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서울중앙지방법원 2017가합580182
출연료 반환
서울중앙지방법원 제30민사부 판결 【사건】 2017가합580182 출연료 반환 【원고】 주식회사 비◇, 소송대리인 법무법인(유한) 동헌, 담당변호사 전태진 【피고】 1. 박BB(예명: ○이), 소송대리인 법무법인 정우, 담당변호사 김미경, 2. 오□□□앤줄라이 리미티드(Au□□□□ & July Limited), 소송대리인 법무법인 이산, 담당변호사 김기천 【변론종결】 2018. 10. 11. 【판결선고】 2018. 11. 8. 【주문】 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고들은 공동하여 원고에게 275,400,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자의 지위 원고는 국제회의협의 등을 목적으로 설립된 회사이다. 피고 박BB은 ‘○이'라는 예명으로 활동하는 가수이고, 피고 오□□□앤줄라이 리미티드(이하 ‘피고 회사’라 한다)는 중화인민공화국 홍콩특별행정구의 법률에 의하여 설립된 법인이다. 나. 공연계약의 체결 원고는 2017. 8.경 인도네시아 라○ 그룹(La○○○ Group)의 대행사인 ◎◎ 글로벌 그린 트레이딩 오브 콜로니 그룹(◎◎ Global Green Trading of Colony Group)으로부터 라○ 그룹이 2017. 10. 21. 인도네시아 자카르타시 수르바나 수트라에서 주최하는 △△△ 콘서트(Grand Opening Ceremony of △△△, 이하 ‘이 사건 공연’이라 한다)에서 피고 박BB이 공연할 수 있도록 섭외해 달라는 의뢰를 받았다. 이에 원고는 피고 회사를 통하여 피고 박BB 측과 협의를 진행하였고, 그 결과 원고는 2017. 9. 11. 피고 회사와 사이에, 이 사건 공연에 피고 박BB이 출연하기로 하는 내용의 공연계약(이하 ‘이 사건 공연계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. [각주1] 다. 공연대금의 지급 이 사건 공연계약에 따라서 원고는 2017. 9. 18. 15:17경 44,913,993원, 2017. 9. 18. 15:46경 70,000,000원, 2017. 9. 27. 160,486,007원 합계 275,400,000원(공연료 230,000,000원과 추가경비 45,400,000원의 합계금액)을 피고 회사에게 지급하였다. 라. 피고 박BB의 공연 이 사건 공연에서 피고 박BB은 2017. 10. 21. 20:35경 무대에 올라 4곡을 노래한 뒤 같은 날 21:00경2)공연을 종료하였다. [각주2] 원고는 피고 박BB이 20:57에 공연을 종료하였다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 20:57은 21:00경의 범위 내에 포함된다고 할 것이므로, 피고 박BB이 21:00경 공연을 종료한 것으로 보기로 한다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증(을나 제1호증과 동일), 갑 제3호증의1, 2, 3, 갑 제6호증, 을나 제5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 피고 박BB에 대한 청구에 관한 판단3) [각주3] 앞에서 본 바와 같이 원고와 피고 회사는 이 사건 공연계약에 홍콩 법률을 적용하기로 하였으나, 원고와 피고들 모두 이와 관련된 자료를 제출하지 아니하여 준거법인 홍콩 계약법 내용의 확인이 불가능하므로, 이 법원으로서는 대한민국 민법과 일반 법원리에 따라 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다30469 판결 등 참조). 가. 원고의 주장 1) 채무불이행책임 주장 가) ① 원고는 피고 박BB의 동남아시아 공연계약 대행권을 가지고 있는 피고 회사를 통하여 피고 박BB의 매니저인 김CC과 만나 이 사건 공연계약에 대한 협의를 진행하였고, 그 결과 원고는 피고 박BB을 대리한 김CC과 사이에 구두로 이 사건 공연계약을 체결하였다(다만 원고는 김CC이 자신을 믿고 피고 회사와 사이에 계약서를 작성하면 된다는 취지로 설명하여 그대로 따랐을 뿐이다). ② 설령 피고 박BB이 이 사건 공연계약 당시에는 계약당사자가 아니었다고 하더라도 이 사건 공연을 준비하고 수행하면서 공연시간(30분)과 공연곡수(5곡) 등 이 사건 공연계약의 주요 내용을 인식하고 이를 사후 추인하거나 묵시적으로 승인하였다고 할 것이므로, 이 사건 공연계약은 피고 박BB에게도 효력이 있다고 할 것이다. 나) 위와 같은 이유로 피고 박BB은 이 사건 공연계약의 당사자라 할 것이고, 이 사건 공연계약에 의하면 피고 박BB은 2017. 10. 21. 21:00 ~ 21:30 사이 30분 동안 5곡을 노래할 의무가 있음에도 같은 날 20:35경 공연을 시작하여 4곡만을 노래하고 21:00경 공연을 종료하였는바, ① 피고 박BB은 이 사건 공연계약 Ⅱ. 제5항에 의하여 원고로부터 지급받은 275,400,000원을 반환할 의무가 있고, ② 피고 박BB에게 이 사건 공연계약 Ⅱ. 제5항을 적용할 수 없다고 하더라도 피고 박BB은 원고에 대한 채무를 불완전이행하였으므로, 민법 제390조에 따라 불완전이행으로 인한 100,000,000원 상당의 손해를 배상할 책임이 있다. 2) 제3자의 채권침해로 인한 불법행위책임 주장 피고 박BB이 이 사건 공연계약의 당사자가 아니라고 하더라도, 피고 박BB은 이 사건 공연에서 4곡만 노래한 뒤 공연을 종료하여 원고의 피고 회사에 대한 채권의 실현을 방해하였으므로, 민법 제750조에 따라 피고 박BB은 원고에게 100,000,000원 상당의 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 판단 1) 채무불이행책임 주장 부분 피고 박BB이 이 사건 공연계약의 당사자라고 볼 수 있는지에 관하여 본다. 원고와 피고 박BB을 대리한 김CC 사이에 구두로 이 사건 공연계약이 체결되었다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없고,4)피고 박BB이 이 사건 공연 계약을 사후 추인하거나 묵시적으로 승인하였다는 점에 관하여는, 피고 박BB이 이 사건 공연계약의 주요 내용을 인식하면서 이 사건 공연에 출연하였다고 하여 그것만으로 피고 박BB이 이 사건 공연계약의 당사자가 되었다고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(이 사건 공연계약의 당사자가 아니었던 피고 박BB이 나중에라도 위 계약의 당사자가 되었다고 인정하기 위해서는 피고 박BB이 묵시적으로나마 이 사건 공연계약을 체결하고자 하는 의사를 표시하였음이 인정되어야 할 것이나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다). [각주4] 또한 을가 제1호증, 을나 제6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 공연 관련하여 피고 회사가 출연계약을 체결한 상대방은 피고 박BB이 아닌 위 피고의 전속 매니지먼트사였던 주식회사 Y○엔터테인먼트였고, 위 출연계약 대금도 피고 박BB이 아닌 주식회사 Y○엔터테인먼트에 지급되었음을 알 수 있을 뿐이다. 따라서 피고 박BB이 이 사건 공연계약의 당사자임을 인정할 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 사건 공연계약 Ⅱ. 제5항에 의한 책임 주장과 불완전이행을 원인으로 한 손해배상책임 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 2) 제3자의 채권침해로 인한 불법행위책임 주장 부분 아래 제3항에서 보는 바와 같이 피고 박BB이 이 사건 공연에서 4곡만 노래한 뒤 공연을 종료하였다고 하여 원고의 피고 회사에 대한 채권의 실현이 방해된 것이라고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 3. 피고 회사에 대한 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 이 사건 공연계약에 의하면 피고 박BB은 2017. 10. 21. 21:00부터 21:30까지 5곡을 노래하도록 되어 있었으나, 실제로 피고 박BB은 2017. 10. 21. 21:00경까지 4곡만을 노래하여 공연을 완수하지 아니하였으므로, 피고 회사는 이 사건 공연계약 Ⅱ. 제5항에 의하여 원고로부터 지급받은 275,400,000원을 반환할 의무가 있다. 나. 판단 앞에서 본 바와 같이 이 사건 공연계약은 피고 박BB이 5곡을 노래하도록 정하고 있으나, 공연이 원고의 큐시트 오류로 인하여 지연될 경우에 피고 박BB은 공연종료 시각을 지키기 위하여 곡수를 줄이는 것이 허용되고 있고, 을가 제2호증, 을나3호증의 1, 2의 각 영상, 갑 제5호증의 일부 영상 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 공연에서 피고 박BB이 4곡만을 노래하고 공연을 종료한 이유는 진행상의 문제로 인해 이 사건 공연이 지연되어 예정된 공연종료 시각을 지키기 위해서인 것으로 보이므로, 이 사건 공연계약 Ⅱ. 제5항에서 정한 ‘피고 박BB의 공연 미완수'라는 사유가 발생하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 이 사건 공연 티켓에는 공연시간이 2017. 10. 21. 18:30 ~ 21:00으로 인쇄되어 있는 점, 원고는 위 티켓에 공연종료시각이 21:00로 인쇄된 경위에 대해서 별다른 설명을 하지 못하고 있는 점, 피고 박BB이 실제로 공연을 시작한 시각도 이 사건 공연계약서에 기재된 공연시작시각인 2017. 10. 21. 21:00이 아닌 20:35경이었던 점, 이 사건 공연계약 체결 후 피고 박BB 측에서 21:30에 공연이 끝날 경우 귀국 항공편에 탑승할 수 있을지 우려를 표하였던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 이 사건 공연계약에서 정한 피고 박BB의 공연시간은 2017. 10. 21. 20:30 ~ 21:00로 변경되었다고 봄이 상당하다. ② 피고 박BB은 예정된 공연시작시각보다 약 1시간 10분 전인 2017. 10. 21. 19:20경(즉, 공연을 준비할 수 있는 충분한 시간적 여유를 두고) 이 사건 공연 현장에 도착하였고, 예정된 공연시작시각보다 약 10분 전인 같은 날 20:20경부터 백스테이지에서 대기하면서 언제라도 무대에 오를 준비를 마쳤다. ③ 그러나 현지 사회자의 진행과 라○ 그룹의 특별영상 상영, 이전 출연진의 악기 회수 등의 사유로 피고 박BB은 예정된 공연시작시각보다 약 5분이 늦은 2017. 10. 21. 20:35경 공연을 시작하였고, 4곡을 노래한 뒤 예정된 공연종료시각인 21:00경이 되자 공연을 종료하였다. 4. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이상현(재판장), 조용희, 구준모
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서울중앙지방법원 2017가단5245081
손해배상(기)
서울중앙지방법원 판결 【사건】 2017가단5245081 손해배상(기) 【원고】 별지 원고들 목록 기재와 같다. 원고들 소송대리인 법무법인 덕수, 담당변호사 조영관, 윤영환, 이진혜, 이형준 【피고】 주식회사 □□□, 대표이사 김○○, 소송대리인 법무법인 (유한) 원, 담당변호사 정요진, 홍용호, 조광희 【변론종결】 2018. 8. 17. 【판결선고】 2018. 9. 14. 【주문】 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고들에게 100,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날 부터 다 갚는 날까지 연 15% 비율에 의한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고들은 한국에 체류하는 중국 국적의 조선족 동포이거나, 과거 조선족 동포에서 귀화시험을 통해 한국국적을 취득하여 현재 한국국적을 취득한 자이거나, 한국에서 태어나 ○○○구에서 거주하고 있는 한국인이고, 피고는 2017. 8. 9. 개봉한 영화 ‘◇◇ ◇◇’(이하 ‘이 사건 영화’라 한다)의 제작사이다. 나. 이 사건 영화는 경찰대학교에 다니는 두 명의 젊은 청년들이 우연히 여성 납치 범죄 현장을 목격하고, 경찰에 신고하지만 수사가 제대로 진행되지 않자 스스로 그 사건을 해결하는 과정을 그리고 있는데, 중심 내용인 여성납치범죄는 무작위로 여성을 납치하여 주사제를 투입하여 여성의 몸에서 난자를 불법 채취하고 살해한다는 반인륜적인 신체장기매매(이른바 ‘Red-Marker’)가 소재이고, 이러한 범죄에 조선족이 관여하며, 조선족이 많이 거주하는 ○○○구 △△동이 촬영장소로 나온다. [인정근거] 갑 제1 내지 6호증의 각 기재, 갑 제10 내지 13호증의 각 영상 2. 원고들의 주장 가. 이 사건 영화는 기존에 조선족 범죄자가 등장하는 다른 영화들과 구별되는 문제가 있다. 1) 조선족 관련 영화의 등장 배경 ① 조선족 동포가 범죄자로 등장하는 것이 이 사건 영화가 처음은 아니지만, 이러한 서사가 등장한 것은 그리 오래된 것은 아니다. 2010년 개봉된 영화 <황해>에서 연변 출신의 살인 청부업자로 면정학(김윤석 분), 김구남(하정우 분)이 등장하는 것을 시작으로 <신세계>, <차이나타운>등 몇 차례 있었다. ② 이는 한국사회에서 중국 국적 조선족 이주민의 증가라는 사회적 현상과 함께 등장하기 시작했다. 1999. 12월 제정·시행된 최초 ‘재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률’에서 출입국 지위를 우대하는 재외동포의 범위를 ‘대한민국 정부가 수립된 1948년 이후 해외로 이주한 사람’으로 한정한 것이 헌법에 위반된다는 헌법재판소 결정(2001. 11. 29. 선고 99헌마494 결정)에 따라, 이후 2003. 9월경 해외 이주시점에 따른 차별규정이 개정되어 대한민국 정부 수립 이전인 일제 강점기에 해외로 이주한 동포들도 재외동포에 포함되게 되었다. ③ 대한민국 정부 수립 이전인 일제강점기에 우리 민족의 이주(移住)는 여러 갈래에서 이루어졌다. 특히, 식민지배에서 벗어나기 위한 독립운동이 끊임없이 계속되어 왔고 국내에서는 일본군의 끈질긴 탄압으로 안정적인 활동을 하지 못함에 따라 국외에 본거지를 둔 독립운동 기지가 생겨났는데, 그 중에서도 두만강과 압록강과 경계를 이루고 있는 만주지역(동북3성 - 흑룡강성, 길림성, 요녕성)은 ‘신흥무관학교(길림성)’ 등 독립군의 본거지로서 독립군에 직접 참여하거나, 이를 지원하기 위해 전국 각지에서 이주한 조선인들이 많았다. 한반도 각지에서 만주로 모여든 이들은 항일무장운동의 핵심세력인 독립군으로 헌신하였다. 그리고 이들의 후손들이 일제강점기 해방 이후에도 지금까지 중국에서 거주하면서 한민족 고유의 언어와 풍습을 그대로 유지하여 살아오고 있다. 중국 정부는 이들을 대표적인 소수민족으로 정의하면서 “조선족(朝鮮族)”으로 분류하고, 중국 내 5개의 자치주(州) 중 하나로 “연변조선족자치주”를 길림성(成) 연길시(市) 인근 지역으로 인정하고 있다. 중국 정부에서 한민족(韓民族) 전통을 가진 소수 민족을 한족(漢族)과 구분하는 의미에서 사용한 “조선족”이라는 용어를 우리도 그대로 사용하고 있다. ④ 이런 배경으로 2000년도 중·후반부터 중국 국적을 가진 조선족 동포들의 국내 입국이 증가하였고, 구로·○○○구를 중심으로 밀집지역을 형성하여 거주하기 시작했다. 다른 외국인들과 달리 한국어 구사에 능숙하고 문화적인 차이도 없었을 뿐만 아니라, 제도적으로도 내국인에 준하여 출입국을 우대하는 입국사증(VISA)이 별도로 부여되고, 단순노무 영역에서도 취업활동도 가능하게 되면서 한국계 중국 동포들의 국내 유입은 지속적으로 증가하였고, 2017. 11월 법무부 통계자료에 따르면 67만 명 정도의 한국계 중국인, 그리고 한국계 중국인에서 국적을 회복하거나 국적을 취득한 사람이 15여만 명으로 전체 총 83만 명의 조선족 동포들이 체류하고 있는 것으로 조사되었다. 이는 국적별 통계로 보더라도 가장 높은 수준이고, 국내에 체류하는 전체 체류 외국인의 약 30%에 이르는 숫자이다. ⑤ 이처럼 법과 제도, 문화와 역사의 맥락에도 조선족 동포는 다른 국적을 가진 외국인과 다른 배경을 가지고 있으며, 현실적인 측면에서도 한국에 체류하는 외국인들 중에서 가장 숫자가 많고 장기적으로 영주(永住) 또는 국적을 취득하는 비율도 높은 편이다. 이미 국내 체류하는 외국인의 숫자가 200만 명을 넘었고, 아시아에서 이주·외국인의 유입속도가 가장 빠르게 증가하여 다문화 이민국가로 진입하고 있는 상황에서, 국적을 가리지 않는 공존과 통합정책이 필요하지만 그 중에서 특히 조선족 동포들은 여러 측면에서 우리 사회가 반드시 함께 포용하여 함께 가야 할 우리 사회에 꼭 필요한 구성원이다. ⑥ 그럼에도 불구하고, 오랫동안 단일 민족국가의 전통이 깊숙하게 뿌리내린 한국사회에서 이주민에 대한 접근은 폐쇄적·선별적으로 이루어졌다. 조선족 동포들의 경우에도 마찬가지이다. 국내 이주하여 일용직 노동자, 요양보호사, 목사, 시민단체 활동가, 정당인, 언론인, 유학생, 대학교수, 변호사 등 다양한 직종에서 우리 사회에 꼭 필요한 역할을 하고 있는 조선족 동포들의 평범한 일상은 감춰지고 몇몇 범죄자들의 강력 범죄들이 언론의 주목을 받으면서, 조선족에 대한 부정적 이미지가 확산되었고, 이 과정에서 영화의 소재로 등장하게 된 것이다. 2) 기존 영화와 구별되는 이 사건 영화의 문제점 ① 그동안 영화 캐릭터 중 범죄자 또는 악인으로 조선족을 등장시킨 영화들이 몇 차례 있었지만, 이 사건 영화는 그동안 개봉했던 영화들과 구별되는 심각한 문제점을 가지고 있다. ② 우선, 이 사건 영화는 그동안 개봉한 다른 영화와 달리 현실(시·공간)을 그대로 영화의 배경으로 사용하고 있다. 영화의 시간적 배경은 2016. 12월이며, 공간을 비추면서도 지금의 ○○○구 △△동을 그대로 사용하고 있다. 관객들로 하여금 영화가 동시대의 이야기라는 생각을 가지게 하는 핵심적인 장치이다. ③ 현실을 그대로 스크린에 옮겼음에도 불구하고, 이 사건 영화의 주된 줄거리는 100% 가공된 허구이다. 이 영화는 “여성납치를 통한 불법 난자채취”라는 반인륜적 범죄를 매우 사실적으로 그리고 있지만, 이는 우리나라에서 단 한 번도 발생한 적이 없는 가공의 범죄사실이다. 납치가 아닌 불법적인 난자매매와 관련하여 몇 차례 언론에서 보도된 적이 있지만, 이는 조선족과 아무런 관련이 없으며, 배경이 되는 ○○○구 △△동과도 전혀 관련이 없다. 그럼에도 불구하고 이 사건 영화는 허구적 사실을 현실의 시·공간 위에서 그리고 있다. ④ 영화나 소설과 같은 예술영역이 현실 너머의 가공(架空) 세계를 그리는 창작의 작업이라고 하더라도 이를 위해서는 최소한으로 지켜야 하는 원칙이 있다. 이 사건 영화는 이러한 최소한의 원칙을 지키지 않은 수준을 넘어 의도적·악의적으로 이용하고 있다. 대표적으로 허구를 바탕으로 한 영화는 이러한 내용을 영화 도입부에 알리는 것이 일반적이다. 이 사건 영화는 이러한 기본적 장치도 하지 않았다. ⑤ 그러면서, 영화에서는 관객의 이목을 집중시키는 영화적 기법을 사용하여 허구적이고, 악의적인 사실을 전달하고 있다. 여러 장면이 있지만, 대표적으로 문제라고 지적되는 대사인 “여기 조선족들만 사는데 여권 없는 중국인도 많아서 밤에 칼부림이 자주 나요. 경찰도 잘 안 들어와요. 웬만하면 밤에 다니지 마세요.”는 그 자체로 사실과 다른 악의적인 허구일 뿐만 아니라, 이를 전달하는 방식도 밀폐된 택시 안에서 어떠한 소음도 없이 또박또박한 발음과 건조한 아나운서 톤으로 전달된다. 객관적 사실과 정보를 전달하는 경우에 사용하는 기법이다. 그리고 대사가 전달되는 동안 스크린은 2016. 12월의 ○○○구 △△동의 모습이 그대로 등장한다. ⑥ ○○○구 △△동은 외국인 인구 비율이 높긴 하지만 조선족 뿐만 아니라 한국인들도 다수 거주하고 있다. “여권이 없는 중국인이 많다”라는 표현은 조선족들 중에서 체류자격이 없는 불법체류자가 많다는 것인데, 이는 전혀 사실이 아니다. 법무부 불법체류외국인 현황에 따르더라도 2017. 11. 기준 전체 불법체류자의 숫자는 246,379명이고, 이 중 거소신고 대상인 동포 중 불법체류자 숫자는 1,033명으로 1%에도 미치지 않는다. 불법체류자들은 대부분 단기체류(163,051명)에서 발생하는데 앞서 살펴본 것처럼 조선족 동포들은 별도의 사증(F-4, H-2)으로 입국하기 때문에 단기사증으로 입국하는 경우가 거의 없다. ⑦ 등록된 체류자격에 따른 불법체류자 통계자료를 보더라도, 불법체류자가 다수 발생하는 영역은 우리나라와 인력송출 협정을 맺고 주로 중소기업 제조업 공장에서 취업활동을 하는 단순취업(E-9), 난민신청 등 임시사증(G-1), 한국어 연수를 포함한 유학생(D-4), 결혼을 통해 국내로 이주한 혼인이주 여성(F-6)에서 지속적으로 발생하는 것으로 조사되고 있다. 국내 체류하는 외국인들 중에 조선족 동포의 비율이 약 30%에 이른다는 점까지 보태어 보면, ○○○구 △△동에 모여 사는 조선족 동포들 중에 불법체류자가 많다는 것은 실수가 아닌 악의적인 왜곡이다. ⑧ “밤에 칼부림이 자주 나고, 경찰도 잘 안 들어온다”는 내용 역시 악의적인 허구다. 국책연구기관인 이민정책연구원의 2016년 연구결과에 따르면 외국인의 범죄율은 내국인의 절반 수준에 불과하고, 강력범죄에서도 비슷한 비율로 조사되었다. 형사정책연구원에서 2017년 발행한 <외국인 폭력범죄에 관한 연구>도 같은 결과를 보였다. 특히, 체류 외국인 중에서 가장 높은 비율을 차지하는 중국국적 외국인(조선족 포함)의 경우에도 인구 10만 명당 범죄 검거인원지수를 비교해 본 결과 1,439명으로 3,281명인 내국인의 절반 수준이었다. 한국의 법 제도와 공권력의 신뢰도에 대한 인식조사에서 조선족의 경우에 ‘한국의 폭력 관련 법 지식’이 내국인보다 높은 수준이었다. ○○○구 △△동을 경찰도 기피하는 우범지역인 것처럼 묘사하고 있지만, 실제 경찰과 지역주민들로 구성된 자율방범대원들이 활발하게 활동하고 있고, 관할 경찰서인 ○○○ 경찰서는 2017년 상반기 치안종합성과평가에서 최우수 등급을 받기도 했다. 최소한의 사실을 반영하지 않은 수준을 넘어, 정반대의 사실을 의도적으로 왜곡해서 전달한 것이다. ⑨ 이 영화가 그동안 개봉한 다른 영화와 구별되는 또 다른 문제점은 △△동 지역에 거주하는 중국동포 일반을 범죄조직, 범죄자로 묘사하고 있다는 점이다. 비슷한 시기 개봉한 영화 <범죄도시>는 2007년경 가리봉동에 있었던 조직폭력배 사건을 바탕으로 각색한 영화인데 이 영화는 이러한 사실을 영화 시작 전에 별도 자막으로 고지하고, 내용을 보더라도 조선족 폭력조직원들과 가리봉동에 거주하는 평범한 조선족 주민들을 구군하여 별도로 묘사하고 있다. 그러나 이 사건 영화는 이러한 장치가 전혀 없으며, 오히려 “○○○구 △△역 12번 출구”로 상징되는 △△동 지역 전체를 범죄의 온상으로 묘사하고 있다. 영화 스크린에는 일반 사람들이 오가는 평범한 음식점이 한 층만 내려가면 폭력범죄 집단이 운영하는 장기 밀매의 끔찍한 현장으로 묘사된다. 영화에 등장하는 조선족들은 모두 폭력조직과 관계되는 인물 뿐이며, 영화의 하이라이트라 할 수 있는 △△동 거리의 추격씬(Scene)은 마치 주인공이 범죄 본부에서 탈출하는 것과 같이 그려진다. 이 과정에서 지금도 영업을 하고 있는 영업장들의 상호가 그대로 노출되며, 영화 전체를 통틀어 익명 처리가 된 곳은 범죄의 가장 핵심적인 본부로 한국인이 운영하고 강남에 위치한 “H 산부인과”가 유일하다. ⑩ 왜, 이 사건 영화가 객관적 사실과 정반대의 내용을 고의적, 의도적으로 왜곡하면서까지 영화에 등장시켰을까 하는 의문은 개봉 이후 이 사건 영화감독의 언론 인터뷰에서 확인할 수 있다. 감독은 개봉 이후 언론 인터뷰에서 영화에서 조선족을 악역으로 그리게 된 이유를 설명하면서 “지금 한국 사회를 얼어붙게 하는 대상을 찾다 보니 극적 구조상 이렇게 되었다”고 밝힌 바 있다. 불특정 다수의 관람객들을 “얼어붙게” 할 수 있는 공포감을 만들기 위해 의도적으로 한국에 거주하는 조선족을 선택했다는 뜻이다. 한국에 살고 있는 대부분의 조선족 동포들의 어떤 모습이 우리 사회를 얼어붙게 하는 것인지 알 수는 없지만, 영화에 표현된 의도적이고 악의적으로 조작된 이미지가 영화를 관람한 500만 명의 관객들에게 “조선족 = 범죄자”, “△△동 = 위험한 곳”, “△△동에 모여 사는 조선족 동포 = 한국 사람들을 얼어붙게 만드는 공포스러운 존재”라는 감독의 의도는 효과적으로 전달되었다. 영화는 흥행에 성공했고 제작사와 감독은 경제적인 부를 얻었지만, 우리 사회에는 조선족에 대한 근거 없는 공포와 혐오가 퍼져갔고, ○○○구 △△동에 거주하는 원고들을 비롯한 평범한 동포들은 한순간 범죄자로 낙인찍히고, 경찰도 포기한 우범지대에서 사는 사람들이 되어버렸다. 나. 이 사건 영화는 헌법과 국제인권규범에 위반된 인종차별적 혐오표현물이다. 1) 배경 유엔 인종차별철폐에 관한 위원회(이하 ‘인종차별철폐위원회’라 한다)는 2007년 우리 정부에 대하여 ‘단일민족 국가의 인종적 우월성을 극복하라.’는 취지의 권고를 한 바 있다. 이는 민족적 단일성이 지나치게 강조될 경우 우리와 다른 민족·국가·그룹들 간의 이해와 관용, 우의 증진에 장애요인으로 작용할 수 있다는 우려를 표명한 것이다. 2017년 기준으로 국내에 체류하는 외국인 수는 200만 명을 넘었고, 우리나라 전체 인구의 약 5%를 넘어서고 있으며, 외국인의 국내 체류유형도 외국인 근로자, 외국 국적 동포, 국제결혼이민자, 난민, 유학생 등으로 다양화되고 있다. 통계청에서 예측한 장래 인구추이 자료에 의하면 앞으로 30년 이내에 우리나라 전체 인구의 10%가 이주민으로 구성될 것이라고 전망하고 있다. 이렇듯 우리 사회는 이주/외국인의 구성 비율이 점차 높아지면서 빠르게 다문화 사회로 이행되고 있지만, 우리 사회 곳곳에 외국인에 대한 인격 모독, 비방, 위협 등 다문화 사회의 역기능이 나타나고 있고, 다양한 인종과 민족이 공존하는 다문화 환경에서 사회적 갈등을 최소화하고 사회통합을 이루기 위한 제도적 접근이 어느 때보다 절실한 상황이다. 2) 기본 법리 우리 헌법 제6조에 따르면, 헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다(제6조 제1항)고 선언하고 있다. 그리고 제10조에 따르면, 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다고 명시하고 있다. 헌법재판소는 이에 대하여 ‘헌법 제6조 제1항의 국제법 존중주의는 우리나라가 가입한 조약과 일반적으로 승인된 국제법규가 국내법과 동일한 효력을 가진다는 것’이라는 언급을 통하여 그 의미를 재확인하였다(헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 99헌가13 결정). 따라서 한국이 가입, 비준한 국제인권조약 등은 국내법과 동일한 효력을 가질 뿐만 아니라 이들 조약을 통한 외국인의 인권 보장은 헌법상 명문의 규정에 의한 명령이라 할 수 있다. 헌법은 기본권의 주체를 ‘국민’으로만 표현하고 있으나, 헌법재판소는 “기본권의 보장에 관한 각 헌법규정의 해석상” “국민과 유사한 지위에 있는 외국인은 기본권 주체가 될 수 있다.”라고 명시하면서 “인간의 존엄과 가치, 행복추구권은 인간의 권리로서 외국인도 주체가 될 수 있고, 평등권도 인간의 권리로서 참정권 등에 대한 성질상의 제한 및 상호주의에 따른 제한이 있을 뿐이다.”라고 명시하고 있다(헌법재판소 1994. 12. 29. 선고 93헌마120 결정, 헌법재판소 2001. 11. 29. 99헌마494 결정). 결국, 위 내용을 종합하여 보면 한국이 가입, 비준한 국제인권조약 등은 국내법과 동일한 효력을 가질 뿐만 아니라, 헌법에 보장된 인간의 권리(인간의 존엄과 가치, 행복추구권에서 파생된 인격권 등)에 대해서는 외국인도 그 주체가 될 수 있다고 할 것이다. 3) 관련 규정 및 인종차별적 혐오 표현의 위법성 ① 국제협약에서 정의하고 있는 “인종차별”이라 함은 인종, 피부색, 가문 또는 민족이나 종족의 기원에 근거를 둔 어떠한 구별, 배척, 제한 또는 우선권을 말하는데, “인종의 구별적 표현”에는 특정 민족의 근거를 둔 호칭인 “조선족(중국 국적을 가진 소수민족 중 한민족의 전통을 유지하고 있는 민족집단)”이 당연히 포함된다. ② 인종에 따른 구별적 표현인 “조선족”에 대한 표현행위가, 위 국제규약에 따라 금지되는 “차별적” 표현이 되기 위해서는, 소극적으로는 “조선족”에 대한 직접적인 기본권의 제한을 의미하는 것이지만, 적극적으로는 직접적으로 조선족에 대한 기본권 제한은 없어도, “조선족”에 대한 차별·배제·증오를 선동하거나 증진시킬 수 있는 행위도 포함하는 것이다. ③ 이에 따라, 인종차별철폐규약에서는 구체적으로 “인종적 증오와 차별을 정당화하거나 증진시키려고 시도하는 모든 선전”에 대해 개별 국가들은 이 같은 차별을 근절시키기 위한 즉각적이고 적극적인 조치를 취할 의무를 규정하고 있는 것이다. 합리적인 근거 없이 의도적으로 객관적 사실과 전혀 다른 내용으로 특정 민족을 일반적인 범죄 집단으로 묘사하는 표현물의 광범위한 유통은 ‘인종적 증오와 차별을 증진시키려는 시도’에 해당하는 것이다. ④ 참고로 인종차별철폐협약을 재판규범으로 적용하는 것에 대하여 일본의 판례(평성22년(와)제2655호, 오사카 고등재판소 평성25년(네)제3235호, 최고재판소 제3소법정 평성26년(오)제1539호 등)는, 재일조선인 학교에 대한 일본 우익 단체의 혐오 시위를 불법행위로 인정하면서, 인종차별철폐협약 제6조에서 ‘인종차별철폐협약의 체결국은 그 「권한 있는 국가법원...를 통하여 본 협약에 반하여 인권 및 기본적 자유를 침해하는 인종차별행위로부터 만인을 효과적으로 보호하고 구제하며, 또한 그러한 차별의 결과로 입은 피해에 대하여 법원으로부터 공정하고 적절한 보상 또는 변제를 구하는 권리를 만인에게 보증」 하는 것이 요구된다’고 하고, ‘우리나라(일본)의 재판소는 인종차별철폐협약 제2조 제1항 및 제6조의 규정을 근거로써, 법률과 동 조약의 정함에 적합하도록 해석할 책무’를 진다고 하였다. 따라서 인종차별적 발언과 더불어 구체적 손해가 발생하고 있는 경우에 ‘우리나라(일본)의 재판소는 인종차별철폐협약의 책무에 기하여 동 조약의 정함에 적합하도록 무형손해에 대한 배상액의 인정을 해야 한다’며 혐오 시위로 인하여 재일조선학교와 그 관계자가 겪은 무형의 손해에 대하여 불법행위를 인정하였다. ⑤ 이러한 증오선동을 금지는 인종차별철폐규약에 그치지 않는다. 앞서 살펴본 바와 같이, 우리나라도 비준한 자유권규약 제20조 제2항은 “차별, 적의 또는 폭력의 선동이 될 민족적, 인종적 또는 종교적 증오의 고취는 법률에 의하여 금지된다.”라고 하여 증오선동을 금지하는 법률의 도입을 당사국의 의무로 부과하고 있다. 아울러 동 조항상의 규범은 국제관습법에 속하기 때문에 유보대상이 될 수 없다는 것이 자유권위원회의 일반적 견해이다1). [각주1] UN DOC, CCPR/C/21/Rev.l/Add.6 (1994) para 8. ⑥ 지역인권조약 중에서는 미주인권협약 제13조 제5항에서 ‘인종, 피부색, 종교, 언어 또는 민족적 출신 등을 이유로 개인 또는 집단에 대하여 불법적인 폭력이나 기타 유사한 행동을 선동하는 전쟁의 선전과 민족적, 인종적 또는 종교적인 증오의 고취는 법률에 의하여 범죄로 간주된다’라고 하고 있고, 유럽연합은 2008년 <형사법에 의한 인종주의와 외국인 혐오의 특정 형태 및 표현방지에 관한 프레임 결정>을 채택해 인종, 피부색, 종교, 혈통 또는 출신 국적 및 민족과 관련해 특정 집단에 대한 공개적인 폭력과 증오의 선동 등을 형법상 범죄로 규정, 처벌하도록 의무화하기도 했다. 이처럼, 세계 각국에서는 특정 인종에 대한 증오와 차별이 증진되는 인종차별적 표현물에 대해 표현의 자유의 범위라고 하더라도 엄격한 제한과 한계를 분명히 하고 있다. ⑦ 나아가, 실제 이 사건 영화가 조선족에 대한 “인종적 증오와 차별을 증진시켰는지” 여부에 대해서는 우리 주변에서 쉽게 찾아볼 수 있다. 영화 개봉 이후에 주변에서 “△△동에서 인신매매가 실제 있다”는 악의적인 카카오톡 메시지가 유포되거나, 각종 온라인 커뮤니티, 언론 기사 댓글 등에서는 실명 게시판임에도 “이 짱개들 씨를 말려야 한다.”, “죽어라 조선족 개새끼들아”, “청년경찰 봤는데 덕분에 조선족과 △△역이 몸서리치게 싫어졌다”, “조선족이 가출한 청소년 납치해서 난자공장 만드는데 그 애들 때리고 발로 차고 욕하고 심지어 난자 확인하다가 알 많다고 하는 거 보고 소름 돋아서 그 후로 못봐가지고” 등등 이 사건 영화 개봉 이후 우리 사회에 조선족에 대한 증오와 차별이 그 전과 전혀 다르게 심각한 수준으로 증가하였다. 4) 혐오표현의 범위 ① ‘혐오표현’이란, 특정 대상에 대한 인종, 출신국가, 종교, 성별, 장애 등 스스로 주체적으로 바꾸기 어려운 사안에 기초하여 개인 또는 집단을 공격·협박·모욕하는 언행을 말하며, 그 표현방식에는 제한이 없다. 최근 우리 사회에서 특히 “이주민”에 대한 혐오적 표현의 확산이 중요한 사회적 의제로 논의되고 있다. ② 지난 19대 국회에서도 안효대 의원 등 50여 명의 공동발의로, “인종 및 출생지역 등을 이유로 공연이 사람을 혐오한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”는 내용의 형법 개정안이 국회에 제출된 바 있고(의안번호 5550, 형법 일부개정 법률안), 지난 2013년 헌법재판소에서 모욕죄에 대한 위헌성 여부에 대한 판단하는 과정에서 일부 재판관(재판관 박한철, 김이수, 강일원)은 모욕죄가 제한하는 표현의 광범위성을 비판하면서도 최소한 “성별·종교·장애·출신국가 등에 대한 혐오적 표현”, “집단에 대한 증오와 폭력을 선동하는 표현”을 예시하면서 형사적 처벌이 필요한 영역으로 ‘출신국가와 인종’을 강조한 바 있다. ③ 혐오표현은 특정 집단에 대한 혐오의 정서를 욕설, 모욕 등의 극단적인 형태로 표현하거나 해당 집단 또는 집단 구성원에 대한 혐오를 조장하고 선동하는 메시지를 전달하는 것이라고 할 수 있다, 다시 말해, 혐오표현에는 단순히 자신이 가지는 혐오의 감정을 극단적으로 표현하는 것을 넘어서 다른 사람들도 특정 집단의 사람들에게 혐오의 감정을 가질 수 있도록 이를 조장하거나 확산시키는 선동행위도 그 내용에 포함되는 것이다. ④ 그래서 혐오표현을 그 행위유형으로 나누면 크게 ‘혐오의 표현’과 ‘혐오의 조장’이라는 두 가지 유형으로 구별해 볼 수 있다. ‘혐오의 표현’은 직접적으로 혐오의 대상이 되는 사람이나 사람의 집단에 대하여 자신의 혐오감을 표출하는 것을 말한다. 여기에는 단순히 개인적인 혐오의 감정을 드러내는 것에서부터 집단 또는 집단 구성원을 직접 대면하여 혹은 공연히, 즉 공공장소나 직장, 학교 등의 공간에서 또는 기타 여러 매체를 통하여 욕설이나 중상·경멸·폄하 등의 방법으로 혐오의 감정을 표현하는 것을 말한다. ⑤ ‘혐오의 조장’은 간접적으로 다른 사회 구성원들이 자신이 혐오하는 사람이나 사람의 집단을 혐오하게 하고 그 혐오에 근거해 차별행위 등을 하도록 혐오적인 사회 분위기를 조장하는 것을 말한다. 예를 들어, 허위사실을 유포하거나 사실을 왜곡하는 방법으로 혐오의 감정이나 대상 집단에 대한 두려움을 확산시키고 부정적인 낙인을 찍거나 편견을 심화시키는 것들이 포함될 수 있고, 혐오와 편견에 따른 부당한 차별과 폭력행위 등을 선전·선동하거나 정당화하거나 찬양·고무하는 것도 포함된다. 이는 허위사실을 토대로 악의적인 영화적 표현을 통해 특정 집단을 범죄 집단으로 낙인찍거나, 특정 집단에 대한 부정적인 편견을 심화시키는 영화의 제작, 상영, 배포하는 행위도 포함된다. 5) 혐오표현의 판단 기준 ① 구체적으로, 캐나다 인권재판소(Canadian Human Rights Tribunal)에서는 어떠한 혐오표현인지 여부를 판단하는데 사용되는 ‘증오의 특징(hallmarks of hate)’을 다음과 같이 설명하고 있다.2) [각주2] Warman v. Kouba, 2006 CHRT 50 참조. 이는 캐나다 인권재판소가 해당 사건에서 확인한 혐오표현을 변별하는 기준이다. 자세한 사항은 Richard Moon, Report to the Canadian Human Rights Commission Concerning Section 13 of the Canadian Human Rights Act and the Regulation of Hate Speech on the Internet, Ottawa, Ont.: Canadian Human Rights Commission, 2008, 8-9 참조. ② 위 기준을 참고하여 표더라도, 이 사건 영화는 텍스트의 신뢰성을 높이기 위하여 가상의 공간이 아닌 지금 현재의 ○○○구 △△동을 주된 배경으로, 조선족이라는 인종집단이 해당 지역에서 집단적으로 반인륜적인 범죄행위를 하는 것으로 묘사하여 해당 집단 구성원들에 대해 부정적으로 일반화하고 있고, 특히 스스로 자기 방어력이 없는 고등학교 여학생을 납치하여 여성에 대한 가장 잔혹한 방식의 범죄행위(약물을 투여하여 난자를 적출하거나, 살해하여 내장을 적출함)를 하는 집단으로 묘사하고, 조선족이라는 집단이 본래 위험하거나 폭력적이라고 묘사하고 있으므로, 위 기준 (b), (c), (e) 항에 따른 혐오표현에 해당함은 분명하다. 6) 이 사건 영화에서의 구체적 내용 ① 이 사건 영화는 특정 민족(조선족, 중국 국적을 가진 소수민족 중 한민족의 전통을 가진 민족집단을 의미한다)을 내국인과 구별하는 의미로 ‘조선족’이라는 호칭을 사용하고 있다. ② 이 사건 영화의 핵심 줄거리는 “○○○구 △△동에 거주하는 중국 조선족으로 구성된 폭력조직이 한국 여성(가출 청소년)을 납치하여 난자를 채취하고, 결국 죽인다”는 것이다. 사람의 장기, 뼈, 혈액 등을 사고파는 이른바 ‘레드마켓’이 핵심 줄거리인 셈인데, 이러한 레드마켓과 조선족은 아무런 관련이 없다. 지금까지 한국에서 조선족으로 이루어진 폭력조직이 불법 레드마켓에 가담한 사례가 있다거나, ○○○구 △△동 뿐만 아니라, 우리나라 어디에서도 여성을 납치하여 난자를 불법으로 채취하여 판매하는 레드마켓과 관련한 객관적인 사실이 확인된 적은 단 한 번도 없었다. 완벽한 허구이다. ③ 그러나 이 사건 영화에서는 구체적인 장면과 대사를 통해서 이러한 허구적인 사실이 마치 실제 현실에 있었던 내용인 것처럼 반복하여 묘사함으로써, 조선족들에 대한 일반적인 부정적인 묘사가 강조되고 있다. ④ 무엇보다 심각한 것은 이 사건 영화에서 조선족이라는 인종적 차이점을 영화적 기법을 통해 그 의미와 표현의 강도를 더욱 강화하여 구별하고 있다는 점이다. 특히, 영화 중반부에 가장 긴장이 고조되는 상황(조선족 범죄자가 납치된 여성에게 “약 먹자”라는 대사를 하며 주사를 주입한 직후)에서 등장하는 택시 안의 대화가 대표적이다. ⑤ 이 부분 이후에도 일반적인 중국집 식당에 들어간 주연배우들이 어눌한 한국말을 사용하는 조선족으로부터 일방적으로 폭행을 당하는 부분(63분), 조선족 폭력배들이 납치한 미성년 여성들의 상태를 점검하며 몸에 상처가 난 여학생에게 조선족 사투리로 “난자는 되었고 장기 꺼내라.”라고 이야기하는 장면과 이후 여성을 무차별 폭행하는 장면(80분) 등 영화 전반적으로 폭력적인 장면에서는 항상 “조선족”이라는 소재가 강하게 강조되어 있어 이에 대한 증오와 혐오를 조장할 수 있는 인종차별적 표현물에 해당한다. 다. 원고들은 이 사건 영화를 통해 인간의 존엄과 가치인 인격권, 타인과 차별받지 않을 권리인 평등권, 집단적·문화적 정체성을 지닌 한 인간으로서 행복을 추구할 권리에 심대한 침해를 입었다. ① 인종차별적 혐오표현은 인종적 편견을 가지고 타인을 비방, 폄훼, 조롱, 비하, 놀림, 괴롭힘, 모욕 등 내부적 혐오감정을 외부로 표현하는 표현행위이다. 이러한 차별적 혐오표현은 그 표현행위로 피해를 당하는 피해자 개인의 정신적 심리적 고통뿐만 아니라, 그가 속한 집단에 대한 차별과 편견을 내포하고 일반 대중들에게도 이러한 차별과 편견을 당연하게 여기고 그 폐해에 대하여 무감각해지면서 자연스럽게 이러한 차별과 배제에 동참하게 되는 문제점이 있다. ② 인종차별적 혐오표현의 위법성은 기존에 금지되어온 형법상 명예훼손죄 또는 모욕죄보다 광범위한 보호법익에 터 잡고 있다. 비방, 모욕, 명예훼손 등 외부적 감정 표현으로 타인의 인격권을 침해하는 형법상 명예훼손죄와 모욕죄의 보호법익을 살펴보면, 명예훼손죄의 보호법익이 사람의 인격적 가치와 그의 도덕적, 사회적 행위에 대한 사회적 평가를 의미하는 ‘외부적 명예’임에는 대부분 견해가 일치한다. 모욕죄의 보호법익에 관해서도 명예훼손죄와 달리 ‘명예감정’이라고 보는 소수의 견해가 있기는 하지만 다수의 견해 및 판례는 ‘외부적 명예’라고 보고 있다. 이에 따라 어떠한 표현행위가 구체적 사실을 적시하고 있는지 여부에 따라, 사람의 사회적 가치를 저하시킬만한 ‘구체적 사실의 적시’를 한 경우 명예훼손으로, 구체적 사실이 아닌 ‘단순한 추상적 판단이나 경멸적 감정의 표현’으로서 사회적 평가를 저하시키는 경우 모욕으로 구분하고 있다. 그리고 이러한 논리 구조는 형사 사건뿐만 아니라 민사 사건에서도 마찬가지로 적용되고 있다. ③ 이와는 달리 인종차별적 혐오표현의 보호법익은 표현대상인 개인 또는 집단의 존엄과 가치인 인격권이고, 타인과 차별을 받지 않을 권리인 평등권이며 집단적·문화적 정체성을 지닌 한 인간으로서 행복을 추구할 권리라고 할 수 있다. 이를 좀 더 구체적으로 살펴보면 한 개인이 인간으로서 하나의 민족 및 인종으로 태어나 성장하면서 축적되는 인격형성과 인종·민족적 정체성, 인종·민족·종교적 가치 및 평가, 개인의 자아실현, 자발적 사회참여, 기회균등 등의 권리인 셈이다. 또한 인종차별적 혐오표현은 표적 대상의 개인 또는 집단에 대한 대중의 생각, 여론을 왜곡시켜 표적 대상에 대한 차별과 편견을 고착화시키게 됨으로써 민주사회의 자정기능(표현의 자유 시장기능)이 심각하게 훼손될 위험이 있다. ④ 결국, 인종차별적 혐오표현에 의한 피해는 헌법 제10조 및 제11조에서 보장하는 개인의 평등권과 인격권의 침해이고 인종차별적 혐오표현의 보호법익은 인간의 존엄과 가치, 평등권 및 차별받지 않을 권리로서 헌법상 기본권에 관한 것이다. 대법원도 헌법상의 기본권은 제1차적으로 개인의 자유로운 영역을 공권력의 침해로부터 보호하기 위한 방어적 권리이지만 다른 한편으로 헌법의 기본적인 결단인 객관적인 가치질서를 구체화한 것으로서, 사법을 포함한 모든 법 영역에 그 영향을 미치는 것이므로 사인 간의 사적인 법률관계도 헌법상의 기본권 규정에 적합하게 규율되어야 한다고 보고 사법상의 일반원칙을 규정한 민법 제2조, 제103조, 제750조, 제751조 등의 내용을 형성하고 그 해석 기준이 되어 간접적으로 사법관계에 효력을 미치게 된다고 한다고 판단한 바 있다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2009다19864 판결 등 참고). ⑤ 최근에는 사법의 입법과 해석·적용에서 헌법을 참조하여 기본권적 가치 보호의 공백을 메우려는 노력이 증가하고 있는데, 이는 우리나라, 그리고 우라나라 법학에 많은 영향을 준 독일을 비롯한 유럽 여러 나라에서도 공통적으로 나타나는 현상이다. 이러한 ‘헌법화’는 사법의 수정이라기보다는 재해석이라고 할 수 있는 것으로 사법 체계의 독자성을 부인하는 것은 아니다. 사법 중에서도 불법행위법은 특히 헌법에 동조하는 ‘헌법화’ 현상이 두드러지는 분야인데, 그것은 불법행위법의 기능과 구조가 기본권의 영향을 쉽게 받아들일 수 있게 규정되어 있기 때문이다. 따라서 명시적인 별도의 입법이 없더라도 인종차별적 혐오표현도 민법 제750조 및 제751조의 일반규정에 의하여 그 위법성을 판단할 수 있고, 이러한 혐오표현의 피해도 배상받을 수 있다고 보아야 할 것이다. ⑥ 원고들 입은 정신적 피해의 유형은 크게 네 가지로 유형화할 수 있다. 첫째, 원고들의 자녀들이 학교에서 겪는 따돌림, 차별로 인한 정신적 피해이다. 둘째, 자영업자들인 원고들이 예약취소, 매출감소로 인하여 겪은 정신적 피해이다. 셋째, 사업장에서 겪는 부당한 대우, 해고, 취업의 어려움으로 인한 정신적 피해이다. 넷째, 이 사건 영화로 인한 직접적인 모욕감으로 인한 정신적 피해이다. 라. 이 사건 영화로 인한 불법행위에 기해 손해배상을 청구하는 것은 표현의 자유를 위축시키지 않는다. 1) 기본권이 상충되는 때에는 조화로운 방법으로 해석해야 한다. 피고는 영화에 포함된 표현의 정도만으로 인격권 침해가 인정된다면 표현의 자유가 크게 위축될 것이라는 주장을 하고 있다. 그러나 인간의 존엄(헌법 제10조)과 평등권(헌법 제11조)은 자연법적인 권리이자 확고한 천부인권으로 표현의 자유와 비교하여 어느 것이 우위에 있다고 할 수 없을 정도로 중요한 기본권이다. 헌법재판소는 ‘어느 하나를 상위 기본권이라고 하거나 어느 쪽이 우월하다고 할 수는 없’는 경우에 ‘헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충되는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 발휘할 수 있도록 조화로운 방법을 모색하되(규범조화적 해석), 법익형량의 원리, 입법에 의한 선택적 재량 등을 종합적으로 참작하여 심사하여야 한다’고 하였다(헌법재판소 2007. 10. 25. 선고 2005헌바96 결정, 헌법재판소 2010. 12. 28. 선고 2009헌바258 결정, 헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2002헌바95 결정 등). 따라서 표현의 자유와 인간의 존엄 및 평등권이 충돌하는 이 사건의 경우, 한쪽의 기본권 범위를 축소하여 해석하기보다는 가능한 한 양측 기본권의 기능과 효력을 조화롭게 해석하여야 할 것이다. 원고들은 피고의 표현의 자유를 원고들의 인간의 존엄이나 평등권에 비해 열등한 것으로 보아 사전검열이나 형사처벌 등의 방법으로 원천적인 봉쇄를 하자는 것이 아니다. 원고들은 피고의 표현의 자유를 존중해야 하기 때문에 그 향유를 금지하지는 못하지만, 그 표현의 결과가 원고들에게 미친 심각한 손해에 대해서만큼은 배상의 책임을 다할 것을 요구하는 것이다. 따라서 원고들의 손해배상청구는 피고의 표현의 자유를 제한하거나 축소하려는 것이 아니고, 상충되는 두 기본권이 최대한 발현되도록 조화롭게 해석하는 것이라 할 것이다. 2) 표현의 자유는 민주사회의 자정기능이 제대로 작동할 때에 민주사회에 기여하는 역할이 극대화된다. 시민 사회에 다양한 의견들이 개진되는 것을 표현의 자유로 보장할 때에 비로소 ‘인간의 존엄과 가치를 유지하고 행복을 추구하며 국민주권을 실현하는 데 필수불가결한’ 가치가 온전하게 실현된다 할 것인데, 소수에 대한 차별을 공고하게 하는 표현은 소수자 집단의 부정적 이미지를 재현·강화하고, 차별과 편견을 고착화시켜 민주사회의 시민이 자유로운 토의과정을 거쳐 부적절한 표현을 스스로 자정하는 기능을 마비시킨다. 따라서 표현의 자유를 온전히 보장하기 위해서는 소수자 집단을 더욱 두텁게 보호하여 민주사회의 자정기능을 유지해야 한다. 마. 정리 1) 결론적으로, 이 사건 영화는 허구적 내용을 악의적·의도적으로 가공(架空)하여 동시대의 구체적인 장소(○○○구 △△동)를 배경으로 사용하여 영화를 제작함으로써 한국 사회에 체류하고 있는 특정 인종집단인 조선족에 대한 인종적 증오와 차별을 증진시킬 수 있는 선동을 하고, 허위사실을 유포하거나 사실을 왜곡하는 방법으로 조선족에 혐오감정이나, 두려움을 확산시키고 부정적인 낙인을 찍거나 편견을 심화시키는 인종차별적 혐오표현물에 해당한다. 2) 이 사건 영화를 일반 대중들이 허구적 표현으로 당연히 인식하였을 것이라는 기대는 너무나 막연하다. 이 사건 영화의 문제는 일반 대중들이 실제사실로 오해하기 때문에 발생하는 것뿐만이 아니라, 가상의 사실로 현존하는 사람들을 배척하고 공포의 대상으로 만드는 것에 있다. 실제로 이 사건 영화의 소재를 실화로 인식하고 있는 관객들이 존재한다. 이러한 관객들은 ‘하지만 난자 공장은 실제로 있었던 일’이라거나, ‘더욱이 실화라고 하니 더욱 무섭고 두려웠다’, ‘여기서 또 하나의 충격은 바로 이런 불법난자 채취 및 시술이 실화라는 건데요’라는 등의 영화평을 개인 블로그에 남겼고, 이에 대한 댓글을 보면 ‘실화라니 △△동 조선족 ㅠㅠ 무서웠어요’, ‘실화를 바탕으로 한거군요 보러 가야겠어요’, ‘재미있게 본 영화인데, 실화를 바탕으로 한 건 몰랐네요.’와 같이 실제 사실이라는 믿음이 확산이 되는 것을 볼 수 있다. 심지어는 이 사건 영화의 내용은 실제사실이 아니라고 하는 리뷰에 ‘소재 자체는 실화를 바탕으로 만들어졌는데 무슨 개소리세요.’라고 하는 등, 소재는 실화를 바탕으로 한다는 주장의 댓글이 달리기도 한다. 즉 영화 자체뿐만 아니라, 영화를 본 경험을 나누는 과정에서 이 사건 영화가 실화 또는 실제 사실을 바탕으로 각색되었다는 인식이 더욱 확산되는 것이다. 3) 이 사건 영화는 현실에 있음 직한 이야기로 그 대상이 된 소수자들의 부정적인 이미지를 재현·강화한다. 문제의 본질은 관객들이 이 사건 영화의 내용을 실제의 사실로 믿는지 여부보다, 허구의 사실로 ‘조선족’들은 마치 불법으로 난자를 채취할 것 같은 범죄자라는 이미지를 재현·강화하고, 대중들에게 이를 현실에 있음 직한 이야기로 전달한다는 것이다. 실제 사실로 인식하였는지 여부와 현실에 있음 직한 이야기로 인식하였는지 여부는 전혀 다른 문제이다. 극영화는 상상력으로 가공된 이야기일지라도 현실에 있음 직한 이야기를 관객의 상상이 제한되는 영상이라는 매체를 활용해 전달하므로 관객들은 그 내용과 소재를 현실에 있음 직한 것으로 인지할 가능성이 높다. 나아가 이 사건 영화에서는 실제 △△동의 지명과 모습을 배경으로 사용하였기 때문에 관객들이 현실성이 있게 받아들일 가능성이 더 크다. 4) 이 사건 영화의 표현이 허구라고 하여 원고들의 법익이 침해되지 않는 것이 아니다. 범죄자의 여러 징표들 중 오직 소수자의 징표만 드러낸 것과 그러한 영화적 표현이 타자화에서 오는 공포감을 활용하는 손쉬운 방법이었다는 것도 문제가 된다. 아무리 진실한 사실이 아니라 해도, 실제로 존재하는 개인이나 집단을 범죄자나 피해자로 묘사하는 것에는 주의가 필요하다. 더군다나 지난 십 수 년간 이방인으로 배척되어 왔고, 범죄자가 가진 여러 징표 중 유독 소수자 정체성이 부각되어 왔으며, 이로 인해 범죄자 이미지를 굴레처럼 쓰고 살아가야 했던 원고들에게는 더더욱 세심한 주의가 필요할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 영화는 재미를 위해 너무나 손쉬운 방법으로 소수자 집단을 배척하는 의식을 영화적 장치로 활용하였고, 그 결과 소수자 집단에 대한 부정적 이미지를 재현·강화하기에 이른 것이다. 5) 피고는 영화 ‘실미도에 대한 명예훼손 손해배상 청구 사건’을 언급하며 역사적 사실을 다소간 각색한 것도 불법행위로 인정되지 않았는데 가상의 시나리오를 기초로 한 이 사건 영화는 더욱 그러하지 않겠냐는 주장을 한다. 그러나 즐거움을 목적으로 실존하는 개인이나 집단에 대한 허위의 사실로 차별을 조장한 것이 역사적 사실을 일부 각색한 것보다 더 악의적이다. 허위의 사실이 관객들에게는 있음 직한 사실로 전달되고, 그 과정에서 현존하는 원고들의 모습과는 전혀 다른 부정적 이미지가 재현·강화되고, 이로 인해 차별을 경험하거나, 심리적으로 위축되어 사회생활의 지장을 받는 것이 원고들의 손해이고, 이 사건 영화에 의한 불법행위의 본질이다. 6) 이 사건 영화는 다른 표현방법이 있었음에도 인종차별철폐협약에 위반하는 인종차별적 표현으로 악의적으로 소수자인 원고들에 대한 부정적인 이미지를 현실에 있음 직한 이야기로 재현함으로써 이로 인하여 원고들은 일상에서 주변사람들에게 다양한 방식으로 인종차별 및 혐오적 상황을 마주하였을 뿐만 아니라, 이러한 영화가 제작되어 광범위하게 상영 유포됨에 따라 인간의 존엄과 가치인 인격권, 타인과 차별받지 않을 권리인 평등권, 집단적·문화적 정체성을 지닌 한 인간으로서 행복을 추구할 권리에 심대한 침해를 입었고, 절망감, 공포감, 사회생활의 지장을 초래하였으므로 피고는 원고들의 이러한 정신적 손해에 대하여 위자료의 일부로서 우선 1억 원을 배상할 책임이 있다. 3. 판단 가. 피고는, 과거 조선족 동포이었으나 현재는 한국 국적을 취득한 사람, 한국에서 태어나 ○○○구에 거주하는 한국인은 당사자적격이 없다고 본안전 항변하나, 이행의 소는 원고들이 청구하는 자체로서 그 청구의 당부를 판단해야 한다. 나. 원고들은, 일본의 사례를 근거로 모든 형태의 인종차별 철폐에 관한 국제협약 제2조 제1항, 제6항에 근거하여 명시적인 입법이 없더라도 곧바로 피고에 대한 손해배상 청구가 가능하다는 취지로 주장하나, 원고들이 제시한 해당 판례에 의하더라도 그러한 취지가 아니고3), 위 각 규정에서 개인의 권리와 의무를 정하여 그 자체만으로 국내법원에서 직접적으로 적용될 수 있는 규칙을 제정하려고 의도하였음이 그 문언 자체에 의하여 구체적으로 확인된다고 할 수는 없으므로, 위 각 규정은 위 국제협약에서 인정되는 권리 또는 자유를 침해당한 개인이 효과적인 구제조치를 받을 수 있는 법적 제도 등을 확보할 것을 당사국 상호간의 국제법상 의무로 규정하고 있는 것이고, 개인을 상대로 한 손해배상 등 구제조치는 민법 등 국내법에 근거하여 청구할 수 있는 것일 뿐, 위 규정에 의하여 별도로 개인이 개인에 대하여 손해배상 등 구제조치를 청구할 수 있는 특별한 권리가 창설된 것은 아니라고 해석된다(대법원 1999. 3. 26. 선고 96다55877 판결 참조. 국제규약의 당사국에 대한 국가배상청구에 관한 사안이지만 개인을 상대로 한 손해배상청구에도 마찬가지라고 본다). [각주3] 헌법 제6조 제1항에 의하여 국내법과 같은 효력을 갖는 위 국제협약의 취지를 충분히 고려해야 한다. 다만 피고가 이 사건 영화를 제작, 상영한 행위 또는 그 중 특정 부분이 원고들에 대하여 불법행위에 관한 민법 제750조의 요건을 충족하는지, 그로 인한 인과관계가 인정되어 피고가 원고들에게 손해배상책임을 부담하는지 여부는 별도로 판단이 필요한 문제이다. 다. 갑 제4, 6, 9호증의 각 기재, 갑 제10 내지 13호증의 각 영상, 증인 신AA의 일부 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 영화는 사실이 아닌 가상의 시나리오를 기초로 제작된 점, 조선족 배역보다 한국인 산부인과 의사가 더 나쁘게 묘사되고 있는 점, 감독이 영리적 목적 아닌 원고들에 대하여 악의적인 의도를 가지고 제작하였다는 증거가 없는 점, 갑 제6호증의 기재와 증인 신AA의 증언만으로는 대다수의 관객들이 이 사건 영화를 본 경험을 나누는 과정에서 조선족 폭력조직이 가담한 실제 레드마켓 사건을 바탕으로 각색되었다는 인식이 더욱 확산되고 있다고 단정하기 부족한 점, 이 사건 영화 내용이 관객에게 주는 전체적인 인상이 특정한 상황, 사건, 개인이 아니라 혐오스러운 조선족 집단에 관한 것이라고 보기는 어려운 점, 구체적으로 △△동에 있는 학교에 자녀가 재학 중이거나 음식점, 건강원을 하거나 공장에서 아르바이트를 하거나 회사에서 경리로 일하는 등의 원고들과 범행에 관여한 조선족 배역을 연관지을 만한 묘사는 없는 점, 실제 사실에 기초한 영화라면 사전에 그 점을 알리고 시작하는 것이 오히려 일반적인데, 그러한 광고나 홍보는 물론 상영 직전에도 전혀 사실에 기초한 것이라는 알림 없이 상영되었다면 실제 2016. 12월 ○○○구 △△역 12번 출구와 주변 영업장 상호가 그대로 촬영되었더라도 단순히 극적 효과를 위한 설정 가운데 일부 정도로만 생각할 것인지, 아니면 그러한 배경에서 이루어진 택시 안 대화내용 등까지도 전부 객관적인 사실이나 있음 직한 사실일 것으로 인식할 것인지는 위 출구와 상호들이 실제와 같음을 알고 있는 관객들 사이에서 조차도 다를 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 갑 제10 내지 13호증의 각 영상이 포함된 이 사건 영화를 제작, 상영한 행위가 원고들에 대하여 고의 또는 과실로 인한 위법한 행위라고 보기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 모두 기각한다. 판사 박남천
손해배상청구소송
조선족
청년경찰
상영금지촉구
2018-11-07
엔터테인먼트
형사일반
서울중앙지방법원 2017고합834, 1097(병합), 1188(병합), 1298(병합), 2018고합271(병합)
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) / 사기 / 유사수신행위의규제에관한법률위반
서울중앙지방법원 제23형사부 판결 【사건】 2017고합834, 1097(병합), 1188(병합), 1298(병합), 2018고합271(병합), 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 나. 사기, 다. 유사수신행위의규제에관한법률위반, 2018초기492 배상명령신청, 2018초기1568 배상명령신청 【피고인】 1. 가.나.다. 최AA (8*-*), 제이○○엠디 대표이사, 2. 나. 조BB (8*-*), 회사원 【검사】 이지형, 강길주, 박종기, 이승철, 이유선(기소), 이용균, 추혜윤, 전영우, 이상록(공판) 【변호인】 변호사 이승형, 이래훈, 장병철, 도다혜(피고인 최AA를 위하여), 변호사 김기태(피고인 최AA를 위한 국선), 법무법인 동인(피고인 최AA를 위하여), 담당변호사 조주태, 한창호, 박정호, 조대규, 윤여창, 김동운 【배상신청인】 1. 서CC, 2. 이DD 【판결선고】 2018. 10. 11. 【주문】 피고인 최AA를 징역 6년에, 피고인 조BB을 징역 8월에 각 처한다. 다만, 피고인 조BB에 대하여는 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 배상신청인들의 배상명령신청을 모두 각하한다. 【이유】 범 죄 사 실1) [각주1] 공소사실의 동일성이 인정되고 피고인의 방어권에 불이익을 주지 않는 범위 내에서 직권으로 공소사실을 아래 범죄사실과 같이 수정한다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결 참조). I. 피고인들의 지위 피고인 최AA는 연예인 매니지먼트 및 연예인 관련 상품 기획, 제작, 판매를 목적으로 설립된 주식회사 제이○○엠디(이하 ‘제이○○엠디'라 한다)의 대표이사이자 공산품 도소매업 및 라이센스 사업 등을 목적으로 설립된 주식회사 제이○○커머셜(이하 ‘제이○○커머셜’이라 한다)의 사내이사이고, 피고인 조BB은 위 제이○○커머셜의 대표이사이다. II. 피고인들의 공동범행 [2017 고합1097] 피고인 최AA는 2016. 1. 초순경 서울 강○구 ○○대로 **번길 **에 있는 제이○○커머셜 사무실에서 피해자 황EE에게 “프랑스에서 유명상표인 아○○(A○○○○A) 여행용 캐리어에 유명가수 ‘액○’ 이름이 들어간 상품을 제조하여 판매할 생각이다. 2억 원을 투자하면 판매수익금의 2%를 주고 6개월 뒤에는 원금까지 반환하겠다.”라고 거짓말하였고, 피고인 조BB은 2016. 1. 8.경 위 회사 사무실에서 위와 같은 내용의 투자 계약내용을 설명하는 피고인 최AA에게 대표이사인 자신의 명의로 투자계약서를 작성하라고 하였다. 그러나 사실 제이○○커머셜은 매출이 거의 없고 사업자금도 바닥난 상황이며, 특히 주요 판매처인 중국이 사드문제로 경제적 보복을 시사하고 있는 등 엑○ 아○○ 캐리어 상품의 제조 및 판매상황이 불투명하였으므로, 피고인들은 수익금이나 6개월 뒤에 원금을 지급할 의사나 능력이 없었을 뿐만 아니라 투자금의 대부분을 액○ 아○○ 캐리어 상품 제작과 관련이 없는 사업의 기존 투자금 반환이나 제3자 대여금, 가수금반제 등에 사용할 생각이었다. 피고인들은 이에 속은 피해자와 2016. 1. 11.경 위 회사 사무실에서 회사 대표이사 피고인 조BB 명의로 투자계약을 한 다음 오FF을 통해 즉시 투자금 명목으로 2억 원을 회사 명의의 기업은행 계좌(******)로 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. Ⅲ. 피고인 최AA의 단독범행 [2017 고합834] 피고인은 제이○○엠디 대표이사로서 2017. 1. 1.경 7인조 인기 아이돌 그룹 방○○○○(일명 B○○)의 소속사인 방GG 운영의 주식회사 빅○○엔터테인먼트(이하 ‘빅○○엔터테인먼트’라 한다)와 사이에 아○○(A○○○○A) 브랜드를 사용하여 제작되는 캐리어와 백팩 등 제품 사업에 빅○○엔터테인먼트가 방○○○○의 예명, 초상, 이미지 등을 제이○○엠디에 제공하는 내용의 콜라보계약을 체결하였다. 그러나 사실은 피고인은 위 콜라보계약에 의하더라도 피고인이 진행하는 위 제품 홍보 관련 행사에 대해 제반 사항에 대한 빅○○엔터테인먼트의 서면 동의를 얻어 방○○○○으로 하여금 1회에 한정하여 참석하도록 할 수 있을 뿐이고 대규모의 방○○○○ 유료 팬미팅 공연 및 팬 이벤트 행사를 개최하도록 할 수 있는 권한이 전혀 없었으므로, 행사출연료 등을 받더라도 방○○○○의 유료 팬미팅 공연 및 팬 이벤트 행사를 개최하도록 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 2010년경 개인회생 절차를 이용해야 했고 2011년경에는 국제변호사를 사칭하여 사기 행각을 벌이다가 2013. 5. 16. 서울중앙지방법원에 사기죄 등으로 구속 기소되어 2013. 6. 14. 징역 1년 2월에 집행유예 2년을 선고받았을 정도로 경제적 능력이 없었으며, 피고인 운영의 제이○○엠디는 2016년경 금 5억 원 정도였던 채무가 2017년으로 접어들면서 금 20억 원으로 상승하고 피고인 자신의 채무도 약 1억 원 정도 되었을 뿐만 아니라 위 콜라보계약을 유지하기 위해 제품 판매고와 관계없이 제이○○엠디가 매월 빅○○엔터테인먼트에 지급해야 하는 금 3억 3,000만 원의 로열티조차 감당할 수 없는 지경에 이르자, 주식회사 프○○리를 운영하는 피해자 김QQ을 상대로 방○○○○의 유료 팬미팅 공연 및 팬 이벤트를 주식회사 프○○리로 하여금 개최하도록 해준다는 명목으로 금원을 편취하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2017. 1. 18.경 서울 강○구 ○○동에 있는 제이○○엠디 사무실에서, 피해자와 사이에 ‘(1) 행사명 : B○○ Fan Meeting in Korea 2017, 행사주최 : 프○○리, 스○컴퍼니 등 추후 협의, 행사내용 : 팬미팅 공연 및 팬 이벤트, 출연내용 : 팬미팅 150분 (2시간 30분) / 노래, 게임, 토크 등으로 구성한다. 팬 이벤트 : B○○의 프로그램에 따른다. 기자회견 및 인터뷰 : (기자회견 및 인터뷰 질문들은 사전 컨펌 후 진행한다.), (5) 출연가수 : B○○(랩○○○, 슈○, ◎, 제○홉, 지○, ◇, 정○), (6) 출연일시 : 2017년 하반기 중 1회(7월~12월 사이 1회), (7) 출연장소 : 1지망 부산, 2지망 서울(실내 5천석)'의 내용으로 방○○○○ 팬미팅 공연 및 팬 이벤트 행사를 개최하도록 해 준다는 취지의 행사출연계약서를 작성하면서 피해자에게 “본건 행사에 대한 행사출연료 등 총 금 7억 원을 지급해 달라. 주식회사 프○○리는 이행보증금으로 금 2,000만 원을 지급해야 하고, 계약 체결 이후 7일 이내에 금 2억 원을 계약금으로 지급해야 하며, 나는 계약금을 받으면 7일 이내에 출연가수(방○○○○)의 소속사인 빅○○엔터테인먼트와 본 행사에 대한 계약서 또는 소속사의 확약서를 작성 완료하겠다.”라는 취지로 거짓말하면서 방○○○○ 팬미팅 공연 및 팬 이벤트 행사를 정상적으로 개최하게 해 줄 것처럼 행세함으로써 이에 속은 피해자로부터 2017. 1. 18.경 방○○○○ 팬미팅 공연 및 팬 이벤트 행사 개최 이행보증금 명목으로 금 10,000,000원을 제이○○엠디 명의 기업은행 계좌 (**************)로 송금받고, 2017. 1. 19.경 같은 명목으로 금 10,000,000원을 같은 계좌로 송금받았다. 그런데 피해자가 행사 개최에 필요한 자금을 구하지 못하자 피고인은 위 2017. 1. 18.자 행사출연계약서를 회수하였다가, 피해자로부터 기존에 지급한 이행보증금의 유효성을 유지하면서 다시 계약을 체결하자는 제안을 받고 2017. 2. 7.경 위와 같은 방○○○○ 팬미팅 공연 및 팬 이벤트 행사를 정상적으로 개최하게 해 줄 것처럼 행세하면서 제이○○엠디 상임대표 안HH으로 하여금 피해자와 사이에 같은 내용으로 행사출연계약서를 재작성하도록 하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 2. 9.경 행사출연료 등 명목으로 금 1억 5,000만 원을 같은 계좌로 송금받고, 2017. 3. 8.경 같은 명목으로 금 3억 원을 같은 계좌로 송금받았으며, 그 과정에서 빅○○엔터테인먼트로부터 방○○○○의 출연동의서를 받아줄 것처럼 행세하면서 시간을 끌었다. 계속하여, 피고인은 2017. 3. 15.경 피해자에게 “행사 진행에 필요하기도 하고 출연 동의서를 받으면 중국에서 판매할 수도 있는 상품이니 방○○○○의 홍보상품을 구입하라.”는 취지로 거짓말하면서 방○○○○ 팬미팅 공연 및 팬 이벤트 행사 개최를 정상적으로 진행할 수 있을 것처럼 행세함으로써 이에 속은 피해자로부터 2017. 3. 16.경 방○○○○ 팬미팅 공연 및 팬 이벤트 행사 개최 관련 방○○○○ 홍보상품 대금 명목으로 금 1억 5,400만 원을 같은 계좌로 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 합계 금 6억 2,400만 원을 편취하였다. [2017 고합1097] 피고인은 2015. 10. 중순경 서울 강○구 ○○동에 있는 타○○○○ *동 ****호 인○○○뱅크 사무실에서 피해자 황EE에게 “내가 운영하는 FX 선물투자계좌가 있다. 소액 및 개별투자는 어려우니 나를 통해서 투자를 해 봐라. 반드시 수익이 나는 구조이니 투자를 하면 한 달 뒤에 투자금 원금과 수익금을 정산하여 돌려주겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 FX 선물투자는 손실 위험성이 높은 외환파생상품 거래이므로 투자를 하더라도 반드시 높은 수익금을 낼 수 있다는 보장이 없으며, 피고인은 투자금을 피고인 회사의 사업자금 내지 개인생활비 등에 사용할 생각이었을 뿐 피해자에게 약정한 원금과 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 오FF을 통해 2015. 10. 21. 투자금 명목으로 1억 원을 피고인 명의의 씨티은행 계좌(******)로 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. [2017 고합1188] 피고인은 2015. 10.경 피해자 서CC의 동생과 결혼을 전제로 상견례를 한 후인 2015. 12.경부터 피해자에게 ‘외환거래를 하여 외환차액으로 수익이 발생하는 FX 외환마진 거래 사업을 하고 있는데, 투자를 하고 나를 통해 FX 외환마진 거래 사업을 배워 나중에 함께 사업을 해보자, 내가 고급스럽게 사는 돈은 모두 FX 외환마진 거래 사업을 하여 번 돈으로 쓰는 것이다.'라고 하면서 피고인의 휴대전화에 설치된 FX 외환마진 거래 프로그램을 보여주며, 많은 고객을 보유하고 있고, 항상 1억 원을 소지하고 다닐 정도로 돈을 번다. 그러니 FX 외환마진 거래에 투자하면 많은 돈을 벌 수 있다.'고 하면서 지갑에서 1억 원짜리 수표를 꺼내 보여주는 등 피해자로부터 투자를 받기 위해 지속적으로 거짓말하였다. 그러던 중 피고인은 2016. 5. 18.경 피해자가 피고인의 지속적인 거짓말에 현혹되어 회사를 정리하고 집을 팔아 현금을 보유하고 있다는 사실을 알고 피해자에게 ‘FX 외환마진 거래를 하기 위해서는 계좌를 개설해야 되고, 계좌를 개설하면 내가 계좌를 관리하여 운영하면서 원금을 보장하고 생활비와 월세를 지급해 주겠으니 계좌에 자금을 예치해 놓기 위해 돈을 송금해 달라.'고 거짓말하였다. 그러나 당시 피고인은 피해자가 투자금을 지급하더라도 이를 피고인의 기존 채무 변제나 이혼위자료 용도로 사용할 생각이어서 FX 외환마진 거래에 투자하여 수익을 남겨 피해자에게 원금 및 생활비, 월세를 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 피고인의 씨티은행 계좌로 1억 5,000만 원을 송금받아 이를 편취하였다. [2017 고합1298] 1. 사기 가. FX마진거래 투자금 명목 편취 피고인은 2015. 10. 16.경 서울 강○구 ○○동에 있는 인○○○뱅크 사무실 내에서 피해자 김II에게 “나는 아○○○렉스라는 FX 외환마진 거래 회사의 싱가포르 지사장이다. 소액 및 개별투자 어려우니 나를 통해서 투자를 해봐라. 반드시 수익이 나는 구조이니 투자를 하면 한 달 뒤에 원금의 70%와 수익금 20%를 보장하겠다.”라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 아○○○렉스의 지사장도 아니고, 피해자로부터 교부받은 돈을 사업자금 내지 생활비 명목으로 사용할 생각이어서 피해자에게 원금과 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 FX 외환마진 거래 투자금 명목으로 2015. 10. 16.경 피고인 명의의 씨티은행 계좌(*************)로 5,000만 원, 2015. 12. 22.경 피고인 명의의 씨티은행 계좌(*************)로 5,000만 원 등 합계 총 1억 원을 송금받아 이를 편취하였다. 나. 여행용 캐리어 개발자금 명목 편취 피고인은 2016. 1. 11.경 서울 강○구 ○○동에 있는 제이○○커머셜 사무실에서 피해자 김II에게 “프랑스에서 유명상표인 A○○○○A 여행용 캐리어를 개발하는데 가수 ‘액○’ 이름 들어간 상품을 판매할 생각이다. 2억 원을 투자하면 판매수익금의 2%를 주고 6개월 뒤에는 원금도 반환하겠다. 만약 판매가 잘되지 않아 원금을 한 번에 변제하지 못하게 되더라도 내가 하는 홈쇼핑 사업이 매우 잘 되고 있으니 홈쇼핑 사업 수익금으로 매월 600만 원씩 지급하겠다.”라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 교부받은 돈을 사업자금 내지 생활비 명목으로 사용할 생각이어서 피해자로부터 투자금 명목의 돈을 받더라도 원금을 반환하거나 매월 600만 원을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하고, 이에 속은 피해자로부터 같은 날 투자금 명목의 2억 원을 제이○○커머셜 명의의 기업은행 계좌(**************)로 송금받아 이를 편취하였다. 다. 홈쇼핑 투자금 명목 편취 피고인은 2016. 2. 15.경 위 제이○○커머셜 사무실에서 핸드백 등 12개의 제품을 홈쇼핑을 이용해 판매할 예정이라는 취지의 투자제안서를 보여주면서 피해자 김II에게 “우리 회사는 천JJ, 변KK, 서LL을 데리고 엔터테이먼트 사업도 하지만 홈쇼핑 사업도 같이하고 있다. 홈쇼핑에서 20% 이상의 수익이 났다. 투자를 하면 3개월에 한 번 투자금의 6%를 지급하겠다. 원금도 보장되니 걱정하지 말라.”라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 홈쇼핑 사업을 위한 투자금을 교부받더라도 위 사업을 위해 사용할 의사가 없었고, 위 12개의 물품을 홈쇼핑을 통해 판매할 능력이 없었을 뿐만 아니라 투자금에 대한 수익금 지급 및 원금을 반환할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 투자금 명목으로 즉석에서 1억 원, 2016. 3. 4. 1억 1,000만 원, 2016. 3. 14.경 9,000만 원 등 총 3회에 걸쳐 합계 3억 원을 피고인 명의 씨티은행 계좌(************)로 송금 받아 이를 편취하였다. 2. 유사수신행위의규제에관한법률위반 누구든지 법령에 의한 인가·허가 또는 등록·신고를 하지 아니하고 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하기 위하여 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위를 하여서는 안 된다. 피고인은 2016. 3.경 김II을 통하여 이MM로부터 홈쇼핑 사업 투자금 명목의 3,000만 원을 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2016. 5. 4.경까지 사이에 별지 범죄일람표의 기재와 같이 23명으로부터 총 30회에 걸쳐 합계 9억 400만 원 상당의 투자금을 교부받았다. 이로써 피고인은 미등록 유사수신행위를 업으로 하였다. [2018 고합 271] 1. 방○○○○ 초상권 이용 계약 관련 사기 피고인은 제이○○엠디의 대표이사로서, 2016. 12. 28.경 일본 동경에 있는 ‘제○호텔’에서, 피해자 후쿠시마 노NNN에게 “내가 운영하는 제이○○엠디에서 방○○○○에 대한 초상권 일체를 보유하고 있는데, 계약금으로 6억 원, 1년간 라이센스 로열티로 5억 원을 주면 상품화 이용을 허락하는 내용의 계약을 체결해 줄 수 있다.”라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 2016. 10. 27.경 7인조 아이돌 가수 그룹인 ‘방○○○○’의 소속사인 빅○○엔터테인먼트와 사이에 ‘아○○(A○○○○A)’ 브랜드를 사용하여 제작되는 캐리어와 백팩제품 사업에 관하여 2016. 11. 1.경부터 2018. 10. 31.경까지 2년 동안 방○○○○의 예명, 초상, 이미지를 사용하고 그 대가를 지급하는 내용의 콜라보 계약과, 같은 기간 동안 제이○○엠디가 개발, 출시하는 브랜드를 사용하여 제작되는 손세정제, 핸드크림, 썬크림 제품에 방○○○○의 예명, 초상, 이미지를 사용하고 그 대가를 지급하는 내용의 콜라보 계약을 각각 체결하였으나, 약정일인 2016. 12. 31.경까지 위 로열티에 대한 대가를 지급하지 못하여 위 계약을 파기하고 2017. 1. 1.경 빅○○엔터테인먼트와 위와 같은 내용의 콜라보 계약을 다시 체결하였는바, 위 계약 내용에 의하더라도 피고인이 아○○ 브랜드의 백팩, 여행용 캐리어와, 핸드크림, 손세정제, 선크림 등 5종류 품목에 대하여만 피고인이 방○○○○의 예명, 초상, 이미지 등을 사용하여 이를 제작, 판매하는 권한을 갖는 것으로 되어 있고, 이 경우에도 피고인은 빅○○엔터테인먼트로부터 사전에 제공받은 것만을 사용하여야 하며, 해당 제품에 대하여도 빅○○엔터테인먼트의 사전 동의를 받고 시정요구사항을 반영하여야 하는 등의 제한이 있었으므로, 피고인으로서는 피해자로부터 계약금과 로얄티 명목으로 돈올 지급받더라도 피해자로 하여금 방○○○○의 초상권 일체를 이용하여 상품을 제작, 판매하도록 해줄 수 있는 의사나 능력이 전혀 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 12. 28.경 가계약금 명목으로 1억 원, 2017. 1. 14.경 계약금 명목으로 5억 원, 로열티 명목으로 5억 원 등 합계 11억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 핸드크림, 백팩 등 공급대금 명목 사기 피고인은 2017. 3. 1.경 불상의 장소에서 위 피해자 후쿠시마 노NNN의 직원인 이OO에게 카카오톡 메시지 등으로 “방○○○○의 월드투어를 시작하는데, 5월 일본 공연 때 부스를 설치하여 제이○○엠디에서 제작한 방○○○○의 초상이 들어간 핸드크림과 백팩을 팔도록 하자. 제작대금을 먼저 보내주면 핸드크림 60,000개와 백팩 2,500개를 주문하여 생산하고, 핸드크림 10,000개는 추가 생산하여 내가 대리판매해 주겠다.”라고 말하여, 위 이OO로 하여금 그 내용을 피해자에게 전달하도록 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 핸드크림과 백팩 제작대금 명목으로 돈을 송금받으면, 그중 일부만을 핸드크림과 백팩 제작대금으로 사용하고, 나머지는 피고인의 사업자금 또는 개인채무변제와 생활비 등을 위해 사용할 생각이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 핸드크림과 백팩 제작대금 명목으로 2017. 3. 20.경 1억 7,500만 원, 2017. 3. 23.경 1억 2,500만 원, 2017. 4. 12.경 2억 원 등 5억 원을 피고인 명의의 새마을금고 계좌(*************)로, 2017. 4. 25.경 2억 2,500만 원을 제이○○엠디 명의의 기업은행 계좌(**************)로 각 송금받아 합계 7억 2,500만 원을 편취하였다. 증거의 요지 [2017 고합834] 1. 제3회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 증인 윤PP의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 김QQ, 안HH, 박RR, 윤PP에 대한 각 경찰 진술조서 1. 주식회사 프○○리의 고소장 1. 수사보고(고소인 자료제출), 수사보고(피의자 최AA, 고소인 김QQ 대질조사 시 자료제출), 수사보고(압수수색검증영장 집행 결과), 수사보고(압수수색검증영장 2차 집행 결과), 수사보고(빅○○엔터테인먼트 사실확인 및 공문발송), 수사보고(빅○○엔터테인먼트 사실조회 확인 결과), 수사보고(참고인 박RR 통화녹음 파일 제출, CD로 저장하여 제출), 수사보고(빅○○엔터테인먼트 이사 참고인 윤PP 조사 및 자료 제출), 수사보고(빅○○엔터테인먼트 메일 자료 제출), 수사보고(압수수색검증영장 집행 결과), 수사보고(피의자 최AA 전화통화, 자금사용처 최종 확인), 수사보고(참고인 안HH 자료제출) 1. 각 사업자등록증(주식회사 제이○○엠디), 행사출연계약서(2017. 2. 7.자), 확인서(2017. 2. 28.자), 등기사항전부증명서(주식회사 프○○리), 등기사항전부증명서(주식회사 제이○○엠디), 통장 사본(기업은행 ***-******-**-***), 각 입금확인증 사본, 각 이체결과조회(기업은행 ***-******-**-***), 확인증 사본(기업은행 ***-******-**-***), 차용증서(2017. 4. 13.자) 사본, 공증서(2017. 4. 13.자) 사본, 전시장 임대(차) 계약서(2017. 3. 15.자) 사본, 화재방지 안전관련 서약서(2017. 3. 15.자) 사본, 공문공고 및 10월 14일 일산 킨텍스 방○○○○ 중국 인바운드 예매확인서, 콘서트 독점 투어 계약서 초안, 사업소개서, 방○○○○ 핸드크림 소개서, 각 콜라보계약서(2016. 10. 27.자), 행사출연계약서(2017. 1. 18.자), 각 비밀유지각서(2017. 1. 18.자), 각 상품공급계약서(2017. 3. 15.자), 거래내역조회(주식회사 제이○○엠디, 씨티 은행 ***-*****-***-**), 상품별 거래내역_입출식 예금(주식회사 제이○○엠디, 기업은행 ***-******-**-***), 계좌별거래명세표(주식회사 제이○○엠디, 기업은행 ***-******-**-***), 강남경찰서 금융거래정보제공요청에 대한 회신, 출연계약서, 현금보관증, 각 수사협조의뢰에 대한 회신의 건, 각 내용증명 통지, 거래내역조회(플○이업엔터테인먼트, 신한은행 ************), 콜라보계약서(2016. 10. 27.자) 사본, 각 이메일 사본, 각 콜라보계약서(2017. 1. 1.자) 사본, 거래내역 상세보기, 추가 합의서(2017. 5. 13.자), 사업 담당 임원 변경의 건 사본, 로열티 지급 연기의 건 사본, 2015-2019 방○○○○ 공연 티켓위탁판매 및 제작 대행 계약서(2015. 6. 15.자) 사본, 매니지먼트 계약서 사본, CIF(이OO), 거래내역조회(이SS, 새마을금고 *************), 각 자료제출, 각 상표 통상 사용 계약서(2016. 12. 30.자) 사본, 2017년 상반기 매출집계 1. 피고인-고소인 간 2017. 1. 18.자 촬영 사진, 행사출연계약서(2017. 2. 7.자) 촬영 사진, 각 카카오톡 캡쳐, 문자메시지 및 카카오톡 캡쳐, 문자메시지 캡쳐 [2017 고합1097] 1. 제3회 공판조서 중 피고인들의 각 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 황EE에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(기업은행 압수수색검증영장 집행 회신자료), 수사보고(기업은행 압수수색검증영장 2차집행 회신자료), 압수수색검증영장 2차 집행 수사협조공문(씨티은행, 기업은행), 수사보고(FX선물투자금 관련 기업은행 2차집행 회신자료), 수사보고(FX선물투자금 관련 씨티은행 2차집행 회신자료) 1. 황EE 기업은행 계좌거래내역, 여행용캐리어 투자계약서, 주식회사 제이○○커머셜 사업자등록증 사본, 카카오톡 대화내용, FX 위탁계좌 계약서, 황EE 기업은행 계좌 송금확인증, 거래명세표(계좌번호 : ***-******-**-***, 예금주 : (주)제이○○커머셜), 거래명세표(계좌번호 : **-******-**-***, 예금주 : (주)제이○○커머셜), 거래명세표(계좌번호 : *************, 예금주 : 최AA), 거래명세표(계좌번호 : ***-******-**-***, 예금주 : (주)제이○○커머셜), 주식회사 제이○○커머셜 등기사항전부증명서, 주식회사 제이○○커머셜 사업자등록증, 머천다이징상품개발 유통등을 위한 콜라보레이션 계약서 사본, 거래명세표(계좌번호 : ************), 피의자 최AA 명의 씨티은행 거래 내역, 주식회사 제이○○커머셜 계좌거래내역, 투자계약서 [2017 고합 1188] 1. 제4회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 서CC에 대한 경찰 진술조서 1. 카카오톡 대화내용, 이체확인증, 이행확약서, 금융거래내역서(최AA), 금융거래내역서(안TT) [2017 고합1298] 1. 제7회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 증인 김II의 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 김II, 정UU에 대한 각 경찰 진술조서 1. 이VV, 석WW, 정UU의 각 사실확인서 1. 수사보고(고소인 김II 관련 증거자료 제출), 수사보고(압수수색검증영장 씨티은행 1차 영장집행 회신), 각 수사보고(전화조사), 수사보고(편취금원 사용처 확인보고) 1. 증제1호증 FX위탁계좌 계약서, 증제2-1호증 2015. 10. 16.자 입출금상세거래내역, 증제2-2호증 2015. 12. 22.자 입출금상세거래내역, 증제3호증 2016. 1. 8.자 투자계약서, 증제4호증 과거거래내역조회, 증제5호증 범죄일람표(1)관련 수수료계약서 9매, 증제6호증 범죄일람표(1)관련 이체결과조회 등 17매, 증제7호증 범죄일람표(2)관련 수수료계약서 9매, 증제8호증 이체결과조회등 24매, 증제9호증 2016. 10. 14.자 금원반환청구에 대한 답변, 증제10호증 범죄일람표(1) 관련 채권양도양수계약서 7매, 증제11호증 범죄일람표(2) 관련 채권양도양수계약서 17매, 증제12호증 범죄일람표(1) 관련 위임장 7매, 증제13호증 범죄일람표(2) 관련 위임장 17매, 투자제안서, 피의자 최AA 코리아노믹스 잡지 인터뷰 발췌자료, 왓츠앱 대화내용, 기업은행 1차 영장집행 회신자료, 씨티은행 1차 영장집행 회신자료, 피의자 제출 제이○○커머셜 명의 자금 집행 내역 일부, 카카오톡 대화내용, 홈쇼핑 수수료 계약서 이메일 내역 및 첨부내역, 홈쇼핑 관련 투자 자료 이메일 내역 및 첨부내역, MGD 투자제안서 이메일 내역 및 첨부내역, FX위탁계좌 계약서, 최XX과의 카카오톡메시지1, 고소인 명의 실제 운영계좌, 최XX과의 카카오톡메시지2, 미국 FPA 발신 APROU-FX 경고등록, 콜라보레이션 계약서, A○○○○A 상표사용 확인 공문, A○○○○A 상표 통상 사용 계약서, J○EnM 시티은행 거래계좌 [2018 고합 271] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 이YY, 이OO, 강ZZ, 윤PP의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 이YY, 이OO에 대한 검찰 진술조서 1. 윤PP, 이AB에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(고소인 자료제출), 수사보고(고소인 입금확인증 제출), 수사보고(고소인 녹취파일 제출), 수사보고(참고인 정AC 자료제출), 수사보고(피해금액 수정), 수사보고(압수수색검증영장 집행 결과), 수사보고(고소인 제출자료 첨부), 수사보고(참고인 이OO 제출자료 첨부), 수사보고(범행일자, 피해금액 수정), 수사보고(참고인 김AD 제출자료 첨부 - 콜라보계약 공증 관련) 1. 각 제이○○엠디 재팬 등기부(일본), 제이○○엠디 등기부, 각 상품화이용 허락 계약서, 입금표(11억원), B○○ 일본공연 확정에 따른 매출 극대화 전략 제안, 카카오톡 대화 내용, 입금내역, (주)빅○○엔터테인먼트 및 (주)제이○○엠디 간 상호 계약 사실 확인의 건, 이메일(대금 상환 공문 첨부), 2017. 2. 9.자 녹취록, 2017. 6. 9.자 녹취록, 피의자와의 카카오톡 대화 내용 캡쳐자료, 기업은행 ************** 계좌로 입금한 내역, 2016. 10. 27.자 콜라보계약서 2건(파기 후 2017. 1. 1.자 재작성), 위 콜라보계약서 작성 후 피의자가 요청한 팬미팅 자료, 2017. 1. 1.자 콜라보계약서 2건, 참고인 윤PP과 이AB 간 카카오톡 대화내역, 피고인과 윤PP 간 카카오톡 대화내역, 2017. 5. 13.자 추가합의서, 자금이행 지연 관련 공문, 기업은행 회신자료, 새마을금고 회신자료, 에이전트 계약서, 세금계산서, 사진, 문자메시지 등, 발주서, 문자메시지 출력 화면, 이메일 출력물, 공증서류, 카카오톡메시지(이OO–환전상)(이OO-이AF), 카카오톡메시지(이OO-이YY), 카카오톡메시지(피고인-이YY), 카카오톡메시지(피고인-이OO), 제안서 1. 2017. 1. 13.자 피의자와 이AB 간 통화내용 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 최AA : 형법 제347조 제1항. 제30조(피해자 황EE에 대한 공동사기의 점, 징역형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 김QQ, 후쿠시마 노NNN에 대한 각 사기의 점), 형법 제347조 제1항(피해자 황EE, 서CC, 김II에 대한 각 사기의 점, 징역형 선택), 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조(유사수신행위의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 조BB : 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 최AA : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 피해자 후쿠시마 노NNN에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 집행유예 피고인 조BB : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 최AA 및 변호인의 주장에 관한 판단(판시 2018고합2기에 대하여) 1. 방○○○○ 초상권 이용 계약 관련 사기 가. 주장의 요지 피고인은 피해자에게 ‘아○○ 브랜드를 사용한 백팩, 여행용 캐리어와 핸드크림, 손 세정제, 선크림 등 5개 품목에 대하여 방○○○○의 이름을 사용한 제품을 제작, 판매할 권한을 가지고 있다.’고 말했을 뿐, 방○○○○의 초상권 일체를 보유하고 있다고 말한 사실이 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 피해자에게 ‘방○○○○의 초상권 일체를 이용하여 상품을 제작, 판매할 독점적 권한을 가지고 있다. 피해자에게 일본 내에서 방○○○○의 초상권을 이용하여 상품을 제작, 판매할 독점적이고 배타적인 권한을 주겠다.’고 말하여 피해자를 기망한 사실이 인정된다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 핸드크림, 백팩 등 공급대금 명목 사기 가. 주장의 요지 피고인이 피해자의 직원인 이OO에게 판시 범죄사실과 같은 메시지를 보낸 사실, 피고인이 피해자로부터 핸드크림 60,000개와 백팩 2,500개의 물품대금으로 7억 2,500만 원을 교부받은 사실은 인정한다. 그러나 핸드크림과 백팩은 방○○○○의 일본 공연 때 판매부스 위치가 좋지 않아 일부만 판매되었고, 피해자는 나머지 핸드크림과 백팩에 대해 반납요청을 하였다. 나아가 핸드크림 10,000개 추가 생산주문 부분은 피해자 측에서 실제로는 7,500개만 주문하여 제이○○엠디에서 모두 대리판매하였고, 그 매출금 2억 4,500만 원을 정산해 주었다. 나. 관련 법리 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부이고(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결 등 참조), 이는 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서도 마찬가지다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도6983 판결 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 피고인의 기망내용, 위 범행 당시 피고인과 제이○○엠디가 부담하고 있던 채무의 규모와 고정지출액(매월 빅○○엔터테인먼트에 지급해야 하는 로열티 3억 3,000만 원 등), 위 범행 당시 피고인과 제이○○엠디의 자력, 피고인이 애초에 생산업체에 발주한 핸드크림 및 백팩 수량, 피고인이 피해자에게 인도한 핸드크림 및 백팩의 수량, 피해자로부터 송금받은 금원의 실제 사용처 등을 종합하면, 피고인은 피해자로부터 핸드크림, 백팩 제작대금을 송금받아도 그중 일부만을 용도대로 사용하고, 나머지는 피고인의 사업자금 또는 개인채무변제와 생활비 등에 사용할 의사였음에도 마치 송금받은 제작대금 전부를 투입해서 핸드크림, 백팩을 제작한 다음 이를 인도할 것처럼 피해자를 기망한 사실이 인정되므로, 피고인이 피해자에게 핸드백과 백팩 일부를 제작, 인도하였는지 여부와 관계없이 교부받은 금원 전부에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 성립한다. 나머지 피고인의 주장들은 범죄성립에 영향을 주지 않는 사정들이며, 양형에서 참작할 사유에 불과하다.2) [각주2] 피고인이 위와 같이 피해자를 기망하여 물품대금을 교부받은 이상, ‘핸드크림 20,000개, 백팩 740개는 인도되었으나 부스의 위치가 좋지 않아 판매가 부진하였다.’거나, ‘피해자가 판매되지 않은 물품에 대해 반납요청을 하였다.’는 것은 범죄성립에 영향을 주지 않는 사정들에 불과하다. 나아가 피고인이 대리판매 후 정산해 주었다고 주장하는 2억 4,500만 원과 관련된 부분은 이 사건 공소사실에서 제외되었음이 명백하다(기록에 의하면, 피해자는 위 핸드크림 대금으로 피고인에게 2017. 2. 15. 134,750,000원을 송금하였고, 피고인은 위 핸드크림의 매출액 명목으로 2017. 3. 16. 피해자에게 2억 4,500만 원을 지급한 사 실이 인정되며, 이 부분은 이 사건 공소사실에서 제외되었다). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 최AA : 징역 3년 ~ 45년 나. 피고인 조BB : 징역 1월 ~ 10년 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 피고인 최AA : 1) 피해자 후쿠시마 노NNN에 대한 방○○○○ 초상권 이용 계약 관련 사기 [유형의 결정] 일반사기 〉 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년(기본영역) 2) 피해자 후쿠시마 노NNN에 대한 핸드크림, 백팩 등 공급대금 명목 사기 [유형의 결정] 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년(기본영역) 3) 피해자 김QQ에 대한 사기 [유형의 결정] 일반사기 〉 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 4년(감경영역) 4) 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 징역 3년 ~ 10년 4월 나. 피고인 조BB [유형의 결정] 일반사기 〉 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 [권고형의 범위] 징역 10월 ~ 2년 6월(감경영역) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 최AA 이 사건은 피고인이 다수의 피해자를 기망하여 합계 약 35억 원을 편취하고, 9억 400만 원을 교부받아 유사수신행위를 한 것이다. 피고인의 범행이 상당한 기간에 걸쳐 다수의 피해자를 대상으로 하였으며, 기망의 방법과 내용도 다양하고 지능적인 점, 편취액의 합계가 35억에 이르는 점 등에 비추어보면, 이 사건 범행은 그 죄질이 매우 좋지 않다. 피고인온 현재까지도 피해자 후쿠시마 노NNN, 김II, 김QQ, 서CC의 피해를 회복시켜주지 못했으며, 피해자 후쿠시마 노NNN, 김II은 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. 나아가 피고인은 동종전과로 집행유예의 처벌을 받은 전력도 있다. 위와 같은 사정들은 피고인에게 불리한 정상들로서 피고인에게는 그 책임에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인은 대부분의 범행을 인정하고 반성하는 모습을 보이고 있다. 현금과 사업권을 양도하여 피해자 황EE의 피해를 회복시켜 주었고, 피해자 김QQ, 서CC, 황EE은 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 피해자 후쿠시마 노NNN에 대한 핸드크림, 백팩 물품대금 명목 사기의 경우 핸드크림과 백팩 일부를 제작, 인도했던 사정도 보인다. 위와 같은 정상들에 더하여 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 조BB 피고인이 최AA와 공모하여 피해자 황EE으로부터 2억 원이라는 적지 않은 금액을 편취한 점을 고려하면 그 죄책이 결코 가볍지 않다. 다만, 피고인은 초범이고, 이 사건 범행을 인정하며 반성하는 모습을 보이고 있다. 수사단계에서 피해자의 피해가 회복되었으며, 피해자는 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 위와 같은 정상들에 더하여 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 배상명령신청에 대한 판단 1. 배상신청인 서CC(2018초기492) 배상신청인은 피고인의 사기 범행에 대한 배상으로 1억 5,000만 원의 지급을 구한다. 살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정, 즉 ① 배상신청인은 위 사기 범행과 관련하여 피고인으로부터 2016. 6. 24.부터 2017. 6. 26.까지 11회에 걸쳐 3,650만 원을 지급받은 사실, ② 배상신청인과 피고인은 2017. 11. 24. 피해변제금액, 시기, 방법에 관한 합의를 하였는데,3)그 합의된 내용이 형사소송 절차에서 배상명령 하기에는 타당하지 않은 점 등에 비추어보면, 배상책임의 범위가 명백하지 아니하거나 형사소송 절차에서 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니한 경우에 해당하므로, 배상신청인의 신청은 받아들일 수 없다. [각주3] 배상신청인과 피고인 사이에 성립된 2017. 11. 24.자 합의는 ‘① 매월 기존에 지급하던 350만 원을 모두 변제시까지 계속 지급하고 변제금액과는 별도로 약정한다. ② 출소기준일로 매월 지급하되 6개월 이내 분할 상환하여 1억 5,000만 원을 변제 완료한다. ③ 7,500만 원은 피고인의 출소 후 1개월 이내에 일시 변제한다. ④ 상기 사항에 대해 1회 이상 미이행시 모든 것을 무효로 하며, 민형사상 법적 조치에 대해 이의가 없음을 각서한다.’는 것 등을 그 내용으로 한다. 2. 배상신청인 이DD(2018초기 1568) 배상신청인은 피고인의 유사수신행위의규제에관한법률위반 범행에 대한 배상으로 1억 4,000만 원의 지급을 구한다. 살피건대, 유사수신행위의규제에관한법률위반죄는 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항 각호에서 정한 배상명령 대상범죄에 해당하지 아니하므로, 배상신청인의 신청은 부적법하여 받아들일 수 없다. 판사 김태업(재판장), 박이랑, 장민주
사기
특정경제범죄가중처벌등에관한법률
방탄소년단
팬미팅
2018-10-12
엔터테인먼트
형사일반
대법원 2017도17774
강제추행치상(강제추행) / 무고
대법원 제2부 판결 【사건】 2017도17774 가. 강제추행치상(인정된 죄명 강제추행), 나 무고 【피고인】 조AA (**년생) 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 에이프로, 담당변호사 최기영, 허혜경 【원심판결】 서울고등법원 2017. 10. 13. 선고 2016노4101 판결 【판결선고】 2018. 9. 13. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 변호인 의견서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 각 공소사실(무죄 부분 제외)에 부합하는 피해자의 수사기관 및 법정진술에 대하여 제1심의 증거조사결과와 원심에서 추가로 이루어진 피해자에 대한 증인신문결과 등을 종합하면, 피해자가 주요 부분에 관하여 일관되고 구체적으로 진술을 하고 있고 진술내용 자체에서 불합리하거나 모순된 부분이 없으며, 피해자가 연기자로서의 활동에 지장을 초래할 가능성이 있음에도 이를 감내하면서까지 피고인을 허위로 무고할 이유도 없으므로 피해자 진술의 신빙성이 인정되고, 이러한 피해자의 진술 등에 의하면 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 피해자 진술의 신빙성, 정당행위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하면 피고인이 강제추행행위를 하지 아니하고 정상적인 연기만을 하였다고 하더라도 그 과정에서 피해자에게 상해가 발생하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 피해자의 상해가 반드시 강제추행행위 자체 또는 그에 수반되는 행위로 인하여 발생한 것으로 단정할 수 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 강제추행치상죄에 있어서의 상해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장), 김소영(주심), 박상옥, 노정희
추행
여배우
조덕제
강제추행치상
미투
2018-09-13
지식재산권
엔터테인먼트
민사일반
서울중앙지방법원 2016가단5104121
손해배상(지)
서울중앙지방법원 판결 【사건】 2016가단5104121 손해배상(지) 【원고】 김AA, 소송대리인 법무법인 웅빈, 담당변호사 강래형, 김민정, 김지원, 원소연 【피고】 1. 홍BB, 2. 김CC, 3. 손DD, 피고들 소송대리인 법무법인 (유한) 백상, 담당변호사 기도형 【변론종결】 2018. 7. 17. 【판결선고】 2018. 8. 17. 【주문】 1. 피고들은 공동하여 원고에게 91,740,000원 및 이에 대하여 2018. 6. 1.부터 2018. 8. 17.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 30%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 각자 원고에게 103,391,320원 및 이에 대한 이 사건 2018. 5. 30.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라1) [각주1] 원고는 이 사건 제10차 변론기일에 가창, 연주에 관한 발행권 침해로 인한 손해배상 청구 부분(1,651,320원)을 취하하였으나, 청구취지는 변경하지 아니하였다. 【이유】 1. 기초사실 가. 산○○ 음반의 발매 등 ○ 원고는 가수 산○○의 멤버로서 1977. 12.경부터 1980. 5.경까지 서◇◇레코오드사(주식회사 서◇◇레코드와 구별되는 개인 업체로 보인다)를 통해 산○○ 1집에서 산○○ 6집까지 음반(이하 ‘원고 음반’이라 한다)을 발매하였다. ○ 1981.경 성□□(개인사업체)의 이EE가 주식회사 대△음반(이하 ‘대△음반’이라 한다)의 대표이사로 취임하게 되자, 원고는 그 무렵부터 1986.경까지 대△음반을 통해 산○○ 7 ~ 11집 음반을 발매하였다. 나. 피고 측의 음반 발매 등 ○ 주식회사 서◇◇레코드는 1991. 12. 30. 설립되어 2002. 12. 24. 청산 종결되었는데, 피고 홍BB는 1994. 3. 10.까지 위 회사의 대표이사로 등재되어 있었다. ○ 망 구FF(오◎◎◎◎◎플러스미디어의 대표자로서 2015. 10. 13. 사망하였다)은 2012. 11. 6. 피고 홍BB와 저작인접권 이용계약을 체결2)하였다. 망 구FF의 처인 피고 김GG 역시 2012. 11. 6. 피고 홍BB와 저작인접권 이용계약서(갑 5-3)를 작성하였는데, 그 2면에는 ‘홍BB와 김CC의 계약은 구FF과 계약한 부속물이다’라는 기재가 있다. [각주2] 위 계약서상 피고 홍BB의 자격온 ‘서◇◇레코오드사 대표이사’라고 되어 있는데, 당시 서◇◇레코오드사가 존재하였는지, 피고 홍BB가 그 대표자로 사업자등록이 되어 있었는지(피고들의 2018. 5. 21.자 준비서면 4면에는 그 시점은 특정하지 아니한 채 ‘피고 홍BB는 개인사업자로 사업자등록이 되어 있지 않다’라고만 되어 있다) 의문이다. ○ 피고 손DD은 2014. 1. 10. 및 2014. 6. 19. 각 망 구FF과 원고 음반에 수록된 음원들에 관하여 음원사용계약을 체결한 후, ① 2014. 2. 26. 산○○ 1 ~ 3집을 엮어 ‘산○○ 트릴로지'라는 이름으로 CD 및 Audio DVD 음반을 발매하였고, ② 2014. 7. 29. 산○○ 4 ~ 6집을 엮어 ‘산○○ 트릴로지 2'라는 이름으로 CD 및 Audio DVD 음반을 발매하였으며, ③ 2016. 1. 27.에는 산○○ 1 ~ 6집 및 7인치 싱글 2장을 포함하여 ‘산○○ 앤솔로지’라는 이름으로 LP음반을 발매(이하 통틀어 ‘피고 음반’이라 한다)하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 서증 전부, 증인 이HH의 일부 증언, 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 손해배상책임의 발생 1) 원고의 음반 기획 여부 가) 원고의 주장 ○ 원고를 비롯한 산○○ 형제들이 원고 음반에 녹음할 곡을 스스로 작곡한 후 선별하였고, 연주에 필요한 악기도 산○○ 형제가 준비하여 직접 가창 및 연주를 실행하였으며, 앨범 자켓 그림도 원고가 준비하였다. ○ 원고와 서◇◇레코오드사와 사이에서는 물론, 원고와 성□□ 사이에서 음반 제작과 관련하여 어떠한 계약도 체결된 바 없고, 산○○ 1집 LP 뒷면에 프로듀서로 기재되어 있는 방II(서◇◇레코오드사 문예부장)은 녹음과정에서 한 역할이 전혀 없다. ○ 성□□ 또는 서◇◇레코오드사 중 누가 스튜디오 녹음실 예약비용을 지급하였는지는 불분명하나, 이 비용은 음반 제작을 위한 녹음비 중에서 극히 적은 부분을 차지하고, 산○○은 성□□ 또는 서◇◇레코오드사로부터 녹음비 중 대부분을 차지하는 작곡비, 작사비, 편곡비, 세션(악단)비를 일체 지급받은 사실이 없다. ○ 과거에는 뮤직비디오나 홈페이지 제작 등을 통하여 음반에 대한 마케팅 활동을 하지 않았으므로 원고 음반의 최초 발매 당시에도 마케팅비가 발생하였다고 보기 어렵고, 따라서 성□□ 또는 서◇◇레코오드사가 원고 음반 제작을 위하여 지출한 고정비용은 거의 없다. ○ 음반제작에 들어가는 변동비, 즉 판매비는 음반 1장당 들어가는 비용으로 음반 판매 수요에 맞추어 조정되므로, 성□□ 또는 서◇◇레코오드사가 음반 인쇄비용을 투자하였다고 하더라도, 투자에 대한 위험을 부담한다거나 책임을 지는 구조가 아니다. ○ 음반에 실리는 곡의 구성이나 순서를 정하는 과정(이른바 ‘셋리스트 구성’)에 있어서도 원고가 주도하여 전체를 기획하였다. ○ 요컨대 원고는 산○○의 맏형으로서, 원고 음반의 실질적인 기획을 담당하였을 뿐만 아니라, 음반제작비용 중 고정비의 대부분3)을 차지하는 작곡비, 작사비, 편곡비, 세션(악단)비, 자켓 디자인비를 지급받지 않음으로써 원고 음반에 대한 투자를 하고 책임지는 행위를 하였다고 볼 수 있다. [각주3] 2017. 5. 22.자 준비서면 4면에서 원고는 원고 음반을 제작하면서 고정비의 약 91.1%(= 작곡비 34.2% + 작사비 34.2% + 편곡비 6.8% + 세션비 13.7% + 자켓 디자인비 2.1%)를 부담하였다고 하고 있다. ○ 그러므로 원고 음반의 녹음과정을 기획·주도하고, 녹음된 곡들을 검토한 뒤 취사선택하여 편집하는 데 있어 중심적인 역할을 한 원고가 원고 음반의 저작권자라고 할 것이고[구 저작권법(1986. 12. 31. 법률 제3916호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조는 ‘악곡, 악보’ 외에 ‘음반’도 저작물로 규정하고 있었으므로, 구 저작권법에서는 음반제작자의 경우 위 규정에 의한 저작권을 가진다], 가사 원고 음반이 구 저작권법 상의 합저작물4)로 인정된다고 하더라도, 원고는 최소한 공동저작권자로서의 공유 지분을 가진다고 할 것이다. [각주4] 제12조(합저작물) ① 수인의 합저작에 관한 저작물의 저작권은 각 저작자의 공유에 속한다. 나) 판단 ○ 원고 스스로 원고 음반의 실질적인 제작은 성□□가 담당하였다고 하고 있는 점, 증인 이HH는 산○○ 음반은 성□□에서 기획·제작하였고, 녹음실 사용료 등 제반 비용(녹음, 홍보비 등)은 모두 성□□에서 부담하였다고 진술하고 있는 점, 원고 음반에는 ‘서◇◇레코오드사(SRB RECORDS)’가 기재되어 있는 점(원고를 비롯한 산○○이 기획 등을 하였다는 표시는 없는 것으로 보인다), 원고 음반이 성공을 거두자 성□□의 이JJ가 원고 측(산○○)에 새 악기와 자가용 차량 등을 지급한 점, 원고 음반의 마스터테이프는 성□□에서 보관하다가 1981년에 이EE가 대△음반의 대표이사로 취임할 무렵 대△음반으로 이전된 것으로 보이는 점(피고 음반은 위 마스테이프로부터 디지털 복원된 음원에 기초한 것으로 보인다), 원고의 2003. 2. 11.자 인터뷰에는 아래와 같은 내용이 포함되어 있는 점, 구 저작권법상 음반에 관한 저작자는 음반의 저작권을 자신에게 귀속시킬 의사로 원저작물을 음반에 녹음하는 과정을 전체적으로 기획 하고 책임을 지는 법률상의 주체를 뜻하고, 법률상의 주체로서의 행위가 아닌 한 음반의 제작에 연주·가창 등의 실연이나 이에 대한 연출·지휘 등으로 사실적·기능적 기여를 하는 것만으로는 음반에 관한 저작자가 될 수 없는 점(대법원 2016. 4. 28. 선고 2013다56167 판결 참조5)) 등에 비추어 원고가 원고 음반에 수록된 음원을 음반에 고정하는 데 있어 전체적으로 기획하고 책임을 지는 행위를 하였다고 보기 어렵다. [각주5] 제1심인 의정부지방법원 고양지원 2012. 6. 14. 선고 2012가합37 판결은 위 사건의 원고에게 음반제작자의 권리가 있다고 판단하였으나, 항소심인 서울고등법원 2013. 6. 20. 선고 2012나50836 판결에서는 이를 부정하면서 원고의 청구를 기각하였고, 대법원은 대여권 부분에 관한 소를 각하하는 한편 원고의 나머지 상고를 기각하였다. 2) 원고의 음반저작권 양수6) ○ 피고들 역시 원고 음반의 최초 저작권자(기획 및 판매자)가 성□□라고 인정하고 있는 점(피고들은 성□□의 홍KK 사장이 LP음반의 제작·생산도 직접 하기 위해 1974. 1. 14.경 당시 문화공보부 등록 21호로 허가를 받아 서◇◇레코오드사를 설립하였다고 하고 있다), 원고가 현재 원고 음반의 마스터테이프를 소지하고 있는 점(원고는 1986.경 대△음반으로부터 마스터테이프와 앨범 자켓을 인쇄하는 데 사용되었던 원본 필름 등을 넘겨받았다고 하고 있다), 원고가 1987.경부터 위 마스터테이프를 이용하여 여러 차례 음반(산○○ 1 ~ 6집 포함)을 발매하였으나, 이와 관련하여 피고들을 포함해서 원고 음반에 대한 권리를 주장하면서 이의를 제기한 사람은 없었던 것으로 보이는 점, 서◇◇레코오드사(당시 대표자는 망 홍KK의 처인 전LL이었다)는 원고가 산○○ 앨범들(산○○ 1 ~ 11집)을 이용하여 한○음반 주식회사에서 음반을 재발매할 당시, 원고 음반(산○○ 1 ~ 6집)에 관한 심의번호(한국공연윤리위원회) 양도승인서(갑 13)를 작성해 준 점, 이EE의 아들로서 대△음반의 대표이사였던 이MM는 2005. 7.경 원고에게 산○○ 앨범에 실린 음원을 더 이상 사용하지 않을 것임을 알렸고, 그 무렵 사단법인 음원제작자 협회에 대하여는 신탁을 철회하고 주식회사 위○맥스에 대하여는 산○○ 음원의 위탁관리를 철회하는 조치를 취한 점, 피고들은 1979.경 성□□가 분할되면서 원고 음반에 관한 권리가 서◇◇레코오드사로 이전되었다고 주장하나, 이를 인정할 충분한 증거가 없는 점(나아가 피고들이 주장하는 바와 같이 원고 음반에 관한 권리가 서◇◇레코오드사로, 다시 주식회사 서◇◇레코드로 순차 승계되었다고 하더라도, 피고 홍BB는 1994. 3. 10.까지만 주식회사 서◇◇레코드의 대표이사로 등재되어 있었을 뿐이고, 그 후 피고 홍BB가 어떠한 경위로 원고 음반에 관한 권리를 취득하였다는 것인지 분명하지 않다), 1980년대의 저작권에 관한 일반의 인식 수준 등을 종합하면, 원고가 원고 음반에 관한 음반제작자로서의 권리를 양수하였다고 봄이 상당하다. [각주6] 앞서 본 사정들에 비추어 원고가 원고 음반에 관하여 구 저작권법상 합저작물 저작권을 가지게 되었을 가능성을 완전히 배제하기는 어렵다고 할 것인데, 이 경우 원고는 그 공유지분을 양수한 것으로 볼 수 있을 것이다. 3) 손해배상책임의 발생 ○ 피고들이 원고 음반의 권리자인 원고로부터 적법한 이용허락 등을 받지 아니한 채, 원고 음반에 수록된 음원들에 관하여 이용계약 등을 체결하고, 피고 음반을 발매한 행위는 원고 음반에 관한 원고의 복제권 및 배포권(구 저작권법상 발행권7))을 침해하는 공동불법행위에 해당한다고 할 것이므로, 피고들은 공동하여 이로 인해 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. [각주7] 제8조(발행) ① 본법에서 발행이라 함은 저작물을 복제하여 발매 또는 배포하는 행위를 말한다. 나. 손해배상책임의 범위 1) 재산적 손해 ○ 피고 음반의 판매로 인한 매출액은 91,740,000원이다. 한편, 음반 CD 제작비용 등 각종 비용에 관하여는 피고들의 별다른 주장·증명이 없다(피고 음반은 기존에 있던 음원들을 이용한 앨범이라는 점 등에 비추어 많은 비용이 소요될 것으로 보이지는 아니한다). ○ 저작권법 제125조 제1항8)에 따라 피고들이 권리 침해행위에 의하여 받은 이익인 91,740,000원이 원고가 받은 손해액으로 추정된다. [각주8] 제125조(손해배상의 청구) ① 저작재산권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리(저작인격권 및 실연자의 인격권을 제외한다)를 가진 자(이하 “저작재산권자등”이라 한다)가 고의 또는 과실로 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해행위에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리 2) 정신적 손해 ○ 원고는, 피고들의 침해행위로 인하여 원고가 상당한 정신적 고통을 겪었으므로, 피고들이 이에 대한 위자료 1천만 원을 지급하여야 한다고 주장한다. ○ 재산적 손해가 발생한 경우 그로 인하여 받은 정신적인 고통은 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 할 것이므로, 재산적 손해의 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고, 상대방이 이와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다고 할 것인바(대법원 1998. 7. 10. 선고 96다38971 판결, 대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다53865 판결 등 참조), 이 사건에서 위와 같은 사정을 인정할 만한 별다른 자료가 없으므로, 원고의 위자료 청구는 받아들이지 아니한다. 다. 소결론 그렇다면 피고들은 공동하여 원고에게 91,740,000원 및 이에 대하여 이 사건 2018. 5. 30.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날인 2018. 6. 1.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2018. 8. 17.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 일부 인용한다. 판사 이광영
저작권법
산울림
음반저작권손해배상소송
서라벌레코드
합저작물
음반저작권
2018-09-05
엔터테인먼트
민사소송·집행
서울중앙지방법원 2016가단5287156
손해배상(기)
서울중앙지방법원 판결 【사건】 2016가단5287156 손해배상(기) 【원고】 주식회사 ◇◇◇, 소송대리인 법무법인 에이원, 담당변호사 김학자, 우정우, 노영진, 박정호, 【피고】 1. 주식회사△△△엔터테인먼트, 2. 김AA, 피고들 소송대리인 법무법인(유한) 에이스, 담당변호사 박민성 【변론종결】 2018. 4. 10. 【판결선고】 2018. 8. 16. 【주문】 1. 피고 주식회사 △△△엔터테인먼트는 원고에게 65,000,000원과 이에 대하여 2016. 11. 12.부터 2018. 8. 16.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 2. 원고의 피고 주식회사 △△△엔터테인먼트에 대한 나머지 청구와 피고 김AA에 대한 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 가운데 원고와 피고 주식회사 △△△엔터테인먼트 사이에 생긴 부분 중 50%를 원고가, 나머지를 위 피고가 각 부담하고, 원고와 피고 김AA 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고에게, 피고 주식회사 △△△엔터테인먼트는 130,000,000원, 피고 김AA는 50,000,000원과 위 각 금원에 대하여 2016. 11. 12.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 가. 원고는 비만관리업 등을 영위하는 회사이고, 피고 주식회사 △△△엔터테인먼트(이하 ‘피고 회사’라고 한다)는 연예인 매니지먼트업 등을 영위하는 회사로 가수로 활동하는 피고 김AA를 소속 연예인으로 두고 있었다. 나. 원고는 상품으로 운영하고 있는 체중관리 프로그램을 홍보할 모델로 피고 김AA를 기용하기로 하였다. 이에 원고의 광고대행사인 주식회사 ☆☆☆☆☆컴퍼니와 피고 회사는 2015. 9. 9. 전속모델계약서를 작성하였는데, 주요 내용은 다음과 같다(이하 위 전속모델계약을 ‘이 사건 계약’이라고 하고, 그 계약서를 ‘이 사건 계약서’라고 한다). [각주1] 전속모델계약서(갑 제2호증)에 의하면, “갑”은 주식회사 ☆☆☆☆☆컴퍼니를 가리킨다. [각주2] “병”은 피고 김AA를 가리킨다. [각주3] “을”은 피고 회사를 가리킨다. 다. 원고는 이 사건 계약에 따라 피고 회사에 광고모델 출연료 130,000,000원을 지급하였다. 라. 피고 김AA는 원고와 목표체중을 85kg으로 정하고 원고의 체중관리 프로그램에 참여하여 체중 감량에 노력한 결과 2016. 4. 28. 85.83kg을 달성하였다. 이에 원고는 피고 김AA가 원고의 체중관리 프로그램에 따라 체중을 28kg 감량하는 데 성공하였다는 내용의 기사를 작성하여 송출하고 회사 페이스북과 인터넷 사이트에 홍보 영상을 올리는 등 광고 마케팅을 진행하였다. 피고 김AA도 그 무렵 여러 방송에 출연하여 체중 감량에 성공한 모습을 공개하면서 화제를 불러 모았다. 마. 이와 같이 피고 김AA가 목표체중에 도달한 이후 원고는 한 달에 12회 관리하는 체중관리 프로그램을 피고 김AA에게 제공하였는데, 피고 김AA는 방송 일정 등의 문제로 2016. 5. 이후 체중관리 프로그램에 제대로 참여하지 아니하였고, 그 결과 체중이 증가하기 시작하여 2016. 8.에는 체중이 95.42kg으로 목표체중보다 10kg을 초과하게 되었다. 바. 이 사건 계약에 따르면 피고 김AA는 계약기간이 종료된 이후에도 감량된 체중의 유지를 위하여 매주 한 번씩 요요방지 프로그램에 참여를 하여 관리를 받아야 하나, 한 번도 관리를 받지 않았다. 사. 이에 원고는 2016. 10. 12. 피고 회사에 이 사건 계약 위반에 따른 손해배상 청구 등의 조치를 취할 것을 통지하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1 내지 5, 갑 제6호증 내지 갑 제9호증, 갑 제13호증, 갑 제14호증의 3, 4, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 계약의 당사자 가. 주장 원고가 이 사건 계약에 따라 피고들을 상대로 채무불이행에 따른 손해의 배상을 구함에 대하여, 피고들은 이 사건 계약의 당사자는 주식회사 ☆☆☆☆☆컴퍼니이지 원고가 아니므로 이 사건 계약에 근거한 원고의 청구는 이유 없다고 다툰다. 나. 판단 피고 회사와 이 사건 전속모델계약서를 작성한 주체가 주식회사 ☆☆☆☆☆컴퍼니인 사실, 이 사건 계약서는 주식회사 ☆☆☆☆☆컴퍼니를 “갑”으로 칭하면서 피고들이 “갑”에 대하여 부담하는 의무를 규정하고 있는 사실은 앞서 본 것과 같다. 그러나 일반적으로 계약의 당사자가 누구인지는 그 계약에 관여한 당사자의 의사 해석의 문제에 해당한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2007다60882 판결 등 참조). 앞서 인정한 사실관계 의하여 인정되는 사정들, 즉 주식회사 ☆☆☆☆☆컴퍼니는 원고의 광고대행사에 불과한 점, 이 사건 계약서에 따르면 피고 김AA는 “갑”이 기획 및 제작하는 체중관리에 참여하여야 하고, “갑”과 동일 또는 유사업종인 다이어트 관련 업종을 영위하는 경쟁업체의 광고에 출연할 수 없으며, “갑”의 기업 이미지에 손상을 주는 행위를 하여서는 안 되는데, 피고 김AA는 이 사건 계약을 통해 원고가 기획하고 제작한 체중관리 프로그램에 참여하고 원고의 전속 모델로 활동하기로 되어 있는 점, 따라서 피고 김AA의 행위로 광고효과 내지 기업 이미지에 영향을 받는 회사는 주식회사 ☆☆☆☆☆컴퍼니가 아닌 원고인 점 등을 종합하여 보면, 주식회사 ☆☆☆☆☆컴퍼니는 원고를 대행하여 이 사건 계약을 체결한 것으로 이 사건 계약에 따른 효과는 원고에게 귀속된다고 보는 것이 당사자의 의사에 부합한다고 할 것이다. 따라서 피고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 피고 회사에 대한 청구 부분 가. 채무불이행에 따른 손해배상채무 발생 1) 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고 회사는 이 사건 계약에 따라 피고 김AA로 하여금 원고가 기획 및 제작하는 체중관리 프로그램에 참여하도록 하여야 하고, 이를 위해 원고와 피고 김AA의 스케줄을 상호 협의하여 정하되 변경사항이 발생할 경우에는 사전에 협의를 통해 변경하여야 하며, 피고 김AA가 정해진 날짜에 체중 관리를 받을 수 없을 때에는 사전에 그 사유를 통지하고 체중관리 일정을 조정하여야 할 의무를 부담한다. 따라서 피고 회사는 단순히 피고 김AA로 하여금 원고의 체중관리 프로그램에 참여하도록 하는 것으로 그 의무를 이행하였다고 볼 수 없고, 나아가 피고 김AA가 위 프로그램에 성실히 참여하도록 일정을 조정하는 등의 방법으로 피고 김AA를 관리할 의무를 부담한다고 할 것이다. 그런데 피고 김AA가 체중감량에 성공하여 목표체중에 도달하였으나, 2016. 5.부터 제대로 체중관리를 받지 아니하여 체중이 다시 증가하였으며, 이 사건 계약에 따라 계약기간 종료 후에 참여하기로 한 요요방지 프로그램에 한 번도 참여하지 아니한 사실은 앞서 본 것과 같고, 갑 제18호증 내지 갑 제22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 김AA가 원고의 체중관리 프로그램에 참여하여 체중을 감량한 것이 방송이나 언론을 통해 광고되었으나, 얼마 지나지 않아 피고 김AA의 체중이 다시 증가한 내용도 방송 등을 통해 알려진 사실, 이에 원고의 체중관리 프로그램의 효과를 의심하면서 환불신청을 요청하거나 상담을 취소하는 사례가 발생한 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면, 피고 회사는 피고 김AA로 하여금 원고의 체중관리 프로그램에 성실히 참여하여 감량된 체중을 유지하도록 하여야 할 의무를 이행하지 아니하였고, 이로 인하여 원고에게 경제적 손해가 발생하였다고 할 것이므로, 피고 회사는 이 사건 계약 제9조에 따라 원고에게 채무불이행에 따른 손해를 배상할 의무가 있다. 2) 원고는, 피고 김AA가 이 사건 계약 제5조 제5항을 위반하였음을 전제로 피고 회사는 위 조항에 따라 원고에게 손해를 배상할 책임이 있다는 주장도 하나, 뒤에서 보는 것처럼 피고 김AA가 위 조항을 위반하였다고 보기 어려우므로, 이를 전제로 한 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 손해배상의 범위 이 사건 계약 제9조는 피고 회사의 계약 위반으로 원고에게 손해가 발생한 경우 계약금(광고모델 출연료)을 손해에 대한 배상으로 지불하도록 정하고 있다. 이는 민법 제398조 소정의 손해배상액의 예정에 해당한다고 할 것인데, 같은 조 제2항은 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있다. 여기서 ‘부당히 과다한 경우’란, 채권자와 채무자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 경위와 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래 관행 등을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014다209227 판결 등 참조). 이 사건의 경우 원고가 광고모델 출연료로 지급한 금원이 130,000,000원인 점, 피고 김AA의 체중관리 실패로 원고의 매출이 감소하기는 하였으나, 그 전에 피고 김AA가 체중 감량에 성공함으로써 원고가 얻은 광고효과가 적지 않았을 것으로 보이는 점, 원고의 매출 감소가 오로지 피고 김AA의 체중관리 실패에 기인한 것으로 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 피고 회사로 하여금 광고모델 출연료 전액을 손해배상예정액으로 지급하도록 하는 것은 과다하고, 피고 회사가 원고에게 지급하여야 할 손해배상액을 당초 약정한 예정액의 50%로 감액함이 타당하다. 따라서 피고 회사는 원고에게 65,000,000원(130,000,000원 × 0.5)과 이에 대하여 원고가 피고 회사에 손해배상을 촉구한 2016. 10. 12.로부터 30일이 지난4)2016. 11. 12.부터 피고 회사가 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2018. 8. 16.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. [각주4] 이 사건 계약 제9조 참조 4. 피고 김AA에 대한 청구 부분 가. 프로그램 관리비용 반환청구에 대하여 1) 피고 김AA가 2016. 4. 28. 목표체중을 달성한 이후 곧바로 체중이 증가하여 2016. 8.에는 목표체중보다 10kg을 초과한 95.42kg에 달한 사실, 이 사건 계약 제5조 제3항에서 피고 김AA가 계약기간 혹은 계약 종료 후 감량한 목표체중에서 3kg 이상 증가해서 증가된 체중이 1개월 이상 지속될 경우 계약기간 내 받은 프로그램 관리비용을 반환해야 한다고 정하고 있는 사실은 앞서 본 것과 같다. 이에 의하면, 피고 김AA는 특별한 사정이 없는 이상 원고에게 계약기간 내 받은 프로그램 관리비용 상당액을 반환할 의무가 있다고 할 것이다. 피고 김AA는, 이 사건 계약 제5조 제3항이 피고 김AA의 신체적 자유를 심하게 제한하고 인격권을 침해하는 것이어서 민법 제103조에 반하여 무효라고 주장한다. 그러나 이 사건 계약 제5조 제3항의 문언이나 다른 조항, 특히 제5조 제2항과의 관계에 비추어 볼 때, 제5조 제3항은 피고 김AA가 계약기간 종료 후 1년간 감량한 체중을 유지하지 못하고 목표체중에서 3kg 이상 체중이 증가된 상태가 1개월 이상 지속될 경우에만 적용되는 것으로, 이 사건 계약이 원고가 운영하는 체중관리 프로그램을 홍보하기 위하여 체결된 점과 체중유지의무 기간을 계약 종료 후 1년으로 한정한 점 등에 비추어 보면, 제5조 제3항이 피고 김AA의 신체적 자유를 심하게 제한한다거나 인격권을 침해한다고 보기 어렵다. 따라서 피고 김AA의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 이 사건 계약 제5조 제3항에 의하면, 피고 김AA는 계약기간 내 실제로 받은 프로그램의 비용 상당액을 반환할 의무를 부담한다. 그런데 원고는 피고 김AA가 계약기간 내 받은 프로그램의 비용이 47,344,000원에 달한다고 주장하면서, 위 비용은 원고의 일반적인 고객에게도 적용되는 것이고 원고의 홈페이지를 보면 이를 확인할 수 있다고만 주장할 뿐, 이를 인정할 객관적인 자료를 제출하고 있지 않다. 결국 원고의 피고 김AA에 대한 프로그램 관리비용 상당액의 반환 청구는 그 반환액을 인정할 증거가 없어 받아들이지 아니한다. 나. 손해배상청구에 대하여 1) 원고는, 피고 김AA가 체중관리에 실패한 모습을 공공연히 언론에 노출시키고 음식 프로그램에 출연함으로써 다이어트 모델로서 스스로의 명예를 훼손시켜 원고의 기업 이미지에 손상을 주어 이 사건 계약 제5조 제5항을 위반하였으니, 이로 인하여 원고가 입은 브랜드 이미지 훼손이라는 무형의 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다. 2) 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 계약 제5조 제5항은 피고 김AA가 다이어트 모델로서 스스로의 명예를 훼손시키거나 형사처벌 이상의 사회적 물의를 일으키는 행위로 원고의 기업 이미지에 손상을 주는 행위를 하여서는 안 된다고 규정하는 한편, 각 호에서 위와 같은 행위를 구체화한 행위를 예시하고 있다. 이 사건 계약의 목적과 제5조 제5항의 문언 및 체계에 비추어 보면, 여기서 ‘다이어트 모델로서 스스로의 명예를 훼손시키거나 사회적 물의를 일으켜 원고의 기업 이미지에 손상을 주는 행위’란, 이 사건 계약 체결 당시 피고 김AA가 가지고 있던 긍정적인 이미지를 상당한 정도로 추락시킬 정도의 행위를 의미한다고 볼 것인데, 피고 김AA가 체중관리에 실패한 모습을 언론에 노출시켰다거나 음식 프로그램에 출연하였다는 사정만으로는 다이어트 모델로서 스스로의 명예를 훼손시키거나 사회적 물의를 일으켜 원고의 기업 이미지에 손상을 주었다고 보기 어렵고, 그밖에 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고 김AA가 이 사건 계약 제5조 제5항을 위반하였음을 전제로 하는 원고의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 5. 결 론 원고의 피고 회사에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 원고의 피고 김AA에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이미선
손해배상청구소송
비만관리업체
체중관리업체
홍보모델
김태우
전속모델계약
2018-08-31
정보통신
엔터테인먼트
형사일반
서울중앙지방법원 2018노821
컴퓨터등장애업무방해
서울중앙지방법원 제9형사부 판결 【사건】 2018노821 컴퓨터등장애업무방해 【피고】 1. 장AA (8*-*), ◇◇인터내셔널 대표이사, 2. 이BB (8*-*), 제□□대표, 3. 김CC (8*-*), 무직, 4. 강DD (8*-*), 엔△△ 대표이사 【항소인】 피고인들 및 검사 【검사】 홍용화(기소), 이상민(공판) 【변호인】 1. 법무법인 유스트(피고인 장AA을 위하여), 담당변호사 이인환, 2. 법무법인 평산(피고인 이BB를 위하여), 담당변호사 정홍주, 3. 법무법인 제이앤씨(피고인 강DD을 위하여), 담당변호사 홍지혜 【원심판결】 서울중앙지방법원 2018. 2. 22. 선고 2017고단6582 판결 【판결선고】 2018. 8. 16. 【주문】 원심판결 중 피고인 장AA, 이BB, 강DD에 대한 각 추징 부분을 파기한다. 피고인 장AA으로부터 2,199,262,599원을, 피고인 이BB로부터 305,662,240원을, 피고인 강DD으로부터 135,103,470원을 각 추징한다. 위 각 추징금의 가납을 명한다. 검사와 피고인 김CC의 항소 및 피고인 장AA, 이BB, 강DD의 각 나머지 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 검사 (피고인들 모두에 대하여, 양형부당) 원심이 선고한 각 형(피고인 장AA : 징역 3년 집행유예 5년, 피고인 이BB : 징역 2년 6월, 집행유예 4년, 피고인 김CC : 징역 8월, 집행유예 2년, 피고인 강DD : 징역 1년, 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 부당하다. 나. 피고인 장AA 1) 사실오인 내지 법리오해 범죄일람표 2의 검색어들은 공동피고인 이BB가 2016. 9.말경 독립하여 ‘제□□(Z□)’이라는 상호로 연관검색어 관련 영업을 한 것이고 피고인 장AA이 ‘우▽애드 및 ㈜◇◇인터내셔널’을 통해 범한 범행과는 별개의 범죄이므로 원심이 설시한 공범 실행 착수의 이탈 이론이 그대로 적용될 수 없다. 피고인은 영업 장비, 거래처, 프로그램 등을 이BB에게 넘겨 주고 그 대가로 제□□이 얻은 수익 중 일부를 받은 것에 불과하므로 범죄일람표 2 부분 범행에 대한 공동정범이 아니라 방조범에 불과하다. 2) 양형부당 원심이 선고한 형(징역 3년 집행유예 5년, 추징 2,782,809,197원)은 너무 무거워서 부당하다. 3) 추징액 관련 범죄일람표 1에 기재되어 있지 않은 기간(우▽애드 : 2014. 7. 18. ~ 2015. 2. 12, ㈜◇◇인터내셔널 : 2015. 6. 24 ~ 2015. 9. 23., 2016. 9. 13. ~ 2017. 9. 6.) 동안에 우▽애드 및 ㈜◇◇인터내셔널의 매출도 범죄수익금으로 포함한 것은 잘못이다. ㈜◇◇인터내셔널은 연관검색어 작업 뿐 아니라 블로그 홍보활동 등 정상적인 영업활동을 영위하면서 수익을 창출하여 왔는데 이를 구분하지 않고 2015. 4. 29.부터 2017. 9. 6.까지 ㈜◇◇인터내셔널이 얻은 수익 전부를 범죄수익금으로 산정한 것은 잘못이다. 우▽애드 및 ㈜◇◇인터내셔널의 매출은 위와 같이 정상적인 영업으로 인한 수익과 이 사건 범행으로 인한 수익이 혼재되어 별도로 구분되지 않으므로 원심과 같은 방법이 아니라 연관검색어 1건 당 평균 수익금 4만 원을 곱하는 방법, 즉 4,716건1)× 40,000원 = 188,640,000원으로 계산되어야 한다. [각주1] 원심 판시 별지 범죄일람표 1 ‘검색어 수’란 기재 합계 다. 피고인 이BB 1) 양형부당 원심이 선고한 형(징역 2년 6월, 집행유예 4년, 추징 326,725,210원) 2) 추징액 관련 제□□의 수익금 중 사무실 운영비, 소득세 등 각종 세금 합계 43,595,480원, 앱 개발사업비 1억 원이 추가로 공제되어야 한다. 또한 피고인 이BB가 실질적으로 취득한 이익을 감안하여 적절히 감액되어야 한다. 라. 피고인 김CC(양형부당) 원심이 선고한 형(징역 8월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 마. 피고인 강DD 1) 양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년, 집행유예 2년, 추징 214,040,500원)은 너무 무거워서 부당하다. 2) 추징액 관련 피고인 강DD은 ㈜엔△△의 명의상 대표이사일 뿐 실제 소유주는 공동피고인 이BB이므로 제□□에서 ㈜엔△△로 이체된 151,800,000원과 자본금 10,000,000원은 공동피고인 이BB로부터 추징되어야 한다. 피고인 강DD과 처 강○선이 급여 명목으로 받은 금액 합계 52,240,500원은 피고인 강DD이 직원으로 근무하면서 급여를 받은 것이지 범죄수익을 배분받은 것이 아니므로 이 역시 공동피고인 이BB가 범죄수익을 소비한 것에 불과한 것이므로 이BB로부터 추징되어야 한다. 설령 ㈜엔△△의 수익을 피고인 강DD으로부터 추징하더라도 부가가치세 상당액은 추징에서 제외되어야 한다. 2. 피고인 장AA의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 피고인 장AA은 원심에서도 동일한 주장을 하여 원심 판결문 ‘피고인들 및 변호인의 각 주장에 대한 판단’ 중 제1의 나.2)항 ‘공동정범 성립 부인 주장(범죄일람표 2 관련)에 대한 판단’에 자세히 설시하였다. 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 더하여 보면, 원심이 위와 같은 사실인정 및 판단을 토대로 피고인 장AA을 공동정범이라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 피고인 장AA이 지적하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 가. 원심이 설시한 법리에 의하면, 피고인 장AA으로서는 공모관계에서 이탈하려면 이미 실행에 미친 영향력을 제거하여야 하는데 피고인 장AA은 기존 사용하던 컴퓨터 등 영업장비, 거래처 등을 모두 공동피고인 이BB에게 제공하였으며, 무엇보다 공동피고인 이BB가 개발하여 우▽애드 및 ㈜◇◇인터내셔널에서 사용한 매크로 프로그램을 공동피고인 이BB가 그대로 사용할 수 있도록 하였으므로 공모관계에서 이탈하였다고 보기 어렵다(이는 피고인 장AA의 주장과 같이 범죄일람표 2 각 순번 기재 범행을 실체적 경합범이라고 보더라고 마찬가지이다). 나. 피고인 장AA은 공동피고인 이BB가 새로운 법인(제□□)을 설립하여 새로운 사무실에서 새로운 장비를 마련하여 새로운 법인 명칭을 내세워 홍보하여 범죄일람표 2 기재와 같은 범행을 하였으므로 원심이 설시한 법리가 적용되지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 증거에 의하면, 피고인 장AA은 2016. 9.경 공동피고인 이BB에게 기존 ㈜◇◇인터내셔널이 사용하던 컴퓨터 약 30 ~ 50대, 모니터 약 10대, 휴대폰 약 6 ~ 8대 등 장비를 양도하였고, 기존 연관검색어 의뢰업체 명단을 넘겨주었으며, 2017. 7.말 경 ㈜◇◇인터내셔널이 현재 주소지인 부산 해○○구 청○○로 ** 사무실을 이전하기 전까지 ㈜◇◇인터내셔널은 부산 ○동 대○로 **, *층을, 제□□은 같은 건물 3층을 각 사무실로 사용하는 등 밀접한 교류를 하여 왔다. 다. 또한 ㈜◇◇인터내셔널이 의뢰받은 연관검색어를 최○진, 공동피고인 김CC을 통하여 공동피고인 이BB, 강DD의 네○○○○ 메신저로 전달해 주면 이를 공동피고인 이BB, 강DD이 연관검색어 조작을 하기도 하였다. 라. 무엇보다 피고인 장AA은 위 나항과 같이 영업장비 및 프로그램을 넘기는 대가로 매월 제□□의 수익 중 60%를 분배받았다. 3. 피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단 피고인들은 영업적·조직적·계획적으로 부정한 프로그램을 이용하여 잘못된 정보를 입력하여 피해자 인터넷 포털업체의 업무를 방해하였다. 피해자 회사가 입은 피해정도를 수치로 환산할 수 없다. 그러나 실질적인 피해자는 인터넷 포털업체라기보다는 피고인들의 범행으로 정보를 습득하게 된 인터넷 이용자들로서 조작된 정보가 대중에 전파됨으로써 발생하게 되는 사회적 폐해는 결코 가볍지 않다. 피고인들의 범행기간이 길고 범행 횟수도 많으며 이로 인하여 취득한 이익 역시 상당하다. 피고인 장AA, 이BB는 전체 범행에 있어 주도적인 역할을 담당하였다. 다른 한편, 피고인들이 조작한 정보는 상업적인 것으로 피고인들은 위와 같은 사회적 해악을 의도하기 보다는 광고대행업무의 일종이라고 생각하고 이 사건 범행을 저지른 것으로 보인다. 피고인들은 이 사건 범행에 있어 피고인들 소유의 컴퓨터 이외에 일반 대중이 사용하는 컴퓨터에 장애를 일으키는 방법(이른바 악성프로그램을 유포한 좀비 PC 사용)을 사용하지는 않았다. 피고인들은 자신의 범행을 깊이 반성하고 있다. 피고인 김CC, 강DD의 가담 정도는 상대적으로 경미하다. 그 밖에 피고인들의 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합해 보면, 원심이 선고한 형이 지나치게 무겁거나 가벼워서 부당하다고 인정되지는 않는다. 4. 추징액에 관한 주장에 대한 판단 가. 피고인 장AA 1) 몰수·추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요로 하지 아니한다. 몰수·추징의 대상이 되는지 여부나 추징액은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2015도1233 판결 등 참조). 2) 먼저 피고인 장AA이 주장하는 바와 같이 우▽애드와 ㈜◇◇인터내셔널의 매출 중 범죄일람표 1에 기재되어 있지 않은 기간 동안 피고인들의 범행으로 우▽애드와 ㈜◇◇인터내셔널의 매출이 발생한 것이라고 인정할 만한 증거가 부족하다. 우▽애드의 경우 2014. 7. 18. ~ 2015. 2. 12. 사이 기간 동안 발생한 매출은 범죄수익금에서 제외하고, ㈜◇◇인터내셔널의 경우 2015. 6. 24. ~ 2015. 9. 23., 2016. 9. 13. ~ 2017. 9. 6. 사이 기간 동안 발생한 매출은 범죄수익금에서 제외하도록 한다. 따라서 나머지 기간 동안 우▽애드의 범죄수익금은 합계 147,720,000원2), ㈜◇◇인터내셔널의 범죄수익금은 합계 1,058,591,099원3)이 된다. [각주2] 별지 1 우▽애드 수익금 내역 기재와 같다. [각주3] 별지 2 ㈜◇◇인터내셔널 수익금 내역 기재와 같다. 3) 다음으로 피고인 장AA은 우▽애드와 ㈜◇◇인터내셔널의 매출에는 정상적인 영업으로 인한 수익도 포함되어 있고, 이를 별도로 분리하여 산정할 수 없으므로 연관 검색어 1건 당 평균 수익금 40,000원을 곱하는 방법으로 범죄수익금을 산정하여야 한다고 주장한다. 그러나 원심이 판결문 피고인들 및 변호인들의 각 주장에 대한 판단 중 1의 나.1).나)항에서 적절히 판시한 바와 같이 위 회사들이 얻은 매출 중 대부분은 연관검색어 작업으로 취득한 것이라고 판단되고, 원심이 인정한 우▽애드와 ㈜◇◇인터내셔널의 수익금은 범행기간 동안 우▽애드와 ㈜◇◇인터내셔널의 매출액에서 정상적인 영업활동으로 얻은 이익으로 판단되는 베○○, 캐○○○ 사업으로 인한 매출액을 공제한 것이다. 또한 피고인 장AA이 주장하는 범죄수익금 산정방법은 피고인 장AA이 의뢰업체로부터 검색어 1건 당 평균 40,000원을 받았다고 인정하기도 어려울 뿐 아니라 같은 기간 동안 제□□이 얻은 범죄수익금4)의 약 1/10에 해당하는 금액에 불과하여 이를 실질적으로 취득한 수익을 산정하는 방식으로 사용하기는 어렵다. [각주4] 피고인 이BB는 제□□은 연관검색어 작업을 통하여서만 수익을 얻었다고 인정하고 있다. 4) 추징액 계산 그러므로 피고인 장AA으로부터 추징할 범죄수익은 2,199,262,599원[= 우▽애드 범죄수익금 147,720,000원 + ㈜◇◇인터내셔널 범죄수익금 1,058,591,099원 + 제□□으로부터 분배받은 수익금 992,951,500원]으로 봄이 상당하다. 나. 피고인 이BB 1) 피고인이 주식회사의 대표로서 이 사건 범행을 하고 범죄로 인한 수익을 얻었다면, 그에 대한 권리가 회사에 귀속된다 하더라도 행위자인 피고인으로부터 이를 추징할 수 있다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2012도7571 판결 등 참조). 제□□의 수익금 1,533,717,210원이 피고인 이BB로부터 추징되어야 한다는 것은 피고인 이BB도 인정하고 있다. 다만. 제□□으로부터 ㈜엔△△에 앱개발비 명목으로 이체된 151,800,000원과 ㈜엔△△의 자본금 명목으로 이체된 10,000,000원을 피고인 이BB와 피고인 강DD 중 누구로부터 추징해야 하는지 여부가 문제된다. 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인들은 피고인 이BB가 대표로 있던 제□□에서 연관검색어 작업을 하며 수익을 얻고 있었는데 피고인 이BB의 제안에 따라 별도의 법인을 설립하게 되면서 피고인 강DD이 대표이사를 맡기로 협의된 것인데 피고인 강DD은 피고인 이BB의 지시를 받는 지위에 있었던 점, ② 피고인 이BB 역시 수사기관 및 원심에서 자신이 ㈜엔△△의 실질적인 대표임을 인정하였던 점, ③ ㈜엔△△는 남성화장품 등을 영업 목적으로 하고 있으나 실질적으로 피고인 강DD은 제□□에서와 동일하게 연관 검색어 작업을 수행하였고 독자적인 매출도 없었으며 제□□이 얻은 범행 수익을 받은 것에 불과한 것으로 보이는 점을 종합하면, 비록 피고인 강DD은 단순 직원에 불과한 것이 아니라 이 사건 범행에 있어 중추적인 역할을 담당하는 공범에 해당한다고 판단되나, 아래 다.항에서 살펴보는 바와 같이 피고인 강DD이 범죄수익 분배의 일환으로 지급받은 135,103,470원을 초과하는 나머지 금원은 ㈜엔△△의 실질 대표인 피고인 이BB로부터 추징함이 상당하다. 2) 피고인 이BB는 사무실 운영비 31,335,000원, 소득세 등 합계 43,595,480원을 추징액에서 공제하여야 한다고 주장하나, 범죄수익의 추징에 있어서 범죄수익을 얻기 위해 범인이 지출한 비용은 그것이 범죄수익으로부터 지출되었다고 하더라도 이는 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 않아 추징할 범죄수익에서 공제할 것은 아니므로(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017도9262 판결 등 참조), 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3) 다만, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조에서 정한 추징은 징벌적 추징이라기보다는 부정한 이익의 박탈에 그치는 이익박탈적 성격의 추징으로서 임의적인 것이므로, 그 추징의 요건에 해당하는 재산이라도 이를 추징할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있는바(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 등 참조), 피고인 이BB가 제□□의 수익 중에서 2017. 8. 20.경 엔♤과 사이에 개인방송 커뮤니티 및 쇼핑몰 개발 용역에 관한 계약을 체결하고 엔♤에 지급한 100,000,000원 상당은 범죄수익을 위해 지출한 비용이라고 보기 어렵고 정상적인 사업을 위한 투자금의 성격을 갖는다고 보인다. 따라서 피고인 이BB로부터 박탈하여야 할 부정한 이익에 포함되지 않는다고 봄이 상당하여 피고인 이BB로부터 추징할 범죄수익에서 공제한다. 4) 추징액 계산 그러므로 피고인 이BB로부터 추징할 범죄수익은 305,662,240원[= 제□□ 수익금 1,533,717,210원 - 공동피고인 장AA에게 지급된 수익분배금 992,951,500원 - 공동피고인 강DD에게 지급된 수익분배금 135,103,470원 - 엔♤에 지급한 용역대금 100,000,000원]으로 봄이 상당하다. 다. 피고인 강DD 1) 국민체육진흥법상 유사행위를 범한 주범이 공범인 직원에게 급여를 지급한 경우, 이를 핵심적인 위치에 있었다거나 중추적인 역할을 담당하는 공범에 대한 범죄수익 분배의 일환으로 지급한 것으로 볼 수 있다면 국민체육진흥법 제51조 제1항 및 제3항에 의하여 그 직원으로부터 수령한 급여 상당액을 추징할 것이나, 주범이 단순히 범죄수익을 얻기 위하여 비용 지출의 일환으로 공범인 직원에게 급여를 지급한 것에 불과하다면 공범인 직원에 대하여 위 규정에 의한 추징은 허용될 수 없고(대법원 2018. 7. 11. 선고 2018도6163 판결 참조), 이 경우 급여 상당액을 주범으로부터 추징해야 한다. 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 강DD은 2016. 9.경부터 2017. 9.경까지 제□□에서 연관검색어 순위체크, 의뢰업체와 메신저 상담, 검색어 사업으로 얻은 수익 관리 등의 업무를 담당하였는데 제□□에는 대표인 이BB와 피고인 강DD만이 근무하고 있었으므로 이 사건 범행에 있어 피고인 강DD의 역할이 결코 적지 않은 비중을 차지하고 있었던 점, ② 피고인 강DD은 제□□의 수익금 중에서 월 10,000,000원에 해당하는 금원을 급여 명목으로 지급받았는데 당시 공동피고인 이BB의 몫이 월 20,000,000원임을 감안할 때 단순 직원 급여로 보기에는 적지 않은 금원인 점, ③ 나아가 피고인 강DD은 자신이 대표이사가 되어 ㈜엔△△를 설립함에 동의하였고 제□□으로부터 ㈜엔△△에 이체된 금원 중 상당 부분을 피고인 강DD이 급여 명목으로 사용한 점을 종합하여 볼 때, 피고인 강DD에게 지급된 금원은 범죄수익금의 분배에 해당한다고 보아 피고인 강DD으로부터 추징하여야 한다. 2) 한편, 피고인 강DD은 ㈜엔△△가 설립된 이후 2017. 3.경부터 매월 본인 및 처 강○선 명의로 급여 명목으로 5,398,680원 상당을 지급받은 이외에 ㈜엔△△ 명의 체크카드를 피고인 강DD이 사용하면서 매월 4,000,000원 이상 금원을 사용하였을 뿐 아니라 ㈜엔△△ 명의로 법인차량을 리스하여 피고인 강DD이 운행하면서 그 이익을 향유하였다. 따라서 이 부분에 해당하는 금원 82,862,970원7)은 피고인 강DD으로부터 추징함이 상당하다. [각주7] 피고인 이BB가 주장하는 피고인 강DD의 사용내역(피고인 이BB 변호인 제출 2018. 8. 6.자 변론요지서 제11쪽 참고) 합계 95,916,417원 중 피고인 강DD이 이의를 제기하는 차액 합계 13,053,447원(피고인 강DD 변호인 제출 2018. 8. 10.자 변론요지서 제12쪽 참고)을 공제한 금액이다. 3) 피고인 강DD의 주장 중 ㈜엔△△의 실질 대표이사는 공동피고인 이BB이므로 제□□으로부터 이체된 금원은 공동피고인 이BB로부터 추징하여야 한다는 부분과 만약 피고인 강DD으로부터 ㈜엔△△에 이체된 금원을 추징한다면 부가가치세 부분은 공제하여야 한다는 주장은 앞서 나. 1)항에서 본 바와 같이 이 부분 금원을 공동피고인 이BB로부터 추징하는 이상 더 나아가 살펴볼 필요가 없다. 4) 추징액 계산 그러므로 피고인 강DD으로부터 추징할 범죄수익은 135,103,470원[= 제□□으로부터 급여 명목으로 지급받은 수익분배금 52,240,500원 + ㈜엔△△ 계좌에서 지급받은 급여 명목 수익금 및 체크카드 사용금액(리스차량 보증금 및 보험료 포함) 82,862,970원]으로 봄이 상당하다. 5. 결론 그렇다면, 피고인 장AA, 이BB, 강DD의 항소 중 추징 부분은 일부 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 추징 부분을 파기하여 범죄수익 은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항에 의하여 피고인 장AA으로부터 2,199,262,599원을, 피고인 이BB로부터 305,662,240원을, 피고인 강DD으로부터 135,103,470원을 각 추징하고, 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 각 추징금의 가납을 명하며, 각 검사와 피고인 김CC의 항소 및 피고인 장AA, 이BB, 강DD의 나머지 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안동범(재판장), 표현덕, 류경은
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상표권침해금지소송
서울중앙지방법원 제61민사부 판결 【사건】 2016가합574227 상표권침해금지청구 등의 소 【원고】 주식회사 엘지생활건강, 대표이사 미합중국인 차**(소송대리인 법무법인 광장, 담당변호사 김**, 최**) 【피고】 주식회사 에스엠브랜드마케팅, 대표이사 박**(소송대리인 법무법인 지평, 담당변호사 김**, 최**, 허**) 【변론종결】 2017. 6. 14. 【판결선고】 2017. 7. 14. 【주문】 1. 피고는 별지 1 목록 기재 표장을 별지 2 목록 기재 제품의 제품, 용기, 라벨, 포장, 선전광고물에 표시하기나, 위 표장을 표시한 별지 2 목목 기재 제품을 양도, 인도하거나 그 목적으로 전시, 수출 또는 수입하여서는 아니 된다. 2. 피고는 별지 1 목록 기재 표장을 별지 3 목록 기재 서비스업 및 그 서비스업을 하거나 할 별지 4 목록 기재 매장 영업의 선전광고물, 정가표, 거래서류, 간판, 내·외부 장식 또는 표찰에 표시하거나, 전시 또는 반포하여서는 아니 된다. 3. 피고는 피고의 본점, 지점, 영업소, 사무소, 창고에 보관 또는 전시하고 있는 별지 1 목목 기재 표장이 표시된 별지 2 목록 기재 제품의 완제품 및 반제품, 용기, 라벨, 포장, 별지 3 목록 기재 서비스업을 하거나 할 별지 4 목록 기재 매장의 간판, 내·외부 장식, 표찰 및 각 광고 선전물에 표시된 위 표장을 제거하되, 표장만 제거할 수 없는 경우 위 표장이 표시된 완제품 및 반제품, 용기, 라벨, 포장, 선전광고물, 간판, 내·외부 장식, 표찰 및 각 광고 선전물을 폐기하라. 4. 소송비용은 피고가 부담한다. 5. 제1, 2, 3항은 각 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다(원고의 청구 일부 감축에 따라1), 주문 제1항 기재 별지 2 목록 기재 제품에는 소장 첨부 별지 2 목록 기재 제품 중 ‘CD, DVD, 카메라 렌즈 등 전자제품’을 제외하고, 주문 제2항 기재 별지 3 목록 기재 서비스업에는 소장 첨부 별지 3 목록 기재 서비스업 중 ‘CD, DVD, 카메라 렌즈 등 전자제품 판매업’을 제외한다. 또한 소장 청구취지 제2, 3항에 각 기재된 ‘별지 4 목록 기재의 매장’을 ‘별지 3 목록 기재 서비스업을 하거나 할 별지 4 목록 기재 매장'으로 선해하고, 소장 청구취지 제1, 2항에 각 기재된 ‘표시, 사용’의 ‘사용’은 청구취지로서 적절하지 아니하므로 ‘표시’로 선해한다). [각주1] 원고는 카메라, 음반, 음악이 수록된 전자제품 등을 지정상품으로 하는 원고의 등록상표 (등록번호 제0932734)의 상표등록이 취소되었음을 이유로, 2017. 6. 14. 이 사건 제4차 변론기일에서 피고의 CD, DVD, 카메라 렌즈 등 전자제품 판매행위에 대한 원고의 위 상표권 침해 주장 및 부정경쟁행위 주장을 모두 철회하였다(원고의 2017. 6. 9.자 준비서면 참조). 【이유】 1. 인정사실 가. 원고의 지위 및 등록상표 등 1) 원고는 2001. 4. 3. 주식회사 엘지씨아이에서 분할 설립된 회사로, 석유화학공업 제품의 제조, 가공 및 매매, 위생용품의 제조 및 매매, 식음료품 및 식음료품 첨가물의 수입, 제조, 가공 및 매매, 건강기능식품의 제조 및 판매, 화장품의 제조, 매매 및 이와 관련된 서비스상품의 매매업 등을 영위하고 있다. 2) 원고는 아래 각 등록상표 내지 등록서비스표(이하에서는 통틀어 ‘이 사건 각 상표’라고만 하고, 개별적으로 일컬을 때에는 ‘이 사건 제○상표’와 같은 방식으로 표기한다)의 상표권자이다. 3) 원고는 2007. 11.경부터 ‘숨37°’ 또는 ‘’를 원고가 제조하는 다양한 브랜드의 화장품 중 발효화장품을 대표하는 브랜드로 사용해 왔다(이하 위 표장 이 표시된 제품을 ‘숨 제품’이라 한다), 원고는 전국의 백화점 내 매장과 쇼핑몰, 면세점, 원고의 화장품 전문판매매장 등을 통해 숨 제품을 판매하고 있다. 원고는 2012년 말경에는 일본 현재 백화점에 숨 제품의 매장을 개설하였고, 2016년 2분기에는 중국 현지 백화점에 숨 제품의 매장을 개설하였으며, 중국 인터넷 온라인 쇼핑몰을 통해서도 숨 제품을 판매하기 시작하였다, 숨 제품의 연도별 매출액은 2010년 495억 원, 2011년 739억 원, 2012년 910억 원, 2013년 838억 원, 2014년 1,073억 원, 2015년 1,885억 원, 2016년 3,334억 원이다. 4) 원고는 숨 제품의 출시 초기인 2007년에는 잡지를 통해, 2008년부터는 TV, 케이블 TV, 신문, 잡지 등의 매체를 통해 상품 광고를 하였다. 원고가 그 광고비용으로 지출한 금액은 2007년 7,200만 원, 2008년 18억 5,800만 원, 2009년 19억 7,100만 원, 2010년 35억 3,200만 원, 2011년 35억 9,800만 원, 2012년 39억 4,100만 원, 2013년 34억 1,300만 원, 2014년 20억 6,200만 원, 2015년 35억 6,600만 원, 2016년 44억 7,800만 원이다, 숨 제품은 2008년부터 2016년에 이르기까지 슈어, 코스모폴리탄, 얼루이, 엘르, 싱글즈 등의 잡지사에서 주최하는 화장품 테스트에서 수분 크림, 안티에이징 크림 등이 최우수 제품으로 선정되었다. 5) 여론조사기관인 한국 갤럽이 2016. 11. 23.부터 2016, 11, 30.까지 서울, 수도권 및 5대 광역시에 거주하는 만 15세~54세의 여성 500명을 대상으로 실시한 온라인 설문조사 결과 브랜드의 인지도는 71.9%로 나타났다(표본오차 士4.4% 포인트, 95% 신뢰수준). 6) 이 사건 제1, 2상표는 이 사건 변론종결일 당시 적어도 국내 일반 수요자에게 자신의 상품 또는 영업을 나타내는 표지로 널리 알려져 있다. 나. 피고의 지위 및 사용표장 등 1) 피고는 2008. 8. 18. 설립된 회사로, 국내 연예기획사인 주식회사 에스엠엔터테인먼트(이하 ‘에스엠엔터테인먼트’라 한다)의 브랜드 관리, 소매업 사업을 비롯하여, 경영, 마케팅 자문, 계획 및 컨설팅업, 외식사업, 식품의 제조, 가공 및 판매업, 화장품 및 생활용품 제조 및 판매업, 편의점업 등을 영위하고 있다. 2) 피고는 2015년경부터 별지 4 목록 제2, 3, 4항 기재 각 장소(롯데백화점 본점 영플라자, 코엑스아티움, 동대문디자인플라자)에서 ‘SUM’이라는 상호로 에스엠엔터테인먼트 소속 연예인들 중 이른바 한류 스타와 관련한 기념품점을 운영하던 중, 대형할인 마트인 이마트와 제휴하여 식음료 관련 한류 상품까지 취급하는 종합소매점을 개점하기로 하고(을 4호증, 을 6호증의 5 내지 8, 을 6호증의 15, 19, 23, 27, 30), 2016. 3.경 별지 4 목록 제1항 기재 장소(에스엠엔터테인먼트 본사)에서 ‘SUM MARKET’이라는 상호의 종합소매점을 개점하였다(이하 피고가 별지 4 목록 제1 내지 4항 기재 각 장소에서 운영하는 매장을 통틀어 ‘이 사건 각 매장’이라 하고, 그 중 제1항 기재 매장을 칭할 때에는 ‘이 사건 청담 매장’이라 한다). 3) 이 사건 각 매장은 에스엠엔터테인먼트 소속 연예인들의 성명, 초상, 상징 등을 상품의 명칭이나 도안 일부로 활용하거나 그 소속 연예인들이 광고 또는 추천한 문구 제품, 생활용품, 음료 및 과자, 가공식품, 건강기능식품, 화장품 등을 판매하는 종합소매점[일명 셀러브리티 샵(celebrity shop, 유명 연예인 관련 상품 매장)]이다, 에스엠엔터테인먼트 소속 연예인들로는 동방신기(T.V.X.Q.), 슈퍼주니어(Super Junior), 샤이니(Shinee), 소녀시대(Girl's Generation), 레드벨벳(Red Velvet) 등이 있다. 이 사건 각 매장에는 위 소속 연예인들의 사진, 친필 싸인 등을 활용한 홍보물이 게시되어 있다. 4) 피고는 이 사건 각 매장에서 별지 1 목록 제1항 기재 표장인 , 제2항 기재 표장인 ‘SUM’(이하 통틀어 ‘피고 사용표장’이라 한다)을 아래 각 사진과 같이 간판, 벽면, 광고, 쇼핑백, 상품 가격표, 직원 유니폼 등에 표시하고 있다. 피고가 이 사건 각 매장에서 판매하는 화장품에는 해당 화장품 업체의 브랜드인 라운드어라운드, 네이처리퍼블릭, 식물나라 등이 표시되어 있고 피고 사용표장은 부착되어 있지 않다. 피고가 이 사건 각 매장에서 판매하는 음료 및 과자, 가공식품, 건강기능식품 중 이마트 자체브랜드와 제휴한 상품에는 그 상품에 SUM × emart 또는 SUM × PEACOCK과 같은 방식으로 피고 사용표장과 함께 이마트 자체브랜드를 표시하고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2호증, 갑 4 내지 7호증, 갑 9 내지 14호증, 갑 20, 27, 34, 35, 37, 44호증, 을 1, 4, 5, 6, 8호증, 을 14 내지 17호증, 을 21, 26, 28호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 요지 원고는, 다음과 같은 사유로 피고를 상대로 청구취지 기재와 같이 상표권 침해행위의 금지 및 침해행위를 조성한 물건의 폐기를 구한다. 1) 상표권 침해에 기한 침해금지 및 폐기청구 피고는 이 사건 각 매장에서 화장품 판매업, 음료·과자·가공식품·건강기능식품 판매업을 영위하면서 원고의 이 사건 각 상표와 유사한 피고 사용표장을 이 사건 각 상표권의 지정상품과 유사한 지정상품 또는 지정서비스업에 사용하고 있고, 이는 원고의 상표권을 침해하는 행위에 해당한다. 2) 부정경쟁행위에 기한 침해금지 및 폐기청구 가) 원고의 이 사건 각 상표의 표지인 은 국내에 널리 인식된 원고의 표지이다. 그런데 피고는 화장품을 판매하는 이 사건 각 매장에 원고의 이 사건 각 상표와 유사한 피고 사용표장을 표시함으로써 원고의 영업활동과 혼동하게 하고 있고, 이는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 (나)목에서 정한 부정경쟁행위에 해당한다. 또한 피고는 음료 제품에 위와 같이 주지·저명한 원고의 표지와 유사한 피고 사용표장을 표시하여 이 사건 각 매장에서 판매하고 있고, 이는 피고의 상품 및 피고의 영업활동을 원고의 상품 및 영업 활동과 혼동하게 하는 행위로서 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 및 (나)목에서 정한 부정경쟁행위에 해당한다. 나) 피고는 위와 같이 주지·저명한 원고의 표지와 유사한 피고 사용표장을 화장품, 음료, 과자, 가공식품, 건강기능식품 등에 부착하거나, 이를 판매하는 이 사건 각 매장의 영업에 표시하고 있다. 이는 위 표지의 출처의 단일성을 해하고 식별력을 손상하는 행위로서 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (다)목에서 정한 부정경쟁행위에 해당한다. 다) 원고의 표지는 원고가 상당한 투자나 노력으로 만든 성과에 해당한다. 그런데 피고는 이 사건 각 매장을 운영하면서 원고의 위 표지의 저명성에 편승하기 위해 이와 유사한 피고 사용표장을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하여 무단으로 사용하였고, 그로 인하여 원고의 경제적 이익을 침해하고 있다. 이는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목에서 정한 부정경쟁행위에 해당한다. 나. 피고의 주장 요지 1) 상표권 비침해 : 이 사건 각 상표와 피고 사용표장의 비유사 피고는, 다음과 같은 사유로 피고 사용표장을 이 사건 각 매장 영업에 사용하는 행위는 원고의 상표권을 침해하는 행위가 아니라고 주장한다. 가) 외관, 호칭, 관념의 비유사 주장 이 사건 각 상표와 피고 사용표장인 은 알파벳의 서체 도안이 다르고, 콜론 표시의 유무, 한글의 병기 유무 및 구성 등에서 차이가 있어 외관이 유사하지 않다. 특히 원고의 숨 제품에 부착된 상표는 으로 ‘'(37도)가 항상 ‘’과 함께 표시되고 있고, ‘’ 부분도 상당한 시각적 효과가 있다. 이 사건 각 상표는 ‘숨' 또는 ’수움’, ‘숨삼십칠도’ 또는 ‘수움삼십칠도’ 등으로 호칭되는 반면, 피고 사용표장은 ‘썸’으로 호칭되므로 발성·모음·음의 장단의 차이가 있어 호칭도 유사하지 않다. 또한 이 사건 각 상표는 별다른 관념이 없거나 공기를 들이마쉬고 내쉬는 ‘숨’으로 관념되는 반면, 피고 사용표장은 ‘합계’ 내지 신조어인 ‘썸(남녀 사이의 호감)’ 등을 의미하므로 그 관념이 서로 다르다. 나) 거래실정을 고려한, 서비스업 등 출처의 오인·혼동 우려 부존재 주장 이 사건 각 매장을 방문하는 주된 수요자들은 유명 연예기획사인 에스엠엔터테인먼트 소속 연예인들의 10대 소녀 팬들로 이 사건 각 매장이 위 연예인들 관련 상품을 관매하는 곳임을 잘 알고 있다. 이 사건 각 매장 입구의 모습, 매장의 내부 구성과 인테리어, 홍보물, 취급상품의 형태와 종류 등도 모두 위 소속 연예인들의 이름, 초상, 이미지, 명성 등과 관련되어 있고, 위와 같은 영업형태는 유명 연예인 관련 상품 매장(셀러브리티 샵)인 이 사건 각 매장의 특성상 쉽게 바뀌지 않는다. 피고가 이 사건 각 매장에서 판매하는 주력 상품은 화장품이 아니라 생활용품, 식음료 등이다. 피고가 이 사건 각 매장에서 판매하는 화장품의 경우 해당 화장품 브랜드만을 그대로 표시할 뿐 거기에 피고 사용표장을 부착한 바 없고 음료 및 과자, 가공식품, 건강기능식품의 경우에는 피고 사용표장이 부착되어 있으나 그와 함께 상품의 출처(이마트 제휴상품)룰 명기하고 있어, 모두 상품 또는 서비스업의 출처 표시가 명확하다. 한편 피고 사용표장은 피고의 독자적 노력에 따라 개발한 것으로 원고의 이 사건 각 상표에 편승할 의도가 전혀 없고, 에스엠엔터테인먼트 소속 연예인들의 인기 등에 힘입어 출시 2년 여 만에 상당한 인지도를 얻고 있다. 반면에 원고의 주요 고객층은 고가의 화장품인 숨 제품을 구매하려는 중년 이상의 여성들로, 이들은 주로 백화점, 쇼핑몰의 화장품 코너 등 화장품 전문매장을 이용한다. 더욱이 원고는 이 사건 각 상표를 음료 및 과자, 가공식품, 건강기능식품에는 사용한 사실이 없다. 이러한 거래실정을 감안하면 일반 수요자들이 피고 사용표장이 표시된 이 사건 각 매장의 서비스업 내지 영업의 출처를 원고로 오인·혼동할 우려는 전혀 없다. 2) 부정경쟁행위의 부존재 : 이 사건 각 상표의 저명표장 미해당 등 피고는, 다음과 같은 사유로 피고 사용표장을 사용하는 행위가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목, (나)목, (다)목, (차)목에서 정한 부정경쟁행위에 해당하지 아니한다고 주장한다. 가) 이 사건 각 상표와 피고 사용표장은 서로 유사하지 않아 원고의 상품이나 영업활동과 혼동할 우려가 없다. 또한 이 사건 각 상표가 주지의 정도를 넘어 화장품 수요자가 아닌 일반 공중들 사이에서까지 널리 알려진 저명표장이라고 볼 수 없고, 이 사건 각 상표의 식별력이 손상되었다고 볼 수도 없다. 나) 피고 사용표장은 이 사건 각 상표를 무단으로 모방한 것이 아니라 피고의 독자적 노력에 따라 개발한 것으로 이 사건 각 상표의 주지성에 편승할 의도가 없고, 이 사건 각 상표를 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 무단으로 사용 한 경우에도 해당하지 아니한다. 3. 상표권 침해금지 및 폐기청구에 관한 판단 가. 상표의 유사 여부 1) 관련 법리 상표의 유사 여부는 두 개의 상표를 놓고 그 외관, 호칭, 관념 등을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 일반 수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 하여 그 상품의 출처에 대한 오인·혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판별되어야 한다. 문자와 문자 또는 문자와 도형의 각 구성 부분이 결합한 결합상표는 반드시 그 구성 부분 전체에 의하여 호칭, 관념되는 것이 아니라 각 구성 부분을 분리하여 관찰하면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합한 것이 아닌 한 그 구성 부분 중 일부만에 의하여 간략하게 호칭, 관념될 수 도 있다. 또한 하나의 상표에서 두 개 이상의 호칭이나 관념을 생각할 수 있는 경우에 그 중 하나의 호칭, 관념이 타인의 상표와 동일 또는 유사하다고 인정될 때에는 두 상표는 유사하다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2003후1871 판결 등 참조). 둘 이상의 문자 또는 도형의 조합으로 이루어진 결합상표는 그 구성 부분 전체의 외관, 호칭, 관념을 기준으로 상표의 유사 여부를 판단하는 것이 원칙이나, 상표 중에서 일반 수요자에게 그 상표에 관한 인상을 심어주거나 기억·연상을 하게 함으로써 그 부분만으로 독립하여 상품의 출처표시기능을 수행하는 부분, 즉 요부가 있는 경우 적절한 전체관찰의 결론을 유도하기 위해서는 요부를 가지고 상표의 유사 여부를 대비·판단하는 것이 필요하다(대법원 2017. 2. 9. 선고 2015후1690 판결 등 참조). 다만 상표의 구성 중 식별력이 없거나 미약한 부분은 그 부분만으로는 요부가 된다고 할 수 없고, 이는 일체 불가분적으로 결합된 것이 아닌 한 그 부분이 다른 문자 등과 결합되어 있는 경우라도 마찬가지이다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2004후1175 판결 등 참조). 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 행위는 상표권에 대한 침해행위가 된다. 여기서 유사상표의 사용행위에 해당하는지에 대한 판단은 두 상표가 해당 상품에 관한 거래실정을 바탕으로 외관, 호칭, 관념 등에 의하여 거래자나 일반 수요자에게 주는 인상, 기억, 연상 등을 전체적으로 종합할 때, 두 상표를 때와 장소를 달리하여 대하는 거래자나 일반 수요자가 상품 출처에 관하여 오인·혼동할 우려가 있는지의 관점에서 이루어져야 한다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2014다216522 판결 등 참조). 2) 이 사건 각 상표와 피고 사용표장의 대비 가) 관찰의 방법 (1) 이 사건 제1상표인 ‘’과 이 사건 제3상표인 ‘'은 알파벳 대문자 ‘'와 ‘’ 사이에 ‘’(이 사건 제1상표의 경우, 동그라미 모양의 콜론) 또는 ‘’(이 사건 제3상표의 경우, 네모 모양의 콜론)이 결합된 상표이다. 그런데 ‘’, ‘’는 각기 그 자체로는 의미를 알 수 없는 알파벳의 조합이고, 또는 ‘’ 또는 ‘’는 문장부호 또는 영어의 발음기호(장모음)에 불과하여 독립하여 식별력이 없으며 ‘’ 와 ‘' 사이에 띄어쓰기 없이 이어져 있으므로, 전체 상표인 ‘’ 또는 ‘’을 피고 사용표장과 대비하여야 한다. (2) 이 사건 제2상표인 ‘’는 알파벳 소문자 ‘’와 ‘’과 ‘’사이에(세모 모양의 콜론)과 숫자 ‘’ 및 기호 ‘'가 결합된 상표이다. 그런데 ‘’, ‘’과 ‘’ 또한 위와 마찬가지로 독립하여 식별력이 없고, 숫자 ‘’은 수량이나 순서를 나타내는 아라비아 숫자이고 ‘’는 각도나 온도를 나타내는 단위기호로서 식별력이 없거나 미약하다. 다만 위 (1)항에서 살펴본, 이 사건 제1, 3상표가 전체 상표로서 거래에 놓일 수 있는 것과 같은 이유로, 이 사건 제2상표 역시 이 사건 제1, 3상표의 소문자 형태로 단지 콜론의 모양에만 차이가 있는 ‘’을 피고 사용표장과 대비하여야 한다. (3) 이 사건 제4상표인 ‘’은 이 사건 제3상표의 표장인 ‘’ 아래에 기재된 한글 ‘’이 2단으로 결합된 상표이다. 그런데 이 사건 제4상표는 외관상으로도 영문표장인 ‘’과 한글표장인 ‘’이 서로 명확히 분리되어 있고, 이를 분리하여 관찰하는 것이 부자연스러울 정도로 밀접하게 결합되어 있는 것도 아니며, 한글 표장인 ‘’은 영문표장인 ‘’을 한글로 읽은 것에 불과하다고 보이므로, ‘’과 ‘’으로 각기 분리관찰될 수 있다. (4) 한편, 피고 사용표장은 ‘' 또는 ’SUM’으로 알파뱃 S, U, M으로 이루어져 있는데, 위 각 영문자는 불가분적으로 결합되어 있으므로 표장 자체가 요부에 해당한다. (5) 따라서 이 사건 각 상표와 피고 사용표장의 유사 여부를 판단하면서 이 사건 각 상표 중 이 사건 제1, 3상표는 그 자체인 ‘’, ‘’을, 이 사건 제2, 4상표는 그 중 요부이거나 일부로 호칭될 수 있는 ‘’, ‘’을 각 피고 사용표장과 대비하기로 한다. 나) 외관, 호칭 및 관념의 대비 살피건대, 다옴과 같은 이유로 이 사건 각 상표의 표장과 피고 사용표장은 관념을 대비할 수는 없다고 하더라도 외관, 호칭이 서로 유사하여 이를 상표를 동일·유사한 지정상품, 지정서비스업에 함께 사용하는 경우 일반 수요자에게 상품·서비스업의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 염려가 있으므로, 이들 상표는 전체적으로 서로 유사하다고 판단된다. 이에 반하는 피고의 주장[2, 나, 1) 가)항 주장 부분]은 받아들이지 아니한다. ① 이 사건 각 상표의 표장 ‘’, ‘’, ‘’과 피고 사용표장인 ‘’, ‘SUM’의 외관을 대비하면, 양자는 모두 알파벳 S, U, M(소문자 s, u는 대문자 S, U와 유사하고, m만이 대문자 M과 다소 차이가 있을 뿐이다)이 순차 결합된 형태로 구성되어 있다. 비록 피고 사용표장에는 콜론 부분이 없으며 피고 사용표장 중 ‘’은 알파벳의 서체가 글자의 끝부분이 예리한 각진 모양으로 되어 있지만, 이러한 문자의 전체적인 구성과 윤곽을 이격적·직관적으로 관찰하면 그 외관이 서로 유사하게 보일 수 있고, 양 표장에서 나타나는 글자체 등의 차이는 상표의 세세한 부분까지 정확하게 관찰하고 기억하지 않는 평균적인 주의력을 가진 일반 수요자가 이격적 관찰로는 쉽게 파악하기 어려운 세부적인 차이에 불과하다고 보인다. ② 이 사건 각 상표의 표장은 우리나라의 영어교육수준에 비추어 볼 때 ‘숨’, ‘쑴’, ‘수움’, ‘쑤움’으로 호칭될 가능성이 높고, 피고 사용표장은 ‘섬’, ‘썸’ 또는 ‘숨', ‘쑴’으로 호칭될 수 있다[일부 수요자의 경우 피고 사용표장이 표시된 이 사건 각 매장의 명칭인 ‘SUM MARKET’ ‘숨마켓’, 또는 ‘슴마켓’으로 기재하여 SNS에 올리기도 하였다(갑 29호증)], 이 사건 각 상표의 표장의 호칭과 피고 사용표장의 호칭온 모음이 ‘ㅜ’인지 ‘ㅓ’인지에 있어서 다소 차이가 있을 수 있으나, 그 정도의 차이만으로 전체 단어의 청감에까지 큰 영향을 미친다고 보기 어려울 뿐만 아니라(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010후2940 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014후2535 판결 등 참조), 피고 사용표장이 ‘숨’, 또는 ‘쑴’으로 호칭되는 경우에는 이 사건 각 표장의 호칭과 일치하므로, 양 표장은 전체적으로 호칭이 유사하다. ③ 이 사건 각 상표의 표장은 알파벳 ‘, ‘’과 콜론()을 결합한 아무런 뜻이 없는 조어로 된 상표로서 그 자체로는 특별한 관념이 있다고 할 수 없으므로 이를 표장 등의 관념은 대비대상이 되지 아니한다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001후1198 판결 참조). 다) 거래실정의 고려 위 나)항에 본 바와 같이 이 사건 각 상표의 표장과 피고 사용표장은 외관, 호칭이 전체적으로 서로 유사하다. 여기에 앞서 든 증거, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 사용표장은 거래상 일반 수요자나 거래자로 하여금 그 서비스업 등의 출처에 대하여 오인·혼동하게 할 우려가 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고 사용표장은 이 사건 각 상표의 표장과 유사하다고 판단되고, 피고가 주장하는 여러 사정만으로는 이와 달리 보기 어렵다. 이에 반하는 피고의 주장[2. 나. 1) 나)항 주장 부분]은 받아들이지 아니한다. ① 피고가 피고 사용표장을 표시한 이 사건 각 매장에서 행하고 있는 영업은 문구제품, 생활용품, 음료 및 과자, 가공식품, 건강기능식품, 화장품 등을 판매하는 종합소매점업으로서, 이 사건 각 상표의 지정상품 또는 지정서비스업인 화장품 소매입, 화장품, 음료 및 과자, 가공식품, 건강기능식품과는 밀접한 관련이 있는 영업이다. ② 앞서 인정한 원고의 숨 제품의 매출액, 광고비용, 인지도에 대한 설문조사 결과 등에 비추어 보면, 숨 제품에 표시된 표장으로서 식별력 있는 부분인 은 지속적인 광고 및 관매 등에 의해 국내에서 상당히 높은 인지도를 취득한 상표로 보이고, 그 인지도는 과 알파벳 대문자라는 정도의 차이만 있을 뿐 전체적으로 동일한 구성인 이 사건 나머지 각 상표의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보인다. ③ 화장품 판매점의 경우 화장품 브랜드 이름 자체를 상호로 사용하는 경우도 있는데, 일반 수요자들에게 널리 알려진 이 사건 제1, 2상표와 실질적으로 동일한 이 사건 각 상표와 외관, 호칭이 유사한 피고 사용표장이 이 사건 각 매장의 간판, 가격표 등에 표시될 경우 보통의 주의력을 가진 일반 수요자나 거래자의 입장에서는 이 사건 각 상표가 연상되어 이 사건 각 매장이 원고가 숨 제품을 판매하기 위하여 운영하는 매장이라고 혼동할 가능성이 있다. ④ 위와 같이 이 사건 제1, 2상표가 널리 알려져 있고, 이 사건 각 상표의 지정상품이 화장품뿐만 아니라 음료 및 과자, 가공식품, 건강기능식품으로 정해져 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 각 상표와 외관, 호칭이 유사한 피고 사용표장이 화장품 소매업, 음료·과자·가공식품·건강기능식품 판매업에 사용되는 경우 일반 수요자에게 이 사건 각 상표를 연상시킬 수 있어 양자를 혼동할 가능성은 더욱 높아진다. 피고의 주장과 같이 원고가 이 사건 각 상표를 음료 및 과자, 가공식품, 건강기능식품에 실제로 사용한 바 없다는 사정만으로는 이와 다르게 보기 어렵다. ⑤ 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 각 매장의 주된 수요자가 피고의 주장과 같이 10대 소녀 팬들에 한정된다고 보기 어렵고, 오히려 그 주된 고객층은 10대 소녀 팬들을 포함한 일반 수요자 외에 한류 열풍에 힘입어 일본, 중국 등 해외에서 한국으로 관광을 온 구매력 있는 외국인이라고 봄이 상당하다. 여기에 앞서 본 바와 같이 원고가 2012년부터는 일본에서 2016년부터는 중국에서 숨 제품을 판매하고 있는 점, 원고가 아래와 같이 국내에서도 고가의 화장품 외에 1~2만 원 대의 제품도 판매하고 있는 점 등을 함께 고려하면, 원고와 피고의 주된 고객층은 서로 겹칠 여지가 있다. ㉠ 이 사건 각 매장 중 별지 4 목록 제2, 3, 4항 기재 각 장소에 있는 매장은 2015년경부터 에스엠엔터테인먼트 소속 한류 스타의 기념품점으로 운영되었고, 별지 4 목록 제1항 기재 장소에 있는 매장은 2016. 3.경 이마트와의 제휴를 통해 식음료 관련 한류 상품까지 추가한 이른바 ‘마켓' 형식으로 개점하였다. ㉡ 이 사건 청담 매장이 에스엠엔터테인먼트의 한류 편의점이고, 그 방문객 중 85%가 외국인 관광객이며, 한류 팬들과 여고생으로 붐비고, 하루 평균 300명이 방문하는데 그 중 상당수가 일본, 중국 등 외국인 관광객이라는 내용의 언론 기사가 있다.2) ㉢ 피고 스스로도 이 사건 각 매장을 통해 글로벌 비즈니스로 확장 가능한 수익모델을 창출하는 것을 사업 목표로 하고 있고, 관광객 기념상품(수비니어), 여행상품 등을 주된 전시상품 중 하나로 선정하고 있으며, 이 사건 청담 매장을 한류 편의점이라고 평가하고 있고, 국내 및 오프라인에 한정하지 않고 해외 및 전자상거래로 영역을 확장함 계획을 가지고 있다.3) ㉣ 원고가 판매하는 숨 제품은 1~2만 원 대의 색조 화장품, 로션, 에센스, 스킨, 토너 등도 있고(갑 43호증 및 변론종결 이후 원고가 제출한 2017. 7. 4.자 참고자료), 원고의 다른 화장품 브랜드인 후(后)와는 달리 고급스러운 이미지를 내세우는 것도 아니어서(갑 39호증), 숨 제품이 반드시 고가의 화장품이라고 할 수는 없다. ㉤ 피고는 원고의 주요 고객층이 고가인 숨 제품을 구매하려는 중년 이상의 여성들이라고 주장하나, 숨 제품의 주요 구매층이 중년 이상의 여성이라는 점을 뒷받침할 충분한 자료가 없다. [각주2] 을 1호증(제1, 6, 7쪽), 을 5호증의 2(제1쪽), 을 5호증의 3(제1쪽), 을 6호증의 3(제1, 3쪽), 을 6호증의 4(제7쪽), 을 6호증의 18(제6쪽) 등. [각주3] 을 2호증의 1(제3, 4, 8, 10, 17쪽), 을 6호중의 5, 6, 7, 11. ⑥ 이 사건 각 매장의 성격이 에스엠엔터테인먼트 소속 연예인들의 기념품점 내지 한류 편의점이라는 사정을 고려하더라도, 그와 관련된 이 사건 각 매장 입구의 모습, 매장의 내부 구성과 인테리어, 홍보물, 취급상품의 형태와 종류 등의 구체적인 영업 태양은 각 매장의 규모나 피고의 영업방침, 사업전략 등에 따라 충분히 변동 될 수 있다고 보인다. 이와 같이 고정적인 거래실정이 아닌 변동가능한 임시적·부동적(浮動的)인 거래실정을 상표의 유사 여부 판단을 좌우하는 결정적인 고려요소로 쉽게 인정하기는 어렵다. ⑦ 앞서 본 바와 같이 피고 사용표장은 피고가 종합소매점업을 영위하는 이 사건 각 매장의 간판, 정가표 등에 표시되고 있는바, 이는 서비스표적 사용에 해당한다. 피고가 이 사건 각 매장에서 관매하는 화장품에는 피고 사용표장을 부착하지 않고 음료 및 과자, 가공식품, 건강기능식품에는 이마트 제휴 상품임을 표시하고 있더라도 이 사건 각 매장의 간판, 정가표 등에 표시된 피고 사용표장이 서비스의 식별표지로 사용된다는 점에는 영향이 없어 앞서 본 출처 오인·혼동의 우려를 제거하기에는 부족하다. ⑧ 피고가 제출한 을 1 내지 18호증, 을 28 내지 32, 34, 35, 36호증의 각 기재만으로는 피고 사용표장이 국내에서 상당한 인지도를 얻은 주지의 표장이라고 보기 어렵고, 달리 그렇게 볼만한 충분한 증거자료가 없다. ⑨ 피고가 피고 사용표장을 사용한 시기는 2015년경부터인데, 표장의 주요 구성을 ‘’으로 하는 이 사건 각 상표는 그 당시 이미 국내에서 상당히 알려진 상표로 보이는 점, 이 사건 제1, 2, 3상표의 출원시기가 모두 피고 사용표장의 사용 시기보다 앞서고, 이 사건 제1, 2상표는 선등록상표인 점 등에 비추어 보면, 피고는 이 사건 각 상표의 존재를 이미 인지하고 있던 상태에서 굳이 피고 사용표장을 이 사건 각 매장에 사용한 것으로 보인다. ⑩ 원고가 이 사건에서 침해대상 표장으로 특정하지는 아니하였으나, 갑 21호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고는 SUM Legendary Recovery를 표장으로 하는 상표(출원일 / 등록일 / 등록번호 : 2010. 10. 15. / 2011, 11, 9. / 제0889239호, 지정상품 제03류 화장품 등)의 등록상표권자인 사실이 인정되는바, 지정상품과의 관계에서 위 상표의 식별력 있는 요부는 ‘SUM'으로 보이므로, 원고는 화장품과 관련해서는 피고 사용표장의 주요부인 ‘SUM’과 동일한 ‘SUM’ 표장에 대하여도 이미 금지권을 가지고 있다. 나. 상품 또는 서비스업의 유사 여부 피고가 원고의 이 사건 각 상표의 지정상품 또는 지정서비스업인 화장품 소매업, 화장품, 음료 및 과자, 건강기능식품에 사용되는 ‘’과 유사한 피고 사용표장을 그 상품의 관매업을 영위하는 이 사건 각 매장에 사용하고 있어, 이 사건 각 상표의 지정상품 또는 지정서비스업은 피고 사용표장이 표시된 사용상품 또는 사용서비스업과 동일·유사하다. 따라서 그 용도와 생산 및 판매 부문, 거래자 및 수요자의 범위 등을 종합적으로 고려할 때 이들 상표가 거래통념상 동일·유사한 위 상품, 서비스업에 사용될 경우, 그로 인하여 일반 수요자가 그 서비스 등의 제공자를 원고인 것으로 서비스의 출처에 대하여 혼동을 일으킬 우려가 있다고 판단되므로, 이 사건 각 상표의 지정상품 또는 지정서비스업과 피고의 서비스업은 동일·유사하다고 봄이 타당하다. 다. 이 사건 각 상표권의 침해 피고가 이 사건 각 상표와 유사한 피고 사용표장을 동일·유사한 상품 또는 서비스업인 화장품, 음료 및 과자, 건강기능식품 등을 판매하는 종합소매점 운영을 위하여 표시하는 행위는 거래자나 일반 수요자로 하여금 위 상품이나 서비스업의 출처에 대하여 오인·혼동하게 할 우려가 있어 유사상표를 동일·유사한 서비스업 등에 사용하는 행위에 해당하므로, 이 사건 각 상표권에 대한 침해행위가 된다. 라. 정리 결국 피고는 피고 사용표장을 이 사건 각 상표의 지정상품과 동일·유사한 별지 2 목록 기재 제품의 제품, 용기, 라벨, 포장, 선전광고물에 표시하거나, 피고 사용표장을 표시한 별지 2 목록 기재 제품을 양도, 인도하거나 그 목적으로 전시, 수출 또는 수입하여서는 아니 되고, 피고 사용표장을 벌지 3 목록 기재 서비스업 및 그 서비스업을 하거나 할 별지 4 목록 기재 매장(이 사건 각 매장) 영업의 선전광고물, 정가표, 거래 서류, 간판, 내·외부 장식 또는 표찰에 표시하거나, 전시 또는 반포하여서는 아니 되며, 피고의 본점, 지점, 영업소, 사무소, 창고에 보관 또는 전시하고 있는 피고 사용표장이 표시된 별지 2 목록 기재 제품의 완제품 및 반제품, 용기, 라벨, 포장, 별지 3 목록 기재 서비스업을 하거나 할 별지 4 목록 기재 매장(이 사건 각 매장)의 간판, 내·외부 장식, 표찰 및 각 광고 선전물에 표시된 피고 사용표장을 제거하되, 표장만 제거할 수 없는 경우 피고 사용표장이 표시된 완제품 및 반제품, 용기, 라벨, 포장, 선전광고물, 간판, 내·외부 장식, 표찰 및 각 광고 선전물을 폐기할 의무가 있다. (이 사건 각 상표권 침해로 인한 침해금지 및 폐기청구를 위와 같이 받아들이는 이상, 원고의 선택적 청구인 부정경쟁행위에 기한 침해금지 및 폐기청구에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다.) 4. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 모두 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 윤태식(재판장), 이한상, 권보원
SM엔터테인먼트
LG생활건강
SUM
상표권침해금지소송
2017-07-31
지식재산권
엔터테인먼트
기업법무
서울중앙지방법원 2016가합552302
제호사용 등 금지 청구소송
서울중앙지방법원 제62민사부 판결 <?xml:namespace prefix = "o" ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /> 【사건】 2016가합552302 제호사용 등 금지 【원고】 주식회사 문화방송(소송대리인 법무법인 광장, 담당변호사 안혁, 장윤희) 【피고】 주식회사 팍스컬쳐(소송대리인 법무법인 새암, 담당변호사 이태헌) 【변론종결】 2017. 3. 10. 【판결선고】 2017. 3. 24. 【주문】 1. 피고는 별지1 목록 기재 문구를 아래와 같은 뮤지컬 공연의 제목으로 사용하여서는 아니 된다. 가. 별지2 목록 기재 단어 중 하나 이상을 사용하여 신문, 방송, 잡지, 포스터, 현수막, 전단, 팸플릿, 인터넷을 통하여 홍보하는 뮤지컬 공연 나. 별지2 목록 기재 단어 중 하나 이상을 사용하여 방송, 라디오, 인터넷을 통하여 음성으로 홍보하는 뮤지컬 공연 다. 별지3 기재 음악을 삽입하여 방송, 라디오, 인터넷을 통하여 홍보하거나 별지3 기재 음악을 이용하는 뮤지컬 공연 2. 피고는 원고에게 15,498,700원과 그중 10,000,000원에 대하여는 2016. 6. 28.부터, 5,498,700원에 대하여는 2016. 12. 16.부터 각각 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 소송비용은 피고가 부담한다. 4. 제1, 2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 인정사실 가. 원고의 라디오 프로그램 1) 원고가 운영하는 라디오 방송국에 의해 기획, 제작된 라디오 음악 방송프로그램 ‘별이 빛나는 밤에’는 1969. 3. 17.부터 현재까지 48년간 매일 전국에 방송되고 있다(이하 ‘원고 프로그램’이라 한다). 2) 원고 프로그램은 기존 방송을 통해 국내에 널리 알려져 저명한 뉴스진행자. 가수, 라디오 방송 진행자, 코미디언 같은 유명인들(차인태, 이종환, 조영남, 고영수, 김기덕, 이수만, 서세원. 이문세, 이적, 이휘재, 옥주현. 박경림, 백지영, 강타)이 진행을 맡아 왔고, 1985년부터 1996년까지 가수 이문세가 진행하던 당시에는 라디오 방송으로는 기록하기 어려운 20%대의 높은 청취율을 유지하기도 하였으며, 2009년 한국갤럽조사 연구소가 실시한 ‘우리나라 라디오 프로그램 중 가장 기억에 남는 프로그램’에 관한 설문조사에서 13.9%(중복응답 25.6%)로 1위를 차지하기도 하였다. 3) 원고 프로그램은 1980~1990년대의 대중문화와 결부되어 다수의 언론에서 복고문화를 상징하는 프로그램으로 언급됐고, 2015. 11. 6.부터 2016. 1. 16.까지 유선방송사인 티비엔(tvN)에서 전국적으로 인기리에 방영된 드라마 ‘응답하라 1988’에 주요 소재로 등장한 후로는 이른바 ‘8090 아날로그 문화’를 상징하는 대표 방송프로그램으로 더욱 자주 언급되고 있다. 4) 원고는 원고 프로그램의 시작을 알리는 시그널 음악으로 메르시 셰리(Merci Cherie)라는 곡을 사용해 왔다(별지3 기재 음악). 5) ‘별이 빛나는 밤에’의 약칭인 ‘별밤’도 원고 프로그램을 지칭하는 용어로 빈번하게 사용되었다. 원고 프로그램 진행자는 ‘별밤지기’, 원고 프로그램 청취자는 ‘별밤가족’ 원고 프로그램이 주최하는 콘서트는 ‘별밤잼콘서트’, 원고 프로그램 중 오디션 코너는 ‘별밤뽐내기’로 불리며, 방송사업자인 원고의 영업활동을 지칭하는 용어로 사용되어 왔다. 나. 피고의 뮤지컬 공연 1) 피고는 2016. 5. 7.부터 2016. 5. 15.까지 올림픽공원 올림픽홀에서 뮤지컬 공연을 하면서 그 제목을 ‘별이 빛나는 밤에’로 정하고, 그 제목으로 공연을 홍보하였다(이하 ‘피고 뮤지컬’이라 한다). 2) 피고 뮤지컬의 내용은 원고 프로그램을 들으며 격려를 얻던 주인공이 대학가요제에 도전하게 되면서 생기는 일화들로 구성되어 있고, 피고 뮤지컬에서 공연되는 음악들은 주로 원고 프로그램으로 방송되던 곡이거나 원곡을 개작한 곡들로 1980~1990 년대 유행한 대중가요들로 구성되어 있다. 3) 피고 뮤지컬의 공연기획안에는 ‘문세형, 라디오 별이 빛나는 밤에’, ‘그 수많은 라디오 프로그램 중 7080의 문화의 주축이 되어 그 명맥을 지금도 굳건히 이어가는 별이 빛나는 밤에’라는 문구가 기재되어 있고, 피고 뮤지컬을 홍보하는 포스터에는 ‘8090 아날로그 로망스 라디오’라는 문구가 기재되어 있으며. 피고가 블로그에 게시한 피고 뮤지컬 홍보 자료에는 대형 카세트 라디오 사진과 ‘이문세의 별이 빛나는 밤에’라는 문구가 포함되어 있다. 또한 피고는 피고 뮤지컬 공연의 예매표에 ‘별밤티켓’이라는 이름을 붙이기도 하였다. 다. 원고의 공연 개최 원고는 원고 프로그램을 방송하는 동안 공개방송과 콘서트를 지속해서 주최해왔고, ‘환상의 커플’, ‘선덕여왕’ 등 원고가 방송한 프로그램을 동명의 뮤지컬로 제작하여 공연하기도 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 4, 5, 7, 8, 11, 15 ~ 28, 31 ~ 34, 49호증의 기재 또는 영상과 변론 전체의 취지 2. 원고 청구원인의 요지 피고는 국내에 널리 인식된 원고의 방송 또는 공연 활동을 표시하는 표지와 동일, 유사한 ‘별이 빛나는 밤에’, ‘별밤’ 등의 표지를 사용하여 뮤지컬 공연을 함으로써 원고프로그램에 의한 원고의 방송 및 공연 활동과 혼동하게 하는 행위를 하였고[부정경쟁 방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 나목], 그로 인해 원고의 영업표지의 식별력이나 명성을 손상했으며(부정경쟁방지법 제2조 제1호 다목), 원고가 오랜 기간 상당한 투자나 노력을 기울여 만들어낸 성과를 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하였으므로(부정경쟁방지법 제2조 제1호 차목), 원고는 피고에게 부정경쟁행위의 중지 및 예방과 함께 손해배상을 구한다. 3. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 나목의 부정경쟁행위 주장에 관한 판단 가. ‘별이 빛나는 밤에’(또는 약칭으로 ‘별밤’)가 원고 영업의 영업표지로 국내에 널리 인식되었는지 여부 1) 적용 법리 방송프로그램의 제목은 그 자체가 바로 영업의 출처를 표시하는 기능을 가진다고 보기는 어렵지만, 그 방송 기간과 횟수, 시청자·청취자의 범위와 규모, 홍보의 정도, 제목의 실제 사용 형태 등 구체적·개별적 사정에 비추어 방송프로그램의 제목이 거래자 또는 수요자에게 해당 방송프로그램이 갖는 차별적 특징을 표상함으로써 구체적으로 누구인지 알 수 없어도 특정인의 방송프로그램 제작·방송 등의 영업임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화되기에 이르렀다면, 그 방송프로그램의 제목은 부정경쟁 방지법 제2조 제1호 나목에서 정하는 ‘타인의 영업임을 표시한 표지’에 해당한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다13507 판결 등 참조). 2) 이 사건에 관한 판단 인정사실에 따르면, 원고는 48년이라는 긴 시간 동안 매일 전국에 방송되는 라디오방송망을 통해 ‘별이 빛나는 밤에’, ‘별밤’ 등의 제목으로 원고 프로그램을 제작, 방송해 왔고, 저명한 방송인을 원고 프로그램의 진행자로 내세워 방송 기간 내내 대중의 관심을 받아왔으며, 라디오방송 프로그램으로는 높은 청취율을 기록하는가 하면, 설문 조사결과 역시 대중의 높은 관심을 뒷받침하고 있고, 최근 원고 프로그램 제목과 선곡, 방송 내용이 타 방송사업자의 방송 프로그램으로 활용되거나 원고 프로그램과 연계한 공연에 사용되어 원고 프로그램은 여전히 높은 인지도를 유지하고 있다. 이와 같은 원고 프로그램의 방송 기간과 횟수, 청취자의 범위와 규모, 제목(약칭 포함)의 실제 사용 형태 등 구체적·개별적 사정에 비추어 보면, 원고 프로그램의 제목인 ‘별이 빛나는 밤에’와 그 약칭인 ‘별밤’은 거래자 또는 수요자에게 원고의 라디오 음악 방송프로그램 제작·방송업임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화되기에 이르러 원고의 영업표지에 해당하고, 또한 원고의 방송 또는 방송과 연계한 공연 활동에 관하여 도 국내에 널리 인식된 원고의 영업표지에 해당한다. 나. 동일·유사한 영업표지의 사용행위로 인한 혼동 가능성 유무 1) 적용 법리 부정경쟁방지법 제12조 제1호 나목이 정한 ‘타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행위’는 영업표지 자체가 동일하다고 오인하게 하는 경우뿐만 아니라 국내에 널리 인식된 타인의 영업표지와 동일 또는 유사한 표지를 사용함으로써 일반 수요자나 거래자로 하여금 당해 영업표지의 주체와 동일·유사한 표지의 사용자 간에 자본, 조직 등에 밀접한 관계가 있다고 잘못 믿게 하는 경우도 포함하고, 그와 같이 타인의 영업표지와 혼동을 하게 하는 행위에 해당하는지 여부는 영업표지의 주지성, 식별력의 정도, 표지의 유사 정도, 영업 실태, 고객층의 중복 등으로 인한 경업·경합관계의 존부 그리고 모방자의 악의(사용 의도) 유무 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다9822 판결 등 참조). 2) 이 사건에 관한 판단 인정사실에 따르면, 피고는 2016. 5. 7.부터 2016. 5. 15.까지 원고 프로그램에 의해 원고의 방송 또는 공연 활동에 관한 영업표지로 국내에 널리 인식된 ‘별이 빛나 는 밤에’라는 제목의 뮤지컬 공연을 하면서 원고 프로그램을 연상할 수 있는 내용을 담아 공연을 기획, 구성하고 홍보함으로써 원고의 활동으로 혼동할 수 있는 형태로 뮤지컬 공연을 하였다. 따라서 피고가 원고 프로그램을 연상시키는 ‘이문세’, ‘라디오’, ‘8090’, ‘아날로그’(별지2 목록 기재 단어)와 원고 프로그램의 시그널 음악인 ‘메르시 셰리’(별지3 기재 음악)가 사용되는 뮤지컬 공연의 제목에 ‘별이 빛나는 밤에’, ‘별밤’(별지1 목록 기재 문 구)을 사용할 경우, 일반 수요자나 거래자는 원·피고 간에 자본, 조직 등에 밀접한 관계가 있다고 혼동할 수 있다. ‘별이 빛나는 밤에’가 피고의 뮤지컬 공연 외에 영화, 가요, 연극, 드라마, 행사, 업소 상호로 널리 사용되고 있다고 해서 피고에게 원고의 활동과 혼동할 수 있는 영업 표지를 사용할 권한이 부여되는 것은 아니다. 갑 제45호증의 기재에 의하면 피고 회사의 대표이사가 ‘별이 빛나는 밤에’에 관하여 서비스표등록(등록번호 : 제0265414호, 지정서비스업 : 공연기획업, 뮤지컬공연업, 뮤지컬제작업 등)을 한 사실을 인정할 수 있지만. 이 사건에서 피고가 뮤지컬 공연 제목으로 ‘별이 빛나는 밤에’를 사용한 행위는 출처표시를 위해 사용한 것으로 볼 수 없고, 오히려 이 제목을 접하는 수요자는 원고 프로그램을 연상할 것이라는 점에서 서비스표 사용이라고 볼 수 없으며 (상표법상 ‘서비스표의 사용’에 해당하기 위해서는 사회통념상 수요자에게 서비스의 출처를 표시하고 자기의 업무에 관계된 서비스와 타인의 업무에 관계된 서비스를 구별하는 식별표지로 기능하고 있어야 한다. 대법원 2007. 10. 12. 선고 2007다31174 판결 참조), 같은 이름의 서비스표가 등록되었다고 해서 피고가 국내에 널리 인식된 원고 프로그램의 제목을 활동 표지로 사용하여 영업주체의 혼동을 일으키는 행위를 하였다는 사실 자체가 정당화되는 것도 아니다. 4. 피고의 의무 가. 예방의무 피고가 별지1 목록 기재 문구를 제목으로 삼아 별지2 목록 기재 단어와 별지3 기재 음악을 사용하는 뮤지컬 공연을 할 경우, 그 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 나목이 정한 부정경쟁행위에 해당하고, 그로 인해 원고의 영업상 이익이 침해될 것이므로, 부정경쟁방지법 제4조에 따라 피고는 그와 같은 부정경쟁행위를 하여서는 아니 된다(뮤지컬의 경우 회를 거듭하여 공연이 계속 이루어지는 경우가 많고, 이 사건 변론 과정에 나타난 피고의 공연 계속 의지에 비추어 볼 때, 향후 피고는 원고의 영업표지를 이용한 공연을 계속할 개연성이 높다). 나. 손해배상의무 1) 손해배상책임의 발생 피고가 피고 뮤지컬을 공연한 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 나목이 정한 부정경쟁행위에 해당하고, 그 부정경쟁행위에 관한 피고의 고의, 과실을 충분히 인정할 수 있으므로, 부정경쟁방지법 제5조에 따라 피고는 원고에게 피고의 부정경쟁행위로 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다[앞서 든 증거 및 갑 제10호증의 기재에 의하면 피고는 피고 뮤지컬의 제목과 홍보에 ‘별이 빛나는 밤에’라는 문구를 사용해서는 안 된다는 취지의 가처분 결정(서울서부지방법원 2016. 5. 3.자 2016카합50133 결정)을 받았음에도 피고 뮤지컬 공연을 강행한 사실을 인정할 수 있다]. 2) 손해배상의 범위 원고는 손해배상에 관하여 부정경쟁방지법 제14조의2 제3항에 따라 부정경쟁행위의 대상이 된 표지의 사용에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 금액을 자기의 손해액으로 구한다. 갑 제52, 53. 54호증의 기재, 엔에이치엔티켓링크 주식회사, 주식회사 인터파크에 대한 사실조회결과에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이러한 사실에 기초하면 원고가 별지1 목록 기재 문구를 제목으로 사용하는 뮤지컬 공연을 할 경우 통상 받을 수 있는 금액은 피고가 피고 뮤지컬 공연을 함으로써 판매한 입장권 수익금의 10%인 15,498,700원에 이른다고 충분히 인정할 수 있다. 〇 원고는 드라마 ‘커피프린스 1호점’의 제목, 로고, 세트촬영장 인테리어 등을 커피전문점 프랜차이즈 사업에 사용하게 하고 그 사용료로 계약금 1억 2,000만 원과 매월 매출액의 3%를 받은 바 있다. 〇 원고는 예능프로그램 ‘무한도전’의 제목, 로고를 유성 색연필에 사용하게 하고 그 사용료로 매출의 약 27%에 해당하는 금액을 받기로 약정한 바 있다. O 원고는 애니메이션 ‘텔레몬스터’의 제목, 캐릭터 등을 봉제인형에 사용하게 하고 그 사용료로 계약금 1,000만 원 및 출고가의 10%를 받은 바 있다. 〇 피고 뮤지컬 공연의 인터넷 입장권 판매액으로 확인된 금액은 154,987,000원(= 인터파크 88,572,350원 + 티켓링크 66,414,650원)이다. 5. 결론 그렇다면, 피고는 별지1 목록 기재 문구를 주문 제1항 기재 뮤지컬 공연에 사용하여서는 아니 되고, 피고는 원고에게 손해배상으로 15,498,700원과 그중 10,000,000원에 대하여는 소장 송달 다음날인 2016. 6. 28.부터, 나머지 5,498,700원에 대하여는 2016. 12. 14.자 청구취지 및 청구원인 변경 신청서 송달 다음날인 2016. 12. 16.부터 각각 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구를 모두 받아들여 주문과 같이 판결한다(원고의 부정경쟁방지법 제2조 제1호 나목에 따른 청구를 받아들이는 이상, 이와 선택적 관계에 있는 같은 법 제2조 제1호 다목, 차목에 따른 청구는 따로 판단하지 아니한다). 판사 함석천(재판장), 김병만, 박혜림
mbc
별밤
별이빛나는밤에
뮤지컬
제호사용
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