 상대로 2007. 1.부터 2009. 12.까지의 임금 중 최저임금 미달분과 부가가치세 경감세액분의 합계액인 14,394,466원의 지급을 구하는 임금 청구의 소를 제기하였는데, 제1심법원은 약 1년의 기간 동안 2차례 변론기일을 열어 사건을 심리한 다음 피신청인의 임금채권은 3년의 소멸시효 기간을 경과한 것이 명백하다는 이유로 피신청인의 청구를 기각한 사실, 피신청인이 항소하자 재항고인은 항소심 제1회 변론기일 전에 서울남부지방법원 2016카담1480호 소송비용 담보제공 신청을 하였고, 이에 대하여 위 법원이 앞서 본 이유를 들어 재항고인의 소송비용 담보제공 신청을 각하한 사실을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 피신청인의 청구가 본안사건 제1심 당시 소장이나 준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 이유 없음이 명백한 경우에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 여기에 재항고인은 피신청인이 항소한 후 항소이유서와 그 밖의 서면을 제출하였으나 임금채권이 소멸시효 기간을 경과하지 않았다거나 시효중단사유가 있다는 점을 소명조차 하지 아니하였다고 주장하는 점, 재항고인이 항소심에 이르러 처음으로 법무법인을 소송대리인으로 선임하였으므로 소송비용이 추가로 소요될 것이 예상되는 점 등을 보태어 보면, 재항고인은 제1심에서 피신청인의 청구가 이유 없음이 명백하다는 것을 알지 못하다가 제1심판결 이후에 비로소 이를 알았거나 항소심에서 새로이 담보제공의 원인이 발생하였다고 볼 가능성이 충분히 있다. 원심으로서는 피신청인에게 소송비용의 담보제공을 명할만한 사정이 있는지 여부를 심리한 후 이 사건 소송비용 담보제공 신청의 인용 여부를 판단하였어야 함에도 이를 간과한 채 재항고인이 피신청인의 소장 부본을 송달받는 것만으로써 이 사건 소송비용 담보제공 사유가 있음을 알았다는 그릇된 전제에서 소송비용 담보제공 신청이 부적법하다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 민사소송법 제117조 제1항, 제118조의 해석 및 적용에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 2017. 4. 21. 대법관 김재형(재판장), 박병대, 박보영(주심), 권순일
소송비용담보제공
민사소송
2017-05-18
민사소송·집행
민사일반
서울고등법원 2016나2039352
임금
서울고등법원 제1민사부 판결 【사건】 2016나2039352 임금 【원고, 피항소인】별지 원고들 목록 기재와 같다.(원고들 소송대리인 법무법인 ○○, 담당변호사 ○○○, 원고들 소송대리인 법무법인(유한) ○○, 담당변호사 〇〇〇, 원고들 소송대리인 법무법인 〇〇○, 담당변호사 ○○○) 【피고, 항소인】●●은행, 소송대리인 변호사 ○○〇 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2016. 5. 26. 선고 2014가합33869 판결 【변론종결】 2017. 4. 26. 【판결선고】 2017. 5. 12. 【주문】 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 별표 1의 ‘원고’란 기재 해당 원고들에게 같은 표 ‘인용금액’란 기재 각 돈과 그중 ‘미지급 법정수당’란 기재 각 돈에 대하여 같은 표 ‘지급대상기간’란 기재 해당 월의 22일부터, ‘미지급 퇴직금’란 기재 각 돈에 대하여 ‘미지급 퇴직금 지연손해금 기산일’란 기재 해당 날짜부터 각 2016. 5. 26.까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 제1의 가항 기재 원고들의 나머지 청구와 나머지 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. ① 피고와 제1의 가항 기재 원고들 사이에 생긴 소송총비용 중 9/10는 위 원고들이 ‘나머지는 피고가 부담하고, ② 피고와 나머지 원고들 사이에 생긴 소송총비용은 나머지 원고들이 부담한다. 3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 [청구취지] 피고는 원고들에게 별표 2의 ‘청구금액 합계’란 기재 각 돈과 그중 같은 표 ‘기간별 미지급 법정수당 청구금박란의 ‘합계’란 기재 각 돈에 대하여 같은 란의 ‘지연손해금 기산일’란 기재 해당 날짜부터, 같은 표 ‘미지급 중간정산 퇴직금 청구금액’란의 ‘미지급금액’란 기재 각 돈에 대하여 같은 란의 ‘지연손해금 기산일’란 기재 해당 날짜부터 각 제1심판결 선고일까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. [항소취지]1) 피고와 별표 1의 ‘원고’란 기재 해당 원고들에 관한 제1심판결 중 피고에게 같은 표 ‘인용금액’란 기재 각 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 취소 부분에 해당하는 위 원고들의 청구를 모두 기각한다. 피고와 나머지 원고들에 관한 제1심판결을 취소하고, 나머지 원고들의 청구를 모두 기각한다. [각주1] 항소장과 피고 은행의 2017. 4. 14.자 항소취지 변경신청서의 기재 내용에 비추어 보면, 피고 은행의 항소취지를 위와 같이 정리할 수 있다[피고 은행의 2017. 5. 11.자 참고서면의 경우, 원고들에게 유리한 범위 내에서 참고한다(다만 명백한 오기가 있는 부분은 선해하기도 한다)]. 【이유】 1. 이 법원의 심판범위 제1심에서 원고들은 ‘① 전산수당, ② 기술수당, ③ 자격수당, ④ 정기상여금(이하 ‘이 사건 상여금’이라 한다)이 통상임금에 해당하는 것’을 전제로 ‘이를 포함하여 재산 정한 연장근로수당, 연차휴가근로수당(이하 이를 합하여 ‘법정수당’이라 한다)에서 실제 지급받은 법정수당의 차액(이하 ‘미지급 법정수당’이라 한다)을 청구하였다. 또한, 원고들은 미지급 법정수당을 포함하여 산정한 평균임금을 기초로 재산정한 퇴직금에서 실제 지급받은 퇴직금의 차액(이하 ‘미지급 퇴직금’이라 한다)을 청구하였다. 제1심법원은 ① 내지 ③ 수당과 ④ 이 사건 상여금을 모두 통상임금으로 인정하면서, 원고들의 청구를 모두 인용하였다. 이에 대하여 피고(이하에서 ‘피고 은행’이라고도 한다)가 ‘① 내지 ③ 수당은 통상임금에 해당하지만, ④ 이 사건 상여금은 통상임금에 해당하지 않는다’라고 주장하면서, ① 내지 ③ 수당을 받은 원고들에 대해서는 ‘위 수당을 통상임금으로 포함하여 재산정한 미지급 법정수당과 이를 기초로 한 미지급 퇴직금’을 초과하여 지급을 명한 제1심 관결 부분에 불복하여 일부 항소하였고, 위 수당을 받지 않은 원고들에 대해서는 제1 심판결에 전부 불복하여 항소하였다. 따라서 위와 같이 피고가 불복하는 부분만이 이 법원의 심판범위에 해당한다. 2. 기초 사실 가. 당사자들의 지위 1) 피고 은행은 ●●자의 자주적인 경제활동을 원활하게 하고 그 경제적 지위의 향상을 목적으로 설립된 국책은행이다. 2) 피고 은행 소속 정규직 또는 계약직 근로자이거나 근로자였던 원고들은 전국금 산업노동조합 ●●은행지부(이하 ‘이 사건 노동조합’이라 한다) 조합원이거나 조합원이었다. 나. 관련 규정 1) 피고 은행은 이 사건 노동조합과 단체협약을 체결하였는데, 2013. 12. 13. 체결한 지부보충협약 중 이 사건 관련 내용은 아래와 같다. ◦ 제33조(시간외수당의 지급) 피고 은행은 종업원의 제31조 제2호 내지 제6호의 연장, 야간 및 휴일근로에 대하여는 매시간에 통상임금의 209분의 1.5에 해당하는 보수를 지급한다. 단, 초과근로시간이 연장근로, 휴일근로, 야간근로와 중복될 경우에는 중복된 매시간에 대하여 통상임금의 209분의 0.5에 해당하는 보수를 가산하여 지급한다. ◦ 제51조(상여금) ① 피고 은행은 조합원에 대하여 상여금으로 연 600%를 1월, 2월, 5월, 7월, 9월, 11월의 첫 영업일에 각 100%씩 지급한다. 2) 피고 은행의 보수규정(정규직 근로자에게 적용되는 규정), 계약직원 보수·복지 운용기준(계약직 근로자에게 적용되는 규정, 이하에서 위 규정을 합하여 ‘이 사건 보수 관련 규정’이라 한다) 중 이 사건 관련 내용은 아래와 같다. 보수규정 ◦ 제24조(시간외근무수당) ① 근무개시 전 또는 근무종료 후의 연장·야간 및 휴일 근무에 대하여는 매시간에 기준봉급·직책수당 합계액의 209분의 1.5에 해당하는 시간외근무수당을 지급한다. 다만 연장·야간 및 휴일근무가 중복될 경우에는 중복된 매시간에 대하여 기준봉급·직책수당 합계액의 209분의 0.5에 해당하는 시간외근무수당을 가산하여 지급한다. ◦ 제31조(상여금) 상여금은 연 600%를 1월, 2월, 5월, 7월, 9월, 11월의 첫 영업일에 각각 100%씩 지급한다. 단 은행장이 필요하다고 인정하는 경우에는 지급시기를 조정할 수 있다. ◦ 제32조(상여금의 지급대상 및 기준) ① 상여금은 지급일 현재 재직 중에 있는 자에 한하여 지급한다. 다만 휴직자와 징계처분을 받은 자는 제13조 및 제15조의 규정에 의한다. 계약직원 보수·복지 운영기준 ◦ 제16조(시간외근무수당) ① 근무개시 전 또는 근무종료 후의 연장·야간 및 휴일 근무에 대하여는 매시간에 기준봉급의 209분의 1.5에 해당하는 시간외근무수당을 지급한다. 다만 연장·야간 및 휴일근무가 중복될 경우에는 중복된 매시간에 대하여 기준봉급의 209분의 0.5에 해당하는 시간외근무수당을 가산하여 지급한다. ◦ 제18조(상여금) ① 상여금은 연 600%를 1월, 2월, 5월, 7월, 9월, 11월의 첫 영업일에 각각 100%씩 지급한다. 단 은행장이 필요하다고 인정하는 경우에는 지급시기를 조정할 수 있다. ② 상여금은 지급일 현재 재직 중에 있는 자에 한하여 기준봉급에 별표 제6호의 지급률을 곱한 금액으로 한다. 다만 대기자는 지급하지 아니한다. 〇 제25조(퇴직금) 1년 이상 계속 근무한 후 퇴직하는 경우에는 일반직원의 퇴직금 규정을 준용하여 퇴직금을 지급한다. 다만 개별계약서에 별도의 기준을 정한 경우에는 개별계약서에 의거 지급할 수 있다. 다. 피고 은행의 법정수당과 퇴직금 지급 1) 피고 은행은 연장근로수당을 지급하면서 보수규정 제24조, 계약직원 보수 ‘복지 운영기준 제16조에 따라 이 사건 상여금을 통상임금 또는 지급기준 급여에서 제외하고 산정하였다. 2) 피고 은행은 연차휴가근로수당을 지급하면서, 이 사건 상여금을 통상임금 또는 지급기준 급여에서 제외하고 산정하였다. 3) 피고 은행은 미지급 법정수당을 평균임금에 포함하지 않은 채 나머지 평균임금을 기초로 퇴직금을 지급하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제7호증, 을 제1, 2호증(가지번호 붙은 서증 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 3. 원고들의 주장 이 사건 상여금에 관하여 이 사건 보수 관련 규정에서 이른바 ‘재직요건’(지급일 현재 재직 중인 근로자에게만 해당 임금을 지급하는 규정)을 부가하였더라도 ‘다음과 같은 이유로 이 사건 상여금은 통상임금에 해당한다. 따라서 이 사건 상여금을 통상임금에서 제외하는 이 사건 보수 관련 규정 등은 무효이므로, ① 피고 은행은 2011년 1월분부터 2015년 3월분까지 법정수당과 관련하여 ‘이 사건 상여금까지 포함하여 산정한 통상임금을 기초로 재산정한 법정수당에서 실제 지급받은 법정수당을 뺀 미지급 법정 수당(별표 2 ‘기간별 미지급 법정수당 청구금액’)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. ② 피고 은행은 위와 같이 재산정된 미지급 법정수당까지 포함하여 평균임 금을 산정한 다음, 이를 기초로 재산정한 퇴직금에서 실제 지급받은 퇴직금을 뺀 미지급 퇴직금(별표 2 ‘미지급 중간정산 퇴직금 청구금액’)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 가. 이 사건 보수 관련 규정에서는 ‘연 600%의 이 사건 상여금을 1월, 2월, 5월, 7월, 9월, 11월의 첫 영업일에 각 100%씩’ 지급하도록 규정한다. 이와 같이 지급시기를 ‘피고 은행의 회계연도가 시작하는 1월을 포함하여 해당 월의 첫 영업일’로 규정하였던 점, 2개월의 근태기간을 고려하여 이 사건 상여금을 6분하여 같은 액수로 지급하도록 한 점 등을 종합하면, 이 사건 상여금은 선불임금에 해당한다. 따라서 원고들이 근로를 제공하기 전에 미리 이 사건 상여금을 받았던 이상, 원고들이 근로를 제공하는 시점에 서는 이 사건 상여금의 지급 여부와 금액이 확정되었으므로, 이 사건 상여금은 소정근로의 대가로서 고정성을 갖춘 통상임금에 해당한다. 나. 이 사건 상여금과 관련하여, 지부보충협약과 달리 이 사건 보수 관련 규정에서는 ‘재직요건’을 부가하였다. 따라서 ‘지부보충협약 위임 없이 재직요건을 부가한 이 사건 보수 관련 규정’은 지부보충협약에 반하여 무효이다. 4. 이 사건 상여금이 종상임금에 해당하는지 여부 - 소극 가. 관련 법리 근로기준법이 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산임금, 해고예고수당, 연차휴가수당 등의 산정 기준 및 평균임금의 최저한으로 규정하고 있는 ‘통상임금’은 근로자가 소정 근로시간에 통상적으로 제공하는 근로인 소정근로(도급근로자의 경우에는 총 근로)의 대가로 지급하기로 약정한 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 임금을 말한다. 1개월을 초과하는 기간마다 지급되는 임금도 그것이 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것이면 통상임금에 포함될 수 있다. ‘고정적인 임금’이란 ‘임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 받게 되는 최소한의 임금’을 말하므로, 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정되어 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 임금은 고정성을 갖춘 것으로 볼 수 있다. 여기서 말하는 ‘조건’은 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에 성취 여부가 아직 확정되어 있지 않은 조건을 말하므로, 특정 경력을 갖추거나 일정 근속 기간에 이를 것 등과 같이 위 시점에 성취 여부가 이미 확정된 기왕의 사실 관계를 조건으로 부가하고 있는 경우에는 고정성 인정에 장애가 되지 않지만, 근로자가 소정근로를 한 지와는 관계없이 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 그 특정 시점에 재직 중일 것이 임금을 받을 수 있는 자격요건이 된다. 그러한 임금은 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정 시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하지만 ‘그 특정 시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로제공 내용을 묻지 아니하고 모두 지급하는 것이 일반적이다. 그와 같은 조건으로 지급되는 임금이라면, 그 임금은 이른바 ‘소정근로’에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정 시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 받지 못하여 근로자가 임의의 날 에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 지급조건이 성취될지는 불확실하므로, 고정성도 결여한 것으로 보아야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다94643 전원합의체 판결 등 참조). 나. 이 사건 상여금이 선불임금에 해당하고 고정성을 갖추었는지 여부 원고들 주장의 핵심은 ‘이 사건 상여금이 선불임금이다’는 데 있다. 앞서 채택한 증거, 갑 제5 내지 제13호증, 을 제6 내지 제9호증의 각 기재에 의하면 인정되는 다음 사정을 고려할 때 ‘원고들 제출 증거만으로는 ‘이 사건 상여금이 선불임금’이라는 점, ‘이 사건 상여금이 고정성을 갖출 임금’이라는 점을 인정하기 부족하고 달리 증거가 없다. 1) 선불임금 여부 가) 피고 은행의 임금 체계 이 사건 보수 관련 규정은 보수를 ‘월급여(= 기준봉급 + 제 수당)와 상여금’으로 분류한다. 월급여와 관련하여 이 사건 보수 관련 규정은 임금산정기간을 매월 1일부터 말일까지, 지급시기를 매월 21일로 규정하며, 퇴직의 경우를 제외하고는 원칙적으로 ‘근무기간’에 따라 일할계산 방식으로 월급여 액수를 산정하도록 규정한다. 또한 ‘성과상여금은 전년도 하반기의 경영 실적평가와 당해연도 상반기의 경영실적평가에 따라 각각 당해연도 4월과 10월에 지급된다.2) 업적성과급 역시 은행의 성적평가’를 기초로 지급된다.3) [각주2] ◦ 보수규정 제33조(성과상여금의 지급) 성과상여금은 연 200%를 상·하반기 경영실적평가 결과에 따라 4월과 10월의 첫 영업일에 지급률을 차등하여 지급한다. ◦ 계약직원 보수 ‘복지 운용기준 19조(성과상여금) ① 성과상여금은 연 200%를 상·하반기 소속부점 경영실적평가 결과에 따라 4월과 10월에 차등하여 지급한다. [각주3] ◦ 보수규정 제35조(업적성과급) ① 매년 은행의 업적을 평가하여 업적성과급을 지급할 수 있다. ◦ 계약직원 보수·복지 운용기준 제20조(업적성과급) ① 매년 은행의 업적을 평가하여 업적 성과급을 지급할 수 있다. 이와 같이 피고 은행의 임금 체계는 모두 후불임금임을 전제로 편성되었다. 반면 이 사건 보수 관련 규정에 ‘이 사건 상여금이 근로자의 근로제공에 앞서 미리 지급 된다’는 내용은 명시되지 않았다. 또한, 특별한 약정이 없는 한 임금은 후불의 형태로 지급되는 것이 일반적인 모습이기도 하다. 나) ‘1월’과 ‘첫 영업일’의 의미 원고들은 ‘피고 은행의 회계연도가 시작하는 1월’을 포함하여 지급하는 월의 ‘첫 영업일’에 이 사건 상여금이 지급되는 점에 큰 의미를 두면서 선불임금임을 강조한다. (1) 후불임금임이 명백한 것으로 보이는 성과상여금 역시 ‘4월과 10월의 첫 영업일’에 지급한다고 규정하고 있어서, 반드시 ‘첫 영업일’에 지급된다고 하여 이를 결정적인 선불임금의 근거로 삼을 수 없다. (2) 당해연도 4월에 지급되는 성과상여금은 ‘전년도 7월부터 12월까지의 경영실적평가’를 기초로 산정된다. 업적성과급 역시 전년도 업적평가를 기초로 당해연도 6월에 지급된다. 이와 같이 이 사건 보수 관련 규정은 ‘임금산정기간’과 ‘임금지급시기’가 반드시 ‘같은 해’일 것을 요구하지 않는다. 따라서 1월의 첫 영업일에 지급되는 이 사건 상여금이 반드시 ‘당해연도 1월부터 2월까지의 근무기간’에 관한 것이라고 단정할 수 없다. (3) 피고 은행장은 사정에 따라 이 사건 상여금의 지급시기를 변경할 수도 있는 데(보수규정 제31조 단서, 계약직원 보수·복지 운영기준 제18조 단서), 이에 따라 법정수당 산정의 기초가 되는 ‘이 사건 상여금의 통상임금성’이 그때그때 변경된다고는 볼 수 없다. 다) 임금산정기간의 문제 원고들은 ‘이 사건 상여금의 임금산정기간이 1월분의 경우 1월~2월, 2월분의 경우 3월~4월, 5월분의 경우 5월~6월, 7월분의 경우 7월~8월, 9월분의 경우 9월~10월, 11월분의 경우 11월~12월이다’고 주장한다. (1) 원고들의 위 주장은 이 사건 보수 관련 규정이나 지부보충협약 등에 규정되지 않은 것이다. (2) 2월분 이 사건 상여금에서 알 수 있듯이, ‘이 사건 상여금의 지급주기와 원고들이 주장하는 임금산정기간’ 사이에 일정한 규칙성을 발견하기 어렵다. 특히 2월분의 경우, 1월분 이 사건 상여금의 임금산정기간(1월~2월)이 경과하지 않았는데도, 3월~4월의 임금산정기간에 관한 것을 2월 첫 영업일에 미리 지급하도록 하는 것은 매우 이례적이다. (3) 이 사건 상여금은 원래 연 300%를 3월과 9월 중에 각 150%씩 지급하는 것으로 규정되었다. 이후 ‘연 600%를 3월, 6월, 9월, 12월 중에 각 150%씩(1997. 11. 29. 개정) → 연 600%를 3월, 4월, 5월, 6월, 10월, 11월의 첫 영업일에 각 100%씩(1999. 2. 26. 개정) → 연 600%를 1월, 3월, 5월, 6월, 7월, 11월의 첫 영업일에 각 100%씩(2001. 12. 29. 개정) → 연 600%를 1월, 5월, 6월, 7월, 8월, 11월의 첫 영업일에 각 100%씩(2003. 2. 28. 개정) → 연 600%를 1월, 4월, 5월, 7월, 8월, 11월의 첫 영업일에 각 100%씩(2008. 3. 27. 개정) → 연 800%를 1월, 4월, 5월, 7월, 8월, 11월의 첫 영업일 및 설날, 추석에 각 100%씩(2009. 10. 20. 개정) → 현재 규정(2009. 12. 31. 개정)’과 같이 지급하는 것으로 개정되었다. 개정 연혁에서 알 수 있듯이, 이 사건 상여금 관련 규정은 일정한 임금산정기간을 염두에 두고 개정되지 않았고 나아가 선불임금인 것을 전제로 개정되지도 않았다. 라) 단체협약의 소급적용 관련 원고들은 ‘피고 은행이 당해연도 하반기에 이 사건 노동조합과 임금인상에 관한 단체협약을 체결한 다음 당해연도 1월분, 2월분 이 사건 상여금에도 임금인상률을 소급적용하여 추가인상분을 지급하였으므로, 이 사건 상여금이 선불임금이다’라고 주장한다. ① 앞서 본 것처럼 이 사건 보수 관련 규정은 ‘임금산정기간’과 ‘임금지급시기’가 반드시 같은 해일 것을 요구하지 않는다. ② ‘전년도 7월부터 12월까지’ 근무기간에 관한 ‘당해연도 4월분 성과상여금’에 대해서도, 피고 은행은 당해연도 하반기에 체결된 단체협약을 소급적용하여 추가인상분을 지급하였다. ③ 업적성과급만을 적용대상에서 제외할 합리적인 이유가 없는데도, 이에 대해서 피고 은행 노사는 임금인상률을 소급 적용하지 않기로 합의하였다. 이와 같은 점을 고려하면, 당해연도 1월분, 2월분 이 사건 상여금에 대하여 당해연도 하반기에 체결된 단체협약의 임금인상률을 소급적용하였다는 이유만으로 이 사건 상여금이 선불임금이라고 단정하기 어렵다. 오히려 피고 은행 주장과 같이, 이는 단순히 ‘피고 은행 노사가 적용시점과 적용대상을 위와 같이 정한 것’에 불과하다고 보는 것이 합리적이다. 마) 지급 실태 (1) 이 사건 보수 관련 규정에서는 ‘지급일 이후 퇴직하는 근로자 또는 휴직자 등에 대하여 이미 지급된 이 사건 상여금을 환수할 수 있다’는 규정을 두지 않았다. 이 사건 보수 관련 규정에서는 ‘신분에 변동이 생긴 근로자의 월급여’는 원칙적으로 근무기간에 비례하여 일할계산하도록 규정하였다(퇴직자4) 제외). 이와 같이 이 사건 보수 관련 규정이 임금의 ‘대가성’을 중시하였던 점에 비추어 볼 때, 이 사건 상여금이 선불임금이라면 중도퇴직하는 근로자 또는 신분에 변동이 생긴 근로자에 대해서도 이미 지급된 이 사건 상여금을 환수하도록 하는 규정을 두었을 것으로 보인다. 그러나 이 사건 보수 관련 규정에서는 위와 같은 환수 규정이 없다. [각주4] 앞서 본 것처럼 월급여는 기본연봉과 제 수당을 합한 것으로, 이 사건 상여금은 여기에 해당하지 않는다. (2) 지급일 이후 신규입사한 근로자에게는 입사일 이전의 이 사건 상여금이 지급되지 않는다. 이 사건 상여금을 선불임금으로 볼 경우, 지급일 이후 신규입사자는 근무기간에 비례하여 이 사건 상여금을 받지 못하는 결과가 되는데, 이에 관하여 원고들은 근로자의 숙련도 때문이라고 주장한다.5) 그러나 신규입사자에 대해서만 위와 같은 불이익을 줄 만한 특별한 이유를 찾기 어렵고, 지부보충협약이나 이 사건 보수 관련 규정에서 신규입사자만을 달리 취급하는 규정을 두지도 않았다. [각주5] 원고들의 2014. 11. 21.자 준비서면 2) 고정적으로 지급되는 임금인지 여부 ① 이 사건 보수 관련 규정에 ‘지급일 당시 해당 근로자가 재직 중인 경우에 한하여 이 사건 상여금을 지급한다’라고 정하였던 사실, ② 이 사건 상여금의 경우, 월급여와 달리 중도퇴직자나 휴직자 등을 위하여 근무기간에 비례하여 일할계산한다는 규정을 두지 않았던 사실, ③ 지급일에 이 사건 상여금을 전액 지급받은 후 퇴직하거나 휴직하는 근로자에 대해서는 이 사건 상여금을 환수하지 않았던 사실은 앞서 본 바와 같다. 앞서 채택한 증거에 의하면, ① 피고 은행은 이 사건 보수 관련 규정에 따라 이 사건 상여금의 지급일 이전에 퇴직하는 근로자나 휴직자 등에 대하여 이 사건 상여금을 지급하지 않았던 사실, ② 반면 지급일 당시 재직하는 근로자나 복직자에 대해서는 근무기간에 상관없이 이 사건 상여금을 전액 지급하였던 사실을 인정할 수 있다. 위와 같이 피고 은행 소속 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 지급일 이전에 퇴직하거나 휴직할 경우 이 사건 상여금을 받을 수 없다면, 근로자가 근로를 제공하는 시점에서는 이를 받을 수 있을지 확실하였다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 상여금은 ‘고정적인 임금’으로 볼 수 없으므로, 통상임금에 해당하지 않는다. 다. 이 사건 보수 관련 규정 중 ‘재직요건’이 무효인지 여부 ① 이 사건 상여금과 관련하여, 지부보충협약에서는 ‘재직요건’이 규정되지 않았는데도 이 사건 보수 관련 규정에서는 위 요건이 규정되었던 사실, ② 성과상여금의 경우, 지부보충협약과 이 사건 보수 관련 규정에서 모두 재직요건이 규정되었던 사실은 앞서 본 바와 같거나, 당사자들 사이에 다툼이 없다. 그러나 앞서 인정한 사실과 을 제3, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되는 사실에 나타난 제반 사정, 즉 ① 사용자는 단체협약에서 정한 근로조건에 위배되지 않는 범위 내에서 취업규칙에 구체적 ‘보충적인 근로조건을 정할 수 있는 점, ② 이 사건 보수 관련 규정의 ‘재직요건’은 적어도 20이년 이전부터 있었던 것으로, 이후 여러 차례 단체협약이 체결되거나 이 사건 보수 관련 규정이 개정되는 과정에서 삭제·폐지되지 않았던 점, ③ 이 사건 노동조합이 피고 은행과 단체협약을 체결하면서 ‘중도퇴직자나 휴직자 등에 대해서도 근무기간에 비례하여 이 사건 상여금을 일할계산한다’는 내용의 단체협약을 체결하지 않았던 점, ④ 위 규정이 장기간 유지되었는데도, 이 사건 노동조합이나 피고 은행 소속 근로자가 전혀 이의를 제기하지 않았던 점, ⑤ 이 사건 상여금과 성과상여금은 도입 연원이나 시기 등이 달라서 규정 형식에 차이가 있을 수 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로는 이 사건 보수 관련 규정이 무효라고 단정하기 어렵고, 달리 증거가 없다. 라. 소결론6) 따라서 이 사건 상여금이 통상임금인 것을 전제로 하는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없고, 단지 일부 원고들은 ① 내지 ③ 수당이 통상임금인 것을 전제로 미지급 법정수당 및 미지급 퇴직금과 이에 대한 지연손해금을 구할 수 있다. 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 앞서 채택한 증거에 의하면 ‘원고들 중 ① 내지 ③ 수당을 받은 원고들은 별표 1 기재 ‘원고’란 기재 해당 원고들이고. 나머지 원고들은 위 수당을 받지 못했던 사실, 위 원고들이 ① 내지 ③ 수당을 받은 기간과 금액 등은 별표 1 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실을 기초로 해당 원고들의 미지급 법정수당을 계산하면 별표 1 ‘미지급 법정수당’란 기재와 같고, 이를 기초로 미지급 퇴직금을 계산하면 별표 1 ‘미지급 퇴직금’란 기재와 같다. [각주6] 피고 은행은 ‘이 사건 상여금이 통상임금으로 인정될 경우에 대비하여 원고들이 미지급 법정 수당 등을 청구하는 것은 신의칙에 반한다’고 주장한다. 그러나 이 사건 상여금을 통상임금으로 볼 수 없는 이상 ‘별도로 이에 관해서는 판단하지 않는다(피고 은행의 제출 증거만으로는 이 사건 청구로 피고 은행에 예측하지 못한 새로운 재정적 부담 ‘경영상 어려움이 생겼다고 보기 어렵고, 달리 이 사건 청구가 신의칙에 현저히 반한다고 인정할 만한 사정도 없다). 5. 결론 그렇다면 피고 은행은 별표 1의 ‘원고’란 기재 해당 원고들에게 같은 표 ‘인용금액’란 기재 각 돈(미지급 법정수당과 미지급 퇴직금을 합한 것이다)과 그중 ‘미지급 법정수당’란 기재 각 돈에 대하여 같은 표 ‘지급대상기간’란 기재 해당 월의 22일부터, ‘미지급 퇴직금’란 기재 각 돈에 대하여 ‘미지급 퇴직금 지연손해금 기산일’란 기재 해당 날짜(중간정산일 또는 퇴직일 다음 날, 다툼 없는 사실)부터 각 제1심판결 선고일인 2016. 5. 26.까지 상법에서 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 위 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 위 원고들의 나머지 청구와 나머지 원고들의 청구는 모두 이유 없어 기각해야 한다. 따라서 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김상환(재판장), 조찬영, 황승태
상여금
미지급수당
근로수당
통상임금
2017-05-15
민사소송·집행
민사일반
서울중앙지방법원 2016나49312
손해배상(기)
서울중앙지방법원 제2민사부 판결 <?xml:namespace prefix = "o" ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /> 【사건】 2016나49312 손해배상(기) 【원고, 항소인】 1. 강①①, 2. 김②②, 3. 오③③, 4. 정④④, 5. 이⑤⑤, 6. 서⑥⑥(원고들 소송대리인 변호사 조혜인) 【피고, 피항소인】 1. 대한민국(법률상 대표자 법무부장관 직무대행 이창재), 2. 최aa 【제1심판결】서울중앙지방법원 2016. 7. 22 선고 2014가단5134739 판결 【변론종결】2017. 1. 10 【판결선고】2017. 2. 9 【주문】 1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고들 패소부분을 각 취소한다. 피고들은 각자 원고들에게 각 2,000,000원 및 이에 대하여 원고 강①①. 김②②, 오③③, 정④④에게는 2013. 5. 29부터, 원고 이⑤⑤, 서⑥⑥에게는 2013. 6. 10부터 각 2017. 2. 9까지 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 2. 원고들의 피고들에 대한 나머지 항소를 각 기각한다, 3. 소송총비용 중 1/2은 원고들이, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 4. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다, 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고들은 각자 원고들에게 각 4,000,000원 및 이에 대하여 원고 강①①, 김②②, 오③③, 정④④에게는 2013. 5. 29.부터, 원고 이⑤⑤, 서⑥⑥에게는 2013. 6. 10.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 가. 사안의 배경 1) 쌍용자동차 주식회사(이하, ‘쌍용차’라고 한다)는 1990년대 말부터 시작된 경제 위기로 경영상의 어려움을 겪다가 2009. 2. 6.경 회생절차가 개시되었다. 쌍용차 법정 관리인은 2009. 4. 8.경 인력구조조정 등이 포함된 경영정상화 방안을 발표하고 근로자들을 상대로 희망퇴직, 정리해고를 실시하려 하였으나 쌍용차 노조는 이를 반대하며 공장 점거 및 파업 등을 벌였다. 이후 쌍용차 노사는 2009. 8. 6.경 향후 경영상태가 호전되면 희망퇴직 등을 한 근로자들을 복귀, 재채용하기로 하고 생계안정 등에 필요 한 조치를 적극 추진키로 하는 등의 협상을 타결함으로써 위 파업은 종료되었다. 2) 그러나 쌍용차가 어느 정도 회복 조짐을 보임에도 복직 등의 조치가 이루어지지 않고, 일련의 쌍용차 파업 사태의 진행 과정에서 병사하거나 자살한 노조원 또는 그 가족의 수가 22명에 이르게 되자, 2012. 4. 5.경 서울 중구 정동 5-5에 있는 대한문 앞 인도상에 망인들을 추모하는 분향소용 천막이 설치되었다. 3) 2012. 4. 13.경 민주노총, 불교평화연대, 민주사회를 위한 변호사 모임, 천주교 정의구현 전국연합, 학술단체협의회 등이 참여하는 쌍용차 희생자 범국민 추모위원회가 구성되었다가, 2012. 5. 19.경 개최된 ‘5. 19. 범국민대회’ 집회 후 쌍용차 희생자 추모와 해고자 복직을 위한 범국민대책위원회(이하, ‘쌍용차 대책위’라고 한다)로 확대되었고, 이후 쌍용차 대책위는 대한문 앞 인도 상에 분향소와 농성 천막을 설치하고 집회·시위를 개최하여 왔다. 4) 위와 같은 집회 및 시위가 계속되던 중, 서울중구청장은 위 천막 등이 도로점용 허가를 받지 아니한 것이라는 이유로 자진철거를 요청하였고 쌍용차 대책위가 이에 응하지 않자, 2013. 4. 4.경 행정대집행 절차를 진행하여 위 천막 등을 철거한 후 그 자리에 마사토를 깔고 회양목 60여 그루를 심은 후 소형 화분 약 500개를 비치하고 보호용 울타리를 설치한 화단(이하, ‘이 사건 화단’이라고 한다)을 조성하였다. 5) 이후 쌍용차 대책위 회원들은 이 사건 화단 앞에 임시분향소를 설치하였다. 나. 2013. 5. 29.자 대한문 집회 〇 집회 명칭 : 쌍용차 정리해고 희생자 추모문화제 〇 개최목적 : 정리해고 희생자 추모와 쌍용차 정리해고 문제해결 촉구를 위한 문화제 개최 〇 개최일시 : 2013. 5. 28. 0시 ~ 2013. 5. 29. 23시 59분 〇 개최장소 : 덕수궁 대한문 앞(정문 앞 수문장교대식 행사기간 제외) 〜 우측 10번째 가로수까지 〇 주최자·주관자·주최단체 대표자 : 쌍용자동차 문제 해결을 위한 전국범국민대책위원회 양AA 〇 연락책임자 : 박BB 〇 질서유지인 : 15명 〇 참가예정단체 : 민주노총. 사회운동단체, 시민 〇 참가예정인원 : 150명 〇 참고사항 : 평상시 70명이나 거리특강, 거리음악회 시 인원 150명, 낮에 상시 20명 대기 1) 쌍용차 대책위 등 여러 단체로 구성된 “집회시위 제대로 모임”은 2013. 5. 29. 19:30경 서울 덕수궁 대한문 앞 인도에서 ‘시민의 집회 시위 권리 찾기 프로젝트 - 꽃 보다 집회’(이하, ‘2013. 5. 29.자 대한문 집회’라고 한다)를 개최하기로 하였다. 위 집회 에 대하여 신고된 내용은 아래와 같다. 2) 원고 강①①은 천주교인권위원회 활동가, 원고 김②②은 불안정노동철폐연대의 활동가, 원고 오③③은 인권운동사랑방의 활동가, 원고 정④④은 인권운동공간 ‘활’의 활동가로서, 위 원고들은 당일 대한문 앞에서 집회를 준비하였다. 피고 최aa은 2011. 1. 14.경부터 쌍용차 대책위 등이 쌍용차 희생자 추모와 해고자 복직을 위하여 대한문 부근에서 개최하여 온 집회 및 시위의 현장에서 경비업무를 수행한 남대문 경찰서 경비과장이다. 3) 집회 주최측은 집회장소로 신고한 대한문 앞부터 우측 10번째 가로수 사이에 있는 이 사건 화단 앞에서 집회를 진행하기로 하고, 2013. 5. 29. 19:28경 이 사건 화단 앞에 마이크를 설치하여 무대를 마련하고 그 무대를 바라보는 방향으로 의자를 배치한 후 화단 나무 사이에 ‘시민의 집회 시위 권리찾기 프로젝트 - 꽃보다 집회’라고 적힌 현수막을 설치하였다. 4) 그러자 피고 최aa의 지시를 받은 경찰기동대 약 30명은 19:35경 이 사건 화단 앞으로 들어와 일렬로 화단을 둘러쌌다. 피고 최aa은 집회참가들에게 이 사건 화단은 집회신고장소에 포함되지 않으며 화단 나무에 현수막을 거는 것은 신고된 장소를 벗어 난 불법집회라고 방송하였다. 5) 경찰들이 무대를 준비하던 공간을 점거함에 따라 뒤쪽으로 밀려난 집회참가자들은 집회를 시작하기도 전에 경찰이 집회장소를 점거하는 것은 집회방해로서 부당하고 항의하며 물러날 것을 요구하였으나 피고 최aa 등 경찰이 응하지 않으면서 화단을 뒤에 두고 경찰과 집회참가자들이 서로 대치하는 상황이 발생하였다. 6) 당시 현장에는 집회참석자 약 150명이 있었다. 일부 집회참가자는 산발적으로 이 사건 화단 앞의 경찰들을 밀고 당기는 등 유형력을 행사하였고 일부 집회참가자는 경찰들을 향해 물총을 쏘았으나, 대부분 집회참가자들은 상황을 지켜보며 이 사건 화단 앞에 줄지어 서 있는 경찰과 주변에서 경찰을 지휘, 감독하던 피고 최aa에게 집회장소에서 나가라며 말로 항의하였다. 경찰은 20:09경 일부 집회참가자들이 밀고 당기거나 말로 항의하는 과정에서는 그 자리를 지키며 서 있는 정도로 소극적으로 대응하다가 일부 집회참가자가 경찰을 향해 물총을 쏘기 시작하자 물총을 쏘는 집회참가자률 향해 최루액을 분사하고, 물총 11개를 현장에서 압수하였다. 7) 피고 최aa온 20:07경 종결선언요청, 20:26경 자진해산요청, 20:35경 1차 해산명령. 20:42경 2차 해산명령, 20:57경 3차 해산명령을 방송하였다. 그 과정에서 집회참가자들은 이 사건 화단 부근에서 경찰의 대응을 비판하는 등의 발언 위주로 집회를 진행 하다가 22:00경 집회를 종료하였다. 다. 2013. 5. 29.자 남대문경찰서 집회 1) 대한문 집회를 마친 원고 강①①, 김②②, 오③③, 정④④ 등 집회참가자 약 50명은 2013. 5. 20. 22:10경 대한문 집회에서의 경찰 대응에 항의하기 위한 집회를 남대문 경찰서 앞에서 개최하기로 하고, 22:25경 남대문경찰서 앞으로 이동하였다. 2) 집회참가자들은 대한문 집회에서 이용한 방송차량 1대를 경찰서의 비상통행로에 주차하고 경찰서 중앙계단 앞 인도에 모여 경찰의 집회방해행위를 규탄한다는 내용의 구호와 노래를 제창하며 집회를 진행하였다(이하, ‘2013. 5. 29.자 남대문 경찰서 집회’라고 한다). 당시 경찰은 비상통행로에 주차된 방송차량을 견인하려고 하였으나 집회참가자 2명은 방송차량 앞에 연좌하여 이를 제지하였다. 3) 피고 최aa은 22:27경 자진해산요청, 22:32경 1차 해산명령, 22:36경 2차 해산명령, 22:42경 3차 해산명령, 22:54경 4차 해산명령, 23:10경 5차 해산명령, 23:19경 6차 해산명령을 하였다. 4) 경찰이 해산명령 직후인 23:21경부터 23:50경까지 4차례에 걸쳐 집회현장에서 발생하는 소음을 측정한 결과, 집회 및 시위에 관한 법물 시행령 제14조, 별표 제2호의 확성기 둥의 소음기준 70dB를 초과한 78.4dB, 77.9dB, 72.4dB, 77dB 등으로 각 측정되었다. 5) 집회참가자들은 2013. 5. 30. 01:15경 집회를 종료하고 해산하였다. 라. 2013. 6, 10.자 대한문 기자회견 및 집회 1) 서울 중구청장은 2013. 5. 30.경. 같은 해 6. 3.경 쌍용차 대책위에 이 사건 화단 앞 인도상에 설치된 임시분향소를 자진 철거할 것을 명하였다. 2) 이에 쌍용차 대책위가 불응하자 서울 중구청장은 2013. 6. 10. 09:18경부터 09:42경까지 중구청 직원 약 50명을 동원하여 임시분향소를 철거하는 행정대집행을 하였고, 쌍용차 대책위 회원 약 30명이 현장에서 철거에 항의하였다. 3) 당시 현장에 있던 원고 이⑤⑤은 임시분향소 강제철거를 비판하는 기자회견을 11:00경 임시분향소가 있던 이 사건 화단 앞에서 개최한다고 예고하였다. 공익인권변호사모임 희망을 만드는 법 소속의 변호사인 원고 서⑥⑥도 위 기자회견을 듣기 위하여 11:00경 대한문 앞에 도착하였고, 연합뉴스 등 언론사 기자 30여명이 취재를 위해 참석하였다. 4) 피고 최aa은 원고 이⑤⑤이 이 사건 화단 앞에서 기자회견을 예정하고 있다는 정보를 취득하고 경찰 2개 중대를 이 사건 화단 앞 주변으로 집결시켜 대한문 앞부터 이 사건 화단 주변까지 여러 줄로 넓게 서 있도록 지시하며 쌍용차 대책위 회원 등 참석자들의 접근을 차단할 것을 지시하였다. 5) 경찰은 10:18경 이 사건 화단 주변으로 엠프 1개가 담긴 여행용 가방을 옮기려는 것을 발견하고 이를 압수하였다가 현장에 있던 송CC이 기자회견에 사용될 장비인데 압수의 근거가 무엇인지 항의하자, 10:25경 이를 반환하였다. 6) 쌍용차 대책위 회원 등 30여 명은 10:55경 피고 최aa에게 이 사건 화단 앞에서 기자회견올 할 예정이라고 하며 경찰들을 취재라인 밖으로 철수시킬 것을 요청하였으나 피고 최aa이 이에 응하지 않아 경찰과 밀고 당기는 상황이 발생하기도 하였다. 7) 기자회견을 듣기 위해 모인 참석자들은 피고 최aa에게 기자회견을 막는 것은 집회의 자유를 침해하는 것이니 기자회견 장소를 확보하여 달라는 요청과 항의를 계속 하였으나 피고 최aa은 이에 응하지 않았다. 8) 원고 서⑥⑥을 포함한 참석자 약 30명은 이 사건 화단 앞에서 기자회견을 하는 것이 불가능하게 되자, 그 주변에서 피고 최aa 등 경찰들의 기자회견 방해행위와 임시 분향소의 기습철거를 비판한다는 취지의 자유발언을 돌아가며 하는 항의집회를 시작하였다(이하, ‘2013. 6. 10.자 대한문 집회’라고 한다). 9) 그러자 피고 최aa은 11:00경 자진해산요청, 11:07경 1차 해산명령, 11:15경 2차 해산명령, 11:24경 3차 해산명령, 11:53경 4차 해산명령을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 11호증, 을 제1 내지 22호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 내지 영상, 변론 전체의 취지 2. 2013. 5. 29.자 대한문 집회에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 (1) 원고 강①①, 김②②, 오③③, 정④④의 주장 피고 최aa의 지휘를 받은 경찰들은 법률적 근거 없이 집회장소인 이 사건 화단 앞 공간을 점거하고, 관련 법령의 요건을 갖추지 못한 상황에서 해산명령을 발하거나 최루액을 발사하는 등 물리력을 행사하여 집회의 자유를 침해하였으므로, 피고들은 이로 인하여 원고들이 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다. (2) 피고들의 주장 (가) 집회장소 점거에 대하여 쌍용차 대책위는 집회시위 제대로 모임의 구성단체로서 꽃보다 집회의 개최자는 쌍용차 대책위 양AA이므로, 쌍용차 대책위와 집회시위 제대로 모임은 상당히 밀접성이 있는 단체이다. 그런데 쌍용차 대책위는 2013. 4. 4. 대한문 앞에 설치된 천막이 강제철거된 후에도 5차례 이상 화단으로 침입하여 공유재산인 화단을 훼손한 전력이 있었다. 이와 같은 쌍용차 대책위의 대한문 앞 농성과 화단 훼손의 전력 등에 비추어 이 사건 5. 29.자 대한문 집회에서도 집회참가자들의 화단 훼손이 예상되는 상황에서 경찰은 집회참가자들의 화단 접근을 제한하고, 공공의 질서를 유지하기 위하여 화단 앞에 일렬로 서서 질서유지선을 설정한 것이다. 이와 같은 경찰권의 행사는 경찰관 직무집행법(이하, ‘경직법’이라고 한다) 제6조, 제2조와 집회 및 시위에 관한 법률(이하, ‘집시법’이라고 한다) 제13조 제1항, 동법 시행령 제13조 제1항 제4호 라.목 및 제6호 에 근거한 것이다. (나) 해산명령에 대하여 당시 집회참가자들은 화단 진입을 시도하며 이를 막기 위하여 소극적으로 팔짱을 끼고 서 있는 경찰관들을 밀거나 넘어뜨리고 물총을 쏘는 등 폭력을 행사하고 모욕하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대하여 직접적이고 명백한 위험이 초래된 상황이었으므로, 피고 최aa의 해산명령은 집시법 제20조 제1항 제5호, 제16조 제4항 제2호에 근거한 적법한 경찰권의 행사이다. (다) 최루액 분사에 대하여 피고 최aa 등 경찰은 집회참가자들이 몸싸움을 벌이는 것에 그치지 않고 물총을 이용하여 최루액으로 의심되는 액체를 쏘아대자 경찰들의 신체와 공공시설 안전에 현저한 위해의 발생을 억제하기 위하여 최루액 사용을 사전 경고한 후 최루액을 분사 한 것이므로, 이는 경직법 제10조의3에 따른 적법한 경찰권의 행사이다. 나. 화단 앞 집회장소의 점거에 관한 판단 1) 경직법 제6조에 근거한 적법한 조치인지 경직법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항은 “경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 발하고, 그 행위로 인하여 인명·신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다”고 규정하고 있다. 위 조항 중 경찰관의 제지에 관한 부분은 범죄의 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제 즉, 눈앞의 급박한 경찰상 장해를 제거하여야 할 필요가 있고 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 의무를 명하는 방법으로는 그 목적을 달성하기 어려운 상황에서 의무불이행을 전제로 하지 아니하고 경찰이 직접 실력을 행사하여 경찰상 필요한 상태를 실현하는 권력적 사실행위에 관한 근거조항이다. 행정상 즉시강제는 그 본질상 행정 목적 달성을 위하여 불가피한 한도 내에서 예외적으로 허용되는 것이므로, 위 조항에 의한 경찰관의 제지 조치 역시 그러한 조치가 불가피한 최소한도 내에서만 행사되도록 그 발동·행사 요건을 신중하고 엄격하게 해석하여야 하고, 그러한 해석·적용의 범위 내에서만 우리 헌법상 신체의 자유 등 기본권 보장 조항과 그 정신 및 해석 원칙에 합치될 수 있다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2007도9794 판결 참조). 앞서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 보면, 다음과 같은 이유에서 집회장소인 이 사건 화단 앞을 점거한 경찰의 행위는 경직법 제6조의 즉시강제의 요건을 충족하지 못하고 그 범위를 명백히 넘어서는 것이어서 적법한 경찰권의 행사였다고 불 수 없다, 가) 2013. 5. 29.자 대한문 집회는 쌍용차 대책위 외에도 여러 단체가 참여한 “집회시위 제대로 모임”이 쌍용차 정리해고와 관련된 사망자 등을 추모하고, 집회 및 시위의 자유보장을 촉구하기 위하여 개최한 집회였다. 당시 집회 주최측은 집회를 준비하는 과정에서 집회현수막을 설치하기 위하여 이 사건 화단 안으로 잠시 들어간 것 일 뿐이고, 집회 주최측이나 집회참가자들이 이 사건 화단을 훼손하기 위한 조직적인 준비나 시도를 한 사실이 없다. 따라서 2013. 5. 29.자 대한문 집회로 인해 화단 훼손 등 중대한 재산상 손해가 발생할 수 있는 긴급한 상황이었다고 볼 수 없고, 피고 최aa이 화단 앞에 경찰들을 배치한 조치가 급박한 경찰상 장해를 제거하기 위한 것이었다고 볼 수도 없다. 나) 이 사건 화단이 위치한 곳이 과거 쌍용차 대책위가 설치한 분향소가 철거된 장소였다거나 분향소 철거 이후 쌍용차 대책위 일부 회원들이 몇 차례 화단에 진입한 전력이 있었다는 사정은 즉시강제의 적법 요건인 눈앞의 급박한 경찰상 장해를 제거하여야 할 필요에 해당하지 않는다. 다) 집회의 목적, 내용과 집회의 장소는 밀접한 연관관계가 있기 때문에 집회의 장소에 대한 선택이 집회를 성과를 결정짓는 경우가 적지 않다. 집회장소가 바로 집회의 목적과 효과에 대하여 중요한 의미를 가지기 때문에, 누구나 ‘어떤 장소에서’ 자신이 계획한 집회를 할 것인가를 원칙적으로 자유롭게 결정할 수 있어야만 집회의 자유가 비로소 효과적으로 보장된다(헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2000헌바67 결정 참조). 따라서 집회참가자들은 집회의 장소를 자유롭게 선택, 결정할 수 있고, 집회 장소를 제한하는 것은 집회의 자유를 제한하는 집회의 조건부 허용에 해당하므로, 경찰 등 공권력은 다른 중요한 법익을 보호하기 위하여 반드시 필요한 경우가 아니라면 집회의 장소를 제한할 수 없다. 라) 이 사건 화단 앞 공간은 쌍용차 파업 사태의 진행 과정에서 병사하거나 자살한 노조원 등을 추모하는 분향소가 오랫동안 설치되어 있다가 행정대집행으로 강제 철거된 곳이어서 쌍용차 정리해고와 관련된 사망자를 추모하기 위한 집회의 목적과 밀접한 관련이 있는 장소였고, 이에 따라 집회 주최측은 이 사건 화단 앞을 집회장소로 결정하고 마이크와 엠프를 설치하고 의자를 배치하는 등 집회를 개최하기 위한 준비를 한 것이므로, 피고 최aa이 집회의 가장 중요한 장소에 경찰들을 배치하여 이 사건 화 단 앞 공간을 점거하여 집회의 자유를 제한한 것은 가사 그 목적이 화단의 훼손을 막기 위한 것이었다고 하더라도 불가피한 최소한도 내에서 예외적으로 행사되어야 하는 경직법 제6조 제1항의 즉시강제 요건을 갖추지 못한 것이다. 2) 경직법 제2조에 근거한 적법한 조치인지 가) 경직법 제2조는 경찰관에게 직무수행의무를 부과하는 전제로서 경찰관의 직무범위를 개괄적으로 한정하여 표시해 주는 조항인데, 이와 같은 조항을 이른바 ‘일반적 수권조항’이라 하여 국민의 기본권을 구체적으로 제한 또는 박탈하는 행위의 근거 조항으로 삼을 수는 없다. 우선 우리 헌법은 국민의 자유와 권리를 제한하는 경우 반드시 ‘법률’에 근거하도록 하였는데, 이는 조직법적 규정을 가리키는 것이 아니고 개별적 또는 구체적 사안에 적용할 작용법적 조항을 의미하는 것으로 보아야 한다. 또한 일반적 수권조항이라 하여 개별적, 구체적 기본권제한의 근거가 될 수 있다고 보는 것 은 경찰작용에 관한 개별적 수권조항을 자세히 규정한 입법자의 의도에도 어긋나는 해석이다. 나아가, 국가기관의 조직에 관한 다른 법률에서도 임무 또는 직무에 관한 조항을 둔 예는 무수히 찾아볼 수 있으나 이를 가지고 구체적 기본권 제한의 근거로 삼는 사례는 찾아볼 수 없는데, 위와 같은 이유에도 불구하고 경직법 제2조가 기본권 제한의 일반적 수권조항에 해당한다고 보는 경우에는 명확성의 원칙 위반이라는 또 다른 위헌성을 피할 수 없으므로 결국 합헌적인 법률적 근거로 볼 수 없게 된다(헌법재판소 2011. 6. 30. 선고 2009헌마406 결정 등 참조). 따라서 경직법 제2조는 경찰들의 이 사건 화단 앞 점거행위에 대한 법률적 근거가 될 수 없다. 나) 가사 경직법 제2조를 경찰권 발동의 일반적 수권조항으로 보더라도, 일반적 수권조항은 개별적 수권조항이 없는 경우에만 보충적으로 적용된다고 봄이 타당하다고 할 것인바, 경직법은 제6조 등에서 범죄의 예방과 제지를 위하여 기본권을 제한할 수 있는 개별적 수권조항을 두고 있고, 나아가 집시법 제13조 등에서도 공공의 질서유지를 위하여 집회의 자유를 제한하는 개별적 수권조항을 두고 있으므로, 이와 같은 개별 적 수권조항의 요건을 충족하지 못한 경찰권의 발동이 경직법 제2조에 따라 정당화된 다고 보기 어렵다. 다) 또 앞서 본 바와 같이 이 사건 화단 앞은 쌍용차 정리해고와 관련된 사망자를 추모하기 위한 집회의 목적과 상당한 관련성이 있고 매우 중요한 의미를 가지는 상징적 장소였던 점, 피고 최aa 등 경찰들로서는 화단의 훼손을 사전에 예방하기 위하여 집시법이 예정한 경계표지를 설치하는 등 집회의 자유를 최소한으로 제한하는 방법을 선택할 수 있었던 점 등을 고려하면, 집회참가자들이 선택한 집회장소를 점거한 경찰들의 행위는 그 목적이 화단의 훼손을 예방하기 위한 것에 있었다고 하더라도 경찰권 행사에 요구되는 최소침해의 원칙과 법익균형성 등 경찰비례의 원칙을 위반한 것이다. 3) 집시법 제13조에 따른 적법한 질서유지선의 설정이었는지 가) 집시법 제13조 제1항은 관할 경찰관서장은 집회 및 시위의 보호와 공공의 질서유지를 위하여 필요하다고 인정하면 최소한의 범위를 정하여 질서유지선을 설정할 수 있다고 규정하고 있고, 제24조 제3호는 집시법 제13조에 따라 경찰관서장이 설정한 질서유지선을 경찰관의 경고에도 불구하고 정당한 사유 없이 상당 시간 침범하거나 손괴·은닉·이동 또는 제거하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해친 자를 처벌하도록 하고 있는데, 여기서 ‘질서유지선’이란 관할 경찰서장 등이 적법한 집회 및 시위를 보호하고 질서유지나 원활한 교통 소통을 위하여 집회 또는 시위의 장소나 행진 구간을 일정하게 구획하여 설정한 띠, 방책, 차선 등의 경계표지를 말한다(집시법 제2조 제5호). 나) 이와 같은 규정에 알 수 있는 바와 같이 질서유지선을 침해하는 범죄의 태양을 형법상 손괴죄에 준하여 규정하고 있는 점, 경찰관들을 줄지어 세우는 방법으로 설치된 폴리스라인에 대하여 유형력을 행사하는 행위에 관하여 공무집행방해죄 등으로 처벌이 가능한 점, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석 하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로 허용되지 않는 점 등에 비추어 보면, 집시법 제2조 제5항, 제13조, 제 24조 제3호에서 각 규정하고 있는 ‘질서유지선’은 유형적인 물건에 의하여 설치된 경계 표지를 의미하는 것이고, 경찰들을 줄지어 세우는 소위 ‘폴리스라인’은 집시법상의 질서유지선에 해당하지 아니하므로, 경찰들이 화단 앞을 점거한 행위가 집시법 제13조에 따른 적법한 경찰권행사라고 볼 수 없다. 4) 소결 따라서 피고 최aa 등 경찰이 집회장소인 이 사건 화단 앞을 점거한 행위는 법률적 근거와 적법 요건을 갖추지 못한 것이어서 위법하다. 다. 해산명령에 관한 판단 1) 집시법 제20조 제5호, 제16조 제4항 제2호는 폭행, 협박, 손괴, 방화 등의 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회를 해산명령의 대상으로 규정하고 있는바, 집회의 자유가 가지는 헌법적 가치와 기능, 집회에 대한 허가 금지를 선언한 헌법 정신 등에 비추어 해산명령의 요건과 기준은 엄격하게 적용되어야 하므로, 일부 집회참가자가 폭행 등 불법행위를 하더라도 그 집회가 전체적으로는 평화롭게 진행되어 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 직접적인 위험이 명백하게 존재한다고 볼 수 없는 경우에는 그러한 불법행위를 개별적으로 처벌하거나 제지함은 별론으로 하고 일부 집회참가자의 개별적인 불법행위를 이유로 집회 전체를 해산할 수 없다. 2) 피고 최aa 등 경찰들이 집회장소에서 나가라는 집회참가자들의 요구에 응하지 않으며 이 사건 화단 앞을 일렬로 둘러싸고 서 있는 상황에서, 집회참가자 중 일부가 집회장소 점거에 항의하며 경찰을 밀거나 끌어당기며 몸싸움을 벌였고, 일부는 물총을 쏘기도 하였으며, 그 과정에서 경찰이 참가자 2명올 폭행 혐의로 체포하고 물총 11개를 압수한 점은 인정되나, 이와 같은 경찰과 집회참가자들의 대치 상황과 일부 참가자들의 충돌은 집회의 시작 단계에서 집회의 핵심적인 장소인 이 사건 화단 앞을 미리 점거한 경찰의 행위에 항의하는 과정에서 발생한 것이었다. 따라서 만약 경찰이 집회 참가자들의 요구에 따라 이 사건 화단 앞 점거를 풀었다면 위와 같은 갈등과 대치상황은 쉽게 해소될 수 있었을 것으로 보이고, 더욱이 집회참가자 일부의 경찰에 대한 유형력의 행사에도 불구하고 대부분 집회참가자는 경찰의 집회장소 점거에 산발적으로 항의하며 구호를 외치는 정도에 그쳤으므로, 당시 집회가 공공의 안녕질서에 직접적인 위험이 명백하게 발생하여 질서를 유지할 수 없는 정도에 이르렀다고 볼 수 없다. 따라서 피고 최aa의 대한문 집회에 대한 해산명령은 그 요건을 갖추지 못한 위법한 경찰권의 행사에 해당한다. 라. 최루액 발사행위에 관한 판단 1) 경직법 제10조의3온 경찰관은 불법집회로 인하여 자기 또는 타인의 생명, 신체와 재산 및 공공시설안전에 대한 현저한 위해의 발생을 억제하기 위하여 부득이한 경우 현장책임자의 판단으로 필요한 최소한의 범위 안에서 분사기를 사용할 수 있다고 규정하고 있다. 2) 앞서 인정한 사실관계에 비추어 보면, 피고 최aa 등 경찰은 당시 집회참가자들이 밀고 당기는 유형력을 행사하는 과정에서는 최루액을 분사하지 않다가, 일부 집회 참가자가 경찰에게 물총을 쏘자 물총을 쏘는 집회참가자를 상대로 최루액을 분사한 것으로 보이고, 원고 강①①, 김②②, 오③③, 정④④ 등 유형력을 행사하지 않은 일반의 집회참가자들에게 최루액을 무차별적으로 분사하였다고 인정할 증거는 없는 점, 당시 일부 집회참가자가 경찰에게 물총으로 분사한 액체의 성분이 신체에 위해를 가하는 것인지를 현장에서 즉각적으로 판단하기는 어려웠을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 당시 경찰의 최루액 분사가 경직법 제10조의3을 요건에서 벗어났다고 볼 수 없다, 3. 2013. 5. 29.자 남대문 경찰서 집회에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 1) 원고 강①①, 김②②, 오③③, 정④④의 주장 2013. 5. 29.자 남대문 경찰서 집회는 같은 날 대한문 집회에서의 피고 최aa 등 경찰의 위법한 직무집행에 항의하는 의사를 표시하기 위해 개최된 우발적 집회이므로 집시법 제6조 제1항의 신고를 요하는 집회에 해당하지 않아 해산명령의 대상이 되지 않는 것이었다. 설령 미신고 집회라 하더라도 폭력이나 협박 등 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백히 존재하지 않고 일반인의 통행에 불편을 초래하는 상황이 아니었으므로, 피고 최aa의 집회 해산명령은 그 법적근거나 요건을 갖추지 못한 위법 한 경찰권의 행사이다. 또 경찰은 당시 집회를 방해하기 위하여 집회참가자들의 방송 마이크 선을 절단하였는데, 이는 경직법 제6조의 즉시강제 요건을 갖추지 못한 위법한 행위이다. 2) 피고들의 주장 남대문 경찰서 집회는 미신고 집회 또는 신고된 대한문 집회를 일탈한 불법집회로서 당시 집회참가자들이 방송차량을 비상통행로에 주차한 후 소음기준을 초과하여 소음을 유발하였고, 소음의 중지를 하라는 경찰의 요구를 거절하였으며, 비상통행로에 주차한 방송차량을 옮기려는 경찰을 방해하고 이를 저지하는 경찰관에게 상해를 입히는 등 그 집회로 인하여 타인의 법익침해나 기타 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 초래되었으므로, 이에 대한 피고 최aa의 해산명령은 적법하며, 당시 경찰이 집회 참자가의 방송 마이크 선을 절단한 사실은 없다. 나. 판단 1) 해산명령에 관한 판단 가) 집시법 제6조 제1항은 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 옥외집회나 시위를 시작하기 48시간 전에 관할 경찰서장에게 신고할 것을 규정하므로, 그러한 신고를 하지 아니한 집회는 집시법상 미신고 집회에 해당한다. 다만 이 경우에도 48시간 이내에 신고를 할 수 없는 긴급한 사정이 있고, 옥외집회나 시위가 평화롭게 진행되어 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 바가 없다면, 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각될 수 있고, 나아가 사안에 따라서는 적법행위에 대한 기대가능성이 없어 책임이 조각되는 경우도 있을 수 있다(헌법재판소 2014. 1. 28. 선고 2011헌바174 결정 참조). 나) 원고 강①①, 김②②, 오③③, 정④④을 비롯한 대한문 집회에 참여한 참가자 약 50명은 당일 체포된 집회참가자의 석방을 촉구하고 경찰의 대응에 항의하기 위하여 대한문 부근에서 남대문 경찰서 앞으로 이동하여 방송차량 1대를 비상차량 통행로에 주차하고 노래와 구호를 제창하는 등 집회를 개최한 것인바, 이와 같은 집회의 목적 및 개최의 경위 등에 비추어 보면, 2013. 5. 29.자 남대문 경찰서 집회는 우발적으로 개최된 것이었고 당시 48시간 이내에 신고를 할 수 없는 긴급한 사정이 있었다고 인정된다. 그러나 우발적인 긴급한 집회였다고 하더라도 그러한 사정으로 인해 집시법 제22조 제2항 위반죄 등의 위법성이나 책임이 조각될 수 있는지는 별론으로 하고 그 집회로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에는 집시법상 미신고 집회 또는 신고 범위를 일탈한 집회와 마찬가지로 집시법 제20조가 규정한 해산명령의 대상이 된다고 보아야 한다. 다) 그런데 2013. 5. 29.자 남대문 경찰서 집회가 타인의 법익이나 공공의 안녕 질서에 대한 직접적인 위험을 명백하게 초래하지 않았다는 점은 그러한 요건을 갖추지 못한 위법한 해산명령이 있었음을 이유로 손해배상을 청구하는 민사소송에서 원고들이 입증할 책임이 있다고 할 것인바, 2013. 5. 29.자 남대문 경찰서 집회가 타인의 법익이나 공공의 안녕질서를 침해하지 않고 평온하게 진행되었다고 인정할 증거가 부족하고, 오히려 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 집회 주최측은 22:25경부터 6차 해산명령이 있은 23:19경까지 계속해서 남대문 경찰서의 비상차량 통행로에 방송차량을 주차하고 경찰의 요구에도 이를 이동시키지 않거나 경찰이 이동시키려는 것을 방해한 것으로 보이는 점, 집회참가자들은 남대문 경찰서 앞 인도에서 마이크와 스피커를 동원하여 노래와 구호를 반복하여 제창하였는데, 피고 최aa의 6차 해산명령 발령 직후 측정한 집회현장의 소음 정도는 집시법 등이 정한 확성기 등의 소음기준을 초과하였던 점, 2013. 5. 29.자 남대문 경찰서 집회는 10:25분경 시작되어 자정을 넘은 00:20경까지 약 50명의 참석자가 남대문 경찰서 앞 인도를 점거하며 계속되었던 점 등이 인정될 뿐이므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다. 2) 마이크 선 절단 여부 당시 피고 최aa 등 경찰이 집회참가자의 마이크 선을 절단하였다고 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 원고들의 주장은 이유 없다. 4. 2013. 6. 10.자 기자회견 및 대한문 집회에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 1) 원고 이⑤⑤, 서⑥⑥의 주장 원고 이⑤⑤이 2013. 6. 10. 11:00경 예정한 기자회견은 집시법상 신고의무가 없는 단순한 기자회견에 불과했음에도 불구하고 피고 최aa은 2013. 6. 10.경 경찰권을 남용하여 기자회견 장소를 점거하고, 준비한 기자회견용 엠프를 빼앗는 등 기자회견을 방해하고, 이에 항의하는 집회에 대하여 위법한 해산명령을 반복하여 집회의 자유를 침해하였다. 2) 피고들의 주장 당시 이 사건 화단 앞에 경찰을 배치한 것은 적법한 행정대집행을 무시하고 공무집행을 방해한 전력이 있는 쌍용차 대책위가 기자회견을 빙자하여 다시 도로를 무단 점용하는 것을 예방하기 위한 즉시강제에 해당하므로 적법하다. 나아가 당시 기자회견의 실질은 집시법상의 규제를 받는 집회에 해당하고 그 후에 이루어진 항의집회는 위 기자회견과 실질적으로 동일성이 인정되는바, 2013. 6. 10.자 대한문 집회는 타인의 법익 침해나 기타 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험을 초래한 미신고 집회이므로, 이에 대한 피고 최aa의 해산명령은 적법하다. 나. 기자회견 장소의 점거에 관한 판단 1) 집시법에 의하여 보장 및 규제의 대상이 되는 집회란 ‘특정 또는 불특정 다수인이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것’을 말한다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2012도11518 판결 참조). 일반적인 기자회견은 실내에서 진행되는 것이 보통이고 실내에서 이루어지는 기자회견은 제한 없이 허용되는 반면, 옥외에서 다수의 사람들이 참석한 상태에서 진행되는 기자회견의 경우 질서유지의 필요성이 있고, 일반 공중에 대하여 직접 자신들이 지닌 공동의 의견을 전달하고자 하는 집회로서 효과를 함께 기대하는 것으로 봄이 타당하므로, 원고 이⑤⑤이 2013. 6. 10. 예정한 기자회견은 비록 언론사 기자들이 취재하는 ‘기자회견’이라는 형식을 갖추고 있다고 하더라고 그 실질은 임시분향소 철거에 대한 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표현하기 위한 목적에서 이 사건 화단 앞에서 모이기로 한 집시법상 ‘옥외집회’에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 원고 이⑤⑤이 예정한 기자회견은 집회의 자유의 보호범위에 포함된다. 그런데 앞서 본 바와 같이 집회장소는 집회의 목적과 효과에 대하여 중요한 의미를 가지기 때문에 어떤 장소에서 계획한 집회를 할 것인가를 집회참석자들이 자유롭게 결정할 수 있고, 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 정당화되지 않는 한 집회장소를 항의의 대상으로부터 분리할 수 없으므로, 원고 이⑤⑤ 등 집회참석자들은 임시분향소의 철거를 비판하는 기자회견의 목적과 밀접한 관계가 있던 이 사건 화단 앞에서 기자회견 형식의 집회를 개최할 권리가 있다. 2) 피고들은 원고 이⑤⑤ 등 쌍용차 대책위 회원들이 임시분향소를 다시 설치하는 등 도로의 무단점용 등 범죄를 예방하기 위하여 이 사건 화단 앞을 점거한 것이라고 주장하나, 원고 이⑤⑤은 이 사건 화단 앞에 설치되어 있던 임시분향소의 철거 집행이 완료된 이후에 그에 대한 비판과 의견을 대외적으로 밝히기 위하여 기자회견을 준비한 것이었을 뿐, 당시 이 사건 화단 앞에 임시분향소 등을 다시 설치하여 도로를 점용하기 위한 어떠한 준비나 시도를 하지 않았으며, 그러한 사정을 현장에 있던 피고 최aa도 능히 알 수 있었을 것으로 보인다. 따라서 당시 기자회견으로 인해 화단의 훼손이나 도로의 무단점용 등 중대한 재산상 손해가 발생할 수 있는 긴급한 상황이었다고 볼 수 없고, 피고 최aa이 집회장소인 이 사건 화단 앞을 경찰들에게 점거하게 한 것이 급박한 경찰상 장해를 제거하기 위한 것이었다고 볼 수 없으므로, 피고 최aa 등 경찰이 이 사건 화단 앞을 점거한 행위는 경직법 제6조의 즉시강제로서 요건을 갖추지 못한 위법한 행위이다. 나. 엠프를 압수한 행위에 대한 판단 원고 이⑤⑤은 경찰이 다른 참석자가 준비한 엠프를 빼앗은 행위는 기자회견을 방해하기 위한 불법행위에 해당한다고 주장하나, 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 피고 최aa은 경찰이 엠프를 압수한 직후 기자회견에 사용될 장비임을 확인하고 기자회견 개최 전에 곧바로 반환한 것으로 보이고 그로 인해 원고 이⑤⑤의 기자회견이 방해된 것이라고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고 이⑤⑤의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 해산명령에 관한 판단 1) 집회의 자유가 가지는 헌법적 가치와 기능, 집회에 대한 허가 금지를 선언한 헌법정신, 옥외집회 및 시위에 관한 사전신고제의 취지 등을 종합하여 보면, 신고는 행정관청에 집회에 관한 구체적인 정보를 제공함으로써 공공질서의 유지에 협력하도록 하는 데 의의가 있는 것으로 집회의 허가를 구하는 신청으로 변질되어서는 아니 되므로, 신고를 하지 아니하였다는 이유만으로 옥외집회 또는 시위를 헌법의 보호 범위를 벗어나 개최가 허용되지 않는 집회 내지 시위라고 단정할 수 없다. 따라서 집시법 제20조 제1항 제2호가 미신고 옥외집회 또는 시위를 해산명령 대상으로 하면서 별도의 해산 요건을 정하고 있지 않더라도, 그 옥외집회 또는 시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여 위 조항에 기하여 해산을 명할 수 있다(대법원 2012. 4. 19. 선고 2010도6388 전원합의체 판결 참조). 2) 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 피고 최aa은 원고 이⑤⑤ 등이 11:00경 분향소가 설치되어 있던 이 사건 화단 앞에서 기자회견을 할 예정이라는 사실을 알고 있었던 점, 예정한 기자회견 시간이 임박하자 집회참석자 일부가 기자회견 장소에서 나갈 것을 요구하며 경찰과 가벼운 몸싸움을 벌이고 대치하는 상황이 발생하기도 하였으나, 이는 기자회견 장소를 점거한 경찰의 행위에 항의하는 과정에서 발생한 것이므로, 경찰이 원고 이⑤⑤ 등 집회참석자들의 요구에 따랐다면 쉽게 해소될 수 있는 상황이었던 것으로 보이고, 그 직후 이루어진 2013. 6. 10.자 대한문 집회는 경찰들의 기자회견 방해와 임시분향소의 철거를 비판하는 자유발언을 하며 평화롭게 진행되었으므로, 피고 최aa이 최종 해산명령을 방송한 11:53경까지의 집회 상황이 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 상태였다고 볼 수 없다(피고 최aa 등 경찰이 김DD 등 10명을 경찰에 대한 폭행 등 협의로 체포한 것은 해산명령 이 후인 12:10경 발생한 상황이었다). 따라서 피고 최aa의 2013. 6. 10.자 대한문 집회에 대한 해산명령은 그 요건을 갖추지 못한 위법한 경찰권의 행사이다. 5. 손해배상책임의 발생 및 범위 가. 손해배상책임의 발생 1) 앞서 본 바와 같이 2013. 5. 29.자 대한문 집회 및 2013. 6. 10.자 대한문 집회에서의 피고 최aa 등 경찰의 집회장소 점거와 피고 최aa의 해산명령은 그 법적 요건을 갖추지 못한 위법한 경찰력의 행사인바, 피고 최aa 등 경찰이 집회의 목적과 분리될 수 없고 밀접한 관련성이 있는 중요한 집회장소를 점거한 것은 집회참가자인 원고들이 자유롭게 집회장소를 선택하고 결정할 권리를 침해한 것이고, 피고 최aa이 위법한 해산명령의 방송을 여러 차례 반복한 것은 평화롭게 자신의 의견과 주장을 표명하여야 할 집회의 평온함을 방해하였을 뿐만 아니라, 장차 해산명령의 불응에 따라 처벌받을 수도 있다는 불안감을 조성하여 집회참가자인 원고들이 집회의 자유를 행사하는 것을 심리적으로 위축시키는 결과를 초래하였음이 경험칙상 명백하다. 2) 나아가 즉시강제와 해산명령 등 피고 최aa이 집회 현장에서 경찰권 행사의 근거로 내세운 법률요건은 경직법, 집시법 등 관련 법령의 문언 그 자체로 명백하고, 그와 더불어 공권력에 의한 집회의 자유에 대한 제한은 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정당화되고, 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여 허용된다는 것은 대법원과 헌법재판소가 여러 차례 밝혀온 확립된 법리인 점, 피고 최aa은 남대문 경찰서의 관할 구역에서 이루어지는 적법한 집회 및 시위의 자유를 최대한 보장하는 직무를 현장에서 책임지는 경비과장의 지위에 있었으므로, 집회의 자유의 보장과 제한에 관한 법률요건과 법리를 충분히 숙지할 직무상 무거운 주의의무가 있었음에도 이를 소홀히 하였고, 더욱이 위 각 위법행위 당시 해당 집회의 참석자들이 경찰들의 집회장소 점거와 해산명령이 법률상 근거나 요건을 갖추지 못한 것으로 집회의 자유를 침해하는 것임을 여러 차례 밝혔음에도 위법한 경찰력의 행사를 지속한 점, 2013. 5. 29.자 대한문 집회 및 2013. 6. 10.자 대한문 집회로 인해 타인의 법익이나 공공질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래되지 않았고 그러한 위험도 명백하게 존재하지 않았다는 것은 현장에서 집회상황을 직접 지켜본 피고 최aa이 쉽게 판단할 수 있었다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고 최aa은 단순히 법령의 해석이나 현장의 상황을 잘못 판단한 것이 아니라 직무집행을 하면서 약간의 주의만 하였더라도 쉽게 위법한 결과를 피할 수 있었음에도 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 것이라고 봄이 타당하다. 3) 따라서 피고 대한민국은 국가배상법 제2조 제1항에 따라 공무원인 피고 최aa의 위법한 직무집행으로 인하여 원고들이 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있고, 나아가 피고 최aa은 집회현장의 경찰책임자에게 요구되는 직무상 주의의무를 현저히 결여한 중과실이 있으므로, 피고 최aa 개인도 자신의 위법한 직무집행으로 인하여 원고들이 입은 정신적 손해를 배상할 책임을 부담한다. 나. 손해배상의 범위 침해된 법익의 내용 및 중요성, 불법성 및 귀책사유의 정도, 나아가 이와 유사한 사건의 재발을 억제, 예방할 필요성 등 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 피고들이 배상하여야 할 위자료의 액수는 원고들에 대하여 각 200만 원으로 정하기로 한다. 6. 결론 따라서 피고들은 각자 원고들에게 각 200만 원 및 이에 대하여 원고 강①①, 김②②, 오③③, 정④④에게는 2013. 5. 29.부터, 원고 이⑤⑤, 서⑥⑥에게는 2013. 6. 10.부터 각 당심 판결 선고일인 2017. 2. 9.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결 중 이와 결론을 달리한 부분은 부당하므로, 원고들의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위에서 지급을 명한 원고들 패소부분을 각 취소하고, 피고들에 대하여 위 각 금원의 지급을 명하고, 원고들의 나머지 항소는 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김기영(재판장), 박은영, 이진영
위자료
손해배상
집회
집회장소
손해배상책임
2017-04-26
민사소송·집행
국가배상
서울중앙지방법원 2015가단5365509
손해배상
서울중앙지방법원 판결 【사건】 2015가단5365509 손해배상(기) 【원고】 이aa(소송대리인 법무법인 한맥, 담당변호사 강항순) 【피고】 1. 주식회사평화건설(소송대리인 법무법인 케이알, 담당변호사 김현아), 2. 서울특별시 용산구 【변론종결】 2016. 11. 15. 【판결선고】 2016. 11. 29. 【주문】 1. 피고들은 연대하여 원고에게 8,208,630원 및 이에 대하여 2015. 9. 18.부터 2016. 11. 29.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용은 피고들이 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 연대하여 원고에게 9,275,146원 및 이에 대하여 2015. 9. 18.부터 이 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 2015. 9. 18. 23:00경 서울시 용산구에 위치한 효창공원을 산책하고 나오던 중 인도에 박혀있던 차량진입방지봉(지름 약 20cm, 내측 약 18.5cm)이 제거되어 드러난 구멍에 오른쪽 다리가 빠지면서, 우측 아래다리의 압착손상, 우측 아래다리 연조직의 잔류 이물, 우측 아래다리 부분의 열린 상처, 우측 아래다리 피부결손, 요추의 염좌 및 긴장 등의 상해(이하 ‘이 사건 상해’라고 한다)를 입었다. 나. 피고 주식회사 평화건설(이하 ‘피고 평화건설’이라고만 한다)은 피고 서울특별시 용산구(이하 ‘피고 용산구’라고만 한다)로부터 서울 용산구 효창동 효창공원 창열문 보수공사를 수주하여 공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 진행하였다. 최bb은 피고 평화건설의 직원으로 이 사건 공사의 현장소장으로서 현장을 총괄 관리하였는데, 최bb의 감독 아래 위 공사를 인부들이 진행하던 중 2015. 9. 12.경 공사현장에 출입하는 차량의 원활한 통행을 위해 차량진입방지봉을 빼내어 차량진입방지봉이 끼워져 있던 구멍 이 드러나게 되었다. 최bb은 공사현장의 위험요소를 제대로 확인하지 않아 위 구멍이 드러난 사실을 제대로 인식하지 못하고 그대로 방치한 과실로 원고에게 이 사건 상해를 입게 하였다. 최bb은 원고에게 이 사건 상해를 입게 한 사실로 공소제기되어 2016. 9. 29. 서울서부지방법원에서 업무상과실치상죄로 벌금 1,500,000원을 선고받았고 위 판결은 확정되었다(2016고정710 사건). 다. 원고는 이 사건 상해로 10일 입원을 하였고, 치료비로 1,302,970원을 지출하였으며, 향후 다친 부위에 대한 성형술 비용으로 1,010,000원이 소요될 예정이다. 당시 도시일용노임은 89,566원이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지 2. 피고 평화건설에 대한 청구에 관한 판단 위 인정사실에 의하면, 피고 평화건설은 이 사건 공사현장에서 공사편의를 위해 인도에 차량을 출입시키고자 함부로 인도의 차량진입방지봉을 빼내었고 아무런 주의표지도 설치하지 아니한 위법한 행위를 함으로써 원고에게 이 사건 상해를 입게 하는 손 해룰 발생시켰다. 구체적으로 피고 평화건설이 원고에게 지급해 주어야 할 손해배상액의 범위를 살펴보면, ① 원고가 이 사건 상해로 입원한 10일 동안의 일실수익 895,660원, ② 이미 지급한 치료비 1,302,970원, ③ 향후 치료비 1,010,000원을 합한 3,208,630원에, 이 사건 상해가 발생하게 된 경위, 사고 이후 피고 평화건설의 행태 및 합의 노력여부 등 변론에 나타난 제반 사정을 고려한 위자료 액수 5,000,000원을 합한 8,208,630원이라고 할 것이다. 이에 대하여, 피고 평화건설은 원고에게도 주위를 살피지 아니하여 이 사건 상해를 입은데 대한 과실이 있다고 주장한다. 살피건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 이 사건 상해 사고 발생시간은 밤 11시경으로 주변에 가로등이 비추지 않아 어두운 상태였던 점이 인정되고, 보행자에게 인도로 걸어 다닐 때 통행로에 구멍이 있는지 살펴야 할 주의의무가 존재한다고 보이지 아니한다. 피고 평화건설의 과실상계 주장은 이유 없다. 그러므로 피고 평화건설은 원고에게 불법행위에 따른 손해배상으로 8,208,630원 및 이에 대하여 불법행위일인 2015. 9. 18.부터 원고가 구하는 이 판결 선고일인 2016. 11. 29.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 가산하여 지급할 의무가 있다. 3. 피고 용산구에 대한 청구에 관한 판단 위 인정사실에 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1 내지 9, 제11호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 피고 용산구는 이 사건 공사현장의 도로 시설물인 쇠봉의 점유자로서(피고 용산구는 제거된 차량진입방지용 쇠봉의 경우 이 사건 공사와 관계없는 구역이라고 주장하여 위 쇠봉의 점유자임을 자인하고 있다), 그 보존에 하자가 없도록 유지할 의무가 있음에도 쇠봉이 제거된 상태로 놓여 있던 상황을 방치하여 이 사건 상해 사고를 발생시킨 사실이 인정되므로, 피고 평화건설과 연대하여 원고에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있다. 이에 대하여, 피고 용산구는 공사도급인으로서 수급인의 불법행위에 대하여 책임을 지지 아니하고 이 사건 공사에 관한 안전관리의무를 다하였다는 취지로 주장한다. 그러므로 보건대, 원고가 구하는 피고 용산구의 책임은 “공작물의 점유자 혹은 소유자가 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때 공작물 점유자자 손해를 배상할 책임이 있다”는 민법 제758조를 근거로 하고 있고, 이는 무과실책임으로 피고 용산구가 나중에 피고 평화건설로부터 구상할 수 있음은 별론으로 하고 안전 관리의무를 다하였다는 점만으로는 면책이 되지 아니한다(또한, 피고 용산구는 이 사건 상해사고가 차량진입방지봉을 제거한 구멍 때문에 발생했다는 점이 불명확하다고 주장하나, 관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 민사재판에서 유력한 증거의 자료가 된다고 할 것이므로, 최bb에 대한 업무상과실치상 판결이 확정된 이상 원고가 차량진입방지봉이 제거된 구멍에 발이 빠져 이 사건 상해를 입었다는 사실은 충분히 증명되었다고 할 것이다). 그러므로 피고 용산구는 피고 평화건설과 연대하여 공작물의 설치·보존상의 하자에 따른 손해액 8,208,630원 및 이에 대하여 불법행위일인 2015. 9. 18.부터 원고가 구하는 이 판결 선고일인 2016. 11. 29.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해 금을 가산하여 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 류재훈
효창공원
용산구
공작물점유자책임
2017-04-26
민사소송·집행
민사일반
대법원 2016다225353
공유물분할등
대법원 제2부 판결 【사건】 2016다225353 공유물분할등 【원고, 상고인】 김AA(소송대리인 법무법인 서하, 담당변호사 조동용, 조근호, 김하늬, 조윤아) 【피고, 피상고인】조BB 【원심판결】 춘천지방법원 강릉지원 2016. 5. 3. 선고 2015나5153 판결 【판결선고】 2017. 2. 21. 【주문】 원심판결의 소유권확인청구 부분 중 500평에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 청구병합의 형태와 이 법원의 심판대상에 관한 직권 판단 가. 예비적 청구는 주위적 청구와 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야 하므로, 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적이나 질적으로 일부 감축하여 하는 청구는 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90누1120 판결, 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다61463 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 나타난 이 사건의 소송관계는 다음과 같다. (1) 원고는 원심 제5차 변론기일에서 ‘주위적으로 ① 원심판결 별지 감정도(이하 ‘이 사건 감정도’라고 한다) 표시 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분 토지에 대한 소유권확인청구, ② 위 부분 토지에 대한 인도청구, ③ 위 부분 토지 중 일부에 위치한 울타리에 대한 철거청구를 하고, 예비적으로 ④ 속초시 ** 토지에 관한 지적도 내에 위치하는 토지 중 500평에 대한 소유권확인청구, ⑤ 위 지적도 등의 정정신청에 대한 승낙 의사의 진술 청구를 한다.’는 취지의 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 진술하였다. (2) 원심은 위 ①, ②, ③의 청구가 주위적 청구이고, 위 ④, ⑤의 청구가 이에 대한 예비적 청구에 해당함을 전제로 주위적 청구를 모두 기각하고 예비적 청구에 관한 소를 모두 각하하는 원심판결을 하였고, 원고는 원심판결 중 위 ④, ⑤의 청구 부분에 대하여 상고로써 불복하고 있다. (3) 그런데 위 ①, ②, ③의 청구는 원심판결 별지 목록 제2항, 제3항 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 제2 토지’, ‘이 사건 제3 토지’라고 한다)가 원고의 소유이고, 그것이 이 사건 감정도 표시 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분에 위치하고 있다는 것을 청구원인으로 한다. (4) 그리고 위 ④, ⑤의 청구는, 이 사건 제2, 제3 토지의 등기기록상 면적이 합계 500평(약 1,652㎡)으로 위 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분의 면적 합계 1,792㎡와 일치하지 않는 점을 고려하여, 위 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분 토지 중 500평이 원고 소유의 이 사건 제2, 제3 토지라는 취지에서 제기된 것이다(이 사건 감정도는 속초시 ** 토지에 관한 지적도를 기준으로 측량감정한 도면으로서, 그 지적도 내에 위치하는 토지란 이 사건 감정도 표시 ‘ㄱ’, ‘ㄴ’, ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분을 의미한다). 다. 위와 같은 소송관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 우선 위 ④의 소유권확인청구는 위 ①의 소유권확인청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 다만 그 양적 일부를 감축한 것에 지나지 아니하여 위 ①의 소유권확인청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없고, 따라서 이 부분에 대한 상고는 결국 원심판결의 위 ①의 소유권확인청구 부분 중 500평에 대한 부분을 불복대상으로 하는 것이라고 보아야 한다. 그리고 위 ⑤의 승낙 의사의 진술 청구는 위 ①의 소유권확인청구 등과 서로 양립할 수 없는 관계에 있지 아니하므로, 이에 단순병합된 것일 뿐 예비적으로 병합된 것으로 볼 수 없다. 따라서 이 법원의 심판대상은 원심판결의 위 ①의 소유권확인청구 부분 중 500평에 대한 부분과 이와 단순병합된 위 ⑤의 승낙 의사의 진술 청구 부분에 한정된다고 할 것이다. 2. 상고이유에 관한 판단 가. 소유권확인청구 부분 (1) 어느 토지에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있다면 그 토지의 지적공부가 현재 소관청에 비치되어 있지 않은 경우 등에도 위 소유권이전등기 당시에는 그 지적공부가 비치되어 있었다고 보는 것이 타당하고, 또한 토지를 분할하기 위해서는 우선 지적도상에 그 분할될 토지 부분을 분할하고 새로이 토지대장에 등록을 하여야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 그 분할된 토지에 대한 토지대장과 지적도도 존재하고 있었다고 보는 것이 타당하다(대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결 등 참조). 이는 소유권이전등기가 마쳐져 있던 등기기록이 멸실된 후 멸실회복등기가 마쳐져 있는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다(대법원 1997. 9. 9. 선고 95다47664 판결 등 참조). 한편 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 그 지적공부가 모두 멸실된 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적공부를 복구하면서 종전의 분할된 여러 필지의 토지로 복구하지 못하고 분할 전의 1필지의 토지로만 복구한 경우에도, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 지적공부가 복구된 분할 전 1필지의 토지 중 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여, 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하는 등으로 소유권을 주장·행사할 수 있다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (가) 원심판결 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제1 토지’라고 한다)와 이 사건 제2, 제3 토지에 관하여 별개의 등기기록이 존재하고, 그 중 ① 이 사건 제1 토지에 관한 등기기록에는 면적이 ‘500평’이고, ‘1956. 7. 9. 접수 제15272호로 김CC 명의의 회복에 의한 이전등기’가 마쳐진 것으로 되어 있으며, ② 이 사건 제2 토지에 관한 등기기록에는 면적이 ‘400평’이고, ‘1956. 7. 9. 접수 제15278호로 김DD 명의의 회복에 의한 이전등기’가 마쳐진 것으로 되어 있으며, ③ 이 사건 제3 토지에 관한 등기기록에는 면적이 ‘100평’이고, ‘1956. 7. 9. 접수 제15255호로 박EE 명의의 회복에 의한 이전등기’가 마쳐졌다가, ‘1965. 3. 24. 접수 제3951호로 1953. 1. 5. 매매를 원인으로 한 김DD 명의의 소유권이전등기’가 마쳐진 것으로 되어 있다. (나) 한편 속초시 일대는 1945. 8. 24.경부터 북한의 치하에 있었고, 6·25 전란을 겪으면서 등기기록과 지적공부 등이 전부 멸실되었다. 그 후 복구되어 현재 소관청에 보관되어 있는 지적도에는 속초시 ** 전 3,511㎡(1,062평)이 존재할 뿐, 이 사건 제2, 제3 토지는 존재하지 않는 것으로 되어 있고, 토지대장도 1977. 9. 1. 속초시 ** 전 3,511㎡(1,062평)에 관한 구 토지대장이 작성된 이래 이에 관한 토지대장만 존재할 뿐 이 사건 제2, 제3 토지에 관한 토지대장은 존재하지 아니한다. (다) 원고는 1981. 7. 28. 사망한 위 김DD의 유일한 상속인이고, 피고는 춘천지방법원 속초지원 2001타경5482호 부동산강제경매절차를 통하여 2002. 6. 14. 이 사건 제1 토지를 매수하여 2002. 7. 8. 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. (3) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 특별한 사정이 없는 한 속초시 ** 토지는 등기기록과 지적공부 등의 멸실 전에 이미 이 사건 제1, 제2, 제3 토지로 분할되어 지적공부에 등록되고 등기되어 3필지의 토지로 나뉘어 존재하였는데, 그 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적도를 복구하는 과정에서 분할된 이 사건 제1, 제2, 제3 토지로 복구하지 못하고 분할 전의 속초시 ** 토지로만 복구하였다고 보는 것이 타당하다. 따라서 위와 같은 복구된 지적도와 토지대장의 기재에도 불구하고, 이 사건 제2, 제3 토지는 이 사건 제1 토지와 독립하여 별개로 소유권의 객체가 되고, 그 소유권은 등기명의인인 위 김DD으로부터 원고에게 상속되었다고 할 것이어서, 원고로서는 속초시 ** 토지에서 분할된 이 사건 제2, 제3 토지의 경계를 지적도상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여 그 소유권을 주장·행사할 수 있다고 보아야 한다. 그런데 제1심 및 원심에서의 측량감정촉탁에 의해 측정된 위 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분 등의 면적과 등기기록에 기재된 이 사건 제1, 제2, 제3 토지의 면적 간의 관계, 위 측량감정촉탁 결과에서 특정된 경계와 현실의 경계 상황, 제1심 증인 김FF의 증언 등을 고려할 때, 이 사건 제2, 제3 토지는 이 사건 감정도 표시 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분 내에 존재하는 것으로 보이므로, 원심으로서는 현장검증이나 인근 주민에 대한 증인신문, 감정보완촉탁 등을 추가로 실시하여 이 사건 제2, 제3 토지가 이 사건 감정도 표시 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분 중 구체적으로 어느 부분에 위치하는지를 확정함으로써 이 사건 제2, 제3 토지를 지적도상에 특정하기 위한 심리를 하였어야 한다. 그런데도 원심은 속초시 ** 토지가 이 사건 제1, 제2, 제3 토지로 나뉘어 존재하였다고 단정하기 어렵다는 등의 이유만으로 원고의 이 부분 청구를 배척하였으니, 이러한 원심판결에는 멸실회복등기의 추정력과 토지의 특정 여부 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 나. 승낙 의사의 진술 청구 부분 (1) 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률(이하 ‘공간정보법’이라 한다) 제84조 제1항은 ‘토지소유자는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있다.’고 규정하고, 제3항은 ‘제1항에 따른 정정으로 인접 토지의 경계가 변경되는 경우 인접 토지소유자의 승낙서나 인접 토지소유자가 승낙하지 아니하는 경우에는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본을 지적소관청에 제출하여야 한다.’고 규정하고 있다. 여기서 인접 토지소유자에 대항할 수 있는 ‘확정판결’은 지적공부를 기준으로 하여 그 지번에 해당하는 토지를 특정하고 소유자로서 인접 토지소유자를 상대로 그에 관한 소유권의 범위나 경계를 확정하는 내용이 담긴 판결을 말하고, 경계변경 정정신청에 대한 승낙 의사의 진술을 명하는 판결 외에 경계확정의 판결, 공유물분할의 판결, 지상물 철거 및 토지인도의 판결, 소유권확인의 판결 등도 포함된다(대법원 2016. 5. 24. 선고 2012다87898 판결 참조). (2) 원고는, 공간정보법 제84조에 따라 속초시 ** 토지에 관한 지적공부의 정정신청을 하는 데에 필요하다는 이유로, 이 부분 소로써 피고를 상대로 그 정정신청에 대한 승낙 의사의 진술을 청구하고 있다. 그러나 원고는 앞서 본 바와 같이 이미 피고를 상대로 지적공부를 기준으로 토지소유권의 범위나 경계를 확정하는 내용이 포함된 소유권확인청구를 하고 있고, 위와 같은 법리에 의할 때 그 소유권확인의 판결로써도 지적공부의 정정신청을 할 수 있으므로, 이와 별도로 그 정정신청에 대한 승낙 의사의 진술을 청구하는 이 부분 소는 소의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다. 따라서 이 부분 소를 부적법하다고 하여 각하한 원심의 판단은 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없으며, 또한 원심이 위와 같은 판단을 한 이상 승낙 의사의 진술 청구를 소유권확인청구 등의 예비적 청구로 취급한 원심의 조치도 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 소유권확인청구 부분 중 500평에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장), 이상훈, 조희대, 박상옥(주심)
소유권이전등기
토지
대상판결
지적공부
소유권
2017-04-26
1
2
3
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5
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