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대법원 2017다202050
손해배상(기)
대법원 제3부 판결 【사건】 2017다202050 손해배상(기) 【원고, 피상고인】 강AA 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울중앙지방법원 2016. 12. 9. 선고 2016나54727 판결 【판결선고】 2021. 4. 8. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 원고는 2012. 7. 31. 피고의 업무수탁기관인 한국자산관리공사로부터 경북 ○○군 ○○면 ○○리 ○○○-○ 전 808㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 57,368,000원에 매수하고, 2012. 9. 25. 소유권이전등기를 하였다. 원고는 2014. 3. 19. 아들인 강○○에게 이 사건 토지를 증여하고, 2014. 5. 9. 건물을 신축하기 위해 강○○ 명의로 건축허가를 받았으며, 2014. 9. 15. 지목을 ‘전(田)’에서 ‘대지’로 변경하였다. 원고는 2014. 5.경 이 사건 토지에서 굴착공사를 하다가 약 1~2m 깊이에서 폐합성수지와 폐콘크리트 등 약 331톤의 폐기물이 매립되어 있는 것을 발견하였다. 원고는 2014. 5.부터 2014. 9.까지 폐기물을 처리하기 위해 60,925,170원을 지출하였다. 2. 손해배상책임의 발생 여부(상고이유 제1, 2점) 가. 매매의 목적물이 거래통념상 기대되는 객관적 성질이나 성능을 갖추지 못한 경우 또는 당사자가 예정하거나 보증한 성질을 갖추지 못한 경우에 매도인은 민법 제580조에 따라 매수인에게 그 하자로 인한 담보책임을 부담한다(대법원 2000. 1. 18. 선고 98다18506 판결 참조). 나. 원심은 다음과 같은 이유로 하자담보책임으로 인한 손해배상책임이 인정된다고 판단하였다. (1) 매립된 폐기물의 내용, 수량, 위치와 처리비용 등을 고려하면, 이 사건 토지에 위와 같은 폐기물이 매립되어 있는 것은 매매 목적물이 통상 갖출 것으로 기대되는 품질이나 상태를 갖추지 못한 하자에 해당한다. 따라서 피고는 원고에게 하자담보책임으로 인한 손해배상책임을 진다. (2) 피고는 원고가 이 사건 토지를 매매계약 당시 지목인 ‘전’으로 이용하는 데 문제가 없고 피고가 ‘대지’로 이용할 수 있다고 보증하지 않았으므로 폐기물이 있더라도 하자에 해당하지 않는다고 주장하나, 이는 받아들이기 어렵다. 이 사건 토지는 밭인 상태에서도 식물을 재배하기 위해 굴착이 이루어질 수 있다. 매립된 폐기물의 위치나 수량에 비추어 볼 때 원고가 토지를 밭으로 이용할 경우에도 폐기물이 식물의 재배에 상당한 영향을 미칠 것으로 보인다. 원고가 이 사건 토지의 지목을 ‘전’에서 ‘대지’로 변경하였다는 사정으로 폐기물이 매립되어 있는 객관적 상태를 달리 평가할 수 없다. 다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결은 정당하고 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 하자의 개념과 판단 시기, 증명책임 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 손해배상의 범위(상고이유 제3, 4점) 가. 매매의 목적물에 하자가 있는 경우 매수인의 하자담보책임과 채무불이행책임은 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정된다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다51586 판결 참조). 이 경우 특별한 사정이 없는 한 하자를 보수하기 위한 비용은 매도인의 하자담보책임과 채무불이행책임에서 말하는 손해에 해당한다. 따라서 매매 목적물인 토지에 폐기물이 매립되어 있고 매수인이 폐기물을 처리하기 위해 비용이 발생한다면 매수인은 그 비용을 민법 제390조에 따라 채무불이행으로 인한 손해배상으로 청구할 수도 있고, 민법 제580조 제1항에 따라 하자담보책임으로 인한 손해배상으로 청구할 수도 있다. 나. 원심은 다음과 같이 판단하였다. (1) 원고는 이 사건 토지에 폐기물이 매립된 하자로 폐기물 처리비용에 해당하는 손해를 입었다. 피고는 원고에게 손해배상으로 폐기물 처리비용인 60,925,170원과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. (2) 피고는 원고가 강○○에게 이 사건 토지를 증여한 후 폐기물 매립 사실을 알게 되었는데 강○○에 대하여 하자담보책임을 부담하지 않으므로 원고가 지출한 비용과 토지의 하자 사이에 상당인과관계가 없다고 주장하나, 이는 받아들이기 어렵다. 하자담보책임으로 인한 손해배상청구권은 매수인이 매매 목적물을 인도받은 때 발생한다. 원고의 손해배상청구권은 피고로부터 이 사건 토지를 인도받은 때 발생하였고 이후 원고가 강○○에게 이 사건 토지를 증여하였다는 사정만으로 손해배상청구권이 소멸하거나 수증자에게 양도되지 않는다. (3) 피고는 손해배상책임을 제한해야 한다고 주장한다. 그러나 원고가 매매계약 체결 당시 폐기물의 존재를 알았다거나 알지 못한 데 과실이 있다고 볼 수 없고, 원고가 구하는 손해가 폐기물 처리비용으로 과다하게 산정되었다고 볼 자료가 없으므로 위 주장은 받아들이지 않는다. 다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결은 정당하고 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 손해의 개념과 손해배상 범위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 김재형(주심), 민유숙, 노태악
토지
건물
폐기물
캠코
신축
토지매입
2021-04-30
부동산·건축
민사일반
대법원 2017다228007
지료청구
대법원 판결 【사건】 2017다228007 지료청구 【원고, 피상고인】 1. 김AA, 2. 손BB 【피고, 상고인】 한CC 【원심판결】 수원지방법원 2017. 4. 20. 선고 2016나58055 판결 【판결선고】 2021. 4. 29. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요와 쟁점 가. 사안의 개요 이 사건 임야 중 400㎡ 지상에는 1940년 7월경 사망한 피고의 조부(祖父)와 1961년 4월경 사망한 피고의 부(父)의 각 분묘(이하 ‘이 사건 분묘’라 한다)가 설치되어 있고, 피고는 현재까지 이 사건 분묘를 수호·관리해 왔다. 원고들은 2014년경 이 사건 임야의 지분 일부를 경매로 취득한 다음, 피고를 상대로 이 사건 분묘의 기지(基地) 점유에 따른 원고들의 소유권 취득일 이후의 지료 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대해 피고는 20년 이상 평온·공연하게 이 사건 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였으므로 지료를 지급할 의무가 없다고 주장하였다. 원심은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우에도 토지 소유자가 지료를 청구한 때부터는 지료를 지급할 의무가 있다고 보아, 원고들의 청구를 일부 받아들였다. 이에 대해 피고가 상고하였다. 나. 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자가 토지 소유자에게 지료를 지급할 의무가 있는지 여부이다. 2. 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 지료 지급의무의 존부 가. 분묘기지권에 관한 대법원 판례 대법원은 타인의 토지에 설치된 분묘를 소유하기 위하여 그 분묘기지에 해당하는 타인 소유 토지를 사용하는 권리로서 관습법상 물권인 분묘기지권을 인정해 왔다. 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위에서 인정되고, 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있으면 등기 없이도 성립한다(대법원 1962. 4. 26. 선고 4294민상1451 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조). 분묘기지권은 타인의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우 성립할 수 있고(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않은 경우에도 성립한다(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결 등 참조). 나아가 타인의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 분묘기지권을 시효로 취득한다(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조. 이하에서는 이러한 유형의 분묘기지권을 ‘취득시효형 분묘기지권’이라 한다). 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 「매장 및 묘지 등에 관한 법률」(이하 ‘매장법’이라 한다)을 전부 개정하여 시행된 「장사 등에 관한 법률」에 따르면, 그 시행일인 2001. 1. 13. 후에 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘의 연고자는 토지 소유자 등에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다(제23조 제3항, 부칙 제2호. 위 법률은 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되었는데 제23조 제3항은 제27조 제3항으로 위치만 변경되고 내용은 그대로 유지되었다. 이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다). 따라서 장사법 시행일 후에 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 대해서는 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없게 되었다. 다만 대법원은 장사법 시행일 이전에 설치한 분묘에 관하여는 분묘기지권의 시효취득이 오랜 기간 지속되어온 관행 또는 관습으로서 여전히 법적 규범으로 유지되고 있음을 확인하였다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 참조. 이하 위 판결을 ‘2017년 전원합의체 판결’이라 한다). 나. 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 지료를 지급하여야 하는지 여부 장사법 시행일 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지 소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다. 1) 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지 소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다. 가) 당사자 사이의 약정에 의하지 않고 법률 규정이나 관습법에 의하여 성립하는 법정지상권의 경우 지상권자는 토지 사용의 대가를 지급하여야 한다. 민법 제305조 제1항, 제366조, 「가등기 담보 등에 관한 법률」 제10조에 따라 지상 건물의 소유를 위해 법정지상권이 성립한 경우 지상권자는 토지 소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 대법원은 토지와 건물을 동일인이 소유하다가 매매 등 원인으로 그 소유자가 다르게 되어 건물소유자가 관습법상 법정지상권을 취득하는 때에도 민법 제366조를 준용하여 지상권자에게 지료 지급의무가 있다고 하였다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95누11023 판결 등 참조). 나아가 대법원은 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않아 취득한 분묘기지권에 관하여도 지료 지급의무가 있음을 전제로 지상권 소멸 청구에 관한 민법 규정을 유추적용하였고(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 참조), 지료를 요건으로 하지 않는 통행지역권을 시효로 취득한 경우에도 요역지 소유자는 도로 설치 및 사용에 따라 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 하였다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결 참조). 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 의하여 성립하는 제한물권으로, 분묘기지권자의 이익을 위해 토지 소유권의 행사를 제약하게 됨에도 당사자는 지료의 유무나 금액을 미리 정할 수 없다. 이러한 취득시효형 분묘기지권의 성질에 비추어 보면, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무에 관하여는 법정지상권에 관한 법률의 규정이나 토지 소유자의 승낙 없이 제한물권이 성립하는 다양한 경우에서 지료 등 지급의무를 인정한 판례의 취지를 고려하여 판단하여야 한다. 나) 타인의 토지에 분묘를 설치하더라도 그 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않고(대법원 1991. 3. 12. 선고 90다17507 판결 등 참조), 분묘기지권자가 시효의 완성으로 취득하는 권리도 토지 소유권이 아니라 단지 지상권과 유사하게 타인의 토지를 사용할 수 있는 제한물권에 불과하다(대법원 1969. 1. 28. 선고 68다1927, 1928 판결 등 참조). 그런데도 분묘기지권은 분묘가 존속하고 분묘 수호와 봉제사가 계속되는 한 소멸하지 않으므로, 토지 소유자의 분묘기지에 대한 소유권 행사가 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 토지 소유자는 분묘로 인해 그 기지 부분을 제외한 나머지 토지를 효율적으로 이용하지 못하는 경우도 많다. 관습법상 분묘기지권을 인정하는 취지는 분묘의 수호와 봉제사를 위해 필요한 범위에서 타인의 토지를 사용하도록 하려는 것일 뿐 분묘 소유자와 토지 소유자 중 어느 한 편의 이익만을 보호하려는 데 있는 것이 아니다. 그러므로 자신의 의사와 무관하게 성립한 분묘기지권으로 인해 위와 같은 불이익을 감수하여야 하는 토지 소유자로 하여금 일정한 범위에서 토지 사용의 대가를 지급받을 수 있도록 함으로써 토지 소유자와 분묘기지권자 사이의 이해관계를 합리적으로 조정할 필요가 있다. 2) 취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지 소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다. 가) 조선시대에는 산림공유(山林公有)의 원칙에 따라 분묘가 주로 설치되던 임야에 대하여 개인의 소유권이 인정되지 않았다. 일제강점기를 거쳐 근대적 임야소유제도가 형성되는 과정에서도 사회 구성원들의 임야에 대한 권리의식은 거의 없거나 매우 낮았고 임야의 경제적 가치도 미미하였다. 한편 매장 중심의 전통적 장묘문화에도 불구하고 서구사회에서와 같은 공동묘지 등이 없어 분묘를 설치할 토지를 소유하지 못한 대부분의 사람들이 다른 사람의 임야에 조상의 시신을 매장할 수밖에 없었다. 전통적인 대가족 제도와 농경 중심 사회에서는 이웃 간의 정의(情誼)에 따라 임야 소유자로부터 명시적이거나 최소한 묵시적인 승낙을 받고 분묘를 설치하는 경우가 많았지만, 계약서 등 근거자료를 남겨놓는 경우는 매우 드물었다. 토지 소유자가 분묘 설치를 명시적으로 승낙하지 않은 경우에도 임야의 가치와 분묘의 특수성을 고려하여 임야를 무상 사용하는 것을 용인하는 경우가 많았다. 그런데 시간이 흘러 토지와 분묘의 소유자가 바뀌는 등으로 분묘 설치 당시의 사정을 알지 못하는 당사자 사이에 분묘굴이를 요구하는 등 분쟁이 생기는 경우에, 분묘 소유자가 애초에 토지 소유자의 승낙이 있었음을 증명하는 것이 불가능한 경우가 많았다. 대법원이 민법 시행 전후에 걸쳐 60여 년 동안 일관되게 확인·적용하여 온 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법은, 이러한 애로를 해소해 주고 기존에 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 사실관계를 존중하여 분묘가 존치될 수 있도록 하였다(2017년 전원합의체 판결 참조). 나) 이러한 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 역사적·사회적 배경과 취지를 고려하면, 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정함에 있어서도 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 기존의 사실관계를 존중하여 토지 소유자의 이해관계와 함께 분묘기지권자의 신뢰나 법적 안정성을 조화롭게 보호하여야 한다. 대법원은 자기 토지에 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도하여 분묘기지권을 취득한 경우 지료 지급의무가 있다는 전제 하에, 분묘기지권자가 지료에 관한 판결 확정 후 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료 지급을 지체하고 그 지체된 지료가 2년분 이상이면 민법 제287조를 유추적용하여 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 하였다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 참조). 특별한 사정이 없는 한 취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여도 같은 법리가 적용될 수 있을 것이다. 그런데 분묘 설치 당시 토지 소유자가 무상으로 토지 사용을 승낙하였다는 사실을 증명할 수 없다고 하여 시효로 분묘기지권을 취득한 사람으로 하여금 오래 전 분묘를 설치한 시점까지 소급하여 그 이후의 지료를 모두 지급하도록 한다면, 분묘기지권자는 토지 소유자의 지료결정 청구에 따라 위 시점 이후의 지료를 일시에 지급해야 하고, 분묘기지권자가 상당한 기간 내에 이를 지급하지 않는 경우 토지 소유자의 소멸청구에 의해 분묘기지권 자체가 소멸하게 된다. 이러한 결과는 앞서 본 역사적·사회적 배경 하에 분묘에 관하여 오랫동안 지속된 과거의 사실관계를 존중하고 법적 안정성을 도모하기 위하여 관습법으로써 분묘기지권의 시효취득을 인정하고, 2017년 전원합의체 판결에서 다시 분묘기지권의 시효취득이 여전히 법적 규범으로 유지되고 있음을 확인한 취지에 부합한다고 보기 어렵다. 다) 분묘기지권은 지상권과 유사한 물권이지만 우리 민족의 조상숭배사상과 우리 사회에 고유한 전통과 관습에 근거하여 인정된 것으로서 그 발생이나 소멸, 변동 등에 이르기까지 권리의 내용이 민법상 지상권과 동일하지 않다. 취득시효형 분묘기지권은 일정기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자를 법적 보호에서 제외하기 위한 시효제도의 존재 이유에도 부합하는 것으로서, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무의 범위에 대하여 지상권에 관한 민법 규정이나 법리를 그대로 적용할 수는 없다. 대법원은 분묘기지권의 특수성을 고려하여 민법상 물권에 관한 법리를 분묘기지권에 그대로 적용하지 아니하였다. 악의의 무단점유의 경우 소유권의 점유취득시효를 인정하지 않고(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조), 지상권의 점유취득시효가 인정되려면 점유사실 외에도 토지 소유자의 허락이 존재하는 등 그 점유가 지상권자로서의 점유라는 점이 객관적으로 표시되어야 한다고 하면서도(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다7984 판결 등 참조), 취득시효형 분묘기지권에 관하여는 민법상 재산권의 시효취득과 달리 토지 소유자의 승낙 없이 분묘를 무단으로 설치한 경우에도 분묘기지권을 시효로 취득할 수 있다고 하였다(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조). 또한 민법상 점유자는 점유취득시효가 완성되더라도 등기를 하여야 그 재산권을 취득함에 반하여(민법 제245조 제1항, 제248조), 분묘기지권은 등기 없이도 취득하고 이를 제3자에게 대항할 수 있으며(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결 등 참조), 존속기간에 관하여도 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 분묘가 존속하고 있는 동안 분묘기지권이 존속한다고 판시하였다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조). 분묘기지권이 미치는 범위는 분묘를 수호·봉사하기 위해 필요한 범위에 한정되고, 이미 분묘기지권이 미치는 범위 내라 하더라도 새로운 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 등 참조). 라) 어떤 사건에 관하여 재판의 기준이 될 성문법이나 관습법이 모두 존재하지 않는 경우 법관은 조리(條理)에 따라 재판하여야 한다(민법 제1조). 조리는 일반적으로 사물의 이치, 본질적 법칙 등으로 이해되거나, 사회적 의미를 중시하여 사람의 이성이나 양식에 기하여 생각되는 사회공동생활의 규범, 법의 일반원칙, 사회적 타당성, 형평, 정의 등으로 해석되기도 한다. 또한 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 한다(민법 제2조). 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 원칙으로, 이를 구체적인 법률관계에 적용함에 있어서는 상대방의 이익의 내용, 행사하거나 이행하려는 권리 또는 의무와 상대방 이익과의 상관관계 및 상대방의 신뢰의 타당성 등 모든 구체적인 사정을 고려하여야 한다(대법원 1989. 5. 9. 선고 87다카2407 판결 등 참조). 민법 제286조는 지료가 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자가 그 증감을 청구할 수 있다고 정한다. 지상권뿐만 아니라 전세권(민법 제312조의2), 임대차(민법 제628조) 등에 관하여도 동일한 규정이 있다. 그런데 위 각 법률 규정에 의하면, 지가의 변동 등으로 지료가 상당하지 않게 되었더라도 당사자의 청구 없이 사정이 변동된 때에 바로 지료 증감의 효과가 발생하는 것이 아니며, 당사자가 사정이 변동된 시점부터의 지료를 소급하여 청구할 수 있는 것도 아니다. 이는 물건의 계속적 용익관계에서 조리와 신의성실의 원칙을 구현하되, 당사자가 상대방에 대하여 지료증감을 청구하면 장래를 향하여 지료가 증액 또는 감액되는 효과가 발생하도록 규율함으로써 기존의 법률관계를 신뢰하여 온 당사자의 이익과 법적 안정성을 도모하는 규정이라고 할 수 있다. 앞서 본 분묘기지권의 특수성에 조리와 신의성실의 원칙 및 위 각 법률 규정의 근본적인 취지 등을 더하여 보면, 분묘기지권자가 토지 소유자의 이의 없이 대가를 지급하지 않고 장기간 분묘기지를 평온·공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지 소유자가 토지 사용의 대가를 청구하면 그때부터 지료 지급의무를 부담한다고 보아야 한다. 다. 판례의 변경 이와 달리 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우 분묘기지권자의 지료 지급의무가 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다는 취지의 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결 및 분묘기지권자가 지료를 지급할 필요가 없다는 취지로 판단한 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. 3. 이 사건에 대한 판단 원심은 위 1.가.항의 사실관계를 토대로, 피고가 분묘기지권을 시효취득하였더라도 적어도 토지 소유자가 지료를 청구한 때부터는 분묘기지에 관한 지료를 지급할 의무가 있다는 전제 하에, 피고는 원고들에게 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 원고들의 지분 비율에 해당하는 지료를 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 취득시효형 분묘기지권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견, 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견, 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견이 있고, 그 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 5. 지료 발생시점에 관한 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견 가. 별개의견의 요지 다수의견은 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지 소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 청구한 날부터 토지 소유자에게 지료를 지급할 의무가 있다고 한다. 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자가 토지 소유자에게 지료를 지급하여야 한다는 점에서는 다수의견에 찬성하지만, 지료 지급의무가 토지 소유자의 지료 청구 시부터 발생한다는 부분에 대해서는 반대한다. 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지 소유자에게 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지 소유자의 지료 청구가 있어야만 그때부터 지료 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다. 다만 피고만이 상고한 이 사건에서 이 쟁점이 이 사건의 결론에 영향을 미치지 않게 되어 이 의견을 별개의견으로 한다. 먼저 분묘기지권이 인정되는 경우에 지료를 지급해야 하는 이유를 살펴본 다음, 분묘 설치 시부터 지료가 발생한다고 보아야 하는 근거를 제시하고자 한다. 나. 분묘기지권이 인정된다고 하더라도 아무런 대가를 지급하지 않고 다른 사람 토지에 분묘를 이용하는 것이 허용되는가? 분묘기지권은 다른 사람의 토지에 분묘, 즉 묘지를 설치하여 그 토지를 사용할 수 있는 권리로서 당사자 사이에 무상으로 사용하기로 하는 약정 등 특별한 사정이 없는 한 유상이라고 보는 것이 전체 법질서에 부합한다. 헌법은 모든 국민의 재산권을 보장하고, 그 내용과 한계는 법률로 정하도록 하고 있다(헌법 제23조 제1항). 소유권은 가장 전형적인 재산권으로서, 소유자는 물건을 사용·수익·처분할 수 있는 권리가 있다(민법 제211조). 소유자는 소유권 침해에 대한 구제수단으로서 소유물을 정당한 권원 없이 점유하는 자에 대해 물건의 반환을 청구하고(민법 제213조) 점유 이외의 방법으로 소유권을 방해하거나 방해할 염려 있는 자에 대해서는 방해의 제거 또는 그 예방을 청구할 수 있다(민법 제214조). 이러한 물권적 청구권 외에도 소유자는 점유자가 물건의 점유·사용으로 얻은 이익에 대해 부당이득 반환을 청구할 수 있고(민법 제741조), 소유권을 침해하여 소유자에게 손해를 입힌 자에게 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있다(민법 제750조). 이와 같이 소유권은 물건을 직접적·배타적으로 지배할 수 있는 권리로서, 누구에게든지 주장할 수 있는 절대적인 권리 또는 대세적 권리이다. 타인의 토지를 사용하는 경우 점유자는 차임, 지료 등 토지 사용의 대가를 지급하기로 약정하는 것이 보통이다. 토지 소유자가 무상으로 지상권을 설정하거나 사용대차계약을 체결하는 것도 가능하지만 이는 토지 소유자와 점유자 사이에 특별한 인적 관계가 있는 경우가 대부분이고, 그렇지 않은 경우 타인의 토지를 무상으로 사용하는 것이 일반적인 모습이라고 할 수는 없다. 이러한 헌법상 재산권보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념에 비추어 보면, 점유자가 스스로를 위하여 타인의 토지를 사용하는 경우 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 토지 사용의 대가를 지급해야 하는 유상의 사용관계라고 보아야 한다. 당사자 사이의 약정에 의하지 않고 법률 규정이나 관습법에 따라 성립하는 법정지상권, 주위토지통행권, 시효로 취득한 통행지역권의 경우 토지를 사용하는 자가 토지 소유자에게 지료나 손해보상금 등 대가를 지급해야 한다는 민법 규정(민법 제366조 단서, 민법 제219조 등)이나 대법원 판결(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결)도 모두 이러한 관념을 기초로 하고 있다. 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정되어 2001. 1. 13.부터 시행된 「장사 등에 관한 법률」이 묘지에 관한 법률관계에서 토지 소유자의 권한을 강화한 것도 같은 맥락에서 이해할 수 있다(특히 제23조 제1항, 제23조 제3항). 위와 같이 개정된 법률 시행 후 설치된 분묘(부칙 제2조의 경과규정)에 관해서는 분묘기지권의 시효취득이 인정되지 않는다(2017년 전원합의체 판결 참조). 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 같은 취지에서 ‘분묘기지권을 시효취득하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지 소유자에게 지료를 지급할 의무가 있고, 그 의무는 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다.’고 하였다. 이는 다른 사람의 토지를 이용하는 경우에는 그 대가를 지급해야 한다는 당연한 논리를 취득시효형 분묘기지권에 적용한 것으로 볼 수 있다. 그 후 선고된 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 이와 정반대로 ‘지상권에서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면 취득시효형 분묘기지권도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다.’고 하였다. 이 판결은 약정 지상권의 지료에 관한 법리를 취득시효형 분묘기지권에 그대로 적용하였는데, 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하므로 약정 지상권에 관한 법리를 그대로 적용할 수 없다. 취득시효형 분묘기지권의 경우 지료 지급의무가 있는지에 관하여 위와 같이 두 개의 대법원 판결이 상이한 판단을 하였는데, 원칙적으로 지료 지급의무를 긍정한 위 1992년 대법원 판결의 태도가 타당하여 유지되어야 하고, 위 1995년 대법원 판결은 폐기되어야 한다. 다. 취득시효형 분묘기지권에서 지료는 언제부터 발생하는가? 1) 분묘기지권은 다른 사람의 토지에 분묘, 즉 묘지를 설치하여 그 토지를 사용할 수 있는 권리로서, 분묘를 설치한 시점부터 원칙적으로 유상이라고 보아야 한다. 다수의견은 취득시효형 분묘기지권이 애초에 무상이었음을 전제로 분묘기지권자는 토지 소유자가 지료를 청구할 때까지는 지료를 지급할 의무가 없고, 토지 소유자가 지료를 청구하면 장래를 향하여 지료 지급의무가 발생한다는 논리를 구사하고 있다. 그러나 분묘 설치 시부터 토지 소유자의 지료 청구 시까지 이를 무상으로 볼 근거가 없다. 2) 우선 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정할 경우 지료에 관한 법률관계가 어떻게 형성될 것인지에 관하여 지상권이나 법정지상권에 관한 법리를 참고하여 정리해 보면 다음과 같다. 지료의 구체적 액수는 당사자의 협의로 정하거나 당사자의 청구에 따라 법원이 정할 수 있고(민법 제366조 단서), 그와 같이 정해진 지료가 지가 상승 등 경제사정의 변동으로 상당하지 않게 되면 당사자는 지료 증감을 청구할 수 있다(민법 제286조). 지료 채권에 대해서는 원칙적으로 10년의 소멸시효가 적용되지만(민법 제162조 제1항), 당사자가 협의하여 1년 이내의 기간에 대한 정기금으로 정하였다면 3년의 단기소멸시효에 걸리고(민법 제163조 제1호), 법원의 판결로 정해졌다면 10년의 소멸시효에 걸린다(민법 제165조 제1항). 분묘기지권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 않으면 토지 소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제287조). 다만 토지 소유자가 법원에 지료결정 청구를 하여 지료 금액이 판결로 확정될 때까지는 분묘기지권자가 지료 지급을 지체하였다고 볼 수 없으므로 분묘기지권 소멸청구를 할 수 없고(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 참조), 지료 금액을 결정하는 판결 확정 후 상당한 기간이 지나도록 분묘기지권자가 2년분 이상의 지료 지급을 지체하여야만 토지 소유자가 분묘기지권 소멸청구를 할 수 있다. 이때 ‘상당한 기간’이 지났는지 여부는 분묘기지권의 성격, 토지의 이용 목적, 분묘의 설치 경위·위치·면적, 지료를 연체한 이유와 연체 액수, 당사자의 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. 여기까지는 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정하는 다수의견과 별개의견 사이에 별다른 이견이 없을 것이다. 다수의견과 별개의견의 차이점은 지료 지급의무가 언제 발생하는지, 즉 분묘를 설치한 때부터 발생하는지 아니면 토지 소유자가 지료를 청구한 때부터 발생하는지에 있다. 3) 위와 같은 분묘기지권의 지료에 관한 법률관계는 대체로 지상권이나 법정지상권에 관한 민법 규정을 분묘기지권에 유추적용한 결과이다. 이와 마찬가지로 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무의 발생 시기에 관해서도 민법 규정의 유추적용을 통해서 해결해야 한다. 분묘기지권은 전통적인 조상숭배사상과 근대적인 토지소유제도 사이의 간극을 메꾸어주는 과도기적 역할을 수행하였다. 대법원은 그 근거를 관습법이라고 하였으나, 애초에 사회 일반에 존재하는 관습법을 확인한 것이 아니라, 실제로는 토지 소유자의 승낙을 받은 경우에 성립하는 관습상의 분묘기지권에 근대적인 취득시효제도를 결합한 것이다. ‘20년의 시효기간’이나 ‘평온·공연한 점유’라는 요건은 민법상의 취득시효 요건에서 도출한 것으로 볼 수밖에 없다는 점에서도 이는 분명하다. 따라서 분묘기지권의 취득시효는 재산권에 관한 취득시효 규정을 관습상 분묘기지권에 적용하거나 유추적용한 것으로 보아야 한다. 따라서 취득시효형 분묘기지권은 본래적 의미의 관습법이라기보다는 의제 관습법적인 성격을 가지고 있다. 취득시효 완성으로 성립하는 분묘기지권이 관습법상 물권이라고 하더라도, 지료 지급의무가 있는지 여부나 그 발생시기가 언제인지, 법원에 의한 지료 결정이 필요한지 여부, 지료증감청구권이나 지료 미지급에 따른 분묘기지권의 소멸청구 등 분묘기지권의 구체적인 내용에 관해서까지 관습법으로 정해져 있다고 볼 수는 없다. 특히 대법원판결 중에 취득시효형 분묘기지권의 경우에 위 나.항에서 보았듯이 그 성립 시부터 지료 지급의무가 있다는 1992년 판결과 지료 지급의무가 없다는 1995년 판결이 병존하고 있었는데, 그중 어느 하나가 관습법이라고 할 수 없다. 법률 규정에 흠결이 있는 경우 법원은 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용함으로써 법률의 흠결을 보충할 수 있다. 이러한 유추를 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 하고 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되어야 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조). 어떤 권리가 관습법으로 인정되더라도 그 구체적인 내용에 관해서는 관습이 없거나 관습법으로 승인할 수 없는 경우에도 이와 마찬가지로 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여 그 권리의 내용을 보충할 수 있다. 관습법상 권리의 구체적인 내용을 보충하기 위한 법규범으로서 가장 중요한 것은 법률이다. 민법 제1조에서 민사에 관한 법원의 순위를 법률, 관습법, 조리(條理)의 순으로 정하고 있는데, 이것은 관습법상 권리의 내용을 보충해야 하는 상황에서도 적용될 수 있다. 그리고 법률관계를 합리적으로 규율하기 위하여 제정된 법률은 사회구성원의 법적 승인을 획득한 것으로서 관습법에서 요구되는 ‘사회 구성원의 법적 확신 또는 법적 인식’을 갖춘 규범이라고 볼 수 있다. 따라서 관습법상 권리의 내용에 관습법으로 정해지지 않은 부분을 보충하기 위해서 법원은 우선 유사한 사안에 적용할 성문법 규정을 찾아 그 유추적용을 통해 문제의 해결을 모색할 필요가 있다. 조리는 사물의 본질적 법칙, 사물의 도리 또는 사람의 이성에 의하여 생각되는 규범 등으로 일정한 내용을 가진 것이 아니라 법질서 전체 또는 그 속에 흐르는 정신에 비추어 가장 적절하다고 생각될 경우에 끌어 쓰는 극히 추상적인 말로서, 재판의 기준이 될 만한 법률이나 관습법이 없는 경우에 비로소 재판의 기준으로 등장할 수 있다. 법률은 사회생활관계를 합리적으로 규율하고자 조리를 조문 형식으로 구체화한 것으로 입법자가 승인한 법규범이다. 법률은 조리에 앞서 재판의 기준이 되므로, 관습법에 흠결이 있는 경우 법률의 유추적용을 통하여 해결할 수 있는데도 추상적인 조리나 신의칙을 내세워 이와 달리 판단해서는 안 된다. 종전에 제사주재자의 결정방법에 관한 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 또는 종중 구성원의 자격에 관한 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결은 관습법이 없는 사항을 조리에 기초하여 보충하였다. 그러나 위 판결들은 해당 쟁점과 유사한 사안에 관한 성문법 규정이 없었기 때문에, 법률의 유추적용을 통해 해결할 수 없었고 결국 조리에 따라 판단할 수밖에 없었다고 볼 수 있다. 이 사건에서는 유사한 사안에 관한 성문법 규정이 있기 때문에 위 대법원 판결들과는 사안이 다르다. 취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여 관습법으로 정해진 내용이 없다면 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여야 한다. 분묘기지권은 다른 사람의 토지를 이용할 수 있는 지상권과 유사한 물권으로서 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 따라 성립한다. 이러한 토지 이용관계와 가장 유사한 모습은 법정지상권이다. 민법 제366조 등에 따라 법정지상권이 성립하면 지상권자는 ‘지상권 성립 시부터’ 토지 소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 분묘기지권을 시효취득하여 성립하는 토지 이용관계에 관해서도 법정지상권의 경우와 마찬가지로 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급하여야 한다(위 나.항에서 본 대법원 2012다17479 판결에서 통행지역권을 시효취득한 경우에 주위토지통행권의 경우와 마찬가지로 요역지 소유자가 승역지 소유자가 입은 손해를 보상해야 한다고 한 것도 이와 같은 취지로 볼 수 있다). 그런데 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 분묘를 설치하여 점유를 개시한 시점으로 그 효력이 소급하여(민법 제247조 제1항, 제248조) 그때부터 분묘기지권이 성립한 것으로 보므로, 결국 분묘기지권자는 분묘를 설치한 때부터 지료 지급의무가 있다고 보아야 한다. 다수의견은 조리와 신의칙을 근거로 지료 지급의무의 발생 시기를 법정지상권과 달리 판단하고 있다. 특히 다수의견은 지료 지급의무의 인정 여부, 지료의 결정, 지료증감청구권이나 지상권 소멸청구에 대해서는 모두 지상권이나 법정지상권에 관한 민법 규정을 유추적용하면서도, 유독 지료 지급의무의 발생 시기에 관하여는 조리와 신의칙을 근거로 민법에 전혀 근거가 없는 방식으로 판단하고 있다. 이처럼 지료에 관한 법률관계에 관하여 어떤 경우에는 민법 규정을, 어떤 경우에는 조리와 신의칙을 적용하는 것은 지나치게 작위적이다. 이 사건 쟁점에 관하여 조리에 따라 판단한다고 하더라도 분묘를 설치한 때부터 취득시효 완성 시점까지, 그 후 토지 소유자가 지료를 청구한 시점이나 지료에 관한 소를 제기하거나 지료를 정하는 판결이 확정된 시점까지 다양한 시점 중 어느 하나가 조리에 맞는 것이라고 단정하기 어렵다. 분묘기지권이라는 권리가 성립했는데도 그 권리에 기초를 둔 지료를 지급할 의무는 발생하지 않고 있다가 상대방의 이행청구 시에 대가 지급의무가 있다는 것은 법률에 근거도 없고 ‘조리’라고 할 수도 없다. 분묘기지권에서 지료의 발생 시기를 정할 때에도 토지 사용관계를 정하고 있는 법규범의 취지를 최대한 존중하여 법규범의 통일성이 유지되도록 결론을 도출하는 것이 올바른 태도이다. 4) 다른 사람의 토지에 분묘를 무단으로 설치한 때에는 토지 사용에 따른 부당이득반환의무나 불법행위로 인한 손해배상책임이 발생하고 분묘기지권의 시효취득은 그러한 의무를 부담하는 상태에서 이루어진다는 점에서도, 분묘 설치 시부터 지료가 발생한다고 보아야 한다. 토지 소유자와 분묘 설치자 사이에 분묘기지의 사용관계에 관한 합의나 승낙이 존재함이 증명된 때에는 사용대가의 존부와 액수도 합의 등에 따라 정해지고 분묘기지권의 시효취득은 문제될 여지가 없다. 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우는 토지 소유자의 승낙 없이 분묘를 무단으로 설치한 경우 또는 시간의 경과 등으로 합의나 승낙의 존재 여부가 밝혀지지 않는 경우 두 가지로 나누어 볼 수 있다. 먼저, 토지 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 시효 기간 동안의 점유가 무단 점유에 해당함은 명백하다. 분묘 소유자는 토지 소유자가 청구하면 분묘를 굴이하여야 하고, 그렇지 않은 경우에도 분묘를 설치하여 분묘기지를 점유하는 기간 동안 그 사용이익을 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다. 분묘기지권의 취득시효 완성 전에 분묘 소유자의 부당이득반환의무가 인정된다는 점에는 아무런 이견이 있을 수 없을 것이다. 이와 같이 분묘 소유자가 토지 소유자에게 토지 사용의 대가를 반환할 의무가 있다는 점에서 이를 무상의 사용관계라고 할 수 없다. 분묘 소유자가 현실적으로 토지 소유자에게 토지 사용의 대가를 지급하지 않고 있다고 해도 이는 분묘 소유자가 부당이득반환의무를 이행하지 않고 있는 것에 불과하다. 이때 토지 소유자가 분묘 소유자에게 실제로 부당이득 반환을 청구하였는지 여부는 부당이득반환의무의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다. 20년의 시효 기간이 지나 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 분묘 소유자가 분묘기지권을 취득한 결과 토지 소유자는 더 이상 분묘의 굴이를 청구할 수 없게 된다. 그러나 그러한 시효취득은 그 이전과 마찬가지로 ‘분묘 소유자가 토지 사용으로 인한 이익을 반환할 의무를 부담하는 상태’에서 이루어진다고 보아야 한다. 취득시효 완성의 효력이 분묘를 설치하여 점유를 개시한 시점으로 소급하는 결과(민법 제247조 제1항, 제248조) 시효취득자는 처음부터 무단 점유자가 아니라 분묘기지권을 보유하고 있었던 것으로 간주되고, 그로 인해 시효 기간 중 이미 발생하였던 부당이득반환의무가 지료 지급의무로 변하게 될 뿐이다. 관습법상 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 취지는 분묘의 수호와 봉제사를 위하여 분묘가 존속할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이를 넘어서서 무단 점유자에게 시효기간 동안 이미 발생한 부당이득반환의무를 면하게 해주거나 종전에 사용대가를 지급하여야 하던 관계를 무상의 사용관계로 전환하기 위한 것이라고 볼 근거가 없다. 분묘를 무단으로 설치한 후 시효기간이 지나 분묘기지권을 시효취득하였다고 하더라도 분묘기지권자는 토지 소유자에게 분묘를 설치한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 다음으로, 토지 소유자와의 합의나 승낙이 있었는지 불분명한 경우에도 이와 다르게 볼 수 없다. 토지 소유자가 점유자에게 소유권에 기한 물권적 청구권, 부당이득반환청구권이나 불법행위로 인한 손해배상청구권을 행사하는 경우에 점유·사용할 정당한 권원, 즉 토지 소유자와의 합의나 승낙이 있다는 등의 사실에 대한 증명책임은 점유자에게 있다. 따라서 이를 증명하지 못하는 경우 점유자는 무단 점유자로서 토지 소유자의 청구에 응해야 한다. 다수의견은, 과거에는 임야에 분묘를 설치할 경우 토지 소유자가 무상의 사용 승낙을 하거나 이를 알면서도 용인했던 경우가 많았고 분묘기지권의 시효취득을 인정한 취지는 그 경우 증명의 곤란을 구제하기 위한 것인데 분묘기지권자가 지료 지급의무를 부담한다고 보는 것은 이러한 취지에 부합하지 않는다고 한다. 그러나 분묘 설치와 소유를 위한 점유라고 하여, 그 점유가 토지 소유자의 승낙에 기한 적법한 점유임이 추정된다거나 달리 점유·사용할 권원에 관한 증명책임이 토지 소유자에게로 전환된다고 볼 근거가 없다. 토지 소유자의 승낙이 있었는지 여부는 분묘가 설치된 위치와 경위, 분묘 설치자와 당시 토지 소유자의 관계, 그동안 분묘기지의 사용관계 등 여러 사정을 고려하여 판단할 사실 인정 또는 의사해석의 문제이다. 토지 소유자와의 합의나 승낙을 인정하여 그에 따르는 것은 별론으로 하되(이 경우에는 시효취득이 문제되지 않는다), 분묘 소유자가 토지 소유자와의 합의나 승낙이 존재함을 증명하지 못한 경우에는 무단 점유의 경우와 마찬가지로 분묘 소유자는 시효 기간 동안 부당이득반환의무를 부담하고, 나아가 분묘기지권을 시효취득한 후에도 분묘 설치 시부터 지료 지급의무를 부담한다고 보아야 한다. 5) 분묘기지권자의 지료 지급의무는 토지 소유자가 지료를 청구하는지 여부에 따라 달라진다고 볼 수 없다. 토지 소유자의 분묘기지권자에 대한 지료 채권을 인정하면서 발생한 때가 아니라 토지 소유자의 청구 시부터 지료 지급의무가 발생한다는 것은 우리 법질서에서 매우 낯설고 부자연스럽다. 본래 이행청구는 권리와 의무의 존재를 전제로 한다. 어떤 권리와 이에 대응하는 의무가 발생하고 있어야만 그 이행을 청구할 수 있고, 권리와 의무가 발생하지 않았는데도 그 이행을 청구한다는 것은 논리적으로 설명할 수 없다. 채권에 대한 구제수단의 하나인 이행청구권은 채권의 청구적 효력에서 나오는 것으로 채권과 채무가 성립하고 있을 것을 전제로 한다. 민법에서 정하고 있는 이행청구에 관한 규정도 채권과 채무의 성립을 전제로 하고 있다. 즉, 민법 제387조 제2항은 “채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다.”라고 정하고 있는데, 이것은 채무의 존재를 전제로 이행청구를 할 수 있다고 정한 것이다. 민법 제414조, 제416조에서 정한 연대채무자에 대한 이행청구도 연대채무의 존재를 전제로 하고 있다. 지료증감청구권(민법 제286조), 전세금증감청구권(민법 제312조의2)이나 차임증감청구권(민법 제628조)은 애초에 정해진 지료, 전세금이나 차임이 경제사정의 변동에 따라 부당하게 된 경우 지료 등의 ‘증감’을 청구할 수 있는 권리일 뿐이고 지료 등의 지급의무를 ‘발생’시킬 수 있는 권리가 아니다. 토지 소유자의 분묘기지권자에 대한 지료 채권은 토지 소유권에서 나오는 것이지만, 지료 채권이 발생하지 않은 상태에서는 토지 소유자가 지료의 이행을 청구할 수 없다. 지료 채권의 성립을 전제로 지료의 이행청구를 할 수 있는 것이므로, 지료의 발생시점은 그 이행청구와는 상관없다. 타인의 토지를 분묘의 설치나 유지를 위하여 무단으로 이용하고 있는 상태에서 부당이득반환의무와 불법행위로 인한 손해배상의무가 발생하였다가, 분묘기지권의 시효취득으로 그러한 의무가 없어지고, 토지 소유자의 이행청구 시에 지료가 발생한다는 다수의견의 결론은 너무 어색하여 받아들일 수 없다. 6) 분묘를 설치한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아도 분묘의 존속을 위협하거나 법적 안정성을 침해할 위험이 크다고 볼 수 없다. 다수의견은 토지 소유자의 지료 청구에 따라 그 전의 지료까지 지급해야 하고 이를 지체하면 분묘기지권 자체가 소멸할 수 있다고 하면 법적 안정성을 해치고 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 취지에 부합하지 않는다고 한다. 그러나 지료 채권은 소멸시효가 적용되고, 따라서 분묘가 언제 설치되었든 분묘 소유자가 지급할 지료는 최대 10년분에 한정된다. 분묘기지는 대부분 임야이고 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위로 한정되므로, 10년분임을 감안해도 지료의 합계액이 크지 않을 것으로 보인다. 위 다. 2)항에서 본 것처럼 토지 소유자가 법원에 지료결정 청구를 하여 지료 금액이 판결로 확정될 때까지는 분묘기지권자가 지료 지급을 지체하였다고 볼 수 없고, 판결 확정 후 상당한 기간이 지나도록 분묘기지권자가 2년분 이상의 지료 지급을 지체하여야만 토지 소유자가 분묘기지권 소멸 청구를 할 수 있다. 따라서 분묘기지권자가 지료를 지급할 경제적 능력이 부족한 경우에도 토지 소유자로부터 지료를 청구받은 때부터 판결이 확정되고 상당한 기간이 지날 때까지 분묘의 이장 등을 준비할 수 있고, 예상치 못한 단기간에 강제로 분묘를 옮겨야 할 위험은 크지 않다. 이와 같이 토지 소유자가 지료를 청구하기 전의 기간에 대해서도 지료 지급의무를 인정한다고 해서 분묘기지권자에게 부당하게 불리하다고 볼 수 없을 뿐더러, 다수의견이 우려하는 것처럼 분묘기지권이 대규모로 소멸되는 사태가 초래될 것으로 보이지 않는다. 라. 이 사건에 관하여 본다. 이 사건 분묘 중 하나는 1940년에, 다른 하나는 1961년경에 이 사건 임야에 설치되어 1960년과 1981년경 각각 분묘기지권의 취득시효가 완성되었고, 원고들은 2014년경 위 임야에 관한 공유지분을 취득하였다. 위 법리에 비추어 보면, 피고는 원고들이 청구하는 바에 따라 원고들의 소유권 취득일 이후 지료를 지급할 의무가 있다. 그런데도 원심이 피고는 원고들이 지료를 청구한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아 원고의 청구를 일부만 인용한 것은 잘못이다. 그러나 피고만이 상고한 이 사건에서는 불이익변경금지의 원칙에 따라 원심판결을 피고에게 불이익하게 변경할 수 없으므로, 피고의 상고를 받아들이지 않는 데 그친다. 이상과 같은 이유로 다수의견과는 상고를 기각한다는 점에서 결론이 같지만, 지료의 발생시점에 관하여 다수의견과 이유가 다르므로 별개의견을 개진한다. 6. 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견 가. 다수의견은 관습법상 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지 소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 한다. 그러나 장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였다면, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지 소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다고 보아야 한다. 취득시효형 분묘기지권(이하에서 ‘분묘기지권’이라고 함은 취득시효형 분묘기지권을 말한다)에 관하여 분묘기지권자의 지료 지급의무를 원칙적으로 부정해온 종전 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 타당하여 유지되어야 하고, 이를 변경하려는 다수의견에 찬성할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 분묘기지권은 관습법상 물권이므로, 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다. 가) 다수의견은 분묘기지권이 유상 또는 무상인지에 관하여 법원이 판단할 수 있다고 전제한 뒤, 당사자의 이해관계를 조율하기 위하여 이를 유상으로 보아야 한다고 한다. 관습법은 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되어 법령과 같은 효력을 갖는 것을 의미한다. 분묘기지권은 이러한 관습법으로 인정된 물권이므로 그 권리의 내용 또한 관습법에 따라 정하여야 한다. 따라서 법원은 분묘기지권에 관하여 지료에 관한 관습·관행이 존재하는지와 이에 대한 사회 구성원의 법적 확신에 대해 조사·확인하여 관습법의 내용이 무엇인지 선언하여야 한다. 다수의견과 같이 관습법에 대한 제대로 된 조사·확인을 거치지 않은 채 법해석을 통해 분묘기지권의 내용을 정하는 것은, 앞서 본 관습법상 권리의 성격이나 본질에 반하고, 법원이 관습의 내용을 확인하기 위한 노력을 기울이지 않은 채 관습으로 정하여야 할 권리의 내용을 스스로 정하는 우를 범하는 것이다. 나) 지금까지 분묘기지권에 관하여 유상성을 내용으로 하는 관습이 확인된 적이 없었다는 사실은 분묘기지권이 관습상 무상이었음을 반증한다. 관습상 무상이기 때문에 유상으로서의 징표가 보이지 않았다고 보는 것이 옳지, 반대로 관습상 유상이기 때문에 무상으로서의 징표가 보이지 않았다고 보는 것은 법률가들의 논증방식이 아니다. 또한 아래 2)항에서 보는 것처럼 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 온 취지나 배경에 비추어 보아도, 분묘기지권은 관습상 무상이었다고 보는 것이 자연스럽고 건전한 상식에 부합한다. 위 대법원 94다37912 판결은 분묘기지권을 시효취득한 경우 지료 지급의무가 없다고 하였고 위 판결은 선고 당시부터 널리 알려져 하급심판결에서 자주 인용되는 등 대법원 판례로서의 역할을 하여왔다. 반면 분묘기지권자의 지료 지급의무를 긍정한 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 그동안 판례로서의 역할을 하지 못하였으므로 이것이 대법원의 종래 해석이었다고 볼 수 없다. 2017년 전원합의체 판결에서는 장사법 시행일 이전에 설치된 분묘에 관하여 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 장사법 시행일 후에도 유효한지에 대하여 전면적으로 논의되었는데, 대법원은 이것이 여전히 유효한 관습법임을 명확히 하였다. 위 전원합의체 판결의 법정의견은 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있는지에 관하여 명시적인 입장을 밝히지는 않았지만, 선례인 위 대법원 94다37912 판결에 따라 관습법의 내용을 상정한 뒤 그 관습법의 법적 규범성을 인정하였다고 보아야 한다. 위 법정의견이 분묘기지권의 내용 중 하나인 존속기간에 관하여 당사자의 약정 등 특별한 사정이 없는 한 권리자가 분묘의 수호·봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하고 있는 동안 유지된다는 기존 선례를 명시적으로 언급하고 있는 점이나, 위 전원합의체 판결의 반대의견이 ‘토지 소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온·공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 장사법 시행일 무렵에는 법적 규범으로서 효력을 잃게 되었다’고 하여 분묘기지권이 관습상 무상임을 밝혔음에도 다른 의견을 제시하지는 아니하였던 점 등에 비추어 그러하다. 그런데도 이와 같이 받아들여져 온 관습법상 권리의 내용에 관하여, 다수의견이 이제 와서 토지 소유자와 분묘기지권자의 이해관계를 조율할 필요가 있다는 등의 이유로 그 내용을 달리 판단하여 판례를 변경하려는 것은 일관성이 없고 위 전원합의체 판결이 전제한 바와도 모순된다. 다) 설령 2017년 전원합의체 판결이 분묘기지권의 내용이 관습법상 유상인지 무상인지를 명확히 하지 아니하였다고 보더라도, 현재까지 유지되어 온 판례를 변경하기 위하여는 이를 변경할 필요성과 당위성이 존재하여야 한다. 그런데 분묘기지권이 유상이라는 관습이 존재한다는 점에 부합하는 어떠한 자료도 찾아볼 수 없고, 아래 2)항에서 보는 것처럼 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 없다고 보는 것이 법해석상으로나 건전한 상식에 비추어 타당하다. 따라서 종전 대법원 판례를 변경하려는 다수의견은 타당하지 않다. 2) 지상권에 관한 일반 법리나 분묘기지권과 법정지상권의 차이점, 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지에 비추어 보더라도 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있다고 볼 수 없다. 가) 지상권은 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 것이 원칙이다. 지료에 관한 유상의 약정이 있는 경우에도 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있고, 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생하지 않는다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결 등 참조). 지상권이 토지의 사용을 본체로 하고 있을 뿐 지료를 요건으로 하지 않고 있기 때문이다. 이는 차임을 성립요건으로 하는 임대차(민법 제618조)와 분명히 구별된다. 따라서 지상권이 타인의 토지를 사용하기 위한 권리라는 속성으로부터 곧바로 유상성(有償性)이 도출되지 않는다. 지상권과 유사한 관습법상 권리인 분묘기지권에 관해서도, 지료가 그 권리의 필수적 요건이라고 볼 수 없다. 분묘기지권은 등기 없이 성립하고 존속하므로 지료에 관하여 공시할 방법도 마련되어 있지 않다. 그럼에도 분묘기지권의 취득시효가 완성된 후 토지 소유자가 청구하면 갑자기 토지이용의 대가를 지급할 의무가 발생한다고 볼 법리적 근거가 부족하다. 나) 다수의견에 의하더라도 토지 소유자가 지료를 청구한 날부터 유상이라는 것이므로 다수의견 자체가 지료의 청구가 없는 분묘기지권은 무상임을 전제로 하고 있다고 보인다. 공법상 추상적인 급부청구권이 구체적인 수급권으로 전환되거나 조건부 권리의 조건 성취 또는 기한부 권리의 기한 도래 혹은 형성권의 행사 등 예외적인 경우를 제외하고는, 예컨대 권리자의 청구로 인하여 무상인 법률관계가 유상인 법률관계로 바뀌는 것과 같이 권리의 내용이 변경되는 것을 뒷받침할 만한 법 원리를 찾기 어렵다. 채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임을 지는데(민법 제387조 제2항), 이는 지체책임에 관한 것일 뿐이고 권리의 내용 자체의 변경에 관한 것이 아니다. 결국 다수의견대로라면 토지 소유자의 일방적 의사표시에 의하여 분묘기지권의 지료에 관한 무상의 법률관계가 유상의 법률관계로 전환된다는 것인데 이는 토지 소유자에게 일종의 형성권을 부여하는 것과 마찬가지로 이해된다. 그러나 형성권은 법의 명문 규정이 없이는 인정될 수 없고, 우리 법에는 그와 관련한 어떠한 규정도 두고 있지 아니할 뿐만 아니라 그와 같은 관습이 존재한다는 점도 전혀 확인되지 아니한다. 다수의견은 조리, 신의칙이나 민법 제286조의 지료증감청구권 규정을 근거로 제시하고 있으나, 추상적인 조리나 신의성실의 원칙을 근거로 형성권을 창설할 수는 없다. 민법 제286조의 지료증감청구권은 애초에 지료 지급의무가 있는 유상의 지상권에 관한 규정으로 무상의 지상권의 경우에는 위 규정이 적용되지 않으므로(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결 참조), 애초에 무상인 분묘기지권에 민법 제286조를 유추적용하는 것도 타당하지 않다. 다수의견은 별다른 근거 없이 법원이 새로운 형성권을 창설하는 것과 다름이 없다. 다수의견이 처음 논의의 출발점에서 인정하였듯이 분묘기지권은 무상이고, 이를 유상으로 변환시킬 수 있는 근거가 없다. 법률관계의 당사자들 간의 이해관계를 합리적으로 조율하는 것은 바람직하지만, 이를 위하여 새로운 법 원리를 만들어내는 것은 삼가야 한다. 처음부터 무상이었던 분묘기지권의 내용은 계속하여 무상으로 유지되는 것이다. 다) 당사자의 약정에 의한 지상권과 달리 법정지상권에 관하여는 법정지상권자의 토지 소유자에 대한 지료 지급의무가 인정됨은 다수의견이 지적한 바와 같다. 그러나 이에 관하여는 민법 제305조 제1항, 제366조 등 명문의 규정이 있다. 판례는 관습법상 법정지상권에 관하여도 지료 지급의무를 인정하여 왔는데, 이는 그 권리가 민법상 법정지상권에 유사하다고 보아 법정지상권에 관한 규정을 준용하였기 때문이다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결 등 참조). 분묘기지권은 지상권과 유사한 물권이지만 그 권리의 내용이나 공시방법, 존속기간 등에서 법정지상권과 많은 차이점이 있다. 분묘기지권자는 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는 데 필요한 상당한 범위에서만 타인의 토지를 사용할 수 있을 뿐이므로, 그 권리의 내용이나 범위가 민법상 지상권보다 제한적일 수밖에 없다. 또한 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장이나 암장과 같이 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 않은 경우에는 인정되지 않으며, 위와 같은 특성상 분묘기지권은 등기 없이 성립한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조). 나아가 분묘기지권의 존속기간은 당사자의 약정이 있으면 그 약정에 따라, 그러한 약정이 없으면 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하고 있는 동안 유지되며(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조), 민법상 지상권에 관한 규정을 따르지 않는다. 이처럼 관습법상 물권인 분묘기지권은 법정지상권과 분명한 차이가 있으므로, 법정지상권에 관한 법리를 분묘기지권에 대하여 그대로 적용하는 것은 근거가 없다고 보아야 한다. 라) 분묘 설치 당시 토지 소유자와 분묘 설치자 사이에 토지 사용에 관한 합의가 있으면 그 합의가 우선하며 분묘기지권의 시효취득은 문제되지 않는다. 시효 기간 동안 분묘기지권자가 토지 소유자에게 지료를 지급해온 경우에는 분묘기지권의 취득시효가 완성되었더라도 분묘기지권자는 그와 같이 지료를 지급해온 상태대로, 즉 유상의 분묘기지권을 시효취득한다고 할 것이다. 그러나 분묘기지권을 시효로 취득한 대부분의 경우에는 시효 기간 동안 당사자가 지료를 수수(授受), 청구하거나 지료에 관한 약정을 하는 일이 없다. 2017년 전원합의체 판결과 다수의견에서 언급한 것처럼, 우리나라에서는 종래 산림공유의 원칙과 매장 중심의 장묘 문화, 제사 숭경의 대상인 분묘의 특수성과 이에 관한 선조들의 규범의식, 이웃 간의 정의를 소중히 여기던 전통적 가치관 등 역사적 배경 아래 임야 소유자의 명시적 승낙이나 묵시적 용인 하에 분묘를 설치하여 그 기지를 무상으로 사용하는 경우가 많았다. 그런데 시간이 지나고 토지나 분묘의 소유자가 바뀌어 분묘기지에 관한 분쟁이 생기게 되면, 토지 소유자의 승낙이 있었음을 증명하는 것이 사실상 불가능하게 된다. 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자를 법적 보호에서 제외하기 위한 것으로, 특히 법적 안정성은 시효제도를 뒷받침하는 가장 중요한 근거이다. 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지도 20년 이상 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 관한 사회질서를 법적 권리로 보호함으로써 법적 안정성을 도모하기 위함이다(2017년 전원합의체 판결 참조). 이와 같이 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 배경과 취지를 고려하면, 지료의 수수나 청구조차 없이 20년 이상의 장기간 평온·공연하게 분묘기지의 점유가 계속되었다면 토지 소유자가 묵시적으로 분묘기지권자의 무상의 토지 사용을 용인하였거나 적어도 분묘기지권자는 그와 같이 알고 분묘기지를 점유해 왔다고 보는 것이 자연스럽다. 그에 따라 분묘기지권자는 시효 기간 동안 계속된 사실관계와 동일한 내용의 권리, 즉 지료 지급의무를 부담하지 않는 분묘기지권을 취득한다고 보아야 한다. 시효 기간이 진행되는 동안에는 무상이었음에도 시효 완성으로 권리를 취득한 후에 오히려 이것이 유상으로 바뀐다는 다수의견의 논리는, 장기간 계속된 사회질서를 법적 권리로 보호하려는 시효제도의 취지에 맞지 않는 해석이다. 다수의견에서 언급한 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결은 통행지역권을 시효취득한 경우 요역지 소유자는 도로 설치·사용에 따라 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 하였지만, 위 판결은 통행지역권이 주위토지통행권과 유사하고 민법 제219조 제2항이 주위토지통행권자의 통행지 소유자에 대한 손해 보상의무를 규정하고 있음을 주된 고려사항으로 삼았다. 분묘기지권이 관습법상 권리로서 민법상 통행지역권이나 주위토지통행권과는 권리의 성질이나 성립 근거가 전혀 다르고, 통행지역권의 경우 승역지가 보통 공로와 건물 대지 사이에 위치한 토지임에 반하여 분묘가 설치되는 토지는 활용가치가 낮았던 임야여서 토지 소유자가 분묘기지의 무상 사용을 용인한 경우가 많았던 점 등에 비추어 볼 때 위 판결의 이론을 분묘기지권에 적용할 수는 없다고 보아야 한다. 3) 분묘기지권에 관해 지료 지급의무를 부정하더라도 헌법상 보장된 토지 소유자의 재산권을 침해하거나 전체 법질서에 어긋나지 않는다. 가) 최근 헌법재판소는 2020. 10. 29. 선고 2017헌바208 결정에서 관습법상 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 토지 소유자의 재산권을 침해하는 것이 아님을 분명히 밝히면서 위와 같은 관습법이 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였다. 위 헌법재판소 결정은 분묘기지권을 시효취득 하더라도 분묘의 수호·관리에 필요한 범위에서만 분묘기지권이 인정되고 분묘의 수호·봉사가 중단되는 경우 분묘기지권이 소멸하는 등 토지 소유자의 재산권 제한은 그 범위가 한정되어 있고, 분묘기지권에 지료나 존속기간을 인정하면 지료 연체를 이유로 분묘기지권의 소멸을 청구하거나 기간 만료를 이유로 분묘의 이장을 요구할 수 있게 되어 분묘기지권 보장 수준이 그만큼 후퇴할 수밖에 없어 분묘기지권을 둘러싼 법률관계를 복잡하게 하고 분묘기지권자의 경제적·정서적 이익에 중대한 침해를 가할 뿐만 아니라 분묘를 존엄시 해온 우리 사회의 미풍양속에도 어긋나는 결과를 초래한다는 점 등을 고려하였다. 헌법재판소가 적절히 판시한 바와 같이 분묘기지권에 관하여 지료를 인정하지 않더라도 토지 소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 헌법은 소유권을 포함한 재산권을 보장하고 있지만 그 내용과 한계는 법률로 정하도록 하고 있고 재산권의 행사는 공공복리에 적합해야 하므로(헌법 제23조 제1항, 제2항), 토지 소유권에 대한 보장이 절대적일 수는 없다. 관습법도 법률과 같은 효력을 가지므로, 분묘기지권에 관한 관습법에 따라 토지 소유권이 일정 부분 제한을 받는 것은 헌법상 재산권보장 원칙 아래에서도 충분히 허용될 수 있다. 나) 관습법이 그 법적 규범으로서 효력이 인정되어 왔더라도, 사회 구성원들이 그러한 관습이나 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정된다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 하지만 대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있다. 따라서 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원 판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다(2017년 전원합의체 판결 참조). 우리 법 제도는 사회질서의 유지, 증명의 곤란 구제와 소송경제의 실현 등을 위하여 취득시효를 정당한 권리 취득의 한 방법으로 인정하고 있다. 자주점유에 기한 점유취득시효가 완성되면 소유권 자체가 무상으로 이전되는데, 분묘기지권의 경우 소유권이 아닌 토지사용권을 취득하는 것에 불과하다. 시효취득을 위해서는 분묘기지의 점유가 평온하고 공연해야 하며, 토지 소유자는 20년 동안 언제든지 권리를 행사하여 시효를 중단시킬 수 있었음에도 권리를 행사하지 않은 경우에만 시효취득이 인정되는 점에 비추어 보면, 무상의 분묘기지권을 인정하는 것이 우리의 전체 법질서에 반한다고 볼 수도 없다. 다수의견과 같은 해석은 취득시효 제도의 존재 의의를 몰각시킬 뿐 아니라 새로운 분쟁의 여지를 제공하는 것이 되어 정당한 법 해석이라고 볼 수 없다. 앞서 1)항에서 본 것처럼 관습법으로 인정되어 온 분묘기지권의 내용에 관하여 종전의 관습이 변경되었다는 아무런 자료가 없고, 이를 둘러싼 사회 구성원의 인식·태도, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화가 뚜렷하지 않음에도 판례 변경의 방법으로 손쉽게 관습법의 적용을 배제하거나 그 내용을 변경하는 것은 법적 안정성을 크게 훼손하는 성급한 처사가 아닐 수 없다. 4) 마지막으로 앞서 본 헌법재판소 결정에서도 언급된 바와 같이 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정하는 경우 지료 연체로 인한 분묘기지권의 소멸 청구에 따라 분묘의 굴이를 구하는 분쟁이 급증할 것이라는 점도 우려하지 아니할 수 없다. 그동안의 분쟁이 분묘기지권을 인정받기 위한 것이었던 반면 앞으로는 분묘기지권을 소멸시키기 위한 분쟁으로 모습을 달리하게 될 것이고, 결국에는 분묘기지권의 시효취득을 관습법상 권리로 인정해 온 우리 사회의 미풍양속을 크게 훼손하는 결과를 가져오게 된다. 대법원이 2017년 전원합의체 판결을 통하여 보장하려고 하였던 분묘기지권의 모습이 과연 이런 것이었는가를 되묻지 않을 수 없다. 나. 이 사건의 결론에 관하여 본다. 원심은 분묘기지권자는 적어도 토지 소유자가 지료 지급을 청구한 때부터는 토지 소유자에게 그 분묘기지에 대한 지료를 지급할 의무가 있다는 이유로 원고들의 피고에 대한 이 사건 지료 지급 청구를 일부 인용하였다. 그러나 이러한 원심의 판단에는 분묘기지권의 지료에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결은 파기되어야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 7. 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견 별개의견과 반대의견이 제시하는 몇 가지 논점들에 대하여 필요한 범위에서 반박하고, 다수의견의 논거를 보충하고자 한다. 가. 별개의견에 대하여 1) 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무를 판단함에 있어서 헌법상 재산권보장의 원칙이나 민법상 소유권의 내용과 효력을 고려하여야 한다는 점에는 이견이 있을 수 없다. 그러나 별개의견은 헌법상 재산권보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념을 기초로 우리 법질서에서 타인 토지의 사용관계를 원칙적으로 유상의 사용관계로 보아야 한다고 하면서, 나아가 이러한 해석을 취득시효형 분묘기지권의 유상성에 대한 근거로 삼고 있는바, 별개의견이 들고 있는 위와 같은 근거에는 쉽게 동의하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 관습법에 의하여 분묘기지권이라는 제한물권을 인정하는 이상, 토지 소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지 부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결, 2017년 전원합의체 판결 등 참조). 그럼에도 헌법재판소는 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법은 매장 문화의 존속과 분묘에 대한 보호 필요성, 분묘기지권의 특수성에 따른 시효취득의 요건 및 재산권 제한 범위의 한정성 등을 고려할 때 과잉금지원칙에 위배되어 토지 소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없고, 나아가 원칙적으로 지료 지급의무가 없다는 사정만으로 필요한 정도를 넘어서는 과도한 제한이라고 보기도 어렵다고 하였다(헌법재판소 2020. 10. 29. 선고 2017헌바208 결정 등 참조). 그렇다면 분묘기지권자의 지료 지급의무를 판단함에 있어 헌법상 재산권보장의 원칙이나 민법상 소유권의 내용과 효력은 근거로서 충분하다고 볼 수 없다. 또한 오늘날 점유자가 타인의 토지를 사용하는 경우 차임이나 지료 등 토지 사용의 대가를 지급하기로 약정하는 것이 보통이라고 하더라도, 별개의견에서도 언급하고 있는 바와 같이 여전히 토지 소유자는 무상의 지상권을 설정하거나 사용대차계약을 체결할 수 있고, 민법은 지상권에 대해 토지사용의 대가로서 지료의 지급을 성립요건으로 정하고 있지 않으므로(민법 제279조), 지상권설정계약에서 유상의 약정이 없는 때에는 무상으로 보게 된다. 따라서 타인 소유의 토지를 사용하는 법률관계에서 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 유상의 사용관계라고 보아야 한다고 일률적으로 말할 수 없을 뿐만 아니라, 관습법에 의하여 성립하고 대부분 당사자 사이에 지료에 관한 약정을 할 수 없는 취득시효형 분묘기지권자의 토지 사용관계에 합의에 의하여 사용관계를 설정하는 오늘날의 거래관념을 그대로 적용할 수도 없다. 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다(민법 제1조). 조리는 사회적 의미를 중시하여 볼 때 사람의 이성이나 양식에 기하여 생각되는 사회공동생활의 규범, 법의 일반원칙, 사회적 타당성, 형평, 정의 등으로 이해되거나 표현되고, 성문법, 관습법이 없는 경우에 법원(法源), 즉 재판의 기준이 된다. 대법원은 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결에서 민법 제1008조의3에서 정하는 제사주재자의 결정방법에 관하여 민법이 아무런 규정을 두고 있지 않고 공동상속인 중 종손을 제사주재자로 삼은 종래의 관습법은 효력을 상실하였으므로, 민법 제1조에 따라 조리에 의하여 제사주재자를 결정하여야 한다고 하였다. 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결도 종중 구성원의 자격을 성년 남자로 제한하는 종래 관습법이 효력을 상실하였으므로, 종중 구성원의 자격에 대해서는 민법 제1조의 조리에 의해 보충하여야 한다고 하였다. 위 전원합의체 판결들에서 조리를 적용한 결과 무엇이 타당한 결론인지에 관하여는 다수의견과 소수의견 사이에 입장이 나뉘었지만, 조리에 따라 판단하여야 한다는 점에 대해서는 견해가 일치하였다. 다수의견은 재판의 기준이 될 성문법과 관습법이 존재하지 않는 이 사건의 쟁점에 대하여 판단함에 있어, 분묘기지권에 관한 종래 대법원의 해석을 존중하고 헌법상 재산권보장과 그 제한에 관한 원칙, 토지의 소유와 사용관계를 규율하는 관련 성문법 규정들의 내용과 취지를 고려하여 조리, 즉 사회적 타당성과 형평에 부합하는 법을 인식한 것이다. 2) 별개의견은 분묘기지권의 지료에 관하여는 법정지상권에 관한 민법 규정을 우선적으로 유추적용하여야 하고, 조리를 근거로 이와 달리 판단하는 것은 옳지 않다고 한다. 그러나 별개의견도 언급한 것처럼, 법 규범을 유추적용하기 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 할 뿐만 아니라, 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되어야 하는바(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조), 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무에 관하여 법정지상권에 관한 민법 규정을 그대로 유추적용하는 것은 다음과 같은 이유로 정당하다고 평가하기 어렵다. 성문법에 있어서도 사람의 물건에 대한 지배관계를 규율하는 물권에 관한 법은 다른 법영역에 비하여 각국의 역사적 전통과 사회적 관습의 영향을 많이 받는 영역이다. 더욱이 분묘기지권의 시효취득은 분묘라는 특수한 대상의 수호·관리를 위하여 관습법에 의하여 인정되는 것으로서 그 발생요건과 범위, 존속기간 등 권리의 내용이 성문법상 권리와 같지 않다. 이는 다수의견이 2017년 전원합의체 판결을 참조하여 언급한 것처럼, 우리 민족의 조상숭배사상과 산림공유의 원칙, 매장 중심의 장묘 문화 등 역사적·사회적 배경 하에 토지 소유자는 임야의 활용 가치나 분묘의 특수성을 고려하여 분묘기지의 무상 사용을 용인하며 이의하지 않는 경우가 많았고, 법원은 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 이러한 사실관계를 존중하여 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 왔기 때문이다. 법원은 관습법으로 정해지지 않은 분묘기지권의 구체적인 내용을 확정함에 있어서도 이와 같이 분묘기지권이 관습법상 권리로 인정되어 온 역사적 배경이나 권리의 특수성, 대법원 판례의 변경으로 인한 사회적 혼란을 방지할 필요성 등을 충분히 감안하여 판단하여야 한다. 앞서 다수의견에서 상세히 살펴 본 바와 같이 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하면서, 분묘기지권이 미치는 범위와 그 존속기간 등에 관하여는 민법의 규정을 그대로 따르지 않고 구체적이고 합리성 있는 해석을 도출하여 왔다. 취득시효형 분묘기지권자의 지료 지급의무도 법정지상권의 경우에서와 똑같은 입장에서 바라볼 수 없다. 분묘 설치 후 대가를 지급하지 않고 토지 소유자의 이의 없이 장기간 평온·공연하게 분묘기지를 점유하여 분묘기지권을 시효취득하였다면, 그와 같은 기존의 사실관계를 존중하는 것이 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 취지에 부합하고, 위와 같은 배경과 요건 하에 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무의 범위가 성문법 및 그에 대한 해석의 경우와 다르게 되는 것은 오히려 자연스러운 일이다. 3) 별개의견은 분묘기지권자가 시효 기간 동안 부당이득반환의무나 손해배상의무를 부담하고 있었으므로 시효취득 이후에도 분묘를 설치한 때부터 지료 지급의무가 있다고 한다. 그러나 시효취득 이후의 법률관계를 시효취득 전의 법률관계와 반드시 동일하게 보아야 하는 것은 아니다. 일반적이고 전형적으로 취득시효가 문제되는 소유권의 경우 점유자는 시효 기간 동안 토지 소유자에 대하여 토지의 사용이익에 상당하는 부당이득반환의무를 지지만, 취득시효가 완성되어 소유권을 취득하면 취득시효의 소급효(민법 제247조 제1항)로 인하여 소유권 취득의 효력이 점유를 개시한 때로 소급한다. 그 결과 시효 기간 동안의 점유가 정당한 권원에 기한 것이 되고, 시효 기간 동안 발생하였던 토지 소유자에 대한 부당이득반환의무도 소멸하거나 소급하여 발생하지 않은 것이 된다. 분묘기지권의 경우에도 분묘 소유자는 시효가 진행되는 동안에는 분묘기지를 점유할 정당한 권원이 없어 토지 소유자에 대하여 분묘를 굴이하거나 부당이득반환의무를 진다. 그러나 취득시효가 완성되어 분묘기지권을 취득하면 그 효력이 분묘를 설치한 때로 소급하고, 분묘기지의 점유는 애초부터 분묘기지권에 기한 정당한 점유가 되며, 이로써 ‘무단 점유’임을 전제로 한 부당이득반환의무는 소멸하게 된다. 별개의견은 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 시효 기간 중 이미 발생하였던 부당이득반환의무가 소급하여 지료 지급의무로 변한다고 한다. 그러나 무단 점유를 전제로 한 부당이득반환의무와 적법한 사용관계를 전제로 한 지료 지급의무는 그 성질이 다르다. 부당이득반환의무는 점유자와 토지 소유자 사이에서만 문제되는 채권적 관계이지만, 지료는 물권의 내용을 구성하는 것으로 당사자의 청구에 따라 법원에 의하여 결정되면 토지의 양수인 등 제3자에 대해서도 효력이 있다. 취득시효 완성의 소급효가 시효 기간 중 발생한 부당이득반환의무를 소급적으로 소멸시키는 근거가 될 수는 있어도, 시효 기간 중 부담하지 않았던 지료 지급의무를 점유 개시 시로 소급하여 발생시키거나 부당이득반환의무를 지료 지급의무로 변환시키는 근거가 된다고 볼 수도 없다. 4) 별개의견은, 권리와 의무가 발생하지 않았는데도 그 이행을 청구한다는 것을 논리적으로 설명할 수 없고, 지료 채권이 발생하지 않은 상태에서는 토지 소유자가 지료의 이행을 청구할 수 없다고 한다. 그러나 이러한 별개의견의 반박은 다수의견과 다른 전제에 서서 다수의견을 비판하는 것으로 타당하지 않고, 논리적으로 채권의 발생이 반드시 이행 청구에 선행해야만 한다고 볼 수도 없어 동의하기 어렵다. 다수의견에 따르면 대가를 지급하지 않고 20년간 분묘기지를 평온·공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효취득한 사람은 토지 소유자가 지료를 청구하기 전에는 지료 지급의무를 부담하지 않지만, 토지 소유자가 지료를 청구하면 그때부터는 지료를 지급할 의무를 부담하게 된다. 이와 같이 당사자 일방의 의사표시 내지 단독행위에 의하여 권리·의무가 발생하거나 채권·채무관계에 영향을 미치는 경우는 성문법이 적용되는 법질서에서도 드물지 않게 볼 수 있다. 예를 들어 채무의 이행에 관하여 기한이 정하여져 있지 않은 경우에 채권자의 이행 청구는 채무자의 지체책임을 발생시킨다(민법 제387조 제2항). 또한 다수의견이 언급한 것처럼 지상권자, 전세권자, 임차인이 지료, 보증금, 차임의 증감청구권을 행사하면 지료 등이 증감되는 효과가 발생하고 당사자는 그때부터 바로 증감된 지료 등을 지급할 의무를 부담하게 된다. 따라서 법률관계의 일방 당사자가 청구하면 그때에 권리·의무가 발생하는 것이 논리적이지 않거나 부자연스럽다고 할 수 없다. 나. 반대의견에 대하여 1) 반대의견은, 분묘기지권은 관습법상 물권이므로 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다고 한다. 그러나 이러한 반대의견의 견해는 대법원이 관습법상 인정된 권리의 내용에 관하여 기존의 견해를 변경하려면 관습법의 조사와 발견을 통하여만 가능하다는 결론에 이르게 되어 그대로 받아들일 수 없다. 취득시효형 분묘기지권이 관습법상 인정된 권리이더라도 법원은 관습법에 대한 해석과 구체적 사안에 대한 적용을 거쳐 이 사건의 쟁점이 되는 지료 지급의무의 존부 등을 판단하고, 대법원은 관습법상 권리의 내용이 관습의 존재를 근거로 인정되었다는 등의 사정이 없는 한 법해석의 일반적인 기준과 원칙에 의하여 관습법에 관한 해석이나 그 적용에 관한 견해를 변경할 수 있다고 보아야 한다. 또한 취득시효형 분묘기지권이 유상을 내용으로 하는 권리라는 관습이 확인되지 아니한 이상 무상으로 보아야 한다는 취지의 반대의견의 견해는 민법상 약정 지상권의 법리를 유추적용한 것으로 보일 뿐 관습법의 발견과 해석에 관한 것으로도 보기 어려워 선뜻 동의하기 어렵다. 2) 분묘기지권의 취득시효에 관해서는 조선고등법원이 1927. 3. 8. ‘타인의 승낙을 얻어 그 소유 토지 내에 분묘를 설치한 자는 이를 소유하기 위하여 타인의 토지에 대하여 지상권과 유사한 일종의 물권을 취득하고, 타인의 토지에 그 승낙을 얻지 않고 분묘를 설치한 자라 하더라도 20년간 평온·공연하게 분묘기지를 점유하면 시효에 의하여 지상권에 유사한 물권을 취득하며, 등기 없이도 이를 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이다’라는 취지로 판결한 것이 최초인 것으로 보인다. 그런데 취득시효 제도는 조선시대에 없던 근대적 법제도이므로, 위 조선고등법원 판결은 분묘의 수호와 봉사를 위한 토지 사용권의 보호를 내용으로 하는 관습과 근대적 취득시효 제도를 결합하여 시효에 의한 분묘기지권의 취득을 인정한 것으로 볼 수 있다. 해방 후 같은 취지의 대법원 판례가 거듭됨에 따라 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 확립된 관습법으로 받아들여지게 되었다. 이처럼 취득시효형 분묘기지권이 당초 관습에만 근거한 것이 아니라 취득시효 제도를 결합하여 인정되었던 결과, 권리의 구체적인 내용이나 효력 범위에 관하여 관습의 존재가 확인되지 않는 부분이 있었다. 분묘기지권을 둘러싸고 당사자 사이에 분쟁이 있는 경우에 법원은 관습법상 권리의 내용이 확인되지 않는다는 이유로 권리 자체를 부정할 수는 없으므로, 종래 대법원은 관습법과 성문법의 해석 및 형평의 관념에 기초하여 취득시효형 분묘기지권의 내용을 확정하여 왔다. 예를 들어, 대법원은 토지 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우 성립하는 분묘기지권의 존속기간에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 분묘가 존속하고 있는 동안 분묘기지권이 존속한다고 ‘해석’함이 타당하다고 하였고(1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조), 이러한 법리를 취득시효형 분묘기지권에도 적용하였다. 분묘기지권이 미치는 범위 등 분묘기지권의 효력에 관하여, 대법원은 동일 종손이 소유·관리하는 여러 기의 분묘가 집단 설치된 경우 인정되는 분묘기지권은 집단 설치된 전 분묘의 보전수호를 위한 것이므로 그 분묘들 가운데 일부가 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 이장되었다면 그 이장된 분묘를 위하여서도 그 분묘기지권의 효력이 그대로 유지된다고 판단하는 한편(1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결 등 참조), 분묘기지권의 효력이 미치는 지역 범위 내라고 하더라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 않으므로 부부 중 일방이 먼저 사망하여 설치된 기존의 분묘에 쌍분(雙墳) 형태로 다른 일방의 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않는다고 하였다(1997. 5. 23. 선고 95다29086, 29093 판결 등 참조). 나아가 대법원은 단분(單墳) 형태로 합장하는 것도 허용되지 않는다고 하였다(2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 등 참조). 이러한 판결들은 관습의 존재를 근거로 판단된 것이라고 하기 어렵다. 3) 이 사건의 쟁점에 관하여 판시한 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 취득시효형 분묘기지권자는 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권이 성립한 때부터 지료 지급의무가 있다고 하였고, 한편 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 약정 지상권의 지료에 관한 법리를 취득시효형 분묘기지권에 적용하여, 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면 취득시효형 분묘기지권도 지료를 지급할 필요가 없다고 ‘해석’함이 타당하다고 하였다. 그런데 위 판결들은 모두 취득시효형 분묘기지권이 유상 또는 무상인지에 관하여 법적 규범으로 승인된 관습이나 관행의 존재를 조사·확인하거나 이를 근거로 판단한 것이 아니다. 2017년 전원합의체 판결도 장사법 시행 이전에 설치된 분묘에 관하여는 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 여전히 유효한 관습법이라고 판단하였을 뿐, 그와 같이 취득한 분묘기지권이 관습법상 무상을 내용으로 하는 권리인지에 대하여는 판단하지 않았다. 그 외에 종래 대법원이 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무에 관하여 관습이 존재하는지 확인한 바가 없고, 오히려 이 사건의 쟁점에 관하여 위와 같이 상충되는 선례가 존재하고 있다는 점은 이에 관한 관습법이 존재하지 않았다는 점을 반증한다고 할 수 있다. 다. 대법원이 현행 민법 하에서 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정한 때로부터도 60여 년이 흘러 우리 사회의 경제적·사회적 환경이 크게 변화하였다. 매장법, 장사법 등의 제정·시행으로 화장·봉안시설이나 묘지가 확충되고 장묘문화가 점차 매장에서 화장 중심으로 변경되고 있으며, 적법하게 설치된 공설·사설 묘지에 관해서도 사용료·관리비를 납부하는 것이 자연스럽게 되는 등 분묘기지권을 둘러싼 사회·문화적 환경도 지속적으로 변화하고 있다. 분묘기지권을 둘러싼 이러한 사회·경제적 사정의 변동으로 종전의 사용관계를 그대로 유지하는 것이 사회정의감에 비추어 공평하지 않게 되었으므로 분묘기지권자는 토지 소유자의 청구에 따라 그 기지 사용의 대가를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다. 그리고 이와 같이 분묘기지권자가 토지 소유자로부터 청구받은 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보면, 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 온 관습법의 취지를 존중하여 분묘의 존속과 법적 안정성을 도모하면서도 토지 소유자의 일방적 희생을 막고 사유재산권을 존중하는 전체 법질서에도 부합하는 바람직한 결과를 달성할 수 있다. 분묘기지권을 시효취득한 분묘기지권자는 토지 소유자가 재판상 또는 재판 외에서 지료를 청구하면 그때부터 지료를 지급할 의무가 있다. 당사자의 청구에 따라 법원이 결정한 지료를 2년분 이상 지급하지 않으면 토지 소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이지만(민법 제287조), 당사자의 협의나 법원의 판결에 의해 분묘기지권에 관한 지료의 액수가 정해지지 않았다면 분묘기지권자가 지료를 지급하지 않았더라도 지료 지급을 지체한 것으로 볼 수는 없으므로 분묘기지권 소멸 청구는 허용되지 않는다(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 등 참조). 따라서 분묘기지권자가 지료를 부담할 경제적 능력이 없는 경우에도 지료를 청구받은 때부터 적어도 2년 동안은 시간을 두고 계획을 세워 이장 등을 준비할 수 있고, 단기간에 조상의 분묘가 강제로 개장되는 상황은 면할 수 있다. 한편 토지 소유자가 과거에 지료를 청구하였던 경우 분묘기지권자는 그 청구 시점부터의 지료를 지급해야 하고, 판결로 정해진 2년분 이상의 지료를 연체하면 분묘기지권 소멸 청구에 따라 결국 분묘기지권이 소멸할 수 있다. 그러나 토지 소유자가 지료를 청구한 때부터는 토지의 무상 사용에 관한 분묘기지권자의 신뢰가 크다고 보기 어려워 이러한 결과가 부당하다고 볼 수 없다. 이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충한다. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 박상옥, 이기택, 김재형, 박정화, 안철상, 민유숙, 김선수, 이동원, 노정희(주심), 김상환, 노태악, 이흥구
토지사용료
토지
관습법
분묘기지권
시효취등
지료
2021-04-29
부동산·건축
민사일반
서울중앙지방법원 2019가합570837
손해배상(기)
서울중앙지방법원 제26민사부 판결 【사건】 2019가합570837 손해배상(기) 【원고】 1. 박BB, 2. 김CC, 3. 박DD, 원고들 소송대리인 변호사 김성준 【피고】 서울특별시, 대표자 시장 권한대행 서○○, 소송대리인 법무법인 한맥, 담당변호사 강항순 【변론종결】 2021. 3. 5. 【판결선고】 2021. 4. 9. 【주문】 1. 피고는, 원고 박BB에게 21,160,685원, 원고 김CC에게 288,009원, 원고 박DD에게 19,327,101원 및 각 이에 대하여 2019. 9. 3.부터 2021. 4. 9.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 80%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고 박BB에게 136,815,542원, 원고 김CC에게 6,000,000원, 원고 박DD에게 197,825,650원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 조정신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초 사실 가. 당사자들의 지위 1) 원고 박BB은 2015. 6. 1.경 서울 광진구 ○○○로**길 ** 소재 지하 1층, 지상 5층의 근린생활시설 및 주택 건물(건물명: A빌딩, 이하 ‘A빌딩’이라 한다)의 65/100 지분의 소유권을 취득하였다. 박EE은 같은 날 35/100 지분의 소유권을 취득하였는데, 2019. 8. 8.경 원고 박BB에게 ‘박EE이 피고에 대하여 가지는 상수도 배수관 파열로 인한 손해배상채권’을 양도하였고, 채권양도의 취지가 기재된 원고들의 준비서면이 2020. 11. 13. 피고에게 도달하였다. 2) 원고 김CC는 2018. 8. 18. 원고 박BB으로부터 A빌딩 지하 1층을 임차하여 현재까지 노래방을 운영하고 있다. 3) 원고 박DD은 2001. 8. 7.경 서울 광진구 ○○로**길 ** 소재 지하 1층, 지상 3층의 점포 사무실 및 주택 건물(건물명: ◇◇빌딩, 이하 ‘◇◇빌딩’이라 한다)의 1/2 지분의 소유권을 취득하였다. 정FF는 같은 날 1/2 지분의 소유권을 취득하였는데, 2019. 8. 8.경 원고 박DD에게 ‘정FF가 피고에 대하여 가지는 상수도 배수관 파열로 인한 손해배상채권’을 양도하였고, 채권양도의 취지가 기재된 원고들의 준비서면이 2020. 11. 13. 피고에게 도달하였다. 4) 피고는 지방자치법 제114조1)및 서울특별시 행정기구 설치조례 제53조 제1항2)에 따라 피고 소속 하에 상수도사업본부를 설치하였다. 상수도사업본부는 동부수도사업소를 통해 성동구, 광진구, 중랑구 및 동대문구 총 4개구를 관할하여 급수를 위한 상수도 관리 및 요금 징수 등의 업무를 담당하고 있다3). [각주1] 지방자치법 제114조 (사업소) 지방자치단체는 특정 업무를 효율적으로 수행하기 위하여 필요하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 지방자치단체의 조례로 사업소를 설치할 수 있다. [각주2] 서울특별시 행정기구 설치조례 제53조 (설치) ① 「지방자치법」 제114조에 따라 수돗물의 안정적 공급과 급수서비스 질의 향상을 기하고 상수도사업의 공공성과 전문성을 확보하기 위하여 서울특별시장 소속하에 서울특별시상수도사업본부를 설치한다. [각주3] 서울특별시 행정기구 설치조례 시행규칙 제76조 (수도사업소) ③ 수도사업소장은 다음 사항을 분장한다. 1. 상·하수도요금 부과·징수 및 수도계량기의 교체·검정요구 2. 은닉세원 발굴 및 조례위반 단속 3. 상수도 시설물 유지관리 4. 배급수관 정비계획 수립 및 공사시행 나. A빌딩, ◇◇빌딩의 누수 사고 및 보수 경위 1) A빌딩의 1층 및 지하 1층 부분에 2015. 5.경부터 여러 차례 누수 사고가 발생하였다. 원고 박BB은 누수로 인해 A빌딩에 발생한 하자를 별지1 순번 1 내지 14와 같이 보수하였다. 2) ◇◇빌딩의 1층 및 지하 1층 부분에서 2016. 6.경부터 여러 차례 누수 사고가 발생하였다. 원고 박DD은 누수로 인해 ◇◇빌딩에 발생한 하자를 별지2와 같이 보수하였다. 3) 여러 차례 누수 방지 공사를 실시하였음에도 누수 사고가 계속되자 원고 박BB은 2019. 3. 17.경 누수 원인을 확인하기 위해 아래 배치도 중 #1, #2 부위를 약 l00cm 가량 각 굴착하였는데, #2 굴착부위에서는 누수가 발견되지 않았고, #1 굴착부위에는 물이 고여 있는 것을 확인하였다. 위 원고는 2019. 3. 18.경 피고 산하 동부수도사업소에 상수도 배관 누수를 신고하였다. 4) 피고 소속 동부수도사업소 담당 공무원은 2019. 3. 19.경 누수 원인을 확인하기 위해 누수 현장을 방문하였다. #1 굴착부위에 고인 물은 시약시험 결과 상수도 물로 확인이 되었으나, 해당 부위에서 배관 누수는 확인되지 않았다. 누수 탐지 결과 #3 부위에서 누수가 탐지되어 굴착한바, 상수도 인입(引入) 배관부위에서 누수가 발견되었다 (이하 ‘이 사건 상수도 누수’라고 한다). 피고는 2019. 3. 19.부터 같은 달 21.까지 이 사건 상수도 누수보수공사를 실시하였다. 피고의 보수 이후 #1 굴착부위에 물이 고이는 현상은 정지되었다. 5) 원고 박BB은 2019. 3. 17. 이후 누수로 인해 A빌딩에 발생한 하자를 별지1 순번 15, 16, 17과 같이 보수하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 44호증, 을 제1, 2호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 감정인 백GG의 감정결과, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 요지 가. 원고들 1) A빌딩과 ◇◇빌딩에 2009. 5.경부터 현재까지 발생한 누수 사고는 이 사건 상수도 누수로 인한 것인데, 피고는 공작물 점유·소유자이자 영조물 설치·관리자로서 상수도 배관을 하자 없이 관리할 책임이 있음에도 이를 소홀히 하였다. 피고는 상수도 관리상 하자로 말미암아 원고들에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있다. 2) 원고 박BB이 이 사건 상수도 누수로 인해 입은 손해는, ① 2015. 5.경부터 2019. 4.경까지 A빌딩 누수보수를 위하여 지출한 공사비용 26,968,600원과 ② 2010. 4. 경부터 2019. 8.경까지 증액할 수 있었음에도 누수로 인하여 증액하지 못한 지하 1층 차임 42,465,558원 및 1층 차임 67,381,384원이다. 피고는 원고 박BB에게 위 공사비용 및 증액하지 못한 차임 합계 136,815,542원(= 26,968,600원 + 42,465,558원 + 67,381,384원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3) 원고 김CC가 이 사건 상수도 누수로 인해 입은 손해는, 2018. 9. 20.부터 2019. 3. 15.까지 175일 사이에 누수로 영업하지 못한 35일과 2019. 3. 16.부터 2019. 3. 21.까지 누수보수공사로 영업하지 못한 6일 합계 41일에 노래방의 하루 평균 매출액 250,000원을 곱한 10,250,000원(= 41일 × 250,000원)이다. 원고 김CC는 피고에게 위 금액 중 일부인 6,000,000원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 구한다. 4) 원고 박DD이 이 사건 상수도 누수로 인해 입은 손해는, ① 2016. 6.경부터 2018. 11.경까지 ◇◇빌딩 누수보수를 위하여 지출한 공사비용 56,702,500원과 ② 2010. 6.부터 2019. 7.까지 증액할 수 있었음에도 누수로 인하여 증액하지 못한 지하 1층 차임 141,123,150원이다. 피고는 원고 박DD에게 위 공사비용 및 증액하지 못한 차임 합계 197,825,650원(= 56,702,500원 + 141,123,150원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고 1) 피고는 2017년과 2018년 A빌딩과 ◇◇빌딩 인근에 대하여 누수탐지를 실시하였는데, 당시 누수가 탐지된 바 없다. A빌딩과 ◇◇빌딩 외 인근 다른 빌딩에는 누수 피해가 없었다. 이 사건 상수도에서 새어나간 물의 양은 소량에 불과하다. A빌딩과 ◇◇빌딩에 일어난 누수 사고는 건물 노후화로 방수 조치가 취약해진 부분에 지하수 및 빗물이 새어 들어와 발생한 것일 뿐 이 사건 상수도 누수로 인한 것으로 볼 수 없다. 2) 설령 손해배상책임이 인정된다 하더라도, 건물노후화에 따른 기존 방수층의 파손 등을 고려할 때 원고들의 손해에 대한 피고의 책임 비율은 10%를 초과하지 않는다. 지방자치단체에 대한 금전지급청구권의 소멸시효는 5년이므로, 그보다 전에 발생한 손해에 대하여는 소멸시효가 완성하였다. 원고 박BB, 박DD이 주장하는 차임 상당액의 손해는 특별 손해이고, 이 사건 상수도 누수와 인과관계가 인정되지도 않는다. 원고 김CC의 휴업손해액은 매출액이 아닌 소득금액을 기준으로 산정하여야 하므로 1일 32,001원으로 인정되어야 하고, 휴업일수는 2019. 3. 16.부터 2019. 3. 21.까지 6일간만 인정되어야 한다. 3. 판단 가. 손해배상책임의 발생 여부 1) 피고의 영조물 설치·관리자 책임 도로·하천 그 밖의 공공의 영조물의 설치나 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다(국가배상법 제5조 제1항). 피고는 공공의 영조물인 이 사건 상수도의 설치·관리자이고, 상수도에서 누수가 발생한 것은 영조물의 설치·관리상의 하자로 인한 것이므로, 이 사건 상수도 누수로 인하여 A빌딩, ◇◇빌딩에 누수가 발생하여 원고들에게 손해가 발생하였을 경우, 피고는 국가배상법상 영조물 설치·관리자로서 손해배상책임이 있다. 2) A빌딩, ◇◇빌딩의 누수 사고가 이 사건 상수도 누수로 인한 것인지 여부 앞서 본 사실과 을 제1에서 4호증의 각 기재 및 감정인 백GG의 감정결과, 변론 전체의 취지에 따라 인정할 수 있는 다음 사정을 종합하면, A빌딩, ◇◇빌딩의 누수 사고는 이 사건 상수도 누수로 인한 것이라고 봄이 타당하다. ① 원고 박BB, 박DD은 2015.경부터 여러 차례 방수 공사를 실시하였음에도 A빌딩, ◇◇빌딩의 누수를 해결하지 못하였다. 방수 전문 공사업체가 여러 차례에 걸쳐 공사를 하였음에도 누수가 해결되지 않은 것은 이례적이고, 인접한 두 건물이 비슷한 시기에 걸쳐 누수가 계속되는 것도 일반적인 현상이라고 보기 어렵다. A빌딩, ◇◇빌딩 양 건물에만 특별한 영향을 미치는 누수 사유가 존재하였을 것으로 보인다. ② 피고는 지하수, 빗물이 누수의 원인이 되었을 것이라고 변소하나, A빌딩, ◇◇빌딩에 대한 누수보수공사는 계절과 무관하게 3월부터 11월까지 수시로 이루어진 점에 비추어 볼 때 계절과 관계없는 누수 사유가 있었을 것으로 보인다. ③ 피고는 관에서 누수가 일어날 때 나는 소리를 듣는 방식으로 누수 여부를 탐지한 것으로 보이는데, 이 사건 상수도 누수 부위는 땅 속에 매설된 부위여서 누수 소리를 듣기가 쉽지 않았을 것으로 보이는 점, 감정 결과에 의하면 유출되는 물이 지표면 토사를 이동시킬 정도는 아니었는바, 누수 소리가 쉽게 탐지 할 수 있을 정도로 크지 않았을 것으로 보이는 점, 이 사건 상수도 누수는 결국 원고 박BB이 직접 누수 의심 부위를 굴착하여 발견한 점에 비추어 볼 때, 피고가 2017.과 2018.에 누수탐지를 실시하였다는 사정만으로 그 당시에는 이 사건 상수도 누수가 없었다고 단정하기 어렵다. ④ 이 사건 상수도 누수 부위인 ‘#3 굴착부위’의 동쪽에 A빌딩, ◇◇빌딩이 위치하고, 서쪽에 다른 건물들이 위치하고 있기는 하다. 그러나 ‘#3 굴착부위’에서 누수된 물이 ‘#1 굴착부위’로 흘러 내려 웅덩이를 이룬 사정에 비추어 볼 때, 땅 속 지형으로 인해 누수된 물은 ‘#3 굴착부위’ 서쪽, 즉 A빌딩과 ◇◇빌딩 맞은편 건물 방향으로는 흐르지 않았을 가능성을 배제할 수 없다. 이 사건 상수도 누수 지점 인근 다른 건물에 누수 피해가 없었다는 사정만으로 A빌딩, ◇◇빌딩 누수 사고와 이 사건 상수도 누수 사이에 인과관계가 부정된다고 볼 수 없다. ⑤ 배관에서 유출된 물의 양에 관하여 감정인은 ‘유출된 물로 인하여 지표면 토사가 이동하지는 않았고, 유출된 물의 양은 측정하기 곤란하다’고 감정하였다. 누수로 인하여 지표면 토사가 이동하지 않은 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 상수도 누수로 인해 단시간에 많은 양의 물이 유출되지는 않았을 것으로 보인다. 그러나 상수도 배관에는 쉬지 않고 관 속에 물이 흐르므로 누수 또한 정지됨이 없이 계속 이루어졌을 것으로 보이는 점, A빌딩, ◇◇빌딩에 대한 누수 사고는 간헐적으로 발생하여 온 점, ‘#1 굴착지점’에는 누수된 물로 만들어진 웅덩이가 있었던 점에 비추어 보면, 지속적인 누수로 인하여 A빌딩과 ◇◇빌딩 대지 지하에 형성된 물웅덩이가 A빌딩, ◇◇빌딩에 누수 사고를 일으켰을 것으로 보이는바, 단위시간당 누수되는 물의 양이 많지 않았다는 사정만으로 이 사건 상수도 누수가 A빌딩, ◇◇빌딩의 누수 사고와 무관하다고 볼 수 없다. ⑥ 이 사건 상수도 누수 부위인 위 배치도상 ‘#3 굴착부위’는 A빌딩, ◇◇빌딩의 후문 방향 경계선상에 위치한다. 누수 부위에서 흘러나온 상수도 물이 고여 웅덩이를 이룬 것으로 확인된 위 배치도상 ‘#1 굴착부위’는 A빌딩, ◇◇빌딩의 정문 방향 경계선상에 위치한다. 감정인은 ‘#3부위 상수도배관에서 발생된 누수가 낮은 지면 위치인 #1부위 방향으로 이동 중 A빌딩, ◇◇빌딩 외벽 방수 취약부위를 통해 지하층으로 누수가 발생된 것으로 보인다’고 검토 의견을 밝혔다. 누수 부위인 ‘#3 굴착부위’와 물이 고인, ‘#1 굴착부위’를 잇는 선으로 물이 흘러간 것으로 보이는데, 물이 흘러간 궤적은 누수가 집중적으로 발생한 A빌딩 지하 1층 노래방 계단부분, ◇◇빌딩 지하 1층 후문 계단 부분과 겹친다. ⑦ 피고의 보수 이후 #1 굴착부위에 물이 고이는 현상은 정지되었고, 감정인이 2020. 7. 14. A빌딩, ◇◇빌딩의 존치상태를 조사한 결과, 지하층에 누수가 발생되었다고 주장하는 노래방의 벽체, 바닥에서 누수는 발견되지 않았다. 3) 이 사건 상수도 누수의 발생 시점에 대한 판단 갑 제4 내지 7호증, 갑 제36호증, 갑 제38 내지 41호증, 갑 제43호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 따라 인정할 수 있는 다음 사정, 즉 ① 원고 박BB, 박DD의 누수 보수공사는 2015. 5.경부터 시작되었고, 그때부터 2 내지 3개월마다 공사가 계속된 점, ② 여러 차례에 걸친 누수 보수공사에도 불구하고 A빌딩은 노래방 계단과 브이아이피홀, ◇◇빌딩은 후문 계단 주변 부위에서 계속해서 누수가 발생한 점, ③ 누수가 계속해서 발생한 지점이 이 사건 상수도에서 누수된 물이 흘러간 지점과 겹치는 점을 종합하면, 이 사건 상수도 누수는 2015. 5.경부터 발생하였다고 봄이 타당하다. 원고들은 이 사건 상수도 누수가 2009.경부터 발생하였다고 주장하나, 위 주장에 부합하는 듯한 갑 제2, 18, 21, 25, 34호증의 각 기재만으로는 누수 발생 시점이 2009.경임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 받아들이기 어렵다. 4) 소결론 2015. 5.경부터 발생한 이 사건 상수도 누수는 피고가 보수공사를 마친 2019. 3. 19.까지 계속되었는바, 그로 인해 A빌딩, ◇◇빌딩에 여러 차례에 걸쳐 누수 사고가 발생하였음을 인정할 수 있다. 이 사건 상수도의 설치·관리자인 피고는 원고들에게 상수도 관리상 하자로 2015. 5.부터 2019. 3.까지 A빌딩, ◇◇빌딩에 발생한 누수 사고로 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 손해배상책임의 범위 1) 관련 법리 불법행위로 인한 손해배상책임의 범위는 통상의 손해를 그 한도로 하고, 특별한 사정으로 인한 손해는 불법행위자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상책임 범위에 포함된다(민법 제763조, 제393조 참조). 한편, 불법행위로 인한 손해는 물건이 멸실되었을 때에는 멸실 당시의 시가를, 물건이 훼손되었을 때에는 수리 또는 원상회복이 가능한 경우에는 수리비 또는 원상회복에 드는 비용을, 수리 또는 원상회복이 불가능하거나 그 비용이 과다한 경우에는 훼손으로 인하여 교환가치가 감소된 부분을 통상의 손해로 본다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2005다44633 판결 참조). 2) 원고 박BB, 박DD 가) 손해액의 산정 (1) 원고 박BB의 손해액을 살핀다. 2015. 5.부터 2019. 3.까지 이 사건 상수도 누수로 인하여 A빌딩에 여러 차례에 걸쳐 누수 사고가 발생하였고, 원고 박BB은 별지1 기재와 같이 2015. 5.부터 2019. 4.까지 14차례에 걸쳐 누수 피해를 입은 A빌딩에 보수공사를 실시하였다. 위 보수공사 금액은 이 사건 상수도 누수로 인해 훼손된 A빌딩을 원상회복시키기 위하여 발생한 비용이므로 통상의 손해로 봄이 타당한데, 감정인 백GG의 감정결과에 의하면 위 보수공사에 대한 총 공사금액이 26,450,857원임을 인정할 수 있는바, 이 사건 상수도 누수로 인해 A빌딩의 소유자인 원고 박BB, 박EE이 입은 손해액은 수리비 상당의 26,450,857원으로 산정된다. (2) 원고 박DD의 손해액을 살핀다. 2016. 6.부터 2019. 3.까지 이 사건 상수도 누수로 인하여 ◇◇빌딩에 여러 차례에 걸쳐 누수 사고가 발생하였고, 원고 박DD이 별지2 기재와 같이 2016. 6.부터 2018. 11.까지 9차례에 걸쳐 누수 피해를 입은 ◇◇빌딩에 보수공사를 실시하였다. 위 보수공사 금액은 이 사건 상수도 누수로 인해 훼손된 ◇◇빌딩을 원상회복시키기 위하여 발생한 비용이므로 통상의 손해로 봄이 타당한데, 갑 제36호증의 1, 2, 갑 제37 내지 44호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 보수공사에 대한 총 공사금액이 24,158,877원임을 인정할 수 있는바, 이 사건 상수도 누수로 인해 ◇◇빌딩의 소유자인 원고 박DD, 정FF가 입은 손해액은 수리비 상당의 24,158,877원으로 산정된다. 나) 증액하지 못한 차임 주장에 대한 판단 원고 박BB, 박DD은 증액할 수 있었음에도 이 사건 상수도 누수로 인하여 증액하지 못한 A빌딩의 지하 1층 차임 42,465,558원, 1층 차임 67,381,384원, ◇◇빌딩의 지하 1층 차임 141,123,150원이 손해액에 포함되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 갑 제8 내지 12호증, 갑 제27, 28호증의 각 기재만으로는 이 사건 상수도 누수가 없었다면 A빌딩, ◇◇빌딩의 차임이 위 주장과 같이 증액될 수 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 위 주장과 같은 손해가 발생하였음을 인정할 증거가 없다. 설령 위 주장과 같이 차임을 증액할 수 있었다 하더라도, 건물에 누수가 발생한다 하여 차임이 당연히 동결 내지 감액되는 것은 아니므로 증액되지 못한 차임은 특별한 사정으로 인한 손해에 해당한다 할 것인데, 피고가 이 사건 상수도 누수로 인해 A빌딩 및 ◇◇빌딩의 차임이 증액되지 못할 것을 알았거나 알 수 있었으리라 볼 만한 사정도 없다. 원고 박BB, 박DD의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 다) 책임의 제한 불법행위에 따른 채무자의 손해배상액을 산정할 때에 손해부담의 공평을 기하기 위하여 채무자의 책임을 제한할 수 있다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다219850 판결 참조). 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① A빌딩은 사용승인 시로부터 약 28년이 경과하였는데, 건물 방수 처리는 건물 노후화에 따라 일정 부분 약해지는 것이 통상적임을 고려하면 A빌딩의 노후화로 인하여 누수 사고의 피해가 확대되었을 가능성을 배제할 수 없는 점, ② 이 사건 상수도 누수가 없었다 하더라도 A빌딩의 방수력 유지를 위하여 방수 공사가 어느 정도 필요하였을 것으로 보이는 점을 종합하면, 피고에게 이 사건 상수도 누수로 인한 손해 전부를 부담시키는 것은 손해의 공평부담이라는 손해배상제도의 기본 원리에 부합하지 않아 보이는바, 피고의 책임 비율을 80%로 제한한다. 라) 소결론 따라서 피고는, A빌딩의 지분 65/100의 소유자이자 35/100 지분 소유권자 박EE으로부터 이 사건 상수도 누수에 대한 손해배상청구권을 양수한 원고 박BB에게 21,160,685원(= 26,450,857원 × 0.8, 원 미만 버림), ◇◇빌딩의 지분 1/2의 소유자이자 1/2 지분 소유권자 정FF로부터 이 사건 상수도 누수에 대한 손해배상청구권을 양수한 원고 박DD에게 19,327,101원(= 24,158,877원 × 0.8, 원 미만 버림) 및 각 이 에 대하여 손해발생일 이후로써 원고 박BB, 박DD이 구하는 바에 따라 이 사건 조정신청서 부본 송달일 다음날인 2019. 9. 3.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 4. 9.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3) 원고 김CC 가) 손해액의 산정 (1) 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 따라 인정할 수 있는 다음 사정, 즉 원고 김CC는 2018. 8. 18.부터 A빌딩 지하 1층을 임차하여 노래방을 운영한 점, 이 사건 상수도 누수로 인하여 A빌딩에 누수 피해가 발생하자 원고 박BB은 피해 복구를 위해 지하 1층에서 보수공사를 실시한 점, 공사 기간 동안 원고 김CC는 노래방 운영을 하지 못한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 상수도 누수로 인하여 원고 김CC가 입은 손해액은 원고 박BB의 보수공사로 인하여 노래방을 운영하지 못한 기간에 노래방의 1일당 영업 수익을 곱하여 산정한 금액 상당으로 봄이 타당하다. (2) 노래방을 운영하지 못한 기간에 관하여 본다. 원고 김CC가 2019. 3. 16. 부터 같은 달 21.까지 6일간 이 사건 상수도 누수 보수로 인해 노래방 영업을 하지 못한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 한편, 앞서 본 사실에 의하면 원고 김CC가 노래방 영업을 시작한 2018. 8. 18. 이후 원고 박BB은 2018. 9. 20, 2018. 10. 26., 2018. 12. 19. 3일간 지하 1층에 대한 보수공사를 한 사실을 인정할 수 있다. 원고 김CC가 노래방을 운영하지 못한 기간은 총 9일(= 2019. 3. 16. 이전 3일 + 이후 6일)이 된다. (3) 노래방의 1일당 영업 수익에 관하여 본다. 갑 제17호증의 기재에 의하면 원고 김CC의 2018년 소득금액이 11,680,370원인 사실을 인정할 수 있으므로, 원고 김CC가 운영한 노래방의 1일당 영업 수익은 32,001원(≒ 11,680,370원 ÷ 365일, 원 미만 버림)로 봄이 타당하다. 원고 김CC는, 노래방 매출액을 기준으로 산정한 250,000원(≒ 2018. 9. 10.부터 2018. 12. 31.까지의 노래방 매출액 25,772,243원 ÷ 113일)을 노래방의 1일당 영업 수익으로 인정하여야 한다고 주장한다. 갑 제17호증의 기재에 의하면 위 기간 중 원고 김CC의 노래방 매출액이 25,772,243원임은 인정할 수 있으나, 매출액은 해당 매출을 발생시키기 위해 지출된 필요경비가 공제되지 않은 것이므로 이를 영업 수익의 산정 기초로 삼기에 적절하지 아니하며, 달리 원고 김CC에 대한 수익 산정에 있어서 필요경비를 매출액에서 공제하지 아니하여야 할 특별한 사정이 보이지 않는다. 원고 김CC의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 나) 소결론 따라서 피고는 원고 김CC에게 288,009원(= 32,001원 × 9일) 및 이에 대하여 손해발생일 이후로써 원고 김CC가 구하는 바에 따라 이 사건 조정신청서 부본 송달일 다음날인 2019. 9. 3.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 4. 9.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다4). [각주4] 피고는 원고들 전부에 대하여 과실상계에 따른 책임 제한 주장을 하였으나, 피고가 책임 제한의 근거로 드는 건물의 노후화는 임차인 원고 김CC에게 책임을 물을 수 없는 사정이고 달리 원고 김CC에 대하여 피고의 책임을 제한하여야 할 사정이 보이지 않으므로, 원고 김CC의 손해액에 대하여는 피고 책임을 제한하지 않는다. 4) 피고의 소멸시효 항변에 대한 판단 피고는, 원고들의 손해배상채권은 지방자치단체에 대한 금전지급청구권으로 5년의 단기소멸시효가 적용되므로, 그보다 전에 발생한 손해에 대하여는 소멸시효가 완성하였다고 주장한다. 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체에 대한 권리는 5년 간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성되므로(지방재정법 제82조 제1, 2항), 원고들이 피고에 대하여 손해배상을 구하였음이 기록상 명백한 이 사건 조정신청서 접수일인 2019. 8. 8.로부터 5년 전, 즉 2014. 8. 8. 전에 발생한 손해에 대한 배상청구권은 소멸시효가 완성되었다 할 것이나, 이 사건 상수도 누수 발생일의 시점이 2015. 5.경임은 앞서 보았으므로, 원고들의 손해배상채권 중 소멸시효가 완성된 부분이 있다고 볼 수 없다. 피고의 위 항변은 받아들이지 않는다. 4. 결론 그렇다면, 원고들의 피고에 대한 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 허명산(재판장), 심현근, 정신영
손해배상
서울시
누수
상수도
2021-04-27
부동산·건축
민사일반
서울중앙지방법원 2020가합560089
부당이득금 반환
서울중앙지방법원 제37민사부 판결 【사건】 2020가합560089 부당이득금 반환 【원고】 A 공사, 소송대리인 법무법인 신세기 담당변호사 김경선 【피 고】 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 박○○, 소송대리인 법무법인 (유한) 세종 담당변호사 전준오 【변론종결】 2021. 2. 25. 【판결선고】 2021. 3. 25. 【주문】 1. 피고는 원고에게 355,846,940원 및 이에 대하여 2017. 5. 18.부터 2017, 6. 30.까지는 연 1.48%, 그 다음날부터 2017. 12. 31.까지는 연 1.47%, 그 다음날부터 2018. 6. 30.까지는 연 1.77%, 그 다음날부터 2018. 9. 30.까지는 연 1.82%, 그 다음날부터 2018. 12. 31.까지는 연 1.80%, 그 다음날부터 2019. 3. 31.까지는 연 1.96%, 그 다음날부터 2019. 6. 30.까지는 연 1.92%, 그 다음날부터 2019. 9. 30.까지는 연 1.85%, 그 다음날부터 2019. 12. 31.까지는 연 1.52%, 그 다음날부터 2020. 3. 31. 까지는 연 1.63%, 그 다음날부터 2020. 6. 30.까지는 연 1.43%, 그 다음날부터 2020. 7. 10.까지는 연 1.06%, 그 다음날부터 2021. 3. 25.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 1/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 355,846,940원 및 이에 대하여 2017. 5. 18.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 2007. 12. 24. 건설교통부 고시 제2007-608호로 국민임대주택단지조성사업 실시계획이 승인된 ○○○○지구 국민임대주택단지조성사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 하고, ○○○○지구는 이하 ‘이 사건 사업지구’라 한다)의 시행자이다. 위 사업지구가 2010. 5. 7. 보금자리주택지구로 전환되었다가 2014. 6. 16. 공공주택지구로 전환되면서 위 사업은 공공주택지구조성사업으로 변경되었다. 나. 원고는 2015. 11.경 이 사건 사업지구 안에 있는 피고 소유의 별지1 목록 기재 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)에 관하여 피고에게 무상귀속 협의를 요청하였으나, 피고는 원고의 무상귀속 협의 요청을 거절하였다. 다. 원고는 이 사건 각 토지에 관하여 유상매수협의취득 절차를 거쳐 2017. 5. 17. 피고로부터 이 사건 각 토지의 관리·처분에 관한 사무를 위탁받은 B공사와 사이에 이 사건 각 토지를 총 355,846,940원에 매수하기로 하는 내용의 국유재산 매매계약을 체결하고, 같은 날 B공사에 위 355,846,940원을 지급하였으며, 2017. 7. 6. 이 사건 각 토지에 관하여 공공용지 협의취득을 원인으로 한 각 소유권이전등기를 마쳤다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 이 사건 각 토지는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제65조 제1항이 정한 ‘종래의 공공시설’에 해당하여 사업시행자인 원고에게 무상으로 귀속되어야 한다. 그런데 피고가 무상귀속 협의절차에 응하지 아니하여 원고는 부득이 사업일정에 맞추고자 피고들에게 위 유상취득면적 부분에 관한 매매대금을 지급하였는바, 이로 인하여 피고는 정당한 원인 없이 위 매매대금 상당의 이득을 얻고 원고는 같은 금액 상당의 손해를 입었다. 따라서 피고는 부당이득반환으로 원고에게 위 매매대금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 판단 가. 관련 법령 별지3 기재와 같다. 나. 관련 법리 1) 구 국민임대주택건설법 제19조 제1항, 구 국토계획법 제65조 제1항 소정의 공공시설은 국유재산법과 공유재산 및 물품 관리법에서 규정한 공공용재산에 해당한다 할 것이고, 또한 택지개발사업 실시계획의 승인을 받은 자에게 무상으로 귀속되는 종래의 공공시설인지 여부는 택지개발사업 실시계획의 승인 시점을 기준으로 판단하되, 그 승인 당시 종래의 공공시설의 현실적인 이용 상황이 지적공부상 지목과는 달라졌다고 하더라도 관리청이 공용폐지를 하지 아니하고 종래의 공공시설을 국유재산법이나 공유재산 및 물품 관리법에 따른 공공용재산으로 관리하여 왔다면 특별한 사정이 없는 한 종래의 공공시설은 여전히 사업시행자에게 무상으로 귀속된다고 할 것이다[대법원 2004. 5. 28. 선고 2002다59863 판결(택지개발사업시행자에 대한 종래 공공시설의 무상귀속 관련 사안) 등 참조] 2) 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호, 폐지), 조선총독부 임시토지조사국 조사규정(1913. 6. 총훈 제33호, 폐지)에 의하면, 토지는 그 종류에 따라 18개의 지목 중 1개의 지목을 정하고 지반을 측량하여 한 동을 단위로 한 필지마다 순차로 지번을 부여하나(토지조사령 제2조 제1항 본문, 위 조사규정 제26조 본문), 지목이 도로, 하천, 구거, 제방, 성첩, 철도선로, 수도선로인 토지에 대하여는 민유지에 속하는 것 외에는 지번을 부여하지 않고(토지조사령 제2조 제1항 단서 및 제3호, 위 조사규정 제26조 단서), 도로, 구거, 제방, 성첩, 철도선로 및 수도선로로서 민유의 신고 없는 토지와 하천·호해에 대하여는 소유권의 조사를 하지 않도록(위 조사규정 제17조) 규정하고 있었다. 또 도로, 하천, 구거, 제방, 성첩, 철도선로, 수도선로는 토지대장 규칙(1914. 5. 2. 총령 제45호, 폐지) 제1조 제3항에서 토지대장에 등록하지 않도록 규정하고 있었으나, 1950. 12. 1. 구 지적법(1950. 12. 1. 법률 제165호로 제정)이 시행되면서 비로소 지적공부에 등록하게 되었다. 이러한 일제하 토지조사사업 당시의 관계 법령에 의하면, 토지조사사업 당시 지목이 도로, 하천, 구거 등으로 조사되었으나 지번이 부여되지 아니하였을 뿐만 아니라 소유권의 조사가 이루어져 토지조사부에 등재되거나 토지대장에 등록되지도 않았던 토지는 당시의 현황에 따라 도로, 하천, 구거 등으로 이용되고 있던 국유의 공공용재산이었다고 보아야 하고, 1945. 8. 9. 이전에 조선총독부 소관으로 있던 국유재산은 대한민국 정부수립과 동시에 국가 고유의 권원에 의하여 당연히 국유가 된다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다58957 판결 참조). 3) 또한 행정재산이 기능을 상실하여 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 있다 하더라도 관계 법령에 의하여 용도폐지가 되지 아니한 이상 당연히 취득시효의 대상이 되는 일반재산이 되는 것은 아니고, 공용폐지의 의사표시는 묵시적인 방법으로도 가능하나 행정재산이 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 있다는 사정만으로는 묵시적인 공용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수는 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2006다11708 판결 등 참조). 다. 이 사건 각 토지가 무상귀속의 대상이 되는 ‘종래의 공공시설’에 해당하는지 여부 1) 인정사실 앞서 든 증거, 갑 제5 내지 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 이 사건 각 토지의 지목 및 분할 과정은 별지2 기재와 같다. 나) 1911년(명치 44년)경 완성된 측량에 기초하여 작성된 것으로 보이는 경기도 ○○군 ○○ ○○면 ○○○리에 관한 지적원도(이하 ‘이 사건 지적원도’라 한다)에는 별지2 기재 분할 전 토지(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)가 ‘도(道)’ 또는 ‘천(川)’으로 그 구역이 측량되어 지목이 표시되어 있으나 그 주변의 다른 토지와는 달리 지번은 부여되어 있지 않다. 다) 분할 전 토지 중 ○○○동 **0 토지는 1996. 2. 21., ○○○동 **1 토지는 1988. 1. 15., ○○○동 **2 토지는 1955. 6. 10., ○○○동 **3 토지는 1988. 1. 15. 국가를 소유자로 하여 토지대장에 신규 등록되었다. 라) 이 사건 각 토지 중 지목이 ‘하천’인 토지는 1996. 2. 21.에, 지목이 ‘도로’인 토지는 1988. 1. 15.에 각 국가를 소유명의자로 하는 소유권보존등기가 마쳐졌다. 마) 이후 이 사건 각 토지는 2017. 2. 23.에 용도폐지 결정되어 2017. 4. 18. 관리청이 기획재정부로 변경되었다. 그러다가 이 사건 각 토지는 2017. 5. 17. 공공용지 협의 취득을 원인으로 원고에게 그 소유권이 이전되었다. 바) 이 사건 각 토지의 지목은 도로, 하천이었다가 2017. 1. 10.에 그 지목 이 잡종지로 변경되었다. 2) 구체적 판단 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 각 토지는 일제하의 토지조사사업 당시 그 현황이 도로, 하천으로 조사되어 지번이 부여되지 않은 토지들로서 조선총독부 소관인 국유재산이었다가 대한민국 정부수립과 동시에 국유의 공공용재산이 되었다. 이 사건 사업의 실시계획 승인 당시 이 사건 각 토지의 현실적인 이용 상황이 당초의 지목과 달라졌다 하더라도, 이 사건 각 토지는 이 사건 사업의 실시계획 이전에 도로나 하천부지로서 실체를 갖추어 적법하게 행정재산으로 된 토지로서, 설령 그 이후 지목이 잡종지로 변경되었다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 묵시적으로 용도폐지 되었다고 볼 수는 없고, 이 사건 사업지구에 관하여 실시계획이 승인된 이후인 2017. 2. 23. 각 용도폐지 결정에 의하여 비로소 행정재산이 아닌 일반재산이 되었다고 보는 것이 타당하다. 따라서 이 사건 각 토지는 구 국민임대주택건설법 제19조 제1항, 구 국토계획법 제65조 제1항이 정한 ‘종래의 공공시설’에 해당한다. 3) 피고의 주장에 대한 판단 가) 피고는 토지조사사업 당시 지목이 도로, 하천인 토지가 공공용재산으로 편입되었다고 하기 위해서는 실제의 이용현황 역시 도로, 하천이어야 하는데, 이 사건 각 토지 해당부분의 지목이 도로, 하천, 구거로 표시되었다 하더라도 조선총독부 임시 토지조사국 조사규정에 비추어 볼 때 위 각 토지의 실제 이용현황이 그 지목과 일치한다고 볼 수는 없다고 주장한다. 조선총독부 임시토지조사국 조사규정 제19조 전문 단서는 ‘1지목의 토지에 포함 또는 연속하는 다른 지목의 토지로서 그 면적이 협소한 것은 이를 본토지에 병합해서 조사할 수 있다’, 제20조는 ‘도로, 하천 또는 구거에 연한 소면적의 죽목, 초생지 등은 실지의 상황에 의해 그 접속하는 토지에 병합하여 조사한다’, 제23조는 ‘도로, 하천, 구거, 제방 및 성첩에 속하는 지역 내라고 인정되는 토지는 실제로 이를 경작하고 또는 건물을 건설하는 자가 있는 경우라 하더라도 도로, 하천, 구거, 제방 또는 성첩으로 조사한다’고 규정하고 있다. 그러나 ① 이 사건 각 토지 해당 부분에 관한 토지조사사업 당시 위 각 토지 중 일부의 현황이 실제로는 도로, 하천이 아니었음에도 그 전부가 도로, 하천으로 조사되었다고 인정할 만한 아무런 근거가 없는 점, ② 설령 위 각 토지 중 일부가 도로, 하천이 아닌 다른 용도로 실제 이용되었다 하더라도, 조선총독부 임시토지조사국 조사규정 제19조 후문은 ‘도로, 하천, 구거, 제방, 성첩 등에 의해 자연구획인 것 및 특히 별도의 필지로 된 것을 적절히 하는 것은 전항에 의하지 않고 이를 각 일필지로 조사한다’고 규정되어 있었으므로, 비록 1필지로 조사된 부분 중 일부(소면적)가 직접적으로 도로, 하천으로 이용되지 않았다 하더라도 이는 다른 필지로 나누는 것이 부적절하다는 판단 하에 1필지로 조사하였다고 볼 여지가 충분하므로, 그 부분이 반드시 도로, 하천이 아니라고 평가할 것도 아닌 점, ③ 대한민국정부 수립 이후 작성된 폐쇄지적도(갑 제7호증의 1)에 나타난 이 사건 각 토지상의 하천 형상과 이 사건 지적원도(갑 제6호증의 2) 상의 하천 형상이 동일한 점, ④ 이후 이 사건 각 토지에 대한 토지대장이 작성된 후에도 그 지목은 계속하여 도로, 하천으로 유지되고 있었던 점까지 등에 비추어 볼 때, 피고가 드는 조사규정 조항을 이유로 이 사건 각 토지가 토지조사사업 당시부터 공공용재산으로 조사되지 않은 것이라고 인정하기 어렵고, 일제하 토지조사사업 당시 이 사건 각 토지의 실제 이용현황이 도로, 하천이었다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 나) 피고는 이 사건 각 토지가 공공용 재산에 해당한다고 하더라도 실질적 기능이 상실된 경우에는 공공시설에 해당하지 않는다고 주장한다1). 그러나 행정재산 중 공공용 재산은 국가가 직접 공공용으로 사용하거나 대통령령으로 정하는 기간까지 사용하기로 결정한 재산을 의미하므로, 공공용 재산에 해당하는 경우 이를 공공시설이라고 보는 것이 타당하다. 또한 피고는 현황사진(을 제1호증), 국민임대주택단지 예정지구 실시계획 승인고시(을 제3호증) 등을 근거로 이 사건 각 토지가 실제 도로 및 하천으로 사용되지 않았으므로 공공시설로서 기능이 상실되어 사업시행자인 원고에게 무상으로 귀속되는 대상인 ‘종래의 공공시설’에 해당하지 아니한다고 주장하나, 위 국민임대주택단지 예정지구 실시계획 승인고시의 경우 이 사건 각 토지가 도로 및 하천으로 이용되지 않았다는 내용을 포함하고 있다고 보기 어렵고, 위 현황사진은 2016. 12.경 이 사건 각 토지에 관하여 용도폐지 논의가 이루어지면서 현황을 조사하여 촬영한 사진으로서 이 사건 사업의 실시계획승인 당시인 2007. 12. 24.로부터 상당한 기간이 경과되어 이 사건 각 토지의 당시의 이용상황을 반영하지 못하고 있는 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고 제출의 증거만으로는 이 사건 각 토지가 이 사건 사업에 관한 실시계획 승인 당시 도로 및 하천으로 관리·이용되고 있었다는 점을 뒤집기에 부족하다. [각주1] 2021. 2. 22.자 준비서면 참조 라. 부당이득반환의무의 성립 및 범위 1) 관련 법리 가) 국민임대주택단지조성사업 실시계획승인 당시의 종래의 공공시설은 사업시행자에게 무상귀속되고, 이는 사업시행자가 준공검사를 마친 다음 관리청에게 공공시설의 종류와 토지의 세목을 통지한 시점에서 법률의 규정에 의한 물권변동으로서 사업시행자는 종래의 공공시설을 원시취득하게 되는바, 관리청 등이 사업시행자의 무상귀속 협의절차에 응하지 않음으로써 부득이 그 사업일정을 맞추고자 사업시행자가 유상매수협의취득 및 토지수용절차를 거쳐 그 보상금을 지급하고 종래의 공공시설을 취득하였다면, 가사 매매계약과 토지수용절차에서의 재결에 무효나 취소사유가 존재하지 아니한다고 하더라도 이는 관리청 등이 정당한 원인 없이 보상금액 상당의 이득을 얻은 셈이 된다[대법원 2016. 4. 12. 선고 2015다228744 판결(택지개발사업시행자에 대한 종래 공공시설의 무상귀속 관련 사안) 참조). 나) 국유재산법 제75조는 ‘국가는 과오납된 국유재산의 사용료, 대부료, 매각대금 또는 변상금을 반환하는 경우에는 과오납된 날의 다음날부터 반환하는 날까지의 기간에 대하여 대통령령으로 정하는 이자를 가산하여 반환한다’고 규정하고 있다. 과오납된 국유재산의 매각대금 등은 국가가 법률상 원인 없이 수령하거나 보유하고 있는 부당이득에 해당하고, 반환 가산금은 부당이득에 대한 법정이자의 성질을 가진다. 반환 가산금에 관한 국유재산법 제75조는 부당이득의 반환범위에 관한 민법 제748조에 대한 특칙으로서 수익자인 국가의 선의·악의를 불문하고 적용된다. 한편 부당이득반환의무는 일반적으로 기한의 정함이 없는 채무로서 수익자는 이행청구를 받은 다음날부터 이행지체로 인한 지연손해금을 배상할 책임이 있다. 과오납된 국유재산 매각대금에 대하여 매수인이 반환을 청구한 이후에는 법정이자의 성질을 가지는 과오납금 반환 가산금 청구권과 이행지체로 인한 지연손해금 청구권이 경합적으로 발생하고, 청구권자는 자신의 선택에 따라 그 중 하나의 청구권을 행사할 수 있다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다11808 판결 등 참조). 2) 매매대금 부분에 관한 판단 이 사건 토지가 무상귀속의 대상이 되는 ‘종래의 공공시설’이었음에도, 피고가 국토계획법 등 관련 법령상 무상귀속 규정을 위반하여 위 토지에 대한 무상귀속을 거부하고, 원고로부터 위 토지에 대한 매매대금 명목으로 355,846,940원을 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 위 355,846,940원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 3) 과오납 반환가산금 또는 지연손해금 원고는 부대청구로 이 사건 각 토지의 매매대금 355,846,940원에 대하여 위 매매대금을 지급한 다음날인 2017. 5. 18.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소속촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하고 있다. 원고의 이러한 청구에는 매매대금을 지급한 다음날부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 국유재산법 제75조의 과오납금 반환 가산금을 구하는 취지가 포함되어 있고, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 따른 지연손해금을 구하는 취지라고 볼 수 있다. 한편, 국유재산법 제75조에 따른 ‘대통령령으로 정하는 이자’는 고시이자율을 적용하여 산출한 이자를 말하고, 기획재정부장관 고시 「국유재산 사용료 등의 분할납부 등에 적용할 이자율(기획재정부 고시 제2013-15호, 2013. 8. 19.)」은 국유재산법 시행령 제73조에서 정하는 “총괄청이 고시하는 이자율(고시이자율)”에 관하여 분기별 변동이자율의 형태로 하며(제1조 제1항), 제1항에 따라 매 분기별로 새로 적용하는 고시이자율은 각각 직전 분기 중 전국은행연합회에서 가장 마지막으로 공시하는 “신규취급액기준 COFIX”로 정하고 있다(제1조 제2항). 이 법원에 현저한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하면, 전국은행연합회에서 2017년부터 2020년까지 공시한 신규취급액기준 COFIX는 및 이에 따른 기간별 적용 이자율은 별지4 기재와 같다. 따라서 피고는 원고에게 위 매매대금 355,846,940원에 대하여 원고가 이 사건 각 토지의 매매대금을 지급한 날로서 과오납된 날의 다음날인 2017. 5. 18.부터 원고가 피고에게 부당이득반환을 청구한 날인 이 사건 소장부본 송달일임이 기록상 분명한 2020. 7. 10.까지는 위와 같은 가산금율을 적용한 가산금을, 그 다음날부터는 이행지체로 인한 법정이율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4) 소결 결국 피고는 원고에게 434,792,400원 및 이에 대하여 2017. 5. 18.부터 2017. 6. 30.까지는 연 1.48%, 그 다음날부터 2017. 12. 31.까지는 연 1.47%, 그 다음날부터 2018. 6. 30.까지는 연 1.77%, 그 다음날부터 2018. 9. 30.까지는 연 1.82%, 그 다음날부터 2018. 12. 31.까지는 연 1.80%, 그 다음날부터 2019. 3. 31.까지는 연 1.96%, 그 다음날부터 2019. 6. 30.까지는 연 1.92%, 그 다음날부터 2019. 9. 30.까지는 연 1.85%, 그 다음날부터 2019. 12. 31.까지는 연 1.52%, 그 다음날부터 2020. 3. 31.까지는 연 1.63%, 그 다음날부터 2020. 6. 30.까지는 연 1.43%, 그 다음날부터 2020. 7. 10.까지는 연 1.06%, 그 다음날부터 피고가 이행의무의 존재여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 3. 25.까지는 원고가 구하는 바에 따라 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 과오납금 반환가산금 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박석근(재판장), 전경호, 남민영
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2021-04-15
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대법원 2020다219690
손해배상(기)
대법원 제3부 판결 【사건】 2020다219690 손해배상(기) 【원고, 피상고인】 1. A, 2. B, 3. 망 C의 소송수계인 D, 4. 망 C의 소송수계인 E, 5. 망 C의 소송수계인 F, 6. G, 7. H, 8. I, 9. J, 10. K, 11. L, 12. M, 13. N, 14. O, 15. P, 16. Q, 17. R, 18. 망 S의 소송수계인 T, 19. 망 S의 소송수계인 U, 20. 망 S의 소송수계인 망 V의 소송수계인 W, 21. 망 S의 소송수계인 망 V의 소송수계인 X, 22. 망 S의 소송수계인 망 V의 소송수계인 Y, 23. 망 S의 소송수계인 Z, 24. 망 S의 소송수계인 AA, 25. 망 S의 소송수계인 AB, 26. 망 S의 소송수계인 AC, 27. AD, 28. AE, 29. AF, 30. 망 AG의 소송수계인 AH, 31. 망 AG의 소송수계인 AI, 32. 망 AG의 소송수계인 AJ, 33. 망 AG의 소송수계인 AK, 34. 망 AG의 소송수계인 AL, 35. 망 AM의 소송수계인 AN, 36. 망 AM의 소송수계인 AO, 37. 망 AM의 소송수계인 AP, 38. 망 AM의 소송수계인 AQ, 39. 망 AM의 소송수계인 AR, 40. 망 AM의 소송수계인 AS, 41. AT, 42. AU 【원고 겸 망 ○○○의 소송수계인, 피상고인】 43. AV, 44. AW, 45. AX, 46. AY, 47. AZ, 48. BA, 49. BB 【원고, 피상고인】 50. BC, 51. BD, 52. BE, 53. BF, 54. BG, 55. BH, 56. BI 【원고 A 승계참가인】 1. BJ, 2. BK, 3. BL, 4. BM, 5. BN, 6. BO, 7. BP, 8. BQ 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고등법원 2020. 2. 7. 선고 2018나2036456 판결 【판결선고】 2021. 4. 8. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심은, 그 판시와 같은 이유로, 망 BR, 망 BS, 망 BT, 망 BU, 망 BV, 망 BW(이하 ‘망인들’이라고 한다)와 피고 사이의 서울고등법원 68나○○○○ 확정 판결(이하 ‘이 사건 민사확정판결’이라고 한다)의 기판력은 피고가 망인들에 대하여 한 농지분배처분이 무효라는 점에 관해서까지는 미치지 아니하고, 망인들로서는 위 확정판결의 변론종결일 이후에 피고에게 상환곡 납부를 완료함으로써 이 사건 각 분배농지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 받을 수 있었음에도, 피고의 이 사건 불법행위로 말미암아 위 분배농지에 관한 수분배권을 상실하는 손해를 입게 되었다고 판단하였다. 이 사건 민사확정판결은 농지분배처분을 원인으로 한 망인들의 피고에 대한 소유권이전등기청구를 배척한 것이다. 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론에만 미치고 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것이 아니므로(대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다36022 판결 등 참조), 위 확정판결의 기판력이 미치는 법률관계는 망인들의 피고에 대한 소유권이전등기청구권의 존부에 한정되고 이 사건에서 문제되는 농지분배처분 무효 내지 망인들의 이 사건 각 분배토지에 관한 수분배권 존부는 그 전제가 되는 법률관계에 불과하여 위 확정판결의 기판력이 미치지 아니한다. 원심의 이 부분 이유 설시에 일부 부적절한 부분이 있기는 하나, 망인들이 보유하던 이 사건 각 분배토지에 관한 수분배권을 피고의 불법행위로 인하여 상실하게 되었다고 본 원심의 결론은 정당하므로, 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 소송물 및 기판력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 원심은, 그 판시와 같은 이유로 망인들 또는 그 상속인들인 원고들은 피고의 1953. 5.경 이후의 일련의 불법행위로 말미암아 이 사건 각 분배농지에 관한 수분배권을 상실하는 손해를 입었으므로, 피고는 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단에 따라 소속 공무원들이 그 직무집행과 관련하여 행한 이 사건 불법행위로 말미암아 원고들이 입은 위와 같은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 불법행위에 의한 손해배상청구권 등에 관한 법리오해 또는 석명의무 내지 지적의무 위반, 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 원심은, 그 판시와 같은 이유로 피고의 소멸시효 항변을 배척하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 소멸시효에 관한 법리오해 또는 석명의무 내지 지적의무 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 민유숙, 이동원(주심), 노태악
손해배상
농지
소유권
농지분배
확정판결
변론종결
수분배권
구로공단
2021-04-12
부동산·건축
민사일반
대법원 2017다179
손해배상(기)
대법원 제3부 판결 【사건】 2017다179 손해배상(기), 2017다186(병합) 손해배상(기) 【원고, 상고인】 1. A 주식회사, 2. B 주식회사 【피고, 피상고인】 1. C, 2. D, 3. E, 4. F, 5. G 【원심판결】 대전고등법원 2016. 12. 2. 선고 2013나5723, 2013나5730(병합) 판결 【판결선고】 2021. 3. 11. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 손해발생 관련 상고이유에 대하여 가. 원심은 그 판시와 같은 사정에 비추어, 원고들이 제출한 증거만으로 원고들이 오염토양 정화비용을 지출해야만 하는 상황에 이르렀다고 볼 수 없다는 이유로 원고들 이 주장하는 손해가 현실적으로 발생하였다고 볼 수 없다고 보아, 피고들이 이 사건 인접토지와 이 사건 유류저장소에 대한 각 소유권을 취득한 이후 추가로 원고들 소유의 이 사건 토지에 토양오염을 유발하였는지 여부에 관한 판단을 생략한 채 원고들의 피고들에 대한 청구를 기각하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 불법행위로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이고, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2000다53038 판결 등 참조). 만일 이 사건 소송에서 피고들이 이 사건 인접토지와 이 사건 유류저장소에 대한 각 소유권을 취득한 이후 추가로 원고들 소유의 이 사건 토지에 토양오염을 유발한 사실이 인정될 수 있다면, 피고들은 토양환경보전법 제10조의3 제1항에 따른 오염토양 정화의무를 부담한다고 볼 수 있고, 피고들이 이러한 오염토양 정화의무를 이행하지 않음에 따라 원고들로서는 이 사건 토지 소유권을 완전하게 행사하기 위하여 원고들의 비용으로 오염 토양을 정화할 수밖에 없게 되었다고 볼 수 있다. 이런 상황이라면 사회통념상 오염토양 정화비용 상당의 손해가 원고들에게 현실적으로 발생한 것으로 볼 수 있다. 2) 그런데도 원심은 피고들이 이 사건 인접토지와 이 사건 유류저장소에 대한 각 소유권을 취득한 이후 추가로 원고들 소유의 이 사건 토지에 토양오염을 유발하였는지 여부에 관하여 살펴보지 아니한 채 오염토양 정화비용 상당의 손해가 원고들에게 현실적으로 발생하지 않았다고 판단하고 말았으니, 이와 같은 원심의 판단에는 손해발생에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 민유숙, 이동원(주심), 노태악
손해배상
토양오염
환경오염
오염
유류저장서
토지오염
2021-04-07
부동산·건축
민사일반
서울중앙지방법원 2019가단5241366
부당이득금
서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019가단5241366 부당이득금 【원고】 진AA, 소송대리인 법무법인 차원 담당변호사 최동욱, 소송복대리인 변호사 이병현 【피고】 (가칭)○○지역주택조합, 대표자 황○○, 소송대리인 변호사 황우리, 하승규 【변론종결】 2020. 11. 26. 【판결선고】 2021. 2. 18. 【주문】 1. 피고는 원고에게 37,000,000원 및 이에 대하여 2020. 2. 18.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자 관계 피고는 파주시 ○○읍 ○○리 일원에서 가칭 ‘파주 ○○역 ○○○○ 아파트’를 건립하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 추진하는 비법인사단이고, 원고는 피고와 사이에 이 사건 사업에 관한 지역주택조합 가입계약을 체결한 사람이다. 나. 지역주택조합 가입계약의 체결 원고는 2019. 1. 17.경 피고와 사이에 원고가 피고의 조합원으로 가입하여 조합원 분담금, 업무추진비 등을 지급하고, 장차 이 사건 사업에 따라 신축될 조합아파트 1세대 (59B 타입 ***동 ****호)를 분양받기로 내용의 지역주택조합 가입계약(이하 ‘이 사건 가입계약’이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 가입계약의 내용 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다(아래 ‘을’은 원고, ‘갑’은 피고이다). 다. 피고의 안심보장 확인서 교부 피고는 이 사건 가입계약 체결 당시 원고에게 이 사건 가입계약과 관련한 안심보장 확인서를 교부하였는데, 그 안심보장확인서(이하 ‘이 사건 안심보장확인서’라 한다)는 ‘피고 추진위원회(조합 운영위원회)의 귀책사유로 인하여 이 사건 사업이 무산되었을 시에는 조합원 총회의 의결을 통하여 귀하가 납부한 분담금 및 업무대행비 전액을 환불해 드릴 것을 확인하는 바입니다. 단 조합원이 정당한 사유 없이 이 사건 사업의 진행을 회피하거나 임의로 조합을 해산하는 경우 및 천재지변 등 불가항력의 부득이한 사유는 제외합니다’라고 기재되어 있었다. 라. 원고의 분담금 등의 교부 원고는 이 사건 가입계약 체결 직후 피고에게 이 사건 가입계약에 따라 분담금 및 업무대행비 명목으로 합계 37,000,000원(이하 ‘이 사건 분담금’이라 한다)을 지급하였다. [인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제 1 내지 4, 7 내지 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 가. 기망 또는 착오에 따른 이 사건 가입계약의 취소 등 원고는 피고의 아래와 같은 기망행위에 속아 이 사건 가입계약을 체결하였는데, 이는 피고의 기망행위에 따른 것이거나 또는 피고로부터 유발된 동기의 착오에 의하여 발생한 계약의 중요한 부분에 대한 착오에 따른 것이었으므로 이 사건 가입계약을 취소한다. 따라서 피고는 원고에게 위 취소에 따른 부당이득의 반환으로써 이 사건 분담금을 반환할 의무가 있거나, 또는 위 기망행위와 관련하여 민법 제35조 제1항에 따라 이 사건 분담금을 배상할 책임이 있다. 1) 사업내용 등에 관련한 기망행위 원고는 이 사건 가입계약 당시 마치 일반아파트 분양광고와 유사한 거짓된 외관을 만든 피고의 과장, 왜곡하는 분양광고에 현혹되었고, 홍보관에서 상담실장이라는 사람이 원고에게 토지확보율 90%, 평당 분양가 600만 원대, 아파트 동·호수 지정, STX 건설 시공 등의 허위의 사실을 늘어놓는 등의 적극적인 기망을 하였다. 2) 안심보장확인서 관련 기망행위 피고는 이 사건 가입계약 체결 당시 원고에 이 사건 사업이 무산될 경우 원고가 납부한 금액 전액의 환불을 약속하는 내용의 이 사건 안심보장확인서를 교부하였다. 그러나 이 사건 안심보장확인서의 내용은 피고의 총회에서의 결의가 없어서 원칙적으로 효력이 없고, 설령 사후에 효력이 생기더라도 사실상 피고에게는 재원이 없어서 원고에게 이 사건 분담금을 전액 반환할 수 없는 것으로서 허위에 해당한 것으로서, 피고는 원고에 대하여 이 사건 안심보장확인서 관련한 기망행위를 하였다. 나. 이행지체 및 이행불능에 따른 이 사건 가입계약의 해제 피고는 원고에 대하여 이 사건 사업이 정상적으로 추진되고 있다는 것을 확인할 자료를 하나도 제출하지 아니하고 있고, 이 사건 사업의 첫 단계인 조합설립인가조차 받지 못하고 있는 상태에 있으므로, 피고의 이 사건 가입계약에 따른 아파트 공급의무는 이행불능에 이르렀다. 따라서 원고는 2020. 5. 6.자 준비서면의 송달로써 이 사건 가입계약을 해제하므로, 이에 따른 원상회복의무로써 피고는 원고에게 이 사건 분담금을 반환할 의무가 있다. 다. 조합탈퇴 피고는 아직 지역주택조합 설립인가를 받지 못하였으므로, 원고는 임의로 피고 조합을 탈퇴할 수 있다. 원고는 이 사건 소장 부본의 송달로써 피고의 조합을 탈퇴하므로, 피고는 원고에게 이 사건 분담금을 반환할 의무가 있다. 3. 이 사건 안심보장확인서 관련 기망행위에 관한 판단 가. 위 기초사실에서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고는 원고와 이 사건 가입계약을 체결하는 과정에서 이 사건 안심보장 확인서(갑 제4호증)의 내용과 같이 이 사건 사업이 피고 측이 귀책사유로 무산될 경우에는 조합원 총회의 결의를 통하여 분담금 등을 모두 반환하겠다고 하면서 원고로 하여금 이 사건 가입계약을 체결하도록 유도한 것으로 보이는 점, ② 지역주택조합사업은 그 특성상 장래의 진행경과를 예측하기 어렵고 사업이 지연될 가능성도 높은바, 이에 비추어 볼 때 분담금 등의 반환을 보장하는 이 사건 안심보장 확인서가 존재하지 않았다면 원고가 이 사건 가입계약을 체결할 가능성은 현저히 낮은 것으로 보이는 점, ③ 원고가 비법인사단인 피고에게 납부한 이 사건 분담금은 총유물에 속하므로 피고가 이 사건 안심보장확인서를 통한 약정을 체결한 행위는 총유물의 처분행위에 해당하는데, 그 약정은 피고의 총회 결의를 거치지 않고 체결된 것이어서 무효인 점, ④ 이에 대하여 피고는 이 사건 가입계약 제2조 제1항에 의하여 피고는 조합원들로부터 이 사건 안심보장확인서 관련 약정을 체결할 권한을 위임받았으므로 위 약정은 유효하다는 취지로 주장하나, 피고가 제출하는 사정 및 증거들만으로는 피고가 조합원들로부터 위와 같은 권한을 위임받았다고 보기 어려운 점, ⑤ 설령 이 사건 안심보장 확인서 관련 약정이 사후에 피고의 총회 결의를 통하여 유효로 된다고 가정하더라도, 피고와 같은 지역주택 조합은 조합원들이 지급한 분담금 등을 재원으로 하여 경비를 지출하고 별도의 수익활동이 없기 때문에 이 사건 사업이 진행 도중에 무산될 경우 사실상 피고의 조합원에게 위 약정에 따라 분담금 등을 전액 환불해 줄 수 있는 능력이 없어 보이는 점, ⑥ 결국 이 사건 사업이 피고 측의 귀책사유로 무산될 경우 이 사건 안심보장 확인서에 정한 바에 따라 원고는 이 사건 분담금을 전액 반환받을 수 없다고 보이는데, 그럼에도 피고는 원고에게 이를 명확하게 고지하지 아니한 점 등을 종합하면, 피고는 이 사건 사업이 피고 측의 귀책사유로 무산되는 경우 이 사건 분담금을 전액 반환해 줄 수 있는 것처럼 원고를 기망하여 원고와 이 사건 가입계약을 체결하였다고 봄이 상당하다. 나아가 이 사건 가입계약을 위와 같은 사유로 취소한다는 원고의 의사표시가 담긴 원고의 소장부본이 2020. 2. 17. 피고에게 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 이 사건 가입계약은 같은 날 적법하게 취소되었다(위에 따른 취소를 인정하는 이상 원고의 선택적인 다른 주장들은 더 이상 판단하지 아니한다). 나. 이 사건 가입계약이 취소되었으므로 피고는 원고에게 이 사건 분담금을 반환할 의무가 있다. 부당이득의 반환범위에 관하여 선의의 수익자는 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 부당이득 반환의 책임이 있고, 악의의 수익자만이 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환할 책임이 있다. 한편 부당이득반환의무자가 악의의 수익자라는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 증명책임을 지는바, 여기서 ‘악의’라고 함은, 민법 제749조 제2항에서 악의로 의제되는 경우 등은 별론으로 하고, 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고, 그 이익의 보유를 법률상 원인이 없는 것이 되도록 하는 사정, 즉 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로는 부족하다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187, 24194 판결 참조). 피고가 악의의 수익자라는 점에 관한 주장, 입증이 없으므로, 피고는 악의의 수익자로 간주되는 이 사건 소장부본 송달일부터 이 사건 분담금에 대한 이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 가입계약 취소로 인한 부당이득의 반환으로 이 사건 분담금인 37,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2020. 2. 18.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박강민
아파트
조합원
기망행위
반환
지역주택조합
분담금
2021-03-29
부동산·건축
민사일반
대법원 2020다229239
토지인도
대법원 제2부 판결 【사건】 2020다229239 토지인도 【원고, 피상고인】 한AA 【피고, 상고인】 김천시 【원심판결】 대구지방법원 2020. 4. 28. 선고 2019나303788 판결 【판결선고】 2021. 3. 11. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 규정과 법리 가. 불특정 다수인인 일반 공중의 통행에 공용된 도로, 즉 공로(公路)를 통행하고자 하는 자는 그 도로에 관하여 다른 사람이 가지는 권리 등을 침해한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 일상생활상 필요한 범위 내에서 다른 사람들과 같은 방법으로 그 도로를 통행할 자유가 있고, 제3자가 특정인에 대하여만 그 도로의 통행을 방해함으로써 일상생활에 지장을 받게 하는 등의 방법으로 그 특정인의 통행의 자유를 침해하였다면 민법상 불법행위에 해당하며, 그 침해를 받은 자로서는 그 방해의 배제나 장래에 생길 방해를 예방하기 위하여 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다63720 판결 등 참조). 나. 형법 제185조는 일반교통방해죄에 관하여 “육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자를 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기에서 ‘육로’란 일반 공중의 통행에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말하며(대법원 2019. 4. 23. 선고 2017도1056 판결 참조), 공로라고도 불린다. 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않으며(대법원 1988. 4. 25. 선고 88도18 판결 참조), 그 부지의 소유자라 하더라도 그 도로의 중간에 장애물을 놓아두거나 파헤치는 등의 방법으로 통행을 불가능하게 한 행위는 일반교통방해죄에 해당한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결 참조). 따라서 어떤 도로가 일반 공중의 통행에 제공된 도로, 즉 공로에 해당하는 경우에는 일반 공중의 자유로운 통행이 형법상 일반교통방해죄에 의해서도 보장된다고 볼 수 있다. 다. 어떤 토지가 그 개설경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인하여야 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다. 따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유·관리하는 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 보아야 한다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다26076 판결 등 참조). 라. 한편 「농어촌도로 정비법」은 도로법에 따라 규정되지 아니한 읍 또는 면 지역에 소재한 도로로서 농어촌지역 주민의 교통 편익과 생산·유통활동 등에 공용되는 공로 중 군수가 면도, 이도, 농도로 구분하여 고시한 도로를 ‘농어촌도로’라고 정의하면서(제2조 제1항), 군수가 농어촌도로 기본계획, 정비계획, 사업계획을 수립하여 체계적으로 관리하여야 하고(제6, 7, 8조), 도로의 구역에서 인공구조물, 물건, 그 밖의 시설을 설치·개축·변경·제거하거나 쌓아두거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하려는 자는 군수의 허가를 받아야 하며(제18조), 군수 이외의 자가 도로를 정비하려면 군수의 허가를 받아야 하고(제5조 제2항), 노선이 지정된 도로의 폐지·변경은 군수가 결정하여 고시하도록 규정하고 있다(제10조). 2. 이 사건에 관한 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. (1) 원고는 2014. 1. 23. 김천시 ○○면 ○○리 산○○-○ 임야 59,504㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)를 임의경매절차에서 매수하고 소유권이전등기를 마친 사람이다. (2) 이 사건 임야에는 원심판결 별지 목록 기재 도로(이하 ‘이 사건 도로’라 한다)가 있는데, 이는 김천시 ○○면 ○○리 ○○○ 사적지 793㎡에 위치한 사찰 ‘○○사’로 출입하는 유일한 통행로로서 사찰의 승려, 신도, 탐방객이 이용할 뿐만 아니라 인근 주민들도 이용하고 있다. (3) 이 사건 도로는 ‘○○사’가 중건된 시점 이후로 자연발생적으로 형성되었다가, 1985년경 새마을사업의 일환으로 시멘트포장이 이루어졌으며, 지방자치단체인 피고가 1994년경 이를 「농어촌도로 정비법」 제2조 제1항에서 정한 ‘농어촌지역 주민의 교통 편익과 생산·유통활동 등에 공용되는 공로’임을 인정하여 농어촌도로로 지정하고 30년 이상 관리하고 있다. 나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 도로는 아주 오래 전에 자연발생적으로 형성되었고 지방자치단체인 피고가 「농어촌도로 정비법」상 농어촌도로로 지정하고 30년 이상 관리하면서 일반 공중의 통행에 제공된 공로에 해당한다고 봄이 타당하고, 이러한 이용상황을 알면서도 임의경매절차에서 이 사건 임야를 매수한 원고가 피고를 상대로 이 사건 도로의 철거·인도를 구하는 것은 권리남용이라고 볼 여지가 크다. 다. 그런데도 원심은, 피고의 권리남용 항변을 배척하고 원고의 포장도로 철거·인도 청구를 인용하였다. 이러한 원심 판단에는 공로에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 박상옥, 노정희, 김상환(주심)
일반교통방해죄
통행금지
토지인도
공로
농어촌도로
2021-03-28
부동산·건축
민사일반
조세·부담금
행정사건
서울중앙지방법원 2019가단5206509
기타(금전)
서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019가단5206509 기타(금전) 【원고】 박FF, 소송대리인 변호사 이래영 【피고】 1. 주식회사 A, 2. B 주식회사, 피고들 소송대리인 변호사 이익현, 최정윤, 이원택 【변론종결】 2021. 1. 13. 【판결선고】 2021. 3. 10. 【주문】 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고들은 연대하여 원고에게 41,562,690원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 피고 B 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)는 김포시 ○○읍 ○○리 *** 소재지 상에 C 호텔(이하 ‘이 사건 호텔’이라 한다)의 신축·분양사업을 추진한 회사이고, 피고 주식회사 A(이하 ‘피고 신탁회사’라 한다)은 피고 회사로부터 위 사업의 시행을 위탁받은 신탁회사이다. 나. 주식회사 D(이하 ‘D’라 한다)는 피고 신탁회사와 사이에, 이 사건 호텔의 분양을 위한 분양대행계약을 체결하고, 분양알선 및 계약상담 등의 업무를 수행한 분양대행사이고, 원고는 D 소속의 분양상담사인 성GG으로부터 분양상담을 받은 후 피고 신탁회사와 사이에 아래와 같이 이 사건 호텔 ****호에 관한 분양계약을 체결한 수분양자이다. 다. 원고는 2018. 10. 20. 피고 신탁회사와 사이에, 이 사건 호텔 ****호(이하 ‘이 사건 호실’이라 한다)를 415,626,900원에 분양받기로 하는 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 피고 신탁회사에게 계약금 41,562,690원을 지급하였다. 라. 한편 원고는 위 분양계약 체결 당시, “상기 부동산을 계약하는 과정에서 견본 건축물의 TYPE을 보고 상품 카탈로그 상에 명기되어 있는 동일한 내용을 충분히 설명 받았음을 확인하며, 분양계약 체결 이후 분양상담상의 문제로 인하여 향후 시행사(피고 신탁회사), 시공사{E(주)}및 시행위탁사(피고 회사)를 상대로 일체의 민, 형사상의 이의제기를 하지 않겠다”는 내용의 계약사실확인서를 작성하여 피고 신탁회사에게 교부하였다. [인정 증거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 가. 사기 또는 착오에 의한 분양계약의 취소 주장 ① 원고는 이 사건 분양계약 체결 직전인 2018. 10. 17. 분양사무실에서 피고들이 고용한 분양대행사 직원인 성GG으로부터 이 사건 호텔의 분양조건에 관한 설명을 들었는데, 성GG은 원고에게 총 분양가의 60%를 대출이자율 연 4%를 넘지 않는 조건으로 제1금융권에서 대출받을 수 있고, 이 사건 호실은 월 확정수입이 2,568,600원이며, 대출이자를 공제하더라도 월 순수익이 1,841,253원이라고 설명하면서 수지계산서 등 관련 자료를 교부해 주었다. ② 원고는 성GG이 설명한 분양조건을 믿고, 피고 신탁회사와 사이에 이 사건 분양계약을 체결한 다음, 그 잔금납부기일이 다가와 피고들에게 잔금담보대출 진행사항에 관하여 다시 문의하였더니 원고는 미국 시민권자여서 담보대출 가능금액이 분양가의 30%에 불과하고, 그 이자도 연 4%를 초과한다고 말을 바꾸었다. ③ 잔금대출 가능정도와 이자율, 수익금 등은 수익형 호텔에 관한 분양계약을 체결하는데 있어 중요한 요소인데, 당시 피고들의 분양 담당 직원은 잔금대출 정도, 대출 이자율, 수익금, 수익금이 확정인 여부에 관하여 잘 모르면서도 원고에게 확실한 것처럼 속여 이 사건 분양계약을 체결하게 하였으므로, 원고는 피고들에게 착오에 의한 의사표시(특히 상대방에 의하여 유발된 착오) 또는 기망으로 인한 의사표시를 이유로 이 사건 분양계약을 취소하고, 그 부당이득으로 원고가 납입한 계약금 41,562,690원의 반환을 구한다. 나. 채무불이행 또는 계약목적 달성 불능에 기한 분양계약의 해제 주장 ① 앞서 본 바와 같이 피고들이 고용한 분양대행사 담당 직원은 분양계약 체결 전 원고에게 총 분양가의 60%를 제1금융권에서 대출받을 수 있고, 이자도 연 4%를 넘지 않으며 이 사건 호실의 월 확정수입은 2,568,600원이고 대출이자를 공제하면 월 순수익이 1,841,253원이라고 구체적인 수치와 자료까지 제시하면서 이 사건 분양계약의 체결을 유도하였는바, 이는 피고들이 계약조건에 관하여 수분양자인 원고에게 구체적인 설명을 하고 원고가 이를 수용함으로써 그 계약조건이 이 사건 분양계약의 내용으로 편입된 것으로 보아야 한다. ② 그런데, 준공이 임박할 무렵에 와서 잔금대출 가능금액이 분양가의 30%에 불과하고 제2금융권으로 이자율도 연 4%를 초과하여 당초 설명하였던 순수익을 기대하는 것이 불가능한 것으로 드러났는바, 이는 피고들이 이 사건 분양계약의 내용을 불이행한 것에 해당하거나 원고가 당초 분양계약을 통하여 계획하였던 본래의 목적을 달성할 수 없게 된 경우에 해당한다. ③ 따라서 원고는 피고들에게 이 사건 소장부본의 송달로써 이 사건 분양계약을 해제하고, 그 원상회복으로 원고가 납입한 계약금 41,562,690원의 반환을 구한다. 3. 판단 가. 사기 또는 착오에 의한 분양계약의 취소 주장에 관하여 1) 관련 법리 상품의 선전, 광고에서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의 성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당하지만, 그 선전, 광고에 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여되고(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다15060 판결 등 참조), 의사표시의 동기에 착오가 있었음을 이유로 표의자가 이를 취소하기 위해서는 그 동기가 상대방에 표시되고 의사표시 내용의 중요부분의 착오로 인정된 경우이어야 한다(대법원 1990. 5. 22. 선고 90다카7026 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 위 기초사실 및 앞서 든 각 증거에 갑 제5, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고 신탁회사는 D와 사이에 이 사건 호텔에 관한 분양대행계약을 체결하고, D로 하여금 분양알선 및 계약상담 등의 업무를 수행하게 한 점, ② 성GG은 D 소속 분양상담사로서 이 사건 호텔에 관한 분양상담 등의 업무를 수행하였을 뿐 피고 신탁회사 또는 피고 회사 소속 직원으로서 피고들을 대리하여 이 사건 분양계약을 체결하거나 분양계약과 관련된 약정 등을 할 만한 권한은 없었던 것으로 보이는 점, ③ 성GG이 피고들의 실질적인 지휘·감독 아래 이 사건 호텔의 분양계약에 관한 상담업무를 수행하였음을 인정할 만한 증거도 없는 점, ④ 이 사건 호실의 공급계약서에 피고들이 원고 주장과 같은 내용의 분양조건을 제시하거나 그와 같은 분양조건을 보장하겠다는 내용이 기재되어 있지 않고, 당시 배포된 분양안내 팸플릿에도 그와 같은 분양조건에 관한 내용이 전혀 기재되어 있지 않은 점, ⑤ 원고가 당시 성GG으로부터 교부받은 수지계산서는 중도금 대출이 총 분양가의 60% 발생하고, 대출이자율이 연 3.50%일 때의 예상수익금을 계산한 것으로 그 하단에 “본 견적서는 소비자의 이해를 돕기 위한 것으로 실제와 차이가 있을 수 있습니다”라는 유의문구가 기재되어 있었던 점, ⑥ 이 사건 분양계약 당시, 원고는 분양상담상의 문제로 인하여 향후 시행사인 피고 신탁회사와 위탁사인 피고 회사 등을 상대로 일체의 민, 형사상의 이의제기를 하지 않겠다는 취지의 계약사실확인서를 작성하여 피고 신탁회사에게 제출한 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고들이 이 사건 분양계약을 체결하면서 원고에게 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의 성실의 원칙에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지하여 원고를 기망하였다거나 이 사건 분양계약이 피고들로부터 유발된 착오에 의해 체결되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 채무불이행 또는 계약목적 달성 불능에 기한 분양계약의 해제 주장에 관하여 앞서 본 바와 같이 ① 성GG은 피고들 소속 직원이 아니라, 피고 신탁회사와 사이에 분양대행계약을 체결하고 분양알선 및 계약상담 등의 업무를 담당한 D 소속 분양상담사로서 이 사건 호텔에 관한 분양상담 등의 업무를 수행하였을 뿐 피고 신탁회사 또는 피고 회사 소속 직원으로서 피고들을 대리하여 이 사건 분양계약을 체결하거나 분양계약과 관련된 약정 등을 할 만한 권한은 없었던 점, ② 성GG이 피고들의 실질적인 지휘·감독 아래 이 사건 호텔의 분양계약에 관한 상담업무를 수행하였음을 인정할 만한 증거가 없는 점, ③ 이 사건 호실의 공급계약서에 피고들이 원고 주장과 같은 내용의 분양조건을 제시하거나 그와 같은 분양조건을 보장하겠다는 기재가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 바와 같은 분양조건이 이 사건 분양계약의 내용으로 편입되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 주장은 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장찬
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2021-03-23
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서울중앙지방법원 2020가단5093655
손해배상(기)
서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020가단5093655 손해배상(기) 【원고】 1. 최AA, 2. 정BB, 원고들 주소 서울 서초구, 원고들 소송대리인 변호사 허종택 【피고】 허CC, 서울 동작구, 소송대리인 최은희 【변론종결】 2021. 1. 26. 【판결선고】 2021. 3. 9. 【주문】 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고들에게 각 8,019,061원 및 이에 대하여 2020. 1. 16.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라 【이유】 1. 기초사실 가. 서울 서초구 ○○동 **** 외 1필지 지상 ○○○○○○ 아파트는 2004. 11. 12. 사용승인이 이루어진 3개동 총 122세대 규모의 아파트 단지로서, 피고는 위 아파트 제101동 제2102호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 분양받아 소유하고 있었다. 나. 피고는 2018. 3.경 이 사건 아파트를 소외 김DD에게 임대를 주었는데, 그 직후인 2018. 3. 16.경 이 사건 아파트에서 시작된 누수로 인하여 아래층인 2002호 및 1902호의 안방 드레스룸과 화장실 주위로 누수 현상이 발생하였고, 누수원인 탐지 결과 이 사건 아파트 개별 난방보일러의 노후화가 원인이라는 진단이 나옴에 따라 피고는 이 사건 아파트 보일러를 교체하였고, 위 보일러 교체 이후 약 1년 6개월간 이 사건 아파트에서 누수 현상은 발생되지 않았다. 다. 피고는 2019. 6. 17. 원고들에게 이 사건 아파트를 매매대금 18억 5,000만 원에 매매하는 매매계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다), 2019. 8. 16. 원고들에게 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 이 사건 매매 당시 매매계약을 중개한 공인중개사는 원고들과 함께 2회에 걸쳐 이 사건 아파트를 직접 방문하여 아파트의 상태를 확인하였으나 누수 현상이 발생되어 있는 곳은 없었고, 당시 거주하던 임차인 김DD로부터도 시설물 하자나 거주에 불편한 사항은 없다는 확인을 받았다. 라. 그런데 2019. 10. 24.경 이 사건 아파트에서 시작된 누수로 인하여 아래층인 2002호 안방 화장실 주위로 누수 현상이 발생하였고, 원고들이 배관·냉난방 시공업체(업체명 ○○○○ 누수달인)에 누수원인 탐지 및 보수공사를 의뢰한 결과 이 사건 아파트 안방 화장실 노후로 인한 방수문제가 원인이라는 진단이 나옴에 따라 이 사건 아파트의 안방 화장실 옆 벽면을 철거한 후 욕조하부 방수처리, 욕실 줄눈 보수 등의 보수공사를 시행하였는데, 위 보수공사 업체는 보수공사 후 2개월 정도 상황을 지켜보아야 한다고 하였다. 마. 이후 2019. 12. 20. 다시 이 사건 아파트 아래층인 2002호 안방 화장실 주위, 드레스룸, 안방 옷장 뒤로 누수현상이 발생하였고, 누수탐지업체(업체명 ○○누수탐지)에 누수원인 탐지를 의뢰한 결과 이 사건 아파트 난방배관 드레스룸 난방분배기 구동기 안의 인서트에서 누수가 있고, 안방욕실 양변기와 바닥유가 쪽 방수에 문제가 있어서 발생한 현상으로 진단되었다. 바. 원고들은 보수를 미루고 있다가 임차인이 이사나간 이후인 2020. 1. 16.경 다시 한 번 누수원인을 탐지하고 그 진단 결과에 따라 이 사건 아파트 욕실 전체(욕조, 수전, 세면대, 변기, 피고가 개별 설치한 욕조 위 라디에이터)를 철거하고 기존 외벽측 단열재까지 제거한 다음 욕실 바닥 및 벽측 하부 방수, 외벽측 단열 재시공을 하고, 욕실 전체를 다시 재시공하는 대대적인 누수보수공사와, 아래층 2002호 피해복구공사를 시행하였다. 위 보수공사 이후 현재까지 누수현상은 발생하지 않고 있다. 사. 2019. 10. 24. 누수발생 이후 원고들이 이 사건 아파트의 누수원인을 탐지하거나 보수공사, 아래층 피해복구공사를 시행하면서 지출한 비용은 다음과 같다. 아. 2019. 10. 24. 누수발생 이후 원고들이 이 사건 아파트 단지 관리소장에게 확인한 결과, 관리소장은 이 사건 아파트 다른 호수에서도 누수가 발생한 적은 있으나 이 사건 아파트 누수현상과 같은 누수가 발생한 적은 없다는 답변을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같음), 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 피고는 이 사건 아파트 매도인으로서 민법 제580조, 제575조에 따른 하자담보책임을 부담하므로, 피고는 원고들에게 이 사건 아파트의 누수로 인하여 원고들에게 발생한 손해인 하자보수비용 합계 16,038,123원에 대하여 원고들의 지분비율에 따른 각 8,019,061원 및 이에 대한 지연손해금을 손해배상금으로 지급할 의무가 있다. 3. 판단 가. 관련 법리 매매의 목적물이 거래통념상 기대되는 객관적 성질·성능을 결여하거나, 당사자가 예정 또는 보증한 성질을 결여한 경우에 매도인은 매수인에 대하여 그 하자로 인한 담보책임을 부담한다 할 것이고, 위와 같은 하자의 존부는 매매계약 성립시를 기준으로 판단하는 것이 원칙이나, 매매계약과 이행완료시점이 상당 기간 떨어져 있는 경우에는 이행완료시를 기준으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2000. 1. 18. 선고 98다18506 판결 등 참조). 나. 판단 살피건대, 앞서 인정한 사실관계 및 원고가 제출한 증거를 모두 합하여 보더라도 원고가 주장하는 사정만으로는 이 사건 매매계약 성립시 또는 소유권 변동 당시를 기준으로 하여 이 사건 아파트에 거래통념상 기대되는 객관적 성질·성능을 결여한 하자가 존재했다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 뚜렷한 증거가 없다. 오히려 앞서 본 사실과 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 아파트는 2004. 11.경 사용승인을 받은 건물로서 이 사건 매매계약 당시 약 14년 이상 경과한 건물이었고, 건물의 노후화에 따라 이 사건 아파트 단지의 다른 아파트에서도 누수현상이 발생하고 있었던 사실, ② 아파트와 같이 상시 물을 사용하는 건축물의 내부적 원인에 따른 누수는, 그 특성상 건축물 내부의 배관이나 욕실 벽체 등에 누수 원인이 현실화하여 존재하고 있으면 바로 나타날 수밖에 없는 현상인 점, ③ 이 사건 아파트에서는 2018. 3.경 처음 내부적 원인으로 인한 누수 현상이 발생하였으나, 누수원인 탐지 결과 누수 원인으로 밝혀진 보일러를 교체한 이후 이 사건 매매계약이 체결될 당시까지는 물론 2019. 10. 24.까지도 누수 현상은 발생하지 않은 사실, ④ 이 사건 매매계약 당시 중개인과 원고들이 2차례나 이 사건 아파트를 직접 방문하여 상태를 확인하였으나 누수 현상은 전혀 발견되지 않았고, 당시 거주하고 있던 임차인도 시설물 하자나 거주에 불편한 사항이 없다는 확인을 하였던 사실, ⑤ 2019. 10. 24.자 누수 현상은 이 사건 매매계약이 성립된 때로부터는 약 4개월, 소유권 변동일로부터는 약 2개월이 경과된 시점에 발생한 사실을 각 인정할 수 있는바, 이러한 점 및 제반 사정에 비추어보면 2019. 10. 24. 이후의 누수는 이 사건 아파트의 노후화에 따라 그 무렵 누수 원인이 현실화하면서 발생한 현상일 뿐 이 사건 매매계약 당시 또는 소유권 변동시 이미 누수 원인인 하자가 현실화하여 존재하고 있었다가 뒤늦게 발현되었다고 보기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김상근
손해배상
아파트
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2021-03-16
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"막걸리 상표에서 '영탁' 떼라"… 가수 영탁, 막걸리 상표권 분쟁 2심도 승소
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2024-02-11 11:56
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중대재해처벌법상 징벌적 손해배상제도 고찰
노정환 대표변호사(법률사무소 행복한 동행)·전 울산지검장·법학박사
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법인명
(주)법률신문사
대표
이수형
사업자등록번호
214-81-99775
등록번호
서울 아00027
등록연월일
2005년 8월 24일
제호
법률신문
발행인
이수형
편집인
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편집국장 직무대행
김순신
발행소(주소)
서울특별시 서초구 서초대로 396, 14층
발행일자
1999년 12월 1일
전화번호
02-3472-0601
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