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행정사건
대법원 2019두47728
개발부담금부과처분취소
대법원 제3부 판결 【사건】 2019두47728 개발부담금부과처분취소 【원고, 상고인】 1. 한국○○○○공사, 진주시 ○○로 ** (○○○동), 대표자 사장 변○○, 2. ◇◇광역시도시공사, ◇◇ ○구 ○○로 ** (○○동), 대표자 사장 노○○, 3. △△개발공사, △△ ○○군 ○○읍 ○○○로 ***, 대표자 사장 김○○, 원고들 소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 김선태, 배현미, 이인형 【피고, 피상고인】 □□시장, 소송수행자 이○○, 정○○, 이○○, 소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 김성훈, 손한수, 이돈영, 김정원 【원심판결】 광주고등법원 2019. 6. 27. 선고 2018누5641 판결 【판결선고】 2020. 9. 3. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 가. 구 개발이익 환수에 관한 법률(2014. 1. 14. 법률 제12244호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 개발이익환수법’이라고 한다) 제5조 제1항은 “개발부담금의 부과 대상인 개발사업은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업 등으로 한다.”라고 규정하면서, 주택단지조성사업을 포함하는 택지개발사업(제1호), 산업단지개발사업(제2호), 관광단지조성사업(제3호), 공장을 건설하는 경우를 제외한 도시환경정비사업(제4호), 물류시설용지조성사업(제5호), 온천 개발사업(제6호), 여객자동차터미널사업(제7호), 골프장 건설사업(제8호) 등을 열거한 후, 일반조항으로서 ‘제1호부터 제8호까지의 사업과 유사한 사업으로서 대통령령으로 정하는 사업 등’(제10호)을 개발부담금 부과대상사업으로 규정하고 있다. 그리고 구 개발이익환수법 제5조 제3항은, 제1항에 따른 개발사업의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 이러한 법률의 위임에 따라 구 개발이익 환수에 관한 법률 시행령(2014. 7. 14. 대통령령 제25452호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 개발이익환수법 시행령’이라고 한다) 제4조 [별표 1] 제10호는 ‘그 밖의 법률’에 근거하여 시행되는, ‘제1호부터 제8호까지의 사업과 비슷한 사업으로서 사실상 또는 공부상의 지목변경이 수반되는 사업’을 개발부담금 부과대상사업으로 정하고 있다. 한편, 구 공공기관 지방이전에 따른 혁신도시 건설 및 지원에 관한 특별법(2007. 10. 17. 법률 제8656호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 혁신도시법’이라고 한다) 제48조 제2항은 국가 및 지방자치단체는 공공기관의 지방이전과 혁신도시 건설을 지원하기 위하여 개발이익환수법 등이 정하는 바에 따라 개발부담금 등을 감면할 수 있다고 규정하고 있다. 나. 위와 같은 구 개발이익환수법령 규정의 문언과 체계, 구 혁신도시법 제48조 제2항의 규정 내용 등을 종합하면, 구 혁신도시법에 근거하여 시행되는 혁신도시개발사업은 구 개발이익환수법 제5조 제1항 제10호, 구 개발이익환수법 시행령 제4조 [별표 1] 제10호에서 정한 개발부담금 부과대상사업이라고 보아야 한다. 관련하여 2014. 7. 14. 대통령령 제25452호로 개정된 개발이익환수법 시행령 제4조 [별표 1]은 그 비고란에서 ‘개별 법령에서 특정한 사업에 대하여 인가 등을 받으면 같은 표 제1호부터 제8호까지에서 규정한 개발사업의 인가 등을 받은 것으로 보는 경우에는 부담금 부과대상 개발사업으로 본다’고 규정하고 있는데, 이는 개발이익환수법령이 개발부담금 부과대상사업을 엄격하게 한정적으로 열거하는 방식이 아니라 앞서 본 바와 같이 일반조항을 두어 예시하는 입법형식을 채택한 결과로서 같은 표 제1호부터 제8호까지의 개발사업의 인·허가가 의제되는 경우에는 일반조항을 매개로 하여 개발부담금 부과대상사업에 해당한다는 점을 주의적으로 확인하는 규정이라고 볼 수 있다. 한편, 원고들이 상고이유에서 원용하고 있는 대법원 2016. 12. 15. 선고 2014두40531 판결은, 이 사건에 적용되는 구 개발이익환수법 제5조 제1항 등과 달리, 학교용지부담금 부과대상사업을 한정적으로 열거하였던 구 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2015. 1. 20. 법률 제13006호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호의 해석에 관한 사안이므로, 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다. 2. 원심판결 이유에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심이 구 혁신도시법에 근거하여 시행되는 혁신도시개발사업이 개발부담금 부과대상사업에 해당한다고 판단한 것은 정당하다. 이러한 원심 판단에 개발부담금 부과대상사업의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 민유숙, 이동원(주심), 노태악
개발사업
개발부담금
세종시
나주시
혁신도시
개발이익환수법
LH
2020-09-21
정보통신
조세·부담금
행정사건
서울고등법원 2019누57017
시정명령 등 처분 취소청구의 소
서울고등법원 제10행정부 판결 【사건】 2019누57017 시정명령 등 처분 취소청구의 소 【원고, 피항소인】 A 【피고, 항소인】 방송통신위원회 【제1심판결】 서울행정법원 2019. 8. 22. 선고 2018구합64528 판결 【변론종결】 2020. 7. 3. 【판결선고】 2020. 9. 11. 【주문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2018. 3. 21. 원고에 대하여 한 [별지 1] 처분내역 기재 각 처분을 취소한다. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 일부를 아래와 같이 수정하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. [수정하는 부분] ○ 제3쪽 제1, 2행의 “개정되기 전의 것, 이하 같다”를 “개정되기 전의 것”으로, 제4행의 “구 전기통신사업법”을 “위 구 전기통신사업법”으로 각 고쳐 쓴다. ○ 제4쪽 제3행 다음에 아래 내용을 추가한다. “설령 원고의 접속경로 변경행위가 이 사건 쟁점조항의 시행 전후로 계속되었다고 보더라도, 이 사건 쟁점조항의 시행일인 2017. 1. 31. 이후에 이루어진 행위만이 제재 대상이 될 수 있다.” ○ 제4쪽 제7행부터 제10행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다. “4) 이 사건 쟁점조항에서 정한 ‘이용 제한’과 모법인 위 구 전기통신사업법 제50조 제1항 제5호 후단 및 이 사건 쟁점조항에서 정한 ‘현저성’은 별개의 요건에 해당하므로, ‘현저성’도 충족되어야만 이 사건 쟁점조항에 의한 제재대상이 될 수 있다. 그런데 피고는 ‘현저성’ 요건을 판단함에 있어서 가장 기본적인 전제가 되는 ‘정상기준’조차 제시하지 않았고, 객관적이고 실증적인 근거에 의하여 ‘현저성’요건을 증명하지 못하였다. 오히려 원고가 제시한 객관적·실증적 근거에 의하면, 원고의 접속경로 변경으로 인한 품질수준은 정상 범위 내에 있음이 증명될 뿐이다.” ○ 제5쪽 제3행의 “별지”를 “[별지 2]”로 고쳐 쓴다. ○ 제14쪽 제2행의 “구 전기통신사업법”을 “구 전기통신사업법(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)”로 고쳐 쓴다. ○ 제16쪽 제16행의 “원고의 접속경로 변경행위”를 “원고의 2016. 12. 8.자 C에 대한 접속경로 변경행위(원고의 2017. 1. 14.자 B 유선망에 대한 접속경로 변경행위도 이 사건 쟁점조항 시행 이전에 이루어졌으나, 위 변경행위는 이 사건 처분사유에 포함되지 않음은 앞서 본 바와 같다)”로 고친 ○ 제16쪽 제18행 다음에 아래 내용을 추가한다. “다만 이 사건 쟁점조항은 2017. 1. 31. 시행되었으므로, ‘원고의 2016. 12. 8.자 C에 대한 접속경로 변경행위’를 전후한 전기통신서비스의 제공 중 2017. 1. 31. 이후에 이루어진 부분에 대하여는 그에 대한 처분을 할 수 있지만 2017. 1. 30. 이전에 이루어진 부분에 대하여는 처분의 근거법령이 존재하지 아니하여 그에 대한 처분은 위법하다고 할 것이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도8607 판결 등 참조). 이에 대하여 피고는, ‘원고의 2016. 12. 8.자 C에 대한 접속경로 변경행위’ 중 2017. 1. 30. 이전에 이루어진 부분에 대하여 설령 이 사건 쟁점조항을 적용할 수 없다고 하더라도 구 전기통신사업법 제50조 제1항 제5호 후단에서 정하는 ‘전기통신이용자의 이익을 현저히 해치는 방식으로 전기통신서비스를 제공하는 행위’에는 해당하므로 그에 대하여도 처분할 수 있다는 취지의 주장을 한다. 그리나 구 전기통신사업법 제50조 제3항은 ‘제1항에 따른 금지행위의 유형 및 기준에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있고 그 시행령에서 ‘금지행위의 유형 및 기준’을 구체적으로 열거하고 있으므로, 위 ‘금지행위의 유형 및 기준’은 모법과 결합하여 금지행위의 법령상 요건을 구체화한 규정이라고 할 것이고, 만일 피고의 주장과 같이 위 ‘금지행위의 유형 및 기준’을 단순한 예시에 불과하다고 한다면 모법에서 규정하고 있는 금지행위에 해당한다고 볼 수 있기만 하면 위 ‘금지행위의 유형 및 기준’에 해당하지 않더라도 제재대상이 됨으로써 위 ‘금지행위의 유형 및 기준’의 내용 및 그 개정 여부는 아무런 의미가 없게 되므로(피고도 원고가 이 사건 쟁점조항을 위반하였음을 사유로 이 사건 처분을 하였음은 앞서 본 바와 같다). 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 그런데 피고는 ‘원고의 2016. 12. 8.자 C에 대한 접속경로 변경행위’ 중 2017. 1. 31. 이후에 이루어진 부분에 대하여만 처분을 할 수 있음에도 그 전에 이루어진 부분까지 포함하여 이 사건 처분을 하였으므로, 이와 관련하여 이 사건 처분의 위법 여부에 관하여 본다. 먼저 이 사건 처분 중 [별지 1] 처분내역 기재 1. 내지 4.항의 조치에 관하여 보면, 구 전기통신사업법 제52조 제1항은 ‘방송통신위원회는 같은 법 제50조 제1항을 위반한 행위가 있다고 인정되면 전기통신사업자에게 위와 같은 조치 등을 명할 수 있다’고 규정하고 있고, 다음으로 이 사건 처분 중 [별지 1] 처분내역 기재 5.항의 과징금 부과에 관하여 보면, 구 전기통신사업법 제53조 제1항은 ‘방송통신위원회는 같은 법 제50조 제1항을 위반한 행위가 있는 경우에는 해당 전기통신사업자에게 대통령령으로 정하는 매출액의 100분의 3 이하에 해당하는 금액을 과징금으로 부과할 수 있다’고 규정하고 있고, 구 전기통신사업법 시행령 제46조 제1항 [별표 6]의 제2호 (가)목은 ‘과징금의 산정단계’에 관하여 ‘과징금은 법 제53조 제3항 각 호(위반행위의 내용 및 정도, 위반행위의 기간 및 횟수, 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모, 위반행위를 한 전기통신사업자의 금지행위 또는 회계정리 위반과 관련된 매출액)에서 정한 고려 사유와 이에 영향을 미치는 위반행위의 주도 여부, 관련 통신시장에 미치는 영향 등을 고려하여 기준 금액에 필수적 가중·감경, 추가적 가중·감경을 거쳐 과징금을 산정한다’, 제3호는 ‘세부 기준’에 관하여 ‘기준금액, 필수적 가중·감경, 추가적 가중·감경의 각 단계별 세부 고려 사유와 가중·감경 비율에 대한 세부 기준은 방송통신위원회가 정하여 고시한다’고 각 규정하고 있으며, 방송통신위원회 고시인 ‘금지행위 위반에 대한 과징금 부과 세부기준’(2016. 11. 17. 제2016-11호로 개정된 것) 제4조 제2항 [별표 2]는 이 사건의 경우처럼 관련매출액이 없거나 산정하기 곤란한 경우에는 부과기준금액을 위반행위의 중대성의 정도에 비추어 ‘매우 중대한 위반행위’인 경우 ‘6억 원 초과 8억 원 이하’로, ‘중대한 위반행위’인 경우 ‘3억 원 초과 6억 원 이하’로, ‘중대성이 약한 위반행위’인 경우 ‘3억 원 이하’로 규정하고 있는바, 이러한 규정의 내용과 취지 등을 종합하여 보면 피고로서는 구 전기통신사업법 제50조 제1항을 위반한 행위가 있는 경우 그에 대한 제재처분을 할 것인지 여부, 제재처분을 한다면 구 전기통신사업법 제53조 제1항 각 호의 조치 중 어떤 조치를 선택할 것인지 여부, 특히 과징금을 부과할 경우에 그 액수를 얼마로 정할 것인지 등에 관하여 재량권을 가진다고 볼 것이다. 그런데 피고가 이러한 재량권을 행사함에 있어 위와 같이 2017. 1. 30. 이전에 이루어진 부분까지 이익형량의 고려대상에 포함시켜 이 사건 처분을 함으로써 그 기초가 되는 사실을 오인하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 것인데, 이러한 경우 법원으로서는 재량권의 일탈·남용 여부만 판단할 수 있을 뿐 재량권의 범위 내에서 어느 정도의 조치가 적정한 것인지에 관하여는 판단할 수 없어 이 사건 처분 전부를 취소할 수밖에 없다(대법원 2016. 3. 24. 신고 2015두53657 판결 등 참조). 결국 원고의 접속경로 변경행위(2016. 12. 8.자 C에 대한 접속경로 변경행위 중 2017. 1. 31. 이후에 이루어진 부분 및 2017. 2. 14.자 B 무선망에 대한 접속경로 변경 행위)에 대한 처분은 다음에서 보는 바와 같이 그 처분사유가 존재하지 않는 위법이 있이 취소되어야 하기도 하지만, 위와 같이 재량권을 일탈·남용한 위법도 있어 이 점에서도 취소되어야 한다.” ○ 제1심 판결의 이유 ‘제2의 바. 제3주장에 대한 판단’ 부분(제16쪽 제19행부터 제20쪽 제4행까지)을 다음과 같이 고쳐 쓴다. 바. 제3주장에 대한 판단 위 인정사실과 앞서 든 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고의 접속경로 변경행위는 이 사건 쟁점조항에서 정한 ‘이용의 제한’에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) 이 사건 쟁점조항 중 ‘이용의 제한 또는 중단’과 관련하여 ‘제한’이란 “일정한 한도를 정하거나 그 한도를 넘지 못하게 막음 또는 그렇게 정한 한계”를 말하고, 이에 비하여 ‘중단’이란 “중도에서 끊어지거나 끊음”을 말한다(국립국어원 표준국이대사전 참조). 따라서 이용의 ‘제한’이란 이용 자체는 가능하나 이용에 영향을 미쳐 이용을 곤란하게 하는 행위를 의미하고, 이용의 ‘중단’이란 이용 자체를 불가능하게 만드는 행위를 의미한다고 보아 양자를 명확하게 구별하는 것이 이 사건 쟁점조항의 문언에 부합하는 자연스러운 해석이다. 2) 이 사건 쟁점조항이 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규에 해당할 뿐만 아니라 그 위반행위가 형벌법규의 적용대상도 되어 엄격하게 해석·적용되어야 한다는 점을 고려하더라도, 원고의 주장과 같이 이용의 ‘제한’을 이용의 시기나 방법, 범위에 한도나 한계를 정하여 이용을 못하게 막거나 실질적으로 그에 준하는 정도로 이용을 못하게 되는 것을 의미한다고 제한적으로 해석할 근거가 부족하고(예컨대, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항은 부당한 공동행위에 대하여 ‘부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위’라고 규정하여 이른바 경쟁제한성을 요건으로 제시하고 있는데, 이와 관련하여 대법원은 “어떤 공동행위가 경쟁제한성을 가지는지는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여리 사정을 고려하고, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴서 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2013두1676 판결 등 참조)”고 판시함으로써 ‘제한’에 대해 위와 같이 ‘한도나 한계를 정한다’든지 ‘사실상 불가능하게 한다’든지라는 의미를 그 개념 요소로 포섭하고 있지 않고, 그 밖의 여러 법률에서 규정하고 있는 ‘제한’도 위와 같이 제한적으로 해석되고 있지 않다), 만일 그와 같이 해석한다면 이는 사실상 이용의 ‘중단’과 다를 바가 없게 되어 양자를 별도로 규정해 놓은 이 사건 쟁점조항의 취지에 반하게 된다. 3) 위와 같이 ‘이용의 제한’을 이용 자체는 가능하나 이용에 영향을 미쳐 이용을 곤란하게 하는 행위를 의미한다고 해석하더라도, 이 사건 쟁점조항에 의한 제재대상이 되기 위해서는 ‘전기통신이용자의 이익을 현저히 해치는 방식으로’ 이용을 제한하여야 하는 이른바 ‘현저성’ 요건을 별도로 갖추어야 하므로, 위와 같은 해석으로 인하여 제재대상이 지나치게 확대된다거나 자의적인 법 집행으로 예측가능성을 심각하게 해칠 수 있다는 등의 부당한 결과가 초래되지는 않는다. 4) 원고는 구 전기통신사업법 시행령 제42조 제1항 [별표 4] 제5호 (나)목 4)가 ‘정당한 사유 없이 이용계약의 해지를 거부·지연하거나 제한하는 행위’라고 규정하여 ‘지연’과 ‘제한’을 구분하여 사용하고 있는 점을 들어 이용을 ‘지연’한 행위는 이용을 ‘제한’한 행위에 포함될 수 없다는 취지의 주장을 한다. 그러나 위 조항에서 이용계약의 해지를 지연하는 행위는 이용계약의 해지 절차 자체를 지연하는 행위를 의미하고, 이용계약의 해지를 제한하는 행위는 해지 절차는 일단 시작하되 해지를 곤란하게 하는 행위를 의미한다고 할 것인데, 이 사건에서와 같이 원고의 접속경로 변경행위로 D 이용이 지연된 것은 접속경로 변경행위로 인하여 D 이용 자체를 지연한 것이 아니라 일단 D을 이용하던 중에 그 응답속도가 지체된 것이어서 표현만 지연이지 실질적으로는 D 이용을 곤란하게 한 것이므로, 위 조항에서의 ‘지연’과는 구분되는 개념이라고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에서 위 조항에서 ‘지연’과 ‘제한’을 구분하여 사용하고 있음을 이유로 원고의 접속경로 변경행위로 D 이용을 지연한 것이 D 이용의 제한에 포함될 수 없다는 취지의 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 5) 원고는 또 CP의 접속경로 변경으로 인하여 접속이 지연되거나 불편이 초래되는 경우가 이용의 제한에 해당한다고 본다면 그 해당 여부가 ISP의 전송용량과 다른 CP들의 트래픽 양 등 외부의 여러 요소에 의해 좌우될 가능성이 있어 법 위반 여부에 관한 예측가능성을 훼손한다고 주장한다. 그러나 원고의 위 주장 내용, 즉 CP가 접속경로를 변경하여 그 이용을 곤란하게 한 경우에 ISP의 전송용량과 다른 CP들의 트래픽 양 등 외부의 여러 요소가 영향을 미친 정도, CP가 위와 같은 외부의 여러 요소를 인식한 정도 등은 ‘전기통신이용자의 이익을 현저히 해치는 방식으로’ 이용을 제한하였는지의 이른바 ‘현저성’ 요건의 해당 여부를 살펴볼 때에 참작하여야 할 사유로서(예컨대, 위와 같은 외부의 여러 요소가 D 이용에 상당한 영향을 미쳐 이용을 심각하게 곤란하게 하는 결과를 초래하였고 원고가 이를 충분히 인식하였다면 이는 ‘현저성’ 요건을 인정함에 긍정적인 요소로 작용할 것이고, 그 반대의 경우라면 부정적인 요소로 작용할 것이다), 결국 ‘현저성’ 요건의 해당 여부에 포섭될 문제라고 보일 뿐이다. 따라서 원고의 위 주장 역시 받아들이기 어렵다. 6) 결국 전기통신사업자가 전기통신서비스의 이용을 ‘제한’하는 행위는 이용 자체는 가능하나 이용에 영향을 미쳐 이용을 곤란하게 하는 행위를 의미한다고 할 것인데, 원고가 국내 통신사와의 인터넷망 접속 관련 협상 과정에서 유리한 위치를 차지하고 IP 트랜짓 서비스 비용을 추가로 지급하지 않기 위하여 고의적으로 접속경로를 변경하여 D 이용자의 네트워크 평균 응답속도를 지체시켜 많은 이용자들에게 피해를 야기한 이상, 원고의 이러한 행위는 전기통신서비스의 이용을 제한하는 행위에 해당한다고 보지 않을 수 없다. ○ 제1심 판결의 이유 ‘제2의 사. 제4주장에 대한 판단’ 부분(제20쪽 제5행부터 제28쪽 표 아래 제3행까지)을 다음과 같이 고쳐 쓴다. 사. 제4주장에 대한 판단 1) 구 전기통신사업법 제50조 제1항 제5호는 전기통신사업자가 공정한 경쟁 또는 이용자의 이익을 해치거나 해칠 우려가 있는 금지행위 중 하나로 ‘이용약관과 다르게 전기통신서비스를 제공하거나 전기통신이용자의 이익을 현지히 해치는 방식으로 전기통신서비스를 제공하는 행위’를 들고 있고, 같은 법 제50조 제3항의 위임에 따라 이 사건 쟁점조항은 위 ‘전기통신이용자의 이익을 현저히 해치는 방식으로 전기통신서비스를 제공하는 행위’ 중 하나로 ‘정당한 사유 없이 전기통신서비스의 이용을 제한 또는 중단하는 행위’를 들고 있다. 이러한 법령의 규정 내용과 형식, 체제 등에 비추어 보면, 이 사건 쟁점조항을 적용하기 위해서는 전기통신사업자의 행위가 ① ‘정당한 사유 없이 전기통신서비스의 이용을 제한 또는 중단하는 행위’이자, ② ‘전기통신이용자의 이익을 현저히 해치는 방식으로 전기통신서비스를 제공하는 행위’여야 한다(이에 대하여 피고는 이 사건 쟁점조항의 규정 형식상 ‘정당한 사유 없이 진기통신서비스의 이용을 제한 또는 중단’하는 행위에 해당하기만 하면 곧바로 ‘전기통신이용자의 이익을 현저히 해치는 방식으로 전기통신서비스를 제공하는 행위’가 된다고 보아, ‘현저성’은 이 사건 쟁점조항에 포섭되기 위한 별도의 요건이 아니라고 주장하나, 이는 이 사건 쟁점조항의 해석에 있이 모법이 규정한 현저성을 배제함으로써 위임입법의 한계를 넘어서는 것이 되어 부당하고, 설령 피고의 주장과 같이 ‘현저성’을 별도의 요건이 아니라고 해석하더라도 이리한 현저성은 이용의 ‘제한’의 의미를 해석함에 충분히 반영되어야 할 것인 이상, 결국 ‘현저성’을 어느 단계에서 검토해야 하는지의 문제로 귀착될 뿐이어서 그 논의의 실익도 그다지 크다고 보이지 않는다). 따라서 원고의 접속경로 변경행위가 D 이용자들의 이익을 현저히 해치는 방식에 해당하는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다. 2) 원고의 접속경로 변경행위가 D 이용자들의 이익을 현저히 해치는 방식에 해당하는지 여부는 당해 전기통신서비스의 특성, CP와 ISP의 관계, 당해 위반행위의 중대성 내지 이용자에게 미치는 영향의 정도, 전기통신사업자가 당해 위반행위의 결과를 인식한 정도 등을 종합적으로 고려하되, 객관적·실증적 근거에 의하여 구체적·개별적으로 판단하여야 하고, 그 증명책임은 이 사건 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 있다 할 것이다. 3) 위 인정사실과 앞서 든 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고의 접속경로 변경으로 인터넷 응답속도의 저하, 인터넷망의 불안정성 증가, 병목현상 등이 발생하여 전기통신서비스의 이용을 지체하였거나 이용에 불편을 초래하였음이 인정되기는 한다. 가) 원고의 접속경로 변경으로 인하여 D에 대한 네트워크 평균 응답속도가 저하되었다. 최번시 평균 응답속도는 CB의 경우 29ms에서 130ms로, B 무선망의 경우 43ms에서 105ms로 응답속도가 저하되었고, CB의 경우 최번시 기준 320ms 이상에 해당하는 측정치가 12.2%에 이른다(을 제11호증의 3). 나) CB와 B 무선망 이용자들의 D 서비스에 대한 민원건수가 원고의 접속경로 변경 전후로 증가하였다. CB의 경우 일평균 0.8건에서 9.6건으로 12배 증가하였고, B 무선망의 경우 일평균 0.2건에서 34.4건으로 172배 증가하였다(을 제6호증의 1, 2). 다) 네트워크 응답속도 변동 평균값이 원고의 접속경로 변경 전후로 증가하였다. CB의 경우 2.5ms에서 80.3ms로 증가하였다(을 제11호증의 1). 라) 트래픽 양이 원고의 접속경로 변경 전후로 감소하었다. CB의 경우 70.7Gbps에서 58.4Gbps로 감소하였고, B 무선망의 경우 29.6Gbps에서 19.2Gbps로 감소하였다(을 제10호증의 2, 4). 4) 그러나 위 인정사실 및 앞서 든 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고의 저속경로 변경행위가 전기통신서비스의 이용을 지체하였거나 이용에 불편을 초래하는 행위에서 더 나아가 D 이용자들의 이익을 ‘현저히’ 해치는 방식으로 전기통신서비스를 제공하는 행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. 가) 원고의 접속경로 변경행위가 D 이용자들의 이익을 현저히 해치는 방식에 해당하는지 여부는 당해 전기통신서비스의 특성, CP와 ISP의 관계, 당해 위반행위의 중대성 내지 이용자에게 미치는 영향의 정도, 전기통신사업자가 당해 위반행위의 결과를 인식한 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 함은 앞서 본 바와 같다. (1) 그런데 인터넷망에서는 불특정 다수의 다양한 트래픽이 사전 예고 없이 다양한 경로로 전송되기 때문에 그 품질에 대하여 엄격한 기준을 적용하는 것이 쉽지 않다. 특히, 인터넷 응답속도 등 인터넷접속서비스의 품질은 기본적으로 ISP가 관리·통제할 수 있는 영역이지, 원고와 같은 CP가 관리·통제할 수 있는 영역이 아니므로(CP가 ISP로 직접 전송되는 트래픽 양을 조절할 수는 있지만, 그 이후의 ISP와 다른 ISP 사이, 최종 ISP와 이용자 사이에 연결되어 있는 인터넷망의 트래픽 양이나 응답속도 등을 관리·통제할 수는 없으므로, CP인 원고로서는 접속경로 변경으로 인하여 서비스 품질이 ‘어느 정도까지’ 저하될 것인지 사전에 정확하게 예측하기는 어렵다), ISP가 이용자들에 대하여 최저속도 보장 약관을 두는 경우는 흔하지만 CP가 이용자들에 대하여 최저속도 보장 약관을 두는 경우는 거의 없다[오히려, 원고는 약관에 ‘원고는 D이 인제나 방해, 지연, 결함 없이 가능할 것이라고 보장하지 않는다’라는 규정을 두고 있다(갑 제3호증)]. 그리고 현행 법령상 CP는 네트워크 품질을 일정 수준 이상 보장해야 할 의무 또는 접속경로를 변경하지 않거나 변경 시 미리 특정 ISP와 협의를 해야 할 의무를 부담하지도 않는다. 더군다나, 원고는 기존의 접속경로를 완전히 차단하고 새로운 접속경로로 전부 변경한 것이 아니라 그중 일부의 접속경로만을 변경하였을 뿐이고, 그 결과 원고의 접속경로 변경 이후에 피고가 문제 삼고 있는 홍콩, 미국 등의 트랜짓을 통한 트래픽 일평균 전송량은 증가하였으나, 여전히 홍콩에서 직접 피어링 방식을 통하거나 E의 목동 IDC를 통해서 트래픽이 계속 전송되었다. (2) 나아가 인터넷 이용자들은 인터넷을 통해 적극적·개방적이고 다양한 모습으로 시간과 장소에 구애받지 않고 자유롭게 정보와 의견을 교환하고 있고, 인터넷의 이러한 기능은 정보를 제공하는 CP가 있음으로써 더욱 고양될 수 있는데, 만일 CP에 대하여 서비스 품질과 관련하여 법적 규제의 폭을 넓혀간다면 CP의 정보제공행위 역시 규제를 받을 수밖에 없으므로, CP의 법적 책임에 관하여 명확한 규정이 없는 이상, 이에 대하여는 신중한 접근이 필요하다고 할 것이다. 나) 그리고 위 3)항에서 본 바와 같은 사유만으로는 다음과 같은 여러 사정에 비추어 볼 때 원고가 이용자들의 이익을 현저히 해치는 방식으로 전기통신서비스를 제공하였다고 보기 어렵다. (1) ‘인터넷 응답속도의 저하’와 관련하여 ① 원고의 접속경로 변경 전후로 D에 대한 네트워크 평균 응답속도가 어느 정도 저하되기는 하였으나, 이용자들은 주로 동영상이나 고화질 사진 등 일부 컨텐츠를 이용할 때에만 불편함을 느낀 것으로 보이고, 원고가 제공하는 사회관계망 서비스의 본질적인 부분이라고 할 수 있는 게시물 작성과 열람, 메시지 발송 등의 서비스는 원고의 접속경로 변경 이전과 마찬가지로 큰 불편함 없이 정상적으로 이용할 수 있었던 것으로 보인다. 오히려 D 일일 활성 이용자 수는 아래와 같이 원고의 접속경로 변경 전후로 비슷하거나, 약간 증가하기도 하였다(갑 제25호증). ② B 국가정보통신서비스의 A·B그룹(선용회선·1P서비스) SLA(서비스 품질에 대한 이용자와 공급자간 계약) 수준에 의하면, 패킷 지연에 대하여 일평균 400ms(회선 속도에 따라 차등 기준 적용) 초과 시 요금을 보상하도록 규정하고 있다(갑 제16호증). 이에 대하여 피고는 위 일평균 400ms는 저속급 회선의 품질기준에 해당한다고 주장하나, 이를 뒷받침할 아무런 자료가 없다. ③ 피고 소속 이용자정책국 통신시장조사과에서 2017. 11. 30. 작성한 시정 조치안에 의하더라도, 국내 ISP 3사가 미국 ISP(Sprint, TATA)에 접속하는 경우 네트워크 지연속도는 평균 143ms에 이른다(갑 제17호증 7쪽). ④ 전세계 주요 네트워크 장비의 상당 부분을 공급하는 F사의 비디오 서비스 품질에 대한 튜토리얼에는 비디오 네트워크의 지연시간(latency)이 150~300ms 이하일 것을 권장하고 있다(갑 제7호증). ⑤ 유럽전기통신표준협회(ETSI)는 유럽의 정보통신기술분야의 표준을 제정하기 위하여 설립된 비영리기관인데, 위 기관에서 만든 표준문서(Digital cellular telecommunications system, Universal Mobile Telecommunications system, LTE; Policy and charging control architecture)에 의하면, 버퍼화된 비디오 스트리밍 서비스와 TCP 기반 서비스의 경우 300ms 미만의 Packet Delay Budget(패킷 지연 허용치)을 권장하고 있다(갑 제8호증). ⑥ A. G 교수 등이 작성한 ‘다양한 네트워크 조건에서의 HTTP 비디오 스트리밍 성능’이라는 논문에 의하면, 최종 이용자들이 만족할 만한 수준의 비디오를 제공하기 위해서는 버퍼링 전략과 관계없이 패킷 지연이 고품질 비디오의 경우 160ms 미만, 중품질 비디오의 경우 360ms 미만, 저품질 비디오의 경우 480ms 미만이어야 한다고 기재되어 있다(갑 제9호증). ⑦ 국제전기통신연합(ITU)은 전기통신의 개선과 합리적 이용을 위한 국제협력의 증진을 목적으로 창설된 국제기구인데, 위 기구에서 작성한 ITU-T 권고 Y.1541 ‘IP 기반 서비스를 위한 네트워크 성능 목표’에 의하면, 비디오 스트리밍과 같은 서비스는 IP QoS(Quality of Service) 등급 4에 해당하여 1초의 IPTD(응답속도)를 권고하고 있다(갑 제22호증). ⑧ 이 사건의 경우 일평균 응답속도는 약 75ms이고, 최번시 평균 응답속도는 105ms(CB) 내지 130ms(B)이므로, 앞서 본 여러 기준을 초과하지 않는다. 비록 CB의 경우 개별 응답속도가 320ms 이상을 넘는 경우가 간혹 있기는 하나, 이는 하루 24시간 중 약 3% 정도에 불과하고, B에 대해서는 이리한 자료조차 없으므로, 이를 근거로 원고의 접속경로 변경행위가 이용자들의 이익을 현저히 해치는 방식에 해당한다고 단정할 수는 없다. ⑨ 피고는 갑 제10호증(ITU-T 권고 F.746.1)에 첨부된 실험결과를 근거로 응답속도가 320ms일 때 모든 이용자들이 받아들일 수 없는 현저한 지연을 느낀다고 주장하나, 위 실험결과는 권고사항의 필수적인 부분을 구성하지 않을 뿐만 아니라, 응답시간이 추가로 지연될 경우에 다양한 애플리케이션 이용에 대한 50명의 이용자들의 주관적인 느낌을 평가한 것일 뿐이므로, 이를 일반화할 수는 없다. ⑩ 피고는 또, 앞서 본 여러 자료들은 병목현상이 발생하지 않은 안정적인 네트워크 환경에서의 응답속도 기준을 제시한 것일 뿐인데, 한국전자통신연구원 이○○ 박사가 작성한 의견서(을 제31호증)에 첨부된 실험결과에 의하면 네트워크에 병목현상이 발생하여 부하율이 110%에서 120% 이상으로 증가되는 경우 평균 응답속도는 미미하게 증가하는 반면 D 접속완료 시간과 동영상 재생개시 시간이 급격히 증가하여 정상적으로 D 서비스를 이용하는 것이 불가능하므로, 설령 평균 응답속도가 원고가 제시한 여러 기준 내에 있다고 하더라도 서비스 품질이 현격하게 저하될 수 있다는 취지로도 주장하나, 피고가 제시하는 부하율이 병목현상을 측정하기 위하여 국제적으로 공인되거나 법령에 규정된 객관적인 수치임을 뒷받침할 근거가 없을 뿐만 아니라, 원고의 접속경로 변경행위 전후로 D의 부하율을 측정한 자료도 존재하지 않는 이상, 위 실험결과를 이 사건에 그대로 적용하기는 어렵다. (2) ‘민원건수의 증가’와 관련하여 ① 이용자들의 민원건수는 상대적, 주관적인 척도에 불과하여 이를 이 사건 처분에 대한 객관적인 근거로 삼기에는 부족하다. ② CB 이용자의 민원건수는 2016. 12. 8. 원고의 접속경로 변경 이후에 조금 증가하였다가 다시 감소하였고, 오히려 2017. 2. 중순에 이르러서야 크게 증가하였는바, 이는 피고가 제출한 CB 이용자의 일자별 제트워크 평균 응답속도 추이와도 맞지 않는다(을 제6호증의 2). ③ 원고의 접속경로 변경행위가 이용자들의 이익을 현저히 해치는 방식에 해당한다면, 민원건수가 대폭 증가한 상태로 계속 유지되어야 할 것임에도, B 이용자의 민원건수는 원고의 접속경로 변경 직후인 2017. 2. 16.에 192건, 2017. 2. 17.에 269건으로 대폭 증가하였다가 그 이후 급감한 상태로 계속 유지되고 있는바(2017. 2. 18. 13건, 2017. 2. 19. 0건, 2017. 2. 20. 53건, 2017. 2. 21. 30건,2017. 2. 22. 28건, 2017. 2. 23. 18건, 2017. 2. 24. 21건, 을 제6호증의 1). 피고는 이에 대하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다. ④ 접속경로 변경 전인 2016. 11.경에도 원고에게 아래와 같이 D 서비스를 이용하는 과정에서 동영상이 재생되지 않는다는 민원이 수차례 접수된 바 있다(을 제4호증). (3) ‘응답속도 변동 평균값의 증가’와 관련하여 ① CB의 응답속도 변동 평균값은 피고가 임의의 방식(서울 강서지역에서 10분 단위로 측정된 CB 응답속도 편차의 평균값)으로 산출한 수치로서, 학계에서 일반적으로 받아들여지고 있는 지터 값(앞뒤 패킷 사이의 지연시간 편차, 패킷이 전달되는 속도의 일관성 등을 의미한다)과는 전혀 다른 개념이다(앞뒤 패킷의 전달속도가 완만하게 증가하거나 감소하는 경우에 지터 값은 미미하지만, 10분 단위로 측정된 네트워크 응답속도의 변동 평균값은 크게 달라질 수도 있다). 따라서 응답속도 변동 평균값과 지터 값을 단순 비교하여 원고의 접속경로 변경행위가 이용자들의 이익을 현저히 해치는 방식에 해당하는지 여부를 판단하는 것은 타당하다고 보기 어렵다. ② 응답속도 변동 평균값을 통해 인터넷망이 불안정하다는 점은 확인할 수 있으나, 나아가 그 불안정성의 정도(품질 저하의 정도)까지 판단할 수 있는 객관적인 기준은 전혀 없다. 더군다나 피고가 제시한 구체적인 수치는 CB에 대한 것으로, B에 대해서는 이를 제시조차 하지 않았다. ③ 설령 피고의 주장과 같이 응답속도 변동 평균값이 지터 값과 유사한 측면이 있다 하더라도, 원고의 D 서비스 중 단방향 서비스의 경우에는 정보를 일시적으로 저장하여 처리 속도의 차이를 흡수하는 ‘버퍼’을 통해 패킷 손실과 지연이 동영상 재생을 방해하지 않도록 조치하고 있으므로, 양방향 서비스에서 보다 중요한 의미를 갖는 지터 값(또는 피고가 주장하는 응답속도 변동 평균값)만을 기준으로 원고의 접속경로 변경행위가 이용자들의 이익을 현저히 해치는 방식에 해당하는지 여부를 판단하는 것은 적절하지 않다. (4) ‘트래픽 양의 감소’와 관련하여 ① 트래픽 양은 단순히 송·수신되는 데이터의 양 또는 서버 등 시스템에 걸리는 부하를 의미하는 것으로서, SNS의 화제성, 호출되는 콘텐츠의 성질, 이용자 수의 변화 등 다양한 요소에 의해 영향을 받게 된다. ② 트래픽 양은 기본적으로 네트워크 품질과 무관하다. 설령 피고의 주장과 같이 네트워크 품질이 저하되어 트래픽 양이 감소하였다 하더라도, 트래픽 양의 변화로 서비스 품질의 저하 정도를 판단할 수 있는 객관적인 기준은 전혀 없다. ③ 오히려 앞서 본 바와 같이 D 일일 활성 이용자 수는 원고의 접속경로 변경 전후로 비슷하거나 약간 증가하기도 하였다. 다) 피고는 최H, 유I 교수의 각 의견서(을 제22호증)도 이 사건 처분의 근거로 들고 있으나, 이는 학자로서 일반적이고 원론적인 수준의 견해를 표명한 것에 불과할 뿐, 원고가 이용자들의 이익을 현저히 해치는 방식으로 전기통신서비스를 제공하였다는 객관적·실증적 근거로 보기 어렵다. ○ 제1심 판결의 이유 ‘제2의 아. 소결론’ 부분(제28쪽 표 아래 제4행부터 제8행까지)을 다음과 같이 고쳐 쓴다. 아. 소결론 따라서 ① 원고의 2016. 12. 8.자 C에 대한 접속경로 변경행위 중 2017. 1. 30. 이전에 이루어진 부분에 대한 처분은 그 근거법령이 존재하지 않는 위법이 있으며, ② 나머지 접속경로 변경행위(2016. 12. 자 C에 대한 접속경로 변경행위 중 2017. 1. 31. 이후에 이루어진 부분 및 2017. 2. 14.자 B 무선망에 대한 접속경로 변경행위)는 이 사건 쟁점조항에서 정한 ‘이용의 제한’에는 해당하나, D 이용자들의 이익을 현저히 해치는 방식으로 전기통신서비스를 제공한 경우에 해당한다고 볼 수는 없는 이상, 그에 대한 처분은 그 처분사유가 존재하지 않는 위법이 있고, 나아가 그 처분사유가 존재한다고 하더라도 재량권을 일탈·남용한 위법도 있으므로, 원고의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이원형(재판장), 한소영, 성언주
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2020-09-11
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대법원 2020도2094
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령/배임) / 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) / 위계공무집행방해 / 조세범처벌법위반 / 임대주택법위반 / 독점규제및공정거래에관한법률위반 / 입찰방해
대법원 제2부 판결 【사건】 2020도2094 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 다. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 라. 위계공무집행방해, 마. 조세범처벌법위반, 바. 임대주택법위반, 사. 독점규제및공정거래에관한법률위반, 아. 입찰방해 【피고인】 1. 가. 나. 다. 라. 마. 바. 사. 아. 이AA, 2. 가. 나. 이BB, 3. 가. 나. 이CC, 4. 나. 장DD, 5. 가. 김EE, 6. 가. 나. 이FF, 7. 바. 김GG, 8. 나. 아. 이HH, 9. 아. 신II, 10. 가. 아. 유JJ, 11. 마. 바. 사. 주식회사 ◇◇주택(110111-4*****8), 소재지 서울 ○구 ○○○로*길 **(○○○동, ◇◇빌딩) 대표이사 이AA, 김GG, 최○○, 이○○, 12. 바. 사. 주식회사 ◆◆주택(110111-4*****2), 소재지 서울 ○구 ○○○로*길 **(○○○동, ◇◇빌딩), 대표이사 이AA, 이○○ 【상고인】 피고인 이AA, 이BB, 이FF, 이HH, 신II, 유JJ 및 검사(피고인 모두에 대하여) 【변호인】 변호사 연두영(피고인 이AA을 위하여), 변호사 이용구(피고인 이AA을 위하여), 법무법인 양헌(피고인 이AA, 김GG, 주식회사 ◇◇주택, 주식회사 ◆◆주택을 위하여) 담당변호사 박성규, 오관후, 변호사 정동윤(피고인 이AA을 위하여), 법무법인(유한) 광장(피고인 이AA을 위하여) 담당변호사 신영철, 장성원, 송평근, 장영섭, 나상용, 하준필, 우람찬, 박현수, 배병창, 변호사 홍석범, 박경환, 권태형, 서동칠, 오상진, 김경호, 강주혁(피고인 이AA, 주식회사 ◇◇주택, 주식회사 ◆◆주택을 위하여), 법무법인(유한) 동인(피고인 이AA, 주식회사 ◇◇주택, 주식회사 ◆◆주택을 위하여) 담당변호사 이완규, 남은지, 강민주, 선우인, 변호사 한승, 고승환, 이형철(피고인 이AA을 위하여), 법무법인(유한) 광장(피고인 이BB, 이HH을 위하여) 담당변호사 강을환, 장영섭, 윤석범, 하준필, 박현수, 법무법인(유한) 동인(피고인 이CC, 장DD를 위하여) 담당변호사 이완규, 남은지, 선우인, 법무법인(유) 로고스(피고인 김EE를 위하여) 담당변호사 이상곤, 법무법인 해승(피고인 김EE를 위하여) 담당변호사 최창무, 법무법인(유한) 지평(피고인 이FF를 위하여) 담당변호사 이공현, 박정수, 박동열, 법무법인 율우(피고인 신II를 위하여) 담당변호사 신현범, 박동희, 법무법인 휴텍(피고인 유JJ을 위하여) 담당변호사 이두형, 김정욱, 법무법인(유한) 광장(피고인 주식회사 ◇◇주택, 주식회사 ◆◆주택을 위하여) 담당변호사 신영철, 강을환, 김선태, 장영섭, 나상용, 김진영, 박현수 【원심판결】 서울고등법원 2020. 1. 22. 선고 2018노3341 판결 【판결선고】 2020. 8. 27. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기한이 지난 다음에 제출된 서면들은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인 이AA의 상고이유에 대한 판단 가. 벌금 대납 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(횡령)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA이 이 사건 벌금 대납자금을 횡령한 사실과 피고인 이AA의 횡령의 범의 및 불법영득의사를 충분히 인정할 수 있다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 주주권 행사로서의 이익잉여금 처분, 임원상여, 주주총회 의결권 한계, 횡령죄에서의 고의와 불법영득의사 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다. 나. 종합소득세 대납 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA이 이 사건 종합소득세 등 대납자금을 횡령한 사실과 피고인 이AA의 횡령의 범의 및 불법영득의사를 충분히 인정할 수 있다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 주주권 행사로서의 이익잉여금 처분, 임원상여, 주주총회 의결권 한계, 횡령죄에서의 고의와 불법영득의사, 불가벌적 사후행위 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다. 다. 퇴직금 이중지급 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA이 피고인 이FF 등과 공모하여 피해자 △△토건에 이 사건 상계처리자금 상당의 손해를 가한 사실과 피고인 이AA의 배임의 범의 및 불법이득의사를 충분히 인정할 수 있다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 주주권 행사로서의 이익잉여금 처분, 임원상여, 주주총회 의결권 한계, 배임죄에서의 고의와 불법영득의사, 재산상 손해, 손해발생의 위험 및 손해액 인정, 불가벌적 사후행위, 상계 등에 관한 법리를 오해하거나, 증거재판주의를 위반하거나, 상계가 있었는지 여부 등에 대해 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다. 라. 영화제작자금 대여 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 1) 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 없으며, 이러한 이치는 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다. 다만 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 개인적인 이익을 취할 의도 없이 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익을 위한다는 생각으로 신중하게 결정을 내렸더라도 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있으므로, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 물을 수 없다. 여기서 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제 된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. 한편 기업집단의 공동목표에 따른 공동이익의 추구가 사실적, 경제적으로 중요한 의미를 갖는 경우라도 기업집단을 구성하는 개별 계열회사는 별도의 독립된 법인격을 가지고 있는 주체로서 각자의 채권자나 주주 등 다수의 이해관계인이 관여되어 있고, 사안에 따라서는 기업집단의 공동이익과 상반되는 계열회사의 고유이익이 있을 수 있다. 이와 같이 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 기업집단의 차원에서 계열회사들의 공동이익을 위한 것이라 하더라도 지원 계열회사의 재산상 손해의 위험을 수반하는 경우가 있으므로, 기업집단 내 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여졌는지는 신중하게 판단하여야 한다. 따라서 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것인지를 판단하기 위해서는 앞서 본 여러 사정들과 아울러, 지원을 주고받는 계열회사들이 자본과 영업 등 실체적인 측면에서 결합되어 공동이익과 시너지 효과를 추구하는 관계에 있는지, 이러한 계열회사들 사이의 지원행위가 지원하는 계열회사를 포함하여 기업집단에 속한 계열회사들의 공동이익을 도모하기 위한 것으로서 특정인 또는 특정회사만의 이익을 위한 것은 아닌지, 지원 계열회사의 선정 및 지원 규모 등이 당해 계열회사의 의사나 지원 능력 등을 충분히 고려하여 객관적이고 합리적으로 결정된 것인지, 구체적인 지원행위가 정상적이고 합법적인 방법으로 시행된 것인지, 지원을 하는 계열회사에 지원행위로 인한 부담이나 위험에 상응하는 적절한 보상을 객관적으로 기대할 수 있는 상황이었는지 등까지 충분히 고려하여야 한다. 위와 같은 사정들을 종합하여 볼 때 문제 된 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것이라고 인정된다면 이러한 행위는 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위라고 인정하기 어렵다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015도12633 판결). 2) 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA이 피고인 이BB과 공모하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 구 ◇◇엔터테인먼트에 합계 45억 원을 대여해줌으로써 구 ◇◇엔터테인먼트에 이익을 얻게 하고 피해자 ◆◆주택에 손해를 가한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 그러한 의사결정이 합리적인 경영판단의 범위 내에서 이루어졌다고 볼 수 없으므로 피고인 이AA의 배임의 고의도 인정된다고 보아 이 부분 공소사실에 대해 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리 등 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 업무상 배임죄에서의 임무위배행위, 고의 및 기업집단에서 계열사 지원 관련 등 경영판단에 대한 법리를 오해하거나, 실질적 직접심리주의와 공판중심주의원칙을 위반하거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다. 마. 유상증자 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 (1) 이 사건 합병 및 이 사건 유상증자 참여 결정은 구 ◇◇엔터테인먼트에 이익을 얻게 하고 피해자 구 ▽▽기건에 손해를 가하는 행위로서 그러한 의사결정이 합리적인 경영판단의 범위 내에서 이루어졌다고 볼 수 없으므로, 이 사건 유상증자 참여행위는 배임행위에 해당하고, 피고인 이AA, 이BB, 이HH의 배임의 고의도 인정되며, (2) 이 사건 유상증자 참여로써 구 ▽▽기건에 45억 원의 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었음을 충분히 인정된다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 업무상 배임죄에서의 임무위배행위, 배임의 고의, 경영판단의 원칙, 재산상 손해, 사무처리자의 지위, 특정경제범죄법 위반(배임)죄 에서의 이득액, 유상증자 및 합병, 심판대상 등에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다. 바. 위계에 의한 공무집행방해의 점(무죄부분 제외) 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA이 ◇◇주택, ◆◆주택의 성명불상의 임직원들과 공모하여 위계로써 지방공무원법상 공무원인 당연직 위원이 포함된 미술작품심의위원회 위원들의 미술작품 심의 업무를 방해한 사실이 인정되고, 위계와 공무집행방해 사이에 인과관계도 인정된다고 보아 이 부분 공소사실(무죄부분 제외)을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 공무원, 위계, 인과관계, 고의, 공동정범, 문화예술진흥법상 미술작품설치 관련 규정의 취지, 공소사실 특정 등에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다. 사. ◎◎문고 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA이 피고인 이BB과 공모하여 피해자 ◆◆주택의 자금을 가지급금 명목으로 인출하여 이 사건 책자 발간비용으로 사용한 것은 횡령에 해당하고, 피고인 이AA에게 횡령의 범의와 불법영득의사를 충분히 인정할 수 있다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 횡령행위, 불법영득의사, 가지급금의 성질 및 회계처리, 회사의 영업목적, 경제활동에 관한 헌법 제119조 제1항, 정당행위에 관한 형법 제20조 등에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다. 아. 행위시법주의 위반 여부 원심은 2010. 4. 15. 개정 형법 시행 이전의 범행인 벌금 대납 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점에 대하여, 유기징역형을 선택하면서 형의 상한에 관하여 행위시법인 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 것으로 한다는 점을 명시하지 않은 잘못이 있다. 그러나 이와 같은 잘못이 있더라도 피고인 이AA에 대한 처단형의 범위에는 아무런 차이가 생기지 않으므로, 이러한 잘못이 판결 결과에 영향을 미친 잘못이라고 할 수는 없다. 2. 피고인 이BB의 상고이유에 대한 판단 가. 영화제작자금 대여 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이BB에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 업무상배임의 고의 및 경영판단의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 유상증자 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이BB에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 재산상 손해발생의 위험, 업무상 배임의 고의 및 경영판단에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 다. ◎◎문고 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이BB에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 가지급금의 성질 및 회계처리, 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 피고인 이FF의 상고이유에 대한 판단 가. 종합소득세 대납 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이FF에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 공동가공 의사 인정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 퇴직금 이중지급 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이FF에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 인정상여 처분으로 인한 법인의 구상권 행사 포기시 배임행위 성립, 재산상 손해, 손비처리와 구상권 행사, 불법이득의사와 배임의 고의 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 4. 피고인 이HH의 상고이유에 대한 판단 가. 유상증자 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이HH에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 업무상 배임의 고의 및 경영판단의 원칙, 손해의 발생 및 손해액의 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 건설 현장 관련 입찰방해의 점(무죄부분 제외) 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이HH에 대한 이 부분 공소사실(무죄부분 제외)을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 증거재판주의 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 5. 피고인 신II의 상고이유에 대한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 신II에 대한 건설 현장 관련 입찰방해의 공소사실(무죄부분 제외)을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 조대환, 최형석 진술의 신빙성 판단, 입찰방해죄 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다. 6. 피고인 유JJ의 상고이유에 대한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 유JJ에 대한 건설 현장 관련 입찰방해의 공소사실(무죄부분 제외)을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 입찰방해죄 및 공모공동정범의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다. 7. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 주식 명의개서 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA, 이CC, 장DD에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 주식양도합의, 재산상 실해 발생의 위험, 배임죄 성립 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 주식 물납 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA에 대한 주식 물납 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 확정일자 있는 통지, 재산상 실해 발생의 위험, 배임죄 성립 등에 대한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나아가 주권발행 전 주식에 대한 양도계약에서의 양도인은 양수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하여, 양도인이 위와 같은 제3자에 대한 대항요건을 갖추어 주지 아니하고 이를 타에 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 2020. 6. 4. 선고 2015도6057 판결). 이와 같은 법리에 비추어 보더라도 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 결론은 타당하다. 다. 벌금 대납 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이CC, 김EE에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공모공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 라. 기타소득세 납부 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA, 이FF에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공소장변경의 요건에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 마. 퇴직금 이중지급 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이CC에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공모공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 바. 유성산업 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점 및 법인세 포탈의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA, 이BB, ◇◇주택에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 법인의 독자성, 공소장변경 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 사. 영화제작자금 대여 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이HH에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 배임죄 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 아. ◇◇씨씨에 대한 대여 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA, 이BB에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 재산상 실해발생의 위험 및 배임죄에서의 임무위배행위에 대한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 자. □□개발에 대한 대여 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA, 이BB에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 재산상 실해발생의 위험 및 배임죄에서의 임무위배행위에 대한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 차. 해외 부동산 구입 관련 특정경제범죄법 위반(횡령), 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA, 이BB에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 횡령ㆍ배임죄 성립, 공소장변경의 요건 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 카. 유KK에 대한 대부 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA, 이BB, 이FF에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 배임죄 성립 관련 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 타. 위계에 의한 공무집행방해의 점(유죄부분 제외) 원심은 2011. 11. 25. 개정된 문화예술진흥법 시행령 제12조 제1항 제1호가 미술작품을 설치하는 데 법정금액 이상을 사용하여야 할 건축물에서 ‘임대주택법에 따른 공공건설임대주택’을 제외한 점을 들어, 피고인 이AA에 대한 이 부분 공소사실(원심이 유죄로 인정한 부분 제외)을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 문화예술진흥법 및 동 시행령 관련 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 파. 분양전환 관련 임대주택법 위반의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA, 김GG, ◇◇주택, ◆◆주택에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 그리고 상고이유 중 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부개정되기 전의 것) 제21조 제1항, 제10항의 해석에 대한 법리 오해가 있다는 부분은, 원심의 부가적 판단에 대한 것이어서 판결 결과에 영향이 없다. 하. 분양전환 관련 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA, ◇◇주택, ◆◆주택에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 거. 건설 현장 관련 입찰방해의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA에 대한 이 부분 공소사실 및 피고인 이HH, 신II, 유JJ에 대한 이 부분 공소사실(유죄부분 제외)을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 입찰방해죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 너. 임대아파트 관련 입찰방해의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA, 이HH, 신II, 유JJ에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 입찰방해죄의 성립에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다. 더. 뇌물 공여 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 횡령죄에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 러. 유죄 부분에 대한 상고 검사는 유죄 부분에 대해서도 상고를 제기하였다. 예비적 공소사실을 추가하는 공소장변경을 불허가한 것이 위법하다는 부분은 원심이 공소사실을 유죄로 인정한 이상 판결 결과에 영향이 없다. 나머지 유죄 부분에 관하여는 상고장에 적법한 상고이유의 기재가 없고 상고이유서에도 불복이유의 기재가 없다. 8. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 박상옥, 노정희, 김상환(주심)
횡령
배임
특정경제범죄가중처벌등에관한법률
이중근
부영그룹
2020-08-27
부동산·건축
조세·부담금
행정사건
대법원 2019두30140
상수도원인자부담금부과처분무효
대법원 제1부 판결 【사건】 2019두30140 상수도원인자부담금부과처분무효 【원고, 피상고인】 주식회사 ○○○○○○제*호공공임대위탁관리부동산투자회사, 성남시 ○○구 ○○○로**번길 *, 대표이사 이○○, 소송대리인 변호사 김준엽 【피고, 상고인】 ◇◇광역시 상수도사업본부 동부사업소장, 소송수행자 황○○, 강○○, 박○○, 조○○, 정○○, 윤○○, 전○○, 도○○, 소송대리인 법무법인 반석 담당변호사 김영민 【원심판결】 대구고등법원 2018. 12. 14. 선고 2018누3517 판결 【판결선고】 2020. 7. 29. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 이 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 1) 한국토지주택공사는 2007. 4.경 건설교통부장관으로부터 ◇◇ ○구 ○○동 일원의 ‘◇◇신서혁신도시 개발사업’(이하 ‘이 사건 택지개발사업’이라 한다)의 시행자로 지정되어, 2012. 12.경 이 사건 택지개발사업을 완료하였다. 2) 원고는 한국토지주택공사로부터 이 사건 택지개발사업지구 내 A-7BL 토지(이하 ‘이 사건 사업지구’라 한다)를 분양받은 후, 2015. 12. 29. 국토교통부장관으로부터 이 사건 사업지구에 공공임대주택(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)을 건축하는 내용의 공공주택건설사업(이하 ‘이 사건 주택건설사업’이라 한다)의 사업계획승인을 받았다. 3) 원고는 이 사건 주택건설사업을 시행하는 과정에서 2017. 6.경 피고에게 이 사건 아파트를 위한 급수공사를 신청하였다. 4) 피고는 2017. 6. 5. 위 급수공사신청을 승인하면서, 원고에 대하여 수도법 제71조 제1항, 수도법 시행령 제65조, 「◇◇광역시 상수도원인자부담금 징수 조례」 제5조 제1항, 제6조 제1항 [별표]을 근거로 상수도원인자부담금 합계 224,512,000원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다. 나. 이 사건의 쟁점은, 1) 택지개발사업의 시행자로부터 주택건설용지를 분양받아 주택을 건축한 원고가 수도법령에 따른 상수도원인자부담금 납부의무를 부담하는지 여부, 2) 원고가 납부의무를 부담하지 않는다고 볼 경우 상수도원인자부담금 납부의무자가 아닌 자를 상대방으로 한 이 사건 처분의 하자가 중대·명백한지 여부이다. 2. 원고가 상수도원인자부담금 납부의무를 부담하는지 여부 가. 1) 수도법 제3조는 ‘수도’를 관로(管路), 그 밖의 공작물을 사용하여 원수나 정수를 공급하는 시설의 전부(제5호), ‘수도시설’을 원수나 정수를 공급하기 위한 취수·저수·도수·정수·송수·배수시설, 급수설비, 그 밖에 수도에 관련된 시설(제17호), ‘수도공사’를 수도시설을 신설·증설 또는 개조하는 공사(제25호)라고 정의하고 있다. 수도법 제71조는 원인자부담금에 관하여 규정하면서, 제1항에서 “수도사업자는 수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공한 자(주택단지·산업시설 등 수돗물을 많이 쓰는 시설을 설치하여 수도시설의 신설이나 증설 등의 원인을 제공한 자를 포함한다)에게 그 수도공사에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 2) 택지개발사업은 ‘일단(一團)의 토지를 활용하여 주택건설 및 주거생활이 가능한 택지를 조성하는 사업’으로서(택지개발촉진법 제2조 제4호 참조), 사업의 시행 과정에서 택지개발계획 승인 등을 통해 조성되는 택지에 건축되는 건축물 등의 규모 및 용도가 예정되어 있다. 조성된 택지 가운데 주택건설사업계획의 승인을 받아 주택과 그 부대시설 및 복리시설을 건설하거나 대지를 조성하는 데 사용되는 일단의 토지는 ‘주택단지’에 해당한다(주택법 제2조 제12호 참조). 주택단지 조성 등을 위한 택지개발사업이 시행되는 경우, ‘수도시설의 신설이나 증설 등의 원인’은 택지개발행위를 하였을 때 발생하는 것이지, 택지개발사업의 시행자가 직접 또는 그로부터 주택건설용지 등을 분양받은 주택건설사업자가 조성된 택지에 주택 등의 건축물을 건축하였을 때에 비로소 발생한다고 볼 것은 아니다. 3) 따라서 택지개발사업으로 조성된 택지에 그 개발계획에서 정해진 규모 및 용도에 따라 건축물이 건축된 경우 수도법령에 따른 상수도원인자부담금 납부의무는 택지개발사업의 사업시행자가 부담하는 것이 원칙이고, 해당 건축물이 원래 택지개발사업에서 예정된 범위를 초과하는 등의 특별한 사정이 없는 한 택지를 분양받아 건축물의 건축행위를 한 자는 별도로 상수도원인자부담금 납부의무를 부담하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2010두7604 판결 참조). 나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건에서 한국토지주택공사가 이 사건 택지개발사업을 시행하였고, 원고는 한국토지주택공사가 조성한 택지 중 한 구역인 이 사건 사업지구를 분양받아 이 사건 주택건설사업을 시행한 주택건설사업자이다. 따라서 이 사건 사업지구에서 이 사건 택지개발사업에서 예정된 범위를 초과하는 규모의 건축물이 건축되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 사업지구와 관련하여 수도법 제71조 제1항과 그 하위 법령에 따른 상수도원인자부담금 납부의무를 부담하는 자는 이 사건 택지개발사업을 시행하여 ‘수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공한 자’에 해당하는 한국토지주택공사이고, 원고는 상수도원인자부담금 납부의무자가 아니라고 보아야 한다. 같은 취지에서 원심은 이 사건 처분이 상수도원인자부담금 납부의무를 부담하지 않는 자를 상대방으로 한 것으로서 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 수도법상 상수도원인자부담금 부과요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 이 사건 처분의 하자가 중대·명백한지 여부 가. 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것일 뿐만 아니라 객관적으로 명백한 것이어야 한다. 하자가 중대하고 명백한지를 판단할 때에는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성도 합리적으로 고찰하여야 한다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2010두10907 전원합의체 판결 등 참조). 나. 원심은 이 사건 사업지구에 관한 상수도원인자부담금의 납부의무자는 이 사건 택지개발사업의 시행자인 한국토지주택공사인데, 그 납부의무자가 아닌 원고에 대하여 상수도원인자부담금을 부과한 이 사건 처분은 그 하자가 중대·명백하여 당연무효라고 판단하였다. 이러한 원심 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서(대법원 2008. 3. 20. 선고 2007두6342 전원합의체 판결 참조) 거기에 상고이유 주장과 같이 행정처분의 당연무효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장), 권순일, 박정화, 김선수(주심)
수도법
상수도
택지개발
부담금
2020-08-20
기업법무
조세·부담금
행정사건
대법원 2020두32227
증여세등부과처분취소
대법원 제1부 판결 【사건】 2020두32227 증여세등부과처분취소 【원고, 피상고인 겸 상고인】 이AA, 소송대리인 변호사 홍석범, 정병문, 심경, 이상우, 이정수, 김정현 【피고, 상고인 겸 피상고인】 중부세무서장, 소송대리인 법무법인 위즈 담당변호사 송동진, 소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 김석수, 이규철, 김신희, 서린하, 소송수행자 유○○, 김○○, 김○○, 황○○ 【원심판결】 서울고등법원 2019. 12. 11. 선고 2018누32165 판결 【판결선고】 2020. 8. 20. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대하여 가. 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제1항의 명의신탁재산 증여의제규정은 권리의 이전이나 행사에 등기 등을 요하는 재산의 실제소유자와 명의자가 다른 경우에 적용되는 것이고, 이때 당사자들 사이에 명의신탁 설정에 관한 합의가 존재하여 해당 재산의 명의자가 실제소유자와 다르다는 점은 과세관청이 증명하여야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017두31460 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2013두13655 판결 등 참조). 나. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 이 사건 주식의 실제소유자인 사실 및 원고와 이 사건 각 ◇◇◇ 내지 이 사건 해외 금융기관 사이에 이 사건 주식의 명의신탁에 관한 합의가 있었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이와 다른 전제에서 한 이 사건 증여세 부과처분은 위법하여 취소되어야 하고, 본세인 증여세 부과처분이 위법하므로 증여세 부당무신고 가산세 부분 역시 위법하여 취소되어야 한다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고의 상고이유 주장과 같이 명의신탁 증여의제규정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 라. 피고의 나머지 상고이유는 원고의 행위가 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제47조의2 제2항 제1호 및 구 국세기본법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22083호로 개정되기 전의 것) 제27조 제2항 제6호에서 정한 ‘사기, 그 밖의 부정한 행위’에 해당하므로 이 사건 증여세 부과처분 중 증여세 부당무신고 가산세 부분이 적법하다는 것이나, 위에서 본 바와 같이 본세인 증여세 부과처분이 위법하다고 판단한 이상, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 상고이유의 주장은 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. 2. 원고의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 원고가 이 사건 각 ◇◇◇에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이 사건 주식으로 인한 이익 등을 향유하고 있고, 이 사건 각 ◇◇◇를 이용한 행위는 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에 해당한다고 봄이 상당하므로, 실질과세원칙에 따라 원고에게 이 사건 주식의 보유·처분에 따른 배당소득 및 양도소득이 귀속된다는 취지로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분에 관한 이유 설시에 다소 부적절한 점이 있으나, 원심이 실질과세원칙을 적용하여 이 사건 양도소득세 부과처분 및 이 사건 종합소득세 부과처분을 적법하다고 본 결론은 정당하고, 거기에 원고의 상고이유 주장과 같이 실질과세원칙 및 소득 귀속에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 볼 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장), 이기택, 박정화(주심)
증여세
양도소득세
종합소득세
CJ그룹
이재현
2020-08-20
조세·부담금
헌법사건
헌법재판소 2018헌마319
소득세법 시행령 제12조 제18호 등 위헌확인
헌법재판소 결정 【사건】 2018헌마319 소득세법 시행령 제12조 제18호 등 위헌확인 【청구인】 [별지 1] 및 [별지 2] 명단과 같음, 청구인들의 대리인 1. 신아 법무법인(유한)담당변호사 김형남, 신선혜, 2. 변호사 이용재 【선고일】 2020. 7. 16. 【주문】 이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인들은 소득세법 제12조 제5호 아목의 종교관련종사자(이하 편의상 ‘종교인’이라고 하고, [별지 1] 명단 청구인을 ‘종교인인 청구인들’이라고 한다)와 종교인이 아닌 일반 국민들([별지 2] 명단 청구인, 이하 ‘일반 국민인 청구인들’이라고 한다)이다. 나. 일반 국민인 청구인들은 2018. 3. 27. 종교인 과세와 관련된 소득세법 제12조 제5호 아목, 제21조 제1항 제26호, 제21조 제3항, 제145조의3, 제155조의6, 제170조 단서와 소득세법 시행령 제12조 제18호, 제19조 제3항 제3호, 제222조 제2항, 제222조 제3항이 종교인들을 우대하여 일반 국민인 청구인들의 평등권을 침해한다고 주장하며 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 종교인인 청구인들은 위 조항들 중 소득세법 시행령 조항만을 대상으로, 이 조항들이 대형 종교단체를 우대하여 소형 종교단체 소속인 청구인들의 평등권 등을 침해한다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 소득세법(2015. 12. 15. 법률 제13558호로 개정된 것) 제12조 제5호 아목, 제21조 제1항 제26호 및 같은 조 제3항, 제145조의3, 제155조의6, 구 소득세법(2015. 12. 15. 법률 제13558호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16104호로 개정되기 전의 것, 이하 개정연혁과 관계없이 ‘소득세법’이라고 한다) 제170조 단서와 소득세법 시행령(2017. 12. 29. 대통령령 제28511호로 개정된 것) 제12조 제18호, 제19조 제3항 제3호, 제222조 제3항, 구 소득세법 시행령(2017. 12. 29. 대통령령 제28511호로 개정되고, 2019. 2. 12. 대통령령 제29523호로 개정되기 전의 것, 이하 개정연혁과 관계없이 ‘소득세법 시행령’이라고 한다) 제222조 제2항(이하 위 조항들을 통칭할 때 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 중 소득세법 제12조 제5호 아목, 제21조 제1항 제26호, 같은 조 제3항, 제145조의3, 제155조의6, 소득세법 시행령 제12조 제18호, 제19조 제3항 제3호는 종교인소득 중 일부에 대한 비과세, 종교인소득에 대한 연말정산이나 원천징수 등에 관한 내용이고, 소득세법 제170조 단서, 소득세법 시행령 제222조 제2항, 제3항은 종교인소득에 관한 세무조사를 담당하는 공무원의 질문·조사권을 일정 부분 제한하는 내용이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 소득세법(2015. 12. 15. 법률 제13558호로 개정된 것) 제12조(비과세소득) 다음 각 호의 소득에 대해서는 소득세를 과세하지 아니한다. 5. 기타소득 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 소득 아. 제21조 제1항 제26호에 따른 종교인소득 중 다음의 어느 하나에 해당하는 소득 1) 「통계법」 제22조에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준직업분류에 따른 종교관련종사자(이하 “종교관련종사자”라 한다)가 받는 대통령령으로 정하는 학자금 2) 종교관련종사자가 받는 대통령령으로 정하는 식사 또는 식사대 3) 종교관련종사자가 받는 대통령령으로 정하는 실비변상적 성질의 지급액 4) 종교관련종사자 또는 그 배우자의 출산이나 6세 이하(해당 과세기간 개시일을 기준으로 판단한다) 자녀의 보육과 관련하여 종교단체로부터 받는 금액으로서 월 10만원 이내의 금액 5) 종교관련종사자가 기획재정부령으로 정하는 사택을 제공받아 얻는 이익 제21조(기타소득) ① 기타소득은 이자소득·배당소득·사업소득·근로소득·연금소득·퇴직소득 및 양도소득 외의 소득으로서 다음 각 호에서 규정하는 것으로 한다. 26. 종교관련종사자가 종교의식을 집행하는 등 종교관련종사자로서의 활동과 관련하여 대통령령으로 정하는 종교단체로부터 받은 소득(이하 “종교인소득”이라 한다) ③ 제1항 제26호에 따른 종교인소득에 대하여 제20조 제1항에 따른 근로소득으로 원천징수하거나 과세표준확정신고를 한 경우에는 해당 소득을 근로소득으로 본다. 제145조의3(종교인소득에 대한 연말정산 등) ① 종교인소득을 지급하고 그 소득세를 원천징수하는 자는 해당 과세기간의 다음 연도 2월분의 종교인소득을 지급할 때(2월분의 종교인소득을 2월 말일까지 지급하지 아니하거나 2월분의 종교인소득이 없는 경우에는 2월 말일로 한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 해당 종교관련종사자와의 소속관계가 종료되는 달의 종교인소득을 지급할 때 해당 과세기간의 종교인소득에 대하여 대통령령으로 정하는 방법에 따라 계산한 금액을 원천징수한다. ② 종교인소득에 대한 제1항에 따른 연말정산, 소득공제 등의 신고, 원천징수영수증의 발급 또는 원천징수 시기에 관하여는 제144조의2(같은 조 제1항은 제외한다)부터 제144조의5까지의 규정을 준용한다. 이 경우 “사업소득”은 “종교인소득”으로, “사업자” 또는 “사업소득자”는 “종교관련종사자”로, “거래계약”은 “소속관계”로, “해지”는 “종료”로 본다. 제155조의6(종교인소득에 대한 원천징수 예외) 종교인소득(제21조 제3항에 해당하는 경우를 포함한다)을 지급하는 자는 제127조, 제134조부터 제143조, 제145조 및 제145조의3에 따른 소득세의 원천징수를 하지 아니할 수 있다. 이 경우 종교인소득을 지급받은 자는 제70조에 따라 종합소득과세표준을 신고하여야 한다. 구 소득세법(2015. 12. 15. 법률 제13558호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16104호로 개정되기 전의 것) 제170조(질문·조사) 소득세에 관한 사무에 종사하는 공무원은 그 직무 수행상 필요한 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여 질문을 하거나 해당 장부·서류 또는 그 밖의 물건을 조사하거나 그 제출을 명할 수 있다. 다만, 제21조 제1항 제26호에 따른 종교인소득(제21조 제3항에 해당하는 경우를 포함한다)에 대해서는 종교단체의 장부·서류 또는 그 밖의 물건 중에서 종교인소득과 관련된 부분에 한하여 조사하거나 그 제출을 명할 수 있다. (각 호 생략) 소득세법 시행령 (2017. 12. 29. 대통령령 제28511호로 개정된 것) 제12조(실비변상적 급여의 범위) 법 제12조 제3호 자목에서 “대통령령으로 정하는 실비변상적(實費辨償的) 성질의 급여”란 다음 각 호의 것을 말한다. 18. 종교관련종사자가 소속 종교단체의 규약 또는 소속 종교단체의 의결기구의 의결·승인 등을 통하여 결정된 지급 기준에 따라 종교 활동을 위하여 통상적으로 사용할 목적으로 지급받은 금액 및 물품 제19조(비과세되는 종교인소득의 범위) ③ 법 제12조 제5호 아목 3)에서 “대통령령으로 정하는 실비변상적 성질의 지급액”이란 다음 각 호의 것을 말한다. 3. 제12조 제18호에 따른 금액 및 물품 제222조(질문·조사) ③ 세무에 종사하는 공무원은 종교인소득에 관한 신고내용에 누락 또는 오류가 있어 법 제170조에 따라 질문·조사권을 행사하려는 경우에는 미리 「국세기본법」 제45조에 따른 수정신고를 안내하여야 한다. 구 소득세법 시행령(2017. 12. 29. 대통령령 제28511호로 개정되고, 2019. 2. 12. 대통령령 제29523호로 개정되기 전의 것) 제222조(질문·조사) ② 제41조 제15항에 따라 종교단체가 소속 종교관련종사자에게 지급한 금액 및 물품과 그 밖에 종교 활동과 관련하여 지출한 비용을 정당하게 구분하여 기록·관리하는 경우 세무에 종사하는 공무원은 법 제170조에 따라 질문·조사할 때 종교단체가 소속 종교관련종사자에게 지급한 금액 및 물품 외에 그 밖에 종교 활동과 관련하여 지출한 비용을 구분하여 기록·관리한 장부 또는 서류에 대해서는 조사하거나 그 제출을 명할 수 없다. [관련조항] 소득세법(2015. 12. 15. 법률 제13558호로 개정된 것) 제12조(비과세소득) 다음 각 호의 소득에 대해서는 소득세를 과세하지 아니한다. 3. 근로소득과 퇴직소득 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 소득 자. 대통령령으로 정하는 실비변상적(實費辨償的) 성질의 급여 구 소득세법 시행령(2017. 12. 29. 대통령령 제28511호로 개정되고, 2019. 2. 12. 대통령령 제29523호로 개정되기 전의 것) 제41조(기타소득의 범위 등) ⑮ 종교단체는 소속 종교관련종사자에게 지급한 금액 및 물품(법 제12조 제3호 및 같은 조 제5호 아목에 따른 금액 및 물품을 포함한다. 이하 같다)과 그 밖에 종교 활동과 관련하여 지출한 비용을 구분하여 기록·관리한다. 3. 청구인들의 주장 가. 종교인인 청구인들의 주장 (1) 소득세법 시행령 제12조 제18호, 제19조 제3항 제3호, 제222조 제2항, 제3항은 모법의 위임범위를 일탈하였으므로 헌법 제75조에 위배된다. (2) 종교인인 청구인들은 모두 재정규모가 작은 소형 종교단체에 소속되어 있다. 소득세법 시행령 제12조 제18호와 제19조 제3항 제3호는 ‘종교관련종사자가 소속 종교단체의 규약 또는 소속 종교단체의 의결기구의 의결·승인 등을 통하여 결정된 지급 기준에 따라 종교 활동을 위하여 통상적으로 사용할 목적으로 지급받은 금액 및 물품’을 비과세소득으로 규정하고 있는바, 이로 인하여 재정규모가 큰 종교단체 소속 종교인은 비과세 혜택을 받은 만큼 그 활동능력을 확장할 수 있게 된다. 또한 소득세법 시행령 제222조 제2항, 제3항은 종교인에 대한 세무조사도 제한하고 있다. 이러한 시행령 조항들은 재정규모가 큰 종교단체와 그 소속 종교인에 대하여 부당한 특혜를 부여하는 것으로서 상대적으로 재정규모가 작은 종교단체에 소속된 청구인들의 평등권과 종교의 자유 등 기본권을 침해한다. 나. 일반 국민인 청구인들의 주장 (1) 소득세법 시행령 제12조 제18호, 제19조 제3항 제3호, 제222조 제2항, 제3항은 모법의 위임범위를 일탈하였으므로 헌법 제75조에 위배된다. (2) 소득세법 제12조 제5호 아목, 제21조 제1항 제26호, 같은 조 제3항, 제145조의3, 제155조의6, 소득세법 시행령 제12조 제18호, 제19조 제3항 제3호는 종교인이 종교의식을 집행하는 등의 활동과 관련하여 받은 소득을 기타소득 중 종교인소득으로 구분하되 종교단체가 그 선택에 따라 이를 근로소득으로도 신고할 수 있도록 하거나 종교단체가 종교인에게 소득을 지급함에 있어 비과세 대상인 종교활동비 명목의 지급비율을 높일 수 있도록 하는 등 종교인에게 세제상 혜택을 제공하여, 일반 국민인 청구인들의 평등권을 침해한다. (3) 소득세법 제170조 단서, 소득세법 시행령 제222조 제2항, 제3항은 종교인소득에 대해서 공무원의 조사범위를 제한하고 세무조사를 실시하기 전에 수정신고를 안내하도록 하는 등 종교인에만 특혜를 부여하여 일반 국민인 청구인들의 평등권을 침해한다. 4. 판단 가. 종교인인 청구인들의 심판청구에 대한 판단 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 공권력의 행사 또는 불행사가 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 않는 경우라면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마368; 헌재 2019. 11. 28. 2017헌마1356 참조). 또한 어떤 법령조항이 헌법소원을 청구하고자 하는 사람에 대하여 시혜적인 내용을 담고 있는 경우라면, 그 법령조항은 적용 대상자에게 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈을 초래하지 아니하여 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없다 할 것이므로, 당해 법령조항을 대상으로 헌법재판소법 제68조 제1항이 정한 권리구제형 헌법소원심판을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 2007. 7. 26. 2004헌마914 참조). 심판대상조항 중 소득세법 시행령 조항들은 종교인에 대하여 종교인소득 중 일부에 관한 비과세혜택이나 세무조사 과정에서의 혜택을 부여하는 등 종교인에게 수혜적인 규정으로서, 대형 종교단체와 소형 종교단체를 구분하고 있지 않다. 다만 종교인들 중 소형 종교단체에 소속되어 매년 과세되지 않을 정도의 소득만을 갖고 있는 경우 위 조항들의 혜택을 실질적으로 누릴 수 없어, 수입이 많은 대형 종교단체에 소속된 종교인들에 비해 인적 교류나 홍보활동에 불리할 수 있으나, 이는 납세의무자별 소득격차에서 비롯되는 결과일 뿐이고 위 소득세법 시행령 조항들이 내포하는 차별이 아니므로 비록 대규모 종교단체가 세제나 조사상의 혜택으로 소규모 종교단체에 비해 포교나 종교활동에 있어 유리한 지위를 점한다고 하더라도 이는 사실상의 이익에 불과할 뿐이다. 따라서 종교인인 청구인들의 심판청구는 기본권침해가능성이 인정되지 않는다. 나. 일반 국민인 청구인들의 심판청구에 대한 판단 헌법재판소법 제68조 제1항에서 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권의 침해를 받은 자’라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 말미암아 자기의 기본권을 현재 그리고 직접적으로 침해받은 경우를 의미하므로 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 이에 해당한다고 할 것이고, 공권력의 작용에 단순히 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자는 이에 해당되지 않는다(헌재 2008. 11. 27. 2008헌마372 참조). 또한 일반적으로 침해적 법령에 있어서는 법령의 수규자가 당사자로서 자신의 기본권 침해를 주장하게 되지만, 수혜적 법령의 경우에는 수혜범위에서 제외된 자가 자신이 평등원칙에 반하여 수혜대상에서 제외되었다는 주장을 하거나, 비교집단에게 혜택을 부여하는 법령이 위헌이라고 선고되어 그러한 혜택이 제거된다면 비교집단과의 관계에서 청구인의 법적 지위가 상대적으로 향상된다고 볼 여지가 있는 때에 청구인이 그 법령의 직접적인 적용을 받는 자가 아니라고 할지라도 자기관련성을 인정할 수 있다(헌재 2003. 6. 26. 2002헌마312; 헌재 2010. 4. 29. 2009헌마340; 헌재 2013. 12. 26. 2010헌마789 참조). 심판대상조항은 종교인의 경우 일반 국민에 비하여 비과세될 수 있는 기타소득의 범위를 넓게 설정하고, 소득의 종류로 근로소득과 기타소득을 선택할 수 있도록 하거나 그 밖에 세무조사 과정에서 세무공무원의 질문·조사권의 범위를 제한하는 등의 혜택을 주고 있다. 이러한 수혜적 법령에 대하여 일반 국민인 청구인들은 자신들도 종교인과 같이 동일한 혜택을 받아야 함에도 평등원칙에 반하여 수혜대상에서 제외되었다는 주장을 하고 있지 않고, 심판대상조항이 종교인에 대하여 부당한 혜택을 주고 있다고 주장할 뿐이다. 또한 종교인들에 대한 위와 같은 혜택이 제거되더라도, 이것이 일반 국민인 청구인들의 납세의무나 세무조사 과정에서 공무원의 질문·조사를 받을 의무의 내용에 영향을 미침으로써 위 청구인들의 법적 지위가 향상될 여지가 있다고 보기 어렵다. 따라서 일반 국민인 청구인들은 심판대상조항에 관한 자기관련성이 인정되지 않는다. 다. 소결 이상과 같이 종교인인 청구인들의 심판청구는 기본권침해가능성이 인정되지 않고, 일반 국민인 청구인들의 심판청구는 자기관련성이 인정되지 않으므로, 청구인들의 각 심판청구는 부적법하다. 5. 결론 이 사건 심판청구를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
소득세법
비과세
종교인비과세
종교인
2020-07-24
형사일반
조세·부담금
수원고등법원 2019노518
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)
수원고등법원 제1형사부 판결 【사건】 2019노518 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 【피고인】 A 【항소인】 검사 【검사】 김재호(기소), 황의수(공판) 【변호인】 법무법인 평안, 담당변호사 이재환 【원심판결】 수원지방법원 안산지원 2019. 10. 11. 선고 2018고합133 판결 【판결선고】 2020. 6. 4. 【주문】 원심판결 중 별지 범죄일람표 Ⅰ 연번 1 내지 4 기재 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 부분을 파기한다. 피고인에 대한 형을 징역 2년 및 벌금 8,000,000,000원으로 정한다. 피고인이 벌금을 납입하지 아니하는 경우 1,000일간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 이 판결 확정일부터 3년간 징역형의 집행을 유예한다. 검사의 나머지 항소[별지 범죄일람표 Ⅰ 연번 5 기재 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 부분]를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해) 피고인은 사설 스포츠토토 사이트 ‘B’(http://C 등)(아래에서 ‘이 사건 도박사이트’라고 한다)를 운영하면서 이 사건 도박사이트 이용자들로부터 돈을 받고 게임머니를 충전해 줌으로써 유사 체육진흥투표권을 발행·판매하여 이용자들에게 이 사건 도박사이트를 통하여 도박에 참여할 수 있는 기회를 제공하고 그에 대한 대가를 지급받았다. 결국 피고인이 이용자들로부터 교부받은 금전은 부가가치세 부과대상인 재산적 가치가 있는 용역 공급의 대가로서 취득한 것이므로 피고인이 공소사실 기재와 같이 부가가치세를 포탈하였다고 봄이 타당하다. 또한 관련증거에 비추어 피고인의 종합소득세 포탈세액에 대한 증명도 충분하다. 그럼에도 원심은 피고인의 행위가 부가가치세 과세대상이 아니고, 종합소득세 포탈세액에 대한 증명이 충분하다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판단하였으므로 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2016. 9. 28. 인천지방법원에서 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄 등으로 징역 4년 8개월을 선고받고 2016. 12. 29. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 2011년경 일명 ‘정사장’으로부터 중국 청도 D(천태) E에서 이 사건 도박사이트를 임대받은 후, 2011. 4. 25.경부터 2015. 5. 29.경까지 사무실 관리, 수익금 정산, 배분 등 이 사건 도박사이트 운영을 총괄하면서, 이 사건 도박사이트에 가입한 회원들로부터 최저 5,000원부터 최고 1,000,000원까지의 도금을 성명불상자로부터 양수받은 112개의 차명 금융계좌를 통해 송금받아 회원들에게 각 송금액 상당의 게임머니를 충전해 주고, 회원들이 게임머니를 이용하여 국·내외 스포츠 경기의 승패를 맞추면 배당금을 지급해 주었다. 피고인은 위와 같이 부정한 방법으로 이 사건 도박사이트를 운영하면서 2012. 1. 25.경까지 2011년도 2기 매출액에 대해서 관할 세무서에 신고하지 않는 방법으로 2011년도 2기 부가가치세 218,807,482원을, 2012. 5. 31.경까지 2011년도 소득에 대해서 관할 세무서에 신고하지 않는 방법으로 2011년도 종합소득세 48,481,864원을, 2012. 7. 25.경까지 2012년도 1기 매출액에 대해서 관할 세무서에 신고하지 않는 방법으로 2012년도 1기 부가가치세 554,624,300원을 각 포탈함으로써 2012년도에 합계 821,913,646원(218,807,482원 + 554,624,300원 + 48,481,864원)을 포탈한 것을 비롯하여, 2012. 1. 26.경부터 2016. 6. 1.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 Ⅰ 기재와 같이 합계 19,967,668,815원의 부가가치세 및 종합소득세를 포탈하였다. 3. 원심의 판단 요지 가. 부가가치세 부분에 관한 판단 1) 부가가치세 과세대상 여부 기록에 의하면, 이 사건 도박사이트 회원들은 금전을 송금하여 그에 상당하는 게임머니를 충전하고, 그 게임머니를 운동경기의 결과를 적중시켜 배당률에 따라 게임머니를 취득하는 도박에 걸었다. 피고인이 회원들로부터 금전을 송금받아 그에 상당하는 게임머니를 충전해주는 행위는, 회원들이 운동경기 결과에 판돈을 걸기 위한 사전준비행위로서 현금을 카지노 칩으로 교환해준 행위와 동일하게 평가할 수 있다. 또한, 피고인은 회원들이 운동경기 결과를 맞추지 못할 경우 자신에게 귀속되는 판돈을 얻을 목적으로 이 사건 도박사이트를 운영한 것이다. 즉, 피고인이 회원들에게 도박에 참여할 수 있는 기회를 제공하고 그에 대한 대가(회원 가입 명목으로 받는 회비 또는 회원들 사이에 게임머니를 걸게 하고 운동경기 결과에 따라 전체 판돈 중 일부를 배당금으로 나누어주고 수수료 등의 명목으로 취득하는 일정 금액 등)를 받을 목적으로 이 사건 도박사이트를 운영한 것이 아니고 그 대가를 받지도 않았다. 그렇다면 이 사건 도박사이트 회원들이 게임머니를 충전하기 위하여 송금한 금전 내지 그에 상당하는 게임머니는 도박 자체에 거는 판돈이지 도박에 참여할 수 있는 기회를 제공받기 위해 별도로 지급하는 돈이 아니다. 따라서 피고인이 이 사건 도박사이트 회원들로부터 금전을 송금받은 다음 그에 상당하는 게임머니를 충전해주고 회원들이 게임머니를 운동경기 결과에 걸 수 있도록 해준 행위는 부가가치세 과세대상이 아니다. 2) 부가가치세 계산 방법의 문제점 검사는 이 사건 도박사이트 회원들이 게임머니를 충전하기 위하여 송금한 금전 전부를 과세표준으로 하여 이에 10%를 곱하는 방법으로 부가가치세를 계산하였다. 그런데 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 도박사이트 회원들이 도박에 걸지 않고 환급을 요청하여 환급받은 게임머니에 상응하는 금전이나 이 사건 도박사이트 회원들이 도박에 걸었으나 운동경기가 우천 등으로 취소되어 환급받은 금전은 결과적으로 이 사건 도박사이트 운영자에게 귀속되지 않았고, 그 금전에 대하여는 도박에 참여할 수 있는 기회도 제공되지 않았는데 그 금전에 대하여도 예외 없이 부가가치세를 부과하는 것은 합리성이 없어서 받아들일 수 없는 점 등에 비추어 보면, 위의 계산 방법으로 부가가치세를 계산하는 것은 합리성이 없어 받아들일 수 없다. 3) 부가가치세 면세 해당 여부 ① 복권은 다수의 참가자로부터 재물 또는 재산상의 이익을 모아 추첨이라는 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 것인데, 경마와 스포츠토토는 그 우연적 방법이 승마나 운동경기 결과를 적중시키는 것이라는 점에서만 차이가 있을 뿐 본질적 차이는 없으므로, 부가가치세 면세 대상인 복권에 협의의 복권뿐만 아니라 경마에 관한 승마투표권, 스포츠토토에 관한 체육진흥투표권도 포함된다고 해석하는 것이 조세법규를 합리적 이유 없이 확장해석 하거나 유추해석 하는 것으로 볼 수는 없는 점, ② 복권의 공급에 대하여 부가가치세를 면제한다고 규정한 부가가치세법 제26조 제1항 제9호 외에 승마투표권과 국민체육진흥투표권의 면세 여부에 대하여 규정한 법규는 없는 것으로 보이는데도 과세당국이 마사회가 적법하게 발행한 승마투표권의 발행대금과 국민체육진흥공단이 적법하게 발행한 국민체육진흥투표권의 발행대금에 대하여 부가가치세를 부과하지 않았던 것으로 보이는 점, ③ 부가가치세법 기본통칙(26-0-4)에도 복권과 승마투표권은 면세라고 기재되어 있는 점, ④ 이 사건 도박사이트는 F가 국민체육진흥공단으로부터 체육진흥투표권 발행 사업을 위탁받아 운영하는 합법 인터넷 도박사이트인 ○○○ 사이트를 모방한 것인데 F가 ○○○ 사이트를 운영하면서 체육진흥투표권을 발행한 것이 부가가치세법상 ‘복권의 공급’에 해당하여 면세라면, 피고인이 그와 유사한 이 사건 도박사이트를 운영하면서 유사 체육진흥투표권을 발행한 것도 부가가치세법상 ‘복권의 공급’에 해당하여 면세라고 봄이 타당한 점 등을 종합하면, 피고인의 유사 체육진흥투표권 발행행위도 부가가치세법상 ‘복권의 공급’에 해당하여 면세라고 봄이 타당하다. 나. 종합소득세 부분에 관한 판단 1) 검사의 종합소득세 계산 방법 가) ① 피고인은 2011년부터 2015년까지 이 사건 도박사이트를 운영하면서 회원들로부터 총 173,439,237,555원을 송금받았는데, ② 회원들에게 총 157,459,769,650원을 환급해주었고, ③ 월급 받는 G, H, I, J에게 405,000,000원의 월급을 지급하였으며, ④ 지분 있는 K, L, M, N에게 4,192,061,340원(= K 400,000,000원 + L 596,167,760원 + M 1,597,946,790원 + N 1,597,946,790원)이 귀속되었다. 나) 위 ①에서 위 ②를 빼면 이 사건 도박사이트의 총소득 15,979,467,905원(= 173,439,237,555원 - 157,459,769,650원)이 남는다. 다) 이 사건 도박사이트의 총소득에서 위 ③, ④를 빼면 피고인의 총소득 11,382,406,565원(= 15,979,467,905원 -405,000,000원 - 4,192,061,340원)이 남는다. 라) 피고인의 총소득 중 2011년분은 181,091,040원, 2012년분은 687,416,299원, 2013년분은 2,123,184,923원, 2014년분은 5,397,267,794원, 2015년분은 2,993,446,509원이다. 마) ① 2011년도 종합소득세 : 2011년분 181,091,040원 × 35% - 14,900,000원 = 48,481,864원 ② 2012년도 종합소득세 : 2012년분 687,416,299원 × 38% - 23,900,000원 = 237,318,194원 ③ 2013년도 종합소득세 : 2013년분 2,123,184,923원 × 38% - 23,900,000원 = 782,910,271원 ④ 2014년도 종합소득세 : 2014년분 5,397,267,794원 × 38% - 19,400,000원 = 2,031,561,762원 ⑤ 2015년도 종합소득세 : 2015년분 2,993,446,509원 × 38% - 19,400,000원 = 1,118,109,673원 2) 판단 가) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호는 포탈세액등이 연간 10억 원 이상, 같은 법 제8조 제1항 제2호는 포탈세액이 연간 5억 원 이상 10억 원 미만이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 연간 포탈세액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항을 적용할 때에는 연간 포탈세액을 엄격하고 신중하게 산정하여야 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결 참조). 나) 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 연간 포탈한 종합소득세 액수가 별지 범죄일람표 Ⅰ 기재 각 종합소득세의 액수에 달한다는 점이 합리적 의심이 들지 않을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 피고인은 이 사건 도박사이트를 운영한 행위로 수사를 받으면서 아파트, 예금, 채권, 고급 차량 등을 광범위하게 압수당했는데, 그 압수물을 모두 합한 약 28억 원도 검사가 피고인의 총소득으로 확정한 약 113억 원에 현저하게 못 미친다. ② 피고인은 이 사건 도박사이트를 혼자 운영한 게 아니라 지분 있는 K, L, M, N, 월급 받은 G, H, I, J과 함께 운영하였다. 그런데 검사가 피고인의 총소득으로 확정한 약 113억 원은, 지분 있는 4명 중 가장 많은 총소득으로 확정된 사람의 약 15억 원보다 약 7배나 많고, 지분 있는 4명 중 가장 적은 총소득으로 확정된 사람의 약 4억 원보다 약 28배나 많다. 피고인이 이 사건 도박사이트를 N와 함께 운영하기 시작한 점, 이 사건 도박사이트의 매출이 급속히 늘어난 시점인 2013년에는 지분 있는 4명이 모두 합류한 이후인 점, 피고인과 위 4명은 또래의 나이였던 점, 피고인뿐만 아니라 지분 있는 4명도 이 사건 도박사이트의 매출 규모를 확인할 수 있는 지위에 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인의 총소득은 과도하게 보인다. ③ 검사는 피고인의 총소득을 이 사건 도박사이트의 총소득에서 위 8명의 총소득을 빼는 방법으로 계산하였다. 이러한 계산법 하에서는 위 8명의 총소득이 작게 확정되면 그만큼 피고인의 총소득이 늘어나는 관계가 되므로, 피고인에게 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄를 적용하려면 위 8명의 총소득도 엄격하게 산정할 필요가 있다. 그러나 검사가 제출한 증거들만으로는 검사가 위 8명의 총소득을 엄격하게 산정하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 특히 피고인은 자신과 N의 지분 비율이 35%로 동일하다고 진술하였고, 이 외에는 피고인과 N의 지분 비율을 확정할 아무런 증거가 없는데, 검사는 엄격한 증명 없이 N의 지분 비율을 10%로 확정하고, N의 지분 비율을 줄인 만큼 피고인의 지분 비율을 늘려 피고인의 총소득을 계산하였다[이는 인천지방법원 2016노573, 1991(병합) 판결이 피고인의 추징금을 계산하는 과정에서 N의 지분 비율을 10%로 확정한 것을 그대로 따른 것인데, 위 판결은 범죄구성요건이 아닌 추징액의 인정은 엄격한 증명을 요하지 않는다고 설시하면서 위와 같이 확정한 것이다]. ④ 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄의 범죄구성요건은 전체 포탈세액이 아니라 연간 포탈세액이다. 검사의 계산법 하에서는 위 8명의 연간 소득이 작게 확정되면 그만큼 피고인의 연간 소득이 늘어나는 관계가 되므로, 피고인에게 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄를 적용하려면 위 8명의 연간 소득도 엄격하게 산정할 필요가 있다. 그러나 검사는 위 8명의 연간 소득을 산정조차 하지 않았다. 위 8명 중 상당수는 2011년, 2012년에는 이 사건 도박사이트 운영에 합류하지도 않은 상태였는데, 검사는 위 8명의 총소득을 2011년부터 2015년까지 안분하여 공제하는 방법으로 피고인의 연간 소득을 확정하였다. 그 결과 피고인의 2011년, 2012년 소득은 더 많이 공제되어 계산되었고, 피고인의 2013년, 2014년, 2015년 소득은 더 적게 공제되어 계산되었다(검사가 기소한 피고인의 연도별 종합소득세 중 5억 원을 넘는 것은 2013년분, 2014년분, 2015년분이다). ⑤ 피고인이 이 사건 도박사이트를 운영하면서 100개가 넘는 대포통장이나 여러 대의 대포폰을 마련하고, 중국에 소재한 사무실을 임차하며, 컴퓨터 서버를 임차하고, 위 8명이 위 사무실에서 24시간 대기근무 하는 중에 발생한 식사비용 등은 피고인의 소득을 계산하는 데에 전혀 반영되지 않았다. 다. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 4. 이 법원의 판단 가. 부가가치세 부분에 관한 판단 1) 부가가치세 과세대상 여부 가) 관련 법리 부가가치세법은 사업자가 행하는 재화 또는 용역의 공급을 부가가치세의 과세대상으로 삼고 있고(제4조 제1호), 여기에서 ‘재화’는 재산 가치가 있는 물건 및 권리, ‘용역’은 재화 외에 재산 가치가 있는 모든 역무와 그 밖의 행위를 의미한다(제2조 제1호, 제2호). 부가가치세는 재화나 용역이 생산·제공되거나 유통되는 모든 단계에서 창출된 부가가치를 과세표준으로 하여 부과하는 조세이므로, 부가가치가 새롭게 창출되는 재화나 용역의 유통단계가 있으면 부가가치세가 부과되는 것이 원칙이다. 도박은 참여한 사람들이 서로 재물을 걸고 우연한 사정이나 사태에 따라 재물의 득실을 결정하는 것이다. 따라서 도박행위는 일반적으로 부가가치를 창출하는 것이 아니므로 부가가치세 과세대상이 아니다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2004두13288 판결 참조). 그러나 도박사업을 하는 경우 고객이 지급한 돈이 단순히 도박에 건 판돈이 아니라 사업자가 제공하는 재화 또는 용역에 대한 대가에 해당한다면 부가가치세 과세대상이다. 따라서 스포츠도박 사업자가 정보통신망에 구축된 시스템 등을 통하여 고객들에게 도박에 참여할 수 있는 기회를 제공하고 이에 대한 대가로서 금전을 지급받는 경우에는 비록 그 행위가 사행성을 조장하더라도 재산적 가치가 있는 재화 또는 용역의 공급에 해당하므로 부가가치세 과세대상으로 보아야 한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016도19704 판결, 대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도7902 판결 참조). 나) 판단 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 도박사이트를 운영하면서 이용자들로부터 대금을 송금받아 게임머니를 충전하여 줌으로써 유사 체육진흥투표권을 발행·판매한 행위는 이용자들에게 이 사건 도박사이트를 통하여 도박에 참여할 수 있는 기회라는 재화 또는 용역을 제공하고 그에 대한 대가를 지급받은 행위로서 부가가치세 과세대상에 해당한다. ① 이 사건 도박사이트는 서울올림픽기념국민체육진흥공단의 체육진흥투표권 수탁사업자인 F에서 운영하는 토토 및 프로토의 공식 인터넷 사이트인 ‘○○○(www.O)’ 등을 모방하여 만든 사설 스포츠토토 사이트로서, 이용자들이 이 사건 사이트에서 지정한 차명계좌에 돈을 송금하여 게임머니를 충전한 후, 야구 등 운동경기의 승·무·패 등을 예측하여 게임머니를 걸고, 그 운동경기 결과를 적중시킨 이용자들에게 게임머니가 지급되는 방식으로 운영되었다. ② 도박의 경우 도박에 참여한 사람들이 서로 각자 자신의 재물을 걸고 우연한 사정이나 사태에 따라 재물의 득실이 결정된다. 반면 이 사건 도박사이트에서는 오직 이용자들만이 일방적으로 이 사건 사이트에서 지정한 차명계좌에 돈을 송금하여 게임머니를 충전한 후 운동경기 결과 예측에 게임머니를 걸었을 뿐이고, 피고인 등 이 사건 도박사이트의 운영자들이 운동경기 결과 예측에 직접적으로 재물을 걸지는 않았다. ③ 피고인이 이용자들로부터 지급받은 게임머니 판매대금은 그 즉시 피고인에게 전부 귀속되었다. 이용자들이 게임머니 환전 후 도박에 참여하지 않고 그대로 게임머니를 환전하거나, 운동경기 결과를 적중시켜 배당률에 따른 게임머니를 취득한 후 이를 환전하거나, 운동경기의 취소 등으로 게임머니를 환급받아 환전하는 경우에도 게임머니의 구매대금 자체가 반환되는 것은 아니다. ④ 이 사건 도박사이트 이용자들은 게임머니 대금을 지급하고 게임머니를 충전함으로써 이 사건 도박사이트에서 제공하는 서비스를 이용할 수 있는 구체적·직접적 지위를 획득한다. 피고인이 이용자들로부터 지급받은 돈은 이 사건 도박사이트를 통한 일련의 서비스 제공 대가라는 성질을 가진다. ⑤ 도박사이트의 환급방법에 따라 토토 방식(고정환급률식)과 프로토 방식(고정배당률식)으로 나눌 수 있다. 토토방식(고정환급률식)의 경우에는 총 구매액에서 정해진 고정환급률을 곱한 금액을 운동경기 결과를 맞힌 이용자들에게 환급하면서 그 환급액을 등위별로 정해진 비율에 따라 지급하고, 도박사이트 운영자는 환급금을 제외한 나머지를 수익으로 취득한다. 프로토 방식(고정배당률식)의 경우에는 운동경기 결과를 맞힌 이용자들에게 항목별로 정해진 배당률에 따라 환급금을 환급하고, 도박사이트 운영자는 지속적인 배당률의 조정과 다수 이용자의 반복적 참가 등과 같은 손실예방수단 등을 통하여 수익을 창출한다. 프로토 방식(고정배당률식)의 경우 이용자들 사이에 직접적으로 도박이 벌어지지 않는다고 하여 이를 도박사이트 운영자와 이용자 간의 일대일 도박이라고 할 수 없다. 토토 방식(고정환급률식)이나 프로토 방식(고정배당률식)이나 이용자들이 대금을 지급하고 게임머니를 충전하여 이 사건 도박사이트의 서비스를 이용할 수 있는 지위를 획득한다는 점에서 아무런 차이가 없다. 2) 부가가치세 계산 방법 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 도박사이트 이용자들은 이 사건 도박사이트가 지정한 차명계좌에 돈을 송금하고 그에 상응하는 게임머니를 받았을 때 이 사건 도박사이트에서 제공하는 서비스를 이용할 수 있는 구체적·직접적 지위를 획득하는 점, ② 이 사건 도박사이트에서 이루어지는 금전수수는 도박의 판돈이 아니라 이용자들이 이 사건 도박사이트를 통하여 도박에 참여할 수 있는 기회를 부여받기 위하여 지급한 용역 제공에 대한 대가인 점, ③ 이 사건 도박사이트 이용자들로부터 돈을 지급받고 게임머니를 충전하여 줌으로써 부가가치세 부과 대상인 용역의 제공이 완료된 이상, 이용자들이 도박 참여 없이 게임머니를 그대로 환전하거나 운동경기 취소 등으로 게임머니를 환급받아 환전하였다고 하더라도 이는 용역 제공이 완료된 후의 사정으로서 이를 부가가치세 계산에 있어 고려할 것이 아닌 점, ④ 전단계세액 공제 방식을 취하고 있는 우리나라 부가가치세법은 소득세, 법인세와 달리 실질적인 소득이 아닌 형식적인 거래의 외형에 대하여 부과하는 거래세의 성격을 띠고 있어 비용공제의 개념이 없고, 비용이 수입보다 과다한 경우에도 부가가치세가 부과될 수 있게 되는 등 사업자의 이익이나 손실 여부와 전혀 무관하며, 이러한 전제에서 부가가치세법 제29조 제5항은 공급가액에 포함하지 않는 항목을 예외적으로 열거하여 명시하고 있는데, 이 사건 도박사이트 이용자들에게 배당금으로 지급된 게임머니는 그 공제항목에 해당하지 않고, 매출세액에서 공제하는 매입세액에도 해당하지 않는 점 등을 종합하면, 이 사건 도박사이트 회원들이 게임머니를 충전하기 위하여 송금한 금전 전부를 과세표준으로 하여 부가가치세를 계산하는 방식은 정당하다. 3) 부가가치세 면세 해당 여부 가) 조세법률주의의 원칙에서 파생되는 엄격해석의 원칙은 과세요건에 해당하는 경우에는 물론이고 비과세 및 조세감면요건에 해당하는 경우에도 적용되는 것으로서, 납세자에게 유리하다고 하여 비과세요건이나 조세감면요건을 합리적 이유 없이 확장해석 하거나 유추해석 하는 것은 조세법의 기본이념인 조세공평주의에 반하는 결과를 초래하게 되므로 허용되어서는 안 된다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다19163 판결 등 참조). 부가가치세법 제26조 제9호는 복권을 부가가치세 면제 대상으로 규정하고 있는데, 복권이란 다수인으로부터 금전을 모아 추첨 등의 방법으로 결정된 당첨자에게 당첨금을 지급하기 위하여 발행하는 표권을 말하고(복권 및 복권기금법 제2조 제1호), 유사 체육진흥투표권인 이 사건 도박사이트의 게임머니는 그 성질상 복권과는 상당한 차이가 있다. 국민체육진흥법에 근거한 체육진흥투표권이나 한국마사회법에 근거한 승마투표권에 대해서는 부가가치세의 면세에 관한 명시적 법령이 없다. 앞서 본 조세감면요건에 관한 엄격해석의 원칙 등에 비추어 보면, 과세당국이 체육진흥투표권이나 승마투표권에 대하여 부가가치세를 부과하고 있지 않다는 등의 사정만으로 이 사건 도박사이트의 게임머니에 대하여 복권에 관한 부가가치세법 제26조 제9호의 면세 규정을 적용하는 것은 조세감면요건을 합리적 이유 없이 확장해석 하거나 유추해석 하는 것으로 허용될 수 없다. 나) 한편, 조세법규 상호간의 해석을 통하여 그 의미를 명백히 할 필요가 있는 경우에는 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 않는 범위 내에서 입법 취지 및 목적 등을 고려한 합목적적 해석을 하는 것은 허용된다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016다212722 판결 등 참조). 부가가치세법 제26조 제9호에 규정된 복권은 그 발행이나 운영, 관리 등을 국가가 독점적으로 영위하거나 그 요건을 엄격하게 정하여 위탁을 통해 영위하는 것이 통상적이고, 이를 위반하는 경우 제재수단으로 형사처벌 규정까지 두고 있다. 위와 같은 점 등에 비추어 보면, 설령 부가가치세법 제26조 제9호에 의해 부가가치세가 면세되는 ‘복권’에 ‘체육진흥투표권’이 포함된다고 가정하더라도, 위 규정에 의하여 부가가치세가 면세되는 것은 관련 준거법령에 규정된 요건을 갖춘 합법적인 ‘체육진흥투표권’에 국한된다고 해석하는 것이 합목적적이고, 국민체육진흥법상의 요건을 갖추지 못한 이 사건 도박사이트의 게임머니까지 위 면세 규정이 적용된다고 볼 수 없다. 4) 소결론 그렇다면, 피고인에 대하여 별지 범죄일람표 Ⅰ 연번 1 내지 4 중 부가가치세 포탈 부분은 이를 유죄로 인정하여야 할 것임에도 이 부분을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 종합소득세 부분에 관한 판단 형사항소심은 속심이면서도 사후심으로서의 성격을 가지고 있는 점과 아울러 형사소송법에서 정한 실질적 직접심리주의의 정신 등에 비추어 볼 때, 제1심이 증인신문 등의 증거조사 절차를 거친 후에 합리적인 의심을 배제할 만한 증명이 부족하다고 보아 공소사실을 무죄로 판단한 경우에, 항소심의 심리 결과 제1심이 일으킨 합리적인 의심을 충분히 해소할 수 있을 정도에까지 이르지 아니한다면 그와 같은 사정만으로 범죄의 증명이 부족하다는 제1심의 판단에 사실오인의 위법이 있다고 단정하여 공소사실을 유죄로 인정하여서는 아니 된다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 이 부분에 관한 원심 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정을 찾아볼 수 없다. 나아가 이 법원의 심리과정에서도 심증 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없다. 따라서 검사의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원심판결 중 별지 범죄일람표 Ⅰ 연번 1 내지 4의 부가가치세 포탈 부분(별지 범죄일람표 Ⅱ와 동일하다)에 관한 검사의 항소는 이유 있으므로 이 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었고, 이 부분과 별지 범죄일람표 Ⅰ 연번 1 내지 4의 종합소득세 포탈 부분은 포괄일죄의 관계에 있으므로 결국 원심판결 중 별지 범죄일람표 Ⅰ 연번 1 내지 4 기재 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 원심판결 중 종합소득세 포탈로 인한 별지 범죄일람표 Ⅰ 연번 5 기재 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 부분에 관한 검사의 항소는 이유 없으므로 기각한다. [파기 부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유] 범 죄 사 실 피고인은 2016. 9. 28. 인천지방법원에서 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄 등으로 징역 4년 8개월을 선고받고 2016. 12. 29. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 2011년경 일명 ‘정사장’으로부터 중국 청도 D(천태) E에서 이 사건 도박사이트를 임대받은 후, 2011. 4. 25.경부터 2015. 5. 29.경까지 사무실 관리, 수익금 정산, 배분 등 이 사건 도박사이트 운영을 총괄하면서, 이 사건 도박사이트에 가입한 회원들로부터 최저 5,000원부터 최고 1,000,000원까지의 도금을 성명불상자로부터 양수받은 112개의 차명 금융계좌를 통해 송금받아 회원들에게 각 송금액 상당의 게임머니를 충전해 주고, 회원들이 게임머니를 이용하여 국·내외 스포츠 경기의 승패를 맞추면 배당금을 지급해 주었다. 피고인은 위와 같이 부정한 방법으로 이 사건 도박사이트를 운영하면서 2012. 1. 25.경까지 2011년도 2기 매출액에 대해서 관할 세무서에 신고하지 않는 방법으로 2011년도 2기 부가가치세 218,807,482원을, 2012. 7. 25.경까지 2012년도 1기 매출액에 대해서 관할 세무서에 신고하지 않는 방법으로 2012년도 1기 부가가치세 554,624,300원을 각 포탈함으로써 2012년도에 합계 773,431,782원(218,807,482원 + 554,624,300원)을 포탈한 것을 비롯하여, 2012. 1. 26.경부터 2015. 7. 26.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 Ⅱ 기재와 같이 합계 15,749,287,051의 부가가치세를 포탈하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 이에 들어맞는 진술기재 1. P에 대한 검찰 진술조서 1. H, K, I, G에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고[중부지방국세청 자료제출, B 스포츠도박사이트 수익정산내역 파일(CD) 첨부, 고발금액 정정, 부가가치세 경정 결의서 첨부 보고, 일일정산 내역 첨부 보고] 1. B 월 수입정산 내역(수정) 1. 고발서 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(판결문 사본 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정범죄가중처벌등에관한법률(2016. 12. 27. 법률 제14474호로 개정되기 전의 것, 아래 같다) 제8조 제1항 제2호, 제2항, 조세범 처벌법 제3조 제1항(2012년 조세포탈의 점, 포괄하여, 징역형과 벌금형 병과), 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범 처벌법 제3조 제1항(2013년, 2014년, 2015년 조세포탈의 점, 각 연도별로 포괄하여, 각 유기징역형 선택, 벌금형 병과) 1. 경합범처리 및 경합범처리에 따른 법률상 감경 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호 및 제6호[판시 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄와 판결이 확정된 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄 등 상호간] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 2015년도 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 징역형에 경합범 가중을 하고, 벌금형에 대하여는 조세범 처벌법 제20조에 따라 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금 경합에 관한 제한가중규정이 적용되지 않아 형법 제38조 제1항 제2호 본문에서 정하고 있는 ‘가장 중한 죄에 정한 벌금 다액의 2분의 1을 한도로 가중하여 하나의 형을 선고하는 방식’이 적용되지 않으므로, 각 연도별 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄마다 벌금형을 따로 정하여 이를 합산한 액수의 벌금형을 선고하여야 함(대법원 2018. 5. 11. 선고 2018도2425 판결 등 참조)] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 및 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항[선고하는 벌금이 50억 원 이상인 경우 1,000일 이상의 유치기간을 정하여야 함] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항, 제2항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당하지 않는다는 주장 가. 주장의 요지 피고인이 이 사건 도박사이트를 운영하면서 차명계좌를 이용하는 등의 행위를 한 것만으로는 조세포탈죄에 있어서 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당하지 않는다. 나. 판단 1) 관련 법리 조세범 처벌법 제3조 제1항에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’란 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는데, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않으나, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 장부상의 허위기장 행위, 수표 등 지급수단의 교환반복 행위, 여러 개의 차명계좌를 반복적으로 이용하는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도13345 판결 등 참조). 일반적으로 다른 사람 명의의 예금계좌를 빌려 차명계좌를 이용하는 점만으로 구체적 행위의 동기, 경위 등 정황을 떠나 어느 경우에나 적극적 소득은닉 행위가 된다고 단정할 것은 아니지만, 장부에의 허위 기장행위, 수표 등 지급수단의 교환반복행위 기타의 은닉행위가 곁들여져 있는 경우, 차명계좌를 이용하면서 여러 곳의 차명계좌에 분산 입금하거나 순차 다른 차명계좌에의 입금을 반복하는 행위 또는 단 1회의 예입이라도 그 명의자와의 특수한 관계 때문에 은닉의 효과가 현저해지는 등으로 적극적 은닉의도가 있다고 인정되는 경우에는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로서 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당할 수 있다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2014도3411 판결 등 참조). 2) 판단 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 이 사건 도박사이트를 운영한 행위는 국민체육진흥법에 의하여 형사처벌 대상이 되는 불법행위인 점, ② 피고인이 사업자등록을 하지 않았고 매출내역 등을 정확하게 산정할 수 있을 만한 장부 등 자료를 제대로 작성하지 않은 점, ③ 피고인이 사이트 서버와 사무실을 모두 외국에 두고 이 사건 도박사이트를 운영한 점, ④ 피고인이 이 사건 도박사이트의 게임머니 판매대금을 입금받기 위한 112개의 다수의 차명계좌와 이른바 앞 통장, 뒤 통장으로 불리는 연계계좌를 사용하였을 뿐만 아니라 사용하던 차명계좌를 수시로 변경한 점, ⑤ 피고인의 위와 같은 행위는 과세당국으로 하여금 거래의 존재나 소득의 발생, 과세표준의 기준이 되는 자료 확인을 어렵게 하여 이를 은닉하는 효과가 현저한 점 등을 종합하면, 피고인의 행위는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위로서 조세포탈죄에 있어서의 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다. 2. 조세포탈의 범의가 없다는 주장 가. 주장의 요지 피고인은 이 사건 도박사이트 운영과 관련하여 부가가치세 납부 의무의 존재를 알지 못하였다. 피고인이 사이트 서버와 사무실을 모두 외국에 두고 차명계좌를 사용하였던 것은 납세의무를 회피하기 위한 것이 아니라 불법적인 이 사건 도박사이트 운영에 따른 형사처벌을 면하기 위한 것이었다. 따라서 피고인에게는 조세포탈의 범의가 없었다. 나. 판단 1) 관련 법리 조세포탈범은 고의범이지 목적범이 아니므로 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것이 아니고, 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 경우에 조세포탈의 범의가 인정된다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012도11972 판결 등 참조). 2) 판단 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 금전적 이득을 얻기 위한 영리 목적으로 이 사건 도박사이트를 운영하였고, 실제 그로 인하여 거래가 발생하고 수익이 창출되었으며, 피고인이 그와 같은 객관적 사실관계를 인식하고 있었던 점, ② 피고인이 사업자등록을 하지 않거나 사이트 서버와 사무실을 외국에 두고 다수의 차명계좌를 사용하는 등으로 거래와 소득을 숨기기 위한 행위 등을 의도적·적극적으로 감행하였고, 그 행위가 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 사기나 그 밖의 부정한 행위로 평가되는 점, ③ 피고인의 이 사건 도박사이트 운영은 부가가치를 창출하는 거래로서 부가가치세 과세대상에 해당하고 부가가치세 면세대상이 아니므로 피고인이 부가가치세 납세의무를 부담하는 점, ④ 피고인으로서도 이 사건 도박사이트를 운영하면서 거래가 발생하고 수익이 창출된 이상 그 거래에 대하여 납세의무가 수반될 수 있다는 정도의 인식을 하였을 것인 점 등의 사정을 종합하면, 피고인에게 부가가치세에 대한 조세포탈의 범의가 있었다고 봄이 타당하다. 3. 용역의 공급장소가 외국이라는 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 이 사건 도박사이트의 사이트 서버나 사무실이 외국에 소재하여 결국 용역의 제공이 국외에서 이루어졌으므로 대한민국에 부가가치세 과세권이 존재하지 않는다. 나. 판단 1) 부가가치세법 제20조 제1항 제1호는 용역이 공급되는 장소를 ‘역무가 제공되거나 시설물, 권리 등 재화가 사용되는 장소’라고 규정하고 있으므로, 과세권이 미치는 거래인지 여부는 용역이 제공되는 장소를 기준으로 판단하여야 하고(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004두7528, 7535 판결 등 참조), 용역의 중요하고도 본질적인 부분이 국내에서 이루어졌다면 그 일부가 국외에서 이루어졌더라도 용역이 공급되는 장소는 국내라고 보아야 한다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2014두13829 판결 등 참조). 2) 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 이 사건 도박사이트를 운영하는 동안 국내에서 이용자들을 모집하였으므로 국내에서 고객 유치 활동이 이루어진 점, ② 피고인은 국내 금융기관에서 개설된 112개의 차명계좌를 이용하여 원화로 게임머니의 충전 및 환전 업무와 자금관리 업무를 수행한 점, ③ 이 사건 도박사이트는 한글로 표시되어 운영되는 등 당초부터 국내에서 사이트에 접속하는 사람들을 이용자로 상정하였던 점, ④ 이용자들은 국내에서 이 사건 도박사이트에 접속하여 이용 용역을 제공받은 점, ⑤ 이용자들도 국내 금융기관을 통하여 게임머니 대금 송금이나 환전을 한 점, ⑥ 피고인이 이 사건 도박사이트의 서버와 사무실을 해외에 둔 것은 국내 수사기관 등의 단속을 피하기 위한 수단에 불과한 점 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 도박사이트를 통하여 제공한 용역의 중요하고도 본질적인 부분은 국내에서 이루어졌다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 징역형 : 징역 1년 3개월 ~ 11년 3개월 나. 벌금형 1) 2012년도 조세포탈 : 386,715,891원1)~ 966,789,727원2) 2) 2013년도 조세포탈 : 878,357,957원3)~ 2,195,894,893원4) 3) 2014년도 조세포탈 : 1,981,225,444원5)~ 4,953,063,610원6) 4) 2015년도 조세포탈 : 4,628,344,233원7)~ 11,570,860,582원8) [각주1] 773,431,782원 × 2배 × 1/2(경합범 처리에 따른 감경) × 1/2(작량감경) [각주2] 773,431,782원 × 5배 × 1/2(경합범 처리에 따른 감경) × 1/2(작량감경)(원미만 버림, 아래 같음) [각주3] 1,756,715,915원 × 2배 × 1/2(경합범 처리에 따른 감경) × 1/2(작량감경) [각주4] 1,756,715,915원 × 5배 × 1/2(경합범 처리에 따른 감경) × 1/2(작량감경) [각주5] 3,962,450,888원 × 2배 × 1/2(경합범 처리에 따른 감경) × 1/2(작량감경) [각주6] 3,962,450,888원 × 5배 × 1/2(경합범 처리에 따른 감경) × 1/2(작량감경) [각주7] 9,256,688,466원 × 2배 × 1/2(경합범 처리에 따른 감경) × 1/2(작량감경) [각주8] 9,256,688,466원 × 5배 × 1/2(경합범 처리에 따른 감경) × 1/2(작량감경) 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 징역형 : 판결이 확정된 판시 전과와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 나. 벌금형 : 벌금형의 경우 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 : 징역 2년에 집행유예 3년 및 벌금 8,000,000,000원[= 400,000,000원(2012년 조세포탈) + 900,000,000원(2013년 조세포탈) + 2,000,000,000원(2014년 조세포탈) + 4,700,000,000원(2015년 조세포탈)] 피고인이 불법인 이 사건 도박사이트를 운영하여 상당한 금액의 수익을 얻는 과정에서 합계 약 157억 원이 넘는 조세를 포탈한 점, 조세범죄는 국가의 조세 부과 및 징수를 어렵게 하여 조세질서를 어지럽히고, 조세수입의 감소로 일반 국민들에게 그 부담을 전가시키는 결과를 초래함으로써 조세정의를 훼손하는 점, 이 사건 조세 포탈 행위는 사이트 서버와 사무실을 모두 외국에 두고 이 사건 도박사이트를 운영하면서 다수의 차명계좌를 사용하는 등의 방법으로 이루어져 죄질이 좋지 않은 점, 피고인이 포탈한 세액의 규모가 상당한 점, 피고인이 포탈한 세금 대부분을 납부하지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 사정이다. 다만, 피고인이 이 사건 도박사이트의 운영으로 얻은 범죄수익의 상당 부분이 몰수되거나 추징된 점, 피고인의 이 사건 각 범행은 판결이 확정된 판시 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려해야 하는 점, 피고인에게 동종 범죄전력이나 실형 범죄전력은 없는 점, 피고인에게 부양할 처와 자녀들이 있는 점 등 피고인에게 유리한 사정들과 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 이 사건 도박사이트를 운영하면서 별지 범죄일람표 Ⅰ 연번 1 내지 4번 기재 각 ‘종합소득세(원)’란 기재와 같이 종합소득세를 포탈하였다는 것인데, 이 부분은 앞서 ‘3. 원심의 판단’의 ‘나. 종합소득세 부분에 관한 판단’항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 포괄일죄의 관계에 있는 부가가치세 포탈로 인한 별지 범죄일람표 Ⅱ 연번 1 내지 4번 기재 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 않는다. 판사 노경필(재판장), 심연수, 임일혁
부가가치세
게임머니
스포츠토토
2020-06-24
기업법무
조세·부담금
행정사건
대법원 2016두43411
양도소득세 등 경정거부처분취소
대법원 판결 【사건】 2016두43411 양도소득세 등 경정거부처분취소 【원고, 상고인】 이AA, 소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 김태형, 박용대, 이공현 【피고, 피상고인】 ◇◇세무서장, 소송수행자 신○○, 이○○, 유○○, 김○○, 소송대리인 법무법인 가온 담당변호사 강남규, 이승준, 조영식 【원심판결】 서울고등법원 2016. 6. 1. 선고 2015누45863 판결 【판결선고】 2020. 6. 18. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요와 쟁점 가. 원고의 양도소득세 경정청구와 피고의 거부처분 1) 원고는 2011. 10. 18. 형인 이BB에게 주권상장법인 조○○○ 주식회사(이하 ‘조○○○’라 한다)의 발행 주식 116,022주(이하 ‘이 사건 상장주식’이라 한다)를 시간외대량매매 방식으로 매도하면서 그 매매대금을 당일 한국거래소 최종 시세가액(이하 ‘한국거래소 최종 시세가액’을 줄여서 ‘종가’라 한다)인 1주당 65,500원 합계 7,599,441,000원(이하 ‘이 사건 매매대금’이라 한다)으로 정하였다. 이BB은 이 사건 상장주식을 매수함으로써 조○○○의 총 발행 주식 4,000,000주 중 702,549주를 보유한 조○○○의 최대주주가 되었다. 2) 원고는 2012. 2. 29. 이 사건 매매대금을 양도가액으로 하여 이 사건 상장주식의 양도와 관련된 양도소득세 등을 신고·납부하였다. 3) 광주지방국세청장은 2013. 6. 10. ① 구 소득세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23588호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제167조 제5항(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)에 의하여 준용되는 구 「상속세 및 증여세법」(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제63조 제1항 제1호 가목 및 제3항을 적용하면, 조○○○는 원고를 포함한 ‘최대주주 등’(최대주주 및 그와 특수관계에 있는 주주를 말한다. 이하 같다)이 발행주식총수의 50%를 초과하여 보유하고 있으므로 평가기준일인 2011. 10. 18. 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 종가 평균액 64,178원에 최대주주 등 할증률 30%를 가산한 1주당 83,431원(64,178원 × 130/100)을 이 사건 상장주식의 1주당 ‘시가’로 보아야 하는데, ② 그럴 경우 원고는 특수관계에 있는 형 이BB에게 이 사건 상장주식을 ‘시가’보다 낮은 가격인 1주당 65,500원으로 계산하여 이 사건 매매대금에 양도함으로써 양도소득에 대한 조세부담을 부당하게 감소시켰다고 봄이 타당하므로, ③ 결국 원고가 양도가액으로 신고한 이 사건 매매대금은 부인되어야 하고 위 ‘시가’에 따라 양도가액을 산정하여야 할 것을 전제로 원고에게 양도소득세 등을 수정신고할 것을 안내하였다. 4) 위와 같은 안내에 따라 원고는 2013. 6. 12. 피고에게 이 사건 상장주식의 ‘시가’를 1주당 83,396원으로 산정하여 양도소득세 등을 수정신고하면서 양도소득세(가산세 포함) 512,644,352원을 추가로 납부하였다. 그런 다음 원고는 2013. 7. 26. 위 ‘시가’가 아니라 이 사건 매매대금을 양도가액으로 보아야 한다는 등의 이유를 들어 피고에게 양도소득세의 경정청구를 하였으나, 피고는 2013. 9. 10. 거부처분을 하였다. 나. 쟁점 원고의 상고이유 주장에 따른 이 사건의 쟁점은 ① 피고의 거부처분의 핵심 근거인 이 사건 시행령 조항이 법률의 위임 범위를 벗어나거나 그 내용이 헌법상 재산권을 침해하는 등으로 위헌·위법하여 무효인지 여부(상고이유 제2점)와 ② 이 사건 시행령 조항이 무효가 아니라고 하더라도, 이 사건 상장주식에 관한 원고와 이BB 사이의 매매는 통상적인 상관행에 따른 것으로 경제적 합리성이 있는 등 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 거래로는 볼 수 없어 부당행위계산 부인의 대상이 될 수 없는지 여부(상고이유 제1, 3점)이다. 2. 상고이유 제2점에 관한 판단 가. 이 사건 시행령 조항의 입법 근거와 내용 1) 양도소득에 관한 부당행위계산 부인 제도 구 소득세법(2012. 1. 1. 법률 제11146호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제101조 제1항에서 정한 부당행위계산 부인 제도는, 거주자가 특수관계에 있는 자와의 거래에서 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 구 소득세법 시행령 제167조 제3항 각 호에 열거된 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 하는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정한 방법에 의하여 객관적으로 타당해 보이는 양도소득이 있는 것으로 의제하는 제도이다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016두50686 판결 등 참조). 이는 실질과세 원칙을 구체화하여 공평 과세를 실현하고자 함에 그 입법 취지가 있다. 한편 구 소득세법 시행령 제167조 제3항 제1호는 ‘거주자가 특수관계 있는 자에게 시가보다 낮은 가격으로 자산을 양도한 때’ 즉 저가양도를 부당행위계산 부인에 관한 위 법률조항이 적용될 수 있는 행위 유형 중 하나로 규정하고 있다. 이에 따르면 특수관계에 있는 자들 사이의 저가양도의 경우 과세관청은 이를 부인하고 법령이 정하는 방법으로 양도소득을 새로이 계산할 수 있게 되는바, 문제는 저가양도인지 여부를 가리고 정당한 양도소득을 새롭게 산정하기 위한 기준으로서 양도 당시 자산의 ‘시가’를 평가하는 방법을 어떻게 설정할 것인가이다. 2) 양도자산의 ‘시가’를 규율하는 법규명령으로서 이 사건 시행령 조항 구 소득세법은 부당행위계산 부인의 기준이 되어야 할 양도자산의 ‘시가’에 관하여 그 의미나 평가방법을 스스로 구체화하여 규율하고 있지는 않다. 다만 양도소득의 부당행위계산에 관한 제101조 제5항에서 ‘부당행위계산에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’라고 규정하였고, 이 사건 시행령 조항은 바로 위 제101조 제5항의 위임에 따라 입법된 것이다. 이 사건 시행령 조항은 “구 소득세법 시행령 제167조 제3항의 규정을 적용함에 있어서 ‘시가’는 구 상증세법 제60조 내지 제64조의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의한다.”라고 정하고 있는데, 이에 따르면 저가양도 여부를 판단하는 기준으로서 양도자산의 ‘시가’는 구 상증세법의 위 규정들을 적용하여 평가할 것이 요구된다. 이 사건 시행령 조항이 준용하는 대표적인 규정들을 살펴보면, 구 상증세법은 상속세나 증여세가 부과되는 재산의 평가를 상속개시일 또는 증여일 현재의 ‘시가’에 의하도록 하고, ‘시가’라 함은 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우에 통상적으로 성립된다고 인정되는 가액이라고 정하고 있다(구 상증세법 제60조 제1항 전문, 제2항 전단). 특히 이 사건에서 문제된 상장주식의 시가평가에 관한 구 상증세법의 규정들(이하 ‘상장주식 시가평가 조항’이라 한다)을 보면, ① 상장주식은 평가기준일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 종가의 평균액을 ‘시가’로 본다는 것이고(구 상증세법 제60조 제1항 후문, 제63조 제1항 제1호 가목), ② 최대주주 등이 보유하는 주식에 대해서는 그 보유 비율에 따라 20% 또는 30%의 비율로 할증하여 평가한 금액을 ‘시가’로 본다는 것이다(구 상증세법 제63조 제3항). 3) 상장주식의 양도와 관련된 이 사건 시행령 조항의 의미 이 사건 시행령 조항이 준용하는 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항을 적용하면, 양도소득의 부당행위계산 대상 여부를 판단할 때에 양도대상 상장주식의 ‘시가’는 특별한 사정이 없는 한 구 상증세법 제60조 제1항 후문에 의하여 제63조 제1항 제1호 가목의 평가방법에 따라 산정한 양도일 이전·이후 각 2월간에 공표된 매일의 종가 평균액을 ‘시가’로 보아야 하고, 상장주식의 양도가 최대주주 등 사이에서 이루어진 경우 그 ‘시가’는 위 평균액에 구 상증세법 제63조 제3항에 의한 할증률을 가산한 금액으로 평가하여야 한다. 대법원은 그동안 이 사건 시행령 조항이 적법·유효하다는 전제에서 이 사건 시행령 조항을 적용하여 내린 과세처분의 적법성을 긍정하여 왔다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2008두4770 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2008두9140 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2009두13061 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010두4421 판결 등 참조). 나. 이 사건 시행령 조항이 법률의 위임 범위를 벗어난 것인지 여부 1) 법규명령이 법률의 위임 범위를 벗어났는지 여부는 직접적인 위임 법률조항의 형식과 내용뿐만 아니라 그 밖에 법률의 전반적인 체계와 취지, 목적 등도 아울러 고려하여 법률의 위임의 범위나 한계를 객관적으로 확정한 다음 그 법규명령의 내용과 비교하여 판단하여야 하는 것이므로 그 법규명령의 내용이 위와 같이 확정된 법률의위임 범위 내에 있다고 인정되거나 법률이 예정하고 있는 바를 구체적으로 명확하게 한 것으로 인정되면 그 법규명령은 무효로 되지 아니한다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2002도6931 판결, 대법원 2020. 4. 29. 선고 2019도3795 판결 등 참조). 2) 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 시행령 조항이 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항을 준용한 것을 두고 법률의 위임 범위를 벗어남으로써 조세법률주의에 위배되었다고 평가하기는 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 이 사건 시행령 조항과 관련하여 법률이 위임한 규율대상, 그 위임의 내용과 범위의 기본사항은 다음과 같이 해석된다. ① 먼저 구 소득세법 제101조 제5항이 대통령령에서 정할 것을 위임한 ‘부당행위계산에 필요한 사항’에는 부당행위계산의 기준이 포함된다. 구 소득세법 제101조 제1항 등에서 규정하고 있는 부당행위계산 부인 제도의 입법 목적과 의의를 고려하면, 과세관청이 세법상 납세자가 선택한 행위나 계산을 ‘조세회피를 위한 부당한 것’으로 평가하기 위해서는 그 근거 내지 기준이 마련되어야 하기 때문이다. 이러한 부당행위계산 부인에 필요한 기준에 양도자산의 ‘시가’에 관한 평가 규정이 포함되어야 함은 분명하다. ② 구 소득세법이 양도자산의 ‘시가’의 의미를 명시적으로 정의하거나 그 평가방법에 관하여 구체적으로 규정하고 있지는 않다. 그러나 ‘시가’의 사전적 의미 및 ‘시가’가 부당행위계산 부인의 기준 내지 근거로서 기능하여야 하는 점 등을 고려하면 부당행위계산 부인에 관한 구 소득세법의 규정들에 대한 해석으로도 ‘시가’의 의의 내지 개념적 징표를 어렵지 않게 도출할 수 있다. 즉 ‘시가’의 개념에 관하여 법률의 명시적 규정이 없는 상황에서도 대법원은 ‘시가’를 원칙적으로 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격이라고 정의하면서 그러한 ‘시가’를 산정하기 어려울 때는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액도 포함하는 개념이라고 판시하였는데(대법원 1991. 4. 23. 선고 90누7302 판결 등 참조), 이러한 해석과 같은 맥락이라고 볼 수 있다. ③ ‘시가’의 의의 내지 개념적 징표는 구 소득세법의 해석 이외에도 같은 취지의 정의 규정을 두고 있는 구 상증세법 제60조 제2항과 구 법인세법 제52조 제2항을 통해서도 확인할 수 있다. 이로써 위와 같은 ‘시가’의 의의 내지 개념적 징표는 이 사건 시행령 조항의 내용이 법률의 위임 의사를 벗어났는지 여부를 가리는 주요한 기준이 된다. ④ ‘시가’의 의의 내지 개념적 징표를 위와 같이 이해하더라도 그러한 ‘시가’를 찾기 위한 평가방법은 다양할 수밖에 없는데, 구 소득세법 등은 그에 관한 구체적인 입법지침을 제시하지 않은 채 위임을 통하여 이 사건 시행령 조항의 입법자에게 상당한 정도의 입법재량을 부여하였다. 다음과 같은 사정을 고려하였기 때문이다. 즉 구 소득세법 제105조 제1항의 규율대상인 ‘부당한 행위·계산’은 현실적으로 매우 다양한 형태를 취하고 그 생성·변화가 극심하므로, 이를 법률이 직접 정형화하여 규정한다는 것은 입법기술상 매우 곤란하다. 위와 같은 조세회피행위의 특성을 고려하면, 입법자로서는 부당행위계산 부인 제도의 본질적인 부분을 불확정개념 등을 통해 규정한 뒤, 법률에서 하위법령에 구체적인 내용을 정하도록 위임하는 형식을 취함이 불가피하다. 또한 구 소득세법 제101조 제5항이 대통령령에 위임한 ‘부당행위계산에 필요한 사항’은 사회·경제현실의 변화 등에 따라 즉시 탄력적으로 대처할 필요가 있는 부분이므로, 대통령령에의 위임의 필요성이 인정된다(헌법재판소 2017. 5. 25. 선고 2016헌바269 결정 등 참조). 나) 이 사건 시행령 조항은 법률의 위임 범위 내에서 그 위임 취지를 실현한 것이다. ① 이 사건 시행령 조항에서 상장주식의 ‘시가’를 평가하는 방법을 규정한 것이 구 소득세법의 위임에 따른 것임은 분명하다. ② 이 사건 시행령 조항은 ‘양도대상 자산이 최대주주 등이 보유한 상장주식인 점’ 및 ‘양도 거래의 당사자들이 특수관계에 있다는 점’에서 비롯된 조세회피의 가능성에 주목하여 부당행위계산 부인을 통하여 실질과세원칙을 구현하기 위한 것이다. 한편 그와 같은 조건에서 거래된 상장주식의 ‘시가’ 즉 ‘정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격’을 객관적이고 합리적으로 산정하는 방법을 찾기는 쉽지 않다. 바로 이러한 상황에 탄력적으로 대처하기 위하여 이 사건 시행령 조항의 입법자에게 상당한 정도의 입법재량을 부여하였다는 점에서, 이 사건 시행령 조항이 상장주식의 시가평가의 방법으로 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항을 준용한 것은 법률의 위임 목적에도 부합한다. ③ 위와 같은 사정들에다가 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 시행령 조항의 내용 자체가 헌법상 재산권을 침해하였다거나 평등의 원칙에 반한 것으로 볼 수 없다는 점을 함께 고려하면, 이 사건 시행령 조항이 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항을 준용한 것은 법률의 위임 범위 내에서 그 위임 취지를 구체적으로 명확하게 한 것으로 볼 수 있을 뿐, 법률의 위임 범위를 벗어난 것이라고평가하기는 어렵다. 다. 이 사건 시행령 조항의 내용이 위헌인지 여부 1) 헌법상 재산권의 침해 등 여부 가) 이 사건 시행령 조항 중 ‘거래일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 종가 평균액을 상장주식의 시가로 간주하는 규정‘의 합리성과 정당성을 인정할 수 있다. 한국거래소에서 거래되는 상장주식은 증권시장의 동향에 따라 시세 변동의 폭이 매우 커 거래가 체결된 특정 시점의 시세가액만으로는 주식의 내재적 가치를 합리적으로 평가하기 어렵다. 특히 한국거래소에서 거래되는 상장주식을 평가기준일 하루만을 기준으로 평가하면, 양도 이후 주가의 단기적인 변동에 따라 양도계약을 해제하고 하락한 주가를 기준으로 재차 양도하는 행위를 반복하여 과세행정에 혼란이 야기되거나, 법인의 내부정보에 쉽게 접근할 수 있는 사람들이 주가 상승이 임박한 시점에 주식을 양도하는 등 주식의 양도가 양도소득세 부담을 회피하면서 큰 이익을 분여하기 위한 수단으로 악용될 가능성이 있다. 이 사건의 경우에도 원고가 조○○○ 총 발행주식 4,000,000주 중 약 2.9%에 해당하는 이 사건 상장주식 116,022주를 종가를 기준으로 하여 시간외대량매매 방식으로 매도할 당시 조○○○는 최대주주 등이 총 발행주식 중 약 60.17%를 보유하고 있었는데, 원고와 같은 대주주는 위 매도 당일 장 종료 무렵에 비교적 소량의 주문만으로도 조○○○ 상장주식의 종가를 의도한 방향으로 움직이게 하는 것이 용이하므로, 거래당일의 종가만을 기준으로 상장주식의 ‘시가’를 평가하게 되면 그 상장주식의 내재적 가치를 정확하게 산정하지 못할 우려가 있다. 이러한 이유로 평가의 시적 범위를 확장하여 평가기준일 당시의 상장주식의 내재적 가치를 보다 더 정확하게 산정할 필요성이 있는데, 거래일 이전·이후 각 2월의 기간은 상장주식의 내재적인 가치를 평가할 때 적절한 기간으로서 납세자의 예측가능성을 현저하게 해할 정도로 길다고 할 수도 없다[헌법재판소 2016. 2. 25. 선고 2014헌바363, 364(병합) 결정 등 참조]. 나) 이 사건 시행령 조항 중 ‘최대주주 등이 보유하는 상장주식의 양도 당시의 시가를 산정할 때, 현실적으로 경영권 이전의 결과가 발생하였는지 따지지 않고 그 최대주주 등의 주식 보유 비율에 따라 일정한 비율의 할증률을 가산하는 규정’ 역시 합리성과 정당성을 긍정할 수 있다. 일반적으로 주식은 각 단위 주식이 나누어 갖는 주식회사의 자산가치와 수익가치를 표창하는 것에 불과하지만, 최대주주 등이 보유하는 주식 등은 그 가치에 더하여 당해 회사의 경영권 내지 지배권을 행사할 수 있는 특수한 가치, 이른바 ‘경영권 프리미엄’을 지니고 있다. 이 사건 시행령 조항의 입법 목적은 이러한 회사의 경영권이 정당한 조세부과를 받지 아니하고 낮은 액수의 세금만을 부담한 채 이전되는 것을 방지하기 위하여 적정한 과세를 위한 공정한 평가방법을 두고자 하는 것이다(헌법재판소 2003. 1. 30. 선고 2002헌바65 결정 참조). 그런데 최대주주 등이 보유한 상장주식은 최대주주 등의 경영권 유지와 밀접한 관련이 있으므로 일반 주주가 보유한 상장주식에 비하여 양도성 등에 차이가 있어 거래현실상 일반적으로 그 가치가 높게 평가되는 점을 반영할 필요가 있다. 따라서 현실적으로 경영권 이전의 결과가 발생하는지와 무관하게 최대주주 등 보유의 상장주식을 그 지분 비율에 따라 일률적으로 20~30% 정도 할증 평가하여 일반 주주가 보유한 주식보다 더 큰 가치를 인정하여 ‘시가’를 산정하는 것은 합리적 입법재량의 범위 내에 있다고 볼 수 있다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2001두8292 판결, 대법원 2018. 2. 8. 선고 2017두48451 판결 등 참조). 다) 부당행위계산 부인 규정은 특수관계에 있는 당사자들이 정한 거래가액이 법령에서 정한 ‘시가’와 차이가 난다는 사정만으로 어떠한 예외도 없이 적용되는 것은 아니고, 거래행위의 여러 사정을 구체적으로 고려하여 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 있다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 그 적용이 배제될 가능성이 있다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2004두7993 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006두13909 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016두50686 판결, 대법원 2018. 12. 28. 선고 2017두47519 판결 등 참조). 이런 면에서도 이 사건 시행령 조항을 가리켜 최대주주 등의 재산권이나 계약자유의 원칙을 침해하는 것으로 평가하기는 어렵다. 2) 헌법상 평등원칙 위배 여부 가) 구 소득세법과 마찬가지로 구 법인세법(2013. 1. 1. 법률 제11603호로 개정되기 전의 것) 역시 제52조에서 부당행위계산의 부인 제도를 규정하고 있다. 다만 상장주식의 시가평가와 관련해서는, 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항과 달리, 구 법인세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23589호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조 제1항에서 상장주식을 한국거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 ‘시가’는 그 거래일의 종가에 따른다고 규정하고 있다. 즉 부당행위계산 부인을 위한 상장주식의 시가 평가와 관련해서는, 상장주식을 개인이 양도한 경우와 법인이 양도한 경우에 각각 규율하는 법령이 다르다. 나) 이 사건 시행령 조항이 상장주식의 시가평가와 관련하여, 구 법인세법 시행령 제89조 제1항을 준용하지 않고 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항을 준용한 것은 다음과 같은 이유에서 합리적인 입법재량의 범위 내에 있다고 봄이 타당하다. 소득세법상 ‘시가’의 개념과 상증세법상 ‘시가’의 개념은 모두 ‘정상적인 유상거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가치’라는 점에서 동일하다. 따라서 소득세법에서 상증세법의 규정을 준용하는 그 자체를 위헌·위법으로 평가할 수는 없다. 오히려 이 사건 시행령 조항의 입법자에게는 상장주식의 시가평가 방법에 관하여 법인세법의 규정을 준용할 것인지 아니면 상증세법의 규정을 준용할 것인지에 대하여 비교적 넓은 입법재량이 있다고 보아야 한다. 그런데 이 사건 시행령 조항이 준용하는 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항의 내용 자체가 합리적 입법재량의 범위 내에 있음은 앞서 본 바와 같거니와 다음과 같은 사정들도 함께 고려하면 이 사건 시행령 조항이 상장주식의 시가평가와 관련하여 개인과 법인을 합리적 이유 없이 차별한 것으로 평가할 수 없다. 부당행위계산 부인의 대상이 되는 저가양도에는 부분적으로 증여와 같은 ‘재산의 무상이전’이라는 특수성이 있다. 즉 저가양도라는 것 자체가 인정되는 때에는, 그 안에는 ‘재산의 무상이전’이 포함될 수밖에 없는데, ‘무상으로 이전된 재산의 가액’을 결정짓는 것은 결국 양도대상이 되는 재산의 시가이기 때문이다(시가 – 대가 = 무상이전 가액). 따라서 부당행위계산 부인 규정에서 ‘시가’가 보다 의미 있게 적용되는 국면은 ‘재산의 무상이전’과 관련된 부분이라고도 볼 수 있다. 이런 점에 비추어 보면, 저가양수에 따른 이익의 증여에 관하여 규정한 구 상증세법 제35조 제1항에서 정한 ‘대가와 시가의 차액’과 구 소득세법상 부당행위계산 부인 규정이 적용됨에 따라 양도인에게 추가로 인정되는 소득금액은 특별한 사정이 없는 한 같은 금액이어야 한다. 이 사건 시행령 조항은 상증세법상 ‘시가’와 소득세법상 ‘시가’는 특별한 사정이 없는 한 동일하여야 한다는 위와 같은 관점에 따른 것으로도 볼 수 있어 그 합리성을 충분히 긍정할 수 있다. 위와 같은 사정 이외에도 이 사건 시행령 조항은, 양도인이 법인인 경우에는 상대적으로 거래가액과 증빙자료의 조작이 어렵고 장부 등 증빙자료의 조사를 통한 실지거래가액의 파악이 용이한 데 반해, 양도인이 개인인 경우에는 거래당사자들이 통모하여 거래나 자금 이동의 시기를 조작하거나 계약 해제 및 재계약 등의 외관을 꾸며내기가 상대적으로 용이하고 과세관청이 그러한 사정을 밝혀내기 어렵다는 점을 고려한 것으로도 보인다. 라. 소결론 이 사건 시행령 조항을 위헌·위법하여 무효라고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 상장주식의 ‘시가’는 이 사건 시행령 조항에 의하여 준용되는 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항에 따라 이 사건 상장주식의 양도일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 종가 평균액에 최대주주 등 할증률을 가산한 금액으로 보아야 한다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 시행령 조항이 유효함을 전제로 이에 따라 원고가 수정신고 당시 적용한 이 사건 상장주식의 ‘시가’가 타당하다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같은 양도소득에 관한 소득세법상 부당행위계산 부인 규정에서 말하는 ‘시가’에 대한 법리오해 등의 잘못이 없다. 3. 상고이유 제1점 및 제3점에 관한 판단 원심은, 원고가 조○○○의 지배권과 결부된 이 사건 상장주식을, 양도일 이전·이후 각 2개월 간의 종가 평균액에 할증률을 적용한 시가평가액인 1주당 83,396원보다 현저히 낮은 1주당 65,500원에 양도한 것은 경제적 합리성을 무시한 비정상적인 거래에 해당한다는 이유로, 피고의 경정청구 거부처분이 적법하다고 판단하였다. 관련 규정과 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 양도소득에 관한 소득세법상 부당행위계산 부인 규정에서 말하는 경제적 합리성에 관한 법리오해, 사실오인, 심리미진 등의 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 이동원, 대법관 노태악의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었다. 5. 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 이동원, 대법관 노태악의 반대의견 이 사건의 결론은 상장주식 양도로 인한 양도소득세의 과세요건 중 부당행위계산 부인으로 인한 양도차익의 기준이 되는 ‘시가’에 관하여 구 소득세법에서 직접 규정하지 않고 이 사건 시행령 조항에서 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항을 적용하도록 한 부분이 모법의 위임 범위를 벗어나는 등으로 헌법과 법률에 위배되는지 여부에 달려있다. 이 사건 시행령 조항을 적법한 것으로 보는 다수의견에 대하여는 위임입법의 한계, 헌법에 규정된 조세법률주의와 조세평등주의 원칙 등에 비추어 찬성할 수 없다. 가. 양도소득에 관한 부당행위계산과 이 사건의 쟁점 1) 양도소득에 관한 부당행위계산 규정 가) 양도소득 금액은 양도가액에서 필요경비 등을 공제한 금액으로 하고(구 소득세법 제95조 제1항), 자산의 양도가액은 양도 당시의 양도자와 양수자 간에 실제로 거래한 가액(이하 ‘실지거래가액’이라고 한다)에 따른다(구 소득세법 제96조 제1항). 이처럼 양도소득세의 과세표준인 양도차익을 산정할 때에 기준이 되는 실지거래가액이란 객관적인 교환가치를 반영하는 일반적인 시가가 아니라 실지의 거래대금 그 자체 또는 거래 당시 급부의 대가로 실제로 약정된 금액을 말한다(대법원 1999. 2. 9. 선고 97누6629 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2009두19465 판결 등 참조). 나) 양도소득에 관한 구 소득세법 제101조 제1항에 정한 부당행위계산이란, 거주자가 특수관계에 있는 자와의 거래에서 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 않고 구 소득세법 시행령 제167조 제3항 각 호에 열거된 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 하는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정한 방법에 의하여 객관적으로 타당해 보이는 양도소득이 있는 것으로 의제하는 제도로서(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016두50686 판결 등 참조), 실질과세 원칙을 구체화하여 공평 과세를 실현하고자 하는 데에 그 입법 취지가 있다(대법원 1997. 2. 14. 선고 95누13296 판결 등 참조). 이 사건에서 구 소득세법 시행령 제167조 제3항 제1호에서 정하고 있는 ‘특수관계 있는 자에게 시가보다 낮은 가격으로 자산을 양도한 때’에 해당하는지 여부가 문제된다. 그런데 이때의 ‘시가’에 관하여 구 소득세법은 직접 규정하지 않고 있고, 부당행위계산에 관한 구 소득세법 제101조 제5항(이하 ‘이 사건 모법 조항’이라고 한다)에서 ‘부당행위계산에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있을 뿐이다. 다) 이에 따라 구 소득세법 시행령 제167조 제5항(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라고 한다)은 ‘제3항의 규정을 적용함에 있어서 시가는 상증세법 제60조 내지 제64조의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의한다’고 규정하고 있다. 2) 재산의 평가에 관한 구 상증세법 규정 가) 상증세법은 상속세나 증여세가 부과되는 재산의 평가를 상속개시일 또는 증여일(이하 ‘평가기준일’이라 한다) 현재의 시가(時價)에 의하도록 하고, ‘시가’란 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우에 통상적으로 성립된다고 인정되는 가액이라고 규정하고 있다(구 상증세법 제60조 제1항 전문, 제2항 전단). 나) 그런데 상증세법은 ‘상장주식’의 평가에 관하여 다음과 같은 두 가지 특칙을 두고 있다. 첫째, 상장주식은 평가기준일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 종가의 평균액을 ‘시가’로 본다는 것이고(구 상증세법 제60조 제1항 후문, 제63조 제1항 제1호 가목), 둘째, 최대주주 등이 보유하는 주식에 대해서는 그 보유비율에 따라 20% 또는 30%의 비율로 할증하여 평가한 금액을 ‘시가’로 본다는 것이다(구 상증세법 제63조 제3항). 이러한 상증세법의 규정은 법인세법의 관련 규정과 다음과 같은 점에서 대비된다. 즉, 구 법인세법은 제52조 제1항에서 부당행위계산의 부인 제도를 규정하여 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 특수관계인과의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산하도록 하고, 제2항에서 이를 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(이하 이 조에서 ‘시가’라 한다)을 기준으로 한다고 규정하고 있다. 그리고 이때의 ‘시가’에 관하여 구 법인세법 시행령 제89조 제1항은 상장주식을 한국거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 ‘시가’는 그 거래일의 종가에 따른다고 규정하고 있다. 3) 이 사건의 쟁점과 종전 대법원 판례 가) 이 사건의 쟁점은, 조○○○의 최대주주 등인 원고와 그의 형인 이BB이 이 사건 상장주식을 매매 당일의 한국거래소 최종 시세가액인 종가를 기준으로 매매대금을 정하여 거래한 행위가 구 소득세법 제101조 제1항에서 규정하는 ‘양도소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우’에 해당하는지 여부이고, 구체적으로는 이러한 행위가 구 소득세법 시행령 제167조 제3항 제1호에서 규정하는 ‘시가보다 낮은 가격으로 자산을 양도할 때’에 해당하는지 여부이다. 나) 그런데 이 사건 시행령 조항에 의하여 준용되는 구 상증세법 제60조 제1항 후문, 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목, 제63조 제3항(이하 이와 같이 준용되어 이 사건 시행령 조항의 일부가 된 위 규정을 ‘이 사건 준용 규정’이라고 한다)을 적용하면, 양도소득의 부당행위계산 대상 여부를 판단할 때에 양도하는 상장주식의 시가는 특별한 사정이 없는 한 구 상증세법 제60조 제1항 후문에 의하여 제63조 제1항 제1호 가목의 평가방법에 따라 산정한 양도일 이전·이후 각 2월간에 공표된 매일의 종가 평균액을 시가로 보아야 하고, 상장주식의 양도가 최대주주 등 사이에서 이루어진 경우 그 시가는 위 평균액에 구 상증세법 제63조 제3항에 의한 할증률을 가산한 금액으로 평가하여야 한다는 결론에 이르게 된다. 종래 대법원은 이 사건 시행령 조항이 유효하다는 전제에서 위 결론과 같은 취지로 판단하였다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2008두4770 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2008두9140 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2009두13061 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010두4421 판결 등 참조). 다) 원심은 종전 대법원 판례의 법리를 따라, 이 사건 준용 규정에 의하여 원고가 수정신고 당시 적용한 시가가 타당하고, 이 사건 상장주식 양도는 시가에 의한 정상적인 거래라고 할 수 없다는 등의 이유로, 구 소득세법 제101조의 양도소득에 관한 부당행위계산 규정을 적용한 피고의 경정청구 거부처분이 적법하다고 판단하여, 위 거부처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 기각하였다. 나. 이 사건 시행령 조항의 위헌·위법 여부에 관한 판단 1) 조세법률주의 원칙 위반 및 위임입법의 한계 일탈의 점에 관하여 가) 입법권은 국회에 속하고(헌법 제40조), 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있으므로(헌법 제75조), 법률의 시행령은 모법인 법률에 의하여 위임받은 사항이나 법률이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐이고, 법률에 의한 위임이 없는 한 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 내용을 규정할 수는 없다(대법원 1995. 1. 24. 선고 93다37342 전원합의체 판결, 대법원 2009. 5. 21. 선고 2005두1237 전원합의체 판결 등 참조). 특정 사안과 관련하여 법률에서 하위 법령에 위임을 한 경우에 모법의 위임 범위를 확정하거나 하위 법령이 위임의 한계를 준수하고 있는지 여부를 판단할 때에는, 하위 법령이 규정한 내용이 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 본질적 사항으로서 의회유보의 원칙이 지켜져야 할 영역인지 여부, 당해 법률 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 위임 규정 자체에서 그 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 그 문언적 의미의 한계를 벗어났는지 여부나, 하위 법령의 내용이 모법 자체로부터 그 위임된 내용의 대강을 예측할 수 있는 범위 내에 속한 것인지 여부, 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소하여서 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 평가할 수 있는지 여부 등을 구체적으로 따져 보아야 한다(대법원 2012. 12. 20. 선고 2011두30878 전원합의체 판결, 대법원 2015. 8. 20. 선고 2012두23808 전원합의체 판결 등 참조). 그런데 헌법 제38조는 ‘모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다’고 규정하고, 제59조는 ‘조세의 종목과 세율은 법률로 정한다’고 규정함으로써 조세법률주의를 채택하고 있다. 이러한 조세법률주의 원칙은 국민에게 납세의무를 부과하기 위해서는 조세의 종목과 세율 등 납세의무에 관한 기본적, 본질적 사항은 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 하고, 법률의 위임 없이 명령 또는 규칙 등의 행정입법으로 과세요건 등 납세의무에 관한 기본적, 본질적 사항을 규정하는 것은 허용되지 않음을 의미한다. 그러므로 법률의 위임이 없이 명령 또는 규칙 등의 행정입법으로 과세요건 등에 관한 사항을 규정하거나 법률에 규정된 내용을 함부로 유추·확장하는 내용의 해석규정을 마련하는 것은 조세법률주의 원칙에 위배된다(대법원 1982. 11. 23. 선고 82누221 전원합의체 판결, 대법원 1987. 9. 22. 선고 86누694 전원합의체 판결, 대법원 2000. 3. 16. 선고 98두11731 전원합의체 판결, 대법원 2009. 3. 19. 선고 2006두19693 전원합의체 판결, 대법원 2017. 4. 20. 선고 2015두45700 전원합의체 판결 등 참조). 나) 소득세법은 양도소득세의 과세대상이 되는 양도소득금액을 계산할 때에 자산의 양도가액은 그 자산의 양도 당시의 실지거래가액에 따르도록 하면서도(구 소득세법 제96조 제1항), 부당행위계산 제도를 통하여 그 실지거래가액이 구 소득세법 제101조 제1항에서 규정하는 ‘특수관계에 있는 자와의 거래로 인하여 그 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우’에는 과세관청은 그 거래자의 행위 또는 계산과 관계없이 소득금액을 계산할 수 있도록 하고 있다. 이러한 부당행위계산 제도의 취지에 비추어 볼 때, 부당행위계산의 대상이 되는 저가양도에 해당하는지는 자산 양도 당시의 실지거래가액이 만약 그 자산의 양도가 특수관계에 있는 자와의 거래가 아닌 정상적인 거래에서 이루어졌거나 이루어졌을 가격으로 볼 수 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 대법원 판례 역시 구 소득세법 시행령 제167조 제3항에서 저가양도의 기준으로 규정하고 있는 ‘시가’는 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격을 의미한다는 입장을 취하여 왔다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두8751 판결, 대법원 2012. 6. 14. 2010두28328 판결 등 참조). 이 사건 시행령 조항은 ‘구 소득세법 시행령 제167조 제3항의 규정을 적용함에 있어서 시가는 구 상증세법 제60조 내지 제64조의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의한다’고 규정하고 있다. 이는 소득세법상 부당행위계산의 대상인 저가양도의 기준이 되는 ‘시가’를 상증세법상 상속세나 증여세가 부과되는 재산가액의 평가방법에 의한다는 의미다. 그런데 상증세법 역시 재산가액의 평가를 평가기준일 현재의 ‘시가’, 즉 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우에 통상적으로 성립된다고 인정되는 가액으로 한다고 규정하고 있고(구 상증세법 제60조 제1항 전문, 제2항 전단), 여기에서 ‘시가’의 의미는 구 소득세법 시행령 제167조 제3항 제1호에서 규정하는 ‘시가’의 의미와 다르지 않다. 그러나 이 사건 시행령 조항 중 이 사건 준용 규정에 의하면 이러한 ‘시가’ 개념과는 달리 상증세법이 별도로 규정한 평가방법에 따라 평가한 가액을 법령에 의하여 의제된 ‘시가’로서 소득세법상 부당행위계산을 할 때에도 판단기준으로 삼아야 한다. 즉, 상장주식은 평가기준일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 종가의 평균액을 ‘시가’로 보아야 하고, 최대주주 등이 보유하는 주식인 경우에는 그 보유비율에 따라 20% 또는 30%의 비율로 할증하여 평가한 금액이 ‘시가’라는 것이다. 상증세법이 이 사건 준용 규정을 둔 것은 무엇보다 상속세나 증여세의 공정한 과세라는 상증세법의 목적을 실현하기 위한 것이다(상증세법 제1조). 이에 대해서는 상속세나 증여세의 공정한 과세라는 상증세법의 목적을 감안하더라도 헌법이 보장하는 재산권을 침해한다거나 조세평등주의에 반한다는 비판이 제기되고 있다. 그러나 상속세나 증여세는 국가의 재정수입 확보라는 일차적인 목적 이외에도 부의 세습과 집중을 완화하여 국민의 경제적 균등을 도모하고자 하는 목적도 있음을 고려할 필요가 있다(헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌가19 결정 참조). 그리하여 헌법재판소는 상속재산이나 증여재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일을 기준으로 평가하는 것이 원칙이라고 하더라도 상장주식은 증권시장의 동향에 따라 시세 변동의 폭이 매우 크므로 평가기준일 이전이나 평가기준일 이후의 시세가액까지 고려하도록 한 것이 합리성을 결한 것이라고 보기 어려우므로 헌법에 위배되지 않는다는 입장을 취하고 있다[헌법재판소 2016. 2. 25. 선고 2014헌바363, 364(병합) 결정 참조]. 또한 헌법재판소는 상속세나 증여세가 부과되는 재산이 최대주주 등의 보유주식이라 하더라도 당해 회사의 재무구조, 경영여건 등에 따라서 회사의 경영권에 별도의 가치가 형성되지 않은 경우가 있을 수 있음을 인정하면서도, 다른 한편 개별 회사의 주식 등이 포함하는 지배권의 가치를 정확하게 증명하는 것은 당사자나 과세관청 어느 편의 입장에서도 용이한 일이 아닌 점을 고려할 때 그 가치를 구체적으로 평가하여 과세하는 입법을 택하지 않았다고 해서 자의적인 입법이라고 할 수 없고, 그 상장주식의 양도가 경영권 프리미엄의 이전을 수반하지 않은 경우라고 하더라도 이를 일일이 파악하는 것이 용이하지 않은 점 등을 고려할 때 이러한 주식을 다른 주주의 보유주식 등과 달리 취급하면서 그 예외를 인정하지 않는 일률적인 규율방식을 취하였다고 하더라도 이를 자의적이거나 임의적인 입법이어서 헌법에 위배된다고 할 수 없다고 결정하였다(헌법재판소 2003. 1. 30. 선고 2002헌바65 결정 참조). 그러나 소득세법은 개인의 소득에 대하여 소득의 성격과 납세자의 부담능력 등에 따라 적정하게 과세함으로써 조세부담의 형평을 도모하는 것을 목적으로 한다는 점에서 상증세법과 차이가 있다(소득세법 제1조). 즉, 소득세법은 거주자의 소득을 종합소득·퇴직소득·양도소득 등으로 구분하고 그중에서 양도소득세는 자산의 유상거래로 발생한 소득을 과세표준으로 규정하고 있는 데 반하여, 상증세법은 상속이나 증여와 같은 재산의 무상이전을 세원으로 포착하여 그 재산의 평가액을 과세표준으로 삼는다. 이 때문에 소득세법은 자산의 양도가액은 양도 당시의 양도자와 양수자 간에 실지거래가액에 따르도록 정하는 등 과세요건인 양도소득금액의 계산에 관하여 상세한 규정을 두고 있는 데 반하여(소득세법 제96조 등 참조), 상증세법은 상속재산과 증여재산의 평가에 관하여 별도 항목을 마련하고(‘제4장 재산의 평가’) 여기에서 일반적으로 사용되는 ‘시가’ 개념과 달리 법령에 정한 일정한 경우에는 상증세법이 별도로 규정하고 있는 평가방법에 따라 평가한 가액을 ‘시가’로 의제하는 규정을 두고 있다(구 상증세법 제60조 제1항 후문, 제2항 후단, 제3항 참조). 이와 같이 양도소득세와 상속세 및 증여세는 그 조세의 성격과 과세요건이 상이하기 때문에 상증세법상의 시가 규정은 그 취지에 맞게 상속재산 및 증여재산의 가액 평가에 한하여 적용되어야 하고, 만약 이를 소득세법상 양도소득금액을 계산하는 데 적용한다면 ‘발생하지 않은 소득’에 대하여 소득세를 부과하는 결과를 초래하여 소득세법상 응능부담(應能負擔) 원칙이나 납세자의 재산권보장 원칙에 위배될 우려가 있다. 다) 결론적으로, 이 사건 시행령 조항은 헌법상 위임입법의 한계를 일탈한 것으로서 조세법률주의 원칙에 위배되어 무효라고 보는 것이 옳다. 그 이유는 다음과 같다. 첫째로, 이 사건 시행령 조항 중 이 사건 준용 규정에 의하면 이 사건 상장주식의 양도가액은 구 소득세법 제95조 제1항에 정한 실지거래가액이 아니라 구 상증세법 제60조 제3항에 따라 양도일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 종가의 평균액에 할증률 30%를 가산한 금액으로 보게 된다. 이는 명백히 국민의 납세의무에 관한 기본적, 본질적 사항인 과세요건이므로 조세법률주의 원칙에 따라 마땅히 국회가 법률로써 정하여야 할 사항이다. 상증세법에서 이를 법률로 규정한 것도 바로 이러한 이유 때문이다. 이 사건 시행령 조항처럼 하위 법령에서 상위 법령을 준용하는 것도 이례적이다. 가히 ‘위임입법으로의 도피’라고 할만하다. 정부가 이러한 내용의 법률안을 제출하지 않은 것은 입법과정에서 위헌 여부가 논란될 것을 우려한 것이고 가사 법률로 확정되더라도 헌법재판소의 위헌 심사를 피할 수 없기 때문일 것이다. 국회가 법률로 직접 규율하여야 할 사항을 행정입법으로 규율하는 것은 입법권의 침해이고, 이를 바로잡는 것은 법원의 책무이다. 법원이 이러한 책무를 다하지 못하면 시민의 자유와 재산권이 위태롭게 된다. 둘째로, 이 사건 모법 조항은 ‘부당행위계산에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있다. 이는 법률의 시행에 필요한 집행명령을 발할 수 있다는 의미일 뿐, 그것이 양도가액이나 양도차액 등과 같은 과세요건에 관한 법규의 제정까지도 포괄적으로 대통령령에 위임한 규정이라고 볼 수 없다(대법원 1995. 4. 25. 선고 94재다260 전원합의체 판결, 대법원 2000. 3. 16. 선고 98두11731 전원합의체 판결 등 참조). 이와 같이 해석하지 않는다면 이는 법률에 규정된 내용을 함부로 유추·확장하는 내용의 해석을 하는 것이어서 조세법률주의 원칙에 위배된다. 이 사건의 경우 이 사건 상장주식의 양도가액을 그 실지거래가액이 아니라 양도 당시 예측하기 어려운 양도일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 종가의 평균액에 할증률 30%를 가산한 금액으로 의제하여 이를 기준으로 저가양도인지 여부를 판단하라는 것인데, 이는 ‘부당행위계산에 필요한 사항’이라고 볼 수 없다. 2) 상위 법령 위반의 점에 관하여 가) 헌법 제11조 제1항은 모든 국민은 법 앞에 평등하고 누구든지 합리적 이유 없이는 생활의 모든 영역에서 차별을 받지 아니한다는 평등원칙을 선언하고 있다. 이와 같은 평등원칙이 세법 영역에서 구현된 것이 조세평등주의로서, 조세의 부과와 징수는 납세자의 담세능력에 상응하여 공정하고 평등하게 이루어져야 하고, 합리적인 이유 없이 특정의 납세의무자를 불리하게 차별하거나 우대하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2004. 10. 27. 선고 2003두1165 판결 참조). 또한 국세기본법 제18조 제1항은 “세법을 해석·적용할 때에는 과세의 형평과 해당 조항의 합목적성에 비추어 납세자의 재산권이 부당하게 침해되지 아니하도록 하여야 한다.”라고 규정함으로써 조세평등주의 원칙과 납세자 재산권 보장의 원칙을 규정하고 있다(대법원 2016. 12. 29. 선고 2010두3138 판결 참조). 나) 이러한 원칙에 비추어 볼 때, 이 사건 준용 규정이 상위 법령에 위배되는지 여부를 살펴본다. 첫째로, 이 사건 준용 규정에 의하면, 양도한 자산이 상장주식인 경우 그 ‘시가’는 양도일 현재 종가가 아니라 양도일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 종가의 평균액에 의하여야 한다. 이는 자산의 양도가액은 양도 당시를 기준으로 하여야 한다는 구 소득세법 제96조 제1항에 위배될 뿐만 아니라, 구 소득세법 제101조 제1항에 정한 부당행위계산 대상 여부의 판단 기준시점은 거래 당시라는 원칙에도 반한다(대법원 1989. 6. 13. 선고 88누5273 판결, 대법원 1999. 1. 29. 선고 97누15821 판결, 대법원 2001. 6. 15. 선고 99두1731 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2007두14978 판결 등 참조). 이러한 점을 감안하여 구 법인세법 시행령 제89조 제1항 역시 상장주식을 한국거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 시가는 그 거래일의 종가에 따른다고 규정하고 있음은 앞에서 살펴본 바와 같다. 소득세법과 상증세법은 각기 그 입법목적과 과세요건이 상이함에도 불구하고 상증세법에서 상속재산 및 증여재산의 평가에 관한 규정을 둔 취지를 고려하지 않은 채 법률에 근거 없이 이 사건 시행령 조항으로 위 규정을 양도소득금액을 계산하는 데 준용하였기 때문에 이러한 결과가 발생하는 것이다. 둘째로, 이 사건 준용 규정 중 최대주주 등이 보유하는 주식의 평가에 관한 할증률 규정을 본다. 상장회사 최대주주 등의 보유 주식이라 하더라도 당해 회사의 재무구조, 경영여건 등에 따라서는 회사의 경영권에 별도의 가치가 형성되지 않은 경우나 당해 상장주식의 양도가 이른바 ‘경영권 프리미엄’의 이전을 수반하지 않는 경우도 있음은 이미 살펴보았다. 그럼에도 불구하고 이러한 경우까지 일률적으로 위와 같이 할증하여 평가한 가액을 ‘시가’로 보아 양도차익을 의제하는 것은 소득세법상 부당행위계산 제도의 취지에 반한다. 그리고 이는 특정의 납세의무자를 합리적인 이유 없이 불리하게 차별하는 것이고, 그 재산권을 부당하게 침해하는 것으로서 헌법상 조세평등원칙 및 국세기본법 제18조 제1항에 위배된다고 보아야 한다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92누4048 판결, 대법원 1998. 6. 23. 선고 97누20366 판결, 헌법재판소 2003. 1. 30. 선고 2002헌바65 결정 등 참조). 3) 이 사건 시행령 조항에서 이 사건 준용 규정을 제외하면 부당행위계산 규정을 적용하는 데 어려움은 없는지 살펴본다. 부당행위계산은 특수관계에 있는 자 사이의 일정한 거래가 사회통념이나 관습에 비추어 볼 때 합리적인 경제인이 취할 정상적인 거래로 볼 수 없어 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때에 할 수 있는 것이다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누7637 판결 참조). 대법원은 종래 부당행위계산의 대상이 되는 저가양도의 기준으로 규정되어 있는 '시가'는 원칙적으로 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격을 의미하는 것이지만 이는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액도 포함하는 개념으로서 사업자와 특수관계 없는 자와의 정상적인 거래에서 형성되는 가격 또는 제3자 간에 일반적으로 거래된 가격이 여기에 해당하고 그와 같은 거래 실례가 없는 경우에는 제반 사정을 참작하여 산정한 가격(대법원 2009. 9. 24. 선고 2007두7505 판결, 대법원 2001. 6. 15. 선고 99두1731 판결 등 참조), 공신력 있는 감정기관의 감정가격(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010두28328 판결 등 참조) 등도 여기에 포함된다고 판단하여 왔다. 이러한 판례 법리에 따르면, 상장회사 최대주주 등이 보유하는 상장주식이 양도된 경우 그 상장주식이 그 법인의 경영권이나 지배권과 관계가 있거나 경영권이나 지배권 프리미엄이 함께 이전되었다는 등의 특별한 사정이 있는 때에는 그 거래일의 종가는 그 회사의 주식만을 양도하는 경우의 객관적 교환가치를 반영하는 것으로서 양도된 상장주식의 시가로 볼 수 없다. 이 경우 과세관청으로서는 해당 상장주식이 특수관계 없는 자 사이의 정상적인 거래에서 형성되는 가격 또는 제3자 간에 일반적으로 거래된 가격을 시가로 보아 과세할 수 있고, 그와 같은 거래 실례가 없는 경우에는 공신력 있는 감정기관의 감정가격이나 제반 사정을 참작하여 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 금액 등을 시가로 인정하여 그에 따라 부당행위계산을 할 수 있다. 이러한 특별한 사정과 시가에 대한 증명책임은 과세관청에 있다. 4) 소결 가) 이상에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 시행령 조항이 상장주식의 양도로 인한 양도소득세의 과세요건인 양도차익을 계산하는 데 상증세법상 재산의 평가에 관한 규정을 준용하도록 한 부분은 헌법 제40조, 제75조에 규정된 위임입법의 한계, 헌법 제38조, 제59조에 규정된 조세법률주의 원칙에 위배되고, 헌법 제11조 제1항, 국세기본법 제18조 제1항에 규정된 조세평등원칙, 납세자 재산권보장 원칙에 위배되며, 모법인 구 소득세법 제96조 제1항 등의 규정에도 위배되므로, 이는 결국 무효라고 볼 수밖에 없다. 이를 정리하면 다음과 같다. 이 사건 시행령 조항 중 구 상증세법 제60조 제1항 후문 즉, ‘이 경우 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법으로 평가한 가액을 시가로 본다.’는 부분과 구 상증세법 제63조 제3항 가운데 ‘구 상증세법 제60조 제2항을 적용할 때에도 구 상증세법 제63조 제3항을 적용하도록 규정한 부분’을 준용하는 부분은 무효이다. 나) 이와 달리 이 사건 시행령 조항 중 상증세법 제60조 제1항 후문을 준용하는 부분이 유효하다는 전제에서, 양도소득의 부당행위계산 대상 여부를 판단할 때에 양도하는 상장주식의 시가는 특별한 사정이 없는 한 구 상증세법 제60조 제1항 후문에 의하여 제63조 제1항 제1호 가목의 평가방법에 따라 산정한 양도일 이전·이후 각 2월간에 공표된 매일의 종가 평균액만이 시가로 간주되고, 양도하는 주식을 최대주주 등이 보유하는 경우 그 시가는 위 평균액에 구 상증세법 제63조 제3항에 의한 할증률을 가산한 금액이라는 취지로 판시한 대법원 2011. 1. 13. 선고 2008두4770 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2008두9140 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2009두13061 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010두4421 판결 등은 위 견해에 저촉되는 범위에서 이를 변경하여야 한다. 다. 원심 판단의 당부 이러한 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다. 원심은 이 사건 상장주식의 매매는 불특정 다수인 사이의 거래가 아니라 쌍방이 합의한 거래이므로 그 거래가격을 거래일 종가로 정하였다 하더라도 이를 ‘시가’에 의한 정상적인 거래로 볼 수 없고, 매매당사자가 조○○○의 최대주주 등이므로 30%의 최대주주 할증액을 가산하지 않은 금액을 원고에게 적용되는 ‘시가’라고 할 수 없으며, 과세관청으로서는 양도가격과 ‘시가’ 사이에 차이가 있다는 점만 증명하면 되고 양도가격을 ‘시가’로 보아야 하는 특수사정은 납세의무자가 증명하여야 한다고 판단하였다. 그러나 이 사건에서 원고가 그와 특수관계에 있는 자인 이BB에게 양도한 이 사건 상장주식이 조○○○의 경영권이나 지배권과 관계가 있다거나 경영권 프리미엄이 함께 이전되었다는 등의 특별한 사정에 관하여 아무런 주장·증명이 없으므로, 이 사건 상장주식의 ‘시가’는 그 양도일의 종가로 보는 것이 원칙이다. 그리고 이러한 특별한 사정에 대한 증명책임은 과세관청에게 있다고 보아야 한다. 그럼에도 원심은 이 사건 시행령 조항이 유효하다고 단정하고, 이 사건 상장주식의 ‘시가’는 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항을 적용하여 이 사건 상장주식의 양도일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 종가 평균액에 최대주주 등 할증률을 가산한 금액이라는 잘못된 전제에서, 피고의 경정청구 거부처분이 적법하다고 판단하고 이에 대한 원고의 주장을 배척하였다. 원심의 판단에는 소득세법상 양도소득에 관한 부당행위계산 규정에서 말하는 ‘시가’에 관한 법리와 이 사건 시행령 조항의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 정당하다. 그러므로 원심판결을 파기하고 이 부분을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하여야 한다. 라. 결론 이상과 같이 반대의견을 표시한다. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 권순일(주심), 박상옥, 이기택, 김재형, 박정화, 안철상, 민유숙, 김선수, 이동원, 노정희, 김상환, 노태악
양도소득세
소득세법
최대주주
상장주식
2020-06-19
금융·보험
기업법무
조세·부담금
행정사건
서울행정법원 2019구합88569
법인세부과처분취소
서울행정법원 제5부 판결 【사건】 2019구합88569 법인세부과처분취소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2020. 4. 7. 【판결선고】 2020. 6. 4. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2018. 11. 28. 원고에게 한 2016 사업연도 귀속 법인세 6,177,503,687원(가산세 1,314,859,097원 포함)의 부과처분 중 378,417,520원(가산세 80,544,787원 포함)을 초과하는 부분을 취소한다(소장 청구취지에 처분일자로 기재된 “2018. 11. 30.”은 연결자법인에 대한 납세고지서 송달일자로서, 원고에 대한 과세처분이 성립하는 처분일자인 “2018. 11. 28”의 오기로 보인다). 【이유】 1. 처분의 경위 가. 당사자 지위 원고는 2001. 9. 1. 금융지주회사법에 따라 금융업을 영위하는 회사 등에 대한 지배·경영관리, 종속회사에 대한 자금지원 등을 주요 사업목적으로 설립된 금융지주회사이다. 원고는 주식회사 ○○은행(이하 ‘○○은행’이라 하고, 이 판결문에 등장하는 법인은 그 ‘주식회사’ 기재를 모두 생략한다)의 완전모법인으로서 법인세법 제76조의8의 규정에 따라 ○○은행 등을 연결자법인으로 하는 연결납세방식을 적용하여 법인세를 납부해 오고 있다. 나. 관련 민사사건의 확정과 손해배상금 지급 (1) 엄○○은 ‘○○은행과 이○○의 공동불법행위로 인하여 ○○제지의 경영권을 상실함에 따라 902억 원 상당의 손해를 입었다.’고 주장하며 2009. 8. 12. ○○은행과 이○○을 상대로 불법행위에 기한 손해배상청구소송을 제기하였다(이하 ‘관련 민사사건’이라 한다). 제1심법원은 2011. 9. 22. ‘○○은행과 이○○은 각자 엄○○에게 245억 3,440만 원 및 그 지연손해금을 지급하라’는 취지로 일부 승소판결을 선고하였다(서울○○지방법원 2009가합***** 판결). (2) 엄○○과 ○○은행이 위 판결에 항소하였는데, 항소심법원은 ○○은행의 항소를 일부 받아들여 2014. 8. 22. ○○은행에 대하여 ‘엄○○에게 150억 원 및 그 지연손해금을 지급하라’는 취지의 판결을 선고하였다(서울고등법원 2011나***** 판결). 이에 엄○○과 ○○은행이 상고하였으나, 대법원은 2016. 11. 10. 상고를 모두 기각하였고 위 항소심판결은 같은 날 확정되었다(대법원 2014다***** 판결). (3) ○○은행은 위 항소심판결에 따라 엄○○에게 손해배상금 및 그 지연손해금으로 합계 20,748,962,986원(= 2014. 8. 29. 20,574,305,452원 + 2014. 9. 25. 174,657,534원, 이하 위 합산액을 ‘이 사건 손해배상금’이라 한다)을 지급하였고, 위 판결이 확정된 2016 사업연도 법인세 신고 시 이 사건 손해배상금을 손금산입하였다. 다. ○○은행에 대한 법인제세 통합조사 실시 서울지방국세청장은 2018. 7. 9.부터 4개월간 ○○은행에 대한 법인제세 통합조사를 실시하였다. 그 결과에 따라 피고는 2018. 11. 28. 원고에게 2012 사업연도분 9,401,150원, 2013 사업연도분 4,575,275,950원, 2014 사업연도분 4,647,565,950원, 2015 사업연도분 1,791,817,820원, 2016 사업연도분 6,491,271,530원(○○은행이 2016 사업연도 법인세 신고 시 손금산입한 이 사건 손해배상금을 손금불산입하였다), 2017 사업연도분 8,627,639,860원 등 합계 26,142,972,260원(각 사업연도 가산세 포함, 이하 같다)의 각 법인세를 경정·고지하였다. 라. 전심절차 (1) 원고는 2019. 2. 26. 조세심판원에 ① ○○은행이 2013~2017 사업연도에 퇴직연금가입 대출고객에게 제공한 여신우대금리에 따른 이자감면액을 피고가 접대성 경비로 보아 손금불산입한 부분, ② ○○은행이 2016 사업연도에 관련 민사사건의 확정판결에 따라 엄○○에게 지급한 이 사건 손해배상금을 피고가 손금불산입한 부분은 위법하다고 주장하며 위 각 금액을 손금산입하여 과세표준 및 세액을 경정하여 달라는 취지로 심판청구를 하였다. (2) 조세심판원은 2019. 9. 25. 퇴직연금가입 대출고객에게 제공한 여신우대금리에 따른 이자감면액 부분에 대해서는 원고의 심판청구를 인용하였으나, 이 사건 손해배상금 부분에 대해서는 원고의 심판청구를 기각하였다. 마. 감액경정처분 피고는 위 조세심판원의 결정에 따라 당초 2018. 11. 28.자 법인세 부과처분 중 이자감면액을 접대성 경비로 보아 손금불산입한 부분을 취소하면서 원고에게 2016 사업연도 법인세 6,491,271,530원의 부과처분 중 313,767,843원 부분을 감액경정·고지하였다[위와 같이 일부 취소되고 남은 당초 2018. 11. 28.자 법인세 6,177,503,687원(= 6,491,271,530원 - 313,767,843원)의 부과처분 중 이 사건 손해배상금 부분과 관련된 세액 5,799,086,167원(= 본세 4,564,771,857원 + 가산세 1,234,314,310원) 부분을 이하 ‘이 사건 처분’이라 한다]. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 이 사건 손해배상금은 손금으로 인정되어야 함에도 이와 달리 그 손금성을 부인한 이 사건 처분은 다음과 같은 사유로 위법하므로 취소되어야 한다. ① 법인세법은 기본적으로 법원의 확정판결에 의한 손해배상금을 손금으로 인정하고 있는바, 손해배상금이 손금불산입되는 경우는 극히 예외적으로만 인정되어야 한다. ② ○○은행은 경영권 이전을 통한 안정적 채권 회수를 꾀한 것으로 그 행위의 동기 자체는 합리적인바, 이 사건 손해배상금 지급의 원인행위가 사회의 보편적 가치를 현저히 해함으로써 사회질서 위반의 정도에 이르렀다고 보기 어렵다. ③ 이 사건 손해배상금 지급행위 자체에 위법성이 없는 이상, 손해배상금은 손금으로 인정되어야 한다. ④ 형벌의 성격을 지닌 징벌적 손해배상금에 대해서도 최소 실제 발생한 손해에 해당하는 부분까지는 손금으로 인정하고 있다. 나. 관계 법령 [별지] 목록 기재와 같다. 다. 판단 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 손해배상금은 사회질서를 위반한 불법행위로 인한 손해배상 책임의 이행으로 지출하게 된 것으로 법인세법 제19조 제2항이 규정한 손비의 요건을 갖추지 못한 이상, 손금에 산입할 수 없다고 봄이 타당하다. 이와 전제가 같은 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 이를 다투는 원고의 주장은 이유 없다. 1) 관련 민사사건의 제1심판결 및 항소심판결의 주요 판단 요지 가) 행정소송의 수소법원이 관련 민사재판의 사실 인정에 구속되는 것은 아니지만, 이미 확정된 관련 민사재판에서 인정한 사실은 당해 행정소송에서도 유력한 증거 자료가 되므로, 해당 행정소송에서 제출된 다른 증거들에 비추어 관련 민사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한, 이와 반대되는 사실은 인정할 수 없다(대법원 1981. 1. 27. 선고 80누18 판결, 대법원 2016. 12. 29. 선고 2016두40016 판결 참조). 나) 관련 민사사건의 제1심법원은 ○○은행의 불법행위를 고의나 중과실에 기한 것으로 인정하였고 항소심법원은 고의에 기한 불법행위로 인정한 외에 제1심법원과 항소심법원은 구체적인 손해배상액 산정만을 달리 하였을 뿐, 엄○○이 주장하는 대로 ○○은행의 불법행위를 그대로 인정하였다. 이 사건에 관련된 주요 공통된 판단의 요지는 다음과 같다. “① 엄○○은 기업구조조정전문회사인 ○○파이낸셜서비스의 대표이사인 이○○과 협의하여 위 회사를 이용하여 기업구조개선작업 중에 있던 ○○제지를 인수하기로 하였다. ② 이에 따라 엄○○은 이○○과 사이에, 엄○○이 ○○파이낸셜서비스의 증자대금과 ○○제지 인수자금을 마련하여 ○○제지를 인수하되, ○○파이낸셜서비스의 증자된 주식의 주주 명의는 이○○으로, 엄○○의 자금으로 매입한 ○○제지 주식의 주주 명의는 ○○파이낸셜서비스로 하기로 약정하였다. ③ 이후 ○○파이낸셜서비스의 실질적 지배주주가 된 엄○○은 ○○조합을 결성하여 ○○제지를 인수한 후 2005. 2.경 ○○제지의 부회장으로 취임하고 ○○제지의 경영권을 단독으로 행사하여 왔다. ④ 그런데 ○○제지는 2005. 8.경 ○○제지 지분 19.8%를 인수하여 최대주주가 되면서 적대적 인수합병을 시도하였고, 엄○○이 명의신탁한 주식 등을 관리하던 이○○은 ○○제지 측에 동조하여 엄○○이 명의신탁한 주식 등의 반환을 거부하고 2005. 11. 10. ○○은행 투자금융부 기업구조조정팀장인 김○○을 만나 ○○은행이 ○○제지 주식을 매수하여 적대적 인수합병에 참여할 것을 요청하였다. ⑤ 이에 따라 ○○은행은 2005. 11.경 이○○의 횡령행위에 가담하여 이○○으로부터 ○○제지 총 발행주식 중 11.7%에 상당하는 280만 주를 시장가격보다 높은 가격으로 매수하였고, 2005. 12. 13. 개최된 ○○제지의 임시주주총회에서 ○○제지 측에 유리하게 의결권을 행사하는 등 경영권 분쟁에 직접 개입하였으며 그로 인하여 엄○○은 ○○제지의 경영권을 상실하게 되었다. ⑥ 이후 이○○은 ○○제지 주식 등을 횡령하였다는 사실로 기소되어 징역 3년을 선고받아 그 판결이 확정되었다. ⑦ 결국 ○○은행은 이○○이 ○○제지 측에 ○○제지의 경영권을 넘기기 위해 ○○제지의 주식을 ○○조합의 조합원들의 의사에 반하여 ○○은행에 매각한다는 점을 알면서도 이○○의 횡령행위에 가담하여 주식매수를 감행하고 나아가 임시주주총회에서 ○○제지에 유리하게 의결권을 행사함으로써 엄○○으로 하여금 위와 같은 경영권 상실의 손해를 입도록 하였다. 따라서 ○○은행은 공동불법행위자로서 이○○과 각자 엄○○에게 경영권 상실로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.”는 것이다. 다) 특히, 항소심법원은 ○○은행의 ○○제지 주식 매입과 경영권 분쟁 관여 등 일련의 행위가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하는 위법한 행위라고 판단하였다. 즉 “○○은행이 ○○제지 주식을 이○○으로부터 매수하여 이○○의 횡령행위를 용이하게 하였고, 그 후 임시주주총회에서 ○○제지에 유리하게 의결권까지 행사하였다. ○○은행은 ○○제지의 대표이사 최○○에게 ○○은행이 주식을 매수하는 대가로 ○○제지 대표이사와 경리담당 이사를 ○○은행에서 추천하는 사람으로 해 달라고 요청하기까지 하여 그 주식을 매수한 동기 역시 불법적인 것이고, 경영권 분쟁 종료 이후에도 ○○제지에 대한 영향력을 행사하려고 하였다. 엄○○의 경영권 침해는 대주주 보유지분의 명의수탁자인 이○○이 그 주식의 반환을 거부하거나 임의로 처분하는 횡령행위를 하고 ○○은행이 그 횡령물인 주식을 취득하고 의결권을 행사함으로써 발생하였다. 이와 같이 사인 간의 적대적 기업인수 분쟁 과정에서 금융기관인 ○○은행이 직접 개입하여 분쟁 당사자 측 일방의 불법행위에 이를 알면서 관여하였다는 점에 ○○은행의 불법성이 있다. 결국 엄○○이 당초 취득·행사한 경영권의 내용, ○○은행이 이를 침해한 경위, 그에 대한 ○○은행의 고의 등 여러 사정을 종합하여 보면, ○○은행의 일련의 행위는 법규를 위반하거나 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반하는 위법한 행위라고 판단된다.”고 판시하였다. 라) ○○지방검찰청 검사가 위와 같은 ○○은행의 행위에 대하여 그 대표이사인 신○○에 대하여 증거불충분을 이유로 혐의없음의 불기소처분을 한 사실이 인정된다. 그러나, 불기소처분에 법적 구속력이나 확정재판에 있어서의 확정력과 같은 효과는 없고, 형사사건과 민사사건의 각 입증 정도 또한 동일하다고 볼 수 없다. 따라서 검사의 불기소처분을 이유로 관련 민사사건에서 확정된 판단을 뒤집고 ○○은행의 불법행위를 적법한 것으로 평가할 수는 없다. 2) ○○은행의 손해배상책임 발생의 원인행위에 대한 평가 가) 과세관청 내부에 있어 세법해석의 기준 및 집행기준을 규정한 행정규칙에 해당하는 법인세법 기본통칙 19-19…14는 ‘법인이 임원 또는 사용인의 행위 등으로 인하여 타인에게 손해를 끼침으로써 법인이 손해배상금을 지출한 경우에는 그 손해배상의 대상이 된 행위 등이 법인의 업무수행과 관련된 것이고 또한 고의나 중과실로 인한 것이 아닌 경우에는 그 지출한 손해배상금은 각 사업연도의 소득금액 계산상 손금에 산입한다.’고 규정하고 있다. 그리고 법인세법 제19조 제2항이 규정한 비용에 해당하는지 여부는 지출의 경위와 목적, 형태, 액수, 효과 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 하는데, 특별한 사정이 없는 한 사회질서를 위반하여 지출된 비용은 여기에서 제외된다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2007두12422 판결 등 참조). 이 사건과 같이 사회질서를 위반하거나 건전한 사회통념이나 사회상규에 비추어 용인될 수 없는 고의나 중과실에 기한 불법행위로 인하여 지출한 손해배상금 역시 손금에 산입되는 비용으로 보기 어렵고, 설령 그 손해배상금을 법원의 판결에 따라 지급하였다 하여 달리 볼 것도 아니다. 나) 이 사건 손해배상금 지급의무는 ○○은행이 이○○의 횡령행위에 가담한 불법행위로 인하여 발생한 것이다. 이 사건에서 관련 민사사건 항소심법원의 앞서 본 판단과 다르게 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상, ○○은행의 일련의 행위는 그 동기와 경위, 행위의 내용 및 피해의 결과 등에 비추어, 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반한 위법한 행위라고 평가할 수 있다. 따라서 위와 같은 불법행위를 이유로 지출하게 된 이 사건 손해배상금은 손금에 산입될 수 없다. 이와 달리 이 사건 손해배상금 지급행위 자체는 법원의 확정판결에 의한 것으로 위법성이 없으므로 손금으로 인정되어야 한다는 취지의 원고 주장은 받아들이기 어렵다(원고가 원용하는 대법원 판결들은 이 사건과 구체적인 사실관계를 달리 하여 이 사건에 그대로 원용하기에 적절하지 않다). 3) 법인세법 제19조 제2항 손비의 요건 구비 여부 가) 구 법인세법(2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것) 제19조(손금의 범위) 제2항은 ‘제1항에 따른 손비는 이 법 및 다른 법률에서 달리 정하고 있는 것을 제외하고는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 인정되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다.’고 규정하고 있다. 여기에서 말하는 ‘일반적으로 인정되는 통상적’인 비용은 납세의무자와 같은 종류의 사업을 영위하는 다른 법인도 동일한 상황이라면 지출하였을 것으로 인정되는 비용을 의미한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014두4306 판결 참조). 그리고 ‘사업과 관련하여 발생한 비용’은 해당 법인의 목적사업이나 영업내용을 기준으로 객관적으로 판단하여 사업상 필요성이 인정되는 비용을 의미한다. 나) 관계 법령의 문언 내용과 취지를 비롯하여 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 손해배상금은 손금 인정 요건으로서의 사업관련성, 통상성 및 수익관련성이 인정되지 않으므로, 이러한 사정에 비추어 보더라도 이 사건 손해배상금은 손금에 산입될 수 없다고 봄이 타당하다. (1) 국내 상위 대형 금융기관인 ○○은행이 ○○제지보다 규모가 훨씬 작은 ○○제지의 ○○제지에 대한 경영권 탈취에 편승하여 주주총회에서 의결권까지 직접 행사한 것은 상당히 이례적인 일이다. 즉 ○○제지의 주채권은행으로서 엄○○ 등 경영진에 불만이 있는 경우 약정 위반을 이유로 대출금 조기 회수 등의 제재 수단을 동원하여 경영진을 압박하거나 엄○○을 ○○제지의 경영으로부터 배제할 수 있었음에도 불구하고 이러한 수단을 강구하지 아니한 채 이례적으로 경영권 분쟁 중인 기업의 주주가 되어 직접 경영권 분쟁에 참여하여 일방에게 유리하게 의결권을 행사하였다. 더욱이 ○○은행은 이○○ 명의의 ○○제지 주식을 취득하는 것이 상당히 위험성이 큰 투자임에도 불구하고, 전형적인 무자본 기업인수를 시도하고 있는 ○○제지로부터 극히 형식적인 담보권만 취득한 채 그 주식매수를 감행하였다. 이로써 ○○은행은 다수의 예금자와 관련을 맺고 있기 때문에 고도의 주의의무를 통해 건전경영을 유지해야 할 시중은행으로서 은행법이 정하고 있는 은행의 고유업무 범위를 제대로 유지하여야 함에도 이를 벗어난 매우 이례적인 거래를 별다른 교섭도 거치지 않은 채 단시간 내에 완결하였다. (2) 이와 같이 ○○은행이 경영권 분쟁 중인 기업의 주식을 취득하여 한쪽 편에 가담하여 의결권을 행사하는 것은 은행법 제27조 제2항, 제27조의2, 제28조, 은행법 시행령 제18조, 제18조의2의 각 규정에 따라 금융기관인 ○○은행이 적법하게 수행할 수 있는 고유업무, 부수업무, 겸영업무의 정상적인 범위를 벗어난 것이다. 이를 사업과 관련하여 일반적으로 인정되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것이라고 평가할 수 없다. (3) 결국 위와 같은 비정상적인 주식매수 및 의결권 행사 등으로 인한 불법행위에 기한 손해배상책임의 이행으로 지출하게 된 이 사건 손해배상금은 법인세법 제19조 제2항에서 말하는 손금 인정 요건으로서의 사업관련성, 통상성 및 수익관련성이 인정되는 비용이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 손해배상금은 손금에 산입될 수 없다고 보는 것이 타당하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박양준(재판장), 김병주, 추진석
불법행위
법인세
손해배상금
2020-06-16
조세·부담금
행정사건
서울행정법원 2019구합80077
취득세 등 경정청구 거부처분 취소 청구의 소
서울행정법원 제2부 판결 【사건】 2019구합80077 취득세 등 경정청구 거부처분 취소 청구의 소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2020. 4. 9. 【판결선고】 2020. 5. 12. 【주문】 1. 피고가 2018. 9. 12. 원고에 대하여 한 취득세 등 경정청구 거부처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 법무법인 ○○(변경 전 명칭: 법무법인 ○○○, 이하 ‘변경 전 법인’이라 한다)은 2008. 9. 18. 설립되었는데, 2018. 3. 9. 구성원 회의 결의를 통해 변호사법 제55조의2에 따라 법무법인(유한)으로 조직변경하기로 하고 2018. 3. 27. 법무부장관의 설립인가를 받아 2018. 4. 10. 변경 전 법인의 조직변경해산등기와 함께 원고의 설립등기를 마쳤다(이하 위 조직변경을 ‘이 사건 조직변경’이라 한다). 나. 변경 전 법인의 구성원은 각 4,000만 원을 출자한 양○○ 외 39명과 각 500만 원을 출자한 명○○ 외 14명이고 대표자는 이○○ 외 2명이었는데, 이 사건 조직변경 이후 원고는 변경 전 법인의 구성원 55명 중 44명이 각 5,000만 원을, 나머지 11명이 각 3,000만 원을 출자하고, 변경 전 법인의 구성원이 아니었던 이○○ 외 1명이 각 5,000만 원을, 김○○ 외 2명이 각 3,000만 원을 출자하였으며, 변경 전 법인의 대표자 3명이 대표이사로, 위 대표이사들을 포함한 7명이 이사로 각 선임되었다. 다. 원고는 2018. 4. 19. 변경 전 법인의 소유이던 별지 1 목록 기재 자동차 27대(이하 ‘이 사건 자동차’라 한다)에 대해 원고 명의로 변경등록하면서 이 사건 자동차의 시가표준액 합계 653,623,000원을 과세표준으로 하여 산출한 취득세 45,753,610원(이하 ‘이 사건 취득세’라 한다)을 신고·납부하였다. 라. 원고는 2018. 8. 21. 피고에게 이 사건 자동차를 새로 취득한 것이 아니라고 주장하며 이 사건 취득세에서 명의 변경등록에 따른 등록면허세를 차감한 45,348,610원의 환급을 구하는 경정청구를 하였고, 피고는 2018. 9. 12. 이 사건 조직변경에 따라 새로 설립된 원고가 이 사건 자동차를 취득하였다는 이유로 원고의 경정청구를 거부하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2018. 12. 7. 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나, 2019. 6. 19. 기각되었다. [인정근거] 갑 제1 내지 4호증(가지번호 포함), 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 당사자들의 주장 요지 1) 원고 변경 전 법인이 이 사건 조직변경에 따라 법인격의 동일성을 유지하면서 법률상의 조직을 변경하여 법무법인(유한)인 원고로 되었으므로. 원고는 이 사건 자동차를 새로이 ‘취득’한 것이 아니어서 이에 대한 취득세를 부담하지 않는다. 2) 피고 원고는 변경 전 법인과 임원의 구성, 자본금, 의결권 행사방식, 법인의 성격 등에서 차이를 보이는 별개의 법인이고, 법무법인에서 법무법인(유한)으로의 조직변경이 이루어지는 경우 해산등기와 설립등기를 거치도록 되어 있으므로, 원고는 이 사건 자동차를 ‘취득’한 것이다. 나. 관계 법령 별지 2 기재와 같다. 다. 판단 1) 변호사법 제40조에 따라 설립된 법무법인에 대해 같은 법 제55조의2에 따라 법무법인(유한)으로의 조직변경이 이루어진 경우, 변경 전후 법인은 법인격의 동일성을 보유하면서 법률상의 조직을 변경하여 다른 종류의 법인이 되는 것이다. 따라서 변경 전 법인과 동일성이 인정되는 원고 명의로 이 사건 자동차에 대해 변경등록이 이루어진 것은 지방세법 제6조 제1호의 ‘취득’에 해당하지 않는다 할 것이다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 가) 2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정된 변호사법은 ‘제5장의2 법무법인(유한)’, ‘제5장의3 법무조합’을 신설하였는데, 이는 공동법률사무소의 국제경쟁력을 강화하고 전문적 법률서비스를 제공하기 위하여 공동법률사무소의 대형화·전문화를 유도하기 위해 법무법인 외의 변호사법인제도와 변호사조합제도를 도입한 것이다. 나) 회사의 조직변경은 회사가 그의 인격의 동일성을 보유하면서 법률상의 조직을 변경하여 다른 종류의 회사로 되는 것을 말한다(대법원 1985. 11. 12. 선고 85누69 판결 등 참조). 한편 상법상 주식회사의 유한회사로의 조직변경은 주식회사가 법인격의 동일성을 유지하면서 조직을 변경하여 유한회사로 되는 것이고, 그 조직변경에 있어 주식회사의 해산등기와 유한회사의 설립등기를 하는 것은 유한회사의 기록을 새로 개설하는 방편일 뿐 주식회사가 해산하고 유한회사가 설림되기 때문이 아니다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2010두6731 판결 등 참조). 이러한 법리는 변호사법에 따른 법무법인의 법무법인(유한)으로의 조직변경에 있어서도 마찬가지라 할 것이므로, 법무법인의 해산등기 및 법무법인(유한)의 설립등기에 관한 변호사법 제55조의2 제2항은 법무법인(유한)의 등기기록을 새로 개설하기 위한 절차 규정에 불과하고, 등기 절차에 관한 위 규정에 따라 법인격의 동일성 인정 여부가 정하여진다고 할 수 없다. 다) 상법은 강학상 인적회사에 속하는 합명회사와 합자회사 사이의 조직변경, 물적회사에 속하는 주식회사와 유한회사 사이의 조직변경에 대하여만 규정하고 있다. 그러나 ① 변호사법은 법무법인의 해산과 법무법인(유한)의 설립에 관한 제54조, 제58조의2의 규정에도 불구하고 이와 별도로 제55조의2 제1항에서 법무법인의 법무법인(유한)으로의 조직변경에 관하여 규정하고 있는 점, ② 위 규정에 따른 조직변경의 경우 법무법인의 해산과 그에 따른 청산절차가 이루어지지 않는 점, ③ 변호사법 제55조의2 제3항에서 조직변경의 경우 법무법인에 현존하는 순재산액이 새로 설립되는 법무법인(유한)의 자본총액보다 적은 때에는 조직변경에 대한 동의가 있을 당시의 구성원들이 연대하여 그 차액을 보충하도록 정하고 있는데, 이는 조직변경 전 법무법인의 재산이 별도의 이전 없이 조직변경 후의 법무법인(유한)에 그대로 귀속함을 전제로 하는 것인 점 등에 비추어 보면, 변호사법 제55조의2 제1항은 구성원이 법인 채무에 대해 연대하여 변제할 책임을 부담하는 법무법인에서 출자금액을 한도로 책임을 부담하는 법무법인(유한)으로 인격의 동일성을 유지하면서 법률상의 조직만을 변경하도록 허용하는 규정이라 할 것이다. 라) 피고는 법무법인과 법무법인(유한)에 대해 다음과 같이 다르게 규율되고 있으므로 조직변경 전후의 동일성을 인정하기 어렵다고 주장한다. 그러나 이는 공동법률사무소의 대형화·전문화를 유도하기 위해 법무법인(유한)제도를 도입한 입법 취지에 따라 다르게 규율하는 것에 불과하다. 즉, 변호사법 제58조 제1항은 법무법인에 대해 「상법」 중 합명회사에 관한 규정을 준용함으로써 법무법인의 재산으로 채무를 완제할 수 없거나 강제집행이 주효하지 못한 때에 각 구성원에게 연대하여 변제할 책임을 지우고 있음에 반하여(상법 제212조 참조), 법무법인(유한)에 대하여는 구성원의 책임을 출자금액 한도로 제한하면서 이와 별도로 담당변호사와 담당변호사를 직접 지휘·감독한 구성원의 손해배상책임을 규정하는 한편, 그 설립과 유지에 있어 7명 이상의 구성원 변호사, 3명 이상의 이사, 1명 이상의 감사(임의기관), 5억 원 이상의 자본 총액 및 각 구성원의 출자좌수 보유 조건 등을 정함으로써 일정 규모 이상의 인적·물적 자원을 갖추도록 하고, 나아가 다른 법인에의 출자나 타인 채무보증의 제한, 「주식회사 등의 외부감사에 관한 법률」에 따른 회계처리 등을 통해 자본충실을 기하도록 하고 있다(변호사법 제58조의6 내지 제58조의 11 참조). 한편 정관의 기재사항, 등기사항, 해산 등에 관한 규정에 있어 조직변경 전후의 법무법인과 법무법인(유한) 사이에 동일성이 인정되지 않는다고 보아야 할 근거를 발견하기 어렵고(변호사법 제42조, 제43조, 제54조, 제58조의4, 제58조의5, 제58조의14 참조), 나아가 변호사법 제58조의16은 법무법인(유한)의 구성원 탈퇴, 구성원 아닌 소속 변호사의 존부, 분사무소, 업무와 업무 집행 방법, 법인과 구성원 및 구성원 아닌 소속 변호사의 업무 제한에 관하여 법무법인에 대한 규정을 그대로 준용하고 있다. 이와 같이 관련 규정은 법무법인(유한)에 대해 구성원의 대외적 책임의 한도와 함께 인적·물적 규모와 자본충실을 위한 행위 제한 등을 법무법인과 달리 정하는 것이고, 이러한 규정상의 차이만으로 법무법인과 법무법인(유한)이 본질적인 성격을 달리하여 조직변경 전후의 동일성이 인정되지 않는다고 볼 수 없다. 마) 취득세는 본래 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로 취득자가 재화를 사용·수익·처분함으로써 얻을 수 있는 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니어서 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가 여부에 관계없이 사실상의 취득행위 자체를 과세대상으로 하는 것이다(대법원 2013. 6. 28. 선고 2013두2778 판결 등 참조). 지방세법은 취득세의 과세 대상인 ‘취득’에 대해 매매 등과 그 밖에 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상·무상의 모든 취득으로 규정하면서(제6조 제1호 참조), 차량의 경우 승계취득의 경우에만 취득세를 부과하고 있다(제7조 제2항 참조). 그런데 원고는 이 사건 조직변경에 따라 변경 전 법인과 동일성을 유지하면서 법률상의 조직만을 변경하였다 할 것이므로, 취득주체의 측면에서 소유자 변동이 없을 뿐만 아니라 과세대상의 측면에서 이 사건 자동차에 대해 어떠한 사실상의 취득행위가 존재하지 않는다. 즉, 소유권의 귀속주체와 목적물이 동일한 이상 이 사건 조직변경이 이루어졌다 하더라도 이전부터 보유하던 과세대상물건인 이 사건 자동차에 대해 새로이 취득세를 부과할 담세력이 포착된다고 할 수 없으므로, 이 사건 조직변경 이후 원고 명의로 이 사건 자동차를 변경등록한 것은 지방세법 제6조 제1호의 ‘취득’에 해당하지 아니한다. 2) 결국 이 사건 조직변경에 따라 법무법인(유한)으로 법률상의 조직이 변경된 원고가 변경 전 법인 소유이던 이 사건 자동차를 ‘취득’하였다고 할 수 없으므로, 이와 다른 전제에서 원고의 경정청구를 거부한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이정민(재판장), 임윤한, 차선영
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