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2024년 4월 22일(월)
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헌법사건
헌법재판소 2019헌마288
가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 시행령 [별표 1] 제5호 나목 2)항 등 위헌확인
헌법재판소 결정 【사건】 2019헌마288 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 시행령 [별표 1] 제5호 나목 2)항 등 위헌확인 【청구인】 [별지 1] 청구인 명단과 같음, 청구인들의 대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 박상훈, 이준상, 박정수, 전상오, 박종철, 이동주 【선고일】 2021. 10. 28. 【주문】 1. 청구인 주식회사 ○○, 주식회사 □□, 주식회사 △△, 농업회사법인 ◇◇ 주식회사, 주식회사 ▷▷의 심판청구를 모두 각하한다. 2. 나머지 청구인들의 심판청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인 1 내지 49는 가맹사업과 관련하여 가맹점사업자에게 가맹점운영권을 부여하는 사업자인 가맹본부이고, 청구인 50 내지 54는 가맹본부 또는 가맹점사업자에게 물품을 납품하는 업체이다(이하, 청구인 1 내지 49는 ‘가맹본부 청구인들’, 청구인 50 내지 54는 ‘납품업체 청구인들’이라 한다). 2018. 4. 3. 대통령령 제28786호로 개정된 ‘가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 시행령’ 제4조 제1항 별표 1 중 제5호 나목 2) 및 제6호 가목은 ‘가맹본부가 가맹희망자에게 제공하기 위한 정보공개서에 가맹점사업자가 해당 가맹사업을 운영하는 과정에서 가맹본부가 가맹점사업자에게 가맹본부 또는 가맹본부가 지정한 자와 거래할 것을 강제 또는 권장하여 공급받는 품목에 대하여 가맹본부에 지급하는 대가 중 적정한 도매가격을 넘는 대가’(이하 ‘차액가맹금’이라 한다)와 관련하여, 직전 사업연도의 가맹점당 평균 차액가맹금 지급금액, 직전 사업연도의 가맹점당 매출액 대비 차액가맹금 지급금액의 비율[위 제5호 나목 2)], 주요 품목별 직전 사업연도 공급가격의 상·하한 등[위 제6호 가목 1)]을 기재하고, 가맹본부의 구입강제와 관련하여 가맹본부 또는 특수관계인이 경제적 이득을 취하고 있을 경우에 납품업체 등의 명칭, 특수관계인의 명칭, 경제적 이익의 내용 등을 기재하도록 하였다[위 제6호 가목 2), 3), 4)] . 이에 청구인들은 2019. 3. 13. 위 조항들이 청구인들의 직업의 자유와 평등권 등을 침해한다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 ‘가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 시행령’(2018. 4. 3. 대통령령 제28786호로 개정된 것, 이하 연혁과 관계없이 ‘가맹사업법 시행령’이라 하고, 법률도 ‘가맹사업법’이라 한다) 제4조 제1항 별표 1 중 제5호 나목 2) 및 제6호 가목(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고 관련조항은 [별지 2]와 같다. [심판대상조항] 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 시행령(2018. 4. 3. 대통령령 제28786호로 개정된 것) 제4조(정보공개서의 기재사항) ① 법 제2조 제10호 각 목 외의 부분에서 “대통령령으로 정하는 사항”이란 별표 1의 기재사항(이하 “정보공개사항”이라 한다)을 말한다. [별표 1] 정보공개서의 기재사항(제4조 제1항 관련) 5. 가맹점사업자의 부담 나. 영업 중의 부담 2) 가맹점사업자가 해당 가맹사업을 운영하는 과정에서 가맹본부가 가맹점사업자에게 가맹본부 또는 가맹본부가 지정한 자와 거래할 것을 강제 또는 권장하여 공급받는 품목에 대하여 가맹본부에 지급하는 대가 중 적정한 도매가격을 넘는 대가(이하 “차액가맹금”이라 한다)와 관련한 다음의 사항(부동산 임차료가 포함된 경우와 포함되지 않은 경우를 나누어 기재하며, 가맹본부가 직접 제조하거나 생산하여 가맹점사업자에게 공급하는 품목에 대한 정보는 기재하지 않을 수 있다) 가) 직전 사업연도의 가맹점당 평균 차액가맹금 지급금액[직전 사업연도 영업기간이 6개월 이상인 가맹점이 가맹본부에 지급한 차액가맹금의 합계액(직전 사업연도의 영업기간이 1년 미만인 가맹점의 경우 지급한 차액가맹금을 1년치로 환산한 금액을 반영한다) / 직전 사업연도 영업기간이 6개월 이상인 가맹점 수] 나) 직전 사업연도의 가맹점당 매출액 대비 차액가맹금 지급금액의 비율[직전 사업연도 영업기간이 6개월 이상인 가맹점이 가맹본부에 지급한 차액가맹금의 합계액 / 직전 사업연도 영업기간이 6개월 이상인 가맹점 매출액의 합계액] 6. 영업활동에 대한 조건 및 제한 가. 가맹점사업자가 해당 가맹사업을 시작하거나 경영하기 위하여 필요한 모든 부동산·용역·설비·상품·원재료 또는 부재료의 구입 또는 임차에 관한 다음의 사항 1) 가맹본부가 가맹점사업자에게 가맹본부 또는 가맹본부가 지정한 자와 거래할 것을 강제 또는 권장할 경우 그 강제 또는 권장의 대상이 되는 품목, 품목별 차액가맹금 수취 여부 및 공정거래위원회 고시로 정하는 주요 품목별 직전 사업연도 공급가격의 상·하한[가맹본부가 직접 공급하는 품목과 가맹본부가 지정한 자가 공급하는 품목을 구분하여 기재한다. 다만, 가맹사업이 소매업(편의점 등 소비자에 대해 각종 잡화를 종합적으로 판매하는 업종을 의미한다)에 해당하거나 차액가맹금을 수취하지 않는 경우에는 해당 정보의 기재를 생략할 수 있다] 2) 가맹본부가 가맹점사업자에게 가맹본부 또는 가맹본부가 지정한 자로부터 구입하도록 강제한 것과 관련하여 가맹본부의 특수관계인이 경제적 이익을 취하고 있는 경우 해당 특수관계인의 명칭, 가맹본부와 특수관계인 간 관계의 내용, 경제적 이익의 대상이 되는 상품 또는 용역의 명칭, 그 직전 사업연도에 해당 특수관계인에게 귀속된 경제적 이익의 내용(매출액, 임대수익 등을 의미하며, 정확한 금액이 산정되지 않는 경우에는 추정된 금액임을 밝히고 상한과 하한을 표시한다) 3) 가맹본부가 가맹점사업자에게 가맹본부 또는 가맹본부가 지정한 자와 거래할 것을 강제 또는 권장한 품목과 관련하여 가맹본부가 직전 사업연도에 납품업체, 용역업체 등으로부터 금전, 물품, 용역, 그 밖의 경제적 이익을 얻는 경우 해당 납품업체, 용역업체 등의 명칭, 그 경제적 이익의 내용[금전인 경우 판매장려금, 리베이트(rebate) 등 그 명칭에 관계없이 그 합계액을 기재하되, 정확한 금액이 산정되지 않는 경우에는 추정된 금액임을 밝혀 상한과 하한을 표시하고, 금전이 아닌 경우에는 해당 상품이나 용역의 명칭·수량 등을 기재한다. 이하 4)에서도 같다] 4) 가맹본부가 가맹점사업자에게 가맹본부의 특수관계인과 거래(특수관계인의 상품 또는 용역이 가맹점사업자에게 직접 공급되거나 제3의 업체를 매개로 공급되는 경우를 포함한다)할 것을 강제한 품목과 관련하여 특수관계인이 직전 사업연도에 납품업체, 용역업체 등으로부터 경제적 이익을 얻는 경우 해당 납품업체, 용역업체 등의 명칭, 그 경제적 이익의 내용 3. 청구인들의 주장 가. 차액가맹금은 영업비밀에 해당하므로 이를 공개하도록 하는 것은 청구인들의 직업수행의 자유를 제한한다. 그런데 가맹사업법 시행령 별표 1 제5호는 ‘가맹점사업자의 부담’이라는 제목하에 ‘가맹점당 평균 차액가맹금 지급금액’, ‘가맹점당 매출액 대비 차액가맹금 지급금액의 비율’을 기재하도록 하고 있어 영업비밀인 가맹본부의 이윤이 공개되도록 하는바, 이는 가맹점사업자의 부담이 아닌 가맹본부의 부담에 관한 사항을 기재하도록 한 것이다. 뿐만 아니라 가맹사업법 시행령 별표 1 제6호는 ‘영업활동에 대한 조건 및 제한’이라는 제목하에 가목 1)에서는 가맹본부의 ‘품목별 차액가맹금 수취 여부’를, 2), 3), 4)의 경우는 각종 경제적 이익과 관련하여 기재하도록 하고 있는바, 이는 ‘가맹점사업자의 영업활동에 대한 조건 및 제한’과 전혀 무관한 가맹본부의 핵심 영업비밀에 해당할 뿐이다. 따라서 심판대상조항은 법률의 위임 내지 근거 없이 정보공개서에 가맹본부의 핵심 영업비밀을 기재하도록 하였으므로 법률유보원칙에 위배된다. 나. 심판대상조항에서 정의하고 있는 ‘차액가맹금’은 ‘적정한 도매가격을 넘는 대가’라는 용어를 사용하고 있는바, ‘적정한 도매가격’과 관련하여서는 “도매가격이 형성되지 아니하는 경우에는 가맹점사업자가 정상적인 거래관계를 통하여 해당물품이나 용역을 구입·임차 또는 교환할 수 있는 가격을 말하며”라고 규정하고 있으나, 관련 조항에 의하더라도 적정한 도매가격을 산정할 수 있는 기준이나, 정상적인 거래에 관한 기준도 제시되지 아니하여, 그 대강의 내용을 예측할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 명확성원칙에도 위배된다. 다. 심판대상조항은 차액가맹금에 대한 단편적 정보만을 제공하도록 함으로써 가맹본부가 지나치게 많은 이익을 취하고 있는 것처럼 오인할 가능성을 높여 분쟁을 증가시킬 수 있고, 차액가맹금 공개를 회피하기 위하여 가맹본부가 자체 공장에서 직접 제조하여 상품을 공급하는 등 대규모 자본력을 보유한 가맹본부만이 시장에서 살아남게 되는 등 가맹사업의 공정한 거래질서 확립에 반하는 측면이 있으므로 수단의 적합성이 인정되지 아니한다. 또한 가맹희망자에게 가맹사업에 소요되는 비용을 공개하는 것만으로도 입법목적을 달성할 수 있다. 이미 가맹희망자에게는 기존의 정보공개서에 가맹계약 체결 여부를 결정할 때 필요한 정보 및 예상매출액을 기재하여 제공하고 있다. 또한 현행 가맹사업법은 이미 가맹점사업자단체로 하여금 가맹본부와 거래조건 등에 관하여 협의할 수 있도록 하고 있다. 만일 가맹본부가 부당하게 과도한 이익을 수취하고 있다면 사후적으로 제재하면 충분하다. 따라서 피해의 최소성이 인정되지 아니한다. 한편, 심판대상조항으로 인하여 달성할 수 있는 공익이 크지 않은 반면에, 그로 인하여 발생하는 가맹본부의 영업비밀 노출, 경쟁 심화, 중소 가맹본부의 경쟁력 상실, 가맹사업 전반의 위축, 외국의 가맹본부와의 경쟁력 상실, 납품업체의 영업비밀 침해 및 담합 촉진 등 경제적·사회적으로 초래되는 불이익이 막대하므로, 심판대상조항은 법익균형성도 갖추지 못하였다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업수행의 자유, 직업선택의 자유, 계약의 자유, 재산권을 침해한다. 라. 가맹사업법상 가맹본부와 다른 법률에서 규정하고 있는 대규모유통업자, 원사업자, 공급업자는 각각 가맹점사업자, 납품업자, 수급사업자, 대리점보다 비교적 우월적 지위에 있음에도, 심판대상조항은 합리적인 이유 없이 가맹본부에만 차액가맹금 등 가맹본부의 영업비밀을 공개하도록 하고 있어 청구인들의 평등권을 침해한다. 마. 한편, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업의 자유 등을 침해하고, 동일한 지위에 있는 대규모유통업자 등과 자의적으로 차별하고 있는바, 이는 규범의 명확성, 예측가능성, 규범에 대한 신뢰와 법적 안정성을 확보하지 못하므로 체계정당성의 원리에도 위반되고, 가맹본부의 차액가맹금 등 영업비밀을 공개하도록 하여, 가맹본부들 사이는 물론 가맹본부와 가맹점사업자 사이의 자유로운 경쟁과 창의를 억제하고 있어, 헌법 제119조 제1항에도 위반된다. 4. 납품업체 청구인들의 심판청구에 관한 판단 헌법소원에 있어서는 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 자기관련성이 인정되고, 공권력 작용에 단지 간접적이나 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자의 경우에는 자기관련성이 인정되지 않는다. 다만 공권력 작용의 직접적인 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 공권력 작용이 그 제3자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하고 있는 경우에는 예외적으로 그 제3자에게 자기관련성이 인정될 수 있을 것이지만, 그 판단에 있어서는 입법의 목적, 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미친 효과나 진지성의 정도 및 직접적인 수범자에 의한 헌법소원 제기의 기대가능성 등이 종합적으로 고려되어야 한다(헌재 2014. 3. 27. 2012헌마404). 심판대상조항은 가맹본부를 수범자로 하여, 가맹본부가 가맹점사업자로부터 얻는 차액가맹금에 관한 정보를 가맹희망자에게 제공하여 차액가맹금을 투명하게 하고, 가맹본부와 가맹점사업자가 상생할 수 있도록 가맹사업의 수익구조에 영향을 주고자 함을 목적으로 한다. 가맹본부의 경우 심판대상조항으로 인해 차액가맹금 관련사항을 정보공개서에 기재할 의무가 발생하고 위반 시 가맹사업법에 의한 각종 불이익을 받게 되는 반면, 납품업체의 경우 심판대상조항의 수범자가 아니어서 직접적으로 그 권리, 의무에 영향이 없고, 다만 위와 같은 가맹본부의 행위로 인해 자신의 납품가격 또는 리베이트 등이 드러날 수도 있어 다른 업체와의 거래에서 사실상 불리한 경제적 영향을 받을 수 있을 뿐이다. 따라서 심판대상조항에 의하여 발생하는 납품업체 청구인의 불이익은 간접적·경제적·사실적 불이익에 불과하므로 자기관련성이 인정되지 아니한다. 그렇다면 납품업체 청구인이 제기한 이 사건 심판청구는 모두 부적법하다. 5. 가맹본부 청구인들의 심판청구에 관한 판단 가. 가맹사업과 정보공개 (1) 가맹사업의 의의 ‘가맹사업’은 가맹본부가 가맹점사업자로 하여금 자기의 상표·서비스표·상호·간판 그 밖의 영업표지를 사용하여 일정한 품질기준이나 영업방식에 따라 상품(원재료 및 부재료를 포함한다) 또는 용역을 판매하도록 함과 아울러 이에 따른 경영 및 영업활동 등에 대한 지원·교육과 통제를 하며, 가맹점사업자는 영업표지의 사용과 경영 및 영업활동 등에 대한 지원·교육의 대가로 가맹본부에 가맹금을 지급하는 계속적인 거래관계를 말한다(가맹사업법 제2조 제1호). (2) 가맹금과 차액가맹금 가맹금은 가맹점사업자가 가맹점영업권을 취득하고 유지하기 위하여 가맹본부에 지급하는 비용으로, 가맹사업법 제2조 제6호는 가맹금에 해당하는 구체적 항목을 나열하고 가맹사업법 시행령 제3조에서 이를 구체화하고 있다. 차액가맹금은 가맹사업법 시행령 제4조 제1항 별표 1 중 제5호 나목 2)에서 정의하고 있는바, 차액가맹금이 가맹금에 해당하는지 여부는 가맹사업법 제2조 제6호 각목에 해당하는지 여부와 관련된다. 가맹사업법 제2조 제6호 라목은 ‘가맹점사업자가 가맹본부와의 계약에 의하여 허락받은 영업표지의 사용과 영업활동 등에 관한 지원·교육, 그 밖의 사항에 대하여 가맹본부에 정기적으로 또는 비정기적으로 지급하는 대가로서 대통령령으로 정하는 것’을 가맹금에 해당하는 것으로 규정하고 있고, 가맹사업법 시행령 제3조 제2항 제2호 본문은 ‘가맹점사업자가 가맹본부로부터 공급받는 상품·원재료·부재료·정착물·설비 및 원자재의 가격 또는 부동산의 임차료에 대하여 가맹본부에 정기적으로 또는 비정기적으로 지급하는 대가 중 적정한 도매가격을 넘는 대가’라고 규정한다. 차액가맹금은 가맹점사업자가 영업활동 등과 관련하여 가맹본부로부터 공급받은 상품이나 재료와 관련하여 가맹본부에 지급하는 대가라는 가맹금의 요소를 모두 갖추고 있다. 다만, 적정한 도매가격 이내라면 가맹본부가 가맹사업의 균일성 등을 위하여 단순히 납품업체를 제한한 것으로 볼 수 있고, 가맹본부가 물품 공급으로 인하여 가맹점사업자에게 손해를 끼치면서까지 수익을 얻는다고 볼 수 없으므로, 이를 가맹금에서 제외하도록 한 것이다. 따라서 적정한 도매가격을 넘는 대가의 경우는 가맹사업법상 가맹금에 포함된다고 할 것이다. (3) 가맹사업에 있어서 정보공개의 필요성 및 정보공개서 (가) 가맹사업을 통해 가맹점사업자는 널리 알려진 가맹본부의 상호, 상표 등을 이용하여 비교적 안전하게 자신의 사업체를 운영할 수 있고, 가맹본부도 자신의 사업을 비교적 적은 자본으로도 전국적인 규모로 확장할 수 있고, 가맹점사업자로부터 사용료를 받아 수익을 증대할 수도 있다. 이처럼 가맹사업에서 당사자인 가맹본부와 가맹점사업자는 대립관계가 아니라 공통이익을 추구하는 협력관계이다. 가맹사업법도 “이 법은 가맹사업의 공정한 거래질서를 확립하고 가맹본부와 가맹점사업자가 대등한 지위에서 상호보완적으로 균형있게 발전하도록 함으로써 소비자 복지의 증진과 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다.”라고 그 목적을 밝히고(제1조), “가맹사업당사자는 가맹사업을 영위함에 있어서 각자의 업무를 신의에 따라 성실하게 수행하여야 한다.”라고 하여 가맹사업당사자 간의 신의성실의 원칙을 규정하고 있다(제4조). 결국 가맹사업은 가맹본부와 가맹점사업자 간의 신뢰에 근거한 것이므로, 이러한 신뢰를 계약에 반영할 수 있도록 하는 것이 중요하다. (나) 그런데 가맹본부와 가맹점사업자들 사이에는 다수의 가맹계약이 체결되고 이러한 것은 동일한 내용일 것이 요구되기 때문에, 일반적으로 가맹사업 계약은 가맹본부가 미리 작성해 둔 계약서를 가맹희망자에게 제시하여 서명하도록 하는 방법으로 체결된다. 가맹희망자는 당해 가맹계약의 대폭적인 수정을 요구할 수 없고, 가맹본부 또한 가맹사업의 통일성을 유지하기 위해서 그러한 요구를 수용하기 어렵다. 따라서 가맹사업거래에 있어서 가맹점사업자는 가맹본부가 제공하는 영업기법(know-how)이나 경영지원 등에 의존할 수밖에 없고, 가맹본부는 판매나 경영방식을 통해서 가맹점사업자를 통제하거나 원조하기 때문에 당사자 간에 경제력이나 정보 등에 있어서 대개 가맹본부가 강자의 위치에 있고 가맹점사업자는 약자의 위치에 놓이게 된다. 그 결과 가맹희망자는 계약체결에 이르는 과정에 있어서 중요한 각종의 정보를 제공받지 못한 채 계약 체결 여부만을 선택할 수밖에 없다. 이처럼 가맹계약 당사자 간의 지식이나 정보량의 격차가 큰 상황에서 가맹점사업자를 보호하기 위한 특별한 배려가 필요하며, 그 수단의 하나로서 가맹본부는 가맹사업을 하고자 하는 자에 대하여 적정한 정보를 제공하는 것이 요구된다. (4) 이에 가맹사업법은 가맹본부가 가맹희망자에게 제공할 당해 가맹사업에 관한 전반적인 사항, 특히 가맹점사업자의 부담, 영업활동에 관한 조건 및 제한 등의 사항을 기재한 정보공개서를 공정거래위원회 등에 등록하도록 하고(제6조의2 제1항), 가맹점사업자를 모집하기 위해서는 반드시 위와 같이 등록한 정보공개서를 제공하도록 하여(제7조 제1항) 정보공개서의 내용이 신뢰성과 투명성을 띨 수 있도록 하고 있다. 뿐만 아니라 정보공개서의 신뢰성과 투명성을 제고하기 위하여 등록을 신청한 정보공개서나 그 밖의 신청서류에 거짓이 있거나 필요한 내용이 누락된 경우에 공정거래위원회 등은 사전에 정보공개서의 등록을 거부하거나 그 내용의 변경을 요구할 수 있고(제6조의3 제1항), ‘거짓이나 부정한 방법으로 정보공개서를 등록한 경우’에는 그 등록을 취소하여야 하고(제6조의4 제1호), ‘대통령령이 정하는 중요한 사항이 누락된 경우’에는 등록을 취소할 수 있도록 규정하였다(제6조의4 제3호). (5) 정보공개서의 기재사항은 가맹사업법 시행령 제4조 제1항 별표 1의 개정을 통해 강화되어 왔다. 가맹본부가 가맹점사업자에게 구입 강제 또는 권장한 것과 관련하여 기존의 정보공개서에서는 그 품목명이나 가맹본부가 납품업체로부터 받은 경제적 이익 등을 기재하도록 되어 있었다. 그러나 기존의 공개사항만으로는 가맹점사업자와 가맹본부 간의 분쟁이 끊이지 않자, 심판대상조항은 기존의 공개사항에 추가하여 가맹점사업자가 해당 가맹사업을 운영하는 과정에서 가맹본부가 가맹점사업자에게 가맹본부 또는 가맹본부가 지정한 자와 거래할 것을 강제 또는 권장하여 공급받는 품목에 대하여 가맹본부에 지급하는 대가 중 적정한 도매가격을 넘는 대가인 차액가맹금이 발생할 경우 직전 사업연도의 가맹점당 평균 차액가맹금 지급금액[별표 1 5. 나. 2) 가)], 직전 사업연도의 가맹점당 매출액 대비 차액가맹금 지급금액의 비율[별표 1 5. 나. 2) 나)], 품목별 차액가맹금 수취 여부 및 주요 품목별 직전 사업연도 공급가격의 상·하한을 추가로 기재하도록 하였고[별표 1 6. 가. 1)], 가맹본부가 가맹점사업자에게 구입하도록 강제한 것과 관련하여 가맹본부의 특수관계인이 경제적 이익을 얻을 경우에 그와 관련된 정보를 기재하도록 하였다[별표 1 6. 가. 2), 4)]. 나. 쟁점 정리 (1) 가맹본부 청구인들은 심판대상조항이 차액가맹금에 관한 사항을 정보공개서에 기재하여, 직업수행의 자유를 침해하고, 본질적으로 가맹본부와 동일한 지위에 있는 대규모유통업자, 원사업자, 공급업자를 달리 취급하여 평등권을 침해한다고 주장한다. 따라서 이 사건 쟁점은 심판대상조항이 법률유보원칙, 명확성원칙, 과잉금지원칙을 위반하여 가맹본부 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부 및 가맹본부 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부이다. (2) 한편, 가맹본부 청구인들은 심판대상조항으로 인하여 자신의 일반적 행동자유권, 특히 계약의 자유도 침해된다고 주장한다. 계약의 자유는 계약을 체결할 것인지의 여부, 체결한다면 어떠한 내용의 계약을, 어떠한 상대방과의 관계에서, 어떠한 방식으로 체결하느냐 하는 것도 당사자 자신이 자기의사로 결정하는 자유뿐만 아니라 원치 않으면 계약을 체결하지 않을 자유, 즉 원치 않는 계약의 체결은 법이나 국가에 의하여 강제 받지 않을 자유이다(헌재 1991. 6. 3. 89헌마204 참조). 그런데 심판대상조항은 가맹계약을 체결하기 전, 가맹본부가 가맹희망자에게 제공하는 정보공개서에 차액가맹금 등의 정보를 기재하도록 하는바, 이는 계약체결을 막거나, 강제하는 것도 아니고, 특정한 계약의 내용이나 상대방, 방식을 요구하거나 막는 것도 아니므로, 계약의 자유에 대한 제한으로 볼 수 없다. 가사, 심판대상조항이 계약의 자유와 관련이 있다고 하더라도, 가맹본부가 차액가맹금 등의 정보를 정보공개서에 기재하고, 그 정보공개서를 등록하며, 가맹희망자에게 이를 제공하고, 이를 통하여 계약을 체결하는 것 등의 계약의 자유가 직업수행의 영역에서 구체화된 것이 바로 직업수행의 자유이므로 직업수행의 자유의 침해 여부를 판단하는 이상 계약의 자유의 침해 여부는 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2019. 8. 29. 2014헌바212등 참조). (3) 또한, 가맹본부 청구인들은 ‘심판대상조항이 가맹본부의 영업비밀에 해당하는 차액가맹금 등을 정보공개서에 기재하도록 의무를 부과하는 한편, 그 의무 위반 시, 등록 거부, 등록 취소, 과징금, 손해배상, 과태료 내지 벌금의 형사처벌도 가능하도록 규정하여 재산권에도 중대한 제한을 가하고 있다.’고 주장한다. 그러나 심판대상조항은 가맹본부에게 차액가맹금 등에 관한 정보를 정보공개서에 기재할 의무만을 부과할 뿐이고, 가맹본부 청구인들이 의무 위반 시 발생할 수 있는 행정상 제재 또는 형사상 제재의 근거 조항에 대하여 헌법소원심판을 청구한 것은 아니므로, 가맹본부 청구인들의 재산권 침해 여부에 대해서 별도로 판단하지 아니한다. (4) 가맹본부 청구인들은 심판대상조항이 앞서 살펴 본 것과 같이 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업의 자유 등을 침해하고, 동일한 지위에 있는 대규모유통업자 등과 자의적으로 차별하여, 영업비밀의 공개를 강요하고 있으므로 체계정당성에도 위반된다고 주장한다. 그런데 이는 직업수행의 자유 내지 평등권 침해 주장과 차이가 없으므로, 별도로 판단하지 아니한다. (5) 가맹본부 청구인들은 심판대상조항이 헌법상 경제질서에 위배된다고 주장하나, 헌법 제119조의 경제질서는 국가의 경제정책에 대한 헌법적 지침으로서 직업의 자유와 같은 경제에 관한 기본권에 의하여 구체화되는 것이다. 따라서 이와 같은 주장 역시 직업수행의 자유 침해 여부에 대하여 심사하는 것으로 충분하므로 별도로 판단하지 않는다(헌재 2018. 6. 28. 2016헌바77등 참조). 다. 직업수행의 자유 침해 여부 (1) 법률유보원칙 위배 여부 (가) 국민의 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있으나, 그 제한의 방법은 원칙적으로 법률로써만 가능하고 제한의 정도도 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없으며 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. 여기서 기본권 제한에 관한 법률유보원칙은 ‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것이므로, 그 형식이 반드시 법률일 필요는 없다 하더라도 법률상의 근거는 있어야 한다 할 것이다. 따라서 모법의 위임범위를 벗어난 하위법령은 법률의 근거가 없는 것으로 법률유보원칙에 위반된다(헌재 2010. 4. 29. 2007헌마910). (나) 가맹본부 청구인들은 ‘차액가맹금은 가맹본부의 영업비밀에 해당하는 사항인바, 차액가맹금을 공개하도록 하는 것은 가맹본부의 직업수행의 자유를 제한하므로 반드시 법률상 근거가 있어야 함에도, 가맹사업법 시행령 별표 1 제5호 나목 2)는 차액가맹금 산정을 위하여 영업상 비밀인 가맹본부의 해당 품목에 대한 구매금액을 공개하도록 하여, 가맹사업법 제2조 제10호 라목에서 말하는 “가맹점사업자의 부담”에 해당하지 아니하는 “가맹본부의 부담”에 해당하는 사항을, 가맹사업법 시행령 별표 1 제6호 가목 또한 가맹사업법 제2조 제10호 마목에서 말하는 가맹점사업자의 “영업활동에 관한 조건과 제한”과는 무관한 가맹본부의 영업비밀인 품목별 차액가맹금 수취 여부 등에 관한 사항을 기재하도록 하였는바, 이는 법률의 위임 내지 근거도 없이 정보공개서에 가맹본부의 영업비밀에 관한 사항을 기재하도록 한 것이므로 법률유보원칙에 위배된다’고 주장한다. (다) 심판대상조항은 차액가맹금에 관한 사항을 정보공개서에 기재하도록 하였는바, 이는 가맹본부 청구인들의 직업수행의 자유를 제한하므로, 법률에 그 근거가 있어야 한다. 1) 심판대상조항은 가맹사업법 제2조 제10호 라목의 ‘가맹점사업자의 부담’에 해당하는 사항으로 직전 사업연도의 가맹점당 평균 차액가맹금 지급금액과 직전 사업연도의 가맹점당 매출액 대비 차액가맹금 지급금액의 비율을 기재하도록 하고, 가맹사업법 제2조 제10호 마목의 ‘영업활동에 관한 조건과 제한’에 관한 사항으로 품목별 차액가맹금 수취 여부 등을 기재하도록 하였다. 2) ‘가맹점사업자의 부담’은 가맹점사업자가 가맹사업을 시작하기 위하여, 영업을 하는 중에, 그리고 계약이 종료된 다음에 부담하게 되는 비용이나 의무 등에 대해서 기재하는 것이다. 대표적으로는 초기 가맹금, 로열티, 계약 연장이나 가맹점운영권 양도 등에 따른 비용 등이 이에 해당한다. 앞서 살펴본 바와 같이 차액가맹금은 영업을 하는 도중에 가맹점사업자가 가맹본부에 물품대금 등의 명목으로 납부하게 되는 대금이지만, 그 실질은 가맹본부가 가맹점사업자에게 가맹사업을 하도록 허용하고 지원을 한 대가를 일반적인 물품대금에 덧붙여 납부하도록 한 것이므로, 이는 단지 숨겨져 있을 뿐, 가맹점사업자가 가맹사업의 대가로 가맹본부에 지급하는 금원에 해당한다. 한편, 가맹사업법 제2조 제6호의 가맹금에 대한 개념 정의에는 ‘차액가맹금’의 정의를 직접 규정하고 있지는 않다. 그러나 가맹사업법 제2조 제6호 라목에서 가맹금의 범위에 대하여 구체적으로 범위를 정하여 대통령령에 위임하였고, 가맹사업법 시행령 제3조 제2항 제2호에서 ‘가맹점사업자가 가맹본부로부터 공급받는 상품·원재료·부재료 등에 대하여 가맹본부에 정기적으로 또는 비정기적으로 지급하는 대가 중 적정한 도매가격을 넘는 대가’를 가맹금에 해당하는 것으로 보고 있으며, 가맹사업법 시행령 제4조 제1항 별표 1 중 제5호 나목 2)에서 차액가맹금의 개념을 ‘가맹점사업자가 해당 가맹사업을 운영하는 과정에서 가맹본부가 가맹점사업자에게 가맹본부 또는 가맹본부가 지정한 자와 거래할 것을 강제 또는 권장하여 공급받는 품목에 대하여 가맹본부에 지급하는 대가 중 적정한 도매가격을 넘는 대가’라고 정의하고 있다. 이처럼 차액가맹금은 가맹본부가 구입강제와 관련하여 가맹점사업자로부터 지급받는 가맹금의 구체적인 형태이므로, 가맹금을 정의하고 있는 가맹사업법 제2조 제6호 라목에 근거하고 있다. 결국 차액가맹금은 영업 중 가맹점사업자가 부담하는 금원으로서 물품구입비용과 연동되므로, ‘직전 사업연도의 가맹점당 평균 차액가맹금 지급금액’과 ‘직전 사업연도의 가맹점당 매출액 대비 차액가맹금 지급금액의 비율’을 알게 됨으로써 가맹희망자는 대략 일정한 매출액이 발생했을 때 가맹점사업자가 가맹본부에 차액가맹금 명목으로 얼마만큼 지급하는지를 알 수 있게 된다. 따라서 ‘직전 사업연도의 가맹점당 평균 차액가맹금 지급금액’과 ‘직전 사업연도의 가맹점당 매출액 대비 차액가맹금 지급금액의 비율’은 가맹사업법 제2조 제10호 라목의 ‘가맹점사업자의 부담’에 해당한다. 3) ‘영업활동에 관한 조건과 제한’은 가맹점사업자가 영업을 하는 동안 지켜야 할 사항과 영업활동과 관련하여 가맹점사업자에 대한 가맹본부의 보호 및 지원에 관한 것으로 가맹점사업자가 가맹본부 등으로부터 일정한 품목을 구매하여야 하거나 가맹점사업자 등의 가격 결정을 제한하는지 여부, 계약의 갱신, 연장, 종료, 해지 등에 관한 사항, 경업금지, 가맹본부의 경영 및 영업활동의 지원, 교육·훈련에 관한 사항 등이 이에 포함될 수 있다. 특히 가맹본부가 가맹점사업자에게 가맹본부 또는 가맹본부가 지정한 자와 거래할 것을 강제 또는 권장할 경우, 사실상 가맹점사업자의 납품업체 선택권을 박탈하게 되므로, 이는 영업활동에 관한 조건이 된다. 특히 가맹점을 운영할 경우 구매 강제품목은 중요한 사항이므로, 영업활동에 관한 조건으로 기재할 필요가 있다. 한편, 그 품목에서 발생하게 되는 차액가맹금의 수취 여부나 거래 강제 등으로 가맹본부, 가맹본부의 특수관계인이 얻는 이익은 엄밀하게는 영업활동에 관한 조건이나 제한은 아니다. 그러나 이는 영업활동에 관한 조건으로 인하여 발생하는 차액가맹금 그 자체에 관한 정보 또는 차액가맹금과 유사한 성격을 지닌 금원에 대한 정보이므로, 궁극적으로는 가맹점사업자가 거래 강제 등에 따라 부담하게 되는 부담과 관련된다. 그렇다면, 이 또한 가맹사업법 제2조 제10호 마목의 ‘영업활동에 관한 조건과 제한’을 근거로 하여 규정할 수 있는 사항이라고 할 것이다. 4) 한편, 가맹사업법 제2조 제10호 라목 및 마목은 ‘가맹점사업자의 부담’과 ‘영업활동에 관한 조건과 제한’에 관한 사항을 정보공개서에 기재하도록 하였는바, 이는 가맹본부의 영업비밀 중 가맹희망자에게 제공되어야 할 사항을 한정하여 법률로 규정한 것이다. 그러나 그 구체적이고 세부적인 내용은 전문적이고 기술적인 사항일 뿐만 아니라, 가맹사업의 발전 또는 문제점의 발생에 따라 즉각적인 대응이나 탄력적인 규율이 필요하므로, 차액가맹금과 관련된 정보공개서의 기재사항까지 입법자가 반드시 스스로 결정하여야 하는 사항이라고 보기는 어렵다. (라) 그렇다면, 심판대상조항은 모두 가맹사업법 및 그 위임범위 내에서 이를 구체화하는 방법으로 차액가맹금에 관한 사항을 정보공개서에 기재하게 한 것인바, 법률유보원칙을 위배하여 가맹본부 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. (2) 명확성원칙 위배 여부 (가) 헌법상 명확성원칙은 법치국가원리의 한 표현으로서 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 원칙이다. 법규범의 의미내용이 불확실하면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고, 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 한다는 것을 그 근거로 한다. 그런데 명확성의 정도는 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니며, 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라, 그리고 각 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 차이가 있을 수 있다. 또한 통상적으로 법률규정은 일반성, 추상성을 가지는 것으로서 입법기술상 어느 정도의 보편적 내지 일반적 개념의 용어사용은 부득이하므로, 당해 법률이 제정된 목적과 다른 규범과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 구비 여부가 가려지고, 당해 법률조항의 입법취지와 전체적 체계 및 내용 등에 비추어 법관의 법 보충작용으로서의 해석을 통하여 그 의미가 분명해질 수 있다면 이 경우까지 명확성을 결여하였다고 할 수 없다(헌재 2016. 12. 29. 2016헌바263). (나) 가맹본부 청구인들은 심판대상조항 중 하나인 가맹사업법 시행령 제4조 제1항 별표 1 중 제5호 나목 2)에 규정된 차액가맹금의 정의 중 ‘적정한 도매가격’이 불명확하다고 주장한다. (다) 도매가격이란 사전적으로는 ‘물건을 낱개가 아닌 모개로 팔 경우의 가격’을 말하는바, 이는 대체로 물건을 대량으로 팔 경우의 가격을 말한다. 상품의 도매가격은 계절별·장소별로 유동적일 수밖에 없으나, 대체로 상품을 소분하여 팔 경우의 가격인 소매가격에 비하여는 낮다. (라) 한편, 차액가맹금은 앞서 살펴본 바와 같이 가맹금에 해당하는 모든 요건에 해당하였으나, 그동안 정보공개서 등에서 가맹금으로 표시할 것이 강제되지 않았다. 이 때문에 종전에는 가맹본부가 가맹점사업자에게 가맹본부 또는 가맹본부가 지정한 자와 거래할 것을 강제하거나 권장하여 공급받는 품목에 소요되는 비용에 관한 정보를 충분히 제공받지 못한 채 가맹희망자가 가맹계약을 체결하여 당사자 간 분쟁이 발생하기 쉬웠다. 따라서 심판대상조항은 이러한 문제를 해결하기 위하여 차액가맹금과 관련된 사항을 정보공개서에 기재하게 함으로써 해당 품목에 소요되는 비용에 관한 가맹희망자의 예측 가능성을 제고하고자 입법되었다. (마) 차액가맹금의 정의에 사용된 ‘적정한 도매가격’은 가맹사업법 시행령 제3조 제1항 제4호와 제2조 제2항 제2호에서도 사용되고 있다. 가맹사업법 시행령 제3조 제1항은 가맹금의 정의에 관한 가맹사업법 제2조 제6호 각호에 해당하는 금원 중에서 가맹본부에 귀속되지 아니하는 금전으로서 소비자가 제3의 기관에 지급하는 것을 가맹본부가 대행하는 것을 가맹금에서 제외하도록 하는 규정이다. 가맹사업법 시행령 제3조 제1항 각호에서 예시하고 있는 대표적인 것으로 카드 수수료, 상품권 수수료나 할인금이 있다. 가맹사업법 시행령 제3조 제1항 제4호는 ‘가맹사업자가 가맹사업에 착수하기 위하여 가맹본부로부터 공급받은 정착물, 설비, 상품의 가격 또는 부동산의 임차료 명목으로 가맹본부에 지급하는 대가 중 적정한 도매가격’에 해당하는 것을 가맹금에서 제외하도록 규정하는바, 이는 가맹본부의 수익으로 귀속되지 않은 경우까지 가맹금에 해당하지 않도록 하기 위한 규정이다. 가맹사업법 시행령 제3조 제2항 제2호 본문은 ‘가맹점사업자가 가맹본부로부터 공급받는 상품·원재료·부재료·정착물·설비 및 원자재의 가격 또는 부동산의 임차료에 대하여 가맹본부에 정기적으로 또는 비정기적으로 지급하는 대가 중 적정한 도매가격을 넘는 대가’를 가맹금의 범위에 해당하는 것으로 규정하고 있다. 결국 관련조항에 비추어 볼 때, 차액가맹금의 정의에 사용된 ‘적정한 도매가격’은 가맹본부의 수익으로 귀속되지 않는 경우까지 차액가맹금의 범위에 해당하게 되어 발생할 수 있는 문제를 해결하기 위하여 사용한 개념이다. (바) 따라서 ‘적정한 도매가격’의 개념을 정의함에 있어서는 단순히 ‘물건을 대량으로 팔 경우의 가격’이라는 도매가격의 사전적인 개념을 넘어서서 심판대상조항의 입법취지, 관련조항, ‘적정한’이라는 수식어를 붙인 의미를 고려하여야 한다. 이 경우 ‘적정한 도매가격’은 가맹점사업자에게 가맹본부가 물품을 공급하기 위하여 소요되는 물품구입대금과 그 구입 및 배송을 위하여 들어간 경비를 포함하는 금액으로서 가맹본부의 매입가격이 된다는 점을 쉽게 알 수 있다. 결국 ‘적정한 도매가격을 넘는 대가’란 가맹본부가 해당 가맹사업을 운영하는 과정에서 가맹본부가 가맹점사업자에게 가맹본부 또는 가맹본부가 지정한 자와 거래할 것을 강제 또는 권장하여 공급받는 품목과 관련하여 얻는 ‘이익’을 의미하는 것으로 합리적인 해석이 가능하다. 가맹사업법 시행령 제3조 제1항 제4호에서 ‘적정한 도매가격’과 관련하여 “도매가격이 형성되지 아니하는 경우에는 가맹점사업자가 정상적인 거래관계를 통하여 해당 물품이나 용역을 구입·임차 또는 교환할 수 있는 가격을 말하며 가맹본부가 해당 물품이나 용역을 다른 사업자로부터 구입하여 공급하는 경우에는 그 구입가격을 말한다.”라고 하여 구체적인 기준을 설정하고 있다. 모든 물품 등의 도매가격이 형성되지 않는 한, 적정한 도매가격의 산정 기준이 필요한데, 가맹본부가 해당 물품을 구입한 가격은 객관적으로 산정이 가능하여 가맹본부가 일일이 도매가격을 조사하는 수고를 덜어주고, 정보공개서에 허위 기재의 가능성을 줄여준다. 따라서 ‘적정한 도매가격’을 가맹본부의 구입가격으로 본 것은 가맹본부가 해당 물품의 공급으로 ‘이익’을 얻었는지를 판단할 수 있는 객관적인 기준이 된다고 할 것이다. (사) 가맹사업에 관한 미국, 호주 등 여러 입법례에서도 가맹금을 정의하면서 가맹본부가 물품 공급으로 지급받는 대가 중에 ‘적정한 도매가격’ 또는 ‘순 도매가격’으로 구매하는 대가의 경우 가맹금에 해당하지 않는다고 하여, ‘적정한 도매가격’ 또는 유사한 용어를 사용하고 있다. 대표적으로 미국 연방거래위원회의 ‘가맹사업 거래에 관한 정보공개요구 및 금지에 관한 규칙’에 따르면 ‘합리적 수량의 재판매용 또는 임대용 재고를 적정한 도매가격(bona fide wholesale prices)으로 구매하는 대가’는 가맹금에 해당하지 않도록 하고 있다[16 C.F.R. § 436. 1(s)]. 또한 각 주 가맹사업법의 시행규칙 또는 관련 부서의 지침 등에서 ‘적정한 도매가격’인지 여부 판단에 있어서 고려해야 할 요소들을 열거하고 있다. (아) 이처럼 심판대상조항이 차액가맹금을 정의하면서 ‘적정한 도매가격’이라는 불확정 개념을 사용하고 있기는 하나, 심판대상조항의 문언적 의미, 입법목적과 취지 및 가맹사업법과 그 시행령의 관련조항 등을 종합하면, 차액가맹금에 해당하는 ‘적정한 도매가격을 넘는 대가’란 가맹본부가 해당 가맹사업을 운영하는 과정에서 가맹본부가 가맹점사업자에게 가맹본부 또는 가맹본부가 지정한 자와 거래할 것을 강제 또는 권장하여 공급받는 품목과 관련하여 얻는 이익을 의미한다고 할 것이므로, ‘적정한 도매가격’이 불명확하여 법집행 당국이 차액가맹금과 관련하여 자의적인 법해석 또는 집행을 할 가능성이 있다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 명확성원칙을 위배하여 가맹본부 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. (3) 과잉금지원칙 위배 여부 (가) 경제질서와 심사기준 직업선택의 자유와 직업수행의 자유는 기본권의 주체에 대한 제한의 효과가 다르기 때문에 제한에 있어 적용되는 기준 또한 다르며, 특히 직업수행의 자유에 대한 제한의 경우 인격발현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업선택 그 자체에 대한 제한에 비하여 작기 때문에, 그에 대한 제한은 보다 폭넓게 허용된다. 다만 이러한 경우에도 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배되어서는 안 된다. 한편, 직업수행의 자유와 같은 경제적 기본권 제한에 대한 위헌심사에 있어서는 헌법 제119조에 규정된 경제질서 조항의 의미를 충분히 고려하여야 한다. 우리 헌법은 제119조 제1항에서 “대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다.”라고 규정하여 자유경쟁을 존중하는 시장경제를 기본으로 하면서도, 같은 조 제2항에서 “국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다.”라고 규정함으로써 우리 헌법의 경제질서가 사회정의, 공정한 경쟁질서, 경제민주화 등을 실현하기 위한 국가의 규제와 조정을 허용하는 사회적 시장경제임을 밝히고 있다. 헌법 전문에서 천명하고 있는 ‘경제 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하는 것’은 시장에서의 자유경쟁이 공정한 경쟁질서를 토대로 할 때 비로소 가능하고, 다양한 경제주체들의 공존을 전제로 하는 경제의 민주화가 이루어져야만 경제활동에 관한 의사결정이 한 곳에 집중되지 아니하고 분산됨으로써 경제주체간의 견제와 균형을 통해 시장기능의 정상적 작동이 가능하게 된다. 나아가 국가는 ‘국민생활의 균등한 향상’ 등 경제영역에서 사회정의를 실현하기 위해서나, 그 밖에 헌법에 구체적으로 명시된 목표인 균형있는 지역경제의 육성, 중소기업의 보호·육성, 농·어민의 이익 보호(헌법 제123조 제2항, 제3항, 제4항) 등을 위해서 적극적인 보호조치 등을 할 수 있다. 따라서 입법자는 경제현실의 역사와 미래에 대한 전망, 목적달성에 소요되는 경제적·사회적 비용, 당해 경제문제에 관한 국민 내지 이해관계인의 인식 등 제반 사정을 두루 감안하여 시장의 지배와 경제력의 남용 방지, 경제의 민주화 달성 등의 경제영역에서의 국가목표를 이루기 위하여 가능한 여러 정책 중 필요하다고 판단되는 경제정책을 선택할 수 있고, 입법자의 그러한 정책판단과 선택은 그것이 현저히 합리성을 결여한 것이라고 볼 수 없는 한 경제에 관한 국가적 규제·조정권한의 행사로서 존중되어야 한다(헌재 2018. 6. 28. 2016헌바77등 참조). (나) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 앞서 살펴본 바와 같이 심판대상조항의 입법목적은 가맹희망자에게 차액가맹금에 관한 정보를 제공하여 가맹희망자가 가맹계약 체결 여부를 결정할 수 있도록 함으로써 차액가맹금으로 인한 가맹본부와 가맹점사업자 사이의 분쟁을 예방하여 가맹희망자를 보호하고자 함에 있다. 가맹점사업자는 가맹본부로부터 법률적으로는 독립되어 있다. 그러나 가맹사업의 특성상 일단 가맹사업에 투자를 하게 되면 높은 매몰비용과 가맹본부의 통제·지원 하에 가맹점을 운영하기 때문에 가맹본부가 필수 공급 품목을 높은 가격에 공급하더라도 가맹점사업자는 이를 수용할 수밖에 없게 된다. 가맹희망자는 정보의 비대칭으로 인하여 가맹본부와 가맹계약을 체결하기 전에는 이러한 사정을 알 수 없다. 따라서 가맹희망자가 가맹계약을 체결함에 있어 숙고할 수 있도록 가맹본부는 이러한 정보의 비대칭성을 다소 완화하여 가맹희망자를 보호할 필요가 있다. 특히 가맹희망자는 대부분 소상인인 가맹점사업자가 되려는 사람으로서 자영업자의 비율이 높고 이들이 지역경제에서 차지하는 비중을 볼 때, 헌법적으로도 특별히 이들을 보호할 국가의 의무가 있다. 한편, 가맹본부가 차액가맹금을 주 수입원으로 삼을 경우, 가맹본부는 상품을 공급할수록 이익을 얻는 구조가 생기므로, 가맹점사업자에게 물품구입을 강요하고, 가맹본부와 가맹점 간의 관계를 대립적으로 만들 수도 있는바, 이러한 결과는 ‘가맹사업의 공정한 거래질서를 확립하고 가맹본부와 가맹점사업자가 대등한 지위에서 상호보완적으로 균형있게 발전하도록 함으로써 소비자 복지의 증진과 국민경제의 건전한 발전에 이바지’하고자 하는 가맹사업법의 입법취지(제1조)에 반하는 것이 된다. 심판대상조항은 차액가맹금의 규모를 공개하고, 가맹본부가 가맹점사업자에게 구입하도록 강제 또는 권장한 품목과 관련하여 가맹본부가 직전 사업연도에 납품업체 등으로부터 받은 경제적 이익, 가맹본부가 가맹점사업자에게 구입하도록 강제한 품목과 관련하여 가맹본부의 특수관계인이 얻은 경제적 이익 등을 모두 공개하도록 하여, 가맹본부와 가맹점사업자가 상호보완적으로 균형있게 발전할 수 있도록 수익구조를 전환하려는 의미도 갖는다. 이러한 심판대상조항의 목적은 정당하고, 구매강제 또는 권장과 관련된 경제적 이익에 관한 사항을 정보공개서에 기재하도록 한 것은 이러한 목적을 달성하기 위하여 적합한 수단이다. (다) 피해의 최소성 1) 가맹본부는 가맹점사업자에 비하여 상대적으로 우월한 지위에서 가맹점사업자의 경영에 관여한다. 가맹사업의 특성상 일정한 경영 관여는 필수적이라고 할 것이다. 가맹점사업자도 가맹본부의 각종 영업기법이나 일정한 품질의 상품을 공급받음으로써 손쉽게 사업을 운영할 수 있는 기회를 제공받는다. 그러나 가맹본부가 가맹점사업자에 대하여 갖는 계약상 지위의 우월성을 형식적인 자유시장의 논리 또는 계약의 자유를 강조하여 가맹본부가 상품의 공급에 관여하면서 이로부터 과도한 이득을 얻을 수 있도록 방임한다면, 가맹본부와 가맹점사업자 사이에 분쟁을 야기할 것이고, 분쟁이 발생하지 않는다고 하더라도 가맹본부의 과도한 이득은 상품가격에 반영되어 소비자에게 전가될 가능성이 크므로, 그 가맹본부는 소비자로부터 외면 받게 되어 우선적으로는 해당 가맹점사업자에게 타격을 줄 것이고, 결국 그 가맹본부도 타격을 받는 등 가맹사업 전반을 위축시킬 수도 있다. 이러한 결과는 자영업자가 많은 우리의 현실에서 대다수가 중소상인인 가맹점사업자들의 생존을 위협하여 국민생활의 균등한 향상 등 경제영역에서의 사회정의가 훼손될 수 있다. 이는 앞서 본 바와 같이 우리 헌법이 지향하는 사회적 시장경제질서에 부합하지 않으므로, 국가는 헌법 제119조 제2항에 따라 가맹본부가 우월적 지위를 남용하는 것을 방지하고, 가맹본부와 가맹점사업자 간의 부조화를 시정하거나 공존과 상생을 도모하기 위해 규제와 조정을 할 수 있다(헌재 2018. 6. 28. 2016헌바77등 참조). 이를 위하여 입법자는 가맹본부의 구매강제 또는 권장과 관련된 경제적 이익에 관한 사항을 정보공개서에 기재하도록 하고, 이를 가맹희망자에게 제공하도록 하여 차액가맹금과 관련하여 발생하는 분쟁을 미연에 방지하고자 하였다. 이러한 입법자의 판단이 불합리하다고 보기 어렵다. 2) 심판대상조항에 따른 차액가맹금은 영업비밀에 해당할 수 있다. 그러나 심판대상조항은 단순히 거래를 통해 물품을 조달하는 방식으로 발생하는 유통이익인 차액가맹금을 공개하도록 할 뿐이지, 가맹본부가 직접 제조하여 가맹점사업자에게 독점적으로 그 물품을 공급하는 경우에는 정보공개서에 기재해야 하는 차액가맹금에서 제외되도록 하여 가맹본부의 핵심 영업기법에 관한 사항은 공개되지 않도록 하고 있다. 또한 차액가맹금을 주 수입으로 삼을 수밖에 없는 소매업(편의점 등 소비자에 대해 각종 잡화를 종합적으로 판매하는 업종)의 경우에는 거래 강제되는 품목과 그 개별 품목별 공급가격의 상·하한의 기재를 생략할 수 있도록 하여(가맹사업법 시행령 제4조 제1항 별표 1 6. 가.) 가맹본부의 영업비밀이 공개되지 않도록 제한하고 있다. 3) 가맹사업법은 차액가맹금이 가맹본부의 영업비밀이라는 점을 고려하여 차액가맹금에 관한 사항이 담긴 정보공개서를 가맹희망자에게만 제공하고 일반인에게는 공개하고 있지 아니하다(가맹사업법 제6조의2 제3항 단서). 실제로 공정거래위원회의 위탁을 받아 정보공개서의 등록 업무를 담당하는 한국공정거래조정원 등은 가맹본부의 요구에 따라 심판대상조항에 따른 정보를 비공개하고 있다(가맹사업법 시행령 제5조의4 제2항, 제3항). 가맹희망자가 이를 유출하는 경우, 민법상 불법행위 또는 ‘부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률’에 따른 영업비밀 침해에 해당될 수 있고, 그에 따라 민·형사상 제재를 할 수 있어, 영업비밀의 유출을 방지할 수 있다. 4) 반면에 가맹사업에 소요되는 비용만을 공개하고 차액가맹금에 관하여는 공개하지 않는다면, 가맹희망자는 자신이 비싸게 물품을 공급받고 있다는 사실도 모른 채 가맹사업의 시작 여부를 결정하게 되어, 추후 분쟁의 소지가 될 수 있다. 뿐만 아니라 가맹사업에 소요되는 비용만을 그 세부내역을 구체적으로 구별하지 않고 공개한다면, 가맹희망자는 별다른 근거 없이 가맹본부의 말만 믿고 가맹사업의 시작 여부를 결정하는 것이 되므로, 오히려 가맹본부의 허위·과장 정보를 믿고 가맹계약을 체결한 가맹점사업자에게 피해를 줄 수도 있다. 이는 기존에 예상매출액 등이 정보공개서를 통하여 제공되고 있다고 하여도 마찬가지이다. 5) 한편, 가맹본부 청구인들이 주장하는 바와 같이 과도한 차액가맹금을 수취한 가맹본부를 사후적으로 제재한다면 가맹본부 청구인들의 차액가맹금에 대한 사항이 공개되지 아니하므로 직업수행의 자유가 덜 제한될 수 있는 것처럼 보인다. 그러나 과도한 차액가맹금에 대해서 사후적으로 제재를 한다고 하더라도 이미 차액가맹금과 관련하여 분쟁이 발생하여 가맹본부와 가맹점사업자가 대립하게 된 이후이므로, 이미 가맹사업을 위축시키는 결과가 발생할 수 있다는 점에서 사후적 제재가 심판대상조항과 동일한 정도로 입법목적을 달성하는 수단이라고 보기 어렵다. 뿐만 아니라 현행 가맹사업법상 가맹점사업자들이 단체를 구성하여 가맹본부와 거래조건 등에 관하여 협의할 수 있으나(제14조의2), 이 또한 가맹계약이 체결된 다음 사후적으로 조정할 수 있는 수단의 하나라는 점에서 사전적으로 가맹희망자를 보호하고자 하는 심판대상조항과 동일한 정도로 입법목적을 달성하는 수단이라고 보기 어렵다. 6) 이처럼 심판대상조항은 차액가맹금에 관한 사항을 가맹희망자에게 제공함으로써 가맹희망자가 이러한 사정을 숙고하여 가맹사업을 시작할 수 있도록 하여 차액가맹금과 관련하여 발생하는 가맹본부와 가맹점사업자 간의 분쟁을 미연에 방지하면서도, 가맹본부의 자율성을 존중하여 차액가맹금의 수취를 금지하지는 않는다. 이러한 점을 종합해 보면, 심판대상조항이 피해의 최소성원칙에 위배된다고 보기 어렵다. (라) 법익의 균형성 1) 심판대상조항으로 달성하려는 공익은 가맹희망자가 가맹점을 운영할 것인지를 결정함에 있어 참고할 수 있도록 차액가맹금의 규모 및 공급가격의 상·하한 등의 정보를 가맹희망자에게 제공하여 무분별한 가맹사업 모집으로 인한 피해를 방지하고, 가맹본부가 물품공급에 따른 차액가맹금을 주 수익원으로 삼을 경우 발생할 수 있는 문제점을 방지하여 가맹본부와 가맹점사업자가 상생할 수 있는 구조로 수익구조를 전환함으로써 가맹사업이 발전하는 것이다. 이는 “가맹사업의 공정한 거래질서를 확립하고 가맹본부와 가맹점사업자가 대등한 지위에서 상호보완적으로 균형있게 발전하도록 함으로써 소비자 복지의 증진과 국민경제의 건전한 발전에 이바지”라는 가맹사업법의 입법목적(제1조)에 부합하는 것이다. 이에 반하여 심판대상조항에 의하여 가맹본부 청구인들은 차액가맹금 관련 사항을 정보공개서에 기재하여 직업수행의 자유가 제한되는바, 가맹본부 청구인들은 이로써 차액가맹금에 대한 정보가 공개될 경우 다른 업체와의 경쟁이 치열해져서 도태되거나, 해외에 진출하려는 가맹본부의 경우에는 해외진출이 무산되는 등 피해를 입을 수도 있다고 주장한다. 2) 비록 주요품목의 공급가격 상·하한이 공개됨으로써 경쟁업체와 공급가격이 비교될 수 있다고 하나, 공급 품목의 품질 차이를 고려하지 않고 일률적으로 공급가격의 높고 낮음을 판단할 수 없고, 가맹본부가 직접 제조하지 않고 주문자 제작 방식으로 납품받아 가맹점사업자에게 공급하는 물품에도 가맹본부의 특수한 비법이 담겨 있을 수 있으므로, 이러한 유통에 따른 차익이 공개된다고 하더라도 이것이 곧바로 다른 업체와의 비교로 인한 경쟁심화 등으로 가맹사업이 중단되는 극단적인 상황에 이르게 된다고 볼 수 없다. 또한 해외에 진출하려는 가맹본부는 가맹사업과 관련된 해외의 법제 및 경향, 원·재료의 수급과 관련된 문제점 등을 면밀히 분석하여 해외로 사업을 확장하므로, 기존에 우리나라에서 운영하던 가맹본부의 사업방법을 그대로 해외에 적용하는 것이 아니다. 따라서 정보공개서가 해외에 공개된다고 하더라도 가맹본부의 해외 진출이 어렵게 된다고 단정할 수 없다. 3) 차액가맹금은 가맹본부의 주 수익원이고 실제 가맹점사업자가 지출하는 비용에서 얻는 수익이라는 점에 비추어 볼 때, 다른 가맹금보다도 더 가맹점사업자나 가맹희망자가 알아야 하는 부분이다. 현재에도 가맹점사업자가 별다른 지식 없이 가맹점을 열었다가 손해를 입는 경우가 많음에도, 가맹본부가 상품공급으로 인한 수익을 얻는다는 것은 가맹사업의 발전을 위해서도 적절한 것이 아니다. 심판대상조항에 따라 차액가맹금이 공개될 경우에 가맹본부는 영업비밀이 공개됨으로써 다른 가맹본부와의 경쟁이 심화될 수 있으나, 가맹본부는 단순히 공급가격의 경쟁이 아닌, 영업 기법, 상품개발, 수익구조 개편 등으로 어려움을 극복할 수 있고, 이것이 오히려 가맹사업의 전반을 발전시키는 계기가 될 수 있다. 4) 이처럼 심판대상조항에 따라 차액가맹금에 관한 내용이 공개됨으로써 가맹본부 청구인들이 제한받게 되는 사익이 위와 같은 공익에 비하여 중대하다고 보기 어려우므로, 심판대상조항이 법익의 균형성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. (마) 소결 그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위배하여 가맹본부 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 라. 평등권 침해 여부 (1) 가맹본부 청구인들은 가맹사업법상 가맹본부, ‘대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률’상 대규모유통업자, ‘하도급거래 공정화에 관한 법률’상 원사업자, ‘대리점거래의 공정화에 관한 법률’상 공급업자가 모두 그 계약의 상대방보다 우월적인 지위에 있어 본질적으로 동일한 위치에 있음에도 심판대상조항이 합리적 이유 없이 가맹사업법상 가맹본부에만 영업비밀인 차액가맹금에 관한 사항을 공개하도록 규정하고 있으므로, 가맹본부 청구인들의 평등권을 침해한다고 주장한다. (2) 가맹본부, 대규모유통업자, 원사업자, 공급업자는 모두 그 계약의 상대방보다 우월적인 지위에 있다. 그러나 가맹본부의 우월적 지위는 정보의 비대칭성에 기인하는 것으로, 차액가맹금을 정보공개서에 기재하기로 한 것도 이러한 정보의 비대칭성에 근거한 것이다. 그러나 대규모유통업자, 원사업자, 공급업자의 우월적 지위는 정보의 비대칭성에 근거한다기보다는 대규모유통업자의 자금력, 하도급거래에 있어서 원사업자의 일거리 제공 능력, 대리점거래에 있어서 공급업자의 상품 등의 공급 능력에서 나오는 것이다. 그렇기 때문에 하도급거래와 대리점거래의 경우 원사업자나 공급업자가 수급사업자나 대리점으로부터 우월적 지위에서 유통에 따른 차익이나 그와 유사한 이익을 남기는 거래가 있다고 하더라도, 차액가맹금과 같이 은밀하게 이윤을 얻을 필요가 없다. 따라서 가맹본부와 대규모유통업자, 원사업자, 공급업자를 동일한 비교집단으로 볼 수 없으므로, 심판대상조항은 가맹본부 청구인들의 평등권을 침해하였다고 보기 어렵다. (3) 한편, ‘대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률’, ‘하도급거래 공정화에 관한 법률’, ‘대리점거래의 공정화에 관한 법률’ 및 같은 법 시행령에서는 납품업자, 수급사업자, 대리점의 영업비밀을 공개하지 않도록 하면서도, 심판대상조항은 가맹본부의 영업비밀인 차액가맹금에 관한 사항을 정보공개서에 기재하도록 하여 영업비밀에 대해서 달리 취급하고 있다. 비록 영업비밀이라는 점에서는 같지만, 심판대상조항은 우월적인 지위에 있는 가맹본부의 영업비밀을 열세적 지위에 있는 가맹희망자의 보호 내지 분쟁방지를 위하여 공개하도록 한 반면에, 나머지 법률들은 열세적 지위에 있는 납품업자, 수급사업자, 대리점의 영업비밀이 상대적으로 우위에 있는 대규모유통업자, 원사업자, 공급업자에 의해 침해되는 것을 방지하기 위한 것이어서 심판대상조항에서 규정하고 있는 영업비밀과 위 법률들에서 규정하고 있는 영업비밀은 그 성격, 보호의 필요성 등에서 차이가 있어 가맹본부와 납품업자, 수급사업자, 대리점을 동일한 비교집단으로 보기 어려우므로, 심판대상조항은 가맹본부 청구인들의 평등권을 침해하였다고 보기 어렵다. 6. 결론 그렇다면 납품업체 청구인이 제기한 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 가맹본부 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
가맹사업법
가맹
정보공개서
2021-11-05
헌법사건
주택·상가임대차
헌법재판소 2019헌마106, 2019헌마1049(병합)
상가건물 임대차보호법 부칙 제2조 위헌확인
헌법재판소 결정 【사건】 2019헌마106, 1049(병합) 상가건물 임대차보호법 부칙 제2조 위헌확인 【청구인】 1. 정○○(변호사)(2019헌마106), 2. 김○○(2019헌마1049)대리인 법무법인 이현 담당변호사 이환권 【선고일】 2021. 10. 28. 【주문】 이 사건 심판청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2019헌마106 청구인 정○○은 서울 ○○구 ○○로 (지번생략) 소재 집합건물의 제○층 제○호 세대 소유자로서 2017. 4. 1. ○○ 주식회사에게 위 건물의 전유부분 일부를 보증금 1,500만 원, 임대차기간 2017. 4. 1.부터 2018. 11. 30.까지로 정하여 임대하였다. 청구인 정○○이 위와 같이 임대차계약을 체결했을 당시에는 구 ‘상가건물 임대차보호법’(2009. 1. 30. 법률 제9361호로 개정되고, 2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조 제2항(이하 ‘구법조항’이라 한다)에 따라 임차인의 계약갱신요구권은 전체 임대차기간이 5년을 초과하지 아니하는 범위에서만 행사할 수 있었으나, 2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정된 ‘상가건물 임대차보호법’ 제10조 제2항(이하 ‘개정법조항’이라 한다)은 임차인의 계약갱신요구권에 대하여 10년을 초과하지 아니하는 범위 내에서 행사할 수 있도록 그 기간을 연장하였고, ‘상가건물 임대차보호법’ 부칙(2018. 10. 16. 법률 제15791호) 제2조는 개정법조항을 개정법 시행 후 갱신되는 임대차에도 적용하도록 규정하였다. 청구인 정○○은 자신의 위 임대차계약이 2018. 12. 1. 갱신되어 위 부칙조항에 따라 개정법조항이 정한 10년의 기간을 적용받게 되자, 2019. 1. 25. 위 부칙조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2019헌마1049 청구인 김○○은 2016. 4. 10. 차○○로부터 서울 ○○구 ○○로 (지번생략) 소재 상가 제○동 제○호를 매수하여 2016. 4. 29. 소유권이전등기를 마쳤는데, 차○○는 그 이전인 2016. 3. 18. 위 아파트 상가에 관하여 정○○과 사이에 보증금 1,000만 원, 월차임 65만 원, 임대차기간 2016. 3. 21.부터 2017. 3. 20.까지로 정하여 임대차계약을 체결하였고, 청구인 김○○은 위와 같이 상가를 매수함으로써 차○○의 임대인 지위를 승계하였다. 청구인 김○○이 위와 같이 임대인 지위를 승계하였을 당시에는 구법조항에 따라 임차인의 갱신요구권은 전체 임대차기간이 5년을 초과하지 아니하는 범위에서만 행사할 수 있었으나, 개정법조항은 임차인의 계약갱신요구권에 대하여 10년을 초과하지 아니하는 범위 내에서 행사할 수 있도록 그 기간을 연장하였고, 위 ‘상가건물 임대차보호법’ 부칙 제2조는 위 개정법조항을 개정법 시행 후 갱신되는 임대차에도 적용하도록 규정하였다. 청구인 김○○은 자신의 위 임대차계약이 2019. 3. 21. 갱신되어 위 부칙조항에 따라 개정법조항이 정한 10년의 기간을 적용받게 되자, 2019. 9. 18. 위 부칙조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인 정○○은 ‘상가건물 임대차보호법’ 부칙 제2조 중 ‘되거나 갱신’ 부분, 청구인 김○○은 같은 부칙 제2조 중 ‘갱신되는’ 부분을 심판대상으로 청구하였는데, 청구인들의 주장은 결국 개정법조항을 개정법 시행 후 갱신되는 임대차에 대하여도 적용하는 것이 자신들의 기본권을 침해한다는 취지이므로, 이 사건 심판대상은 ‘상가건물 임대차보호법’ 부칙(2018. 10. 16. 법률 제15791호) 제2조 중 ‘갱신되는 임대차’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 상가건물 임대차보호법 부칙(2018. 10. 16. 법률 제15791호) 제2조(계약갱신요구 기간의 적용례) 제10조 제2항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 체결되거나 갱신되는 임대차부터 적용한다. [관련조항] 구 상가건물 임대차보호법(2009. 1. 30. 법률 제9361호로 개정되고, 2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조(계약갱신 요구 등) ② 임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하지 아니하는 범위에서만 행사할 수 있다. 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정된 것) 제10조(계약갱신 요구 등) ② 임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 10년을 초과하지 아니하는 범위에서만 행사할 수 있다. 3. 청구인들의 주장 가. 2019헌마106 이 사건 부칙조항은 임차인의 계약갱신요구권 행사 기간을 5년에서 10년으로 연장한 개정법조항을 그 시행 전에 이미 체결된 임대차계약에 대하여도 적용되도록 규정함으로써 임대차계약 체결 후 5년의 범위 내에서 계약이 갱신되고 나면 임대차계약이 종료할 것이라는 임대인의 신뢰를 침해하고, 이는 공공필요에 의한 재산권 제한에 해당함에도 정당한 보상을 제공하지 않고 있으므로 헌법 제23조 제3항에 위배되며, 소급입법금지원칙 및 과잉금지원칙에 위배되어 임대인의 인간의 존엄과 가치, 평등권, 재산권을 침해한다. 나. 2019헌마1049 이 사건 부칙조항은 임차인의 계약갱신요구권 행사 기간을 5년에서 10년으로 연장한 개정법조항을 개정법 시행 전에 이미 5년의 기간을 적용받고 있었던 임대차에 대하여는 적용하지 않도록 제외함으로써 임대인의 기본권제한을 최소화할 수 있음에도 그러한 임대차계약이 갱신되는 경우까지 개정법조항이 적용되도록 규정함으로써 임대인에게 일방적인 희생을 강요하고 있으므로, 이 사건 부칙조항은 과잉금지원칙에 위배되어 임대인의 재산권을 침해한다. 개정법조항 시행 후 최초로 체결되는 임대차계약과 그 전에 이미 체결되어 갱신되는 임대차계약은 본질적으로 다른 것임에도 이 사건 부칙조항은 합리적 이유 없이 양자를 같이 취급하고 있으므로, 이 사건 부칙조항은 평등권을 침해한다. 임대인은 구법조항에 따라 임차인이 임대차계약 체결 후 5년의 범위에서만 계약갱신요구권을 행사할 수 있을 것이라고 신뢰하였는데, 이 사건 부칙조항은 아무런 긴급한 사정도 없이 상가임대차 법률관계의 안정이라는 불투명한 공익 달성을 위해 개정법조항을 개정법 시행 후 갱신되는 임대차의 경우에도 적용하도록 규정하였으므로, 신뢰보호원칙에 위배된다. 4. 판단 가. 이 사건 부칙조항의 의의 및 입법취지 (1) ‘상가건물 임대차보호법’은 2001. 12. 29. 제정 당시부터 상가임차인에게 전체 임대차기간이 5년을 초과하지 아니하는 범위에서 임대차계약을 갱신할 수 있도록 하는 내용의 ‘계약갱신요구권’(제10조 제1항 내지 제3항)을 부여하고 있었다. 이는 임차인에게 일정기간 계약기간을 보장함으로써 간접적으로 권리금이나 시설투자비 등을 회수할 수 있도록 하기 위한 것이었다(헌재 2014. 8. 28. 2013헌바76 참조). 그리고 ‘상가건물 임대차보호법’이 2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되면서 5년의 계약갱신요구권 행사 기간이 10년으로 연장되었다. 구법조항에 의하면 임차인의 계약갱신요구권은 최초 임대차기간을 포함하여 전체 임대차기간이 5년을 초과하지 않는 범위에서만 행사할 수 있었는데, 개정법조항은 이에 대해 10년을 초과하지 않는 범위에서만 행사할 수 있다고 하여 그 기간을 연장한 것이다. 그 이유는 처음 계약갱신요구권을 도입한 배경과 크게 다르지 않다. 즉 보증금과 월차임이 지속적으로 상승하는 상황에서 5년 동안의 계약갱신만으로는 임차인이 안정적인 영업을 하기가 어렵고 인테리어와 권리금 등 상가건물 임차인이 투입한 금액을 회수하기에도 5년이라는 기간은 부족하다는 점이 고려되었다. 특히 임차인들의 영업으로 해당 지역이 특색 있는 동네로 각광받으면 임대료가 치솟아 정작 상권 개발에 기여한 임차인들은 그 지역을 떠나야 하는 젠트리피케이션(gentrification) 현상으로 인하여 상권 형성에 공헌한 임차인인 기존 상인, 수공업자, 예술인들이 삶의 터전을 잃게 되고, 그 자리에 획일화된 대기업 매장과 대규모 프랜차이즈 업체가 입점함으로써 기존 상권 고유의 특색이 사라지면서 오히려 상권이 축소되어 임대인, 임차인, 사업자 모두에게 좋지 않은 결과를 초래한다는 현실적인 측면도 고려되었다. (2) ‘상가건물 임대차보호법’ 부칙(2018. 10. 16. 법률 제15791호) 제1조는 개정법 시행일을 공포일인 2018. 10. 16.로 정하고 있고 같은 법 부칙 제2조는 “제10조 제2항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 체결되거나 갱신되는 임대차부터 적용한다.”라고 정하고 있다. 앞서 살펴본 바와 같이 개정법조항은 상가건물 임차인의 계약갱신요구권 행사 기간을 연장함으로써 상가건물에 대한 임차인의 시설투자비, 권리금 등 비용을 회수할 수 있는 기간을 충실히 보장하기 위한 것인데, 개정법조항을 개정법 시행 후 새로이 체결되는 임대차에만 적용할 경우 임대인들이 그로 인한 손실 내지 불이익을 회피하기 위하여 새로운 임대차계약에 이를 미리 반영하여 임대료가 한꺼번에 급등할 수 있고 이는 결과적으로 개정법조항의 입법취지에도 반하는 것이므로, 이 사건 부칙조항은 이러한 부작용을 막고 개정법조항의 실효성을 확보하기 위해서 개정법조항 시행 이후 체결된 임대차뿐 아니라 그 이전에 체결되었더라도 개정법 시행 이후 갱신되는 임대차인 경우 개정법조항의 연장된 기간을 적용하도록 정한 것이다. 나. 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 이 사건 부칙조항이 헌법 제13조 제2항에서 금지하는 소급입법에 의한 재산권 박탈에 해당하는지 여부 및 신뢰보호원칙에 위배되는지 여부이다. 청구인들은 과잉금지원칙 위배도 주장하나, 청구인들은 부칙의 경과규정만을 심판대상으로 삼고 있음이 분명하고, 그 주장 취지는 이 사건 부칙조항이 임차인의 계약갱신요구권 행사 기간을 5년에서 10년으로 연장한 개정법조항을 그 시행 전에 이미 체결된 임대차계약에 대하여도 적용되도록 규정함으로써 그 연장된 기간만큼 임대인은 상가건물을 자신이 원하는 방식으로 사용·수익할 수 없게 되었다는 것으로서, 결국 신뢰보호원칙 위배 주장과 다름 아니므로 이를 별도로 판단하지 아니한다. 아울러 청구인 정○○은 이 사건 부칙조항은 공공필요에 의한 재산권 제한에 해당함에도 정당한 보상을 제공하지 않고 있으므로, 헌법 제23조 제3항에 위배되어 임대인의 재산권을 침해한다는 주장도 하고 있다. 그러나 이 사건 부칙조항은 상가건물 임대차에서 임차인의 계약갱신요구권 행사 기간을 정한 개정법조항의 적용범위를 정하는 경과규정으로서 입법자가 상가건물 임대차에 관한 재산권의 내용과 한계를 일반·추상적으로 확정하는 규정이자 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 규정이므로(헌법 제23조 제1항 및 제2항), 헌법 제23조 제3항의 정당한 보상은 문제되지 않는다. 또한 청구인 정○○은 이 사건 부칙조항으로 인하여 임대인의 인간으로서의 존엄과 가치도 침해되었다고 주장하나, 인간으로서의 존엄과 가치는 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니고 있으므로(헌재 2011. 3. 31. 2009헌마286 참조), 이 사건 부칙조항에 대하여 주된 기본권인 재산권 침해 여부를 판단하는 이상 인간으로서의 존엄과 가치 침해 여부는 별도로 판단하지 아니한다. 청구인들은 개정법조항 시행 후 최초로 체결되는 임대차와 그 전에 이미 계약이 체결되어 개정법조항 시행 후 갱신되는 임대차는 본질적으로 다른 것임에도 이 사건 부칙조항이 양자를 같이 취급하여 본질적으로 다른 것을 같게 취급함으로써 평등권이 침해되었다는 주장도 하고 있다. 개정법조항 시행 후 갱신되는 임대차에 개정법조항을 적용하게 되면 개정법조항 시행 후 최초로 체결되는 임대차에 적용하는 경우와는 달리 그 임대차기간 진행 중에 임차인의 계약갱신요구권 행사 기간이 연장된다는 차이가 발생하는 것은 사실이다. 그러나 그것이 헌법적으로 정당화되는지 여부는 결국 이 사건 부칙조항이 소급입법금지원칙 및 신뢰보호원칙에 위배되는지 여부를 판단하면서 함께 검토할 수 있으므로, 평등권 침해 여부 역시 별도로 판단하지 아니한다. 따라서 아래에서는 이 사건 부칙조항이 소급입법금지원칙 및 신뢰보호원칙에 위배되어 상가건물 임대인의 재산권을 침해하는지 여부를 살펴본다. 다. 소급입법에 의한 재산권침해에 해당하는지 여부 헌법 제13조 제2항은, “모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다.”라고 규정하고 있다. ‘소급입법’은 신법이 이미 종료된 사실관계나 법률관계에 적용되는지, 아니면 현재 진행 중인 사실관계나 법률관계에 적용되는지에 따라 ‘진정소급입법’과 ‘부진정소급입법’으로 구분되는데, 전자는 헌법상 원칙적으로 허용되지 않고 특단의 사정이 있는 경우에만 예외적으로 허용되는 반면, 후자는 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호 요청 사이의 비교형량 과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 입법형성권에 일정한 제한을 가하게 된다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌마581등 참조). 그런데 개정법조항은 구법조항에서 5년으로 정하고 있던 임차인의 계약갱신요구권 행사 기간을 10년으로 연장하였고, 이 사건 부칙조항은 개정법조항을 개정법 시행 후 갱신되는 임대차에도 적용한다고 규정하고 있으며, ‘개정법 시행 후 갱신되는 임대차’에는 구법조항에 따른 의무임대차기간이 경과하여 임대차가 갱신되지 않고 기간만료 등으로 종료되는 경우는 제외되고 구법조항에 따르더라도 여전히 갱신될 수 있는 경우만 포함되므로(대법원 2020. 11. 5 선고 2020다241017 판결 참조), 이 사건 부칙조항은 아직 진행과정에 있는 사안을 규율대상으로 하는 부진정소급입법에 해당한다. 따라서 이 사건에서 헌법 제13조 제2항이 말하는 소급입법에 의한 재산권침해가 문제될 여지는 없고, 다만 청구인들이 지니고 있는 기존의 법적인 상태에 대한 신뢰를 법치국가적인 관점에서 헌법적으로 보호해 주어야 할 것인지 여부가 문제될 뿐이다. 라. 신뢰보호원칙에 위배되어 재산권을 침해하는지 여부 (1) 신뢰보호원칙의 의의 법률의 개정시 구법 질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며, 법률의 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면 새로운 입법은 신뢰보호원칙상 허용될 수 없다. 다만 사회환경이나 경제여건의 변화에 따른 필요성에 의하여 법률은 신축적으로 변할 수밖에 없고, 변경된 새로운 법질서와 기존의 법질서 사이에는 이해관계의 상충이 불가피하므로 국민이 가지는 모든 기대 내지 신뢰가 헌법상 권리로서 보호될 것은 아니고, 그 보호 여부는 기존의 제도를 신뢰한 자의 신뢰를 보호할 필요성과 새로운 제도를 통해 달성하려고 하는 공익을 비교형량하여 판단하여야 할 것이다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌마581등 참조). 그러므로 신뢰보호원칙의 위반 여부는 한편으로는 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 입법을 통하여 실현하고자 하는 공익목적을 종합적으로 비교형량하여 판단하여야 한다(헌재 1998. 11. 26. 97헌바58 참조). (2) 판단 (가) 신뢰이익의 보호가치 상가건물 임대차와 같은 경제활동을 규율하는 법률의 경우 사회적·경제적 상황에 따라 새로운 법적 규율을 가하는 것이 일반적이며, 상가건물 임대차에서 임차인의 계약갱신요구권 행사 기간 역시 불변적인 것이 아니라 사회·경제 정책 등에 따라 변경될 수 있는 것이다(헌재 2020. 3. 26. 2018헌바205등 참조). ‘상가건물 임대차보호법’은 2001. 12. 29. 제정 당시부터 2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전까지 약 17년 동안 임차인의 계약갱신요구권 행사 기간을 5년으로 유지하여 왔으므로 임차인의 계약갱신요구권 행사 기간이 5년이라는 점에 대해 청구인들의 기대 내지 신뢰가 있었다고 할 수 있으나, ‘상가건물 임대차보호법’은 제정 이후 줄곧 임차인의 보호를 강화하는 방향으로 개정되어 왔고, 특히 상가건물의 보증금과 월차임이 지속적으로 상승함에 따라 어려움을 겪고 있는 임차인을 보호하기에는 구법조항에서 정한 계약갱신요구권 행사 기간이 너무 짧다는 사회적 비판이 이어지면서 그 기간을 연장하고자 하는 내용의 법안이 오랜 기간 다수 제출되고 논의되어 온 것 또한 사실이다. 그러한 사회적·경제적 논의가 입법으로 반영된 결과가 개정법조항 및 이 사건 부칙조항이다. 아울러 그동안 ‘상가건물 임대차보호법’ 개정 시 개정법의 입법목적 달성을 위한 현실적 필요에 따라 이 사건 부칙조항과 같이 “이 법 시행 후 최초로 체결되거나 갱신되는 임대차부터 적용한다.”라는 형식의 부칙조항을 둔 적이 여러 차례 있었기 때문에 이 사건 부칙조항에서도 그러한 형식의 경과규정을 둔 것이 이례적이라거나 전혀 예측가능성이 없었다고 보기 어렵다. 이러한 점들에 비추어 보면, 임차인의 계약갱신요구권 행사 기간이 앞으로도 계속하여 5년으로 유지될 것이라고 기대했던 임대인의 기대 내지 신뢰가 존재했다 하더라도 이를 확정적이거나 절대적인 기대 내지 신뢰라고 보기는 어려우므로, 그것이 어느 정도 보호될 수 있는지는 신뢰의 침해 정도 및 계약갱신요구권 행사 기간의 변경을 통해 달성하고자 하는 공익의 중대성에 따라 달라질 수 있다. (나) 침해의 정도 이 사건 부칙조항이 개정법조항을 개정법 시행 당시 존속 중인 임대차 전반에 대하여 적용하도록 규정하지 않고, 개정법 시행 후 갱신되는 임대차에 한하여 적용하도록 규정함에 따라 개정법조항 시행 후에 구법조항에 따른 계약갱신요구권 행사 기간이 경과하여 임대차계약이 갱신되지 않고 기간만료 등으로 종료되는 경우에는 개정법조항이 적용되지 않는다 할 것이므로(대법원 2020. 11. 5 선고 2020다241017 판결 참조), 이 사건 부칙조항은 그 적용범위가 적절히 한정되어 있다. 이 사건 부칙조항에 따라 개정법조항이 적용되는 경우에도 임차인은 제한 없이 계약갱신요구권을 행사할 수 있는 것이 아니라 10년을 초과하지 아니하는 범위에서만 행사할 수 있고, 임차인이 계약갱신요구권을 행사하더라도 임대인은 ‘상가건물 임대차보호법’ 제10조 제1항 본문에 따라 정당한 사유가 있으면 계약갱신을 거절할 수 있으며, 같은 항 단서 각호에서 규정한 다음 어느 하나의 사유에 해당하는 경우에도 계약갱신을 거절할 수 있다. 즉, 임차인이 3기의 차임액에 해당하는 금액에 이르도록 차임을 연체한 사실이 있는 경우(제1호), 임차인이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 임차한 경우(제2호), 임차인이 임대인의 동의 없이 목적 건물의 전부 또는 일부를 전대한 경우(제4호), 임차인이 임차한 건물의 전부 또는 일부를 고의나 중대한 과실로 파손한 경우(제5호), 임차인이 임차인으로서의 의무를 현저히 위반하거나 임대차를 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우(제8호)와 같이 임차인에게 귀책사유가 있는 경우 임대인의 갱신거절이 가능하고, 그렇지 않더라도 서로 합의하여 임대인이 임차인에게 상당한 보상을 제공한 경우(제3호), 임차한 건물의 전부 또는 일부가 멸실되어 임대차의 목적을 달성하지 못할 경우(제6호), 임대인이 일정한 사유로 목적 건물의 전부 또는 대부분을 철거하거나 재건축하기 위하여 목적 건물의 점유를 회복할 필요가 있는 경우(제7호)에도 마찬가지로 임대인이 임대차계약의 구속에서 벗어날 수 있는 길을 열어두고 있다. 따라서 이 사건 부칙조항이 임차인의 안정적인 영업을 지나치게 보호한 나머지 임대인에게만 일방적으로 가혹한 부담을 준다고 보기도 어렵다. 이러한 점들에 비추어 보면, 임대인의 신뢰가 침해되는 정도가 중대하다고 보기는 어렵다. (다) 공익의 중대성 앞서 살펴본 바와 같이, 개정법조항은 상가건물 임차인의 계약갱신요구권 행사 기간을 연장함으로써 상가건물에 대한 임차인의 시설투자비, 권리금 등 비용을 회수할 수 있는 기간을 충실히 보장하기 위한 것인데, 개정법조항을 개정법 시행 후 새로이 체결되는 임대차에만 적용할 경우 임대인들이 그로 인한 손실 내지 불이익을 회피하기 위하여 새로운 임대차계약에 이를 미리 반영하여 임대료가 한꺼번에 급등할 수 있고 이는 결과적으로 개정법조항의 입법취지에도 반하는 것이다. 이에 이 사건 부칙조항은 이러한 부작용을 막고 개정법조항의 실효성을 확보하기 위해서 개정법조항 시행 이후 체결된 임대차뿐 아니라 그 이전에 체결되었더라도 개정법 시행 이후 갱신되는 임대차인 경우 개정법조항의 연장된 기간을 적용하도록 정한 것이다. 즉, 이 사건 부칙조항은 개정법조항의 시행 후 최초로 체결되는 임대차뿐 아니라 갱신되는 임대차의 경우에도 개정법조항을 적용하여 상가건물의 임대차에서 상대적으로 불리한 지위에 놓인 임차인의 안정적인 영업을 보호하고 시설투자비와 권리금 등 임차인이 투입한 금액에 대한 회수 기회를 보장함으로써 임차인들의 경제생활의 안정을 도모하고 공정한 경제질서를 달성하고자 하는 것이다. 우리 헌법은 시장의 지배와 경제력 남용의 방지 및 경제주체간의 조화를 위해 국가가 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있도록 규정하고 있는바(제119조 제2항) 이 사건 부칙조항의 도입을 전후하여 부동산 가격이 전반적으로 또 지속적으로 상승하면서 상가건물 임대차의 보증금과 월차임 역시 급속히 상승하였고, 그로 인해 해당 상권을 개발하는 데 크게 기여한 임차인들은 정작 차임 등의 부담을 견디지 못하고 그 지역을 떠나야 하는 현상이 심화되었다. 이러한 상황에서, 위와 같이 임차인의 안정적인 영업을 보호하고 임차인이 투입한 비용을 회수할 수 있는 기회를 부여한다는 공익은 앞서 살펴본 임대인들의 기대 내지 신뢰에 비하여 더 긴급하고도 중대한 공익에 해당한다. (라) 소결 따라서 이 사건 부칙조항은 신뢰보호원칙에 위배되어 임대인인 청구인들의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 5. 결론 이 사건 심판청구는 모두 이유 없으므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 이영진의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 의견이 일치되었다. 6. 재판관 이영진의 반대의견 나는 법정의견과는 달리 이 사건 부칙조항이 신뢰보호원칙에 위배되어 임대인의 재산권을 침해한다고 생각하므로 아래와 같이 견해를 밝히는 바이다. 가. 신뢰이익의 보호가치 ‘상가건물 임대차보호법’은 2001. 12. 29. 제정 당시부터 상가임차인에게 전체 임대차기간이 5년을 초과하지 아니하는 범위에서 임대차계약을 갱신할 수 있도록 하는 내용의 ‘계약갱신요구권’(제10조 제1항 내지 제3항)을 부여하고 있었고 5년이라는 계약갱신요구권 행사 기간은 이후로 약 17년간 유지되어 왔으므로, 그 기간을 연장해야 한다는 사회적 논의가 있었다거나 그러한 내용의 법안이 다수 제출되었다는 사실만으로 그 기간이 10년으로 연장될 것이라고 예상할 만한 사정이 있었다고 보기는 어렵다. 그리고 구법조항이 정한 5년이라는 기간에 대한 신뢰는 법률이 부여한 것으로서 그 보호가치가 결코 작다고 볼 수 없다. 나. 침해의 정도 임차인의 계약갱신요구권 행사 기간을 연장할 필요성이 있다고 하더라도 이를 5년에서 7-8년으로, 그 이후 10년으로 점진적으로 연장할 수 있음에도 개정법조항은 이를 한꺼번에 두 배로 연장하였다. 이 사건 부칙조항은 그러한 개정법조항을 개정법 시행 전에 이미 5년의 기간을 적용받고 있었던 임대차에 대하여는 적용하지 아니하거나 적용하더라도 일정한 유예기간을 두고 갱신되는 임대차의 범위를 한정하는 등 임대인의 신뢰이익이 침해되는 정도를 완화할 수 있었음에도 그러한 경과조치 없이 개정법 시행 후 최초로 체결되는 임대차뿐만 아니라 그 후 갱신되는 임대차에 대하여도 개정법조항을 적용하도록 규정하였다. 특히 ‘상가건물 임대차보호법’은 주택임대차보호법 제6조의3 제1항 제8호와 달리 임대인이 상가건물을 직접 이용하려는 경우를 갱신거절사유에 포함시키지 않고 있어, 구법조항에 따라 5년의 계약갱신요구권 행사 기간이 종료하면 상가건물을 직접 사용할 예정이었던 임대인의 경우 다시 5년 동안 자기 소유의 건물을 사용하지 못하게 된다. 만약 이러한 법 개정이 반복적으로 허용된다면 10년으로 늘어난 계약갱신요구권 행사 기간이 만료되기 전에 그 기간이 다시 15년으로 연장될 수도 있어서 임대인은 언제 자신의 건물을 이용할 수 있게 될지 전혀 예상할 수 없는 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 이 사건 부칙조항에 따라 임대인의 신뢰가 침해되는 정도는 중대하다. 다. 공익과 신뢰이익의 비교형량 법정의견에서 밝힌 바와 같이, 개정법조항은 상가건물의 임대차에서 상대적으로 불리한 지위에 놓인 임차인의 영업을 보호하고 임차인이 투입한 금액에 대한 회수 기회를 보장하기 위한 것이며, 이 사건 부칙조항은 임대료가 급등하는 등 개정법조항의 시행으로 인해 발생할 수 있는 부작용을 방지하고 개정법조항의 실효성을 확보하기 위한 것이다. 그러나 위와 같은 공익은 앞서 살펴본 바와 같이 임대인의 신뢰이익과 충돌하므로, 이 사건 부칙조항이 신뢰보호원칙에 위배되는지 여부를 판단하기 위해서는 양자를 비교형량해야 하고, 나아가 만약 임차인의 이익과 임대인의 이익 중 어느 하나를 희생시키지 않고 이를 조화시킬 수 있는 가능성이 있다면 그러한 방법을 모색해야 한다(헌재 2009. 5. 28. 2005헌바20등 참조). 그런데 같은 상가임대차라 하더라도 임대차 보증금이나 상가의 규모, 임차 시설의 입지, 사무실의 현황, 권리금의 형성 여부 등 다양한 제반 사정에 따라 임차인과 임대인의 지위가 달라질 수 있음에도, 이를 따져보지 아니한 채 어느 한쪽만을 사회적으로 열악한 지위에 있다고 단정하여 그 일방만을 우선적으로 보호하는 것은 구체적 타당성이 결여되기 십상이다. 예컨대, 상권이 발달하지 아니한 지역이나 소규모 상가, 그리고 차임이 비싸지 않은 상가의 경우, 법정의견에서 말하는 바와 같이 상가건물에 대한 임차인의 시설투자비나 권리금이 과대하게 투입되지 않은 경우도 있고, 임대료가 한꺼번에 급등하지 아니한 경우도 있을 수 있다. 특히 각종 유망한 프랜차이즈산업의 발달로 임차인이라고 하여 언제나 임대인보다 불리한 지위에 있는 것도 아니고 처음에는 사회·경제적으로 취약한 임차인이었다 하더라도 5년 동안 안정적으로 영업을 해왔다면 일률적으로 임대인에 비해 불리한 지위에 있다고 단정하기도 어렵다. 이러한 경우에까지 임차인 보호가 언제나 옳고 중대한 공익이라고 보기는 어렵다. 한편 임차인이 상가건물 임대차의 보증금과 월차임의 부담을 견디지 못하고 떠나는 것을 막기 위해 임차인의 계약갱신요구권 행사 기간을 연장한다면, 그와 같은 부담은 결국 상가건물을 이용하지 못하게 된 임대인이 떠안을 수밖에 없고, 임대인은 어떻게든 그로 인한 비용과 손실을 다시 새로운 임대차계약에서 보전 받으려 할 것이므로 결국에는 임대료가 인상되어 임차인 역시 피해를 볼 수밖에 없다. 이 사건 부칙조항은 이러한 경제 원리 및 시장의 반응을 면밀히 검토하지 아니한 채 임차인을 보호한다는 명분만을 앞세운 것으로서 이를 통해 달성하고자 하는 공익은 불확실할 뿐 아니라, 현실적으로 이 사건 부칙조항이 그러한 공익의 달성에 얼마나 기여하게 될지도 매우 의문스럽다. 따라서 이 사건 부칙조항은 임대인의 일방적 희생 위에 임차인의 이익만을 우선시킨 것이고 이를 통해 달성하고자 하는 공익이 항상 중대하거나 시급하다고 보기도 어려우므로, 위와 같은 공익만으로 임대인의 신뢰이익에 대한 침해를 정당화하기는 어렵다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
상가
상가건물임대차보호법
계약갱신
임대차보호법
2021-11-05
헌법사건
헌법재판소 2019헌마973
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령 제65조 제2항 위헌확인 등
헌법재판소 결정 【사건】 2019헌마973 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령 제65조 제2항 위헌확인 등 【청구인】 김○○, 국선대리인 변호사 김상훈 【피청구인】 ○○교도소장 【선고일】 2021. 10. 28. 【주문】 1. 피청구인이 2019. 1. 22. 청구인의 변호인이 청구인에게 보낸 서신을 개봉한 후 교부한 행위에 대한 심판청구를 기각한다. 2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 2015. 7. 23. 살인미수·가스유출·마약류관리에관한법률위반(향정)으로 징역 20년 등을 선고받고(부산고등법원 2015노76), 2015. 11. 26. 위 판결이 확정되어(대법원 2015도12130), 현재 ○○교도소에서 형 집행 중이다. 나. 청구인은 ○○교도소에서 수용 중 위력으로 교도관의 정당한 직무집행을 방해함과 동시에 교도관인 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 상해를 가하였다는 범죄사실로 새로운 형사사건의 피고인으로 기소되어, 2019. 7. 26. 공무집행방해, 상해로 징역 10월을 선고받고(광주지방법원 2018고합592), 이에 2019. 8. 2. 쌍방 항소하여 현재 항소심 계속 중이다(광주고등법원 2019노336). 다. 청구인은 위 광주지방법원 2018고합592 사건에서 변호사 김○○을 변호인으로 선임하였고, 위 제1심 계속 중 2019. 1. 30.자 제1회 공판준비기일을 앞두고 위 변호인과 변호인 의견서, 국민참여재판신청서, 사건이송신청서, 증거인부서 등 소송관련 서신을 주고받았다. 그런데 피청구인은 2019. 1. 22. 금지물품의 동봉 여부를 확인하기 위하여 변호인으로부터 온 위 서신을 개봉한 후 청구인에게 이를 교부하였다. 라. 청구인은 2019. 10. 21. 변호사 이○○ 및 광주지방법원, 2019. 10. 24. 변호사 이□□, 2019. 10. 31. 변호사 이△△ 및 광주지방법원, 2019. 11. 5. 서울행정법원, 2020. 1. 22. 김□□ 및 광주지방법원 등에게 발송하려는 서신들을 제출하였는데, 피청구인이 각 해당 제출일 16:00에 위 서신들을 일괄 수리하여 각 그 다음 날에 발송하였다. 마. 이에 청구인은 새로 기소된 형사사건의 이해관계인인 피청구인이 그 사건의 피고인이 된 수용자의 변호인으로부터 발송된 소송관련 서신을 개봉한 후 교부한 행위 및 피청구인이 소송관련 서신을 청구인이 제출한 당일에 발송하지 않고 그 다음 날에 발송하는 행위가 청구인의 기본권을 침해하여 위헌이라고 주장하면서, 2019. 8. 29. 피청구인의 위와 같은 서신개봉행위 및 그 근거가 된 구 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’ 제65조 제2항과 서신익일발송행위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 피청구인이 2019. 1. 22. 청구인의 변호인이 청구인에게 보낸 서신을 개봉한 후 교부한 행위(이하 ‘이 사건 서신개봉행위’라 한다) 및 이 사건 서신개봉행위의 법적근거가 된 구 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정되고, 2020. 8. 5. 대통령령 제30909호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘형집행법 시행령’이라 한다) 제65조 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)과 청구인이 2019. 10. 21. 변호사 이○○ 및 광주지방법원, 2019. 10. 24. 변호사 이□□, 2019. 10. 31. 변호사 이△△ 및 광주지방법원, 2019. 11. 5. 서울행정법원, 2020. 1. 22. 김□□ 및 광주지방법원 등에게 발송하려고 제출한 서신을 피청구인이 각 해당 제출일 16:00에 일괄 수리하여 각 그 다음 날에 발송한 행위(이하 ‘이 사건 서신익일발송행위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]의 기재와 같다. [심판대상조항] 구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정되고, 2020. 8. 5. 대통령령 제30909호로 개정되기 전의 것) 제65조(서신내용물의 확인) ② 소장은 수용자에게 온 서신에 금지물품이 들어 있는지를 개봉하여 확인할 수 있다. 3. 청구인의 주장 가. 새로 기소된 형사사건의 이해관계인인 교도소장이 적어도 위 형사사건에서는 불구속 피고인으로 보아야 하는 수용자의 변호인으로부터 발송된 소송관련 서신을 개봉하는 것은 사실상 서신을 검열하는 것에 해당하므로, 이 사건 서신개봉행위는 청구인의 변호인 접견교통권, 통신비밀의 자유, 무죄추정원칙 등을 침해한다. 나. 심판대상조항을 청구인과 같이 불구속 피고인 지위에 있는 자의 변호인으로부터 발송된 소송관련 서신까지 포함하여 해석 및 적용하는 것은, 청구인의 변호인 접견교통권, 통신비밀의 자유, 무죄추정원칙 등을 침해한다. 다. 피청구인이 청구인이 제출한 서신을 다음 날 발송하는 것은 사실상 서신의 내용을 검열하기 위한 것으로 지연발송에 해당하므로, 이 사건 서신익일발송행위는 청구인의 변호인 접견교통권, 통신비밀의 자유 등을 침해한다. 4. 판단 가. 심판대상조항에 관한 청구에 대한 판단 (1) 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면, 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접·현재·자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여되는 것이다(헌재 2009. 12. 29. 2008헌마617 참조). (2) 심판대상조항은 수용자에게 온 서신에 금지물품이 들어 있는지 확인할지 여부를 교도소장의 재량에 맡기고 있다. 즉, 심판대상조항 자체에 의하여 어떠한 기본권 침해가 직접 발생하는 것으로 볼 수는 없으며, 이에 근거하여 교도소장이 금지물품을 확인하는 행위와 같은 구체적인 집행행위가 있을 때 비로소 청구인이 주장하는 기본권 침해 문제가 발생하는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 심판대상조항은 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니하므로 이에 대한 헌법소원심판청구는 부적법하다. 나. 이 사건 서신익일발송행위에 관한 청구에 대한 판단 (1) 헌법소원은 국민의 기본권 침해를 구제하는 제도이므로 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 함이 원칙이다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010등; 헌재 2013. 9. 26. 2011헌마398 참조). 그런데 이 사건 서신익일발송행위는 그 제출일인 2019. 10. 21., 같은 달 24., 같은 달 31., 같은 해 11. 5. 및 2020. 1. 22. 의 각 다음 날에 이루어진 것으로서 청구인이 주장하는 기본권 침해가 이미 종료되었으므로, 청구인이 이 사건 서신익일발송행위에 대하여 위헌확인을 구할 주관적 권리보호이익을 인정할 수 없다. (2) 다만, 헌법소원은 개인의 주관적인 권리를 구제하는 것뿐만 아니라 헌법질서를 보장하는 기능도 겸하고 있으므로, 이 사건 헌법소원이 청구인의 권리구제에는 별 도움이 되지 못한다 하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정할 수도 있다(헌재 1996. 8. 29. 95헌마108; 헌재 2013. 11. 28. 2011헌마267 참조). 그런데 헌법재판소는 교도소 내 미결수용자에 대한 서신의 발송 및 교부가 어느 정도 지연되었다고 하더라도 이는 교도소 내의 서신발송과 교부 등 업무처리과정에서 불가피하게 소요되는 정도에 불과할 뿐 교도소장이 고의로 발송이나 교부를 지연시킨 것이라거나 또는 업무를 태만히 한 것이라고 볼 수 없으므로, 그로 인하여 수용자의 통신비밀의 자유 및 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다고 할 수 없다는 취지로 이미 판단한 바 있고(헌재 1995. 7. 21. 92헌마144 참조), 이 사건 서신익일발송행위에 대해서 달리 헌법적 해명의 필요성이 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 서신익일발송행위는 객관적 권리보호이익도 부정되므로 이에 대한 헌법소원심판청구는 부적법하다. 다. 이 사건 서신개봉행위에 관한 청구에 대한 판단 (1) 청구인의 법적 지위와 그 기본권 제한 청구인은 살인미수·가스유출·마약류관리에관한법률위반(향정) 사건의 수형자이면서 공무집행방해·상해 사건의 미결수용자이기도 하므로, 이중적 지위에 있다. 확정되지 않은 별도의 형사재판에서만큼은 미결수용자와 같은 지위에 있는 것이므로(헌재 2015. 12. 23. 2013헌마712 참조), 청구인은 적어도 새로운 형사사건 및 그 형사재판에서는 미결수용자와 같은 지위를 주장할 수 있다. 따라서 이 사건 서신개봉행위는 미결수용자와 변호인과의 서신 수수의 문제와 관련이 있다. (2) 제한되는 기본권 (가) 변호인의 조력을 받을 권리 변호인의 조력을 받을 권리란 국가권력의 일방적인 형벌권 행사에 대항하여 자신에게 부여된 헌법상·소송법상 권리를 효율적이고 독립적으로 행사하기 위하여 변호인의 도움을 얻을 피의자 및 피고인의 권리를 말한다(헌재 2016. 4. 28. 2015헌마243). 헌법은 제12조 제4항에서 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다.”고 규정하여 변호인의 조력을 받을 권리를 헌법상 기본권으로 명시하고 있다. 수형자는 원칙적으로 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 될 수 없다고 하더라도(헌재 2013. 9. 26. 2011헌마398 참조), 예외적으로 교정시설 수용 중 새로 기소된 ‘형사사건’에 있어서는 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 될 수 있다. 따라서 청구인이 교정시설 수용 중 새로 기소된 형사사건에 있어 변호인이 청구인에게 보낸 서신을 피청구인이 개봉한 행위는 변호인과의 자유로운 접견·교통을 제한하는바, 이 사건 서신개봉행위는 헌법 제12조 제4항에서 정하는 변호인의 조력을 받을 권리를 제한한다. (나) 그 밖의 제한되는 기본권 등 청구인 주장에 대한 판단 1) 청구인은 이 사건 서신개봉행위가 통신비밀의 자유를 침해한다고도 주장한다. 그러나 그 내용을 살펴보면 청구인은 미결수용자의 일반 서신 개봉 문제를 다투는 것이 아니라 미결수용자와 변호인 사이의 서신 개봉 문제를 쟁점으로 하고 있다. 변호인의 조력을 받을 권리의 주요 내용은 신체구속을 당한 사람과 변호인 사이의 충분한 접견교통을 허용하여야 한다는 것으로, 이는 교통 내용에 대한 비밀보장과 부당한 간섭의 배제를 포괄하며(헌재 1995. 7. 21. 92헌마144 참조), 청구인의 주장은 위와 같은 의미의 변호인의 조력을 받을 권리 침해에 관한 것이라고 볼 수 있으므로 통신비밀의 자유 침해 여부에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다. 2) 청구인은 이 사건 서신개봉행위가 무죄추정의 원칙에 반한다고 주장한다. 헌법 제27조 제4항의 무죄추정의 원칙은 범죄사실의 인정이나 유죄판결을 전제로 한 불이익을 부과하지 않아야 하는 것을 의미하는데(헌재 2016. 4. 28. 2012헌마549등 참조), 이 사건 서신개봉행위는 수용자의 구금 목적을 달성하고 구금 질서를 유지하기 위하여 미결수용자를 포함하는 수용자 일반에 대하여 이루어지는 금지물품 확인을 위한 것이므로, 이것만으로 청구인에 대한 유죄 인정의 효과로서 불이익을 가하는 것이라고 보기 어렵다. 다만 청구인의 주장은, 재판을 앞둔 피의자 또는 피고인인 수형자가 방어권 행사를 준비하기 위하여 변호인으로부터 온 서신을 수수하는 과정에서 변호인의 조력을 받을 권리를 침해받았다는 취지로 보이므로, 이에 대해서는 변호인의 조력을 받을 권리의 침해 여부로 판단한다. (3) 변호인의 조력을 받을 권리의 침해 여부 (가) 교정시설은 다수의 수용자를 집단으로 관리하는 시설로서 구금의 목적을 달성하기 위해서 수용자의 신체적 구속을 확보하여야 하고 교도소 내의 수용질서 및 규율을 유지하여야 할 필요가 있다. 특히, 서신을 우편으로 받는 교정시설 입장에서는 교정환경을 안전하고 질서 있게 유지하기 위해 수용자에게 온 서신에 동봉된 물품의 수수를 통제할 필요가 있다(헌재 2019. 12. 27. 2017헌마413등 참조). 이 사건 서신개봉행위는 금지물품 동봉 여부를 확인하기 위한 서신개봉을 허용한 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(이하 ‘형집행법’이라 한다) 제43조 제3항, 형집행법 시행령 제65조 제2항에 근거한 것으로, 수용자가 외부로부터 마약·독극물·흉기 등 범죄에 이용될 우려가 있는 물건 및 담배·현금·수표 등 교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 물건, 음란물 등 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 물건 등 금지물품(형집행법 제92조 제1항)을 반입하지 못하도록 하여 교정시설의 안전과 질서를 원활하게 유지하기 위한 것이므로 그 목적이 정당하다. 수용자에게 온 서신을 개봉하여 금지물품이 있는지를 확인하는 것은 위와 같은 목적을 달성할 수 있는 적합한 수단이 된다. (나) 수용자에게 온 서신이 그의 변호인으로부터 발송된 것이라고 하더라도, 교도소장이 금지물품 동봉 여부를 확인하기 위하여 그 서신을 개봉하는 것은, 교정사고를 미연에 방지하고 교정시설의 안전과 질서 유지를 위하여 불가피한 측면이 있다. 특히 마약류사범 수용자의 경우 서신을 통해 마약 등을 밀반입하여 교정시설 내의 안전과 질서를 위협하게 할 우려가 크다는 점에서 더욱 그러하다. 금지물품 중 음화나 종이크기로 펼쳐놓은 담배, 종이로 만든 마약 종류는 엑스레이와 같은 기계적 장치로 발견할 수 없고, 필로폰, 엘에스디(LSD, lysergic acid diethylamide) 같은 마약은 무색무취의 성질을 가지고 있어 동물의 후각으로도 발견할 수 없기 때문에 육안으로 확인하는 것이 필수적이다. 수용자에게 온 서신 중 변호인이 보낸 형사소송관련 서신이라는 이유만으로 위와 같은 금지물품 확인 과정 없이 그 서신이 무분별하게 교정시설 내에 들어오게 된다면, 이를 악용하여 마약·담배 등 금지물품(구 형집행법 제92조)의 반입 등이 이루어질 가능성을 배제하기 어렵다. 구 형집행법 제84조에서 ‘제43조 제2항 단서에도 불구하고 미결수용자와 변호인 간의 서신은 검열할 수 없다’고 규정하면서도, 이 사건 서신개봉행위의 근거조항인 같은 법 제43조 제3항 및 구 형집행법 시행령 제65조 제2항에서 여전히 ‘수용자에게 온 서신에 금지물품을 확인할 수 있다’고 규정하고 있는 것도 같은 취지로 해석된다. 이 사건 서신개봉행위로 인하여 미결수용자와 같은 지위에 있는 수형자가 새로운 형사사건 및 형사재판에서 방어권 행사에 불이익이 있었다거나 그 불이익이 예상된다고 보기도 어렵다. 수용자가 주고받는 서신은 원칙적으로 검열의 대상이 아니고(구 형집행법 제43조 제4항), 미결수용자와 변호인 사이의 서신은 예외 없이 검열의 대상이 아니다(구 형집행법 제84조, 형집행법 제88조). 이 사건 서신개봉행위의 근거가 된 구 형집행법 제43조 제3항 및 같은 법 시행령 제65조 제2항은 금지물품이 들어있는지 서신을 개봉하여 확인할 수 있도록 할 뿐, 변호인과 주고받은 서신 내용의 열람·지득을 포함한 서신의 검열을 허용하는 조항이 아니다. 교도소장은 법원·경찰관서, 그 밖의 관계기관에서 수용자에게 보내온 문서는 다른 법령에 특별한 규정이 없으면 열람 후 본인에게 전달하나(형집행법 시행령 제67조), 이 사건에서 문제된 서신은 열람대상 문서가 아니다. 즉, 이 사건 서신개봉행위로 피청구인이 형집행법을 위반하여 서신의 내용을 열람·지득하였으리라는 것은 청구인의 추측에 불과하다. 청구인은 사실상의 열람가능성을 주장하나, 새로운 형사사건의 피해자인 교도관들과 서신업무를 담당하는 교도관들은 동일인이 아니고, 업무 조직상으로도 다른 과에 속하며, 서신 수수에 관한 업무현황에 비추어 담당자의 부담이 적지 않은 현실을 보태어 보면, 사실상의 열람가능성도 인정하기 어렵다. 청구인은 이 사건 서신에 발신자가 변호사로 표시되어 있었음을 이유로 들면서 사실상의 열람가능성이 있다고 주장하면서, 이와 같은 경우에 한정하여 다른 방식의 금지물품 확인이 가능하다는 취지로 주장한다. 그러나 발신자가 변호사로 표시되어 있다고 하더라도 실제 변호사인지 여부 및 수용자의 변호인에 해당하는지 여부를 확인하는 것은 불가능하거나 지나친 행정적 부담을 초래한다. 2020년 ○○교도소 내 수용자의 서신 수수 현황에 따르면, 1일 평균 약 966통의 서신 수수가 이루어지고 있는데, 교도관이 1일 평균 약 966통에 이르는 서신을 등기서신과 일반서신 모두 그 발신자를 파악하여 실제 변호사의 자격을 가진 사람이 보낸 서신인지를 선별한 후 그가 피의자 또는 피고인인 수형자의 변호인인지 다시 파악하여 재선별하는 것은 교정시설의 인력과 재정을 감안하였을 때 불가능에 가깝다. 나아가, 매일 변호인으로부터 온 서신을 따로 분류한 후 해당 수용자를 따로 불러내거나 그를 찾아가 앞에서 위 서신을 개봉하도록 하는 것은 적지 않은 시간과 인력이 소요될 것으로 예상된다. 한편, 미결수용자와 같은 지위에 있는 수형자는 서신 이외에도 접견 또는 전화통화에 의해서도 변호사와 접촉하여 형사소송을 준비할 수 있다. 형집행법 제41조 제1항 및 제2항은 수용자는 교정시설의 외부에 있는 사람과 접견할 수 있고, 수용자가 소송사건의 대리인인 변호사와 접견하는 경우 접촉차단시설이 설치되지 아니한 장소에서 접견하게 된다고 규정하고 있다. 같은 법 제44조 제1항은 수용자는 소장의 허가를 받아 교정시설의 외부에 있는 사람과 전화통화를 할 수 있다고 규정하고 있다. 이와 같이 미결수용자와 같은 지위에 있는 수형자는 접견, 전화통화에 의하여도 새로운 형사사건의 소송준비 또는 소송수행을 할 수 있는 등 그의 변호인접견권이 보장되므로, 이 사건 서신개봉행위와 같이 금지물품이 들어 있는지를 확인하기 위하여 서신을 개봉하는 것만으로는 미결수용자와 같은 지위에 있는 수형자의 변호인의 조력을 받을 권리를 지나치게 제한한 것이라고 보기 어렵다. 그렇다면 이 사건 서신개봉행위는 목적 달성을 위하여 불가피한 행위로서 침해의 최소성 원칙에 위반되지 아니한다. (다) 이 사건 서신개봉행위를 통하여 교정시설의 안전과 질서유지를 도모하고, 수용자의 교화 및 원활한 사회복귀를 추구하는 공익은 중요하다. 이 사건 서신개봉행위로 인하여 미결수용자가 변호인과 자유롭게 소송관련 서신을 수수함으로써 누릴 수 있는 편익이 일부 제한되었다고 하더라도, 변호인과의 서신 수수 이외에도 형집행법상 변호인과의 접견, 전화통화 등을 통해 변호인의 충분한 조력이 가능한 이상 위와 같은 정도의 사익의 제한이 달성되는 공익에 비하여 중대하다고 보기 어렵다. 그러므로 이 사건 서신개봉행위는 법익의 균형성도 인정된다. (라) 따라서 이 사건 서신개봉행위는 과잉금지원칙에 위반되지 아니하므로 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 청구인의 심판청구 중 이 사건 서신개봉행위에 대한 심판청구는 이유 없으므로 기각하고, 나머지 부분에 대한 심판청구는 부적법하므로 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같이 서신개봉행위에 대한 재판관 이석태의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 의견이 일치되었다. 6. 재판관 이석태의 반대의견 나는 이 사건 서신개봉행위가 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다고 보므로 다음과 같은 반대의견을 밝힌다. 가. 법정의견이 설시한 것과 같이 수용자에게 온 서신을 개봉하여 금지물품이 있는지 확인하는 것은 교정시설의 안전과 질서를 원활하게 유지하기 위한 것이므로 그 목적이 정당하고 목적달성에 적합한 수단인 점은 인정된다. 나. 형집행법 제43조 제3항은 ‘소장은 수용자가 주고받는 서신에 법령에 따라 금지된 물품이 들어 있는지 확인할 수 있다’고 규정하고 있고, 형집행법 시행령 제65조 제2항은 ‘소장은 수용자에게 온 서신에 금지물품이 들어 있는지를 개봉하여 확인할 수 있다’고 규정하고 있다. 이러한 법적 근거에 따라 교도소장은 수형자인지 미결수용자인지 관계없이 교정시설의 안전과 질서유지를 위해 서신을 개봉하여 확인할 수 있는 것이다. 그런데 형집행법 제84조 제3항은 ‘법 제43조 제4항 단서에도 불구하고 미결수용자와 변호인 간의 편지는 교정시설에서 상대방이 변호인임을 확인할 수 없는 경우를 제외하고는 검열할 수 없다’고 규정하고 있으므로 교정기관은 위와 같은 규정을 조화롭게 해석하여 미결수용자와 변호인 간의 서신교환의 경우에는 서신 내 금지물품이 있는지 확인하여 교정시설의 안전과 질서유지를 보장하면서도 교정기관의 검열을 미연에 방지하여 변호인의 조력을 받을 권리를 아울러 실효적으로 보장할 수 있는 집행방안을 마련해야 한다. 다. 법정의견의 논지는 금지물품이 들어있는지 서신을 개봉하여 확인하는 것과 변호인과 주고받은 서신 내용을 지득하여 서신을 검열하는 것은 구별되는데, 형집행법 제43조 제3항 및 같은 법 시행령 제65조 제2항은 금지물품이 들어있는지 서신을 개봉하여 확인할 수 있도록 할 뿐, 변호인과 주고받은 서신 내용의 지득을 포함한 서신의 검열을 허용하는 조항이 아니므로 검열의 우려가 없다는 것으로 보인다. 그러나 미결수용자와 변호인과의 서신을 미리 교정기관이 개봉하여 검열이 가능한 상태에 놓이게 한다면, 미결수용자와 변호인과의 서신에 대한 검열이 금지되는지 여부는 오로지 교정기관의 의사에 달려 있다고 볼 수밖에 없으므로 검열 금지 규정의 실효성을 담보할 수 없다. 서신개봉으로 언제든지 서신 검열이 가능할 수 있다는 우려는 결국 미결수용자와 변호인과의 서신 교환에 대한 위축을 가져올 수 있고, 이는 미결수용자의 변호인의 조력을 받을 권리에 대한 침해로 이어지기 마련이다. 라. 수용자들에 대한 서신 전달은 교도관이 해당 수용자의 거실로 직접 가져갈 수밖에 없다. 따라서 발신인에 변호인의 자격인 ‘변호사’라는 기재가 있다면, 이를 미리 분류하여 개봉하지 않은 상태로 해당 수용자의 거실로 가지고 간 다음 적어도 수용자가 보고 있는 자리에서 서신을 개봉하여 금지물품이 들어있는지 확인하는 것이 충분히 가능할 것으로 보인다. 이러한 손쉬운 조치로 얼마든지 교정시설의 안전과 질서유지를 보장하면서도 미결수용자의 변호인의 조력을 받을 권리를 아울러 보호할 수 있는 수단이 존재한다. 따라서 이 사건 서신개봉행위는 침해의 최소성 원칙에 위배된다. 마. 이 사건 서신개봉행위를 통하여 달성하고자 하는 공익은 교정시설의 안전과 질서유지를 도모하고자 함이고, 이러한 공익이 중대한 점은 분명하다. 그런데, 앞서 살펴 본 바와 같이 위와 같은 공익과 미결수용자의 변호인의 조력을 받을 권리를 조화롭게 보장할 수 있는 방안이 있다면 국가는 마땅히 그러한 방안을 선택할 의무가 있다. 그럼에도 이 사건 서신개봉행위는 공익을 앞세워 미결수용자의 변호인의 조력을 받을 권리를 일방적으로 희생시켰는바, 이러한 공익과 사익 간의 법익 형량이 정당하다고 할 수 없다. 그러므로 이 사건 서신개봉행위는 법익의 균형성에도 반한다. 바. 결국 이 사건 서신개봉행위는 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
수용자
교도소
기본권
서신
2021-11-05
헌법사건
헌법재판소 2021헌나1
법관(임성근)탄핵
헌법재판소 결정 【사건】 2021헌나1 법관(임성근)탄핵 【청구인】 국회, 소추위원 국회 법제사법위원회 위원장, 대리인 명단은 [별지 1]과 같음 【피청구인】 법관 임성근(2021. 2. 28. 임기만료로 퇴직), 대리인 명단은 [별지 2]와 같음 【선고일】 2021. 10. 28. 【주문】 이 사건 심판청구를 각하한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 국회의 탄핵소추의결 및 탄핵심판청구 (1) 이○○ 등 161명의 의원은, 피청구인이 2014. 2. 13.경부터 2016. 2. 10.경까지 서울중앙지방법원 형사수석부장판사로 재직하던 중 다른 법관의 재판에 관여하였다는 이유로, 2021. 2. 1. ‘법관(임성근) 탄핵소추안’을 발의하였다. 국회는 2021. 2. 4. 제384회 국회(임시회) 제4차 본회의에서 피청구인에 대한 탄핵소추안을 재적의원 300인 중 179인의 찬성으로 가결하였고, 같은 날 소추위원은 헌법재판소법 제49조 제2항에 따라 소추의결서 정본을 헌법재판소에 제출하여 피청구인에 대한 탄핵심판을 청구하였다. (2) 한편, 피청구인은 부산고등법원 부장판사로 재직하던 중 2021. 2. 28. 임기가 만료되어 2021. 3. 1. 퇴직하였다. 나. 탄핵소추사유의 요지 (1) ○○신문(외국신문) 서울지국장 명예훼손 사건에 대한 재판관여 (가) 피청구인은, 임□□ 법원행정처 기조실장으로부터 ○○신문 서울지국장 명예훼손 사건에 관하여 ‘증거조사를 하다가 ○○호 7시간 행적에 관해서 허위인 점이 드러나면 그 부분은 법정에서 허위인 점이 입증되었다는 식으로 언급을 하고 넘어갔으면 좋겠다.’는 취지의 말을 듣고, 위 사건의 재판장인 이○○ 부장판사에게 그 취지를 전달하여 이○○ 부장판사로 하여금 2015. 3. 30. 위 사건 제4회 공판기일 법정에서 위 서울지국장의 기사가 허위인 점이 고지되도록 하였다. (나) 피청구인은, 2015. 11. 초순경 임□□ 법원행정처 차장으로부터 ‘재판장이 유무죄는 알아서 하겠지만, 판결이유에서 허위인 점은 분명히 밝혀줘야 한다. 서울지국장의 행위가 바람직한 것이 아니라는 취지, 구체적 사실조사 없이 허위의 기사를 작성한 것이 문제가 있다는 것을 밝힐 필요가 있다.’는 취지의 말을 듣고, 이○○ 부장판사에게 그 취지를 전달하면서 판결 선고 전 구술본 말미 부분을 보내줄 것을 요청하였다. 피청구인은 2015. 11. 11. 이○○ 부장판사로부터 구술본 말미 부분을 이메일로 전달받고, 2015. 11. 17. 위 구술본 말미 부분을 수정한 파일을 이○○ 부장판사에게 이메일로 보낸 뒤, 2015. 11. 18. 10:13경 재차 구술본 말미를 수정한 파일을 이○○ 부장판사에게 이메일로 보내면서 ‘어제 보낸 파일을 다시 보니, 추가로 수정할 부분이 있어서 파란색으로 표시하여 다시 보내 드립니다. 이 사건 기사의 허위성, 이로 인한 피해자 명예훼손 부분이 인정된다는 점을 먼저 상세히 설시하고, 마지막 부분에 비방 목적이 인정되지 않는다는 점을 설시하는 것으로 다시 한번 전체 설명자료를 정리해주시면 감사하겠습니다. 대단히 미안하지만, 이 사건은 워낙 민감한 사건이어서 전체 설명자료와 보도자료를 제가 한번 볼 수 있었으면 합니다만’이라는 내용도 함께 보냈다. 이○○ 부장판사는 같은 날 주심판사에게 ‘이 사건 기사는 허위의 사실이고 명예훼손은 인정되지만, 비방의 목적은 없는 것 같다는 식으로 가는 것이 좋겠다.’는 취지로 말하였고, 이에 동의한 주심판사는 ‘박○○ 대통령의 지위를 고려하면, 피고인의 행위가 명예훼손에 해당하지 아니하여 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하거나 피고인에게 비방의 목적이 없으며, 피해자 정○○에 대한 명예훼손의 점은 피고인에게 비방의 목적이 있었다는 점에 관한 범죄사실의 증명이 없다.’는 취지에서 ‘이 사건 기사는 개인 박○○의 수인 범위를 넘은 명예훼손이 된다. 그리고 이는 대한민국의 최고 공적 존재인 대통령이라는 지위와 개인 박○○가 불가분적 관계에 있어 개인 박○○의 사생활에 관한 사실도 공적 관심 사안이 될 수 있음을 고려하더라도 마찬가지이다. 다만 피고인에게 피해자들을 비방할 목적이 있었다는 점에 관한 범죄사실의 증명이 없어 무죄’라는 취지로 판결문 초고를 수정한 뒤 같은 날 14:29경 이○○ 부장판사에게 이메일을 보냈고, 같은 날 23:59경 최종적으로 수정한 판결문 초고 파일을 이메일로 보냈다. (다) 우○○ 민정수석은 2015. 12.경 곽○○ 민정비서관에게 ‘외교부 장관의 탄원서 제출사실이 법정에서 고지될 수 있도록 법원행정처에 반드시 이야기해달라.’는 취지의 지시를 하였고, 곽○○ 민정비서관은 임□□에게 이를 전달하였다. 외교부장관은 2015. 12. 15. 법무부장관에게 서울지국장의 선처를 요청하는 취지의 공문을 보냈는데, 피청구인은 그 무렵 이○○ 부장판사에게 ‘외교부의 공문이 올 것이니, 양형자료니깐 법정에서 서울지국장에게 그 내용을 알려주면 좋겠다.’는 취지로 말하였다. 이○○ 부장판사는 2015. 12. 17. 법정에서 대한민국 외교부가 서울지국장에 대하여 선처를 탄원하고 있다는 내용을 고지한 후 판결을 선고하면서, 구술본 말미의 ‘피해자들에 대한 명예훼손이 인정되지만 비방의 목적이 인정되지 아니하여 법리상 부득이하게 무죄 판결을 선고하는 것일 뿐이고, 서울지국장이 대한민국 대통령을 조롱하고 나아가 대한민국 자체를 희화화하는 내용의 기사를 작성하면서도 기초적 사실관계조차 제대로 파악하지 않은 행동까지 적절하다고 보기는 어렵다.’는 부분까지 고지하였다. (라) 피청구인이 위와 같이 재판에 관여한 행위는 헌법상 국민주권주의(제1조), 직업공무원제도(제7조), 적법절차원칙(제12조), 법원의 사법권 행사(제101조), 법관의 독립(제103조) 조항을 위배한 것이다. (2) 야구선수 도박죄 약식명령 사건에 대한 재판관여 (가) 피청구인은, 유명 야구선수들에 대해 도박죄로 각 벌금 700만원의 약식명령이 청구된 서울중앙지방법원 2015고약27976호 사건에 대하여 담당 판사가 공판절차 회부로 결정함에 따라 2016. 1. 14. 형사단독 2과장이 피청구인에게 공판절차 회부결정에 따른 약식사건의 종국보고를 하자, 후속절차의 보류를 지시하고, 형사수석부장판사실로 담당 판사를 불러 ‘주변에 있는 다른 판사들의 의견을 더 들어보는 것이 좋겠다’는 취지로 말하였다. 이에 담당 판사는 동료 판사들의 의견을 들은 뒤 같은 날 담당 실무관에게 공판절차회부를 취소하고 1,000만원의 약식명령 발령을 위한 후속절차를 지시하였다. (나) 피청구인이 위와 같이 재판에 관여한 행위는 헌법상 국민주권주의(제1조), 직업공무원제도(제7조), 적법절차원칙(제12조), 법원의 사법권 행사(제101조), 법관의 독립(제103조) 조항을 위배한 것이다. (3) 민변 소속 변호사 체포치상 사건에 대한 재판관여 (가) 피청구인은 민변 소속 변호사 체포치상 사건의 재판장인 최○○ 부장판사가 2015. 8. 20. 15:00경 법정에서 판결문 원본으로 판결 선고를 하면서 유죄 및 무죄의 이유 요지와 양형이유를 고지하였음에도, 같은 날 16:07경 형사공보관을 통하여 위 판결문의 원본파일과 설명자료를 보고받은 다음 판결문과 설명자료의 배포를 잠시 보류해달라고 지시하고, 최○○ 부장판사에게 위 판결문의 2~3군데 정도 표현을 직접 지적하며, ‘이 사건은 다양한 논란이 예상되는데, 양형의 이유 부분에서 일부 논란이 있을 만한 표현들이 있는 것 같다. 톤을 다운하는 것이 어떨지 검토해 보라.’고 말하였다. 최○○ 부장판사는 같은 날 주심판사에게 그 취지를 전달한 뒤 서로 협의하여 위 판결문의 양형이유를 수정하고, 같은 날 17:01경 수정된 판결문 원본파일과 설명자료 파일을 형사공보관에게 이메일로 보냈다. (나) 피청구인이 위와 같이 재판에 관여한 행위는 헌법상 국민주권주의(제1조), 직업공무원제도(제7조), 적법절차원칙(제12조), 법원의 사법권 행사(제101조), 법관의 독립(제103조) 및 형사소송법상 재판의 불가변경력(형사소송법 제38조) 조항을 위배한 것이다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 법관 임성근이 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위반했는지 여부 및 파면결정을 선고할 것인지 여부이다. 3. 적법요건 판단 가. 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 각하의견 (1) 탄핵심판청구의 적법요건으로서 탄핵심판의 이익 (가) 탄핵심판의 이익 헌법 제65조 제4항 전문은 “탄핵결정은 공직으로부터 파면함에 그친다.”라고 규정하고, 헌법재판소법 제53조 제1항은 “탄핵심판 청구가 이유 있는 경우에는 헌법재판소는 피청구인을 해당 공직에서 파면하는 결정을 선고한다.”라고 규정하여 탄핵심판이 피청구인을 해당 공직에서 파면할 것인지 여부를 판단하는 절차임을 명확히 하고 있다. 탄핵심판에서 파면결정을 통해 헌법의 규범력을 확보할 수 있는 권한이 헌법재판소에 부여되어 있지만(헌법 제65조 제4항, 제111조 제1항 제2호), 이러한 권한은 헌법과 법률에 정해진 요건과 절차에 따라 법적 책임을 추궁하는 것이므로, 정해진 요건과 절차를 벗어나 법적 책임을 추궁할 수는 없다. 탄핵심판을 통해 직무집행에 있어 중대한 위헌‧위법행위를 저지른 공직자에 대한 파면 여부를 결정함으로써 헌법을 수호하는 것은 법치주의원리를 탄핵심판의 목적원리로 삼고 있다는 것을 의미한다. 또한 탄핵심판은 법치주의의 수호라는 목적원리를 추구하는 과정에 있어서 헌법과 법률에서 정한 요건 및 절차를 준수하여 탄핵심판절차의 안정성을 확보하고 피청구인의 방어권을 보장하는 법치주의원리의 절차적·도구적 기능에서 자유로울 수 없으므로 이러한 법치주의적 보장과 견제를 용인해야 한다. 탄핵심판청구의 적법요건으로서 탄핵심판의 이익은 헌법 제65조 제4항 전문 및 헌법재판소법 제53조 제1항에서 규정한 바와 같이 ‘탄핵심판청구가 이유 있는 경우에 피청구인을 해당 공직에서 파면하는 결정을 선고’할 수 있는 가능성을 상정하여 탄핵심판의 본안심리에 들어가서 그 심리를 계속할 이익이다. 이것은 본안판단에 나아가는 것이 탄핵심판절차의 제도적 목적에 기여할 수 있는지 여부에 관한 문제로서 본안판단에서 상정할 수 있는 결정의 내용과 효력을 고려하여 판단되는 탄핵심판의 적법요건이다. 탄핵심판이익은 헌법재판소가 탄핵심판청구가 이유 있다는 점에 대한 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호 소정의 탄핵결정 정족수를 갖추어 파면결정을 선고하기 위한 전제조건으로서, 탄핵심판청구 당시는 물론이고 탄핵심판에 따른 결정 선고 시까지 계속하여 존재하여야 한다. 이것은 무익한 탄핵심판절차의 진행을 통제하고 탄핵심판권 행사의 범위와 한계를 설정하는 기능을 수행한다. 헌법재판소법 제40조 제1항은 원칙적으로 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도에서 민사소송에 관한 법령을 준용하되, 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을 우선하도록 정하고 있다. 탄핵심판의 이익이 상실된 경우의 주문에 관해 준용할 형사소송에 관한 법령은 없으므로, 민사소송에 관한 법령의 준용에 의지할 수밖에 없다. 민사소송에서는 국가적‧공익적 견지에서 무용한 소송제도의 이용을 통제하는 원리로 ‘소(訴)의 이익’이 없으면 그 소(訴)를 각하한다는 것이 일반 법리로 받아들여지고 있다. 이는 ‘이익 없으면 소(訴) 없다’는 법언(法諺)이 지적하듯 소송제도에 필연적으로 내재하는 요청이다. 헌법재판에서 심판의 이익이란 ‘그 심판의 목적을 달성하기 위해 심리를 계속할 이익’이라 할 것인바, 탄핵심판은 탄핵심판청구가 이유 있는 경우에는 ‘피청구인을 해당 공직에서 파면하는 결정을 선고’함으로써 헌법의 규범력을 확보하는 것을 목적으로 하고, 탄핵심판절차는 그 목적 달성을 위한 수단에 해당되므로, 만약 파면을 할 수 없어 이러한 목적 달성이 불가능하게 된다면 탄핵심판의 이익도 소멸하게 된다. 따라서 탄핵심판의 이익이 없는 경우 헌법재판소는 탄핵심판의 본안심리를 할 수 없고, 탄핵심판청구를 각하하는 결정을 선고해야 한다. (나) 탄핵심판절차의 탄핵사유 판단 구조 헌법재판소법 제53조 제1항이 규정한 탄핵사유인 ‘탄핵심판청구가 이유 있는 경우’는 피청구인이 ‘그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때’로서 ‘파면을 정당화할 정도로 중대한 헌법이나 법률 위배가 있는 때’이다. 헌법재판소는 대통령의 경우 파면을 정당화할 수 있는 헌법이나 법률 위배의 중대성을 판단하는 기준을 탄핵심판절차가 헌법을 수호하기 위한 제도라는 관점에서 나오는 ‘손상된 헌법질서를 회복’한다는 측면과 ‘국민의 신임, 즉 민주적 정당성을 임기 중 박탈’한다는 측면에서 찾는다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 609, 655-657; 헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1, 판례집 29-1, 1, 21 참조). 헌법재판소가 탄핵사유에 대하여 위와 같이 판단하는 것은 ‘탄핵심판절차의 헌법수호기능’을 법치주의와 민주주의의 구현이라는 관점에서 파악한 데에 따른 것이다. 파면결정을 통해 손상된 헌법질서를 회복하고, 민주적 정당성을 임기 중 박탈함으로써 헌법을 수호·유지하는 기능은 대통령에 대한 탄핵심판절차뿐만 아니라 법관에 대한 탄핵심판절차의 경우에도 동일하게 작용한다. (다) 탄핵심판절차의 심판대상과 결정 주문의 관계 헌법재판소는 선례의 탄핵심판에서 심판대상을 ‘대통령이 직무집행에 있어서 헌법이나 법률에 위반했는지의 여부’ 및 ‘대통령에 대한 파면결정을 선고할 것인지의 여부’로 특정하였으나, 그 양자를 구별하여 각각에 대응하는 주문을 선고하지 않았다. 헌법재판소 역사상 두 번에 걸쳐 대통령에 대한 탄핵심판을 하면서 두 사건 모두대통령이 직무집행에 있어서 헌법이나 법률에 위반하였다고 판단하였으나, 그 판단에 대응한 ‘직무집행의 위헌·위법 확인’ 주문을 별도로 내지 않았다. 단지 ‘심판청구기각’ 또는 ‘파면’ 주문만을 선고하였을 뿐이다. 즉 두 사건 모두 ‘직무집행에 있어서 헌법 또는 법률에 위반’한 점을 인정하면서도 그것이 ‘파면을 정당화할 정도의 중대성’이 있는지 여부를 판단하여 그 결론에 따라 하나의 주문으로서 ‘심판청구기각’ 또는 ‘파면’의 결정을 선고하였을 뿐이다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 609, 620, 625, 657-659; 헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1, 판례집 29-1, 1, 8, 14, 46-48 참조). 탄핵심판절차에서 위와 같이 심판대상을 확정하여 판단한 후 결론적으로 ‘심판청구기각 또는 파면’ 중 하나의 주문을 낸 것은, ‘탄핵결정은 공직으로부터 파면함에 그친다’고 정한 헌법 제65조 제4항과 ‘탄핵심판청구가 이유 있는 경우에는 피청구인을 해당 공직에서 파면하는’ 단일한 결정을 선고하도록 정한 헌법재판소법 제53조 제1항 및 ‘탄핵의 결정을 하는 경우 재판관 6명 이상의 찬성’이 필요하다고 정한 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 근거를 둔 것이다. 형사소송에서도 범죄사실을 인정하는 판단을 하는 경우 법령의 적용을 거쳐 형을 선고하는 등의 주문으로 판결할 뿐 ‘범죄사실의 위법확인’ 주문을 별도로 선고하지 않는 것과 다르지 않으니, 탄핵심판의 대상과 결정 주문을 위와 같이 정하는 것은 형사소송에 관한 법령을 우선 준용하도록 한 헌법재판소법 제40조에도 부합한다. 반면, 권한쟁의심판에서는 ‘권한침해 여부’와 그 원인이 된 ‘처분의 취소 또는 무효 여부’에 관하여 각각 별개의 주문으로서 ‘권한침해확인결정’과 ‘처분의 취소 또는 무효확인결정’을 선고할 수 있는데, 이것은 각각의 주문을 내도록 정한 헌법재판소법 제66조에 그 법률상 명문의 근거를 두고 있기 때문이다. (라) 탄핵심판의 이익과 탄핵심판절차의 목적과 기능 탄핵심판의 이익이 있는지 여부를 판단하는 것은 ‘탄핵심판청구가 이유 있는 경우에는 피청구인을 해당 공직에서 파면하는 결정’을 선고하기 위해 탄핵심판의 본안심리에 들어가서 심리를 계속할 이익이 있는지 여부를 확정하는 것이다. 그 판단은 헌법 및 헌법재판소법의 명문의 규정에 부합하여야 함은 물론이고 파면결정을 통하여 손상된 헌법질서를 회복하고, 피청구인에게 그 임기 동안 부여된 민주적 정당성을 임기 중에 박탈함으로써 헌법을 수호하고자 하는 탄핵심판절차의 목적과 기능의 관점에도 부합하여야 한다. 탄핵심판절차에 따른 파면결정으로 피청구인이 된 행정부나 사법부의 고위공직자는 공직을 박탈당하게 되는데, 이는 공무담임권의 제한에 해당한다. 헌법재판소의 탄핵심판은 공직자가 직무집행에 있어서 중대한 위헌·위법행위를 한 경우 이에 대한 법적 책임을 추궁함으로써 헌법의 규범력을 확보하기 위한 것이므로, 탄핵심판이익의 존부에 대한 판단까지 포함하여 그 결정의 내용이 기본권 보장이나 권력분립의 측면에서도 헌법질서에 부합하여야 한다. 헌법에 명문의 근거가 있는 ‘헌법재판소의 탄핵결정에 의한 파면’은 그 요건과 절차가 준수될 경우 ‘공직의 부당한 박탈’이 되지 않을 것이고, 권력분립원칙에 따른 균형을 훼손하지 않을 것이다. (2) 헌법과 헌법재판소법 등 규정에서 본 탄핵심판의 이익 (가) 헌법과 헌법재판소법 등 규정의 문언 헌법 제65조 제4항 전문은 “탄핵결정은 공직으로부터 파면함에 그친다.”라고 규정하고, 헌법재판소법 제53조 제1항은 “탄핵심판 청구가 이유 있는 경우에는 헌법재판소는 피청구인을 해당 공직에서 파면하는 결정을 선고한다.”라고 규정하여 헌법재판소가 탄핵결정을 선고할 때 피청구인이 ‘해당 공직에 있음’을 전제로 하고 있음이 문언상 명백하다. 탄핵심판에서 피청구인을 ‘해당 공직’에서 파면하는 결정을 한다고 할 때, 그 공직의 범위는 헌법과 헌법재판소법에 한정적으로 열거되어 있다. 헌법 제65조 제1항 및 헌법재판소법 제48조는 ‘대통령, 국무총리, 국무위원, 행정각부의 장, 헌법재판소 재판관, 법관, 중앙선거관리위원회 위원, 감사원장, 감사위원, 기타 법률이 정한 공무원’을 탄핵소추의 대상으로 정하고 있는데, 헌법 제65조 제4항 전문과 헌법재판소법 제53조 제1항에 비추어 볼 때, 이러한 공직들은 탄핵심판에 따른 파면결정을 받을 수 있는 현직을 의미한다. 헌법 제106조 제1항 전단은 “법관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며”라고 규정하고 있는데, 헌법 제65조 제1항과 제106조 제1항이 정하고 있는 ‘법관’은 이미 공직을 상실한 전직 법관을 의미하는 것이 아니라, 탄핵심판에 따른 파면결정 선고를 받을 수 있는 현직 법관을 의미하는 것임은 분명하다. 또한 국회법 제134조 제2항은 “소추의결서가 송달되었을 때에는 소추된 사람의 권한 행사는 정지되며, 임명권자는 소추된 사람의 사직원을 접수하거나 소추된 사람을 해임할 수 없다.”라고 규정하고 있는데, 이는 탄핵소추의결서 송달 이후에는 사직이나 해임을 통한 피청구인의 탄핵심판 면탈을 방지하여 탄핵심판의 실효성을 보장하기 위한 조항으로서, 탄핵심판에 따른 파면결정을 하기 위해서는 피청구인의 공직 보유가 필수적이라는 것을 당연한 전제로 삼고 있다. (나) 헌법 제65조 제4항의 도입취지에 비춰본 탄핵제도의 본질 헌법 제65조 제4항 전문은 “탄핵결정은 공직으로부터 파면함에 그친다.”라고 규정하는데, 이 규정 내용은 1948년 제정 헌법 제47조에서 “탄핵판결은 공직으로부터 파면함에 그친다.”라고 규정한 이래 9차례에 걸쳐 헌법 개정을 하면서도 현행 헌법에 이르기까지 같은 내용으로 유지되어 온 것이다. 이 조항의 취지에 대해서는 제헌국회 헌법안 제1독회 당시 ‘탄핵판결은 공직으로부터 파면함에 그친다’의 규정의 취지에 관하여 전문위원 권○○이 설명한 내용이 기록으로 남아 있다(이하 1948. 6. 26. 제1회 국회속기록 제18호). “탄핵이라는 것은 어떻게 하느냐 하면 헌법이나 법률에 위반할 때에 탄핵을 받습니다. 즉 말하자면 죄진 사람이 재판소의 판결을 받는 것과 같습니다. … 탄핵는[은] 대체로 고귀한 관리들에게 그런 이에 대해서 하는 것인데 여러 가지 이유가 있습니다마는 가령 대통령이나 부통령이나 혹 사법관을 그대로 대통령 그대로 형사재판소에 불러가기는 어려운 것입니다. 그런 즉 미리 파면시킨 이후에 그 다음에 민사상이나 형사상이나 일반 국민된 후에 국민 법으로 처벌하는 것이 좋을 것입니다. 그이들은 파면을 시킨 후에 민사상, 형사상, 일반 인민 법을 적용한다. 일반 인민 법을 적용하기 전에 고귀한 이는 이미 탄핵재판소에 의해서 파면시켜서 평민으로 만들자 이런 것입니다. 자기가 헌법이나 법률에 위반이 되어서 책임을 질 때에 이런 행위가 없는 사람에게 책임을 질 수는 없는 것입니다.”(위 속기록 23쪽) “대개 재판제도는 국가에서 국민 법 위반에 대해서는 사법재판소에서 할 것입니다. 또 관리 위반에 대해서는 관리징계위원회에서 할 것입니다. 그런데 헌법 위반에 대해서는 어떻게 하느냐 이것은 탄핵 문제에서 끝입니다. … 국법에 관한 중요한 직위에 있는 사람을 내보내면 내보내고 그냥 두면 그냥 둘 것입니다. 감봉한다든지 혹은 잠시 그만두어라 그렇게 하기는 대단히 어려웁니다. 형사상으로 보든지 징계의 목적을 다 하지 못한 것입니다. 그러나 그것을 파면하느냐 파면 아니하느냐 이 두 가지만 끝이는 것이 상례입니다.”(위 속기록 28쪽) 이러한 국회속기록의 설명에 따르면, 당시 헌법제정권자는 탄핵제도를 도입함에 있어서, 대통령 등 일정한 고위공직자는 그 직을 유지한 채 형사재판 또는 민사재판을 받기 어렵고, 이처럼 중요한 직위에 있는 사람을 그 직을 유지시킨 채 징계하는 것도 부적절하기 때문에, 탄핵제도를 통해 그 직에서 파면하느냐 아니면 파면하지 않느냐를 결정하도록 하는 것이라고 보았음을 알 수 있다. 즉 탄핵제도의 본질은 직무집행에 있어서 중대한 위헌·위법행위를 저지른 고위공직자를 ‘해당 공직에서 물러나게 하느냐 또는 마느냐’의 문제라는 인식이 “탄핵판결은 공직으로부터 파면함에 그친다.”라는 제정 헌법 규정의 내용을 도출해 낸 것이라고 볼 수 있다. (3) ‘손상된 헌법질서의 회복’이라는 관점에서 본 탄핵심판의 이익 (가) 손상된 헌법질서의 회복 수단으로서 ‘공직 박탈’ 헌법재판소는 탄핵심판절차의 헌법수호기능에 관하여, “헌법 제65조는 행정부와 사법부의 고위공직자에 의한 헌법위반이나 법률위반에 대하여 탄핵소추의 가능성을 규정함으로써, 그들에 의한 헌법위반을 경고하고 사전에 방지하는 기능을 하며, 국민에 의하여 국가권력을 위임받은 국가기관이 그 권한을 남용하여 헌법이나 법률에 위반하는 경우에는 다시 그 권한을 박탈하는 기능을 한다. 즉, 공직자가 직무수행에 있어서 헌법에 위반한 경우 그에 대한 법적 책임을 추궁함으로써, 헌법의 규범력을 확보하고자 하는 것이 바로 탄핵심판절차의 목적과 기능인 것이다.”라고 판시하였다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 609, 632). 탄핵심판절차에서 헌법의 규범력 확보, 즉 손상된 헌법질서의 회복을 위해 예정된 수단은 직무집행에 있어 중대한 위헌·위법행위를 한 ‘공직자의 권한을 박탈하는 것’, 즉 공직 박탈이다. 이러한 공직 박탈은 국회의 탄핵소추절차와 헌법재판소의 탄핵심판절차를 통해 단계적으로 구현되도록 설계되어 있다. (나) 국회의 탄핵소추의결에 따른 권한 행사의 당연 정지 헌법 제65조는 탄핵소추의 사유를 ‘헌법이나 법률에 대한 위배’로 명시하고 헌법재판소가 탄핵심판을 관장하게 함으로써 탄핵절차를 정치적 심판절차가 아니라 규범적 심판절차로 규정하였고, 이에 따라 탄핵심판절차의 목적은 ‘정치적 이유가 아니라 법위반을 이유로 하는’ 파면임을 밝히고 있다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 609, 632 참조). 헌법재판소는 국회의 의사절차 자율권 및 국회법 제130조 제1항에서 탄핵사유의 조사 여부를 국회의 재량으로 규정한 점을 근거로, 국회가 탄핵소추를 의결하기 전에 탄핵사유에 대하여 별도의 조사를 하지 않았더라도 헌법이나 법률을 위반하였다고 할 수 없다고 판단하였다. 헌법재판소는 탄핵소추의 의결 전에 질의 또는 토론이 없는 경우에도 국회법 규정의 해석상 그 의결은 적법하다고 보았다. 또한, 국회의 탄핵소추의결에 따라 사인으로서 대통령 개인의 기본권이 침해되는 것은 아니며 국가기관으로서 대통령의 권한행사가 정지될 뿐이므로, 국가기관이 국민에 대하여 공권력을 행사할 때 준수하여야 하는 법원칙으로 형성된 적법절차의 원칙을 국가기관에 대한 헌법을 수호하고자 하는 탄핵소추절차에 직접 적용할 수 없다고 하였다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 609, 629-632; 헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1, 판례집 29-1, 1, 17-19 참조). 헌법 제65조 제3항은 “탄핵소추의 의결을 받은 자는 탄핵심판이 있을 때까지 그 권한행사가 정지된다.”라고 규정하고 있는데, 권한행사의 정지가 시작되는 시점은 ‘소추의결서가 송달되었을 때’(국회법 제134조 제2항)이고, 끝나는 시점은 ‘헌법재판소의 심판이 있을 때’(헌법재판소법 제50조)이다. 1948년 제정 헌법부터 1954년 제2차 개정 헌법 당시까지는 헌법에 현행 헌법 제65조 제3항과 같은 내용의 규정이 없었다. 다만, 구 탄핵재판소법(1950. 2. 21. 법률 제101호로 제정되고, 1961. 4. 17. 법률 제601호로 폐지되기 전의 것) 제28조가 “탄핵재판소는 상당하다고 인정할 때에는 언제든지 소추를 받은 자의 직무를 정지할 수 있다.”라고 규정하여 국회로부터 탄핵소추의결을 받은 공직자의 직무 정지 여부는 탄핵재판소의 심리와 판단에 의하도록 하고 있었다. 국회의 탄핵소추의결만으로 해당 공직자가 그 권한을 행사하지 못하도록 한 것은 1960년 제3차 개정 헌법 제47조 전문에서 “탄핵소추의 결의를 받은 자는 탄핵판결이 있을 때까지 그 권한행사가 정지된다.”라고 규정한 때부터이다. 이러한 탄핵소추의결에 의한 해당 공직자의 권한 행사 정지는 그에 대한 헌법재판소의 심리나 어떤 예외도 없이 헌법에 근거하여 당연히 이루어진다. 위에서 살펴본 바에 의하면, 국회의 의사절차 자율권이 작동하는 국회의 탄핵소추의결은 국회가 국가기관으로서의 공직자의 권한행사를 정지시키는 ‘국가기관 사이의 권력분립원칙에 따른 견제’의 성격을 가지는 것으로 볼 수 있다. 국회의 소추의결 이후에 헌법재판소가 담당하는 탄핵심판이 법치주의 원리에 따라 해당 공직자가 공무담임권의 제한을 받게 되는지 여부를 결정하는 ‘규범적 심판절차’인 것과 대비되는 측면이다. (다) 헌법재판소의 탄핵심판에 따른 공직의 박탈 탄핵심판절차는 헌법재판소가 관장하고(헌법 제111조 제1항 제2호), 그 심리와 판단에 있어 구두변론(헌법재판소법 제30조 제1항), 형사소송에 관한 법령의 우선적 준용(헌법재판소법 제40조) 등 ‘사법절차’에 의하며, 탄핵심판청구가 이유 있는 경우에 헌법재판소는 피청구인을 해당 공직에서 파면하는 결정을 선고하여(헌법재판소법 제53조 제1항) 공직을 박탈함으로써 ‘개인의 공무담임권’을 직접 제한하게 된다. 탄핵심판에 따른 파면결정은 직무집행에 있어서 중대한 위헌·위법행위를 한 공직자로부터 해당 공직을 박탈하는 ‘법위반에 따른 제재’를 통하여 손상된 헌법질서의 회복에 기여한다. 또한 탄핵심판에 따른 공직 박탈의 제재가 경고됨으로써 공직자의 직무집행상 중대한 위헌·위법행위를 예방하는 역할도 한다. 다만, 탄핵심판을 하기 위해서는 국회의 탄핵소추의결이 선행되어야 하는데, 헌법 제65조 제1항, 제2항과 헌법재판소법 제48조에 의하면, 탄핵소추를 발의‧의결할 것인지는 국회가 재량적으로 판단할 사항일 뿐 국회에게 탄핵소추를 발의‧의결할 의무가 있는 것은 아니므로 탄핵제도를 법치주의 수호를 위한 통상적 장치로 이해할 수는 없다. 탄핵제도는 일반 사법기관에 의한 통상의 사법절차 내지 조직 내부의 징계권 행사로는 공직자의 직무집행상 중대한 위헌·위법행위를 제어할 것이 기대되기 어려울 때에, 국회가 탄핵소추의결을 하고 헌법재판소가 탄핵심판을 함으로써 통상의 사법절차를 보충하는 법치주의의 특별한 보장자로서의 역할을 수행하는 것이고, 이러한 점에서 탄핵제도는 법치주의 실현을 위해 헌법이 예정해 둔 비상수단이라고 평가할 수 있다. (4) ‘민주적 정당성의 박탈’이라는 관점에서 본 탄핵심판의 이익 (가) 국가기관의 민주적 정당성과 탄핵심판절차의 기능 대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다(헌법 제1조 제2항). 즉, 모든 국가기관은 국민으로부터 직·간접적으로 민주적 정당성을 부여받아 구성되어야 하고, 이러한 민주적 정당성은 국가기관의 권한 행사의 원천이 된다. 민주적 정당성은 국민이 직접 선출하는 국회의원으로 구성된 국회와 국민이 직접 선출하는 대통령에게만 부여되는 것이 아니라, 이러한 국회와 대통령의 관여로 구성되는 비선출 권력인 사법부나 행정부의 기관에게도 간접적으로 부여된다. 사법부의 경우를 보면, 대법원장은 ‘국회의 동의’와 ‘대통령의 임명’(헌법 제104조 제1항), 대법관은 ‘대법원장의 제청’, ‘국회의 동의’와 ‘대통령의 임명’(헌법 제104조 제2항)을 통해 간접적으로 민주적 정당성을 부여받으며, 대법원장과 대법관이 아닌 법관의 경우 ‘대법관회의의 동의’를 얻어 ‘대법원장이 임명’하는 것도(헌법 제104조 제3항) 간접적으로 민주적 정당성을 부여받는 것이다. 탄핵심판절차를 통한 파면결정으로 피청구인은 공직에 취임할 때에 부여받은 ‘민주적 정당성’을 박탈당한다. 탄핵심판은 심판청구가 이유 있는 경우에는 파면결정을 통해 공직을 박탈할 가능성을 전제로 하고 있지만, 그 기능이 민주적 정당성의 ‘박탈’에만 있는 것은 아니다. 탄핵심판을 통하여 공직자를 파면하는 것은, 해당 공직자의 입장에서는 그 취임 당시 부여받았던 ‘민주적 정당성이 상실’되는 것이지만, 국가기관을 구성하는 관점에서는 직무상 중대한 위헌·위법행위를 한 공직자를 파면하고, 그 자리에 다시 새로운 공직자를 취임시키는 절차로 이행하도록 한다는 점에서, 모든 국가기관이 그 권한을 행사하기 위하여 전제되어야 하는 ‘민주적 정당성이 훼손된 상태를 회복’하는 기능을 수행하는 것이다. 국회의 탄핵소추의결은 행정부나 사법부에 소속된 국가기관의 권한을 정지시키고 그 민주적 정당성의 박탈을 요구한다는 점에서, 각각의 방식으로 민주적 정당성을 부여받고 상호 독립하여 권한을 행사하는 ‘국가기관 사이의 강력한 견제 수단’으로 기능한다. 헌법재판소의 탄핵심판은 파면결정을 통하여 새롭게 국가기관을 구성하는 절차로 이행하도록 하든, 심판청구를 기각하여 정지된 국가기관의 권한 행사를 다시 가능하도록 하든, 국회와 사법부 또는 행정부 사이의 ‘권력 균형을 회복하는 역할’을 한다. 이 점에서 탄핵제도는 권력분립원칙에 따라 상호 독립된 국가기관 사이의 ‘견제와 균형’을 실질적으로 구현하는 기능도 수행하는 것이다. 따라서 탄핵심판 계속 중 피청구인의 공직 임기가 만료하여 해당 공직에서 퇴직한 경우에는 피청구인에게 부여되었던 민주적 정당성이 이미 상실되었을 뿐만 아니라 해당 공직에 새로운 공직자를 취임시킴으로써 민주적 정당성을 회복하는 절차도 이미 예정되어 있고, 이에 따라 국회와 사법부 또는 행정부 사이의 권력 균형도 이루어지게 되므로, 헌법재판소의 탄핵심판을 통해 ‘민주적 정당성이 훼손된 상태를 회복’하는 기능을 수행할 필요가 없다. (나) 국가기관의 임기와 탄핵심판절차의 기능 국가기관(國家機關)에 임기를 두는 것은 민주주의원리를 구현하기 위해 민주적 정당성을 부여하는 데에 일정한 주기를 둠과 동시에 그 임기 동안 대의제에 따른 독자적 직무수행을 보장하는 기능을 한다. 국가기관마다 서로 다른 임기를 규정한 것은 법치주의원리를 구현하기 위해 상호 독립된 국가기관들이 각각의 방법으로 ‘민주적 정당성을 부여받는 주기’를 달리함으로써 국가기관들 사이에 견제와 균형을 달성하여 권력분립원칙을 실현하는 기능이 있다. 헌법에서 법관에 대하여 임기를 두는 취지도 여기에서 벗어나지 않는다. 헌법 제105조는 제1항에서 “대법원장의 임기는 6년으로 하며, 중임할 수 없다.”, 제2항에서 “대법관의 임기는 6년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다.”, 제3항에서 “대법원장과 대법관이 아닌 법관의 임기는 10년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이 중 대법원장과 대법관의 임기에 대해서는 1948년 제정 헌법에서는 ‘법관의 임기’와 별도로 특별한 규정을 두지 않았고, 이후 헌법의 개정 과정에서 그 구체적 내용이 여러 차례 변경되었으나, ‘법관의 임기’를 10년으로 하고 연임할 수 있도록 한 규정은 1948년 제정 헌법 제79조에서 “법관의 임기는 10년으로 하되 법률의 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다.”라고 규정한 이래, 현행 헌법 제105조 제3항에 이르기까지 그 내용이 그대로 유지되었다. 그런데 헌법의 제정 당시에는 법관을 종신직으로 할 것인지, 임기제를 둘 것인지, 그 임기를 몇 년으로 정할 것인지에 대하여 논의가 있었고, 처음 제안된 취지와 같은 내용으로 헌법이 제정되었음이 기록으로 남아 있다[1948. 6. 23. 제1회 국회속기록 제17호 6쪽, 12쪽(전문위원 유○○, 10년 임기, 연임 가능 의견); 1948. 6. 28. 제1회 국회속기록 제19호 18쪽(전문위원 권○○, 대법관의 경우 종신직 의견); 1948. 6. 30. 제1회 국회속기록 제21호 6쪽(최○○ 의원, 5년 임기 의견)]. 이 중 헌법으로 제정된 안을 제안한 전문위원 유○○의 제헌 국회 헌법안 제1독회 당시의 설명은 다음과 같다. “제5장 법원 장에 있어서는 사법의 민주화에 대해서 상당히 저희들은 머리를 썼다고 생각합니다. 즉 사법권의 독립을 유지하기 위해서 재판소의 조직을 반드시 법률로서 정하고 법관의 자격을 또한 법률로서 정하고 법관은 반드시 헌법과 법률에 의해서만 재판을 하는 그러한 제도를 취하는 동시에, 종래의 제도에서는 사법관의 신분을 종신관으로 하는 것이 통례였습니다마는 이 헌법에서는 법관의 임기를 10년으로 하고 10년 동안은 법관은 형벌이라든지 징계처분이라든지 탄핵이라든지 그러한 사유에 의하는 외에는 법관의 신분을 보장하는 동시에, 10년 지나면 법률에 정하는 바에 의해서 연임되지 않는 법관은 퇴관하게 될 것입니다. 그래서 우리는 법관의 신분을 보장하는 동시에 10년이라는 임기를 둠으로서 일종 청신한 민주주의의 공기를 불어넣어보려고 한 것입니다.”(1948. 6. 23. 제1회 국회속기록 제17호 12쪽) 국회속기록에 따르면 당시 헌법제정권자는 법관 임기제를 통하여 그 임기 동안 ‘사법의 독립’을 보장함과 동시에 그 임기만료와 연임제도를 통해 ‘사법의 책임과 사법 민주화’를 달성할 것으로 생각하였음을 알 수 있다. 이러한 설명에 비추어 볼 때, 주기적으로 민주적 정당성을 부여하면서 그 임기 중 독립적인 직무수행을 보장하는 임기제의 취지는 법관의 경우에도 다르지 않음을 알 수 있으며, 일반 법관의 임명 방법에 관하여 대법관회의의 동의와 대법원장의 임명을 명문화함으로써 제헌 당시에 비하여 간접적인 민주적 정당성 부여의 과정을 더욱 분명히 한 현행 헌법의 경우에는 이 점이 더욱 명확하다. 탄핵제도는 행정부나 사법부의 국가기관인 공직자에게 부여된 민주적 정당성을 임기 중 박탈할 정도로 직무집행상 중대한 위헌·위법행위가 있었다는 ‘비상적 상황’에 대응하여, 국민으로부터 직접 민주적 정당성을 부여받은 국회의 소추와, 엄격한 사법절차에 따라 독립하여 심판하는 헌법재판소의 탄핵심판을 통해 비상적 상황을 ‘정상화’하는 기능을 한다. 탄핵대상이 되는 국가기관으로서의 공직자에 임기가 설정되어 있다면, 탄핵심판을 통한 파면은 그 민주적 정당성을 ‘임기 중에 박탈’함으로써 정상적인 상황에서 헌법이 예정한 바대로 국가기관이 상호 독립하여 ‘민주적 정당성을 부여받는 주기’를 변형시키는 결과를 초래한다. 이러한 변형의 영향은 대통령이나 대법원장‧대법관의 경우처럼 탄핵대상이 되는 공직에 민주적 정당성이 부여되는 방식이 보다 직접적일수록 더욱 커질 것이다. 대법원장과 대법관이 아닌 법관도 엄연히 국회와 대통령이 관여하여 취임한 대법원장 및 대법관들에 의하여 민주적 정당성을 부여받아 임명되는 것이므로, 법관이 그에게 보장된 10년의 임기 내에 탄핵으로 파면되는 경우에도 ‘민주적 정당성이 부여되는 주기의 변형’이 발생한다. 요컨대, 법치주의의 특별한 보장자로서 국회와 헌법재판소가 역할을 분담하고 있는 탄핵제도는 ‘민주적 정당성이 부여되는 주기의 변형’의 결과를 감수하면서도 직무집행상 중대한 위헌·위법행위를 저지른 공직자에게 부여된 민주적 정당성을 박탈함으로써 헌법을 수호하는 ‘비상적 수단’의 성격을 가진다. (5) 이 사건 탄핵심판의 이익에 관한 결론 위에서 살펴본 헌법 및 헌법재판소법 등 규정의 문언과 취지에 비추어 보면, 탄핵심판청구가 이유 있는 경우에는 헌법재판소가 피청구인을 해당 공직에서 파면하는 결정을 선고하도록 되어 있는데, 이를 위해서는 탄핵결정 선고 당시 피청구인이 해당 공직을 보유하는 것이 반드시 요구된다는 점이 명백히 확인된다. 기록에 의하면, 국회는 2021. 2. 4. 피청구인에 대한 탄핵소추를 의결한 후 같은 날 헌법재판소에 탄핵심판청구를 하였고, 그 무렵 소추의결서가 송달되어 피청구인의 법관으로서의 권한 행사가 정지되었으며, 2021. 2. 28. 임기만료로 피청구인이 2021. 3. 1. 법관직에서 퇴직함에 따라 더 이상 해당 공직을 보유하지 않게 된 사실이 인정되므로, 피청구인이 임기만료 퇴직으로 법관직을 상실함에 따라 이 사건에서 본안심리를 마친다 해도 공직을 박탈하는 파면결정 자체가 불가능한 상태가 되었음이 분명하다. 따라서 탄핵심판절차의 헌법수호기능으로서 손상된 헌법질서의 회복 수단인 ‘공직 박탈’의 관점에서 볼 때 이 사건 탄핵심판의 이익을 인정할 수 없다. 뿐만 아니라 피청구인이 임기만료 퇴직으로 법관직을 상실함으로써 피청구인에게 부여되었던 민주적 정당성은 이미 상실되었고, 해당 공직에 새로운 공직자를 취임시킴으로써 민주적 정당성을 회복하는 절차도 예정되어 있으므로, 탄핵심판절차의 헌법수호기능으로서 ‘민주적 정당성의 박탈’의 관점에서 보더라도 탄핵심판에 따른 파면결정을 통해 공직의 상실과 회복에 기여하는 역할을 수행할 필요가 없어졌다. ‘민주적 정당성이 훼손된 상태를 회복하는 기능’을 통한 권력분립원칙의 실현이라는 관점에서도 탄핵제도라는 ‘비상적 수단’이 더 이상 기능할 여지가 없어 이 사건 탄핵심판의 이익은 인정할 수 없다. 결국 헌법 및 헌법재판소법 등 규정의 문언과 취지 및 탄핵심판절차의 헌법수호기능을 종합적으로 감안하더라도 이 사건 탄핵심판의 이익은 인정할 수 없으므로 이 사건 탄핵심판청구를 각하해야 한다. (6) 헌법재판소법 제54조 제2항에 관한 청구인의 주장에 대한 판단 (가) 청구인의 주장 청구인은, 헌법재판소법 제54조 제2항이 파면결정의 효력으로 5년간 공직 취임 금지를 규정한 것을 통해 탄핵심판제도의 본질이 헌법질서 수호·보장임을 보여주고 있으며, 파면 그 자체가 탄핵심판제도의 목적일 수 없고 헌법질서 수호·보장을 위한 공직 취임 금지의 취지를 고려할 때, 탄핵심판 계속 중 공직 임기만료의 경우에도 5년간 공직 취임 제한의 효력을 미치기 위해 탄핵심판의 이익이 인정되어야 한다는 취지로 주장하므로 이에 대하여 살펴본다. (나) 청구인의 주장에 대한 판단 1) 탄핵결정에 의한 파면의 부수적 효력으로서의 공직 취임 제한 헌법 제65조 제4항 전문은 “탄핵결정은 공직으로부터 파면함에 그친다.”라고 규정하고 있다. 그런데 헌법재판소법 제54조 제2항은 “탄핵결정에 의하여 파면된 사람은 결정 선고가 있은 날부터 5년이 지나지 아니하면 공무원이 될 수 없다.”라고 하여 ‘탄핵결정에 의한 파면’의 부수적 효력으로서 ‘탄핵결정에 의하여 파면된 사람’에 대하여 ‘5년간의 공직 취임 제한’을 법률로써 부가하고 있다. 법원조직법 제43조 제1항 제3호에서도 ‘탄핵으로 파면된 후 5년이 지나지 아니한 사람’은 법관으로 임용할 수 없는 것으로 규정하고 있는데, 이 역시 헌법 아닌 법률에 규정된 결격사유이다. 입법 연혁을 살펴보아도 탄핵결정에 의한 파면의 부수적 효력으로 공직 취임을 제한하는 것은 줄곧 헌법이 아닌 법률에 규정되어 왔으며, 그 내용에는 몇 차례 변화가 있었다. 1948년 제정 헌법부터 1954년 제2차 개정 헌법까지는 탄핵사건의 심판을 탄핵재판소가 관장하였는데, 당시의 구 탄핵재판소법(1950. 2. 21. 법률 제101호로 제정되어 1961. 4. 17. 법률 제601호로 폐지되기 전의 것)은 제27조에서 “탄핵의 소추를 받은 사람은 파면의 재판의 선고에 의하여 파면된다.”라고 규정하였을 뿐, 파면된 사람에 대한 공직 취임 제한을 추가로 규정하고 있지 않았다. 1960년의 제3차 및 제4차 개정 헌법에서는 탄핵재판을 헌법재판소가 관장하도록 하였는데, 당시의 구 헌법재판소법(1961. 4. 17. 법률 제601호로 제정되고, 1964. 12. 30. 법률 제1667호로 폐지되기 전의 것)에서도 제22조 제4항에서 “탄핵의 소추를 받은 자는 헌법재판소의 파면의 재판의 선고에 의하여 파면된다.”라고 규정하였을 뿐이었다. 탄핵결정으로 파면된 사람에 대한 공직 취임의 제한이 법률에 규정되기 시작한 것은 탄핵심판위원회가 탄핵사건을 심판하는 것으로 정했던 1962년 제5차 개정 헌법부터였다. 구 탄핵심판법(1964. 12. 31. 법률 제1683호로 제정되고, 1965. 3. 17. 법률 제1686호로 개정되기 전의 것)에서는 제30조에서 “피소추자는 파면재판의 선고에 의하여 그 관직에서 해임되며 자격회복의 재판을 받은 후가 아니면 헌법 제61조 제1항에 규정된 공무원이 될 수 없다.”라고 규정하였다. 탄핵심판위원회의 파면재판 선고로 해임된 사람은 헌법상 탄핵대상이 되는 공무원이 될 수 없도록 하고, 자격회복의 재판을 통하여 다시 그 상실했던 자격을 회복하도록 하였던 위와 같은 규정은 구 탄핵심판법의 개정으로 규율 형태와 내용이 바뀌었다. 구 탄핵심판법(1965. 3. 17. 법률 제1686호로 개정되고, 1973. 2. 16. 법률 제2530호로 폐지되기 전의 것) 제30조는 “피소추자는 파면결정의 선고에 의하여 그 관직에서 해임된다.”, 제31조는 “파면결정을 받은 자는 파면결정의 선고를 받은 날로부터 3년이 경과하지 아니하면 헌법 제61조 제1항에 규정된 공무원이 될 수 없다.”라고 규정하여 파면된 사람에 대해서는 별도의 자격회복 재판 없이 일정 기간, 일정 범위의 공직 취임을 금지하는 형태가 되었다. 1972년 제7차 개정 헌법과 1980년 제8차 개정 헌법은 탄핵심판을 헌법위원회가 하도록 하였다. 구 헌법위원회법(1973. 2. 16. 법률 제2530호로 제정되고, 1988. 8. 5. 법률 제4017호로 폐지되기 전의 것) 제30조는 “피소추자는 탄핵결정의 선고에 의하여 그 공직에서 파면된다.”라고 규정하였고, 자격회복에 관해서는 제7차 개정 헌법 당시의 구 헌법위원회법(1973. 2. 16. 법률 제2530호로 제정되고, 1982. 4. 2. 법률 제3551호로 개정되기 전의 것) 제31조에서 “탄핵결정을 받은 자는 탄핵결정의 선고를 받은 날로부터 3년이 경과하지 아니하면 헌법 제99조 제1항에 규정된 공무원이 될 수 없다.”라고 규정하였는데, 제8차 개정 헌법에서 탄핵 관련 조항의 위치가 바뀜에 따라 구 헌법위원회법(1982. 4. 2. 법률 제3551호로 개정되고, 1988. 8. 5. 법률 제4017호로 폐지되기 전의 것) 제31조는 ‘헌법 제99조 제1항’ 부분을 ‘헌법 제101조 제1항’으로 개정하였다. 1987년 제9차로 개정된 현행 헌법에 따라 헌법재판소가 탄핵심판을 관장하면서부터 탄핵결정으로 파면된 사람의 공직 취임 제한에 관하여 1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정된 헌법재판소법 제54조 제2항에서 구 헌법위원회법과 같은 형태로 규정하였다. 다만, 그 내용에 있어 공직 취임 금지의 기간을 ‘3년’에서 ‘5년’으로 늘리고, 취임이 금지되는 공직의 범위를 ‘헌법상 탄핵대상이 되는 공무원’에서 ‘모든 공무원’으로 확장하였으며, 이 조항은 이후 2011. 4. 5. 법률 제10546호의 개정으로 약간의 문구만 수정되었다. 요컨대, 탄핵결정에 의하여 파면되어 공직이 박탈된 피청구인에 대한 향후의 공직 취임 제한에 관한 법률의 개정 연혁에서 볼 수 있듯이, 이러한 공직 취임의 제한 여부, 제한 방식, 제한되는 공직의 범위 및 제한기간은 모두 법률이 규정한 바에 따르는 것일 뿐이고, 이러한 사항이 헌법상 탄핵제도의 본질에서 해석을 통해 당연히 도출될 수 있는 것은 아니다. 2) 공직 취임 제한 규정의 도입 취지 가) 1962년 제5차 개정 헌법 당시의 구 탄핵심판법에서 공직 취임을 제한하는 규정을 신설할 때에도 그 취지는 ‘탄핵제도의 실효성 확보’에 있었음을 확인할 수 있다. 구 탄핵심판법이 1964. 12. 31. 법률 제1683호로 제정될 당시의 법제사법위원회 회의 중 전문위원 한○○의 설명에 의하면 다음과 같다(1964. 12. 5. 제45회 국회 법제사법위원회회의록 제23호 제7쪽 참조). “탄핵재판의 효과는 현재 관직에서 해임됨에 그치므로 예를 들어서 대법원 판사가 탄핵되어서 퇴직되었을 경우에 그 사람을 국무총리나 국무위원들이 그 임명에 있어서 법규상 여러 가지 사유가 규정되어 있지 않기 때문에 관직에 임명될 수 있지 않나 하는 이유도 성립되므로 그 피소추자는 파면재판의 선고에 의하여 그 관직에서 해임되고 또 자격회복의 재판을 받은 후가 아니면 헌법 제61조 제1항에 규정된 공무원이 될 수 없다 하는 규정을 한번 규정해 봤습니다.” “「(자격회복의 재판) 심판위원회는 다음 각호의 1에 해당되는 경우에는 파면재판을 받은 자의 청구로 자격재판의 청구를 할 수 있다. 1. 파면재판을 선고를 받은 날로부터 5년을 경과한 때」… 그런데 이 5년은 법원조직법이나 또는 검찰청법에 의하면 검사나 판사가 탄핵되는 경우에는 3년이 경과하면 다시 자격을 회복할 수 있다는 규정이 있습니다. 그래서 그런 딴 법률과의 체제를 맞추기 위해서 이 5년을 3년으로 고치면 어떨까 생각합니다.” 여기서 언급된 당시의 법원조직법과 검찰청법의 규정은 ‘탄핵 또는 징계처분에 의하여 파면된 후 3년이 경과되지 아니한 자’로 규정했던 결격사유에 관한 것이었다. 즉, 탄핵결정으로 파면된 사람이 법관이나 검사가 될 수 없도록 각각의 공직 임명에 관한 법률에서 개별적으로 결격사유를 정한 조항들이 있는데, 국무총리나 국무위원 등 탄핵의 대상이 되는 고위 공무원들 중 일부에 대해서는 그러한 결격사유가 규정되어 있지 않아 이를 보완하고, 다만 그 내용은 법관이나 검사의 경우와 같이 기존에 존재하고 있던 결격사유에 관한 조항과도 부합하도록 하였다는 것이다. 나) 현행 헌법재판소법 제54조 제2항은, 징계로 파면처분을 받은 자에 대하여 5년간 공무원 자격을 제한하고 있는 국가공무원법 제33조 제7호와 공직 취임 제한의 기간 및 범위가 동일하다. 헌법 제65조 제1항 및 헌법재판소법 제48조가 정한 탄핵대상이 되는 공무원 중 헌법재판소 재판관(헌법재판소법 제5조 제2항 제3호), 법관(법원조직법 제43조 제1항 제3호), 검찰청법에 의한 검사(검찰청법 제33조 제3호)의 경우는 각각 관련 법률에서 탄핵결정으로 파면된 후 5년이 지나지 않으면 그 직에 임명 또는 임용될 수 없는 것으로 정하고 있다. 그러나 대통령, 국무총리, 국무위원 및 행정각부의 장, 중앙선거관리위원회 위원, 감사원장 및 감사위원의 경우는 정부조직법, 선거관리위원회법, 감사원법 등 그 취임 또는 임명 등에 관한 개별 법률에 위와 같은 결격사유가 규정되어 있지 않다. 또한, 국가공무원법 제33조의 결격사유에 ‘징계’가 아닌 ‘탄핵’으로 인한 파면에 대해서는 명문 규정이 없으며, ‘선거로 취임하거나 임명할 때 국회의 동의가 필요한 공무원’ 등 국가공무원법 제2조 제3항 제1호에 의한 ‘정무직공무원’에 대해서는 결격사유에 관한 국가공무원법 제33조도 적용되지 않는다(국가공무원법 제3조 제2항). 따라서 헌법재판소 재판관, 법관, 검사의 경우와는 달리, 각각의 공직 임명에 관한 법률에서 개별적으로 ‘탄핵결정으로 파면된 후 5년이 지나지 않을 것’을 결격사유로 정하지 않은 국무총리나 국무위원 등의 경우가 있기 때문에 탄핵결정으로 파면된 후 시간이 얼마 경과하지 않은 자가 그러한 고위공직에 다시 오르는 것을 방지하여 ‘탄핵제도의 실효성을 확보’하고자 한 입법취지가 있다는 것은 현행 헌법재판소법 제54조 제2항도 마찬가지라고 할 것이다. 즉, 헌법재판소법 제54조 제2항에서 부수적으로 공직 취임 제한의 불이익을 부가한 취지는 탄핵제도의 실효성을 확보하기 위하여 법률에 의하여 그 제도적 내용을 보완한 것으로 평가할 수 있다. 3) 공무담임권을 제한하는 정치적 제재의 성격과 소급입법 금지 가) 탄핵심판절차는 그 본래의 성격상 ‘피청구인에 대하여 법적 제재를 가하는 절차’의 성격이 있는데, 이 점은 입법 연혁에서도 확인할 수 있다. 1948년 제정 헌법 제55조는 “부통령은 대통령 재임 중 재임한다.”라고 규정하였는데, 헌법 제정 과정에서 대통령이 물러나면 부통령도 함께 물러난다는 점과 탄핵에 있어서는 대통령과 부통령이 연대책임을 지는 것이 아니라는 점의 구별에 대한 논의가 상당하였음이 기록으로 남아 있다(1948. 6. 26. 제1회 국회속기록 제18호 22-24쪽 참조). 이것은 탄핵심판이 ‘책임주의’에 기초하여 ‘공무원 개인’에게 법적 책임을 지우는 절차임을 방증한다. 탄핵심판의 ‘제재적 성격’은 구 탄핵심판법이 1965. 3. 17. 법률 제1686호로 개정될 당시의 논의에서도 확인할 수 있다. 당시의 정부제출안은 ‘자격회복의 재판’ 부분을 삭제하면서 종전에 자격회복 재판의 요건이었던 ‘파면사유가 없었다는 명확한 증거가 발견된 때’를 ‘재심사유’로 규정하고자 했는데, 법제사법위원회의 대안에서 이러한 재심 규정이 삭제된 바 있다. 그 이유의 요지는 다음과 같다. ‘원래 탄핵제도의 목적은 당해 공무원을 그 관직에서 해임함에 있는 것이므로 만일 재심에서 탄핵사유가 없었던 것이 되는 경우에는 그 직위에 당연히 복귀되어야 할 것이므로 그 직위에 두 사람의 공무원이 경합 임명되는 경우가 생긴다는 모순이 야기된다는 점’을 지적하면서, ‘탄핵제도 자체가 원래 정치적 제재를 하기 위한 제도인 점을 고려할 때 고위 공무원으로서 적어도 탄핵소추를 당한 자에 대하여는 재심의 길을 열어줄 필요가 없다는 견지에서 재심에 관한 규정을 삭제’한다는 것이었다. 즉 탄핵심판의 ‘공무담임권을 제한하는 정치적 제재’로서의 성격을 당시 재심 규정 삭제의 근거로 들었던 것이다. 나) 공직 취임 제한 규정은 구 탄핵심판법에 도입될 당시 ‘탄핵제도의 실효성을 확보’하기 위하여 탄핵으로 파면된 사람이 ‘헌법상 탄핵대상이 되는 공직’에 취임하는 것을 제한하고자 한 것이었으나, 헌법재판소법 제54조 제2항은 그 적용 범위를 ‘공무원 전체’로 확장하여 규정하였다. 헌법상 탄핵대상이 되지 않는 공무원으로서 탄핵제도의 실효성을 고려할 필요가 없는 공직에 임용되는 것까지 그 범위를 확장하여 제한한 것은 탄핵결정에 의해 파면된 사람이 그 직후에 다시 고위공직에 오르는 것을 방지하고자 하는 취지를 넘어서 고위공직자의 직무집행상 헌법이나 법률 위반 행위에 대하여 ‘공무담임권 제한을 경고 또는 위하하는 제재 수단’의 성격을 갖춘 것이라 할 것이다. 탄핵결정에 의한 제재의 내용은 제재를 받는 공직자의 입장에서 볼 때 ‘공직 취임 기회의 자의적인 배제의 금지’ 및 ‘공무원 신분의 부당한 박탈이나 권한(직무)의 부당한 정지의 금지’라는 ‘공무담임권’의 핵심적 보호영역(헌재 2011. 12. 29. 2009헌바282, 판례집 23-2하, 547, 556 등 참조) 안에 있는 사항에 관한 것이다. 헌법에 명문의 근거가 있는 ‘헌법재판소의 탄핵결정에 의한 파면’은 그 요건과 절차가 준수될 경우 ‘공직의 부당한 박탈’이 되지 않는다. ‘국회의 탄핵소추의결에 의한 권한 행사의 정지’도 국가기관 사이의 권력분립원칙에 따른 견제라는 성격이 있고, 헌법상 명문 규정에 의한 것이라는 점에서 ‘공무원 권한 행사의 부당한 정지’가 될 여지가 없다. 그러나, 법률에 비로소 근거가 있는 ‘공직 취임의 제한’은 그 요건과 내용이 합헌적이어야만 공직 취임 기회의 ‘자의적인 배제’가 되지 않는다. 무엇보다도 공무담임권은 선거권 및 피선거권, 정당 활동의 자유 등과 마찬가지로 국민이 국정에 참여하는 ‘정치적 기본권’에 속하므로, 탄핵결정에 의한 파면의 부수적 효력으로서 공직 취임의 제한은 “모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다.”라고 규정한 헌법 제13조 제2항의 적용 영역에 있다는 점에서 그 요건과 한계를 엄격하게 해석해야 한다. 4) 자격정지형에 준하는 형사적 제재의 성격과 유추해석 금지 가) 헌법재판소법 제54조 제2항의 내용은 탄핵결정으로 파면된 사람의 ‘공무원이 되는 자격을 5년 동안 정지시키는 것’이다. 변호사법 제5조 제4호는 ‘탄핵이나 징계처분에 의하여 파면되거나 이 법에 따라 제명된 후 5년이 지나지 아니한 자’를 변호사가 될 수 없는 결격사유로 정하고 있는데, 이처럼 공익적 성격이 강한 직역의 자격요건에는 탄핵결정으로 인한 파면 후 일정기간이 경과할 것을 규정한 다른 법률조항들도 많다[변리사법 제4조 제5호 가목(기간 제한 없음), 세무사법 제4조 제4호(3년), 공인회계사법 제4조 제6호(5년), 공증인법 제13조 제7호(5년) 등 참조]. 그런데 형법 제43조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항은 형벌인 자격정지의 대상이 되는 자격으로, ‘공무원이 되는 자격’, ‘공법상의 선거권과 피선거권’, ‘법률로 요건을 정한 공법상의 업무에 관한 자격’을 규정하고 있다. 또한, 헌법재판소는 집행유예기간에 있는 자 또는 수형자의 선거권을 제한하는 공직선거법 조항의 제재적 성격에 대하여 ‘반사회적 행위에 대한 사회적 제재’의 의미와 ‘범죄자에 대해 가해지는 형사적 제재의 연장’의 의미를 동시에 갖는다고 하였다(헌재 2014. 1. 28. 2012헌마409등, 판례집 26-1상, 136, 146; 헌재 2017. 5. 25. 2016헌마292등, 판례집 29-1, 209, 219 등 참조). 따라서, 헌법재판소법 제54조 제2항의 ‘공직 취임의 제한’은 공무원이 되는 자격을 정지시키고, 중요한 공익적 업무를 담당하는 직역인 변호사 등의 자격을 정지시키는 것으로써 그 제재의 내용이 형법상 ‘자격정지’의 형벌에 준하는 의미를 가진다. 나) 탄핵결정에 의하여 파면된 사람에 대하여 공무원이 되는 자격을 정지시키는 것은, 국민이 국정에 참여하는 ‘정치적 기본권’에 속하는 공무담임권을 일정 기간 전면적으로 제한하는 것이고, 그 제재의 내용이 헌법상 탄핵대상이 되는 공직에 다시 취임하는 것을 방지하는 범위를 넘어 참정권의 일종인 공무담임권 제한의 경고와 위하에 따른 일반예방의 성격을 가지며, 형법 제43조 제1항 제1호, 제2항에서 정한 자격정지의 형벌에 준하는 ‘형사적 제재’의 성격을 가진다. 헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”라고 규정함으로써, 법률이 정하는 공무담임권을 보장함과 동시에 법률이 정하지 않은 공무담임권의 침해를 배제한다. 형사적 제재는 최후의 수단으로 필요 최소한의 범위에 그쳐야 하는 것이 원칙이고, 공직 취임 기회의 자의적 배제 금지와 공무원 신분의 부당한 박탈 금지는 헌법이 보장한 공무담임권의 핵심적인 보호영역에 해당되는 것이므로, ‘탄핵결정으로 파면된 사람에 대한 공직 취임을 제한하는 법률조항’을 그 문언해석의 범위를 넘어 공무담임권을 자의적으로 배제하거나 부당하게 박탈하는 방향으로 유추해석할 수는 없다. 5) 소급입법 및 유추해석 금지 앞서 본 바와 같이 ‘탄핵결정으로 파면된 사람’에 대하여 5년 동안 공무원이 될 수 없도록 제한하고 있는 헌법재판소법 제54조 제2항은 ‘정치적 제재’로서 헌법 제13조 제2항에 의하여 소급입법이 금지되는 참정권의 제한에 해당되므로, 이 영역에서는 입법에 의하더라도 소급적 제재가 헌법상 금지된다. 또한 헌법재판소법 제54조 제2항의 내용은 탄핵결정으로 파면된 사람의 ‘공무원이 되는 자격을 5년 동안 정지시키는 것’으로서 형법상 ‘자격정지’의 형벌에 준하는 ‘형사적 제재’의 성격을 가지고 있으므로, 그 법률조항에서 명문으로 규정하지 않은 부분에까지 제재를 확장하여 공무담임권의 배제와 박탈이 확대되도록 유추해석할 수 없다. 따라서, 헌법재판소법 제54조 제2항에서 정한 공직 취임 제한의 제재는 제53조 제1항에 의하여 ‘해당 공직에서 파면하는 결정’을 선고받은 사람에게만 적용되는 것으로 보아야 한다. 탄핵제도가 위헌‧위법행위를 저지른 공직자에 대해 법적 책임을 추궁함으로써 헌법의 규범력을 확보하기 위해 도입된 것이라 하더라도, 일종의 비상수단인 탄핵제도가 남용되는 일이 생기지 않도록, 헌법재판소에서의 탄핵심판은 헌법과 법률이 미리 정한 요건과 효과에 따라 엄격하게 운용되어야 한다. 탄핵심판에서 파면결정을 받았거나 임기만료로 퇴직한 공무원은 모두 더 이상 고위직 공무원이 아니라 일반시민의 지위를 가질 뿐이다. 이러한 경우 의심스러울 때에는 시민의 자유를 우선해야 한다는(in dubio pro libertate) 근대 입헌주의 원칙의 근간은 헌법재판소법 제54조 제2항에서 정한 공직 취임 제한의 제재에도 적용되어야 한다. 헌법재판소법 제54조 제2항이 헌법질서 수호·보장을 위한 규정이라는 이유로 파면결정 선고 후 5년 동안 공무원이 되는 자격을 정지시키는 제재의 대상을 확장하기 위해서, 헌법재판소법 제53조 제1항에서 정한 ‘해당 공직에서 파면하는 결정’을 ‘임기만료로 퇴직하여 해당 공직에 있지 않은 사람’에 대하여도 할 수 있도록 유추해석하거나, 헌법재판소법 제54조 제2항에서 정한 ‘탄핵결정에 의하여 파면된 사람’ 이외에 ‘임기만료로 퇴직한 사람에게 탄핵사유가 있었던 것으로 확인되는 경우’에까지 공직 취임 제한 조항을 적용하도록 유추해석하는 것은 법률조항에서 명문으로 규정되지 않은 범위까지 공직 취임이 제한될 수 있는 경우를 확장하여 형사적 제재에 준하는 불이익을 가하는 것이다. 이것은 공무담임권의 자의적 배제 또는 부당한 박탈에 해당될 뿐만 아니라 의심스러울 때에는 국민의 기본권을 우선해야 한다는 입헌주의 원칙의 근간을 흔드는 것이다. (다) 소결 결국 ‘탄핵심판 계속 중 피청구인이 해당 공직의 임기만료로 퇴직한 경우’에도 헌법재판소법 제54조 제2항이 정한 공직 취임 제한이 적용되도록 헌법재판소법 제53조 제1항과 제54조 제2항을 유추해석 하는 것은, 헌법 제25조가 보장하는 공무담임권을 침해하는 해석에 해당하므로 허용되지 않는다. 따라서, 이 사건의 경우에 적용될 수 없는 헌법재판소법 제54조 제2항의 취지를 고려하여 탄핵심판의 이익을 인정해야 한다는 청구인의 주장은 이유 없다. (7) 헌법재판소법 제53조 제2항에 관한 청구인의 주장에 대한 판단 (가) 청구인의 주장 청구인은, 헌법재판소법 제53조 제2항은 적법하게 개시된 탄핵심판절차 도중 피청구인이 더 이상 해당 공직에 있지 않게 되었다는 점이 탄핵심판청구를 부적법하게 하거나 심판절차를 종료할 사유가 아니라는 것을 의미하고, 이 조항은 결정 당시까지 피청구인이 재직하고 있는지 여부를 적법요건으로 보지 않고 있음을 명확히 하고 있는 것이라고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다. (나) 청구인의 주장에 대한 판단 1) 헌법재판소법 제53조 제2항은 “피청구인이 결정 선고 전에 해당 공직에서 파면되었을 때에는 헌법재판소는 심판청구를 기각하여야 한다.”라고 규정함으로써, ‘결정 선고 전에 해당 공직에서 파면’이라는 법률요건이 충족된 경우 헌법재판소가 그 심판청구를 기각하도록 정하고 있다. 그런데 임기만료로 인한 퇴직은 법적으로 당연히 이루어지므로, 징계처분에 의한 파면과 같은 별도의 조치에 따른 공무원 신분의 박탈과 구별된다. 또한, 헌법 제106조 제1항 및 법원조직법 제46조 제1항에 의하면, 법관은 탄핵결정 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 않으면 파면되지 않고, 법관징계법 제3조 제1항은 법관에 대한 징계처분으로 정직, 감봉 및 견책의 세 종류만 규정하고 있으므로, 법관이 징계처분에 의하여 파면될 가능성은 없다. 현행법상 금고 이상의 형의 선고가 있을 경우 법관을 파면하도록 하는 제도는 존재하지 아니한다. 따라서 헌법재판소의 결정 선고 전 이 사건 피청구인이 임기만료로 퇴직한 경우는 헌법재판소법 제53조 제2항의 적용 영역에 포함되지 않는다. 즉, 헌법재판소법 제53조 제2항은 해당 법률요건이 충족되지 아니한 이 사건에 적용될 법률조항이 아니다. 2) 탄핵심판을 탄핵재판소가 관장하던 1948년 제정 헌법과 1954년 제2차 개정 헌법까지의 구 탄핵재판소법(1950. 2. 21. 법률 제101호로 제정되고, 1961. 4. 17. 법률 제601호로 폐지되기 전의 것) 제30조는 “탄핵재판소는 탄핵의 소추를 받은 자가 그 재판 전에 본인이 면관된 경우에는 탄핵의 소추를 기각하여야 한다.”라고 규정하였고, 탄핵심판을 헌법재판소가 관장하는 것으로 규정했던 1960년 제3차 및 제4차 개정 헌법 당시의 구 헌법재판소법(1961. 4. 17. 법률 제601호로 제정되고, 1964. 12. 30. 법률 제1667호로 폐지되기 전의 것) 제16조는 “헌법재판소는 탄핵의 소추를 받은 자가 재판 전에 면직된 때에는 탄핵의 소추를 기각하여야 한다.”라고 규정하고 있었다. 이 당시까지는 탄핵 관련 법령에 탄핵결정으로 파면된 사람에 대하여 공직 취임을 제한하는 규정이 없었다. 그런데, 탄핵결정으로 파면된 사람에 대한 공직 취임 제한 규정이 도입되었고, 탄핵심판위원회에서 탄핵사건을 심판하는 것으로 정했던 1962년 제5차 및 1969년 제6차 개정 헌법 당시의 구 탄핵심판법(1964. 12. 31. 법률 제1683호로 제정되고, 1973. 2. 16. 법률 제2530호로 폐지되기 전의 것)에서는 탄핵심판의 계속 중 피청구인이 공직을 상실하는 경우의 결정 내용에 관한 규정을 별도로 두지 않았다. 그러다가 탄핵심판을 헌법위원회가 관장했던 1972년 제7차 개정 헌법과 1980년 제8차 개정 헌법 당시의 구 헌법위원회법(1973. 2. 16. 법률 제2530호로 제정되고, 1988. 8. 5. 법률 제4017호로 폐지되기 전의 것) 제32조에서 “탄핵소추를 받은 자가 그 심판전에 파면된 경우에는 탄핵소추를 기각한다.”라는 규정이 등장하였다. 1972년 제7차 개정 헌법 제104조 제1항은 “법관은 탄핵·형벌 또는 징계처분에 의하지 아니하고는 파면·정직·감봉되거나 불리한 처분을 받지 아니한다.”라고 규정하고 있었고, 당시의 구 법관징계법(1973. 1. 25. 법률 제2451호로 개정되고, 1981. 1. 29. 법률 제3364호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항에서는 법관징계법의 연혁상 유일하게 정직, 감봉, 견책 이외에 ‘파면’을 법관에 대한 징계의 한 종류로 정하고 있었다. 따라서 1972년 제7차 개정 헌법 당시의 구 헌법위원회법 제32조에서 구 탄핵심판법에서는 규정하지 않았던 ‘탄핵소추를 받은 자가 그 심판 전에 파면된 경우’에 관하여 별도 규정을 둔 것은 당시 법관에 대하여 ‘징계처분에 의한 파면’이 가능했음을 고려하여, 법관에 대한 탄핵심판의 계속 중 탄핵소추를 받은 자가 ‘징계처분에 의한 파면’으로 공직을 상실한 경우에 관하여 규정한 것으로 볼 수 있다. 한편, 당시의 구 법관징계법(1956. 1. 20. 법률 제381호로 제정되고, 1999. 1. 21. 법률 제5642호로 전부개정되기 전의 것) 제25조를 보면 “징계사유에 관하여 탄핵의 소추가 있거나 공소가 있거나 공소의 제기가 있을 때에는 그 사건완결에 이르기까지 징계심의를 정지한다.”라고 규정하고 있었음을 알 수 있는데, 이는 동일한 사유에 기초한 경우 탄핵절차는 절차상 징계절차에 우선한다는 것을 규정한 것이다. 즉, 동일한 사유일 경우 징계사유에 관하여 탄핵소추가 있는 경우 탄핵절차와 징계절차의 병행진행은 불가능하다. 반면, 양자가 별개의 사유에 기초하고 있는 경우는 동일한 대상자에 대한 것이더라도 징계절차가 탄핵절차와 병행하여 독립적으로 진행할 수 있다는 것은 위 법규정의 해석상 당연한 결론이다. 그렇다면, 구 헌법위원회법 제32조는 법관에 대하여 ‘탄핵소추사유가 아닌 다른 사유’에 기초한 징계절차가 진행되어 그가 파면된 경우에 적용할 것을 예정하였다고 해석할 수 있다. 현행 헌법재판소법 제53조 제2항의 규정은 위와 같은 구 헌법위원회법 제32조의 규정 내용이 그대로 옮겨지면서, ‘탄핵소추기각’이 ‘심판청구기각’으로 바뀐 것으로 파악되는데, 그와 같이 변경된 이유를 설명해주는 구체적 자료는 발견되지 아니한다. 헌법재판연구원은 2015년 ‘주석 헌법재판소법’을 발간하였는데, 이 주석서에는 헌법재판소법 제53조 제2항의 의미를 다음과 같이 설명하고 있다: “피청구인이 결정 선고 전에 해당 공직에서 파면되었을 때에는 헌법재판소는 심판청구를 기각하여야 한다(법 제53조 제2항). 탄핵심판의 심판대상은 피청구인의 파면 여부에 초점이 맞추어져 있고, 다른 절차에 따라 해당 공직으로부터 이미 파면된 경우라면 헌법재판소로서는 탄핵심판의 심리를 계속할 이익이 없다고 할 것이다. 그러므로 입법론으로는 ‘기각’이 아니라 ‘각하’결정을 하도록 규정함이 보다 타당할 것이다. 심판의 이익이 없을 때 청구를 각하하는 것은 소송의 일반원칙이므로 이러한 규정이 없더라도 같은 결론에 이를 수 있다.” 위에서 본 입법연혁 및 주석서의 내용과 함께, 헌법재판소법 제40조 제1항 단서가 “탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을 준용”하도록 함으로써 형사소송에 관한 법령을 민사소송에 관한 법령보다 우선하여 준용하도록 정하고 있고, 형사소송법 제327조, 제328조가 소송조건의 흠결이 명백한 경우 실체재판이 아니라 형식재판인 ‘공소기각’으로 사건을 종결하도록 정하고 있음을 함께 고려하면, 피청구인이 결정 선고 전에 해당 공직에서 파면되었을 경우 ‘심판청구기각’을 하도록 규정한 입법자의 의도는, 실체재판으로서의 ‘본안판단 후 기각’을 의미하기 보다는, ‘형식재판으로서의 소추기각에 준하는 의미의 기각’을 의미한 것으로 이해하는 것이 보다 합리적이다. 3) 헌법 제113조 제1항은 “헌법재판소에서 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정을 할 때에는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다.”라고 규정하고, 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호는 “법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정을 하는 경우” 재판관 6명 이상의 찬성이 있어야 한다고 규정하고 있다. 따라서 탄핵심판에 있어서 적법요건이 인정되어 심리를 하더라도 인용결정에 대한 재판관 6명 이상의 찬성이 없으면 심판청구는 기각되는 것이며, 이에 헌법재판소법이 제4장 제2절의 ‘탄핵심판’ 부분에서 탄핵심판 청구기각에 관한 내용을 따로 규정하지 않은 것은 당연한 것이므로, 헌법재판소법 제53조 제2항을, 탄핵청구 인용결정을 정한 같은 조 제1항에 대응하여 본안 심리 후에 하는 탄핵청구 기각결정에 관하여 정한 일반조항 내지 특별조항으로 확대해석할 수 없다. (다) 소결 앞서 살펴본 바에 의하면, 첫째, ‘결정 선고 전 파면’이란 법률요건이 충족된 경우에 적용되는 헌법재판소법 제53조 제2항은 ‘임기만료 퇴직’인 사안에 적용되지 아니하고, 둘째, ‘탄핵결정 이외에 파면이 가능함’을 전제로 한 위 조항은 현행 헌법과 법률상 탄핵결정 이외에 파면이 원천적으로 불가능한 ‘법관탄핵’에는 적용되지 아니하며, 셋째, 헌법재판소법 제53조 제2항은 본안 심리 후에 하는 탄핵 기각결정에 관하여 정한 일반조항 내지 특별조항이 아니라는 것이다. 따라서 탄핵심판 계속 중 피청구인이 임기만료로 법관직에서 퇴직한 이 사건의 경우에 적용될 수 없음이 명백한 헌법재판소법 제53조 제2항의 취지는 고려할 필요가 없다. 결국, 헌법재판소법 제53조 제2항의 취지가 결정 당시까지 피청구인이 재직하고 있는지 여부를 적법요건으로 보지 않고 있는 것이라고 하면서 법관탄핵에 있어서 임기만료 퇴직 후에도 이를 적용해야 한다는 청구인 주장은 이유 없다. (8) 위헌‧위법 확인에 관한 청구인의 주장에 대한 판단 (가) 청구인의 주장 청구인은, 탄핵심판제도는 헌법침해 예방·방어수단으로서 피청구인의 행위가 위헌·위법임을 분명히 밝히고 그 결과 피청구인을 더 이상 공직에 둘 수 없다고 판단하는 경우 피청구인을 공직으로부터 퇴출시키는 파면결정을 하는 것으로서 파면결정의 일부에 해당되는 피청구인 행위의 중대한 위헌‧위법 확인결정을 하는 것이 충분히 가능하므로, 탄핵심판 계속 중 임기만료로 피청구인이 공직에서 퇴직한 경우에도 탄핵사유 유무만을 객관적으로 확인하기 위한 탄핵심판의 이익이 인정되어야 한다는 취지로 주장하므로 이에 대하여 살펴본다. (나) 청구인의 주장에 대한 판단 1) 탄핵대상 공무원의 위헌·위법행위의 결과에 대한 교정의 측면 공무원의 직무집행은 그가 직무집행 이후에 더 이상 공직에 있지 않더라도 법적 효력이 남아 있다. 그러므로 공무원이 탄핵결정에 의해 파면되더라도 그가 행한 모든 직무상 행위의 법적 효력이 광범위하게 부인되는 것은 아니다. 대통령이 탄핵심판으로 파면되었다고 해서 그가 재임 중에 한 법령 공포나 처분 등의 효력이 부인될 수 있다면 헌법질서에 커다란 혼란을 초래하게 될 것이다. 탄핵결정으로 파면된 행정부의 고위직 공무원이 한 직무상 행위들 중 파면의 이유가 된 중대한 위헌·위법행위의 결과는 탄핵심판의 유무, 더 나아가 탄핵소추의 유무와 상관없이 행정소송이나 헌법소원심판, 위헌법률심판, 권한쟁의심판 등 다양한 법적 수단이 정하고 있는 바에 따라 사안별로 교정될 수 있는 가능성이 열려 있다. 따라서 탄핵의 대상이 된 행정부 소속 공무원이 한 중대한 위헌·위법행위의 결과를 교정하기 위하여 탄핵사유를 확인할 법적 이익이 있다고 볼 수 없다. 사법부에 소속된 법관의 경우에는 탄핵의 대상이 된 법관이 관여한 재판의 효력이 문제될 수 있다. 이것은 확정판결의 기판력과 재심의 가능성 등 사법작용의 특성에 부합하는 관점에서 검토할 문제이다. 민사소송법 제451조 제1항에 규정된 재심사유 중 법관의 직무집행상 중대한 위헌·위법행위와 관련이 있는 것은 제4호의 ‘재판에 관여한 법관이 그 사건에 관하여 직무에 관한 죄를 범한 때’이고, 이 경우에는 민사소송법 제451조 제2항에 의하여 ‘처벌받을 행위에 대하여 유죄의 판결이 확정된 때’ 또는 ‘증거부족 외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없을 때’에만 재심의 소를 제기할 수 있다. 형사소송법 제420조에 규정된 재심이유 중 법관의 직무집행상 중대한 위헌·위법행위와 관련이 있는 것은 제7호의 ‘원판결, 전심판결 또는 그 판결의 기초 된 조사에 관여한 법관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명된 때’이고, 이 경우 원판결의 선고 전에 법관에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 원판결의 법원이 그 사유를 알지 못한 때에 한한다. 이와 같이 민사소송과 형사소송 그리고 이들 절차를 준용하는 법원의 소송절차에서 재판에 관여한 법관이 직무집행상 중대한 위헌·위법행위를 하고 그 재판이 확정된 경우 재판의 효력을 소송당사자의 재심청구를 통해 부인할 수 있는 것은 재판에 관여한 법관의 직무상 행위가 형사법상 범죄에 해당하는 경우로 한정된다. 탄핵심판절차의 진행은 동일한 사유에 관한 형사소송절차의 진행을 방해하지 않으며, 두 절차는 서로 별개로 진행되고 각각 독자적 결론에 도달할 수 있다. 헌법재판소법 제51조는 “피청구인에 대한 탄핵심판 청구와 동일한 사유로 형사소송이 진행되고 있는 경우에는 재판부는 심판절차를 정지할 수 있다.”라고 규정하여 헌법재판소의 재량적 판단으로 탄핵심판절차에서 형사재판의 결과를 고려할 수 있도록 하고 있는데, 이에 반해 탄핵절차가 개시된 경우 동일한 사안에 대한 형사소송의 진행에는 아무런 영향이 없다. 헌법 제65조 제4항 후문 및 헌법재판소법 제54조 제1항에 따라 탄핵결정으로 인한 파면이 피청구인의 형사상 책임을 면제하는 것도 아니며, 헌법재판소가 법관에 대한 탄핵심판에서 하는 판단이 동일한 사실로 해당 법관이 기소된 형사소송에서 법원의 재판을 기속하는 것도 아니다. 위에서 살펴본 바에 의하면, 법관의 직무집행상 중대한 위헌·위법행위에 기초한 재판의 당사자가 그 효력을 부인할 수 있는 재심이라는 구제절차를 밟기 위한 전제로서 반드시 그 법관에 대한 탄핵사유의 유무가 확인되어야 하는 것은 아니다. 따라서 탄핵소추된 법관이 관여한 재판의 효력을 교정한다는 측면에서는 탄핵사유를 확인할 법적 이익이 있다고 볼 수 없다. 2) 탄핵사유 유무에 대한 객관적 해명의 측면 가) 위헌법률심판과 헌법소원심판의 경우 원칙적으로 구체적 규범통제 또는 개인의 기본권 구제를 위한 절차임에도 불구하고 그 적법요건인 재판전제성이나 주관적 권리보호이익이 없는 때에도 예외적으로 헌법질서의 수호·유지를 위하여 필요한 경우에는 본안 판단을 할 수 있다. 이에 따른 본안 판단을 통해 헌법의 규범력이 실질적으로 확보되는 것은 법률의 위헌결정 및 헌법소원의 인용결정이 법원을 비롯한 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하는 효력을 가진 것에 의한 것이다(헌법재판소법 제47조 제1항, 제75조 제1항, 제6항). 권한쟁의심판의 경우에도 청구인에 대한 권한침해의 상태가 이미 종료된 경우에는 권리보호이익이 없지만, 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호·유지를 위해 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대해서는 심판청구의 이익을 인정할 수 있다. 특히, 권한쟁의심판의 경우 헌법재판소는 심판의 대상이 된 국가기관 또는 지방자치단체의 권한의 유무 또는 범위에 대하여 판단하고(헌법재판소법 제66조 제1항), 더 나아가 권한침해의 원인이 된 피청구인의 처분을 취소하거나 무효를 확인하는 것은 재량규정으로 정해져 있다(헌법재판소법 제66조 제2항). 권한쟁의심판의 결정을 통하여 권한질서에 관한 헌법의 내용이 실질적 규범력을 확보하는 것도 그 결정이 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하는 효력에 따른다(헌법재판소법 제67조 제1항). 그런데 탄핵심판의 결정에 관해서는 위헌법률심판이나 헌법소원심판, 권한쟁의심판의 경우와 달리 ‘모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하는 효력’에 관한 명문의 규정이 없다. 나) 국가기관과 지방자치단체를 기속하는 효력을 인정한 명문의 법 규정이 없는 탄핵심판의 결정에 대하여 해석상으로 그 기속력을 인정할 수 있는지 여부에 관하여 살펴본다. 헌법재판소법의 명문 규정에 따라 헌법재판소의 결정에 기속력이 인정되는 위헌법률심판, 헌법소원심판 및 권한쟁의심판의 경우 그 기속력이 미치는 것은 법원을 비롯한 국가기관과 지방자치단체, 즉 공권력 주체에 한한다. 이 절차들은 규범을 통제하는 것이거나 피청구인이 공적인 권한의 주체인 경우들이다. 그러나 헌법재판소가 관장하는 탄핵심판절차는 직무집행상 중대한 위헌·위법행위를 한 ‘공직자 개인’에 대하여 파면결정을 통해 ‘법적 책임’을 부과하는 절차이다. 이에 탄핵심판의 결정에 관하여 기속력 규정이 없는 점에 대하여 다음과 같은 설명이 가능하다. 기속력이라는 것은 헌법재판이 지니는 헌법수호라는 객관적 목적의 실현을 보장하기 위하여 소송당사자에게 미치는 실질적 확정력을 넘어 법원을 포함하여 모든 국가기관에까지 그 구속력을 확장한 것이라고 이해할 수 있는데, 탄핵심판절차는 헌법질서나 법질서의 객관적·합일적 확정을 목적으로 하는 것이 아니라 특정 피청구인에 관한 국회의 파면 요구에 대하여 개별적으로 판단하는 절차로서 그 구속력을 확장할 것이 필연적으로 요구되지 않기 때문이라는 것이다. 헌법 제65조 제4항 후문 및 헌법재판소법 제54조 제1항에서 탄핵결정으로 인한 파면이 피청구인의 민사상이나 형사상 책임을 면제하지 아니한다고 규정하고, 헌법재판소법 제51조에서는 탄핵심판청구와 동일한 사유로 형사소송이 진행되고 있는 경우 심판절차를 정지할 수 있다고 규정하고 있는 것도, 탄핵심판의 결정이 동일한 사안에 기초한 피청구인에 대한 민사소송이나 형사소송에 영향을 미치지 않음을 전제로 하였다고 볼 수 있다. 만일 공직자 개인에 대하여 법적 책임을 묻는 절차인 탄핵심판의 결정이 법원을 기속한다면, 동일한 사안에 관해 피청구인에 대한 형사소송이 진행되고 있었더라도 그 절차는 탄핵심판절차가 개시되면 정지되거나, 설령 정지되지 않는다고 하더라도 형사재판이 확정된 이후 탄핵심판의 결정 내용에 따라 재심을 청구할 수 있는 등의 장치가 있어야 하는데 이러한 규정은 전혀 없다. 이것은 법원이 법률의 위헌 여부에 관한 심판을 제청한 때에는 당해 소송사건의 재판이 원칙적으로 정지되고(헌법재판소법 제42조), 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원이 인용된 경우 해당 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자가 재심을 청구할 수 있는 것(헌법재판소법 제75조 제7항)과 다른 점이다. 오히려 헌법재판소법 제51조는 탄핵심판청구와 동일한 사유로 형사소송이 진행되고 있는 경우, 헌법재판소는 재량적 판단으로 심판절차를 정지하였다가 형사재판의 결과를 고려하여 판단할 수 있도록 하고 있을 뿐이다. 즉, 탄핵심판절차와 형사소송절차는 동일한 사안에서 같은 공직자를 대상으로 하더라도 서로 별개로 진행되고 각각 독자적 결론에 도달할 수 있으므로, 탄핵심판의 결정은 법원을 기속하지 않는다. 위에서 살펴본 바에 의하면, 탄핵심판의 결정에 대해서는 법원을 비롯한 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하는 효력을 해석상으로 인정할 근거는 없다. 다) 청구인의 주장처럼 파면결정의 일부에 해당되는 피청구인 행위의 중대한 위헌‧위법 확인결정을 하는 것이 가능한지에 대하여 살펴본다. 개인의 위법행위에 대하여 법적 제재를 부과하여 책임을 묻는 절차에서는 그 행위의 법 위반 여부와 상관없이 행위 주체에게 책임을 물을 수 없는 사유가 인정될 경우 행위의 법 위반 여부만을 별도로 확인하는 심판을 하지 않는 것이 일반적이다. 예를 들어 형사소송법 제326조부터 제328조까지에 규정된 면소판결 및 공소기각의 판결과 결정을 하는 사유들이 그러하다. 헌법재판소는 2건의 선례가 있는 대통령에 대한 탄핵심판절차에서 심판대상을 ‘대통령이 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배했는지 여부’ 및 ‘대통령에 대한 파면결정을 선고할 것인지 여부’로 확정하여 판단한 후 그 양자를 구별하여 각각에 대응하는 주문, 즉 ‘직무집행의 위헌·위법 확인’ 및 ‘파면결정 또는 심판청구기각’을 선고하지 않고, 두 사건 모두 ‘직무집행에 있어서 헌법 또는 법률을 위배’한 점을 인정하면서도 그 사유가 ‘파면을 정당화할 정도의 중대성’이 있는지 여부의 판단에 따라 하나의 주문으로서 ‘파면’ 또는 ‘심판청구기각’의 결정을 선고하였다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 609, 620, 625, 657-659; 헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1, 판례집 29-1, 1, 8, 14, 46-48 참조). 이것은 ‘탄핵결정은 공직으로부터 파면함에 그친다’고 정한 헌법 제65조 제4항과 ‘탄핵심판청구가 이유 있는 경우에는 피청구인을 해당 공직에서 파면하는’ 단일한 결정을 선고하도록 정한 헌법재판소법 제53조 제1항 및 ‘탄핵의 결정을 하는 경우 재판관 6명 이상의 찬성’이 필요하다고 정한 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 근거를 둔 것이다. 이러한 탄핵심판절차의 심판대상과 결정 주문의 관계는 대통령에 대한 탄핵심판의 경우와 법관에 대한 탄핵심판의 경우를 달리 볼 이유가 없다. 위와 같은 사항들을 종합해 볼 때, 이 사건에서 파면결정의 일부에 해당되는 피청구인 행위의 중대한 위헌‧위법 확인결정을 하는 것이 가능하다는 청구인의 주장은 근거가 없어 이를 받아들일 수 없다. 라) 탄핵제도 중 ‘공직자 개인에 대한 법적 책임의 추궁’이 아니라 ‘국가기관 사이의 권한질서에 관한 문제’의 성격을 가지는 것은 ‘국회의 탄핵소추의결’ 절차이다. 국회의 탄핵소추의결은 권력분립원칙에 따라 국가기관인 국회가 행정부나 사법부에 소속된 다른 국가기관의 권한을 정지시키는 견제 수단의 성격이 있다. 그런데 헌법재판소의 탄핵심판절차에서 탄핵심판 계속 중 공직 임기만료의 경우와 같이 헌법과 헌법재판소법 등 명문의 규정과 취지 및 공직 박탈과 민주적 정당성의 박탈의 관점에서 탄핵심판의 이익을 인정할 수 없는 사안임에도 파면 여부와 상관없이 오로지 탄핵사유의 유무에 대한 객관적 해명만을 목적으로 청구인의 주장처럼 ‘피청구인 행위의 중대한 위헌·위법이 있는지 여부’를 심리하여 그에 대한 위헌·위법 확인결정을 한다면, 이는 실질적으로 국회의 탄핵소추의결이 그 실체적 요건을 갖추었는지에 대하여 판단하여 결정하는 것이 되어버린다. 이것은 국회의 의결로써 피청구인의 권한 행사를 정지한 것이 적법하였는지에 대해서만 판단하는 것과 다름없는 것으로서, 국가기관인 국회가 다른 국가기관인 피청구인의 권한을 침해하였는지에 관하여 권한쟁의심판을 하는 것과 같은 내용이 되므로, 탄핵심판과 권한쟁의심판을 달리 규정한 현행 헌법과 헌법재판소법의 체계상 이것이 허용된다고 보기 어렵다. 헌법재판소는 선례에서 국회의 탄핵소추의결은 구체적인 조사를 전제로 하지 않아도 되고, 의결 전 토론이 없는 경우에도 적법하며, 불이익 처분과 관련된 적법절차원칙이 적용되지도 않는다고 보았으므로, 국회의 탄핵소추의결의 적법성에 관하여 일반적인 권한쟁의심판과 같이 판단할 수도 없다. 또한, 탄핵사유 유무만을 해명하는 심판을 할 경우, 실질상 국회소추의결로 권한 행사를 정지당한 피청구인이 반대로 권한쟁의심판에서 권한의 침해를 주장하는 청구인의 입장이 되는 셈인데, 권한쟁의심판에서도 청구인이 기관의 지위를 상실하였고 그 권한이 승계될 성질의 것이 아닌 경우에는 심판절차가 종료된다(헌재 2016. 4. 28. 2015헌라5, 판례집 28-1상, 574, 578 참조). 탄핵심판 중 피청구인이 임기만료로 퇴직하여 기관의 지위를 상실한 후 해당 공직에 새롭게 취임한 사람이 전임자의 탄핵사유에 대한 심판의 일방 당사자가 될 수 있는 것도 아니다. 따라서, 국회가 의결한 탄핵소추사유의 유무만을 객관적으로 확인하는 결정을 하는 것은 탄핵심판의 성격뿐만 아니라 권한쟁의심판의 성격에도 부합하지 않는다. 마) 심판의 이익은 본안판단에 나아가는 것이 심판절차의 제도적 목적에 기여할 수 있는지 여부에 관한 문제로서 본안판단에서 상정할 수 있는 결정의 내용과 효력을 고려하여 판단되는 헌법재판의 적법요건이다. 예를 들어 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원의 인용결정으로 청구인의 권리구제라는 헌법소원제도의 주관적 목적에 기여할 수 있다면 권리보호이익이 인정된다. 만약, 헌법소원의 인용결정이 있더라도 청구인의 권리구제에 기여할 수 없다면 주관적 권리보호이익은 부정되지만, 이 경우에도 그 결정이 헌법질서의 수호·유지라는 헌법소원제도의 객관적 목적에 기여할 수 있다면 심판의 이익이 인정된다. 여기서 헌법소원의 인용결정이 헌법질서의 수호·유지에 기여하는 것은 청구인과 피청구인 이외에 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하는 효력에 의하여 보장된다. 이처럼 헌법소원심판에서 주관적 권리보호이익이 부정되는 경우에도 객관적 심판의 이익이 인정될 수 있는 것은 인용결정이 있을 경우 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하는 효력을 통해 헌법질서의 수호·유지라는 목적에 기여하는 헌법소원심판의 기능과 연관되는 것이다. 이 경우 심판의 이익은 기속력 있는 인용결정을 가정하여 인정하는 것이므로, 실제 본안심리의 결과로는 기각결정이 선고될 수도 있다. 이것은 심판의 이익이 본안판단에 논리적으로 선행하는 적법요건이라는 점에서 비롯되는 것으로, 인용결정이 청구인의 권리구제에 기여하는 효력을 고려하여 주관적 권리보호이익을 인정하는 경우에도 동일하게 나타나는 모습이다. 본안심리 결과 기각결정이 선고될 수 있다는 사정을 들어 기속력과 심판의 이익의 관련성을 부정할 수는 없는 것이다. 그런데, 탄핵심판은 직무집행에 있어 중대한 위헌‧위법행위를 저지른 공직자에 대한 파면 여부를 결정함으로써 헌법을 수호하는 것을 제도적 목적으로 하고, 그 결정에 피청구인 이외에 모든 국가기관이나 지방자치단체를 일반적으로 기속하는 효력이 없으므로, 공직의 박탈은 불가능한 상황에서 단지 탄핵사유 유무만을 확인하는 결정을 상정한다면, 이러한 결정은 헌법질서의 수호·유지에 기여할 수 있는 어떤 법적 기능을 갖지 않는다. 피청구인을 해당 공직에서 파면하는 것이 불가능한 경우에는 비록 본안에 들어가 탄핵사유가 있다고 확인하더라도 이는 피청구인에 대해서 단지 일사부재리와 같은 절차법상 효력만 있을 뿐이고, 다른 국가기관 및 지방자치단체에 대해서는 기속력을 갖지 않는다. 위와 같은 경우에 반대로 탄핵사유가 없다고 확인하는 결정을 한다면, 이는 오로지 피청구인의 권한행사를 정지시킨 국회의 탄핵소추의결이 적법하지 않다는 점만 확인하는 것이 되어 탄핵심판과 권한쟁의심판에 관한 현행 헌법과 헌법재판소법의 체계 및 두 심판절차의 성격에 부합하지 않는 결과를 초래한다. 그러므로, 피청구인을 해당 공직에서 파면하는 결정이 불가능한 상황에서 오로지 탄핵사유 유무만을 확인하는 내용의 결정을 상정하는 탄핵심판의 이익은 인정될 수 없다. (다) 소결 따라서, 탄핵심판 계속 중 임기만료로 피청구인이 공직에서 퇴직한 경우에 있어서 탄핵사유 유무만을 객관적으로 확인하기 위한 탄핵심판의 이익은 인정되지 않는다 할 것이므로, 청구인의 이 부분 주장은 이유 없다 할 것이다. 나. 재판관 이미선의 각하의견 나는 이 사건 심판청구를 각하해야 한다는 다수의견에 동의하나, 그 이유에 관해서는 다수의견과 견해를 달리하므로, 다음과 같이 의견을 밝힌다. (1) 우리 헌법은 제65조에서 행정부와 사법부의 고위공직자에 의한 헌법위반이나 법률위반에 대하여 국회의 탄핵소추 가능성을 규정하고 있는데, 우리 헌법상 탄핵심판제도는 민주주의 원리와 법치주의 원리를 바탕으로 일차적으로는 국회에 의한 권력통제를, 궁극적으로는 헌법재판소의 탄핵심판을 통한 헌법의 수호를 그 본질적 기능으로 삼고 있다. 즉 탄핵심판제도는 국민으로부터 권력을 위임받은 국가기관이 그 위임받은 취지에 반하여 헌법이나 법률을 위반하는 경우 국민의 대표자인 의회의 탄핵소추와 헌법재판소의 탄핵심판을 통하여 그 권한을 박탈하도록 함으로써 궁극적으로 주권자인 국민 앞에 책임을 지도록 하고, 행정부와 사법부의 고위공직자에 의한 헌법침해로부터 헌법을 수호하고 훼손된 헌법질서를 회복하는 것을 그 목적과 기능으로 하는 것으로, 이는 통상의 사법절차를 통한 책임의 추궁과 구별된다. 헌법 제65조 제1항은 탄핵소추대상자로 국가공무원법에 의해 금고 이상의 형을 선고받으면 당연퇴직되는 법관 및 감사원법에 의해 금고 이상의 형을 선고받으면 면직되는 감사원장과 감사위원을 규정하고 있고, 같은 조에서 역시 탄핵소추대상자로 삼고 있는 ‘기타 법률이 정한 공무원’에는 모두 국가공무원법상 당연퇴직규정이 적용되는 공무원으로 경찰공무원법에 따라 자격정지 이상의 형의 선고만으로도 당연퇴직되는 경찰청장, 검사징계법에 따라 징계해임이 가능한 검사, 선거관리위원회법에서 정한 사유에 해당할 경우 해임·해촉 또는 파면되는 각급선거관리위원회의 위원이 포함되어 있다. 헌법과 법률은 일부 공직자의 경우 위헌·위법행위가 있는 때에 그 공직을 박탈하는 제도를 구비하고 있음에도 이와 더불어 탄핵심판제도 역시 마련하고 있는 것이다. 이는 우리 헌법이 탄핵심판을 통해 달성하고자 하는 목적이 위헌·위법행위를 저지른 고위공직자의 공직 박탈 그 자체에 한정되는 것이 아니라, 국민의 대표자인 의회의 탄핵소추와 헌법재판소의 심판을 통하여 행정부와 사법부가 법치주의원리하에서 운영될 수 있도록 견제하고, 공직자가 직무수행에 있어 헌법을 위반한 경우 그에 대한 법적 책임을 추궁함으로써 헌법의 규범력을 확보하고자 하는 데 있음을 나타낸다. 한편 징계제도는 공무원의 의무위반 또는 비위사실이 있는 경우 그 공무원의 임용권자 등이 해당 공무원에 대하여 신분상 이익의 전부 또는 일부를 박탈하여 공무원관계의 질서를 유지하고 공직사회의 기강을 확립하는 것을 그 목적으로 하므로, 징계의 속성상 해당 공무원이 재직 중인 경우에만 징계가 가능하고, 징계절차 중에 다른 사유로 공무원의 신분을 상실하면 더 이상 징계절차를 진행할 수 없다. 반면, 탄핵제도는 단순히 위헌·위법행위를 저지른 고위공직자 개인의 책임을 묻는 것이 아니라 국회의 행정부 및 사법부에 대한 견제를 통해 헌법을 수호하고자 하는 데에 그 목적이 있으므로, 이러한 탄핵제도의 본질 내지 성질상 피청구인이 탄핵심판 중에 계속해서 해당 공직을 보유할 것이 당연히 요구된다고 볼 수는 없다. 이와 같이 우리 헌법이 규정하고 있는 탄핵심판제도의 의의와 기능, 성질 등에 비추어 볼 때, 탄핵심판 개시 당시 공직자의 지위에 있던 피청구인이 탄핵심판이 진행되는 중에 다른 사유로 해당 공직을 상실하여 공직 박탈이 불가능하게 되었다고 하더라도 헌법질서를 수호하기 위하여 탄핵심판을 유지할 필요가 있다고 할 것이다. 다수의견은, 헌법과 헌법재판소법 등 규정의 문언과 취지에 비추어 보면 탄핵결정 선고 당시 피청구인이 해당 공직을 보유하는 것이 반드시 요구된다고 보고 있다. 그러나 헌법재판소법 규정의 해석에 대해서는 차치하더라도, 헌법이 피청구인의 해당 공직 보유를 탄핵심판절차 유지의 전제조건으로 확정하고 있는 것으로 볼 수 없다. 먼저 헌법 제65조 제4항은 “탄핵결정은 공직으로부터 파면함에 그친다. 그러나 이에 의하여 민사상이나 형사상의 책임이 면제되지는 아니한다.”라고 규정하고 있는데, 이는 고위공직자의 위헌·위법행위에 대한 헌법 수호적 견제장치로서의 탄핵심판절차와 위법행위에 대한 민·형사절차가 구별된다는 의미이지, 헌법이 탄핵결정의 주문으로 파면 이외의 주문은 배제한다거나 탄핵심판 중 피청구인이 해당 공직을 계속 보유할 것을 탄핵심판의 요건으로 설정한 것이라고 해석할 수는 없다. 또한 헌법 제65조 제3항은 “탄핵소추의 의결을 받은 자는 탄핵심판이 있을 때까지 그 권한행사가 정지된다.”라고 규정하고 있는데, 이 역시 탄핵소추의 의결을 받은 사람이 권한행사를 계속함으로써 위협받을 수 있는 헌법질서 및 공적 직무의 기능과 권위를 보호하기 위한 불가피한 조치일 뿐, 탄핵심판 중에 피청구인이 해당 공직을 계속 보유하고 있을 것을 전제한 것이라고 볼 것은 아니다. 또한 다수의견은, 탄핵심판을 통한 파면은 피청구인이 공직 취임 시 부여받은 민주적 정당성을 박탈하는 것인데, 탄핵심판 계속 중 피청구인이 공직 임기가 만료된 경우라면 이미 피청구인에게 부여된 민주적 정당성이 상실된 경우이므로 탄핵심판의 절차가 무용하게 된다고 보고 있다. 그런데 헌법에서 법관에게 임기를 보장하고 있는 취지는 외부의 각종 영향으로부터 차단되어 있는 독립된 법관만이 국민의 자유와 권리를 보장하는 최후의 보루로서 그 역할을 충분하게 수행할 수 있다는 점에 비추어 법관에 대하여 그 신분을 보장하기 위함이다. 반면, 탄핵심판은 국민에 의하여 권력을 위임받은 국가기관이 권력을 위임받은 취지에 반하여 헌법이나 법률을 위반한 경우 그에 대한 법적 책임을 추궁함으로써 헌법의 규범력을 확보하기 위한 것으로, 이는 고위공직자의 임기가 종료됨으로써 소극적으로 그 임무에서 배제되는 것과는 구별되는 적극적인 형태의 헌법적 징벌인 것이다. 물론 법관의 비위사실을 근거로 재임명을 거부함으로써 법관직에서 배제시키는 등으로 임기제를 활용할 수는 있겠으나, 이러한 점을 이유로 임기제에 의한 임기종료가 위헌·위법행위를 한 고위공직자를 그 직에서 물러나게 하는 데 그치지 않고 탄핵을 통해 훼손된 헌법질서 또는 법질서를 회복시키는 것을 핵심적 기능으로 하는 탄핵심판절차를 대체할 수는 없다. 이상의 사정을 종합하면, 우리 헌법이 공직의 계속 보유를 탄핵심판의 필수적인 요건으로 규정하여 탄핵심판 계속 중에 피청구인이 다른 사유로 해당 공직을 상실한 경우 탄핵심판의 진행을 허용하지 않는다고 볼 수는 없다. (2) 다만, 헌법은 탄핵심판과 관련하여 탄핵소추의 대상자 및 탄핵소추의 절차, 탄핵소추의결의 효과, 탄핵결정의 효력을 규정한 제65조와 헌법재판소의 탄핵결정 정족수를 정한 제113조 제1항만 두고 있을 뿐이어서, 탄핵심판의 절차 등에 관한 구체적인 내용은 입법에 위임하고 있는 것으로 볼 수 있다. 따라서 탄핵심판절차는 헌법재판소법에서 정한 바에 따라야 할 것인데, 아래와 같은 이유로 현행 헌법재판소법 아래에서 탄핵심판 계속 중 피청구인의 임기가 만료하여 해당 공직에서 퇴직한 경우 심판요건을 갖추지 못한 것으로 볼 수밖에 없다고 할 것이다. (가) 먼저, 헌법재판소법 제53조 제2항은 “피청구인이 결정 선고 전에 해당 공직에서 파면되었을 때에는 헌법재판소는 심판청구를 기각하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 1) 여기서 ‘심판청구기각’은 실체재판이 아닌 형식재판을 의미하는 것으로 보아야 한다. 구 탄핵재판소법(1950. 2. 21. 법률 제101호로 제정되고, 1961. 4. 17. 법률 제601호로 폐지되기 전의 것) 제30조는 “탄핵재판소는 탄핵의 소추를 받은 자가 그 재판 전에 본인이 면관된 경우에는 탄핵의 소추를 기각하여야 한다.”라고 규정하였고, 구 헌법재판소법(1961. 4. 17. 법률 제601호로 제정되고, 1964. 12. 30. 법률 제1667호로 폐지되기 전의 것) 제16조는 “헌법재판소는 탄핵의 소추를 받은 자가 재판 전에 면직된 때에는 탄핵의 소추를 기각하여야 한다.”라고 규정하였으며, 구 헌법위원회법(1973. 2. 16. 법률 제2530호로 제정되고, 1988. 8. 5. 법률 제4017호로 폐지되기 전의 것) 제32조는 “탄핵소추를 받은 자가 그 심판 전에 파면된 경우에는 탄핵소추를 기각한다.”라고 규정하였다. 위 구법들은 모두 탄핵심판에 관한 규정을 정하면서 ‘탄핵의 소추’, ‘소추를 받은 자’, ‘소추의 기각’ 등의 용어를 사용하였는데, 현행 헌법재판소법은 위 구법들의 내용을 옮겨오면서 ‘탄핵심판의 청구’, ‘피청구인’, ‘청구의 기각’ 등의 용어를 사용하는 등 구법에서의 ‘소추’를 ‘청구’로 바꾸어 규정하였고, 이와 같이 ‘청구’라는 용어를 사용하게 된 것을 기화로 제53조 제2항에서 ‘탄핵소추 기각’을 ‘심판청구기각’으로 변경한 것으로 보일 뿐 현행 헌법재판소법 제53조 제2항의 내용과 이에 대응하는 위 구법들의 해당 조항의 내용 사이에 본질적인 변화가 있다고 보기 어렵다. 한편 위 구법들은 탄핵재판에 형사소송에 관한 법령의 규정을 준용하도록 하였고, 형사소송법은 소송조건이 흠결된 경우 형식재판인 ‘공소기각’의 재판을 하도록 하고 있는 점을 고려하면, 위 각 법률에서 정한 탄핵심판의 ‘소추기각’은 ‘공소기각’에 상응하는 형식재판을 의미하는 것으로 보아야 하고, 이러한 취지는 현행 헌법재판소법 제53조 제2항에도 그대로 이어진다고 볼 것이다. 2) 그리고 헌법재판소법 제53조 제2항의 ‘파면’은 징계처분에 의한 파면과 같이 별도의 조치에 따른 강제적인 공직 박탈만을 의미하는 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 헌법재판소법 제53조 제2항의 ‘심판청구기각’을 위와 같이 형식재판의 의미로 이해한다면, 그 취지는 현행법상 탄핵심판이 피청구인의 공직 박탈에 초점이 맞춰져 있다는 것이므로, 본안심리 없이 형식재판으로 심판절차를 종결하는 사유인 ‘파면’을 징계처분에 의한 파면에 한정하여 이해할 것이 아니라 면직이나 퇴직 등과 같은 일체의 공무원관계 소멸 사유도 포함하여 해석하는 것이 그 취지에 부합한다. 국회법 제134조 제2항은 “소추의결서가 송달되었을 때에는 소추된 사람의 권한 행사는 정지되며, 임명권자는 소추된 사람의 사직원을 접수하거나 소추된 사람을 해임할 수 없다.”라고 규정하고 있는데, 이는 사임이나 해임을 통하여 탄핵심판을 면탈하는 것을 방지함으로써 탄핵심판의 실효성을 보장하기 위한 것이다. 이러한 입법취지를 고려하면, 피청구인의 임명권자는 탄핵심판 중에 피청구인의 의사에 따라 또는 이에 반하여 공무원의 신분을 상실시키는 조치를 취할 수 없고, 탄핵심판청구와 동일한 사유에 한정해서만 위 국회법 조항이 적용된다고 제한적으로 볼 것도 아니다. 위 국회법 조항은 1964. 12. 30. 신설된 이후 조문의 위치를 변경하여 현재까지 이어져 오고 있는 것으로, 입법자는 소추된 공직자가 임명권자에 의해 강제로 공무원의 신분을 상실하지 않을 것을 전제로 탄핵심판제도를 설계한 것으로 볼 수 있는데, 헌법재판소법이 탄핵심판 중에 발생한 징계파면 등 강제적인 공직 박탈만을 염두에 두고 제53조 제2항을 규정한 것이라고 해석하는 것은 국회법 제134조 제2항과의 조화로운 해석이라고 보기 어렵다. 다른 한편 탄핵소추대상자 가운데 정무직 공무원은 국가공무원법상 징계절차를 통한 파면이나 해임이 가능하지 않고, 법관도 법관징계법상 징계에 의한 파면이나 해임이 가능하지 않다. 따라서 헌법재판소법 제53조 제2항의 ‘파면’을 징계파면과 같은 강제적인 공직 박탈의 의미로 한정하여 이해하게 되면, 법관을 포함한 상당수의 탄핵소추대상자에 대하여 위 조항은 아무런 의미가 없는 조항이 된다. (나) 그밖에 헌법재판소법은 탄핵심판 계속 중에 피청구인이 임기만료 등의 사유로 퇴직할 경우에 있어 탄핵심판절차의 진행에 관한 규정을 두고 있지 않고, 탄핵결정의 주문으로 파면만을 규정할 뿐 위헌 내지 위법확인에 관한 주문을 선고할 수 있다는 규정을 두고 있지 않다. (다) 이상과 같은 헌법재판소법의 규정 내용을 종합하면, 현행 헌법재판소법은 탄핵소추를 받은 공직자가 탄핵심판의 절차가 진행되는 중에 어떠한 사유로든 공무원의 신분을 상실하게 되는 경우에는 탄핵심판절차를 종결할 것을 정한 것으로 보아야 할 것이다. 주문과 관련하여 보면, 헌법재판소법 제53조 제2항이 ‘심판청구를 기각한다.’라고 규정하고 있으나, 이는 앞서 본 것과 같이 ‘탄핵소추 기각’의 의미로 보아야 한다. 그런데 현행 헌법재판소법이 ‘청구’의 개념을 도입한 마당에 ‘소추 기각’의 주문은 현행 법체계에 부합하지 않은 측면이 있다. 또한 ‘청구 기각’의 주문은 통상 본안심리에 들어가 실체 판단을 거친 후 청구가 이유 없는 경우에 하는 것이어서, 형식재판을 요구하는 헌법재판소법 제53조 제2항의 취지대로라면 헌법재판소법 제53조 제2항의 문언에도 불구하고 ‘각하’ 주문을 선고함이 타당하다. 따라서 이 사건 탄핵심판은 피청구인이 심판 계속 중인 2021. 2. 28. 임기만료로 퇴직함에 따라 그 적법요건이 흠결되어 각하할 수밖에 없다. (3) 이 사건 탄핵심판의 결론을 떠나, 헌법상의 탄핵심판제도가 그 본래의 취지와 기능에 맞게 작동되기 위해서는 입법적 정비가 필요하다고 생각한다. 공직자의 위헌·위법행위가 임기만료 즈음에 행해지거나 그 직전에 소추된 탄핵심판이 사안의 복잡성 등으로 인해 장기화되어 탄핵심판 계속 중에 임기가 만료되어 공무원의 신분을 상실하는 경우 또는 탄핵소추대상자 중 국가공무원법상 당연퇴직규정이 적용되는 공직자가 탄핵심판청구와 동일한 사유로 공소가 제기되어 탄핵심판 계속 중에 금고 이상의 형이 확정됨에 따라 당연퇴직되는 경우 등에는, 현행 헌법재판소법에 의하면 당해 탄핵심판절차를 종결할 수밖에 없다. 앞서 본 것과 같이 탄핵심판은 공직자에 의한 헌법침해로부터 헌법을 수호하고 유지하기 위한 제도로서 공직자의 위헌·위법행위에 대한 헌법재판을 통해 국가권력을 통제하고, 나아가 그들에 의한 헌법위반을 경고하고 사전에 방지하는 기능을 수행한다. 그런데 탄핵심판 계속 중 임기만료나 국가공무원법상 당연퇴직규정의 적용 등으로 공무원의 신분을 상실하였다는 이유만으로 탄핵심판을 계속할 수 없다고 본다면 위와 같은 탄핵심판의 기능이 정상적으로 작동할 수 없게 된다. 특히 헌법재판소법 제51조에 의하면, 헌법재판소는 탄핵심판청구와 동일한 사유로 피청구인에 대한 형사소송이 진행되고 있는 경우에는 그 형사소송이 종결될 때까지 탄핵심판절차를 정지할 수 있는데, 그 형사소송에서 피청구인에 대하여 금고 이상의 형의 선고가 확정되고 국가공무원법상의 당연퇴직규정이 적용되면 당해 탄핵심판절차는 더 이상 진행할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생한다. 물론 금고 이상의 형을 선고받고 확정된 경우 공무원의 신분을 상실하게 되므로 사실상 탄핵심판의 취지가 달성된 것으로 볼 수 있고, 금고 이상의 실형을 선고받는 경우에는 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년간은 공무원으로 임용될 수 없다는 점에서 탄핵결정에 따른 공직취임제한의 효과도 달성한 것으로 볼 수 있다. 그러나 형사재판에서는 공직자의 행위가 법률에서 정한 범죄구성요건에 해당하는 위법한 행위인지에 초점이 맞추어질 수밖에 없어 헌법적 해명이 제대로 이루어진다고 단정하기 어렵다. 또한 탄핵심판은 헌법 또는 법률을 위반한 공직자에 대해 법적 책임을 추궁함으로써 손상된 헌법질서를 회복하는 것을 그 핵심적 기능으로 하여 그 기능이나 목적이 형사절차의 그것과는 차이가 있을 뿐만 아니라 금고 이상의 실형을 선고받는 경우에는 사면·복권이 가능한 반면, 탄핵결정을 받는 경우에는 사면·복권이 불가능하다는 점에서도 차이가 있다. 따라서 피청구인이 탄핵심판 계속 중 공무원의 신분을 상실하더라도 본안판단을 거쳐 위헌·위법확인을 할 수 있도록 제도를 정비함으로써 탄핵심판의 실효성을 확보할 필요가 있다고 생각한다. 나아가 탄핵제도의 실효성을 확보할 수 있도록 시효제도 등을 도입하는 것도 고려하여 볼만하다. 탄핵소추대상자의 헌법 또는 법률 위반으로 의심되는 행위가 행해진 뒤 오랜 기간이 지나 탄핵소추가 이루어질 경우 이미 관련 증거들은 소멸되어 탄핵심판이 제대로 이루어지기 어려울 뿐만 아니라 탄핵소추대상자의 지위도 불안정하여 오히려 그 직무수행에 방해를 초래할 수 있기 때문이다. 특히 탄핵소추대상자 중 장기간 동안의 재임이 예정되어 있는 법관 등에 대해서는 탄핵소추에 적정한 시효를 마련함으로써 그 신분을 보장하여 사법권의 독립을 보장하도록 한 헌법규정과의 조화로운 운영이 필요하다. 독일의 경우 ‘소추권이 있는 기관이 탄핵소추의 기초가 되는 사실을 안 때로부터 3개월, 연방법관의 경우에는 별도의 규정을 두어 직무를 위반한 때에는 재판절차의 확정력 있는 종결로부터 6개월, 직무 외의 위반행위를 한 때에는 위반을 한 때로부터 2년’ 이내에 탄핵소추를 하도록 규정하고 있는바(연방헌법재판소법 제50조, 제58조), 이와 같이 소추기간을 제한하는 방법을 통해 탄핵제도를 견제와 균형의 원리 내에서 작동시킬 수 있을 것이다. 4. 결론 이 사건 심판청구는 부적법하다는 의견이 5인이므로, 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 5.와 같은 재판관 문형배의 심판절차종료의견, 아래 6.과 같은 재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 김기영의 인용의견, 아래 7.과 같은 재판관 김기영의 인용의견에 대한 보충의견이 있다. 5. 재판관 문형배의 심판절차종료의견 나는 피청구인이 법관직에서 퇴직한 이상 심판절차를 종료하여야 한다고 생각하므로 아래와 같이 의견을 밝힌다. 헌법 제65조의 탄핵제도는 행정부와 사법부의 고위공직자가 직무수행에 있어서 헌법이나 법률을 위반한 경우 그에 대한 법적 책임을 추궁하여 권한을 박탈할 수 있도록 함으로써 헌법의 규범력을 확보하고 헌법질서를 수호하기 위한 제도이므로, 탄핵심판절차의 피청구인은 단순한 개인의 지위에서 법적 책임을 추궁받는 것이 아니라 국민으로부터 국가권력을 위임받은 공적 직무수행자, 즉 공직자의 지위에서 국민의 대의기관인 국회로부터 헌법이나 법률 위반의 법적 책임을 추궁받는다고 할 것이다. 따라서 피청구인이 탄핵심판 계속 중 임기만료로 퇴직하여 공직을 보유하지 않게 되었다면, 피청구인은 더 이상 탄핵심판의 피청구인이 될 자격을 보유하고 있지 않은 것이므로, 탄핵심판절차는 이때 종료되었다고 할 것이다. 국회법 제134조 제2항이 탄핵심판의 실효성을 확보하기 위하여 소추의결서가 송달된 이후 임명권자의 사직원 접수나 해임을 금지한 것 또한 탄핵심판절차에서 피청구인의 자격을 유지하기 위해서는 공직 유지가 필수적이기 때문이다. 더욱이 헌법은 제105조 제3항에서 “대법원장과 대법관이 아닌 법관의 임기는 10년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다.”고 규정하고, 제106조 제1항에서 “법관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 정직·감봉 기타 불리한 처분을 받지 아니한다.”고 규정함으로써 법관의 임기제 및 연임제를 포함한 신분보장에 관하여 직접 규정하고 있다. 헌법이 이러한 내용을 특별히 규정한 것은 법관의 임기 동안 법관의 신분을 보장하여 사법권의 독립을 보장함과 동시에, 법관이 수행하는 직무의 중대성과 국가의 사법보장 책임을 감안하여 직무를 제대로 수행하지 못하는 등의 경우 그러한 법관을 연임에서 제외함으로써 법관의 성실성과 전문적 숙련성 확보를 통해 사법기능 및 업무의 효율성을 높이고자 함에 그 목적이 있다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌바331; 헌재 2020. 4. 23. 2017헌마321 참조). 따라서 연임되지 않는 한 법관은 임기제를 둔 취지와 목적에 따라 임기가 만료됨으로써 그 직에서 당연히 퇴직하는 것이므로 그 퇴직을 저지하는 별도의 제도가 존재하지 않는다면 탄핵소추의 의결이 있었다고 하여 탄핵심판절차를 계속 진행할 수는 없다. 법관의 독립을 보장하고 사법의 전문적 숙련성을 담보하기 위해 둔 법관의 임기제 및 연임제와, 법관의 법적 책임을 추궁하기 위해 둔 법관 탄핵제도의 관계에 관하여 현행법이 정하고 있지 않은 이상 임기가 만료되면 그로써 법관직을 상실하는 것이고, 그 직의 유지를 전제로 하는 탄핵심판절차는 종료되어야 하는 것이다. 결국 탄핵심판 계속 중 임기만료에 의한 퇴직의 경우에도 탄핵심판을 계속할 수 있다거나 탄핵심판 종료 시까지 잔여 임기의 진행이 중지된다는 규정이 존재하지 않는 현행법하에서는 이미 발생한 퇴직의 효력을 부정하면서까지 탄핵심판절차가 계속 진행된다고 볼 수 없다. 물론 탄핵심판 계속 중 임기만료로 퇴직하여 공직을 상실하였다는 이유로 절차가 종료된다고 하면 탄핵심판제도가 자칫 무용하다거나 이를 악용할 가능성에 대해 우려를 제기할 수 있으나, 탄핵소추의 의결을 받은 자는 탄핵심판이 있을 때까지 그 권한행사가 정지되므로(헌법 제65조 제3항) 헌법이나 법률을 위반한 공직자를 공직에서 배제하여 헌법질서를 수호하고자 하는 탄핵심판의 목적이 상당 정도 달성되었다고 할 것이어서 심판절차를 종료한다고 하더라도 탄핵제도를 둔 취지가 몰각된다고 보기는 어렵다. 한편, 현행 헌법하의 탄핵제도는 국회에 의한 탄핵소추와 헌법재판소에 의한 탄핵심판절차가 서로 결합되어 있다. 그런데 국회의 탄핵소추절차도 독립된 절차로서 탄핵소추절차와 탄핵심판절차는 구분되어야 하고, 그렇다면 탄핵소추 당시 적법요건을 갖추었는지 여부와 탄핵심판절차 계속 중 새로운 사정이 발생한 경우 그 절차를 계속 진행할 수 있는지 여부는 별개로 평가되어야 한다. 피청구인이 탄핵소추 당시에는 공직을 유지하여 탄핵소추의 대상이 되었지만 탄핵심판절차 계속 중에 그 직에서 임기만료로 퇴직하여 더 이상 법관의 신분을 유지하고 있지 않다면, 이는 탄핵심판절차의 계속을 저지하는 사유로서 탄핵심판절차를 종료하여야 할 사유에 해당하는 것이다. 그러므로 이 사건 탄핵심판은 피청구인이 임기만료로 퇴직하여 법관의 신분을 상실한 2021. 3. 1. 그 절차가 종료되었다고 할 것이므로, 주문에서 이를 확인하는 심판절차종료선언을 하여야 한다. 6. 재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 김기영의 인용의견 우리는 피청구인이 임기만료로 퇴직하였음에도 불구하고 본안판단에 나아가야 할 심판의 이익이 인정되고, 피청구인이 직무집행에 있어서 중대한 헌법위반 행위를 하였다고 생각하므로, 다음과 같이 의견을 밝힌다. 가. 피청구인의 임기만료에 따른 퇴직과 심판의 이익 헌법재판소의 탄핵심판은 피청구인을 공직으로부터 파면할지 여부를 결정하는 심판절차이므로(헌법 제65조 제4항), 원칙적으로는 탄핵심판 결정 시에도 피청구인이 공직에 있어야 한다. 그러나 탄핵심판 계속 중 피청구인이 공직을 상실하였다고 하여 그 이유만으로 무조건 심판의 이익이 소멸되는 것은 아니다. 피청구인은 이 사건 심판계속 중인 2021. 2. 28. 임기가 만료되어 법관직에서 퇴직하였으나, 아래와 같이 탄핵심판제도의 목적과 기능, 법적 성격, 해당 공직자의 행위에 대한 헌법적 해명의 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 심판의 이익이 인정된다. (1) 탄핵심판의 의의와 객관소송으로서의 성격 탄핵심판은 일반적인 사법절차나 징계절차에 따라 소추 또는 징계하기 곤란한 행정부의 고위공직자나 법관 등과 같이 신분이 보장된 공무원이 직무상 헌법 또는 법률 위배행위를 한 경우 그에 대한 법적 책임을 추궁하여 파면함으로써 침해된 헌법질서를 회복하고 수호하기 위한 절차이다. 특히 탄핵심판은 국민의 대표기관인 국회에 의해 탄핵소추가 개시되고, 피청구인 개인의 비위나 근무 태만과 같은 불성실이 아닌 직무집행에 있어서의 헌법이나 법률 위배행위만을 탄핵소추 사유로 하며, 국회의 탄핵소추의결에 따라 피청구인 개인의 기본권이 제한되는 것이 아니라 고위공직자가 수행하던 국가기관으로서의 권한행사가 정지된다는 점에서(국회법 제134조 제2항, 헌법재판소법 제50조), 국회와 국가기관으로서의 탄핵대상자, 즉, 국가기관 사이의 문제를 다루는 절차로 볼 수 있다(헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1 참조). 탄핵심판은 국회에 의한 민주적·대의적 권력통제수단이자 헌법재판소에 의한 기능적 권력통제수단으로서 행정부와 사법부에 대한 권력통제의 기능을 수행한다. 이러한 점에서 탄핵심판은 헌법질서를 훼손한 고위공직자 개인에 대한 공직의 강제 박탈이라는 주관소송으로서의 성격뿐만 아니라 무너진 헌법질서의 회복과 수호를 목적으로 하는 객관소송으로서의 성격도 강하게 가지고 있다. 따라서 고위공직자가 탄핵소추된 이후에 임기만료로 퇴직하여 개인적 차원의 책임추궁이 어렵게 되었다고 하더라도 바로 그 이유만으로 심판의 이익이 소멸되었다고 볼 수는 없고, 헌법질서의 회복과 수호의 관점에서 헌법적 해명의 필요성이 인정되는 경우에는 심판의 이익이 인정될 수 있다. (2) 탄핵심판의 실효성 확보와 관련 법령의 취지 탄핵심판은 고위공직자의 위헌·위법행위에 대한 헌법적 통제를 통해 그들에 의한 헌법위반을 경고하여 사전에 방지하고 국가권력을 통제하는 기능을 한다. 그런데 공직자의 임기만료가 임박한 시점에 탄핵소추의결이 이루어지거나 탄핵심판이 여러 사유로 장기화되어 심판계속 중 임기만료로 퇴직한 경우 일률적으로 심판의 이익이 소멸된다고 보면, 헌법질서수호와 고위공직자에 대한 권력통제장치로서의 탄핵심판 본래의 목적과 기능은 달성할 수 없게 된다. 임기가 정해진 공무원은 시간의 경과만으로 당연히 퇴직하게 되므로, 임기만료일이 가까워질수록 탄핵심판이 국가권력의 주요 담당자에게 갖는 경고와 예방의 기능은 약화되고, 행정부와 사법부에 대한 권력통제장치로서의 탄핵심판의 기능 또한 작동하기 어렵게 된다. 그런데 국회의 의결을 거쳐 탄핵소추된 고위공직자의 행위에 대해 심판계속 중 임기만료 퇴직을 이유로 아무런 헌법적 해명도 하지 않는다면, 이는 헌법이 헌법재판소에 부여하고 있는 헌법수호의 책무를 외면하는 것으로서 결과적으로 고위공직자의 임기만료 근접 시기에 이루어진 위헌·위법행위에 대한 헌법적 통제를 포기하는 것과 다르지 않을 것이다. 물론 현행 헌법과 헌법재판소법은 탄핵심판 도중 피청구인이 임기만료로 퇴직한 경우 탄핵심판절차와 관련하여 명시적인 규정을 두고 있지 않다. 그런데 국회법 제134조 제2항이 임명권자로 하여금 피소추자의 사직원을 접수하거나 해임하지 못하도록 하여 헌법질서의 회복과 수호 차원에서 이루어지는 탄핵심판의 기능이 당사자 등의 선택에 따라 임의로 무력화되는 것을 방지하고 있는 취지에 비추어 보면, 탄핵심판 계속 중 피청구인이 임기만료 퇴직으로 그 직을 유지하고 있지 않더라도 탄핵심판의 실효성 확보 차원에서 심판의 이익을 인정할 수 있다. 위와 같은 탄핵심판제도의 목적과 실효성 확보의 필요성, 위 국회법 조항의 취지 등을 고려하면, 법관과 같이 임기가 정해진 공무원이 임기만료로 퇴직하였다고 하여 일률적으로 심판의 이익이 소멸된다고 볼 수 없다. (3) 탄핵심판에서의 심판대상 헌법재판소는 두 차례에 걸친 대통령 탄핵사건에서 그 심판대상이 ‘대통령이 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위반했는지의 여부 및 대통령에 대한 파면결정을 선고할 것인지의 여부’임을 밝혔다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1; 헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1 참조). 헌법질서의 수호·유지를 목적으로 이루어지는 탄핵심판에서 피청구인이 ‘직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위반하였는지 여부’와 그 위반의 ‘중대성’에 대한 판단은 파면 여부 그 자체에 대한 판단 못지않게 핵심적인 부분이다. 따라서 탄핵심판에서 피청구인이 해당 공직에서 퇴직하였다고 하여 그 사유만으로 심판의 이익이 바로 소멸된다고 볼 수 없다. 피청구인의 행위가 헌법수호의 관점에서 얼마나 중대한 헌법 또는 법률 위반인지를 규명하는 것은 침해된 헌법질서를 회복하고 헌법의 규범력을 확보한다는 측면에서 여전히 중요한 심판의 이익이 된다. (4) 법관탄핵제도와 이 사건에서의 헌법적 해명의 필요성 법관탄핵제도는 법관의 위헌·위법한 행위로부터 헌법을 수호함과 동시에 헌법에 의해 신분보장을 받는 법관이라도 헌법 또는 법률 위반을 한 경우에는 탄핵될 가능성이 있다는 것을 확실히 경고함으로써 법관의 위헌·위법행위를 사전에 방지하는 기능을 한다. 그런데 독립이 보장되는 사법부 조직의 특성상 사법부 내부에서의 재판의 독립 침해 문제는 내부 고발이나 폭로가 있기 전까지는 외부에 알려져 공론화되기 어려울 뿐만 아니라, 설령 외부로 그 사실이 알려진다고 하더라도 이미 상당한 기간이 경과하거나 그 실체적 규명에 장시간을 요하는 경우가 많아 막상 책임을 묻고자 하는 시점에서는 징계소멸시효가 완성되는 등 그 책임을 추궁할 방법이 없게 될 수 있다. 사법부 내부로부터 발생하는 법관의 독립 침해는 민주주의와 더불어 우리 헌법질서의 핵심 축인 법치주의의 근간을 흔들 수 있는 매우 중대한 문제임에도 현실적으로는 그 책임추궁이 매우 어려운 것이다. 그러나 사법부 내부에서 발생한 재판상 독립 침해 문제가 위와 같은 현실적인 문제로 아무런 해명 없이 그대로 방치된다면, 이는 우리 헌법질서에서 중요 핵심 기능인 사법기능의 정상적인 작동을 왜곡시킬 가능성이 높다. 이 사건은 사법부 내부로부터의 재판의 독립 침해가 문제되어 탄핵소추의결까지 이루어진 최초의 법관 탄핵 사건으로, 사법부 내부에서 직무감독 내지 사법행정의 담당자가 구체적인 사건의 재판업무에 개입하여 재판의 독립을 침해하였는지 여부가 핵심 쟁점인 사안이다. 따라서 우리 헌법질서 내에서 재판 독립의 목적과 의의, 재판의 독립을 보장받는 법관의 헌법적 책임 등을 분명히 밝힐 수 있는 기회이며, 법관의 위헌·위법행위의 경계를 획정해 줌으로써 이를 통해 향후 반복될 가능성이 있는 사법부 구성원인 법관들의 위헌·위법행위를 방지할 수 있다. 물론 헌법은 법관의 신분을 보장하고 법관의 성실성과 전문적 숙련성을 확보하기 위해 법관의 임기제와 연임제를 규정하고 있다. 그러나 이러한 법관의 임기제와 연임제가 오히려 위헌·위법행위를 한 법관에 대한 책임면탈의 수단이 되어 탄핵심판절차의 계속을 저지하는 역할을 한다면, 이는 이러한 제도를 둔 취지에 반할 뿐만 아니라 이로 인해 법관에 대한 탄핵심판제도의 실효성도 무력화시킬 것이다. 피청구인이 탄핵심판 계속 중 임기만료로 법관직에서 퇴직하였다고 하더라도, 사법행정 담당자로서 다른 법관의 재판에 관여한 피청구인의 행위에 대해 헌법재판소가 중대한 법위반인지 여부를 규명하여 사법행정권의 한계를 밝히고 사법부 내부로부터 발생하는 법관의 독립 침해 문제를 해명하는 것은 사법부에 대한 기능적 권력통제로서 앞으로 발생할 수 있는 법관의 재판상 독립 침해 문제를 미리 예방하는 경고적 기능을 수행하는 것이 될 것이다. 그러므로 피청구인의 임기만료 퇴직에도 불구하고 사법부 구성원인 법관들에 대한 경고적 기능의 수행을 통해 헌법질서를 수호·유지하기 위한 심판의 이익은 여전히 인정된다. (5) 기속력과 심판의 이익의 관계 헌법재판소법은 법률의 위헌결정이나, 권한쟁의심판의 결정, 헌법소원의 인용결정의 효력을 실효적으로 담보하기 위해 당사자뿐만 아니라 모든 국가기관 및 지방자치단체에까지 결정의 구속력을 확장하는 기속력 규정(제47조 제1항, 제67조 제1항, 제75조 제1항, 제6항)을 두고 있지만, 탄핵심판 결정에 대해서는 이러한 규정을 두고 있지 않다. 탄핵심판에서는 파면결정이 내려지더라도 결정 자체의 효력에 의하여 피청구인의 공직이 즉시 박탈되고, 파면결정에 따른 장래의 공직취임 제한이나 공무원연금법상의 불이익 등은 모두 법률에 의하여 직접 효력이 발생하므로, 결정의 실효성 확보를 이유로 다른 국가기관 및 지방자치단체에까지 기속력을 확장할 필요성이 크게 요청되지 않기 때문이다. 결국 기속력 규정은 헌법재판소 결정의 실효성을 확보하기 위하여 다른 국가기관에게도 헌법재판소 결정의 효력을 확장시킬 것인지에 관한 문제이고, 이에 반해 심판의 이익은 헌법재판소가 헌법질서의 수호·유지를 위하여 본안판단에 나아가 헌법적 해명을 할 필요성이 있는지에 관한 문제이므로, 이 둘의 기능은 서로 같다고 볼 수 없다. 따라서 헌법재판소는 헌법질서의 수호·유지의 관점에서 헌법적 해명의 필요성이 인정되면 심판의 이익을 인정하고 본안판단에 나아갈 수 있으며, 그러한 본안판단을 거쳐 내려진 헌법재판소 결정에 기속력이 인정되는지 여부는 그 이후의 문제로서 심판의 이익 인정 여부와 아무런 상관이 없다. 헌법재판소가 헌법질서의 수호·유지의 관점에서 심판의 이익을 인정하고 본안판단에 나아가더라도 기속력이 인정되지 않는 합헌결정이나 기각결정을 내리고 있는 것은 헌법적 해명의 필요성이 인정되어 본안판단에 나아갈 필요성이 있는지를 판단하는 심판의 이익 문제와 그에 관한 심리의 결과 내려진 결정의 효력에 관한 기속력의 문제가 서로 다른 기능을 수행하고 있음을 보여준다. (6) 소결 이상에서 본 바와 같이 헌법질서의 수호·유지를 목적으로 하는 탄핵심판은 객관소송으로서의 성격이 강한 점, 임기가 정해진 공무원의 위헌·위법행위로부터 탄핵심판제도의 실효성을 확보해야 할 필요성이 큰 점, 특히 우리 헌법이 재판의 독립 보장을 위하여 강한 신분보장을 하고 있는 법관에 대해 그 헌법적 책임을 규명함으로써 법관들의 위헌·위법 행위에 대해 경고할 필요성이 있는 점 등을 종합적으로 고려하면 비록 피청구인이 탄핵심판 계속 중 임기만료로 퇴직하였더라도 심판의 이익이 인정된다. 나. 야구선수 도박죄 약식명령 사건이 소추사유에 포함되는지 여부 (1) 피청구인은 2018. 10. 4. 야구선수 도박죄 약식명령 사건 재판에 관여하였다는 이유로 견책의 징계처분을 받았다(대법원 2018법징제15호). 피청구인은 탄핵심판이 징계적 제재의 성질을 가지고 있으므로 징계처분을 받은 사유와 동일한 사유로 탄핵소추하는 것은 일사부재리원칙에 반한다고 주장한다. (2) 헌법 제13조 제1항은 ‘모든 국민은…… 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.’고 하여 이른바 ‘이중처벌금지의 원칙’을 규정하고 있다. 여기서 말하는 ‘처벌’은 원칙적으로 범죄에 대한 국가형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분이 모두 그 ‘처벌’에 포함되는 것은 아니다(헌재 2020. 11. 26. 2019헌바12 참조). 징계는 공무원의 의무위반 또는 비행에 대하여 공무원관계의 질서를 유지하기 위해 임용권자에 의해 부과되는 행정상 제재로서 국가형벌권의 실행인 과벌에 해당하지 않고, 탄핵심판 또한 형사절차가 아니기 때문에 탄핵심판에 따른 파면도 위 ‘과벌’에 해당하지 아니한다. 따라서 야구선수 도박죄 약식명령 사건에 대한 심판청구가 헌법 제13조 제1항에서 금지하는 이중처벌금지 내지는 일사부재리원칙에 위반된다고 볼 수 없다. (3) 한편, 탄핵과 징계는 모두 신분보장을 받는 법관에 대해 신분상 불이익을 가하는 제도라는 점에서 공통점이 있다. 그런데 탄핵은 일반적인 사법절차나 징계절차에 따라 소추 또는 징계하기 곤란한 행정부의 고위직 공무원이나 법관 등과 같이 신분이 보장된 공무원을 의회가 소추하여 파면하는 절차로서(헌재 1996. 2. 29. 93헌마186 참조), 고위공직자를 그 직에서 물러나게 하는데 그치는 것이 아니라, 탄핵을 통하여 훼손된 헌법질서를 복원시킴으로써 해당 국가기능이 정상적으로 작동되도록 하는 헌법질서의 회복, 특히 법치주의의 수호를 목적으로 하고, 그 사유 또한 ‘직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때’(헌법 제65조 제1항)로 국한되며, 최종적 결정권이 독립된 사법기관인 헌법재판소에 있다. 이에 반해 징계는 공무원관계의 질서를 유지하고 기강을 숙정하는 내부감독작용으로 법관에 대한 징계청구권자는 해당 법관이 속한 법원의 장 또는 대법관, 대법원장 등이 되고, 대법원에 법관징계위원회가 설치되며, 징계의 처분과 집행은 대법원장이 하게 된다. 그 사유 또한 포괄적이며 법관이 직무상 의무를 위반하거나 직무를 게을리한 경우뿐만 아니라, 법관이 그 품위를 손상하거나 법원의 위신을 떨어뜨린 경우도 징계사유에 포함된다(법관징계법 제2조). 따라서 탄핵과 징계는 그 목적과 성격이 다른 별개의 제도라 볼 수 있다. 법관징계법에서도 탄핵절차가 징계와 달리 헌법에서 특별히 인정된 책임추궁 절차임을 고려하여 징계절차와 탄핵절차가 동시에 진행되는 경우 징계절차를 정지시키고 탄핵절차를 우선하도록 하고 있으며(제20조 제1항), 헌법재판소법 또한 징계와 탄핵의 성질이 다름을 전제로 하여 탄핵심판의 경우 행정소송법이 아닌 형사소송법을 우선 준용하도록 규정하고 있다(제40조). (4) 이상과 같이 탄핵과 징계는 이중처벌금지원칙에서 말하는 처벌에 해당하지 않고, 그 목적과 성격이 서로 다를 뿐만 아니라 탄핵이 징계에 우선하므로, 피청구인이 이미 야구선수 도박죄 약식명령 사건에 대한 재판개입으로 징계처분을 받았다고 하더라도 이것이 탄핵소추 사유에서 제외되는 것은 아니며 탄핵심판절차의 판단대상에 포함된다. 다. 탄핵심판의 요건 (1) 헌법 제65조 제1항은 “대통령·국무총리·국무위원·행정각부의 장·헌법재판소 재판관·법관·중앙선거관리위원회 위원·감사원장·감사위원 기타 법률이 정한 공무원이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때에는 국회는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다.”고 규정하고, 헌법재판소법 제48조는 위 헌법조항과 동일한 내용을 규정하면서 제53조 제1항에서 “탄핵심판 청구가 이유 있는 경우에는 헌법재판소는 피청구인을 해당 공직에서 파면하는 결정을 선고한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 탄핵심판청구가 이유 있는지 여부를 판단하기 위해서는 먼저 헌법이 규정하고 있는 탄핵소추사유가 존재하는지, 즉 피청구인이 ‘직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배했는지’를 살펴보아야 하고, 그러한 법위반이 공직에서 파면할 수 있는 이유가 되는지 여부, 다시 말해 그 위반이 파면을 정당화할 정도로 ‘중대한 법위반’인지 여부를 살펴보아야 한다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1; 헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1 참조). (2) 이 사건에서는 소추사실을 ① ○○신문 서울지국장 명예훼손 사건(서울중앙지방법원 2014고합1172), ② 야구선수 도박죄 약식명령 사건(서울중앙지방법원 2015고약27976), ③ 민변 소속 변호사 체포치상 사건(서울중앙지방법원 2014고합1256)으로 구분하여 먼저 피청구인이 그 직무를 집행하면서 헌법이나 법률을 위배하였는지 여부를 판단한 뒤, 이어 피청구인의 법위반이 파면을 정당화할 정도로 중대한지 여부를 살펴본다. 라. 피청구인의 행위가 직무집행에 있어서 한 행위인지 여부 헌법 제65조 제1항은 ‘직무집행에 있어서’ 한 행위를 탄핵사유로 규정하고 있다. 여기서 ‘직무’란 법제상 소관 직무에 속하는 고유 업무 및 사회통념상 이와 관련된 업무를 의미하므로, 직무상 행위란, 법령·조례 또는 행정관행·관례에 의하여 그 지위의 성질상 필요로 하거나 수반되는 모든 행위나 활동을 말한다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1; 헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1 참조). 따라서 해당 공무원의 소관 직무행위뿐만 아니라 소관 직무와 밀접하게 결합되어 이루어진 행위, 소관 직무집행의 기회에 직무와 관련하여 이루어진 행위 등이 모두 직무상 행위에 포함되어 ‘직무집행에 있어서 한 행위’가 된다. (1) 피청구인의 직무와 권한 피청구인은 2014. 2. 13.경부터 2016. 2. 10.경까지 서울중앙지방법원 형사수석부장판사로 재직하면서 1심 형사단독 재판에 대한 항소심 재판과 구속적부심, 형사보상 등 신청사건에 관한 재판업무를 담당하였고, 법원장의 위임을 받아 사건을 배당하거나(법관 등의 사무분담 및 사건배당에 관한 예규 제9조 제1항), 적시처리 필요 후보 중요사건을 주무과장으로부터 보고받아 선정하거나[적시처리가 필요한 중요사건의 선정 및 배당에 관한 예규(재일2006-1) 제3조], 법원의 공보관을 지휘함으로써 홍보업무에 관여하는[법원홍보업무에 관한 내규(2006. 3. 6. 내규 제341호로 개정된 것) 제6조 제2항] 등 사법행정업무를 담당하였다. 한편, 구 ‘중요사건의 접수와 종국 보고’ 예규에 따르면 해당 사건의 주무과장은 보고책임자로서 중요사건이 접수되거나 종국된 때 지체없이 재판사무시스템에 필요적 입력사항을 전산입력한 후 전자메일을 전송하는 방법으로 법원행정처에 보고하도록 되어 있는데(재일 83-1)(2010. 5. 13. 재판예규 제1306호로 개정되고, 2018. 9. 6. 재판예규 1700호로 폐지되기 전의 것, 제2조, 제4조 제1항), 피청구인과 담당 주무과장의 진술에 의하면, 실제는 ‘담당 주무과장-담당국장-수석부장-법원장’ 순으로 내부결재가 이루어진 다음, 주무과장이 법원행정처에 발송하는 방식으로 보고가 이루어졌음을 알 수 있다. 이러한 결재과정을 보면, 피청구인은 중요사건 보고에 있어 사실상 중간결재자의 지위에 있었다고 볼 수 있다. 피청구인은 또한 서울중앙지방법원장의 지시를 받아 서울중앙지방법원 형사법관에 대한 근무평정 초안을 작성하거나 법원장이 정한 원칙을 바탕으로 다른 민사, 파산 수석부장과 의논하여 사무분담에 관한 초안을 작성하기도 하였다. 위와 같은 피청구인의 직무와 권한 및 실제로 행한 업무 등을 종합하여 보면, 피청구인은 배당된 사건의 재판업무 외에도 서울중앙지방법원 형사부 사건의 배당 주관자이자 중요사건 보고의 사실상의 중간결재자로서 중요사건의 접수나 종국 등 진행상황 보고를 위한 현황 관리와 서울중앙지방법원 형사부 사건에 관한 공보관의 홍보업무 지휘 등 사법행정상 필요한 업무를 수행하고 있었다고 볼 수 있다. (2) 피청구인의 행위가 ‘직무집행에 있어서 한 행위’인지에 대한 판단 (가) ○○신문 서울지국장 명예훼손 사건에 대한 부분 ○○신문 서울지국장 명예훼손 사건은 구 ‘중요사건의 접수와 종국 보고’ 예규에 따른 중요사건이다. 위 사건은 피해자가 현직 대통령이고 ○○호 참사 당일 대통령의 행적이 쟁점이 된 사건으로, 국민적 관심이 집중되고 여러 언론에서 보도되는 등 정치적·사회적 파장이 크다는 이유로 2014. 10. 10. 접수 즈음 법원행정처에 중요사건으로 접수보고가 이루어졌고, 이후 수차례의 재판진행 경과보고가 있었으며, 2015. 12. 17. 선고 후 종국보고되었다. 피청구인은 중요사건으로 접수보고된 이 사건의 재판장에게 재판진행 상황에 관한 현황을 요청한 바 있고, 서울중앙지방법원 내부 전산 시스템에 접속하여 이 사건의 정보를 취득하였으며, 취득한 정보를 바탕으로 2015. 8. 12.자 ‘서울중앙지법 주요 형사사건 현황(대외비)’과 2015. 9. 1.자 ‘서울중앙지법 주요 형사사건 현황 보고(대외비)’를 작성하여 서울중앙지방법원장에게 보고한 바 있다. 위 2015. 8. 12.자 보고서는 임□□ 법원행정처 차장의 USB에서도 발견되었고, 2015. 9. 1.자 현황보고서는 서울중앙지방법원장의 대법원장 업무보고를 위한 자료로서 서울중앙지방법원장 외에 법원행정처 기획조정실장에게도 이메일로 보고되었다. 2015. 10. 19.에는 피청구인이 임□□ 법원행정처 차장에게 위 사건의 결심일과 선고기일 등을 문자메시지로 전송하기도 하였다. 이러한 과정에서 피청구인은 법원행정처의 고위직 법관인 임□□으로부터 이 사건 기사가 허위인 점이 법정이나 판결 이유에서 밝혀져야 한다는 등 여러 의견을 전달받고, 위 사건의 재판장에게 2015. 2. ~ 3.경 ‘이 사건은 대통령이 피해자이고, 카○○가 일본 언론인이라서 국내는 물론이고, 해외 언론의 관심도 많은 사건이다. 여성 대통령이 모처에서 다른 남성을 만났다는 부분은 아주 치명적인 부분이고 국민들의 관심도 많은 사건이니 이 부분이 재판과정에서 드러나면 그 부분을 명확히 정리해 주고 가는 것이 좋겠다.’는 등의 요구를 하였으며, 변론종결 후인 2015. 11.경에도 위 사건의 재판장을 불러 ‘카○○에게 무죄 판결을 선고하더라도 무죄라고 단순하게 끝내지 말아라. 일단 판결 선고를 한 이후에 카○○가 한 행위가 비록 무죄이기는 하나, 카○○가 한 행동이 바람직하지 않은 행동이라는 점은 분명히 밝히는 것이 좋겠다. 특히 사실관계 확인도 없이 여성 대통령을 희화화한 부분에 대해서는 비난받을 소지가 충분히 있으나, 언론의 자유라는 측면에서 법리적으로 부득이 무죄를 선고한다는 취지를 밝혀주라. 무죄 판결을 선고하는 것을 전제로 구술본 말미 부분을 추가하고 그것을 검토하기 위해 보내달라.’고 요구하였고, 선고일 즈음에는 ‘외교부 공문이 도착할 예정이니 이를 양형자료로 법정에서 고지하라.’는 취지의 요구를 하기도 하였다. 위와 같은 사정을 종합하면, 서울중앙지방법원 형사수석부장판사이던 피청구인은 서울중앙지방법원 형사부 사건의 배당 주관자이자 사실상의 중요사건 보고의 중간결재자로서 법원장이나 법원행정처에 중요사건의 진행상황이나 현황 등을 보고하는 업무를 수행하던 중 자신이 현황 파악을 하고 있던 이 사건과 관련하여 위와 같은 행위를 한 것으로 볼 수 있고, 이는 피청구인이 자신의 직무인 중요사건 현황 파악과 이에 대한 보고업무 등을 행하는 직무집행의 기회에 그 직무와 관련하여 한 것이므로, 피청구인의 위와 같은 행위는 직무집행에 있어서 한 행위에 해당한다. (나) 야구선수 도박죄 약식명령 사건에 대한 부분 야구선구 도박죄 약식명령 사건도 구 ‘중요사건의 접수와 종국 보고’ 예규에 따른 중요사건이다. 이 사건은 유명 야구선수가 피고인인 사건으로서 사회적 관심과 언론의 주목을 받는다는 이유로 2015. 12. 30. 접수 즈음 법원행정처에 중요사건으로 접수보고되었고, 2016. 1. 14. 약식명령 발령 후 종국보고되었다. 피청구인은 2016. 1. 14. 위 약식명령 사건의 담당 판사가 공판절차에 회부하는 결정을 하였다는 보고를 받고, 중요사건 종국보고에 관한 중간결재를 하는 과정에서 중요사건 보고 담당자인 주무과장에게 법원행정처에 대한 중요사건 보고 등 후속절차 보류를 지시하고, 담당 판사를 자신의 사무실로 호출하여 공판절차회부에 대해 다시 생각해 볼 것을 요청하였다. 담당 판사는 알겠다고 답한 뒤 실무관에게 후속절차의 보류를 지시하고, 동료 판사들의 의견을 들은 뒤 공판절차회부 대신 벌금 1,000만원의 약식명령을 하기로 결정하고, 피청구인에게 그러한 취지를 보고하였다. 피청구인의 이러한 행위 역시 사실상의 중요사건 보고의 중간결재자로서 중요사건 종국보고 결재의 기회에 피청구인의 소관 업무와 관련하여 한 행위이므로 직무집행에 있어서 한 행위에 해당한다. (다) 민변 소속 변호사 체포치상 사건에 대한 부분 민변 소속 변호사 체포치상 사건은 구 ‘중요사건의 접수와 종국 보고’ 예규에 따른 중요사건이다. 이 사건은 해고 근로자들을 위한 집회에 참가했던 민변 소속 변호사들이 경찰과의 물리적 충돌로 기소되어 사회적 관심이 집중되었던 사건인데, 2014. 11. 5. 접수 즈음 법원행정처에 중요사건으로 접수보고되었고, 2015. 8. 20. 판결선고 후 종국보고되었다. 위 사건의 재판장은 2015. 8. 20. 오후 3시경 법정에서 판결문 원본으로 판결을 선고하면서 유죄 및 무죄 이유의 요지와 양형이유 등을 설명하였고, 주심판사는 같은 날 오후 3:50경 위 판결문 원본을 등록하였다. 위 사건의 재판장은 주심판사의 위 판결문 원본 등록 즈음 공보관에게 판결문과 설명자료를 송부하였고, 공보관은 오후 4:07경 피청구인에게 위 사건의 판결문과 설명자료를 이메일로 보고하였다. 피청구인은 위 사건의 판결문과 설명자료를 확인한 후 공보관에게 언론 배포를 잠시 보류하라고 지시한 뒤, 위 사건의 재판장을 불러 위 판결문의 2∼3군데 정도 표현을 직접 지적하며 양형의 이유 부분을 수정하도록 요구하였다. 이에 재판장은 주심판사와 의논하여 양형이유를 수정한 뒤 공보관에게 수정된 판결문과 설명자료를 이메일로 보냈고, 공보관은 이를 다시 피청구인에게 이메일로 보고하였다. 피청구인은 수정된 판결문을 확인한 뒤 같은 날 오후 5:26경 공보관에게 배포해도 좋다는 취지의 이메일을 보냈고, 오후 5:46경 위 사건의 재판장에게도 판결문을 정리하느라 수고가 많았다는 취지의 이메일을 보냈다. 주심판사는 같은 날 오후 5:54경 수정된 판결문 원본을 등록하였다. 피청구인이 위와 같이 서울중앙지방법원 형사수석부장판사의 지위에서 이미 법정에서 판결서 원본에 의하여 선고된 판결임에도 불구하고 공보관으로부터 이메일을 통해 위 사건 판결문과 설명자료를 보고받은 다음, 담당 재판장에게 양형 이유의 수정을 요구한 뒤, 수정된 판결서를 다시 보고받아 확인하고 언론 배포 등을 지시한 것은 피청구인이 법원 홍보업무에 관해 공보관을 지휘하는 업무를 행하는 기회에 그 직무와 관련하여 한 행위로서 직무집행에 있어서 한 행위에 해당한다. (라) 소결 피청구인이 서울중앙지방법원 형사수석부장판사로 재직하면서 중요사건 보고나 법원 홍보에 관해 공보관을 지휘하는 업무를 행하는 기회에 구체적인 사건에 관하여 담당 재판장이나 주심판사에게 특정한 내용의 소송지휘, 공판절차회부에 대한 재고, 이미 선고된 판결의 판결서에 대한 이유 수정 등을 요구한 것은 모두 소관 직무집행의 기회에 그 직무와 관련하여 한 행위이므로, 직무집행에 있어서 한 행위라 할 것이다. 마. 피청구인의 행위가 헌법 또는 법률을 위배하였는지 여부 (1) 쟁점 정리 (가) 헌법 제65조 제1항은 직무집행에 있어서 ‘헌법이나 법률을 위배한 때’를 탄핵사유로 규정하고 있다. 여기서 ‘헌법’은 명문의 헌법규정뿐만 아니라 불문헌법도 포함되고, ‘법률’에는 형식적 의미의 법률과 이와 동등한 효력을 가지는 국제조약 등이 포함된다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1; 헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1 참조). (나) 청구인은 먼저 피청구인이 서울중앙지방법원 형사수석부장판사로 재직하면서 다른 법관의 재판에 개입하여 법관의 재판상 독립을 보장하는 헌법 제103조, 사법권 독립을 보장하는 헌법 제101조 제1항, 공무원의 책임과 정치적 중립을 규정한 헌법 제7조, 공정한 재판받을 권리를 보장하는 헌법 제27조 제1항 등을 위반하였다고 주장한다. 피청구인은 다른 법관의 재판에 개입하였다는 이유로 탄핵소추되었으므로, 이 사건에서는 법관의 재판상 독립을 보장하고 있는 헌법 제103조 위반 여부가 문제된다. 다만, 법관의 재판상 독립은 그 자체가 목적이 아니라 공정한 재판을 통한 국민의 기본권 보장과 법의 지배라는 법치주의를 실현하기 위한 것이므로, 국민의 공정한 재판을 받을 권리를 보장하는 헌법 제27조 제1항 위반 여부의 문제와도 관계된다. 또한, 헌법 제101조 제1항이 보장하는 사법권 독립에는 법원의 조직상 독립과 그 구성원인 법관의 독립이 모두 포함되어 있으므로, 헌법 제101조 제1항 위반 여부의 문제도 관계된다. 한편, 법관도 공무원이므로 헌법 제7조에 따른 국민 전체에 대한 봉사자로서 책임과 의무를 부담하고, 법관이 국민 전체에 대해 지는 책임은 사법부의 구성원으로서 법원의 조직상 독립과 법관의 재판상 독립을 수호하여 국민의 공정한 재판을 받을 권리를 보장하는 것이므로, 이 사건은 헌법 제7조 위반 여부와도 관계된다. 그러나 법관이 다른 법관의 재판에 개입하였는지의 문제는 기본적으로 재판의 독립을 수호할 책임이 있는 법관이 다른 법관의 재판에 개입하여 재판상 독립을 침해하였는지가 핵심이므로, 이하에서는 헌법 제103조 위반 여부를 중심으로 판단한다. (다) 그리고 청구인은 피청구인의 행위가 국민주권주의를 규정한 헌법 제1조, 적법절차원칙을 규정한 헌법 제12조, 합의부의 심판권을 규정한 구 법원조직법 제7조, 합의의 비공개와 합의방법을 규정한 법원조직법 제65조, 제66조, 재판의 선고 방식에 관한 형사소송법 제38조, 제42조, 약식사건의 공판절차회부에 관한 형사소송법 제450조 등도 위반하였다고 주장하고 있으나, 그 취지는 결국 피청구인이 해당 합의부 또는 단독판사가 심판권을 가진 재판에 개입하여 재판의 독립을 침해하였다는 것에 다름 아니므로, 이들 주장에 대하여는 별도로 판단하지 않기로 한다. (2) 법관의 재판상 독립과 법관의 책임 (가) 법관의 재판상 독립의 의의 사법권의 독립은 권력분립을 그 중추적 내용의 하나로 하는 자유민주주의 체제의 특징적 지표이자 법치주의의 요소이다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌바331 참조). 헌법 제101조 제1항은 사법권을 법관으로 구성된 법원에 속하도록 규정하여 조직·운영·기능면에서 법원의 독립을 보장하고, 제103조는 법관이 재판을 함에 있어 법과 양심에 따른 구속 이외에 어떠한 외부적인 압력이나 간섭을 받지 않도록 법관의 직무상 독립, 즉, 재판상 독립을 보장하고 있다. 또한, 헌법은 법관의 자격을 법률로 정하도록 하고 임기를 보장하며 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 않도록 하는 등(제101조 제3항, 제105조, 제106조 제1항 등 참조) 법관의 신분을 보장하고 있다. 이와 같은 법원의 독립, 법관의 재판상 독립, 신분보장 등은 모두 사법권 독립을 구성하는 요소들이다. 그런데 구체적 분쟁에 관하여 구속력 있는 결정을 내리는 사법기능은 법관의 재판상 독립과 이를 전제로 한 재판의 공정성이 확보될 때에만 유지될 수 있으므로, 사법권 독립의 핵심은 헌법 제103조가 정한 법관의 직무상 독립인 ‘재판의 독립’에 있다. 법관의 재판상 독립이 확보되어야 이를 토대로 국민의 공정한 재판을 받을 권리가 온전히 실현되고 사법 본연의 목적인 국민의 자유와 권리를 보호할 수 있기 때문이다. 이처럼 법관의 재판상 독립과 재판의 공정성은 불가분적 관계에 있으므로, 재판의 독립성 확보는 법치주의를 실현하는 전제로서 헌법 제27조에 규정된 국민의 재판청구권을 실질적으로 보장하는 데 있어 매우 중요하다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌바331 참조). (나) 사법행정과 재판의 독립 침해 가능성 사법권 독립의 핵심은 법관의 재판상 독립 보장에 있으나, 우리 헌법의 해석상 사법행정권도 사법권 독립의 일환으로 법원의 권한에 속하고(헌법 제101조, 제108조), 법원조직법은 대법원에 법원행정처를 두고 대법원장이 사법행정사무를 총괄하면서 사법행정사무에 관하여 관계 공무원을 지휘·감독할 수 있도록 규정하고 있으므로(법원조직법 제9조, 제13조, 제19조), 법관도 사법행정의 영역에서는 직무감독권자의 지휘·감독을 받게 된다. 그러나 사법행정사무는 궁극적으로 법원 조직의 독립과 법관의 독립 등 사법권 독립을 실현하기 위한 것이므로, 법관의 독립이나 사법권의 독립을 침해하는 방향으로 행하여져서는 안 된다는 한계가 있다. 그런데 위와 같은 한계에도 불구하고 사법행정사무 안에는 법관에 대한 인사, 보직 발령, 사무분담, 근무평정 등 인사 관리 업무가 포함되어 있고, 사법행정조직은 수직적 체계를 이루고 있기 때문에 사법행정사무를 담당하는 자들이 이를 이용하여 법관의 재판상 독립을 침해할 위험성은 항상 존재한다. 과거 사법부는 다른 국가기관으로부터 사법권의 독립을 확보하는 것이 최대 과제였다면, 오늘날에는 사법행정의 관료화 내지 중앙집권화에 따른 법원 내부에서의 사법권 독립 확보가 문제되고 있으며, 경우에 따라서는 사법행정조직을 통한 체계적이고 조직적인 침해의 가능성도 배제하기 어렵게 되었다. 따라서 사법부 내부로부터의 이러한 위협을 차단하기 위한 법관의 독립성·책임성 확보 방안과 제도적 보완이 사법권 독립의 새로운 관건이 되고 있다. (다) 재판의 독립과 법관의 책임 법관의 재판상 독립은 법치주의를 실현하고 국민의 공정한 재판받을 권리를 보장하기 위한 것이므로, 헌법 제103조는 법관의 재판상 독립을 보장하는 규정일 뿐만 아니라 법관 스스로도 다른 국가기관이나 법원 내부는 물론 소송당사자나 그 밖의 사회적·정치적 세력으로부터 어떠한 영향도 받지 않고 오로지 법과 양심에 따라 독립하여 심판하여야 한다는 법관의 책임을 인정하는 규정이다. 즉, 헌법 제103조는 법관의 독립적인 권한 행사의 근거임과 동시에 그에 상응하는 법관의 책임에 관한 근거 규정인 것이다. 헌법은 모든 공무원에 대해 국민에 대한 봉사자로서의 책임과 정치적 중립의무를 규정하면서도(제7조), 대통령이나 국회의원에 대해서는 헌법수호의무(제66조 제2항, 제69조)나 겸직제한의무(제43조), 청렴의무(제46조 제1항), 지위남용금지의무(제46조 제3항) 등 그 직무수행과 관련된 구체적인 의무규정을 추가로 두고 있는 데 반해, 법관에 대해서는 이들과 달리 위 헌법 제103조 외에 직무수행과 관련된 의무를 구체적으로 부과하거나 특정 행위를 금지하는 규정을 두고 있지 않다. 이는 ‘재판’이라는 독립된 직무수행을 통해 궁극적으로 달성하고자 하는 재판의 공정성이 법관에 대한 특정한 의무 부과나 행위의 금지에 의해서가 아니라 법관의 독립적이고 자율적인 사법판단을 보장함으로써만 실현될 수 있다는 믿음 때문이다. 법관이 행하는 사법작용은 국민의 사법에 대한 신뢰로부터 출발한다. 재판작용을 통해 법질서를 평화롭게 유지할 수 있는 사법의 힘은 국민이 사법에 대한 신뢰를 바탕으로 법원의 판단을 수용하는 데서 나온다. 국민은 사법의 공정성이나 불편부당성이 사법부 외부에 의한 규제나 통제에 의해서가 아니라 법관의 재판상 독립에 대한 보장으로부터 구현된다고 믿는다. 따라서 법관이 대내외적으로 어떠한 영향도 받지 않고 오로지 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다는 전제조건이 무너지면 국민의 공정한 재판을 받을 권리를 보장하고 법치주의를 실현하기 위해 마련된 사법부 독립의 제도적 기반도 흔들리게 된다. 결국 헌법 제103조가 규정한 법관의 책무 속에는 법관이 재판의 독립과 공정성을 훼손하거나 침해하지 않을 책임이 포함되어 있고, 이는 곧 재판의 독립과 공정성에 대한 국민의 신뢰를 훼손하지 않을 책임이 법관에게 있다는 것을 의미한다. 사법부 스스로도 이러한 법관의 헌법상 책무를 담보하기 위해 법관윤리강령에서 법관은 모든 외부의 영향으로부터 사법권의 독립을 지켜야 하고(제1조), 공정성과 청렴성을 의심받을 행동을 하여서는 안 되며(제3조 제1항), 다른 법관의 재판에 영향을 미치는 행동을 하여서는 안 되고(제5조 제2항), 재판에 영향을 미치거나 공정성을 의심받을 염려가 있는 경우에는 법률적 조언을 해서는 안 된다(제5조 제3항)고 규정하고 있다. (라) 독립성이 보장되는 재판의 의미 독립성과 공정성이 보장되어야 하는 법관의 재판이란 인적·물적으로 독립된 제3자인 법원이 법률이 정한 절차에 따라 구체적인 분쟁이나 법위반의 여부를 법규범을 기준으로 하여 유권적으로 판단하는 작용이므로, 소송법적 의미에 있어서의 재판뿐만 아니라 재판을 담당하는 법원이나 법관이 소송절차의 파생적·부수적 사항에 대해 하는 공권적 판단, 사실행위 등을 모두 포함하는 포괄적인 의미의 재판작용을 말한다. 구두변론, 기일결정, 증인이나 감정인 신문, 준비절차의 결정, 소송지휘, 증거판단, 심리의 성숙에 관한 판단, 법정경찰권 행사, 판결서 작성, 판결의 경정 등이 모두 재판업무에 포함된다. 그러므로 법관은 자신의 위와 같은 재판업무 수행이나 다른 법관의 재판업무 수행과 관련하여 독립성과 공정성을 침해하거나 훼손하는 행위를 해서는 안 된다. (마) 재판의 독립 침해 판단 기준 재판업무는 법률가의 전문적인 영역일 뿐만 아니라 법의 해석·적용에 관한 권한은 오로지 법관에게 맡겨져 있으므로, 그 결과가 법관의 불편부당하고 공정한 판단의 결과였는지를 객관적으로 확인할 수 있는 기준이 존재하기 어렵다. 재판의 독립과 공정성은 사법기능을 정상적으로 유지하기 위한 핵심적인 사항임에도 이를 알 수 있는 객관적 지표가 존재하기 어려운 것이다. 그렇기 때문에 이에 대한 판단은 결국 사법에 대한 국민의 신뢰에 의존할 수밖에 없게 되고, 이에 따라 사법기능을 담당하는 법관에게는 국민의 이러한 신뢰에 손상을 가하는 행위를 해서는 안 된다는 책임이 주어진다. 법관이 독립하여 ‘공정한 재판’을 할 것이라는 신뢰는 법관 스스로 선입견이나 외부의 영향을 받지 않고 불편부당하게 재판한다는 법관의 주관적인 인식에 대한 신뢰와 이러한 인식을 가진 법관이 구체적으로 형성하는 재판과정이 독립적이고 공정할 것이라는 신뢰에 기반하고 있다. 그런데 법관의 주관적인 인식이나 판단의 공정성은 외부에서 확인하거나 검증하기 어렵기 때문에, 결국 재판의 독립과 공정성에 대한 신뢰는 법관이 구체적으로 형성한 재판과정, 즉 재판의 외관에 크게 의존할 수밖에 없게 된다. 그러므로 법관이 다른 법관의 재판과정에 개입하거나 간섭하여 재판의 독립과 공정성에 의심이 드는 외관을 현출하였다면, 이는 재판의 독립과 공정성에 대한 신뢰를 훼손하는 행위에 해당한다. 예컨대, 사법행정상 직무관리·감독이나 지휘 권한을 가진 법관이 그러한 지위에서 재판업무에 개입하여 재판의 독립과 공정성을 의심케 하는 외관을 형성하였다면, 이는 법관의 재판상 독립과 공정성에 대한 신뢰를 해하는 행위로서 법관의 재판상 독립을 보장하는 헌법 제103조 위반이 되는 것이다. (3) 피청구인 행위가 재판의 독립을 침해한 것인지 여부 (가) ○○신문 서울지국장 명예훼손 사건 개입과 재판의 독립 침해 이 사건 당시 피청구인은 형사부 소속 판사들에 대한 인사권이나 평정권을 가지고 있지는 않았지만 법원장의 지시를 받아 사무분담이나 법관 평정에 관한 초안을 작성하는 업무를 하였으므로, 사실상 법관들의 사무분담이나 평정과 인사에 영향을 미칠 수 있는 지위에 있었다. 피청구인은 이러한 영향력을 가진 지위에 있으면서 위에서 본 바와 같이 이 사건의 담당 재판장에게 이 사건 기사가 허위인 점이 드러나면 법정에서 밝히라고 요구하거나, 위 사건의 피고인에게 무죄를 선고하더라도 바람직하지 않은 행동임을 분명히 하고 언론의 자유라는 측면에서 법리적으로 부득이 무죄를 선고한다는 취지를 밝혀야 한다고 하면서 이러한 선고의 내용을 피청구인이 미리 확인하여 검토할 수 있도록 구술본 말미 부분을 추가하여 보내달라고 요구하거나, 담당 재판장이 보내 준 구술본 말미 파일의 내용을 다른 내용으로 수정하여 보내는 등 여러 차례에 걸쳐 재판에 개입하였다. 결국 위와 같은 피청구인의 행위는 특정 재판부의 구체적인 사건에 개입하여 재판상 독립과 공정성에 대한 신뢰를 훼손한 것이므로, 헌법 제103조 위반에 해당한다. 피청구인은 위와 같은 행위가 선배 법관으로서 한 조언에 불과한 것이고, 담당 재판부도 그 취지에 공감하여 합의를 거쳐 독립하여 재판한 것이라 주장한다. 그러나 이 사건 재판이 이루어지는 일련의 과정을 살펴보면, 피청구인은 사법행정의 총괄기구인 법원행정처의 고위직 법관으로부터 재판의 진행이나 내용에 관한 의견을 전달받고 형사수석부장판사라는 자신의 지위를 이용하여 위와 같은 행위에 나아간 것이므로, 이를 단순한 동료 또는 선후배 법관 사이의 조언이나 의견 제시로 보기 어려울 뿐만 아니라, 이후 담당 재판부의 합의나 동의가 있었다고 하여 이미 훼손된 재판의 독립과 공정성에 대한 신뢰가 회복되는 것도 아니다. (나) 야구선수 도박죄 약식명령 사건 개입과 재판의 독립 침해 이 사건 담당 판사는 야구선수 도박죄 약식명령 기록을 검토한 후 수사미진 등의 의심이 들어 공판절차에 의한 심리가 필요하다고 보아 공판절차에 회부하기로 하였다고 진술하고 있다. 그런데 피청구인은 담당 판사를 불러 ‘다른 법관의 의견을 더 들어 보는 것이 좋겠다.’는 취지의 말을 하여 공판절차회부에 대해 재고하도록 요청하였다. 약식명령을 공판절차에 회부할 것인지 여부는 담당 판사의 판단 영역이며(형사소송법 제450조), 재판상 독립을 천명하고 있는 헌법의 취지나 심급제도를 통해 판결에 대한 불복을 보장하고 있는 현행 소송법 체계에 비추어 볼 때, 사법행정상 지휘 권한을 가진 자라도 위와 같이 재판에 개입하는 것은 결코 허용될 수 없다. 잘못을 바로 잡는다거나 더 나은 결정 또는 보다 좋은 재판이 될 수 있게 조언한다는 명목을 내세워 사법행정을 담당하는 상급자가 구체적인 사건에 관한 담당 법관의 판단을 번복시킬 수 있다면, 이는 법관 개개인에게 재판상 독립을 보장하고 있는 취지에 부합하지 않을 뿐만 아니라, 재판의 독립과 공정성 확보를 위해 마련한 사법제도 전반을 무용하게 만들 것이다. 이 사건에서 담당 판사가 약식명령을 공판절차에 회부하기로 한 이유는 사건 기록상 의문이 드는 부분이 보여 약식명령으로 종결시킬 사안이 아니라는 판단을 한 때문이었고, 벌금형에서 징역형으로 형종을 바꿀 수 있는 경우에만 공판절차에 회부할 수 있는 것도 아니므로, 해당 범죄의 법정형으로 벌금형만 규정되어 있었다고 하더라도 담당 판사의 공판절차회부 판단에 명백한 오류가 있었다고 보기 어렵다. 따라서 사법행정상 영향력을 가진 피청구인이 담당 판사에게 공판절차회부에 관하여 재고를 요청한 행위는 재판에 영향을 미친 개입행위로서 재판의 독립과 공정성에 대한 신뢰를 훼손한 행위이므로 헌법 제103조에 위반된다. (다) 민변 소속 변호사 체포치상 사건 개입과 재판의 독립 침해 양형의 이유는 재판의 이유를 구성하는 부분으로 형사재판에서 유무죄 판단과 더불어 판결의 핵심 부분이다. 이러한 판결의 내용을 기재하는 판결서를 작성하는 것은 법관의 고유한 재판업무에 속한다. 이 사건에서 민변 소속 변호사들은 경찰관들이 집회의 자유를 침해하였다고 주장하며 자신들의 경찰관에 대한 체포치상 혐의를 다투었는바, 당시 경찰관의 직무집행이 적법한 직무집행이었는지 여부는 피고인인 민변 소속 변호사들의 경찰관들에 대한 체포행위의 적법성 내지 양형에 있어 주요한 고려 요소였다. 그런데 형사수석부장판사로서 법관의 사무분담이나 평정 등에 영향을 미칠 수 있었던 피청구인은 이미 법정에서 판결서 원본에 의하여 판결이 선고된 이후임에도 불구하고 담당 재판장을 불러 판결서의 내용을 직접 지적하며 중요 부분의 양형 이유를 다시 검토해 보라고 하였다. 이는 이미 선고하여 판결의 효력이 발생한 이후에 판결서의 주요 양형 이유를 수정하도록 요구한 것이므로, 단순한 오기의 정정을 넘어 판결서 작성에 적극적으로 개입한 것이고, 이로써 재판의 독립과 공정성에 대한 신뢰를 훼손하였다고 보기에 충분하므로, 헌법 제103조에 위반된다. 피청구인은 판결의 효력은 법정에서의 선고에 의해 발생하므로 이후 양형 이유를 수정한 것은 재판결과에 전혀 영향을 미치지 않을 뿐만 아니라 법적으로도 아무런 효력이 없는 행위에 불과한 것이라 주장한다. 그러나 판결의 효력은 법정에서의 선고로 발생한다고 하더라도 당사자는 판결서에 기재된 내용에 따라 상소 여부를 결정하거나 상소 이유를 구성할 것이고 상급심도 판결서에 기재된 내용을 판단자료로 삼을 것이므로, 형사수석부장판사의 지위를 가진 피청구인이 중요한 양형 이유를 판결 선고 이후에 수정하도록 하여 판결서 내용을 바꾸도록 한 것은 재판의 독립과 공정성에 대한 신뢰를 훼손하는 행위라고 보기에 충분하다. (라) 소결 이상과 같이 피청구인은 형사수석부장판사의 지위에서 판결의 진행방향이나 내용 등에 관하여 재판에 개입하였는바, 이는 재판의 독립과 공정성에 대한 신뢰를 훼손한 것이므로, 피청구인의 위와 같은 행위들은 모두 헌법 제103조에 위반된다. 바. 중대한 헌법 또는 법률 위반인지 여부 (1) 법관 탄핵에 있어서 ‘법위반의 중대성’ 판단 법관 탄핵에 있어서도 탄핵심판청구가 이유 있기 위해서는 파면을 정당화할 수 있을 정도로 법위반 행위가 중대하여야 한다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1; 헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1 참조). 법관의 파면을 정당화할 수 있을 정도로 중대한 법위반인지 여부는 그 행위가 헌법질서에 미치는 부정적 영향이나 해악의 관점에서 판단될 수 있다. 그런데 헌법은 법을 선언·판단하는 기관인 법관이 독립하여 재판할 수 있도록 강한 신분보장을 하고 있으므로(제105조, 제106조), 법관의 파면 여부를 결정함에 있어서는 이러한 신분보장의 취지를 고려하여야 한다. 법관은 국민의 선거로 선출된 헌법기관이 아니므로 국민으로부터 직접 선출되어 민주적 정당성을 부여받은 대통령에 대한 탄핵심판에서와는 달리 법위반의 중대성을 판단함에 있어 민주적 정당성의 박탈이라는 관점이 중요 요소로 고려되기는 어렵다. 대신에 헌법은 법관이 국민 다수의 선택을 받은 정치세력은 물론 그 어떤 것으로부터도 영향을 받지 않고 오로지 법과 양심에 따라 독립하여 재판할 수 있도록 탄핵과 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니한다고 규정하여 법관의 신분을 강력하게 보장하고 있으므로, 법관에 대한 탄핵심판에 있어서는 다른 공직의 경우와 달리 이와 같은 신분보장의 취지가 고려될 필요성이 크다. 특히 법관의 탄핵이 정치적 다수에 의해 정치적 목적으로 추진되는 것을 허용하는 경우 법관의 신분보장 취지를 몰각시키고 사법부 전체의 독립을 뒤흔드는 결과로 이어질 수 있으므로, 탄핵이 사법기능을 무력화시키는 수단으로 이용될 우려를 낳지 않도록 신분보장의 제도적 취지를 충분히 감안하여 법위반 행위가 헌법질서에 심각한 위해를 가한 경우에만 예외적으로 파면결정이 이루어져야 한다. 결국 법관의 파면을 요청할 정도로 ‘중대한 법위반’인지 여부는 법위반 행위가 헌법질서에 미치는 부정적 해악과 법관의 헌법상 지위 등을 함께 고려하여 판단하여야 하는바, 법관이 법치국가원리의 중요 구성 요소인 사법권의 독립이나 법관의 재판상 독립에 위협이 되는 행위를 하여 사법과 재판에 대한 신뢰를 훼손함으로써 사법기능에 심각한 장애를 초래하였다면 이는 중대한 법위반에 해당할 것이다. 예컨대 사법행정 담당자가 사법행정체계를 이용해 특정한 재판에 관하여 구체적인 요구를 하거나 특정한 방향으로 유도하는 행위, 또는 사법행정에 있어 의사결정권한이 있는 고위직 법관이 다른 법관의 특정 사건에 관하여 구체적인 지시를 하거나 지침을 주는 행위 등은 모두 이를 행하는 자들의 지위와 영향력에 비추어 재판의 독립과 공정성에 대한 신뢰에 위협이 될 가능성이 높고, 특히 이러한 행위가 반복적으로 이루어지거나 재판결과에 까지 영향을 미치게 되는 경우에는 사법에 대한 강한 불신을 불러와 그 기능에 심각한 장애를 초래할 수 있으므로 그 신분보장의 취지에도 불구하고 이는 중대한 법위반에 해당할 것이다. (2) 피청구인 행위가 중대한 법위반에 해당하는지에 대한 판단 (가) 재판의 독립과 공정성에 대한 신뢰 훼손은 사법기능에 대한 심각한 장애를 초래할 수 있는 만큼, 그 정도가 현저한 경우에는 중대한 법위반이 된다. 그런데 위에서 본 바와 같이 피청구인의 재판개입행위는 형사수석부장판사라는 지위에서 사법행정체계를 이용하여 이루어졌다는 점에서 재판의 독립과 공정성에 심각한 위협이 될 뿐만 아니라 여러 재판에 걸쳐 반복적으로 이루어졌다는 점에서 용인될 수 있는 한계를 넘어섰다고 볼 수 있다. ○○신문 서울지국장 명예훼손 사건에서는 물론 야구선수 도박죄 약식명령 사건이나 민변 소속 변호사 체포치상 사건에서도 피청구인은 사법행정업무를 수행하는 과정에서 재판업무에 깊이 개입한 것이 확인된다. ○○신문 서울지국장 명예훼손 사건에서는 사건 접수 초기부터 종결에 이르기까지 여러 차례에 걸쳐 재판의 진행이나 판결의 이유 구성 등에 적극적으로 개입하였고, 야구선수 도박죄 약식명령 사건에서는 이미 담당 판사가 공판에 회부하기로 했다는 종국보고를 받는 단계임에도 불구하고 모든 후속절차진행을 중지시킨 뒤 담당 판사에게 재고를 요청하였으며, 민변 소속 변호사 체포치상 사건에서는 법정에서 판결서 원본에 의하여 판결이 선고된 이후임에도 언론 배포를 중지시키고 담당 재판장을 불러 양형 이유를 수정하도록 요구하였다. 피청구인의 재판개입이 이처럼 여러 사건에서 반복적으로 이루어졌다는 것은 피청구인이 이러한 재판의 독립 침해행위를 일상적으로 행하였다는 강한 의심을 불러오기에 충분하고, 이로써 법원의 재판이 독립적이고 공정하게 이루어지고 있다는 신뢰를 심각하게 훼손하였다고 보기에 충분하다. 피청구인은 재판에 관한 자신의 의견제시가 정치권 등으로부터 법원이나 판사가 부당한 비판이나 비난을 받는 것을 예방하여 법관들이 소신껏 재판하도록 하기 위한 조언이었다고 주장한다. 그러나 피청구인의 위와 같은 주장에서도 피청구인이 사법행정상 지휘체계를 이용하여 다른 법관의 재판에 후견적 감독자의 역할을 하고 있었음을 짐작할 수 있고, 정치적 또는 사회적으로 민감한 사건일수록 세간의 관심이 집중되는 만큼 재판의 독립과 공정성을 의심할만한 어떠한 행위도 하여서는 아니됨에도 불구하고 피청구인은 사법행정상 직무를 수행하는 과정에서 오히려 적극적으로 재판에 개입하였는바, 그 이유 여하를 불문하고 위와 같은 개입행위는 허용될 수 없다. (나) 또한, 이 사건에서 알 수 있는 것은 피청구인이 담당 재판장이나 담당 판사에게 요구한 사항과 실제 재판 결과가 모두 일치한다는 것인데, 이는 피청구인이 요구한 사항이 실제 재판에 그대로 실현된 것과 같은 결과를 보여줌으로써 피청구인이 다른 법관의 재판에 상당한 영향력을 가지고 개입하여 재판의 독립과 공정성을 훼손하였다는 의심을 한층 강화시키기에 충분하다. 먼저 피청구인이 ○○신문 서울지국장 명예훼손 사건에서 재판장에게 요구한 내용들과 실제 재판의 진행 및 결과를 본다. 이 사건의 담당 재판장은 2015. 3. 30. 제4회 공판기일 법정에서 피청구인이 요구한 대로 ‘○○호 사건 당일 정○○가 대통령을 모처에서 만났다고 하는 소문의 내용은 합리적인 의심이 없을 정도로 허위인 점이 증명되었다고 보인다.’고 고지하였다. 담당 재판장은 또한 2015. 11. 11. 피청구인의 요구대로 선고를 위한 구술본 말미 파일을 피청구인에게 송부하여 피청구인이 판결 선고 전에 판결의 결론과 이유의 요지를 미리 알 수 있도록 하였다. 이를 송부 받은 피청구인은 구술본 내용 중 대통령을 피해자로 하는 명예훼손죄의 성립을 함부로 인정해서는 안 된다는 내용을 삭제하면서 “(∵ 대통령이 피해자라고 해서 명예훼손죄를 “함부로” 인정해서는 안 된다고 하면, 그 쪽에서 약간 또는 매우 서운해 할 듯..)”이라고 추가하고 이 사건 기사가 허위여서 대통령에 대한 명예훼손죄가 성립되지만 비방의 목적이 인정되지 않는다는 취지로 정리하라는 내용을 직접 부기하여 담당 재판장에게 보냈으며, 담당 재판장은 피청구인이 부기한 내용과 같은 취지를 주심판사에게 전하여 대통령에 대한 명예훼손의 성립을 부정하던 판결문 초고 내용이 ‘대통령에 대해서 명예훼손이 성립되지만 비방할 목적이 인정되지 않아 무죄’라는 취지로 수정되도록 하였다. 담당 재판장은 2015. 12. 17. 선고기일에도 피청구인이 요구한 대로 외교부가 카○○의 선처를 탄원하고 있다는 탄원서의 내용을 자세하게 고지하였고, 피청구인이 보내 준 구술본 취지대로 무죄판결을 선고하면서 피고인의 행위가 바람직하지 않다는 질책도 함께 하였다. 나아가 야구선수 도박죄 약식명령 사건에서 담당 판사는 사건 기록상 의문이 드는 부분이 있어 이를 정식재판에 회부하려 하였으나 피청구인이 중요사건 종국보고를 받는 과정에서 정식재판 회부에 대한 재고를 요청하여 다시 벌금 액수만 상향하여 약식명령을 발령하는 것으로 종결하였다. 민변 소속 변호사 체포치상 사건에서도 법정에서 이미 선고된 판결서의 내용이 피청구인이 지시한 대로 사후 수정되어 모두 판결문에 반영되었다. 위와 같이 피청구인의 행위는 사법행정 담당자의 재판개입이 단순한 관여에 그치지 않고 재판 결과에까지 직접 영향을 미치고 있다는 강한 의심을 갖도록 만들었다. 피청구인의 요구사항과 재판의 실제 내용이 일치됨으로써 재판의 독립과 공정성에 대한 막연한 의구심에서 더 나아가 실제 재판이 사법행정 담당자에 의하여 좌우되고 있다는 의심을 강화시킨 것이다. 물론 피청구인의 요구사항과 재판의 결과가 동일한 것은 우연의 일치일 뿐, 실제는 담당 재판부의 독립한 재판의 결과였다고 주장할 수 있으나, 그 일치가 한 번으로 끝나지 않고 반복적으로 되풀이 되었다는 점에서 재판의 독립과 공정성 훼손에 대한 강한 의심이 해소되기에는 부족하다. (다) 한편, 이 사건에서 재판의 독립이 보장되지 않고 사법기능에 대한 신뢰를 심각하게 훼손하였다고 볼 수 있는 또 다른 유력한 근거는 정치세력과 긴밀하게 소통한 법원행정처 고위직 법관의 개입이 있었다는 점이다. ○○신문 서울지국장 명예훼손 사건에서 피청구인은 청와대와 긴밀하게 소통한 법원행정처 고위직 법관으로부터 재판의 진행과 내용에 대한 적극적인 요구를 받고 재판에 개입한 정황이 확인된다. 피청구인은 이 사건에서 담당 재판장에게 수차례에 걸쳐 재판의 진행이나 내용에 관하여 여러 가지 사항을 요구하였는데, 이러한 요구는 법원행정처 고위직 법관의 요구를 받아 이루어진 것이었다. 당시 법원행정처는 사법부 위상 강화와 상고법원 도입 등 사법정책의 성공적 추진을 위해 청와대의 협조가 절실한 상황이었고, ○○호 사건 당일 7시간 동안 대통령의 행적에 관한 기사가 문제된 이 사건은 한·일 외교 문제나 대통령의 명예가 걸려 있어 청와대의 주요 관심 사항이었다. 이러한 상황에서 법원행정처 고위직 법관은 청와대 비서관과 긴밀히 접촉하며 이 사건의 진행상황에 대해 상당 부분 공유하였고 사건 진행 초기부터 피청구인을 통해 해당 재판부가 자신이 의도한 방향으로 재판을 이끌어 가는지를 수시로 확인하면서 피청구인에게 다양한 요구 사항을 전달하였다. 임□□은 법원행정처 기획조정실장으로 근무하던 2015. 2. ~ 3.경 이 사건 재판이 얼마 진행되지 않은 시점임에도 피청구인에게 연락하여 피고인의 기사가 허위인 점이 드러나면 법정에서 이를 밝혀주라는 취지로 말하였고, 법원행정처 차장이 된 이후에도 위 사건의 변론종결 후인 2015. 11.초순경 피청구인에게 전화하여 ‘판결 이유에서 허위인 점은 분명히 밝혀줘야 한다. 카○○의 행위가 바람직한 것은 아니라는 취지, 구체적인 사실조사 없이 허위의 기사를 작성한 것이 문제가 있다는 것을 밝힐 필요가 있다.’는 취지의 내용을 전하였다. 그 무렵 청와대 비서관에게도 ‘이 사건 기사가 허위인 점은 이미 밝혀졌고 언론의 자유의 측면에서 비방의 목적이 없다는 점 때문에 무죄 가능성이 매우 높은 상황이다. 하지만 카○○에 대해 매우 엄중한 질책이 필요하다.’며 예상되는 판결의 내용 등을 미리 알려주었다. 이 과정에서 청와대 비서관은 임□□에게 유죄를 인정한 사실 적시 명예훼손 사건의 대법원 판결(2006도6049)을 보내거나, 일본과의 외교적 관계를 위해 대통령이 탄원서를 제출할 수 있는 방법을 검토해 달라고 요청하였으며, 외교부가 피고인의 탄원을 요청하는 공문을 제출할 예정이니 법정에서 고지되도록 해달라고 요구하기도 하였다. 피청구인은 위와 같이 위 사건에 관하여 청와대 비서관과 긴밀한 의사연락을 주고받던 임□□으로부터 재판진행 초기부터 재판의 진행방법이나 판결의 주요한 이유 구성 등 재판의 핵심적인 사항에 관한 내용을 전달받고, 이를 담당 재판장에게 자신의 의견인 것처럼 요구하였는바, 피청구인의 이러한 행위는 독립적이고 공정해야 할 법원 재판에 언제든 정치세력이 개입할 수 있다는 왜곡된 인식을 심어주어 법원 재판의 독립과 공정성에 대한 신뢰에 크나큰 의심을 불러일으켰다고 보기에 충분하다. (라) 피청구인을 비롯한 사법행정 담당자들은 법관들이 재판에 임함에 있어 어떠한 영향도 받지 않고 오로지 법과 양심에 따라 독립하여 재판할 수 있도록 외부의 영향력을 차단하고 인적·물적 시설을 확충하여 이를 지원할 책무가 있다. 그러나 피청구인은 그러한 노력은커녕 오히려 법원행정처 고위직 법관의 의사가 재판에 반영될 수 있도록 적극적으로 협조하면서 개입행위에 나아갔다. 피청구인은 법원행정처 고위직 법관의 요구를 전달받아 그대로 재판부에 전달하였고, 이를 전달받은 재판부는 이를 그대로 수용하였다. 이는 사법부 내 어느 누구도 개입할 수 없는 재판업무에 사법행정 담당자가 개입하여 그 영향력 아래 재판하도록 하였다고 보기에 충분하다. 관료화된 수직적 구조의 사법행정조직이 조언이나 의견 제시, 충고 등의 형태로 재판에 개입하는 순간 재판업무의 독립성이 얼마나 취약할 수 있는지를 단적으로 보여준다. (마) 이상에서 본 바와 같이 피청구인은 청와대와 긴밀하게 소통한 법원행정처 고위직 법관으로부터 ○○신문 서울지국장 명예훼손 사건에 대해 여러 가지 요구사항을 전달받고 이를 담당 재판부에 요구하였으며, 야구선수 도박죄 약식명령 사건이나 민변 소속 변호사 체포치상 사건에서도 재판개입 행위를 반복적으로 행하였는바, 피청구인이 이와 같이 사법부 내의 사법행정체계를 이용하여 구체적인 재판의 진행이나 판결의 내용에 개입한 것은 재판의 독립과 공정성에 대한 국민의 신뢰를 현저히 훼손하여 사법기능에 심각한 장애를 초래한 것이므로, 그 위반이 중대하다 할 것이다. 사. 결론 재판의 독립을 위협함으로써 재판의 독립과 공정성에 대한 신뢰를 실추시킨 위와 같은 행위에 대하여 법관의 강력한 신분보장을 이유로 아무런 조치를 취하지 않는다면, 이는 재판의 독립을 보장하기 위한 법관의 신분 보장 취지에 반할 뿐만 아니라 해당 법관 개인의 문제를 떠나 법과 양심에 따라 재판을 하여 온 다른 법관들에 대한 신뢰에도 영향을 미쳐 종국에는 사법기능 전반에 대한 국민의 신뢰를 현저히 떨어뜨리게 될 것이다. 형법상 구성요건의 엄격한 해석과 적용 때문에 경우에 따라 피청구인에 대해 형사적 책임을 묻는 것이 어려울 수 있으나 헌법이 법관 파면의 사유로 금고 이상의 형의 선고와 탄핵을 독립적으로 규정하고 있는 취지에 비추어 보면, 형사책임과는 별도의 책임추궁 수단인 탄핵심판에서는 그에 상응하는 책임을 물을 수 있어야 한다. 피청구인의 재판의 독립에 대한 침해가 중대함에도 불구하고 탄핵심판에서까지 면죄부를 주게 되면, 재판의 독립을 침해하여 재판의 공정성에 대한 국민의 신뢰를 현저히 추락시킨 행위에 대해 그 누구도 책임지지 않는 상황을 그대로 용인하는 것이 된다. 사법부 내 고위직이나 정치세력의 재판개입이 재판의 내용과 결과에 영향을 미치고 있다는 부정적 인식을 바로 잡아 재판의 독립과 공정성에 대한 국민의 신뢰를 회복하고 사법 본연의 기능이 제대로 작동하도록 하기 위해서는 재판의 독립을 침해하는 행위에 대하여 강력한 경고와 그에 상응하는 법적 책임을 물을 필요가 있다. 위에서 본 바와 같이 피청구인의 행위는 법관의 재판상 독립을 보장한 헌법 제103조에 위반되는 행위로서 법관에 대한 신분보장의 취지를 감안하더라도 헌법수호의 관점에서 용납될 수 없는 중대한 헌법위반행위이므로, 이는 탄핵심판청구가 이유 있는 경우에 해당하여 피청구인을 그 직에서 파면하여야 한다. 다만 피청구인이 2021. 2. 28. 임기만료로 퇴직하여 파면할 수는 없으므로 피청구인의 행위가 중대한 헌법위반에 해당함을 확인함에 그친다. 이는 피청구인의 행위가 단순한 헌법위반 또는 법률위반에 그친 것이 아니라 더 나아가 그 위반의 정도가 중대함에도 파면할 직을 유지하고 있지 않아 부득이 파면에는 이르지 못한다는 의미로서, 피청구인의 행위가 중대한 헌법위반에 해당함이 밝혀진 이상 헌법질서의 수호와 유지의 책무가 있는 헌법재판소로서는 이를 확인하는 것이 당연한 의무이며, 이는 헌법위반 또는 법률위반 행위에 해당하더라도 중대한 법위반에 이르지 않은 경우 청구를 기각하는 판단과는 다른 판단임을 분명하게 밝힌다. 7. 재판관 김기영의 인용의견에 대한 보충의견 나는 이 사건 심판청구에 심판의 이익이 인정되고 피청구인의 행위가 중대한 헌법위반이라는 인용의견에 찬성하면서 아래와 같이 그 논거를 보충하는 의견을 밝히고자 한다. 가. 심판의 이익 헌법의 규범력은 헌법의 규정과 원칙들이 현실에서 어떻게 발현되는지, 반대로 어떠한 방식과 내용으로 위협받고 훼손되는지를 확인하고 논증하는 과정에서 구체성과 생명력을 얻게 된다. 특히 법치주의 실현을 위한 핵심적 요소이자 실질적 법치주의의 중요한 징표에 해당함에도 우리 헌정사에서 공적(公的)으로 제대로 논증되고 해명된 적이 없는 사법권의 독립에 관한 문제라면 더욱 그렇다. 이러한 관점에서 나는 이번 탄핵소추사실의 구조적이면서도 역사적인 맥락에 주목하여 우리 헌정사에서 헌법적 가치로서의 사법권의 독립, 정확하게는 법관의 독립에 관한 혼란과 긴장 관계를 살펴보고자 한다. 이를 통해 탄핵소추사실에 기재된 피청구인의 행위와 이에 대한 피청구인의 자기합리화가 사법권의 독립에 대한 헌법적 해명 실패라는 깊고 오래된 역사 속에서 잉태된 것임을, 또한 이번 기회에서까지 그 해명과 헌법적 책임추궁이 따르지 않을 경우 앞으로도 재판개입이 반복될 고도의 개연성이 있으며 우리 헌법질서에서 사법권의 독립을 둘러싼 현실적, 규범적 동요와 혼란은 계속될 수밖에 없음을 강조하고자 한다. 우리 헌정사에서 사법권의 독립에 대한 헌법적 결단은 제헌헌법에서부터 분명하게 드러난다. 제헌헌법은 “사법권은 법관으로써 조직된 법원이 행한다.”(제76조 제1문), “법관은 헌법과 법률에 의하여 독립하여 심판한다.”(제77조)고 정하여 사법권을 입법·행정권으로부터 독립시키고 재판을 다른 권력 내지 세력의 간섭으로부터 독립시켜 법관이 오직 헌법과 법률에 의하여 심판하여야 함을 분명하게 밝히고 있다. 그러나 외부 권력으로부터 독립된 사법부의 모습, 오로지 헌법과 법률에 따라 심판하는 법관상(法官像)은 정부수립을 전후한 정치적 소용돌이, 분단과 전쟁이라는 재난 속에서 역사적으로 큰 시련과 좌절에 직면했다. 판결에 노골적으로 불만을 드러낸 대통령을 향해 “판결이 잘못됐다고 생각하면 상소하면 되지 않는가”라는 초대 대법원장 김○○의 일갈이 상징하듯 독립된 사법을 위한 법관들의 노력이 있었음에도 사법부를 순치시키려는 정치권력의 시도는 지속적으로 이어졌다. 시국사건에 대한 개입과 정부의 입장에 반하는 판결을 한 법관들에 대한 인사조치 등을 바탕으로 사법부는 점차 정치권력에 종속되어 갔다. 이 시기 우리의 사법은 헌법 문언에 엄연히 존재하는 사법권의 독립이 현실에서 얼마나 요원한 과제인지 깊이 절감해야만 했다. 이후 약 30년간의 군사정부와 권위주의 체제에서 우리는 사법권의 독립에 대한 위협을 더욱 심각하게 경험하였다. 현역 군인의 법원행정처장 취임, 한일회담 반대시위에 참여한 대학생들에 대한 구속영장청구 기각에 반발하여 무장 군인들이 법원에 난입한 사건 등은 사법권의 독립이 처절한 암흑기에 접어들고 있음을 알리는 서막이었다. 1972년 헌법은 법관의 임명권과 인사권을 모두 대통령에게 귀속시켰고, 법관인사는 소위 시국사건 등에서 행정부의 입장에 반하는 판결을 한 법관들에 대한 보복수단으로 활용되기도 하였다. 훗날 국가정보원의 과거사 진상규명 과정에서 드러났듯이 수사기관과 정보기관의 재판에 대한 관여와 간섭은 노골적으로 이루어졌다. 퇴임사에서 사법부(司法府)를 사법부(司法部)라 쓴 이□□ 대법원장의 자조적인 표현은 사법부의 위상 추락과 명목에 불과한 사법권의 독립을 여실히 보여주는 것이었다. 그러나 정치권력의 부당한 개입이라는 외부적 요인만으로는 추락한 사법의 위상과 위축된 사법권 독립의 원인을 모두 설명할 수 없다. 제헌헌법 이래 대법원장을 정점으로 형성된 사법행정권의 수직적 위계구조라는 내부적 요인도 그 중요한 요인이었다. 이는 유신헌법을 거치면서 더욱 강화되었고, 1980년 또 다른 권위주의 체제하에서의 헌법 개정으로 법관의 임명권 및 인사권이 대법원장에게 돌아간 이후에도 지속되었다. 주권자인 국민의 이익과 기본권 보호를 위해 법관의 재판업무를 지원해야 할 사법행정권이 도리어 연임심사와 전보인사를 통해 법관들을 통제하는 역할을 수행하였다. 그 결과 권위주의 시대의 법관은 정치권력과 사법행정권력의 중첩적 위세 앞에 독립을 유지하지 못하였다. 오늘날 재심법정에서 재판장들이 ‘권위주의 정부 시절 사법부가 인권의 보루 역할을 제대로 수행하지 못한 점에 깊이 사과드린다.’고 고백하는 것에서도 알 수 있듯이, 이 시기의 재판은 ‘안보사법’이라 불릴 만큼 공정하지 못했고, 사법권의 독립은 헌법의 문언에나 존재하는 원칙일 뿐 현실에서는 그 진지한 문제제기는 물론이거니와 기초적인 공론조차 가능하지 않았다. 결과적으로 권위주의 통치체제에서는 정치권력과 사법행정권력의 친화성, 사법부의 권위적 위계구조와 내부 민주주의의 취약성으로 인하여 정치권력에 의한 사법권 독립 침해와 사법부 내부에서 이루어지는 사법권 독립 침해의 차이마저 구별되기 어려웠고, 사법권의 독립에 관한 이러한 이중적 침해 위험은 민주주의의 진전과 더불어 우리의 사법이 극복해야 할 중대한 과제이자 새로운 시대의 헌법적 요청으로 남게 되었다. 민주주의를 향한 국민적 열망과 노력의 결실로 탄생한 현행 헌법체제에서 사법부에 대한 외부로부터의 부당한 영향과 간섭은 점차 감소해 왔다. 적어도 사법권의 독립에 관한 외부로부터의 직접적인 침해 위험만큼은 민주주의의 발전과 심화 수준에 비례하여 줄어든 것이다. 여기에 몇 차례의 법조비리 사건을 계기로 재판의 순수성을 훼손하는 외부적 영향과 절연하고자 하는 노력과 제도적 뒷받침 또한 더해졌다. 오늘날 사법권의 행사가 정치권력을 비롯한 일체의 외부적 영향으로부터 얼마나 자유롭고 공정한가에 관하여 되돌아보고 성찰해야 할 과제들이 엄존하지만, 민주화 이후 우리의 사법이 외부로부터의 독립에 관하여 상당한 진전을 보여준 것 또한 부인할 수 없다. 그러나 사법부 내부로부터의 사법권의 독립, 정확하게는 사법권의 주체인 법관들의 사법행정권으로부터의 독립은 민주화 이후 더욱 첨예한 헌법적 문제로 대두되었다. 민주화의 영향으로 다른 국가기구와 공적 영역이 새로운 헌법적 가치를 실현하기 위하여 기능적으로 재구성되어 온 것에 비해 사법부의 조직구조는 대법원장을 중심으로 하는 수직적 위계질서가 유지, 강화되는 모습을 보여 왔다. 이는 민주화의 예기치 못한 역설(逆說)로서, 사법권의 행사에 관한 외부의 개입과 간섭이 줄어들수록 사법행정권은 강해졌고 그 조직은 더욱 비대해졌다. 그 결과 사법행정권은 개별 법관들의 재판 및 신분상 독립과 일상적으로 긴장관계를 형성하였고 그 갈등이 주기적으로 외부로 표출되었다. 이 사건 탄핵소추의 배경이 되는 이른바 ‘사법행정권 남용’ 사태 역시 사법부 내부의 누적된 긴장관계와 모순이 발현된 사안이다. 형사수석부장판사로서 소속 법원 법관들의 재판에 개입한 피청구인의 직무상 행위 또한 이러한 갈등과 모순의 결정적 단면이기도 하다. 사법부 내부로부터의 사법권 독립을 위협하는 가장 큰 요인은 대법원장을 정점으로 하는 법관인사제도의 위계 구조에 있다. 비록 지금은 다소 완화되었다고 하나, 법원은 지방법원 배석판사, 단독판사, 합의부 부장판사를 거쳐 고등법원 부장판사와 법원장 그리고 대법원장에 이르기까지 수직적 인사구조로 이루어져 있다. 이에 따라 사법부가 독립된 재판기관인 법관들의 수평적 결합이 아닌 수직적 서열로 조직된 관료적 결합체라는 평가에서 자유로울 수 없었다. 이러한 관료적 위계구조에서 승진, 특히 고등법원 부장판사로의 보임은 평생 법관으로 봉직하기 위한 조건처럼 여겨졌고, 그 결과 승진에서 탈락하면 법관직을 내려놓는 일이 관행으로 받아들여졌다. 법관의 승진이나 전보가 사법행정권자의 근무평정에 좌우됨으로써 법관은 사법행정권자의 영향으로부터 자유로울 수 없었다. 여기에 권위주의 체제에서와는 또 다른 관점에서 연임 탈락을 둘러싼 논란이 끊임없이 제기되면서 법관인사제도는 법관의 신분상 독립을 뒷받침하기보다는 반대로 이를 위축하는 효과를 불러오는 기제로 작용했다. 사법부 내부로부터의 사법권 독립 침해 위험은 이러한 위계적 인사구조 안팎에 존재하는 ‘사법작용에 대한 사법행정작용의 우위’ 현상으로 한층 심화되었다. 사법행정관료에 해당하는 법원행정처 보임이 소위 발탁인사로서 ‘엘리트코스’ 또는 ‘법관인사의 꽃’이라 불리었다. 이러한 이력은 다시 고위법관 승진의 기회로 연결되면서 법원행정처를 매개로 대법원장의 의중에 의한 법관인사구조가 형성되어 왔다. 대법원장에 의해 사법행정관료로 선택된 법관들 중 일부는 그 본연의 역할을 넘어서 다양한 방식으로 재판에 개입하려 하거나 대법원장의 뜻과는 다른 소신을 밝혀온 법관들에게 물의를 야기한다는 명목으로 불이익한 인사조치까지 시도하는 등 사법작용 위에 군림하려 하였다. 3년 전 법원 스스로 밝힌 표현을 빌자면, ‘일선 재판 현장에 있는 판사들을 지원해야 할 법원행정처가 판사들이 판결로써 말하고자 하면 징계권이나 직무감독권을 내세워 재갈을 물리려 하였고, 판사라면 말해서는 안 되는 것을 보고하기도 하면서 판결을 거래나 흥정의 수단으로 삼으려 하였다’(갑 제4호증, 2018. 5. 25. 대법원 사법행정권 남용사태 특별조사단 조사보고서 183면). 헌법과 법률에 따라 공정한 재판이 이루어질 수 있도록 보조하고 지원하는 것이 사법행정에 관한 헌법적 요청이다. 그럼에도 사법행정은 때로는 주권자의 위임 범위를 일탈하면서 이러한 헌법적 기대에 역행하여 사법권 독립을 침해해 왔다. 대법원의 뒤늦은 고백에서 알 수 있듯이 이는 ‘재판의 독립, 법관의 독립이라는 헌법적 장치를 사법부 자신이 부인하려 한 점에서 스스로의 존재 근거를 붕괴시킨 것’이다(갑 제4호증, 위 조사보고서 183면). 이처럼 헌법질서를 지탱하는 핵심가치인 사법권의 독립이 일상적인 침해 위험에 노출되어 있다고 할 때, 사법부 내부에는 이를 예방하고 시정하기 위한 공론의 장이 마련되어야 한다. 또한 그 직접적인 침해 위험이 발생할 경우에는 그에 대한 헌법적 판단과 책임추궁의 길이 열려 있어야만 한다. 현행 헌법이 시행된 이후 법관들의 자각과 각성을 바탕으로 한 이른바 ‘사법파동’을 거치면서 사법부 내부에서도 이러한 뜻을 실현해야 한다는 요청이 거셌음에도 불구하고, 현재까지도 사법부 내부로부터의 사법권 독립 침해를 방지하기 위한 제도적 뒷받침으로 이어지지는 않았다. 오히려 ‘파동’이 잦아든 뒤에는 그 발생의 계기가 된 사건과 구조에 대한 책임추궁과 성찰이 자취를 감추었고 사법행정은 강화된 지위를 의연히 유지하였을 따름이다. 바로 이러한 점에서, 지난 2008년 서울중앙지방법원장의 재판 관여 사건과 그 이후의 진행 과정은 이 사건 심판의 이익에 관하여 중요한 헌법적 시사점을 제공한다. 당시 법원장이 촛불집회 관련 형사사건을 특정 재판부에 집중배당한 것과 형사단독판사들을 상대로 해당 사건의 처리를 독촉하는 전화나 이메일을 발송하여 의견을 개진한 사안에 관하여 대법원은 진상조사단을 꾸려 ‘재판개입의 소지가 있다’는 결과를 발표하였다. 그러나 그 사건 이후 법원장은 대법관으로 취임하였고 대법원장은 그에게 유감표명과 경고조치를 하는 데 머물렀다. 이러한 조치 이후 전국적으로 판사회의를 통해 이 사건이 명백한 재판권 침해라는 점에 관한 의견 표명이 있었고, 국회에서는 대법관이 된 해당 법원장에 대한 탄핵소추안이 발의되기까지 하였으며, 대법원은 사법부 내부의 재판권 침해를 방지하기 위한 목적으로 ‘재판독립위원회’를 신설하는 방안을 검토하기도 하였다. 그러나 궁극적으로는 위와 같은 행위가 사법권 독립을 침해하였다는 점에 관하여 어떠한 공적 확인과 해명도 이루어지지 못하였다. 당사자 역시 아무런 책임을 지지 않은 채 대법관 임기를 마무리하였으며, 논의되던 제도개선 방안은 끝내 실행되지 못하였다. 이와 같이 우리 헌정사에는 사법부 내부로부터의 사법권 독립 침해에 대한 공적 해명이 좌절된 가까운 역사가 있다. 그에 대한 진지한 성찰과 반성적 고려가 있었다면 그로부터 불과 몇 년이 지난 후 같은 법원의 형사수석부장판사로 부임한 피청구인이 감히 법관들의 구체적인 재판에 개입하거나 관여할 엄두를 내지 못했을 것이다. 따라서 헌법재판소가 이 사건 탄핵심판의 본안판단에 나아가 피청구인의 행위에 관한 위헌성을 논하지 않는다면, 이러한 일을 둘러싼 사법부 내의 갈등과 동요는 다시 일어날 개연성이 매우 높다는 점을 지난 역사로부터 어렵지 않게 추론할 수 있다. 바로 이 점이 이 사건 탄핵심판에 심판의 이익이 있음을 보여주는 생생한 헌정사적 경험이며, 그 이익을 인정하여야 할 가장 확실한 근거이다. 한편, 나는 심판의 이익을 둘러싼 견해 대립의 결정적인 계기가 된 피청구인의 임기만료에 관하여도, ‘임기만료’라는 외견상의 현상과 결과만을 놓고 보아서는 안 되며, 그 기초가 되는 제도의 취지, 연혁 및 전개과정에 관한 헌정사적 검토가 필요하다고 생각한다. 제헌헌법이 법관의 임기제와 연임제를 둔 이래 이는, 법관의 신분보장을 뒷받침한다는 명분과는 달리, 법관의 신분상 독립을 위협하고 침해하는 강력한 수단으로 작동하는 경우가 다수 있었다. 제헌헌법이 시행된 지 정확히 10년 후 제정된 법관연임법은 ‘임기가 만료된 법관이 법관회의의 제청에 따라 대통령의 연임 발령으로써 연임한다.’(제2조)고 정하였는데, 법 시행 직후부터 1959년까지 2년간 연임제청 된 법관의 29%에 달하는 20명에 관하여 연임 발령이 거부되었다. 이후에도 4차 개헌 직후인 1961년, 유신헌법이 시행되던 1973년, 8차 개헌이 있고 난 후인 1981년에는 다수 법관에 대하여 연임 발령이 이루어지지 않았다. 이처럼 법관 임기제와 연임제가 법관의 신분상 독립을 정한 헌법 규정과 양립하기 어려운 현실적인 위험을 내포함에도 현행 헌법은 이를 계속 채택하였다. 이는 법관의 직무를 제대로 수행하지 못하는 법관을 연임에서 제외함으로써 사법기능의 적정성을 도모하고 국민의 재판청구권을 보장하기 위한 측면, 다시 말해 사법권 행사에 관한 책임성을 실현한다는 강한 요청에 따른 것이다. 따라서 법관의 직무수행 과정에서 발생한 직무집행 행위가 헌법적으로 정당화될 수 없고 엄중한 헌법적 책임추궁이 요청되는 경우에는 탄핵심판 계속 중 법관에 대한 임기가 만료되더라도 그 심판을 계속하여 본안판단에 나아가는 것이야말로 사법의 책임성 실현을 뒷받침하기 위한 법관 임기제와 연임제의 취지에 오히려 부합하는 것이다. 또한 이 사건 탄핵소추가 제기된 전체적인 경위와 구체적인 맥락을 고려하면 심판의 이익을 인정하는 것이 피청구인의 관점에서 보더라도 불측의 책임을 묻는 것이라 할 수 없다. 이 사건 탄핵소추사실에 해당하는 피청구인의 직무상 행위는 피청구인이 서울중앙지방법원 형사수석부장으로 재직 중이던 2015. 2.경부터 2016. 1. 사이에 발생하였다. 2017년부터 2년에 걸쳐 진행된 대법원의 사법행정권 남용 사태 진상조사 및 검찰의 수사를 거쳐 피청구인은 2019. 1. 직권남용권리행사방해죄로 기소되었고 2020. 2. 1심 판결(서울중앙지방법원 2019고합189)이 선고되었다. 위 판결은 죄형법정주의 원칙상 피고인을 처벌할 수 없다는 결론을 내리면서도 ‘피청구인의 행위가 특정 사건의 내용이나 절차진행을 유도하는 재판관여행위로 법관의 독립을 침해하는 위헌적 행위’라고 판단하였다. 2021. 8. 선고된 2심 판결에서는 피청구인의 행위에 대하여 직접적으로 위헌적 행위라고 설시하지는 않았으나 피청구인이 부적절한 재판관여 행위를 하였다는 점은 인정하였다(서울고등법원 2020노471). 또한 2018. 11. 전국법관대표회의에서는 대법원 진상조사결과 밝혀진 사법행정담당자들의 재판관여 행위가 징계절차 외에 탄핵소추절차까지도 함께 검토되어야 할 중대한 헌법위반행위라는 법관들 스스로의 의견표명이 있었다(이상 갑 제2, 6호증). 그렇다면 피청구인의 직무상 행위가 있었던 시기와 그것이 밝혀진 경위에다 그에 관한 법적 평가가 진행되어 온 일련의 경과를 놓고 볼 때 피청구인으로서도 징계절차나 형사법적 책임과는 별개로 탄핵소추의 가능성을 능히 예측할 수 있었다고 할 것이므로, 이 사건 탄핵소추가 피청구인의 법적 지위에 관한 예측가능성을 훼손하는 것이라 볼 수는 없다. 이상에서 내가 이 사건 탄핵소추사실의 구조적이면서도 역사적인 맥락에 주목하면서 심판의 이익을 살핀 것은, ‘사법권의 독립’이 법치주의의 생명선이라 불릴 만큼 중요한 헌법적 가치이기 때문이며, 다른 한편 오늘날 ‘사법의 책임’이 독립된 사법과 동전의 양면으로 일컬어지는 중요한 헌법상 과제이기 때문이기도 하다. 특히 이 사건은 법치주의 실현에 있어서 사법의 양 날개와도 같은 이 두 가지 헌법적 원칙을 함께 다루고 있다. 앞에서 강조한 바와 같이 우리의 사법은 민주주의의 진전과 발전 속에서 응당 갖추어야 할 사법부 내부의 사법권 독립 문제를 소홀히 다루어왔고, 이를 침해하는 사건과 행위에 대한 책임 추궁을 등한시 해왔다. 이 사건에서 피청구인이 형사수석부장판사의 지위에서 소속 법원 법관들의 재판에 개입한 것을 선배 법관의 조언이라 합리화하는 것은 그만큼 사법권 독립 보호와 이를 침해하는 행위 사이의 규범적 경계가 설정되어 있지 않음을 반증한다. 결국 법관에 대한 탄핵심판절차를 통해 사법권 독립에 관한 헌법적 해명을 함으로써 사법권 독립 보호와 침해 사이의 규범적 경계를 분명히 설정하는 것은 헌법재판소의 몫으로 남아있다. 따라서 헌법재판소는 본안판단에 나아가 소추사실에 대한 헌법적 의미를 밝혀야 할 헌법적 의무와 헌정사적 책무가 있다. 특히 탄핵심판 계속 중 피청구인의 임기만료가 이 사건의 심판의 이익을 인정하는 데 걸림돌이 될 수 없다는 점은 법관 임기제와 연임제 그리고 탄핵제도에 이르기까지 사법의 책임 실현을 위한 일련의 헌법적 수단들 사이의 유기적인 상호관련성을 고려해 볼 때 자연스러운 결론이다. 나는 피청구인의 행위가 갖는 헌법적 의미를 확인하고 해명하는 것이야말로 초대 대법원장 김○○가 후세에 촉구하고자 했던 독립되고 공정한 사법에 관한 경각심에 우리 세대가 보내는 진지한 응답이란 점을 환기하면서, 이 사건 탄핵심판은 반드시 본안판단에 이르러야 하는 사안임을 다시 한번 밝혀둔다. “법관이 국민으로부터 의심을 받게 된다면 최대의 명예 손상이 될 것이다. 세상 사람이 다 부정의에 빠진다 할지라도 법관만큼은 최후까지 정의를 사수하여야 할 것이다.” 나. 본안판단 이 사건 소추사실은 사법권의 독립이라는 보편적 헌법 가치와 직접 관련됨에도 우리의 헌정사에서는 그에 관한 공적인 확인과 해명의 경험이 일천하다. 따라서 이러한 보편적 헌법 가치에 관한 해석의 공백은 국제규범과 다른 국가의 헌법 및 그와 관련된 선례를 검토함으로써 메울 수 있다. 이를 통해 사법권의 독립에 관한 우리의 헌법 현실을 반추할 수 있을 뿐만 아니라 이 사건 탄핵심판을 위한 구체적인 시사점을 얻을 수 있을 것이다. 결론적으로 보자면, 비교법적 관점에서도 소추사실에 나타난 피청구인의 행위는 사법권의 독립을 침해한 것이며 헌법수호의 관점에서 용납될 수 없는 위헌적 행위라는 점을 더욱 분명하게 확인할 수 있다. 1948년 채택된「세계인권선언(The Universal Declaration of Human Rights)」은 “모든 사람은 자신의 권리, 의무 그리고 자신에 대한 형사상 혐의에 대한 결정에 있어 독립적이며 공정한 법정에서 완전히 평등하게 공정하고 공개된 재판을 받을 권리를 가진다.”(제10조)고 선언하고 있다. 우리나라가 1990년에 비준한「시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights)」에서도 “모든 사람은 재판에 있어서 평등하며 형사상의 죄의 결정 또는 민사상의 권리 및 의무의 다툼에 관한 결정을 위하여 법률에 의하여 설치된 권한 있는 독립적이고 공정한 법원에 의한 공정한 공개심리를 받을 권리를 가진다.”(제14조)고 규정하고 있다. 유엔자유권규약위원회는 ‘독립적이고 공정한 법원에서 심리를 받을 권리’는 어떠한 예외도 인정되지 않는 절대적인 권리라 밝히기도 하였다[Communication No. 263/1987, M. Gonzales del Rio v. Peru in UN doc. GAOR, A/48/40(vol. Ⅱ)]. 1985년 유엔총회에서 채택된 「사법부의 독립에 관한 기본원칙(Basic Principles on the Independence of the Judiciary)」은 사법권의 독립에 관하여 보다 구체적인 원칙을 제시하고 있다. 위 원칙은 “사법부는 어떠한 집단으로부터 또는 어떠한 이유로든 직간접적인 제한이나 부당한 영향, 유인, 압력, 위협, 간섭 없이 사실에 입각하여 법에 따라 공정하게 결정하여야 한다.”(원칙2.), “재판절차에 대한 어떠한 부적절하거나 부당한 간섭이 있어서는 안 된다. 또한 법원에 의한 사법적 결정은 수정의 대상이 되어서는 안 된다.”(원칙4.), “사법부의 독립 원칙에 따르면 사법부는 재판절차가 공정하게 행하여지고 재판당사자들의 권리가 존중될 것을 보장하여야 한다.”(원칙6.), “법관은 자신의 관심사를 나타내고 직업적 훈련을 촉진하며 사법권 독립을 보호하기 위해 법관단체 또는 기타 단체를 구성하고 가입할 수 있어야 한다.”(원칙9.)는 점을 밝히고 있다. 사법권의 독립에 관한 이러한 원칙들은 지역별 인권협약과 이를 기초로 한 구체적인 사례를 통해서도 확인할 수 있다. 「미주인권협약(American Convention on Human Rights)」은 “모든 사람은 자신에 대한 형사기소를 확정함에 있어서나 민사, 노동, 재정 기타 어떠한 성격의 권리와 의무에 관한 결정을 받음에 있어 법률에 의하여 사전에 설립된 권한 있고 독립적이며 공정한 재판소에 의하여 적절한 보장을 받으며 합리적 기간 내 심리를 받을 권리를 가진다.”(제8조)고 정한다. 이를 바탕으로 미주인권위원회는 미주기구(Organization of American States, OAS) 회원국들에게 ‘사법직무의 수행 과정에서 사법부 구성원의 염결성 및 독립을 보호하기 위하여 필요한 조치를 취해야 하며, 특히 법관은 어떠한 이유에서나 어떠한 곳으로부터도 직간접적 영향, 유인, 압력, 위협, 간섭을 받지 않고 담당하고 있는 사건을 자유롭게 판단하여야 한다.’고 권고하기도 하였다. 유럽의 「인권 및 기본적 자유의 보호에 관한 유럽협약(Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms)」도 제6조에서 ‘공정한 재판을 받을 권리’라는 이름으로 미주인권협약 제8조와 유사한 내용을 두고 있다. 위 조항 위반을 이유로 한 사건은 유럽인권재판소에서 빈번하게 제기되는 제소 유형 중의 하나로서, 유럽인권재판소는 위 협약 제6조 위반 여부를 판단함에 있어 특정 사건에서 법관이 내린 결정이 해당 법관의 독립성과 공정성에 관한 의심을 불러일으키는지 여부(주관적 요소)와 재판의 구조와 외관이 독립성과 공정성을 갖추고 있는지 여부(객관적 요소)를 동시에 고려하고 있다. 이상에서 살핀 것처럼 독립적인 법원에서 공정한 재판을 받을 권리는 모든 국제적, 지역적 국제규범에서 인정된다. 일찍이 몽테스키외가 “입법권과 집행권이 결합되어 있거나 재판권이 입법권과 집행권에서 분리되어 있지 않을 때 자유는 존재하지 않는다.”며 사법권의 독립을 강조한 이래로 각국의 헌법은 권력분립의 원칙을 바탕으로 사법권의 독립을 주요한 원리로 채택하였다. 비록 나라마다 헌법에 사법권의 독립을 규율하는 내용과 방식에는 차이가 있지만, 사법권의 독립에 관한 헌법의 해석과 이를 실현하기 위한 제도의 형성 과정에서 그 핵심을 재판의 독립과 이를 뒷받침하는 법관의 직무상 및 신분상 독립으로 파악하는 데에는 큰 차이가 존재하지 않는다. 특히 법관의 직무상 독립은, 법관이 재판업무에 임하는 데 있어 어떠한 경우에도 결코 누군가의 지시를 받아서는 안 되는 ‘지시로부터의 자유’를 뜻하는 것으로 이해되며, 이는 공정한 재판을 위한 보편적이고 기본적인 전제에 해당한다. 한편 사법권의 독립이 종래 권력분립의 관점에서 정치권력, 즉 행정부와 입법부로부터의 독립을 중심으로 논의되어 왔다면, 오늘날에는 민주주의의 발전과 성숙에 맞춰 사법부 내부에서의 사법권 독립 침해가 중요한 문제로 부각되고 있다. 가령 미주인권재판소는 사법권의 독립은 사법부 내부에서도 보호되어야 하며, 이는 민주주의 체제의 공고화뿐만 아니라 모든 시민의 인권과 자유를 보호하는 데에도 밀접한 관계가 있다고 강조하였다(IA Court HR, López Lone et al. v. Honduras, 2015, Series C No. 302, Judgment of 5 October, 2015). 유럽인권재판소 역시 사법권의 독립과 공정성을 위해서는 개별 법관이 사법부의 외부뿐만 아니라 그 내부에서도 부담이 되는 영향력으로부터 자유로울 수 있어야 한다고 하면서, 사법부 내부에서의 독립은 법관이 동료 법관 또는 법원장과 같이 행정적 책임을 가진 자의 지시 또는 압박으로부터 자유로울 때 비로소 얻어질 수 있다고 판단하였다(ECtHR, Agrokompleks v. Ukraine, Case No. 23465/03, 6 October 2011). 베니스위원회가 채택한 사법권의 독립에 관한 보고서에서도 ‘법관은 법원 조직 내에서 자신의 직위가 무엇이든 간에 법관에게 인정되는 동일한 권한을 행사하며, 판결에 있어 다른 법관들이나 자신이 소속된 법원장 및 다른 법원과의 관계에 있어서도 독립적이어야 한다.’고 하고 있다[Report on the Independence of the Judicial System, Part Ⅰ: The Independence of Judges CDL-AD(2010)004, Study No. 494/2008]. 개별 국가의 차원에서 보자면 독일 연방헌법재판소는 사법권의 독립을 정한 독일 기본법 제97조가 사법부 내부에서나 합의부의 내적 관계에서도 적용된다고 하면서 법관의 직무상 독립은 ‘권한이 없는 모든 개입’으로부터 보호되어야 하고, 그러한 개입이 사법부 외부 혹은 내부로부터 비롯된 것인지는 중요하지 않다고 판시하였다(BVerfG NJW 1996, 2149). 이러한 헌법적 해석은 관련 법률과 제도를 통해서 더욱 확고하게 뒷받침된다. 독일 법관법(Deutsches Richtergesetz)은 법관의 독립이 침해되지 않는 범위에서 사법행정권자에 의한 직무감독을 인정하면서도, 그와 같은 조치가 법관의 독립을 침해하였다고 판단될 경우에는 법관이 직무법원에 제소하여 독립성 침해의 확인을 구할 수 있는 길을 열어두고 있다(제26조). 독일 연방직무법원(Dienstgericht des Bundes)은 법관의 직무영역을 재판과 관련된 ‘핵심영역(Kernbereich)’과 그 밖의 ‘외부질서영역(Bereich der äußeren Ordnung)’으로 구분하면서 법관의 고유한 직무영역이라 할 수 있는 법의 발견과 재판 및 이에 부수하는 실체적, 절차적 결정과 판단을 포괄하는 ‘핵심영역’에는 직무감독을 이유로 한 영향 내지 개입이 허용될 수 없음을 명백히 하고 있다(BGH NJW 1964, 2415; BGH NJW-RR 2001, 498). ‘핵심영역’에는 종국적인 결정과 판결뿐만 아니라 기일 지정을 포함한 변론 진행에 관한 결정, 증인신문을 포함한 증거결정 및 이에 부수하는 소송지휘권의 행사가 모두 포함되며, 핵심영역에 대한 허용될 수 없는 직무감독상 영향과 개입에는 직접적인 것뿐만 아니라 간접적이거나 심리적인 것까지 포함된다. 이상에서 본 바와 같이 독립된 법원에서 공정한 재판을 받을 권리는 법치주의를 실현하고 인권과 자유를 보호하기 위하여 어떠한 경우에도 양보할 수 없는 권리이며 사법권의 독립은 이를 보장하기 위하여 모든 국가가 갖추어야 할 보편적인 가치이다. 사법부 내부에서의 사법권 독립의 중요성이 부각되는 오늘날 사법권 독립은 법관이 동료 법관 또는 사법행정담당자의 간섭과 영향으로부터 자유로울 때 비로소 자리 잡을 수 있다. 특히 법관의 직무에 관한 본질적이고 핵심적인 판단 영역에 있어서는 그 어떤 명목의 영향과 개입도 합리화 될 수 없다. 이러한 관점에서 다시 피청구인의 행위를 살펴보면, 사법행정을 담당하는 형사수석부장판사로 재직 중이던 피청구인은 계속 중인 형사재판의 절차적 판단과 결정, 판결의 이유 구성에 관여하였고, 약식명령 담당 법관의 공판회부까지도 번복하도록 영향력을 행사하였다. 이러한 행위는 재판절차에 부적절하고 부당한 간섭이 있어서는 안 된다는 「사법부의 독립에 관한 기본원칙」에 정면으로 반하는 것이며, 법관의 직무상 행위의 본질적이고 핵심적인 영역에 직접적이고 노골적인 영향을 끼친 것이다. 더욱이 피청구인은 사법행정담당자로서 재판지원이라는 본연의 역할을 저버리고 법원행정처 차장의 부당한 요구에 적극적으로 응하면서 재판의 구조와 외관을 공정하게 형성하여야 할 최소한의 헌법적 요청도 무시하였다. 요컨대 피청구인의 행위는 국제규범의 영역에서 보편적으로 승인되고 있는 사법권의 독립 원칙을 정면으로 위반하는 것이며, 각각의 행위 태양뿐만 아니라 그러한 행위들이 반복된 경위와 내용에 비추어 볼 때 그 위배의 정도는 중대한 것으로서 우리 헌법상으로도 도저히 용납될 수 없는 것이다. 이 사건 탄핵심판에서 피청구인의 행위가 중대한 헌법위반임을 확인하는 것은 그에 관한 헌정사적 경험이 일천한 현실에서 사법권의 독립에 관한 보편적 원칙에 조응해 나가기 위해 필수적인 과정이다. 유럽인권재판소의 판단에서 본 바와 같이 재판은 그 구조와 외관에 있어서도 독립성과 공정성을 갖추고 있어야 하고, 이는 사법권의 주체인 법관들과 사법행정권자의 사법권 독립을 위한 지속적인 노력과 더불어 사법권의 독립을 침해한 위헌적 행위에 관한 유권적 확인과 그에 상응하는 책임 추궁이 이루어져야 비로소 가능하다. 이에 나는 피청구인의 행위가 우리 사법의 제도적 근간과 실질적 법치주의를 훼손한 행위이고, 반복되어서는 안 될 중대한 위헌적 행위라는 점을 다시 확인하면서, 나아가 사법의 독립과 책임에 관하여 이 사건 탄핵심판이 결국 담아내지 못한 제도적 한계를 극복하기 위한 노력이 이제부터 진지하게 시작되어야 함을 강조하고자 한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
탄핵
임성근
법관
2021-11-04
헌법사건
헌법재판소 2018헌바367
화학물질관리법 제59조 제6호 위헌소원
헌법재판소 결정 【사건】 2018헌바367 화학물질관리법 제59조 제6호 위헌소원 【청구인】 김○○, 국선대리인 변호사 박인성 【당해사건】 수원지방법원 2017노8844 화학물질관리법위반(환각물질흡입)등 【선고일】 2021. 10. 28. 【주문】 화학물질관리법(2013. 6. 4. 법률 제11862호로 전부개정된 것) 제22조 제1항 중 ‘환각물질의 섭취·흡입’에 관한 부분 및 제59조 제6호 중 ‘제22조를 위반하여 환각물질을 섭취·흡입한 자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 2017. 11. 16. 화학물질관리법을 위반하여 부탄가스를 흡입하였다는 등의 범죄사실로 징역 10월을 선고받았다(수원지방법원 2017고단6476). 나. 청구인이 항소하여 항소심 계속 중(수원지방법원 2017노8844) 청구인에게 적용된 화학물질관리법 제59조 제6호에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나(수원지방법원 2017초기2876) 2018. 8. 17. 위 항소가 기각됨과 동시에 위 신청이 기각되자, 2018. 9. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 처벌조항인 화학물질관리법 제59조 제6호 전부에 대해 심판청구를 하고 있으나, 당해사건 재판의 전제가 되는 부분으로 심판대상을 한정한다. 한편, 청구인은 금지조항인 화학물질관리법 제22조 제1항에 대해 위헌법률심판제청신청 및 헌법소원심판청구를 하지 않았으나, 위 조항은 위 화학물질관리법 제59조 제6호와 필연적 연관관계를 맺고 있으므로 관련 부분을 심판대상에 포함시키기로 한다. 이 사건 심판대상은 화학물질관리법(2013. 6. 4. 법률 제11862호로 전부개정된 것) 제22조 제1항 중 ‘환각물질의 섭취·흡입’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다) 및 제59조 제6호 중 ‘제22조를 위반하여 환각물질을 섭취·흡입한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 이 사건 금지조항과 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 화학물질관리법(2013. 6. 4. 법률 제11862호로 전부개정된 것) 제22조(환각물질의 흡입 등의 금지) ① 누구든지 흥분·환각 또는 마취의 작용을 일으키는 화학물질로서 대통령령으로 정하는 물질(이하 “환각물질”이라 한다)을 섭취 또는 흡입하거나 이러한 목적으로 소지하여서는 아니 된다. 제59조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 6. 제22조를 위반하여 환각물질을 섭취·흡입하거나 이러한 목적으로 소지한 자 또는 환각물질을 섭취하거나 흡입하려는 자에게 그 사실을 알면서 이를 판매 또는 제공한 자 [관련조항] 화학물질관리법 시행령(2017. 8. 1. 대통령령 제28223호로 개정된 것) 제11조(환각물질) 법 제22조 제1항에서 “대통령령으로 정하는 물질”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 물질을 말한다. 1. 톨루엔, 초산에틸 또는 메틸알코올 2. 제1호의 물질이 들어 있는 시너(도료의 점도를 감소시키기 위하여 사용되는 유기용제를 말한다), 접착제, 풍선류 또는 도료 3. 부탄가스 4. 아산화질소(의료용으로 사용되는 경우는 제외한다) 3. 청구인의 주장 가. 심판대상조항은 환각물질 섭취·흡입행위를 일률적으로 금지하고 지나치게 무겁게 처벌함으로써 과잉금지원칙을 위반하여 일반적 행동의 자유를 침해한다. 나. 이 사건 처벌조항은 사회적 해악의 정도가 월등히 높은 마약류 관리에 관한 법률(이하 ‘마약류관리법’이라 한다)상 제2조 제3호 가목 향정신성의약품(이하 ‘가목 향정신성의약품’이라 한다) 원료식물 등의 흡연·섭취와 동일한 벌금형을 규정함으로써 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 반한다. 다. 다른 위험성 있는 물건의 이용자와 달리 환각물질 사용으로 중독 피해를 입은 사람을 처벌하는 것은 정신질환자에 대한 합리적 이유 없는 차별에 해당한다. 라. 심판대상조항은 환각물질로부터 국민을 보호할 조치를 다하지 않은 것으로서 국민보건에 관한 국가의 보호의무에 위반되고, 건강한 소비환경에서 생활할 권리를 침해한다. 4. 판단 가. 쟁점의 정리 (1) 심판대상조항은 부탄가스 등 환각물질을 섭취하거나 흡입하는 것을 금지하고 처벌함으로써 청구인의 일반적 행동의 자유를 제한한다. 따라서 환각물질의 섭취·흡입을 금지하고 이를 처벌하는 것이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부를 살펴본다. (2) 환각물질 섭취·흡입행위자에 대하여 ‘3년 이하의 징역 또는 5000만 원 이하의 벌금’으로 처벌하는 이 사건 처벌조항이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하는지 여부를 살펴본다. (3) 마약류관리법상 가목 향정신성의약품 원료식물 또는 대마를 흡연·섭취한 자에 대한 처벌조항(제61조 제1항 제3호, 제4호 가목)과 동일한 벌금형을 규정한 이 사건 처벌조항이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부를 살펴본다. (4) 청구인은 시중에 유통되는 것으로서 인체에 위해를 끼칠 수 있는 다른 제품과 달리 환각물질의 섭취·흡입을 금지하고 처벌하는 것이 평등원칙에 반한다고 주장한다. 그러나 청구인이 비교대상으로 들고 있는 가구 또는 이와 유사한 제품의 경우, 용도에 따른 이용이나 용도 외의 이용이 인체에 미치는 위해의 가능성이나 정도가 흥분·환각 또는 마취작용을 일으키는 환각물질과는 전혀 다르므로 비교대상이 된다고 보기 어렵다. 심판대상조항은 누구든지 환각물질을 섭취 또는 흡입할 수 없도록 금지하고 처벌하는 조항으로 정신질환자에 대한 차별을 규정하고 있다고 볼 수도 없다. 또한 마약이나 향정신성의약품 등 유사한 성격이 있는 물질을 비교대상으로 삼더라도 이에 관하여는 마약류관리법에 의한 별도의 사용규제가 존재한다. 따라서 심판대상조항으로 인하여 청구인 주장과 같은 평등원칙 위반의 문제가 발생하지 않으므로, 이에 관하여 나아가 판단하지 않는다. (5) 청구인은 환각물질의 유통을 제한하고 이를 대체하는 새로운 물질의 개발이나 흡입을 억제하는 용기의 사용을 독려하는 등 사전예방적 보호조치를 규정하지 않은 점이 국민보건에 관한 국가의 의무를 위반한 것이라고 주장하나, 이는 실질적으로 입법부작위를 다투는 것으로서 심판대상조항의 문제가 아니므로 나아가 판단하지 않는다. 또한 청구인의 건강한 소비환경에 관한 권리 침해 주장은 환각물질의 제조나 판매 등에 관한 규제가 충분하지 않다는 것이어서 심판대상조항에 관한 위헌 주장이라고 볼 수 없으므로, 위 주장에 관하여도 별도로 판단하지 않는다. 나. 과잉금지원칙 위반 여부 (1) 일반적 행동자유권의 제한 헌법 제10조 전문은 행복추구권을 보장하고 있는데, 인간으로서의 존엄과 가치를 실현하고 행복을 추구하기 위하여서는 누구나 자유로이 의사를 결정하고 그에 기하여 자율적인 생활을 형성할 수 있어야 하므로, 행복추구권은 그의 구체적인 표현으로서 일반적 행동자유권을 포함한다(헌재 1991. 6. 3. 89헌마204 참조). 일반적 행동자유권은 적극적으로 자유롭게 행동을 하는 것은 물론 소극적으로 행동을 하지 않을 자유도 포함되며, 가치 있는 행동만 보호영역으로 하는 것은 아니다(헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518 참조). 심판대상조항은 환각물질의 섭취 또는 흡입행위를 금지하고 형벌을 가함으로써 청구인의 일반적 행동자유권을 제한하고 있다. 일반적 행동자유권은 개인의 인격발현과 밀접히 관련되어 있으므로 최대한 존중되어야 하는 것이지만, 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률로 제한될 수 있다(헌재 1990. 9. 10. 89헌마82; 헌재 1996. 2. 29. 94헌마13; 헌재 2005. 11. 24. 2005헌바46 참조). (2) 판단 (가) 화학물질관리법에서 섭취·흡입을 금지하는 환각물질은 사람의 흥분·환각 또는 마취의 작용을 일으키고 신체적 또는 정신적 의존성을 유발하여 사람의 육체와 정신을 피폐하게 하는 물질이므로, 이로부터 국민건강을 보호할 필요성이 있다. 그뿐만 아니라 환각물질 섭취·흡입행위에 따른 환각으로 인하여 비정상적인 심리 상태에서의 범죄가 발생할 수 있고, 환각물질 구입이나 섭취·흡입을 위한 장소 물색과정에서 범죄가 유발될 수 있으며, 섭취·흡입과정에서 화학사고가 발생할 가능성도 있으므로, 이에 따른 사회적 위험을 방지할 필요도 있다. 심판대상조항은 환각물질의 섭취·흡입 등 잘못된 사용으로 인하여 국민보건과 건전한 사회질서에 발생하는 위와 같은 폐해를 방지함으로써 국민보건을 향상시키고 사회적 위험을 예방하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하다. (나) 심판대상조항은 환각물질 섭취·흡입행위자에 대하여 형벌을 규정함으로써 잠재적 행위자로 하여금 환각물질 섭취·흡입을 단념하도록 하는 예방적 효과를 갖는 것으로, 국민보건 향상 및 사회적 위험 예방이라는 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단으로 인정된다. (다) 흥분·환각 또는 마취의 작용을 일으키는 화학물질인 환각물질은 뇌세포나 신경의 손상을 발생시킬 수 있고, 환각증상으로 인하여 공격적이거나 충동적인 행동을 유발할 수 있다. 또한 환각상태에 빠지기 위해 또는 중단했을 때의 불쾌감을 피하기 위해 계속적으로 섭취·흡입에 이르게 되는 등 의존성이 크고, 반복 사용에 따른 내성에 따라 심각한 부작용을 유발할 수 있다. 이러한 유해성·중독성 등에 비추어 인체에 대한 사용을 규제하여 왔다. 그러나 최근까지도 환각물질 섭취·흡입으로 처벌받는 사례가 여전히 적지 않을 뿐만 아니라, 단속된 행위자 중 청소년 내지 29세 이하의 사람이 차지하는 비중이 상당히 높다. 1980. 12. 31. 법률 제3332호로 개정된 구 ‘독물 및 극물에 관한 법률’에 환각물질의 섭취·흡입 금지 및 처벌조항(제23조의2 제1항, 제31조 제1항 제2호)이 신설된 이래 지금까지 계속된 규제에도 불구하고 환각물질 섭취·흡입이 근절되지 않고 있는 상황에서, 이에 대한 금지와 형사적 규제가 우리의 법감정이나 시대적 상황에 맞지 않는다고 볼 수 없다. 환각물질이 마약류 등의 대체제로 작용할 가능성, 환각물질이 인체에 미치는 유해성과 중독성에 더하여 환각상태에서 다른 범죄로 나아갈 위험성까지 고려하면 과태료와 같은 행정벌로는 그 규제 효과를 기대하기 어렵다(헌재 2005. 11. 24. 2005헌바46 참조). 환각물질에 해당하는 화학물질이라고 하더라도 그 용법에 따른 사용, 즉 접착제, 연료 및 도료 등 용도에 맞는 사용은 허용되어 있고, 심판대상조항은 단지 본래의 용도에 반하여 인체에 해를 끼치는 방법으로 사용하는 것을 금지할 뿐이다. 환각물질에 해당하는 화학물질의 용법에 따른 사용까지 전면적으로 금지하는 것은 일반 국민의 편익이나 필요에 반할 뿐만 아니라 국민건강 증진과도 무관하여 덜 침해적 수단에 해당하지 않는다. 한편 화학물질의 안전한 이용과 그 위험성에 대한 교육이나 안내가 필요하기는 하나 이것만으로 형사처벌과 같은 수준의 목적 달성이 어렵다. 환각물질 중독에 따른 재활치료 등은 사후적으로 피해를 줄이기 위한 조치일 뿐이어서 사전에 이를 예방하여 국민의 건강을 지키기 위해서는 섭취·흡입행위에 대한 형사처벌이 불가피하다. 그 밖에 청구인은 심판대상조항이 과실에 의한 흡입 등 부득이한 경우에 예외를 인정하지 않아 침해의 최소성에 반한다고 주장하나, 심판대상조항은 과실범을 처벌하지 않으므로(형법 제14조) 청구인의 위 주장은 이유 없다. 따라서 심판대상조항이 침해의 최소성에 반한다고 할 수 없다. (라) 심판대상조항은 환각물질을 섭취·흡입하는 개인의 신체와 생명에 가해지는 위해를 억제하고 환각상태에서 벌어질 수 있는 범죄의 발생을 예방한다. 또한 화재나 폭발 등 섭취·흡입과정에서 발생 가능한 화학사고를 방지할 뿐만 아니라 환각물질 중독 등으로 어려움을 겪는 사람에 대한 치료 등에 소요되는 사회적 비용을 줄이는 효과도 있다. 이는 섭취·흡입행위자 개인의 이익이기도 하지만 국민건강 증진 및 사회적 위험 감소를 위한 중요한 공익에 해당한다. 이러한 공익은 심판대상조항으로 인한 사익의 제한, 즉 환각물질 섭취·흡입을 통해 얻는 개인적 쾌락이나 만족의 제한에 비하여 월등히 중대하다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추었다. (3) 소결론 이와 같은 사정을 종합하면, 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 일반적 행동자유권을 침해한다고 할 수 없다. 다. 책임과 형벌 사이의 비례원칙 위반 여부 (1) 법정형의 내용에 대한 입법형성권의 범위와 한계 법정형의 종류와 범위의 선택의 문제는 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 2011. 2. 24. 2009헌바29 참조). 다만 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉금지의 정신에 따라 형벌개별화원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24; 헌재 2021. 4. 29. 2019헌바83 참조). (2) 판단 환각물질은 오용하거나 남용할 우려가 크고 섭취·흡입할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 물질로서, 이러한 물질의 섭취·흡입행위를 두고 징역형을 배제할 정도로 죄질이나 책임이 가볍다고 볼 수 없다. 심판대상조항이 규정하는 징역형의 상한은 ‘징역 3년’으로, 법관이 가장 높은 형량을 선택하더라도 법률상 감경이나 작량감경 없이 집행유예 선고가 가능하다. 또한 심판대상조항은 벌금형도 아울러 규정하고 있어서 죄질이 경미하거나 비난가능성이 낮은 경우 비교적 적은 금액의 벌금형 선고가 가능하여 양형단계에서 피고인의 책임에 상응하는 형이 선고될 수 있다. 이와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 처벌조항이 법정형을 ‘3년 이하의 징역 또는 5000만 원 이하의 벌금’으로 규정한 것이 죄질과 책임에 비해 형벌이 지나치게 무거워 비례원칙에 반한다고 볼 수 없다. 라. 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부 (1) 심사기준 특정 범죄에 대한 형벌이 죄질과 보호법익이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교할 때 현저히 형벌체계의 균형성을 잃은 것이 명백한 경우에는, 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하여 위헌이라 할 수 있다(헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27; 헌재 2009. 2. 26. 2008헌바9등 참조). 그러나 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질로서, 보호법익이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 그러므로 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌가20; 헌재 2012. 5. 31. 2010헌바401; 헌재 2021. 4. 29. 2019헌바83 참조). (2) 판단 (가) 마약류관리법 제61조 제1항 제3호와 제4호 가목은 가목 향정신성의약품 원료식물 또는 대마를 흡연·섭취한 자에 대하여 ‘5년 이하의 징역 또는 5000만 원 이하의 벌금’으로 처벌한다. 환각물질의 섭취·흡입에 따른 법정형(3년 이하의 징역 또는 5000만 원 이하의 벌금)은 가목 향정신성의약품 원료식물 또는 대마의 흡연·섭취에 따른 법정형과 비교하여 징역형의 상한이 2년 낮고, 벌금형의 상한은 같다. 마약류는 양귀비, 아편, 코카 잎 등 그 자체로 마약인 것과 인간의 중추신경계에 작용하는 것으로서 오용 또는 남용할 경우 인체에 심각한 위해가 있다고 인정되는 향정신성의약품, 그리고 대마로 구성된다(마약류관리법 제2조 참조). 그런데 이와 같은 다양한 종류의 마약류와 화학물질의 위험성의 정도가 명확히 구분된다고 보기 어렵고, 설령 위험성의 정도가 구분되고 이에 따라 법정형의 경중을 나눌 수 있다고 하더라도 그 사용량이나 사용방법 또는 사용하는 개인에 따라 그 효능에 차이가 있을 수 있기 때문에 이로써 형벌체계의 합리성을 담보할 수 있다고 보기 어렵다(헌재 2004. 2. 26. 2001헌바75 참조). (나) 다만 마약류관리법은 향정신성의약품을 오·남용의 우려와 신체적 또는 정신적 의존성의 정도에 따라 5단계로 나누어 제재를 가하고 있는데(마약류관리법 제2조 제3호 가목 내지 마목 참조), 그 중 가목 향정신성의약품은 오·남용할 우려가 더욱 심하고 오·남용 시 신체적 또는 정신적 의존성을 크게 일으키는 약물에 해당한다. 반면 환각물질로 분류되는 부탄가스 등은 시중에 유통되어 구입하기 쉽고 일반적으로 마약류, 적어도 가목 향정신성의약품에 비해서는 상대적으로 그 위험성이 낮다고 평가된다. 법원의 양형기준에 따른 권고형량도 환각물질의 섭취·흡입이 마약류(대마 또는 라목 향정신성의약품 등)의 섭취·흡연 등에 비해 다소 낮다. 마약류관리법은 마약류 등의 소지·소유, 사용 등을 금지하면서(제3조, 제4조) 이를 위반한 경우 벌칙을 규정하고 있는데(제59조 내지 제61조), 마약류 등 사용에 따른 구체적인 법정형으로는 헤로인의 투약, 가목 향정신성의약품 사용 등에 대하여는 ‘1년 이상의 유기징역’(제59조), 나목 및 다목 향정신성의약품 사용 등에 대하여는 ‘10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금’(제60조), 가목 향정신성의약품 원료식물 또는 대마의 흡연·섭취, 라목 향정신성의약품 사용 등에 대하여는 ‘5년 이하의 징역 또는 5000만 원 이하의 벌금’(제61조)을 각 규정하고 있다. 이와 같이 마약류관리법은 마약류 등의 약리적 작용이나 위해의 정도가 갖는 사회적 위험성을 반영하여 그 불법성에 따라 이를 법정형에 반영하고 있다. 이 사건 처벌조항은 환각물질 섭취·흡입에 대한 징역형을 마약류관리법상 위험성이 가장 낮다고 평가되는 가목 향정신성의약품 원료식물 또는 대마 흡연 등의 경우에 비해 더 낮게 규정함으로써(3년 이하의 징역), 이러한 기조를 따르고 있는 것으로 볼 수 있다. 한편 이 사건 처벌조항은 마약류관리법상 가목 향정신성의약품 원료식물의 흡연·섭취의 경우와 동일한 벌금형을 규정하고 있기는 하나(5000만 원 이하의 벌금), 법정형의 상한만 정하고 그 하한을 두고 있지 않아 법원이 그 죄질과 비난가능성에 따라 적절한 선고형을 정하도록 하고 있는 이상, 이를 두고 현저히 정의에 반하는 자의적인 입법이라고 할 수 없다. (다) 이와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 처벌조항이 환각물질 섭취·흡입행위자에 대한 법정형을 마약류관리법상 가목 향정신성의약품 원료식물 또는 대마의 흡연·섭취행위자에 대한 법정형과 유사하게 정한 것이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 반한다고 할 수 없다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
마약류관리에관한법률
화확물질관리법
환각물질
부탄가스
본드
2021-11-04
헌법사건
헌법재판소 2019헌바448
형법 제348조의2 위헌소원
헌법재판소 결정 【사건】 2019헌바448 형법 제348조의2 위헌소원 【청구인】 허○○, 국선대리인 변호사 손창열 【당해사건】 대법원 2019도13148 편의시설부정이용 【선고일】 2021. 10. 28. 【주문】 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제348조의2는 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 2018. 10. 5.경 서울 ○○구 ○○로 (지번생략) 지하철 ○○역 ○호선 ‘라’ 승강장에 있는 유료자동설비인 자동개찰구에서, 성인이용 지하철 요금인 1,350원을 지불하고 승차하여야 함에도 불구하고 이를 지불하지 아니한 채, 만 65세 이상의 국민만이 사용할 수 있는 경로우대교통카드를 이용하여 개찰구를 통과하는 방법으로 부정하게 전동차에 승차한 것을 비롯하여, 2018. 10. 22.까지 총 10회에 걸쳐 합계 13,500원의 지하철 요금을 지불하지 않고 부정 승차함으로써 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하였다는 범죄사실로 기소되어, 2019. 4. 18. 100만 원의 벌금형을 선고 받았다(서울중앙지방법원 2019고단963). 나. 청구인의 항소는 2019. 8. 29. 기각되었고(서울중앙지방법원 2019노1275), 청구인은 상고심 계속 중(대법원 2019도13148) 형법 제348조의2에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2019초기981), 2019. 11. 14. 상고 및 위헌법률심판제청신청이 모두 기각되었다. 이에 청구인은 2019. 11. 18. 형법 제348조의2에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제348조의2가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제348조의2(편의시설부정이용) 부정한 방법으로 대가를 지급하지 아니하고 자동판매기, 공중전화 기타 유료자동설비를 이용하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다. [관련조항] 형법(2001. 12. 29. 법률 제6543호로 개정된 것) 제347조의2(컴퓨터등 사용사기) 컴퓨터등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 3. 청구인의 주장 심판대상조항은 구체적인 행위 태양을 열거하지 않고 단순히 ‘부정한 방법’이라고만 규정하여 수범자로 하여금 법률에 의해 금지되는 행위가 무엇인지를 예상할 수 없게 하고 있다. 심판대상조항은 ‘부정한 방법’이라는 모호하고 추상적인 용어로만 구성요건을 규정하고 있는 결과, 법원은 권한 없이 다른 사람의 증표나 정보를 입력하는 행위 역시 ‘부정한 방법’으로 유료자동설비를 이용하는 행위에 포함되는 것으로 해석하고 있다. 심판대상조항은 ‘대가를 지급하지 아니하고’ 자동판매기, 공중전화 기타 유료자동설비를 이용한 자를 처벌한다고 규정하면서도 그 대가가 지급되는 방식 등을 불명확하게 규정하고 있어 법원은 유사한 사건들에서도 결론을 달리함으로써 법적 안정성에 대한 신뢰를 훼손하고 있다. 심판대상조항 중 ‘기타 유료자동설비’ 부분의 경우 과학기술의 발달, 지급방식의 다양화 등으로 인해 현재 그 개념이 심판대상조항의 신설 당시와는 현저히 달라져 사문화되었음에도 불구하고 입법자는 이를 개정하지 않아 법원은 이 부분도 자의적으로 해석하고 있다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다. 4. 판단 가. 명확성원칙 위반 여부 (1) 죄형법정주의의 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 형벌법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울 뿐만 아니라, 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져서 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수는 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용 대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다고 보아야 한다. 그렇게 보지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다(헌재 2010. 3. 25. 2009헌가2 참조). 한편, 처벌규정에 대한 예측가능성 유무를 판단할 때는 당해 특정조항만 가지고 판단할 것이 아니고, 입법목적·입법연혁·당해 법률의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하여 관련 법조항 전체를 종합 판단하여야 하며, 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2006. 7. 27. 2004헌바46 참조). (2) 심판대상조항에서의 ‘부정한 방법’의 사전적 의미는 ‘정당하지 않은 또는 올바르지 않은 방법’을 뜻한다. 또한 심판대상조항은 사기의 장에 규정되어 있는데 사기죄의 본질은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 또는 소극적 행위를 처벌하는 데 있다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 참조). 이를 종합하면, 심판대상조항에서의 ‘부정한 방법’이란 사회구성원들이 거래관계에서 널리 인정하고 허용하는 정상적인 방식이 아닌, 신의칙에 반하고 올바르지 않은 비정상적인 방법을 의미한다고 볼 수 있다. 그리고 심판대상조항은 부정한 방법으로 유료자동설비를 이용한 자를 처벌하면서 ‘부정한 방법’의 행위 태양이나 수단에 제한을 두고 있지 아니하므로, 여기서의 ‘부정한 방법’은 유료자동설비를 권한 없이 이용하거나 사용규칙·방법에 위반하여 이용하는 방식 내지 수단 일체를 뜻하는 것으로 해석될 수 있다. ‘부정한 방법’이라는 용어는 여러 법률들의 형벌조항에서도 구성요건으로 사용되고 있는데, 대법원은 이와 같은 형벌조항들에서 쓰인 ‘부정한 방법’을 해석함에 있어 당해 형벌조항의 문언과 다른 법률조항들과의 체계적 구조, 입법취지 등을 종합적으로 고려하면서도 이를 통상적으로 ‘사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 행위 내지 수단’으로 해석하고 있다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결, 대법원 2016. 12. 29. 선고 2015도3394 판결 등 참조). 이처럼 심판대상조항의 문언과 체계, 입법취지 및 ‘부정한 방법’에 대한 대법원의 일반적인 해석을 고려하면, 심판대상조항 중 ‘부정한 방법’이란 사회통념에 비추어볼 때 올바르지 아니하거나 허용되지 않는 비정상적인 방법으로서 권한이 없거나 사용규칙·방법에 위반한 일체의 이용 방식 내지 수단을 뜻하는 것임을 충분히 알 수 있다. (3) 심판대상조항 중 ‘대가를 지급하지 아니하고’ 부분에서의 ‘대가’란 사전적 의미로서 ‘일정한 물품이나 서비스를 제공받기 위해 지불하는 금전적 수단’을 말한다. 그리고 심판대상조항은 대가를 지급하지 아니하고 자동판매기, 공중전화 기타 유료자동설비를 이용한 자를 처벌하고 있으므로, 여기서의 ‘대가’란 이러한 자동판매기 등을 이용하기 위하여 당해 자동판매기 등의 제공자 내지 소유자에 대하여 지급하여야 하는 이미 정해진 요금임이 분명하다. 더 나아가 심판대상조항은 ‘대가’가 지급되는 방식이나 시점에 제한을 두고 있지 않은 점, 유료자동설비 제작 기술의 발달과 결제수단 및 방법의 다양화·첨단화로 인해 비단 현금이 아닌 그 밖의 여러 다양한 결제수단 등을 통해서도 ‘대가’의 지급이 가능한 점 등을 함께 고려해보면, 심판대상조항 중 ‘대가를 지급하지 아니하고’ 부분은 특정 유료자동설비의 이용을 위해 당해 유료자동설비의 제공자 내지 소유자에 대하여 지급할 것으로 정해진 통상의 요금이 지급되지 않도록 하는 일체의 방식으로 해석할 수 있다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3625 판결 참조). (4) 마지막으로 심판대상조항 중 ‘기타 유료자동설비’는 이른바 예시적 입법형식으로 규정되어 있다. 예시적 입법형식에 있어서 일반조항 규정이 지나치게 포괄적이어서 법관의 재량이 광범위하게 인정되어 자의적인 해석을 통하여 그 적용범위를 확장할 가능성이 있다면, 이는 죄형법정주의의 명확성원칙에 어긋나므로 예시적 입법형식이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않으려면 예시한 구체적인 사례들이 그 자체로 일반조항의 해석을 위한 판단지침을 내포하고 있어야 할 뿐 아니라, 그 일반조항 자체가 그러한 구체적인 예시들을 포괄할 수 있는 의미를 담고 있는 개념이어야 한다(헌재 2009. 3. 26. 2007헌바72 참조). 심판대상조항은 ‘자동판매기, 공중전화’를 편의시설부정이용죄의 객체로 예시하고 있다. 그런데 자동판매기는 불특정 다수인이 정해진 요금을 지급하면 승차권, 음식물, 기타 다양한 물건들을 구매할 수 있는 무인의 자동편의시설이고, 이와 마찬가지로 공중전화도 불특정 다수인이 일정한 요금을 지급할 경우 통화서비스를 제공받을 수 있는 무인 설비를 일컫는다. 이처럼 자동판매기와 공중전화는 모두 불특정 다수인이 정해진 대가를 지급하면 물건 또는 서비스를 제공받을 수 있는 대표적인 유료의 무인 내지 자동 설비에 해당하므로, 심판대상조항이 예시하는 자동판매기와 공중전화는 ‘기타 유료자동설비’를 해석함에 있어 ‘불특정 다수인에 의한 이용 가능성’, ‘대가성’, ‘무인 내지 자동 설비’라는 공통의 유용한 판단지침을 제공하고 있다고 할 수 있다. 나아가 ‘기타 유료자동설비’는 이와 같은 자동판매기나 공중전화라는 시설 내지 설비를 포괄할 수 있는 개념임은 그 문언상 명백하므로, 심판대상조항의 ‘기타 유료자동설비’란 불특정 다수인이 정해진 대가를 지급하면 일정한 급부를 제공받을 수 있는 무인 또는 자동 설비를 의미하는 것으로 볼 수 있다. 한편, 정보기술의 발달, 자동결제시스템의 등장 등으로 인해 유료자동설비의 종류가 다양해지고 첨단화되는 현실에서 유료자동설비의 유형 및 기준 등을 입법자가 일일이 세분하여 구체적으로 한정한다는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하다. 유료자동설비라는 개념은 그 문언의 의미를 뛰어넘지 않는 한 위와 같은 정보기술 등의 변화 및 발전 상황에 따라 법관의 보충적 해석 작용에 의해 충분히 탄력적으로 해석될 수 있다. (5) 이와 같이 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 심판대상조항에 의하여 구체적으로 어떠한 행위가 금지되는지 충분히 알 수 있고, 법관이 이를 자의적으로 해석할 염려가 있다고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 나. 청구인의 나머지 주장에 관한 판단 (1) 청구인은 심판대상조항 중 ‘유료자동설비’를 ‘동전을 투입하면 작동하고 동전을 지급하지 않으면 작동하지 않는 단순 기계 설비’만을 의미한다고 하면서, 이러한 방식으로 작동하는 유료자동설비는 현재 사실상 거의 존재하지 않으므로 심판대상조항이 사문화됨에 따라 삭제되어야 함에도 삭제되지 않고 있는 결과, 법원이 이를 자의적으로 해석하고 있다고 주장한다. 그러나 오늘날 정보기술의 발달, 결제시스템의 다양화·첨단화 등으로 인하여 심판대상조항이 예시하고 있는 자동판매기나 공중전화의 경우에도 현금뿐 아니라 신용카드와 같은 다른 결제수단에 의하여도 얼마든지 이용이 가능한 사실에 비추어보면, 청구인의 위 주장은 이유없다. (2) 청구인은 심판대상조항의 불명확성으로 인해 법원이 자동편의시설의 부정 이용이 문제된 여러 사건들에서 때로는 심판대상조항을, 때로는 형법 제347조의2에서 규정한 컴퓨터등사용사기죄를 적용하는 등 자의적인 해석을 할 수 밖에 없는 상황이 초래되었다고 주장한다. 그러나 심판대상조항과 컴퓨터등사용사기죄는 그 행위 객체 및 행위 태양, 부정 이용의 결과로서 취득한 것이 재물인지 또는 재산상의 이익인지 여부 등과 같은 구성요건에 있어서 차이가 있는 점, 심판대상조항의 도입을 통해 유료자동설비를 부정하게 이용함으로써 재산침해를 야기한 행위를 형법상의 다른 사기 범죄들보다 가볍게 처벌하려는 입법취지가 있었던 점 등을 고려해보면, 구체적 사건들에서 어느 조항이 적용될 것인지는 법원이 각 형벌조항의 구성요건과 입법취지, 피해액의 정도 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단할 수 있다고 할 것이다. 따라서 청구인의 위 주장은 이유없다. 5. 결론 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
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2021-11-04
헌법사건
헌법재판소 2015헌마349
기소유예처분취소
헌법재판소 결정 【사건】 2015헌마349 기소유예처분취소 【청구인】 신○○, 대리인 법무법인 향법 담당변호사 심재환, 하인준, 박천우 【피청구인】 서울중앙지방검찰청 검사 【선고일】 2021. 9. 30. 【주문】 피청구인이 2015. 1. 8. 서울중앙지방검찰청 2014년 형제106169호, 107136호, 113435호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 피청구인은 2015. 1. 8. 청구인에 대하여 국가보안법위반(찬양·고무등) 및 명예훼손 혐의로 기소유예처분(서울중앙지방검찰청 2014년 형제106169호, 107136호, 113435호 사건에 대한 기소유예처분, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였다. 피의사실의 요지는 다음과 같다. 『(1) 국가보안법위반(찬양·고무등)의 점 청구인은 미국 시민권자로서 5회에 걸쳐 방북한 경험이 있는 여성인바, 이적단체인 ‘6·15남북공동선언실천연대’, ‘6·15공동선언실천 청년학생연대’에 관여했던 황○○, 윤○○, 김○○, 이○○ 등이 만든 ‘민주민생평화통일 주권연대’가 기획하고 6·15공동선언실천 남측위원회가 주최한 전국순회 통일 토크콘서트(이하 ‘토크콘서트’라 한다)에 참여하여 국가보안법위반(잠입·탈출, 찬양·고무등, 회합·통신등) 전력이 있는 황○○과 함께 북한체제를 미화하는 활동을 하기로 마음먹고, 아래와 같이 3회에 걸쳐 토크콘서트에 대담자로 참여하여 북한의 정권세습과 그 체제를 미화·찬양하는 등의 발언을 함으로써, 황○○과 공모하여 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하였다. 황○○과 청구인의 구체적인 발언 내용 등은 [별지]와 같다. (2) 명예훼손의 점 청구인은 자신에게 페이스북으로 글을 보낸 성명불상의 탈북자들이 ‘고향과 가족이 그립다’는 취지로 이야기한 것에 불과함에도, 2014. 11. 21. 광주 ○○대학교에서 개최된 토크콘서트에서 북한체제 찬양 발언과 함께 위 탈북자들의 이야기를 소개함으로써 마치 탈북자들이 남한보다 북한체제를 동경하여 북한에 다시 돌아가고 싶어하는 것처럼 왜곡하여, 탈북자들에 대한 사회적 평가 내지 가치를 실추시킴으로써 위 탈북자들의 명예를 훼손하였다.』 나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2015. 4. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 청구인의 주장 가. 국가보안법위반(찬양·고무등)의 점 토크콘서트에서 발언한 내용은 언론매체나 기사를 통하여 국내에 이미 알려진 객관적 사실이거나 북한을 여행하면서 느낀 바를 이야기한 것일 뿐이다. ‘심장에 남는 사람’이라는 노래는 국내에서 인터넷을 통해 들을 수 있고 노래방에서도 부를 수 있는 노래이다. 따라서 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 또는 북한의 현실을 왜곡하여 찬양하고자 하는 의도로 피의사실 기재와 같은 발언을 하지 않았고, 북한체제나 북한의 3대 세습 권력체제를 찬양한 사실도 인정되지 않는다. 나. 명예훼손의 점 피해자가 특정되지 않았고 탈북자들의 명예를 훼손할 고의가 없었다. 탈북자들이 고향과 북한에 남은 가족에 대한 그리움과 대한민국에서 받는 차별감 때문에 북한으로 돌아가고 싶어 한다는 취지에서 발언한 것이어서 이로써 탈북자들의 사회적 명예가 실추되었다고 볼 수도 없다. 다. 따라서 이 사건 기소유예처분은 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한 것으로서 취소되어야 한다. 3. 판단 가. 관련조항 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제7조(찬양·고무등) ① 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동한 자는 7년 이하의 징역에 처한다. 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제307조(명예훼손) ① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. ② 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 나. 국가보안법위반(찬양·고무등)의 점 (1) 국가보안법위반(찬양·고무등)이 인정되려면 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 주관적 구성요건을 충족하여야 하고, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 인정되어야 한다. (2) 청구인이 황○○과 함께 피의사실 기재와 같이 토크콘서트에서 발언하고 ‘심장에 남는 사람’이라는 노래를 부른 사실은 인정되나, 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 점을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 토크콘서트에서 ‘많은 매체나 방송을 통해서 보아온 것도 북한의 모습이 맞고 새터민들이 말하거나 그분들이 살다온 북한도 북한이고, 자신이 여행가서 본 북한도 북한이다’, ‘당연히 여행을 가면 좋을 곳을 간다’, ‘60일 넘는 기간 북한 방방곡곡을 여행하면서 30~40년 전 폐차할 것 같은 차를 타고 다니고, 아스팔트가 없고 길 양 옆에 시골 사람들이 살아가는 집을 지나가는데 그 집안에 사는 이들의 삶이 얼마나 힘겨울까, 어려울까 눈에 다 보인다’, ‘단 한 번 북한을 지상낙원으로 생각한 적이 없다’라고 말하기도 하였고, ‘북한을 여행하기 전에는 북한에 대해서 기아에 허덕이는 모습, 호전적인 모습, 열병식 모습, 북한 주민들에 대해서는 무찔러야 하는 공산당, 악당, 로봇, 이웃끼리 감시하는 모습과 같이 냉소적이고 부정적인 편견과 선입견을 주로 가지고 있었는데, 막상 북한을 여행해보니 우리와 같은 사람들이 살아가는 세상이라는 점에서 통일을 하려면 남북한 사이에 마음의 장벽과 이질감을 허물고, “북한 사람들도 다 똑같구나, 우리의 이웃이구나, 우리 겨레구나” 라고 생각하는 것이 중요하다고 생각한다’고 말하기도 하였다. 한편 청구인은 오마이뉴스에 북한 여행기를 기고한 바 있고, 북한 여행기를 내용으로 하는 ‘재미동포 아줌마, 북한에 가다’라는 책자를 저술하기도 하였는데, 청구인이 토크콘서트에서 발언한 내용은 청구인이 기고한 기사 내용 및 위 책자의 내용을 바탕으로 한 점이 인정되고, 위 책은 2013년 상반기 수필분과 우수문학도서로 선정되기도 하였고 이미 일반에 배포·판매된 바 있다. (나) 또한 청구인은 토크콘서트에서 통일이 되어 남북한이 상호 교류를 하면 서로에게 경제적으로 이득이 되고 젊은이들에게 일자리도 많이 창출될 텐데 다른 나라인 중국이나 러시아에서 북한에 투자해서 이익을 취해가는 것을 보니 마음이 아프다는 취지로 말하기도 하였고, 오마이뉴스에 ‘중국과 러시아가 라진-선봉에 활발한 투자 활동을 벌이고 있어 속이 쓰리다’는 취지의 글을 기고한 바도 있다. (다) 그 외 청구인이 발언한 내용 중 북한의 휴대전화 보유 인구가 250만 명을 넘어섰다는 내용이나 북한 맥주 관련 일화는 이미 언론매체를 통하여 국내에 알려진 사실이고, 이와 달리 마치 북한 주민들이 모두 휴대전화를 보유하거나 맥주를 마실 수 있다고 하거나 자신이 보고 온 북한의 모습이 북한의 일반적인 상황임을 전제로 청구인이 발언한 내용은 찾아볼 수 없다. (라) 청구인이 2014. 11. 21. 토크콘서트에서 ‘탈북자 상당수가 고향이 받아주면 다시 돌아가고 싶어 한다’고 말한 것도 ‘북한 주민에 대해 이질감이 형성되어 있는 남한에서 탈북자들이 겪는 사회적·경제적 차별감을 감당하기 힘들다’는 전후 맥락에 비추어 보면 탈북자들에 대한 적대감을 해소하자는 취지에서 나온 것으로 볼 수 있다. (마) 또한 청구인이 부른 ‘심장에 남는 사람’의 가사에 그 노래가 삽입된 영화의 주제인 ‘김정일이나 노동당 독재체제 미화’를 짐작할 수 있게 하는 내용이 들어있지 않고, 행사 진행과정에서도 그와 같은 영화주제에 관하여는 아무런 언급이 없었다. (바) 국가보안법위반(찬양·고무등) 피의사실에 대하여 청구인과 공범으로 기소된 황○○에 대해 1심 및 2심에서 모두 무죄가 선고되었고 대법원에서 상고기각으로 무죄판결이 확정되었다(서울중앙지방법원 2016. 2. 15. 선고 2015고합113 판결, 서울고등법원 2020. 2. 18. 선고 2016노680 판결, 대법원 2021. 6. 24. 선고 2020도3997 판결). (3) 위와 같은 사정들에 의하면, 청구인과 황○○이 주고받은 북한의 환경, 경제성장 정도, 김일성 및 김정일, 김정은 관련 일화 등에 관한 대화내용은, 북한의 권력 세습체제의 정당성을 옹호하는 것이라기보다는 북한을 방문하여 보고 들은 것을 전달하기 위한 것으로 보인다. 나아가 청구인이 경험한 사실을 의도적으로 왜곡하거나 전혀 경험하지 않은 사실을 거짓으로 꾸며내어 말하였다고 볼만한 증거는 발견되지 않으며, 북한체제나 그 통치자들이 내세우는 핵심사상인 주체사상, 선군정치 등을 직접적이고 무비판적으로 찬양·옹호하거나 선전·동조하는 내용도 찾을 수 없다. 따라서 청구인이 ‘대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’ 토크콘서트에서 피의사실 기재와 같은 발언을 하고 노래를 불렀다고 보기 어렵고, 청구인의 발언 등이 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 정도에 이르렀다고 보기도 어렵다. 다. 명예훼손의 점 (1) 허위사실적시 명예훼손이든, 사실적시 명예훼손이든 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 주관적 구성요소로서 타인의 명예를 훼손한다는 고의를 가지고 사람의 사회적 평가를 저하시키는 데 충분한 구체적 사실을 적시하는 행위를 할 것이 요구된다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2018도4200 판결 등 참조). (2) 피청구인은 청구인이 북한체제 찬양 발언과 함께 탈북자들의 이야기를 소개함으로써, 마치 탈북자들이 남한보다 북한체제를 동경하여 북한에 다시 돌아가고 싶어하는 것처럼 탈북자들의 의사를 왜곡하여 탈북자들에 대한 사회적 평가 내지 가치를 실추시켰다고 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 토크콘서트에서의 청구인의 진술이 북한체제를 찬양한 것으로 단정하기 어렵고, 청구인이 한 발언의 전후 맥락을 살펴보면 이와 관련하여 청구인이 ‘새터민들이 고향과 고향의 사람들, 가족들이 그리워서 북으로 돌아가고 싶어 한다’, ‘남한에 와서 이질감, 경제적 사회적 차별감 때문에 그리움이 더해진다’, ‘통일이 되어서 이들이 모두 고향과 가족을 다시 만나기를 희망한다’는 취지의 발언을 한 사실도 인정할 수 있다. 나아가 탈북자들이 가질 수 있는 고향과 가족에 대한 일반적인 그리움의 정서, 탈북자들이 대한민국에서 받는 차별감 등을 고려할 때, 탈북자들이 고향과 남은 가족에 대한 그리움 때문에 고향으로 돌아가고 싶은 마음이 들 수 있어 위와 같이 발언한 것이라고 볼 여지도 있다. 이러한 점에 비추어 보면 청구인에게 명예훼손의 고의를 인정하기 어렵고, 나아가 청구인이 탈북자들의 의사를 왜곡하여 탈북자들의 사회적 평가 내지 가치를 실추시킬 만한 구체적 사실을 적시하였다고 보기도 어렵다. 라. 소결 이상의 사정을 종합하여 보면, 피청구인은 청구인이 발언한 내용 중 특정 부분만이 아니라 청구인이 그 전에 기고한 북한 여행기 및 북한 여행 관련 책자의 내용, 청구인 발언의 전후 맥락 및 전체적인 취지 등을 면밀히 살피고 이를 종합적으로 고려하여 청구인에 대하여 국가보안법위반(찬양·고무등) 및 명예훼손의 혐의가 인정되는지 여부를 판단하였어야 함에도, 그렇게 하지 아니하고 청구인에게 혐의가 인정됨을 전제로 이 사건 기소유예처분을 하였다. 따라서 이 사건 기소유예처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 및 법리오해의 잘못이 있는 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
북한
국가보안법
종북콘서트
신은미
2021-10-08
헌법사건
헌법재판소 2019헌마919
수용자 서신 개봉·열람행위 위헌확인
헌법재판소 결정 【사건】 2019헌마919 수용자 서신 개봉·열람행위 위헌확인 【청구인】 류○○, 국선대리인 변호사 최성중 【피청구인】 ○○교도소장 【선고일】 2021. 9. 30. 【주문】 이 사건 심판청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 2016. 10. 20. 사기 등으로 징역형이 확정되고, 그 외에도 전자금융거래법위반죄 등으로 벌금형을 선고받아 2019. 8. 4. 징역형의 집행을 마치고 2019. 8. 5. 벌금형에 대한 노역장 유치명령의 집행을 위해 ○○교도소에 수용되었다가 2019. 10. 29. 출소하였다. 나. 청구인은 ○○교도소 수용 중에 피청구인 등을 상대로 수용자의 처우와 관련한 여러 권력적 사실행위 및 정보비공개결정 등에 대하여 취소소송을 제기하고 변호사와 서신으로 의사소통하며 소송을 진행하였다. 이 시기에 피청구인은, ① 대한법률구조공단으로부터 청구인에게 발송되어 2019. 2. 7., 2019. 3. 12., 2019. 4. 10., 2019. 4. 18., 2019. 5. 27., 2019. 6. 5., 2019. 7. 5. 각 ○○교도소에 도달한 총 7건의 서신 및 국가인권위원회로부터 청구인에게 발송되어 2019. 8. 9. ○○교도소에 도달한 1건의 서신을 개봉하였고, ② ○○교도소에 2019. 6. 26. 도달한 수원지방검찰청의 정보공개결정통지서 및 수원지방법원의 판결문, 2019. 6. 28. 도달한 수원고등검찰청 행정심판위원회의 국선대리인선임결정서, 2019. 7. 1. 도달한 서울고등법원 송달 ‘항소이유에 대한 답변서’, 2019. 7. 15. 도달한 수원고등검찰청 행정심판위원회 송달 ‘피청구인(수원지방검찰청) 답변서’ 등 총 5건의 문서를 열람하였다. 다. 청구인은 피청구인의 위와 같은 행위가 청구인의 사생활의 비밀과 자유, 통신의 비밀, 공정한 재판을 받을 권리 등을 침해한다고 주장하며 2019. 8. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 ① 피청구인이 대한법률구조공단으로부터 청구인에게 발송되어 2019. 2. 7., 2019. 3. 12., 2019. 4. 10., 2019. 4. 18., 2019. 5. 27., 2019. 6. 5., 2019. 7. 5.에 각 ○○교도소에 도달한 총 7건의 서신 및 국가인권위원회로부터 청구인에게 발송되어 2019. 8. 9. ○○교도소에 도달한 1건의 서신을 개봉한 행위(이하 이를 합하여 ‘서신개봉행위’라 한다), ② 피청구인이 ○○교도소에 2019. 6. 26. 도달한 수원지방검찰청의 정보공개결정통지서 및 수원지방법원의 판결문, 2019. 6. 28. 도달한 수원고등검찰청 행정심판위원회의 국선대리인선임결정서, 2019. 7. 1. 도달한 서울고등법원 송달 ‘항소이유에 대한 답변서’, 2019. 7. 15. 도달한 수원고등검찰청 행정심판위원회 송달 ‘피청구인(수원지방검찰청) 답변서’ 등 총 5건의 문서를 열람한 행위(이하 이를 합하여 ‘문서열람행위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항은 다음과 같다. [관련조항] 구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16925호로 개정되기 전의 것) 제43조(서신수수) ③ 소장은 수용자가 주고받는 서신에 법령에 따라 금지된 물품이 들어 있는지 확인할 수 있다. ④ 수용자가 주고받는 서신의 내용은 검열받지 아니한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 그러하지 아니하다. 1. 서신의 상대방이 누구인지 확인할 수 없는 때 2. 「형사소송법」이나 그 밖의 법률에 따른 서신검열의 결정이 있는 때 3. 제1항 제2호 또는 제3호에 해당하는 내용이나 형사 법령에 저촉되는 내용이 기재되어 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 때 4. 대통령령으로 정하는 수용자 간의 서신인 때 ⑤ 소장은 제3항 또는 제4항 단서에 따라 확인 또는 검열한 결과 수용자의 서신에 법령으로 금지된 물품이 들어 있거나 서신의 내용이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 발신 또는 수신을 금지할 수 있다. 1. 암호·기호 등 이해할 수 없는 특수문자로 작성되어 있는 때 2. 범죄의 증거를 인멸할 우려가 있는 때 3. 형사 법령에 저촉되는 내용이 기재되어 있는 때 4. 수용자의 처우 또는 교정시설의 운영에 관하여 명백한 거짓사실을 포함하고 있는 때 5. 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있는 때 6. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때 7. 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때 ⑥ 소장이 서신을 발송하거나 교부하는 경우에는 신속히 하여야 한다. ⑧ 서신발송의 횟수, 서신 내용물의 확인방법 및 서신 내용의 검열절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제92조(금지물품) ① 수용자는 다음 각 호의 물품을 소지하여서는 아니 된다. 1. 마약·총기·도검·폭발물·흉기·독극물, 그 밖에 범죄의 도구로 이용될 우려가 있는 물품 2. 무인비행장치, 전자·통신기기, 그 밖에 도주나 다른 사람과의 연락에 이용될 우려가 있는 물품 3. 주류·담배·화기·현금·수표, 그 밖에 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 물품 4. 음란물, 사행행위에 사용되는 물품, 그 밖에 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 물품 구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정되고, 2020. 8. 5. 대통령령 제30909호로 개정되기 전의 것) 제65조(서신 내용물의 확인) ② 소장은 수용자에게 온 서신에 금지물품이 들어 있는지를 개봉하여 확인할 수 있다. 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것) 제67조(관계기관 송부문서) 소장은 법원·경찰관서, 그 밖의 관계기관에서 수용자에게 보내온 문서는 다른 법령에 특별한 규정이 없으면 열람한 후 본인에게 전달하여야 한다. 3. 청구인의 주장 가. 청구인은 마약류사범·조직폭력사범 등 특수한 유형의 수용자에 해당하지 않고, 피청구인이 개봉한 서신은 소송대리인인 변호사 등이 보내온 서신으로서 금지물품이 동봉되어 있을 가능성도 극히 낮았다. 그럼에도 피청구인은 청구인에게 온 서신을 절차나 방법에 별다른 제한도 없이 개봉하였으므로, 피청구인의 서신개봉행위는 청구인의 사생활의 비밀과 자유, 통신의 비밀, 개인정보자기결정권 등을 침해한다. 나. 수용시설 운영을 위하여 법원 등 관계기관이 수용자에게 보내온 문서의 내용을 확인할 필요가 있다고 하더라도, 이는 수용자 본인으로 하여금 필요시 통지하도록 하거나, 본인 입회하에 열람하는 등 덜 침해적인 방법으로도 가능하다. 그런데 피청구인은 이러한 조치 없이 법원 등 관계기관이 수용자에게 송부한 문서를 직접 열람하여 사실상 검열이 가능한 상태로 청구인에게 전달하였다. 이와 같은 피청구인의 문서열람행위는 청구인의 사생활의 비밀과 자유, 통신의 비밀, 개인정보자기결정권 등을 침해한다. 다. 서신개봉행위 및 문서열람행위는 수용자가 교정시설 내의 부당한 처우 등을 다투는 소 제기 등을 하는 경우에도 교정시설의 장(이하 ‘소장’이라 한다)이 그에 관한 서신 및 문서의 내용을 지득할 수 있도록 함으로써 법률상의 권리를 행사하고자 하는 수용자에게 위축효과를 발생시키므로, 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다. 4. 판단 가. 개봉과 열람의 의의 구 행형법시행령(1995. 8. 26. 대통령령 제14756호로 개정되고, 2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 행형법시행령’이라 한다)은 제64조에서 “소장은 법원 기타 공무소로부터 수용자에게 송부되어온 문서는 이를 개봉한 후 본인에게 교부하여야 한다.”라고 규정하고 있었다. 그런데 구 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16925호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 형집행법’이라 한다) 제43조 제4항에서 서신의 검열을 원칙적으로 금지하면서, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것, 이하 ‘형집행법 시행령’이라 한다) 제67조는 구 행형법시행령 제64조의 ‘개봉’을 ‘열람’으로 개정함으로써 수용자의 권익 보호와 호송 준비 등을 위하여 그 내용의 요지를 확인할 필요가 있는 문서는 소장이 먼저 열람하도록 하였다. 형집행법 시행령 제67조에 따르면, 법원, 경찰관서 등의 수사기관, 그 밖에 국가·지방자치단체·공공단체 등의 기관으로서 수용자의 법적 지위 및 처우와 관련이 있고 그 접수증명이 필요한 문서나 출정·이송 등 수용시설 외부로의 이동과 관련된 문서를 송부할 가능성이 있는 기관(이하 ‘법원 등 관계기관’이라 한다)이 보내온 문서는 다른 법령에 특별한 규정이 없으면 소장이 먼저 열람한 후 본인에게 전달하여야 한다. 위와 같은 개정의 취지를 고려할 때, 형집행법 시행령에서 ‘개봉’이란 봉투를 열어 단순히 내용물을 확인하는 행위를 의미하는 반면, ‘열람’이란 개봉에서 더 나아가 구체적 내용의 일부 또는 전부를 지득하는 행위를 의미한다. 소장이 형집행법 시행령 제67조에 따라 문서를 열람한 후에는 예외 없이 본인에게 전달하여야 하고, 문서의 내용을 심사하여 전달 여부를 결정할 권한은 갖지 못하므로, 형집행법 시행령 제67조의 ‘열람’은 구 형집행법 제43조 제4항 단서에 따라 예외적으로 허용되는 ‘검열’과는 차이가 있다. 나. 서신개봉행위에 대한 판단 (1) 쟁점 (가) 헌법 제18조는 “모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다.”라고 규정하여 통신의 비밀보호를 그 핵심내용으로 하는 통신의 자유를 기본권으로 보장하고 있다(헌재 2018. 6. 28. 2012헌마191등 참조). 피청구인은 청구인에게 온 서신을 개봉함으로써 통신의 내용 등이 공개될 수 있는 상태에 놓이게 하였으므로, 서신개봉행위는 청구인의 통신의 자유를 제한한다(헌재 2012. 2. 23. 2009헌마333 참조). (나) 청구인은 피청구인의 서신개봉행위가 통신의 자유를 침해함과 동시에 사생활의 비밀과 자유도 침해한다는 취지로 주장한다. 그러나 사생활의 비밀과 자유에 포섭될 수 있는 사적 영역에 속하는 통신의 자유는 헌법이 제18조에서 별도의 기본권으로 보장하고 있으므로, 통신의 자유 침해 여부를 판단하는 이상 사생활의 비밀과 자유 침해 여부에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2010. 12. 28. 2009헌가30; 헌재 2019. 9. 26. 2017헌마1209 참조). (다) 청구인은 피청구인의 서신개봉행위가 공정한 재판을 받을 권리 및 개인정보자기결정권을 침해한다고도 주장한다. 그러나 피청구인은 청구인에게 온 서신을 개봉하였을 뿐, 청구인의 재판상 권리 행사에 영향을 미칠 의사로 서신의 내용을 열람하거나 청구인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 정보를 수집·보관하였다고 볼 근거가 없으므로, 피청구인의 서신개봉행위로 인해 청구인의 공정한 재판을 받을 권리 및 개인정보자기결정권이 제한된다고 볼 수 없다. (라) 따라서 이하에서는 피청구인의 서신개봉행위가 청구인의 통신의 자유를 침해하는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다. (2) 통신의 자유 침해 여부 (가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 서신개봉행위는 마약·독극물·흉기 등 범죄에 이용될 우려가 있는 물품, 전자·통신기기 등 도주나 다른 사람과의 연락에 이용될 우려가 있는 물품, 담배·현금·수표 등 교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 물품 및 음란물 등 수용자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 물품 등 법령상 금지되는 물품(구 형집행법 제92조 참조)을 서신에 동봉하여 반입하는 것을 방지하기 위하여, 구 형집행법 제43조 제3항 및 구 형집행법 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정되고, 2020. 8. 5. 대통령령 제30909호로 개정되기 전의 것) 제65조 제2항에 근거하여 소장이 수용자에게 온 서신의 봉투를 개봉하여 내용물을 확인한 행위이다. 이는 교정시설의 안전과 질서를 유지하고, 수용자의 교화 및 사회복귀를 원활하게 하기 위한 것으로서 그 목적이 정당하고, 서신을 개봉하여 내용물을 확인하는 것은 위와 같은 목적을 달성하기에 적합한 수단이다. 따라서 서신개봉행위는 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. (나) 침해의 최소성 청구인은, 변호사 등이 보내온 서신은 금지물품이 들어있을 가능성이 낮으므로 개봉 대상에서 제외하는 방법, 조직폭력범이나 마약범 등과 같이 특별히 엄중한 계호를 요하는 수용자에 한하여 개봉하는 방법, 엑스레이 등 기기를 사용하는 방법, 본인의 입회하에 개봉함으로써 제3자가 내용을 지득할 수 없도록 하는 방법 등 덜 침해적인 방법으로도 충분히 목적을 달성할 수 있다고 주장한다. 그러나 변호사 등이 보내온 서신을 개봉 대상에서 제외할 경우, 변호사 등이 보내는 서신으로 가장하여 발송함으로써 금지물품 반입을 시도하는 탈법수단으로 이용될 우려가 있다(헌재 2001. 11. 29. 99헌마713 참조). 한편, 변호사 등이 보내온 서신을 개봉하더라도, 미결수용자와 변호인 간에 주고받는 서신은 상대방이 변호인임을 확인할 수 없는 경우를 제외하고는 일절 검열할 수 없고(구 형집행법 제84조 제3항 참조), 수형자와 변호사 간에 주고받는 서신의 경우에도 예외적 검열사유에 해당하지 않는 이상 서신 내용의 검열은 금지되므로(구 형집행법 제43조 제4항 참조), 사익의 침해를 최소화하기 위한 장치가 마련되어 있다. 또한, 형집행법이 수용자로 하여금 소지를 금지하는 물품에는 마약이나 총기뿐만 아니라 전자기기, 현금 등과 같이 범죄의 종류와 상관없이 일반적으로 수용자 누구나 취득하고자 할 만한 물품들이 포함되므로, 특정 범죄에 관련된 수용자만으로 규율의 범위를 한정한다면 입법목적을 충분히 달성하기 어렵다. 더욱이, 공동생활을 하는 수용시설의 특성상 일단 수용시설 내로 반입된 물건은 이를 직접 수령한 특정 수용자뿐만 아니라 다른 수용자에 의해서 사용될 가능성도 배제할 수 없고, 의도적으로 다른 사람의 명의를 빌려 서신을 수령함으로써 금지물품 확인을 회피할 우려도 있으므로, 수용자 중 일부만을 대상으로 서신을 개봉하여 확인하는 것은 수용시설의 안전과 질서 유지라는 목적을 달성하기에 충분하지 않다. 나아가 엑스레이 등 기기를 통한 검색 역시 간접적이고 불완전한 검색방법으로서 금지물품의 수수가 갈수록 지능화되고 있는 등의 사정을 고려하면 입법목적 달성에 충분한 방법이라고 보기 어렵다. 특히, 금지물품 중 음화, 종이의 형태로 펼쳐진 담배, 마약 등은 엑스레이 등 기기를 통해 식별하기 어렵기 때문에 육안으로 확인하는 것이 불가피하다. 수용자의 입회하에 확인하는 방법은, 서신 개봉 절차가 수용자 입회 일정 조율과 계호 등을 요하는 복잡한 절차가 되어 교도행정 업무가 지나치게 가중되고 수용자의 반발 등으로 불필요한 행정력의 낭비가 예상되며, 개봉 현장에서 금지물품을 이용한 안전사고 등의 우려도 있다. 따라서 소장이 모든 서신을 일괄적으로 개봉하여 금지물품 동봉 여부를 확인한 뒤에 수용자 본인에게 전달하는 방법 외에 덜 침해적인 수단이 있다고 보기 어려우므로, 서신개봉행위는 침해의 최소성이 인정된다. (다) 법익의 균형성 피청구인의 서신개봉행위를 통해 달성하려는 수용시설의 안전과 질서 유지라는 공익은 매우 중대한 반면, 청구인에게 온 서신을 개봉하더라도 그 내용에 대한 검열은 원칙적으로 금지되므로(구 형집행법 제43조 제4항 참조), 피청구인이 서신을 개봉하여 금지물품 동봉 여부를 확인하는 행위가 청구인의 사익에 미치는 부정적인 영향은 크지 않다. 따라서 피청구인의 서신개봉행위는 법익의 균형성을 갖추었다. (라) 소결 서신개봉행위는 청구인의 통신의 자유를 침해하지 않는다. 다. 문서열람행위에 대한 판단 (1) 쟁점 (가) 피청구인은 법원 등 관계기관이 수용자인 청구인에게 보내온 문서의 내용을 형집행법 시행령 제67조에 근거하여 열람한 후 본인에게 전달함으로써 통신의 상대방 및 내용이 청구인 본인의 의사에 반하여 공개되는 결과를 초래하였으므로, 문서열람행위는 청구인의 통신의 자유를 제한한다. (나) 청구인은 피청구인의 문서열람행위가 사생활의 비밀과 자유 및 개인정보자기결정권을 침해한다고 주장한다. 그러나 피청구인의 문서열람행위에 대하여 통신의 자유 침해 여부를 판단하는 이상 사생활의 비밀과 자유 침해 여부에 관하여는 별도로 판단하지 않는다(헌재 2010. 12. 28. 2009헌가30; 헌재 2019. 9. 26. 2017헌마1209 참조). 아울러 피청구인은 단지 문서를 열람한 후 전달하고, 접수증명에 필요한 문서의 제목이나 송달일 등 형식적인 사항을 기록해두었을 뿐, 문서의 내용 중에서 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 특정 정보를 수집하거나 보관하였다고 볼 수 없다. 피청구인의 문서열람행위로 인하여 청구인의 개인정보가 교정시설 측에 공개될 수 있으나, 이 부분의 위헌성 여부에 대한 판단은 통신의 자유 침해 여부 판단에 포함된다. 따라서 개인정보자기결정권 침해 여부에 대해서는 별도로 살펴보지 아니한다. (다) 청구인은 피청구인의 문서열람행위가 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고도 주장한다. 그러나 열람의 대상이 된 문서가 법원에서 보내온 소송관계서류인 경우에도, 심판대상조항에 따라 열람의 대상이 되는 문서는 법원에서 수용자에게 보내온 문서일 뿐, 수용자가 법원에 제출하는 문서는 해당되지 않고, 나아가 소장은 문서를 열람한 후 그대로 수용자에게 전달하여야 한다. 또한, 법원에서 수용자에게 송부하는 문서는 소장 등 교정시설 측이 소송상대방인 경우에는 소송당사자로서 당연히 열람할 수 있는 문서가 대부분일 것이고, 그렇지 않은 경우에는 당해 소송에서 제3자에 불과한 소장이 법원에서 수용자에게 송부한 문서를 열람한다고 하더라도 해당 재판에 어떠한 영향을 끼친다고 보기 어렵다. 결국 어느 경우에든 피청구인의 문서열람행위로 인하여 수용자 본인이 재판에서 행사할 수 있는 권리의 실체적인 내용이나 권리 행사의 구체적인 양태 등은 전혀 달라지지 않으므로, 문서열람행위는 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 제한한다고 보기 어렵다. (라) 따라서 이하에서는 피청구인의 문서열람행위가 청구인의 통신의 자유를 침해하는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다. (2) 통신의 자유 침해 여부 (가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 구금과 격리를 목적으로 하는 수용시설의 특성상 수용자가 직접 외부와 서신을 주고받을 수는 없으므로, 소장이 서신을 한꺼번에 수령한 뒤 개별 수용자에게 교부하는 것은 불가피하다. 소장은 수용자 앞으로 도달한 우편물 일체를 수령하여 구 형집행법 제43조 등 관련법령에 따라 금지물품 동봉 여부를 확인하고 검열 대상에 해당할 경우 검열한 뒤 전달하는 업무를 담당한다. 특히, 수용자에게 발송된 서신이 소송관계서류인 경우에는 소장이 송달에 관한 법정대리인의 지위에 있으며(형사소송법 제65조, 민사소송법 제182조 등 참조), 소송이나 행정심판 절차 외에 각종 행정청의 처분이나 공공기관의 통지도 수용자의 종전 주소지가 아닌 수용시설을 주소로 하여 발송되는 경우가 많다. 소장이 수령함으로써 송달의 효과가 발생하는 소송관계서류는 물론, 처분이 있음을 알게 된 날로부터 제소기간이 진행하는 각종 통지 등의 경우에도 송달의 정확성을 도모하고 추후 송달일자 및 제소기간 등에 관하여 분쟁이 발생할 경우에 대비하기 위하여 문서의 명칭과 송달일자 등 형식적 사항에 관하여 객관적인 기록을 남겨둘 필요가 있다. 또한, 변론기일통지서 등 수용자가 수용시설 외부로 이동하여야 하는 사정이 담긴 문서가 송달되는 경우에 소장이 그 일정을 미리 파악하면 계호인력 배치 등 필요한 조치를 신속히 할 수 있다. 따라서 형집행법 시행령 제67조에 근거한 피청구인의 문서열람행위는 법원 등 관계기관에서 보내온 문서를 수용자에게 전달하는 소장의 소관업무에 정확성을 기하고 수용자의 편의를 도모하며 법령상의 기간준수 여부 확인을 위한 공적 자료를 마련하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성이 인정되고, 수단의 적합성도 인정된다. (나) 침해의 최소성 1) 피청구인은 형집행법 시행령 제67조에 따라 법원 등 관계기관이 청구인에게 보내온 문서 일체를 종류에 관계없이 모두 열람할 수 있으나, 다수의 수용자에게 다양한 기관에서 발송되는 수많은 문서를 그 종류에 따라 일일이 분류하는 것이 현실적으로 매우 어렵다는 점을 고려하면, 그 필요성과 합리성을 인정할 수 있다. 또한, 형집행법 시행령 제67조는 다른 법령에 열람을 금지하는 특별한 규정이 없는 경우에 한하여 열람할 수 있도록 규정하고 있으므로, 다른 법령에 따라서 피청구인이 그 내용을 알게 되는 것이 부적절한 문서를 열람하는 것은 불가능하다. 한편, 열람한 문서가 민사소송법 등에 따른 송달문서인 경우 소장은 이를 수용자에게 곧바로 전달할 의무가 있고(민사소송규칙 제50조 제1항 참조), 그 외의 경우에도 소장은 서신을 신속히 내어주어야 하므로(구 형집행법 제43조 제6항 참조), 소장의 문서열람행위로 인하여 수용자가 문서를 전달받지 못하거나 전달이 지연될 염려는 거의 없다. 오히려 수용자는 소장의 문서열람행위로 인하여 법원 등 관계기관이 보낸 문서를 정확하게 전달받고 사후적으로도 그 송달 관계를 용이하게 입증할 수 있다. 2) 청구인은, 법원 등 관계기관에서 발송한 문서가 교정시설의 수용기록에 필요한 경우 수용자 스스로 이를 고지하도록 하거나, 조직폭력범, 마약범 등과 같이 특별히 엄중한 계호를 요하는 수용자에 한해서만 열람할 수 있도록 하거나, 수용자 본인 입회하에 열람하는 등 덜 침해적인 방법이 가능하다고 주장한다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 법원 등 관계기관이 송부한 문서는 소송상 송달의 효과 발생이나 처분에 대한 제소기간의 기산점 등 각종 법률효과에 직접 관련되므로 그 송달 관계를 정확히 하고 객관적인 기록을 남겨둘 필요가 있는데, 수용자 본인이 직접 열람한 뒤 통보하도록 하거나 일부 수용자만을 대상으로 열람하는 것만으로는 그러한 목적을 달성하기 어렵다. 한편, 수용자의 입회하에 열람하도록 하는 방법은 결과적으로 소장이 문서를 열람하여 그에 대한 기본적인 정보를 지득할 수 있다는 점에서 차이가 없으므로 특별히 덜 침해적인 방법이라고 보기 어려운 반면, 입회를 위한 시간 배정, 이동, 입회 시의 감독업무 등이 추가되어 수용업무를 불필요하게 가중하고, 문서 개봉 시에 사용되는 칼 등 위험한 물건을 이용한 사고 발생이나 다른 수용자에게 발송된 문서를 잘못 열람하여 발생하는 사생활 침해 등 각종 부작용의 우려가 있다. 그러므로 목적을 동일한 정도로 달성할 수 있는 덜 침해적인 수단이 있다고 보기 어렵다. 3) 따라서 피청구인의 문서열람행위는 침해의 최소성을 충족한다. (다) 법익의 균형성 법원 등 관계기관이 수용자에게 보내온 문서를 소장이 열람함으로써 소송관계서류 및 처분에 관한 통지를 비롯하여 법원 등 관계기관이 발송한 문서를 정확히 전달하여 수용자들의 소송상 지위 기타 법률관계에 불이익이나 혼선이 발생하지 않도록 하는 것은 중대한 공익인 반면, 앞서 살펴본 바와 같이 소장이 문서를 열람한 후에는 반드시 수용자 본인에게 신속하게 그대로 전달하여야 하므로 이로 인한 사익 침해는 최소화되어 있다. 따라서 피청구인의 문서열람행위는 법익의 균형성을 갖추었다. (라) 소결 문서열람행위는 청구인의 통신의 자유를 침해하지 않는다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
교도소
기본권
교도소장
서신개봉
2021-10-08
선거·정치
헌법사건
헌법재판소 2018헌마300
공직선거법 제17조 위헌확인
헌법재판소 결정 【사건】 2018헌마300 공직선거법 제17조 위헌확인 【청구인】 손○○, 대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규, 김정희, 김은영 【선고일】 2021. 9. 30. 【주문】 이 사건 심판청구를 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 1999. 6. 15.생이다. 청구인은 제7회 전국동시지방선거일인 2018. 6. 13.을 기준으로 할 때 만 19세가 되지 않아 위 선거의 선거권이 없다. 청구인은 공직선거법 제17조가 선거일 현재를 기준으로 선거권자의 연령을 산정하여 자신의 선거권과 평등권이 침해되었다고 주장하면서 2018. 3. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건의 심판대상은 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제17조 중 ‘선거권자의 연령은 선거일 현재로 산정한다.’ 부분(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 아래와 같다. [심판대상조항] 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제17조(연령산정기준) 선거권자와 피선거권자의 연령은 선거일 현재로 산정한다. [관련조항] 구 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정되고, 2020. 1. 14. 법률 제16864호로 개정되기 전의 것) 제15조(선거권) ② 19세 이상으로서 제37조 제1항에 따른 선거인명부작성기준일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 그 구역에서 선거하는 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거권이 있다. 1. ~ 3. 생략 공직선거법(2020. 1. 14. 법률 제16864호로 개정된 것) 제15조(선거권) ② 18세 이상으로서 제37조 제1항에 따른 선거인명부작성기준일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 그 구역에서 선거하는 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거권이 있다. 1. ~ 3. 생략 3. 청구인의 주장 이 사건 심판대상조항은 선거권자의 연령 산정기준을 선거일 현재로 정하기 때문에 청구인과 동일하게 1999년에 태어나 2018년에 만 19세에 도달하는 사람들 중 2018. 6. 13.까지 태어난 사람들은 제7회 전국동시지방선거에서 선거권을 행사할 수 있지만, 청구인은 선거권을 행사할 수 없다. 이 사건 심판대상조항은 청구인의 선거권을 중대하게 제한하므로 엄격한 비례원칙에 따라 평등권 침해 여부를 판단하여야 한다. 선거의 공정 및 선거 부정을 방지하려는 이 사건 심판대상조항의 입법목적은 정당하나, 선거권자의 연령을 선거일 현재를 기준으로 산정한다고 하여 위와 같은 입법목적 달성 정도가 증진되지는 않으므로 수단의 적합성을 인정할 수 없다. 또한 청소년보호법과 같이 만 19세가 되는 해의 1월 1일을 맞이한 사람에게 선거권을 부여하는 덜 침해적인 입법대안이 있으므로, 이 사건 심판대상조항은 피해의 최소성도 인정되지 않는다. 같은 해에 태어나고도 생일이 되지 않아 선거권을 행사하지 못하는 사람의 수가 매우 많은 점, 대부분의 OECD 국가에서 만 18세나 그 이하의 연령부터 선거권을 인정하는 점 등을 고려하면 이 사건 심판대상조항은 법익의 균형성도 인정되지 않는다. 4. 판단 우리 헌법이 선거의 기본원칙 중 하나로 채택하고 있는 보통선거제도는 일정한 연령에 이르지 못한 국민에 대하여 선거권을 제한하는 것을 당연한 전제로 삼고 있다. 그런데 헌법은 제24조에서 모든 국민은 ‘법률이 정하는 바’에 의하여 선거권을 가진다고만 규정함으로써 선거권연령의 구분을 입법자에게 위임하고 있다. 이와 같이 선거권연령의 구분이 입법자의 몫이라 하여도, 선거권연령에 이르지 못한 국민들의 선거권이 제한되고 그들과 선거권연령 이상의 국민들 사이에 차별취급이 발생하므로, 이에 관한 입법은 국민의 기본권을 보장하여야 한다는 헌법의 기본이념과 연령에 의한 선거권제한을 인정하는 보통선거제도의 취지에 따라 합리적인 이유와 근거에 터 잡아 합목적적으로 이루어져야 할 것이며, 그렇지 아니한 자의적 입법은 헌법상 허용될 수 없는 것이다(헌재 1997. 6. 26. 96헌마89 등). 이 사건 심판대상조항은 보통선거원칙을 구현하기 위한 선거권연령이 공직선거법 제15조 제2항에 별도로 구체적으로 정해져 있음을 전제로 하여 그 연령을 산정하는 기준일에 관해 규정한다. 따라서 이 사건 심판대상조항은 선거권이 있는 사람과 없는 사람을 일률적이고 명확하게 확정하는 것이 주된 목적이다. 이 점에서 이 사건 심판대상조항은 지방선거의 선거권을 부여할 연령 자체를 정하는 조항인 공직선거법 제15조 제2항과 구별된다. 따라서 이 사건 심판대상조항의 합리성 유무는 이 사건 심판대상조항에 따라 선거권이 있는 사람과 없는 사람을 명확하게 가를 수 있는지 여부에 좌우된다. 이 사건 심판대상조항은 ‘선거일 현재를 기준으로 한 연령’을 선거권이 있는 사람과 없는 사람을 구별하는 기준으로 규정한다. 그런데 공직선거법 제34조 내지 제36조는 각 공직선거별로 선거일이 언제인지 명확하게 규정하고 있으므로, 위 각 조항과 이 사건 심판대상조항을 결합하여 체계적으로 해석해 보면, 각 공직선거마다 선거권이 있는 사람과 없는 사람을 정하는 기준이 되는 날짜가 언제인지 분명하게 특정된다. 이와 같이 그 기준일이 특정되면 각자의 생일을 기준으로 하여 각 공직선거별로 선거권이 있는지 여부를 명확하게 판단할 수 있다. 또한 이 사건 심판대상조항과 같이 선거일을 선거권연령의 확정 기준일로 채택하면 선거권자 모두가 같은 연령의 집단으로 구성되므로, 다른 입법대안들에 비해 자의적인 선거권 부여의 여지가 적다. 즉, 이 사건 심판대상조항과 달리 선거권자의 연령을 산정하는 기준일을 선거일 이전으로 정한다면 선거일에 선거권연령에 도달하지 못했음에도 선거에 참여하는 집단이 생기고, 반대로 그 기준일을 선거일 이후로 정한다면 선거일에 선거권연령에 도달했음에도 선거에 참여하지 못하는 집단이 생기는데, 그 범위를 정하는 과정에서 자의적인 판단이 개입될 여지가 있다. 물론 청구인의 주장대로 일정한 연령에 도달하는 해의 1월 1일을 기준으로 선거권을 부여하면, 이 사건 심판대상조항에 비해 더 많은 사람들이 선거권을 행사하는 경우가 생길 수 있고, 같은 학년에 재학 중인 고등학생들의 대다수가 함께 선거권을 행사할 수도 있다. 그러나 이는 선거권연령이 공직선거법 제15조 제2항에 별도로 정해져 있음을 전제로 하여 그 연령을 산정하는 기준일을 정하는 이 사건 심판대상조항의 주된 목적과는 직접적인 관련이 없다. 뿐만 아니라 공직선거법 제15조 제2항이 2020. 1. 14. 법률 제16864호로 개정되어 선거권연령 자체가 18세로 하향 조정된 점까지 아울러 고려하면, 청구인이 주장하는 사정들을 감안하더라도 이 사건 심판대상조항은 입법형성권의 한계를 벗어난 자의적 입법으로 볼 수 없다. 따라서 이 사건 심판대상조항은 청구인의 선거권이나 평등권을 침해하지 않는다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
공직선거법
선거
선거권
선거권자
2021-10-05
헌법사건
헌법재판소 2019헌바217
부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 나목 위헌소원
헌법재판소 결정 【사건】 2019헌바217 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 나목 위헌소원 【청구인】 주식회사 ○○카이스트, 대표이사 김○○, 대리인 법무법인 평원 담당변호사 손태근 【당해사건】 대전고등법원 2018나13620 부정경쟁행위금지 등 【선고일】 2021. 9. 30. 【주문】 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2018. 4. 17. 법률 제15580호로 개정된 것) 제2조 제1호 나목은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 한국과학기술원은 청구인을 상대로 청구인이 한국과학기술원의 표장인 ‘카이스트’, ‘KAIST’ 및 이와 유사한 ‘○○KAIST’ 및 ‘○○카이스트’ 표장을 자신의 영업과 관련하여 사용하고 있는 것은 ‘부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률’ 제2조 제1호 나목 등의 부정경쟁행위에 해당한다고 주장하면서 위 행위의 금지 및 예방을 구하는 소를 제기하였고(대전지방법원 2017가합106293), 2018. 6. 20. 변론이 종결된 후 2018. 7. 18. 청구인의 위 표장 사용행위가 위 법 제2조 제1호 나목의 부정경쟁행위에 해당한다는 이유로 위 청구가 일부 인용되었다. 나. 이에 청구인은 항소하고(대전고등법원 2018나13620), 항소심 계속 중 ‘부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률’ 제2조 제1호 나목에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(대전고등법원 2019카기101), 2019. 6. 5. 위 항소가 기각됨과 동시에 위 신청이 기각되자 2019. 7. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 ‘부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률’(2018. 4. 17. 법률 제15580호로 개정된 것) 제2조 제1호 나목(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2018. 4. 17. 법률 제15580호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “부정경쟁행위”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 나. 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 표장(標章), 그 밖에 타인의 영업임을 표시하는 표지(상품 판매·서비스 제공방법 또는 간판·외관·실내장식 등 영업제공 장소의 전체적인 외관을 포함한다)와 동일하거나 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행위 [관련조항] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 국내에 널리 알려진 타인의 상표·상호(商號) 등을 부정하게 사용하는 등의 부정경쟁행위와 타인의 영업비밀을 침해하는 행위를 방지하여 건전한 거래질서를 유지함을 목적으로 한다. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2018. 4. 17. 법률 제15580호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 카. 그 밖에 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2011. 6. 30. 법률 제10810호로 개정된 것) 제4조(부정경쟁행위 등의 금지청구권 등) ① 부정경쟁행위나 제3조의2 제1항 또는 제2항을 위반하는 행위로 자신의 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 자는 부정경쟁행위나 제3조의2 제1항 또는 제2항을 위반하는 행위를 하거나 하려는 자에 대하여 법원에 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다. ② 제1항에 따른 청구를 할 때에는 다음 각 호의 조치를 함께 청구할 수 있다. 1. 부정경쟁행위나 제3조의2 제1항 또는 제2항을 위반하는 행위를 조성한 물건의 폐기 2. 부정경쟁행위나 제3조의2 제1항 또는 제2항을 위반하는 행위에 제공된 설비의 제거 3. 부정경쟁행위나 제3조의2 제1항 또는 제2항을 위반하는 행위의 대상이 된 도메인이름의 등록말소 4. 그 밖에 부정경쟁행위나 제3조의2 제1항 또는 제2항을 위반하는 행위의 금지 또는 예방을 위하여 필요한 조치 3. 청구인의 주장 심판대상조항은 경제적 이익의 침해 여부 등을 특정하지 아니한 채 ‘시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행위’라는 추상적이고 광범위한 개념으로 부정경쟁행위를 규정함으로써 자의적 해석의 여지를 제공하고 있는바 명확성원칙에 위배된다. 또한, 심판대상조항은 경제적 이익을 침해하거나 방해하지 아니하였음에도 타인의 시설 또는 활동과 혼동할 수 있는 유사한 표현만으로도 부정경쟁행위로 그 행위가 금지 또는 예방될 수 있도록 규정하는바 과잉금지원칙에 위배된다. 4. 판단 가. 부정경쟁행위 규제 개관 (1) 부정경쟁행위 규제의 필요성 헌법 제23조 제1항 전문은 “모든 국민의 재산권은 보장된다.”라고 규정하고, 헌법 제119조 제1항은 “대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다.”라고 규정함으로써, 우리 헌법이 사유재산제도와 경제활동에 관한 사적자치의 원칙을 기초로 하는 시장경제질서를 기본으로 하고 있음을 선언하고 있다. 이는 국민 개개인에게 자유스러운 경제활동을 통하여 생활의 기본적 수요를 스스로 충족시킬 수 있도록 하고 사유재산의 자유로운 이용·수익과 그 처분을 보장해 주는 것이 인간의 자유와 창의를 보전하는 지름길이고 궁극에는 인간의 존엄과 가치를 증대시키는 최선의 방법이라는 이상을 배경으로 하고 있는 것이다(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13; 헌재 1997. 8. 21. 94헌바19등; 헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605 등 참조). 그런데 한편, 헌법 제119조 제2항은 “국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다.”라고 규정함으로써 우리 헌법의 경제질서가 사회정의, 공정한 경쟁질서, 경제민주화 등을 실현하기 위한 국가의 규제와 조정을 허용하는 사회적 시장경제임을 밝히고 있다. 헌법 전문에서 천명하고 있는 ‘경제 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하는 것’은 시장에서의 자유경쟁이 공정한 경쟁질서를 토대로 할 때 비로소 가능하고, 다양한 경제주체들의 공존을 전제로 경제주체간의 견제와 균형이 이루어질 때 시장기능의 정상적 작동이 가능하게 된다(헌재 2018. 6. 28. 2016헌바77등 참조). 따라서 자유시장경제에서 보장되는 경쟁의 자유란 경제를 자유방임상태에 두는 것이 아니라, 국가의 법질서에 의하여 자유로운 경쟁을 해하는 행위를 효율적으로 규제함으로써 공정한 경쟁질서를 형성하고 확보하는 가운데 누릴 수 있는 자유라고 할 수 있다. 그런데 공정한 경쟁질서를 통한 자유시장 경제체제의 원활한 작동은 시장지배적 지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고 부당한 공동행위 및 불공정거래행위를 규제함과 동시에, 다른 한편으로는 공정하고 자유로운 경쟁질서를 파괴하는 경업을 규제함으로써 가능해진다. 우리의 경우 전자는 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’로 규율되는 반면, 후자는 ‘부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률’(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다)을 통해 규율되고 있다. 즉 부정경쟁방지법은 경쟁의 자유를 허용하면서도 타인의 성과물을 무단으로 이용하는 등의 불공정한 경쟁행위를 적절히 규제함으로써 헌법상 보장된 경제활동의 자유를 실질적으로 보장하고 자유와 창의에 기반을 둔 경제질서를 확립하기 위하여 마련된 법률이다. 우리 부정경쟁방지법도 “이 법은 국내에 널리 알려진 타인의 상표·상호(商號) 등을 부정하게 사용하는 등의 부정경쟁행위…를 방지하여 건전한 거래질서를 유지함을 목적으로 한다.”라고 규정함으로써(제1조) 이와 같은 입법 목적을 명확하게 밝히고 있다. (2) 부정경쟁행위의 의의 및 유형 부정경쟁방지법은 그 규제의 대상이 되는 ‘부정경쟁행위’를 한정적으로 열거하는 방식으로 정의하고 있다(제2조 제1호). 그런데 이와 같은 한정적 열거로는 기술의 발전과 시장의 변화에 따라 날로 다양해지는 새로운 유형의 부정한 경쟁행위에 대처하기 어렵다는 인식하에 2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정 시 제2조 제1호 차목을 신설하여 ‘성과 등 무단사용행위’, 즉 “그 밖에 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위”를 부정경쟁행위로 정의하였고, 이는 이후 2018. 4. 17. 법률 제15580호로 개정 시 ‘카목’으로 이전되었다(이하 ‘카목’이라 한다). 위 개정 전에 법원은 한정적으로 열거된 부정경쟁행위의 유형에 해당하지 않더라도 규제할 필요가 있다고 보이는 정도의 중한 법익 침해행위가 있을 때에는 이를 민법상 불법행위에 해당한다고 보아 입법적 공백을 메웠는데(대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정 참조), 카목은 이러한 판결취지를 입법화한 부정경쟁행위의 일반조항이다. 다만, 이러한 카목의 규정 문언, 입법 취지 및 경위, 부정경쟁방지법 제2조 제1호의 규정 내용과 체계 등에 비추어 보면 카목은 종래의 지식재산권 관련 제도 내에서는 예상할 수 없어 기존 법률로는 미처 포섭할 수 없었던 유형의 행위로서 한정적으로 열거된 가목 내지 차목의 부정경쟁행위에 준하는 것으로 평가할 수 있는 행위에 관하여만 보충적으로 적용되는 규정이라고 봄이 상당하다(대법원 2020. 3. 26.자 2019마6525 결정 참조). (3) 심판대상조항의 내용 부정경쟁방지법 제2조 제1호 나목에 해당하는 심판대상조항은 이른바 ‘영업주체 혼동행위’를 부정경쟁행위로 규정하고 있는데, 이는 같은 호 가목에서 규정한 소위 ‘상품주체 혼동행위’와 함께 영미법 등에서 오래전부터 대표적인 부정경쟁행위로 인정되던 ‘사칭통용’(詐稱通用, passing off)으로 가장 전형적인 부정경쟁행위라고 할 것이다. 부정경쟁방지법상 ‘상품주체 혼동행위’와 ‘영업주체 혼동행위’의 정의조항은 자기의 상품이나 영업을 타인의 상품이나 영업과 혼동을 초래하도록 상품표지나 영업표지를 사용하는 행위를 부정경쟁행위로 규정하여 부정경쟁방지법상 규제가 가능하도록 하고 있는바, 타인이 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 무단으로 이용하는 부정경쟁행위를 금지시켜 주지된 상품표지 내지 영업표지의 주체를 보호함과 아울러 일반 수요자 내지 거래자를 보호함으로써 공정한 경쟁질서를 유지하기 위한 규정이다. 나. 쟁점 (1) 심판대상조항은 이른바 ‘영업주체 혼동행위’를 부정경쟁행위로 정의하여 부정경쟁방지법에 의한 규제의 대상으로 삼음으로써 ‘영업주체 혼동행위’를 통한 영업상 경쟁을 규제하고 있으므로, 영업의 자유와 경쟁의 자유를 제한하고 있다. 그런데 직업의 자유는 영업의 자유를 포함하고, 이러한 영업의 자유를 근거로 원칙적으로 누구나 자유롭게 경쟁에 참여할 수 있는바(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18 참조), 결국 심판대상조항은 헌법 제15조의 직업의 자유를 제한하고 있다. (2) 여기서 ‘직업’이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위하여 행하는 계속적인 소득활동을 의미하고, 사회적 유해성이 있다 하여 직업의 자유의 보호영역에서 제외되는 것은 아니다(헌재 2016. 3. 31. 2013헌가2 참조). 따라서 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일하거나 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행위가 타인의 영업상의 이익을 침해하거나 일반 소비자나 공중의 이익을 해침으로써 사회적으로 유해하다고 보더라도, ‘영업주체 혼동행위’와 같은 부정경쟁행위는 영업상 경쟁행위를 전제하는 것으로 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적 소득활동의 일환으로 이루어진다는 점을 부인할 수는 없으므로, 헌법상 직업의 자유의 보호영역에서 제외되지 않는다. (3) 이러한 직업의 자유에 대한 제한이 헌법상 용인되기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수하여야 한다(헌재 2004. 7. 15. 2003헌바35등; 헌재 2018. 6. 28. 2016헌바77등 참조). 다만, 우리 헌법은 앞서 살펴본 바와 같이 자유시장경제에서 보장되는 경쟁의 자유란 경제를 자유방임상태에 두는 것이 아니라, 국가의 법질서에 의하여 자유로운 경쟁을 해하는 행위를 효율적으로 규제함으로써 공정한 경쟁질서를 형성하고 확보하는 가운데 누리는 자유임을 밝히고 있는바, 직업의 자유와 같은 경제적 기본권 제한에 대한 위헌심사에 있어서는 헌법 제119조에 규정된 경제질서 조항의 의미를 충분히 고려하여야 한다(헌재 2018. 6. 28. 2016헌바77등 참조). 심판대상조항은 부정경쟁행위를 방지함으로써 건전한 거래질서를 유지하고자 제정된 부정경쟁방지법의 한 부분을 구성하는 것인데, 입법자가 부정경쟁방지법의 구체적 내용을 형성함에 있어서는 부정경쟁행위의 실제 양상과 이에 대한 사회적·경제적 평가, 법집행의 공익상 필요와 실효적 제재의 요청, 경쟁행위 규제의 법적 안정성 및 시장참여자에 미치는 영향 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 것이므로, 과잉금지원칙을 적용함에 있어 보다 유연하고 탄력적인 심사가 필요하다. (4) 한편, 청구인은 심판대상조항이 추상적이고 광범위한 개념으로 부정경쟁행위를 규정함으로써 자의적 해석의 여지를 제공하고 있는 것이 명확성원칙에 위배된다고 주장하므로, 심판대상조항이 명확성원칙에 위배되는지 여부도 살펴본다. (5) 따라서 이하에서는 심판대상조항이 명확성원칙 및 과잉금지원칙에 위배되는지 여부에 대하여 살펴본다. 다. 명확성원칙 위배 여부 (1) 명확성원칙은 법치국가원리의 한 표현으로서 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙이다. 명확성원칙이 요청되는 이유는 법규범의 의미 내용이 불확실할 경우 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고, 집행 당국의 자의적인 법해석과 집행이 가능하게 되기 때문이다(헌재 2014. 5. 29. 2012헌바383 참조). 그런데 명확성의 정도는 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고, 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있다. 또한, 통상적으로 법률 규정은 일반·추상성을 가지는 것으로서 입법기술상 어느 정도의 보편적 내지 일반적 개념의 용어사용은 부득이하므로, 법규범의 의미는 그 문언뿐만 아니라 입법 목적이나 취지, 다른 조항과의 관계, 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 구비 여부가 가려지고, 당해 법률조항의 입법 취지와 전체적 체계 및 내용 등에 비추어 법관의 법 보충작용으로서의 해석을 통하여 그 의미가 분명해질 수 있다면 이 경우까지 명확성을 결여하였다고 할 수 없다(헌재 2012. 11. 29. 2010헌바454; 헌재 2018. 1. 25. 2016헌바208 등 참조). (2) 심판대상조항은 우선 부정경쟁방지법상 보호대상이 되는 타인의 영업표지를 ‘국내에 널리 인식된’ 것, 즉 주지성(周知性)을 갖춘 것으로 한정하고 있음에도 그 구체적인 의미나 인식의 정도, 또는 인식의 범위에 관하여 별도로 규정하고 있지는 아니하다. 그러나 일반적으로 ‘널리’는 ‘범위가 넓게’라는 사전적 의미를 가지고, ‘인식’은 ‘사물을 분별하고 판단하여 앎’이라는 문언적 의미를 가지는 점, 심판대상조항이 이른바 ‘영업주체 혼동행위’를 부정경쟁행위로 정의하여 부정경쟁방지법상 규제가 가능하도록 한 것은 타인의 신용에 무임승차하여 이익을 취하는 행위를 규제하여 주지된 영업표지의 주체를 보호함과 아울러 일반 수요자 내지 거래자를 보호함으로써 건전한 거래질서를 유지하기 위한 것이므로(부정경쟁방지법 제1조 참조) 타인의 명성이나 신용에 무단 편승하려는 부정한 경쟁행위를 방치하지 않기 위해서는 등록되지 않은 영업표지라 하더라도 부정경쟁방지법에 의하여 보호할 필요가 있는 점, 다만, 모든 미등록 영업표지에 대하여 그것이 실제로 사용되었고 그로 인하여 다른 영업주체가 해당 영업표지를 사용할 경우 일부 수요자들 사이에 출처에 관한 오인·혼동이 발생할 가능성이 있다는 사유만으로 법률적인 보호를 부여하게 되면 이는 우리 상표법이 원칙으로 하고 있는 등록주의를 실질적으로 형해화하는 결과가 될 것이므로 그 가운데에서도 특히 주지성을 취득한 영업표지에 한하여 등록주의의 예외로서 이를 보호하는 것으로 볼 수 있는 점 등에 비추어 본다면, 심판대상조항에서 영업표지가 ‘국내에 널리 인식된’ 것이라 함은 어느 영업표지가 국내 수요자 사이에 자타식별 및 출처표시기능을 가지는 특정인의 영업표지라고 널리 인식되고 알려지는 것을 의미하는 것임을 충분히 알 수 있다. 법원은 “국내에 널리 인식된 타인의 영업임을 표시하는 표지는 국내의 전역 또는 일정한 범위 내에서 거래자 또는 수요자들이 그것을 통하여 특정의 영업을 다른 영업으로부터 구별하여 널리 인식하는 경우를 말하는 것으로, 그러한 표지에 해당하는지는 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 거래실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부 등이 일응의 기준이 된다.”라고 일관되게 판시함으로써(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다9822 판결 등) 그 해석기준을 제시해오고 있는바, 법집행기관이 심판대상조항의 위 부분을 자의적으로 해석할 염려가 있다고 보기도 어렵다. (3) 또한, 심판대상조항은 국내에 널리 인식된 ‘타인의 영업임을 표시하는 표지’를 보호대상으로 삼고 있다. 여기서 ‘표지’는 일반적으로 ‘표시나 특징으로 어떤 사물을 다른 것과 구별하게 함. 또는 그 표시나 특징’이라는 문언적 의미를 가지는 점, 부정경쟁방지법은 기존 영업주체가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물이 무단으로 이용되지 않도록 보호함으로써 기존 영업주체의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 행위를 방지하고자 마련된 것인 점, 심판대상조항은 ‘타인의 영업임을 표시하는 표지’의 예시로 성명, 상호, 표장(標章)을 제시하면서 그 외에도 ‘그 밖에’라는 문언을 추가하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 심판대상조항에서 국내에 널리 인식된 ‘타인의 영업임을 표시하는 표지’라 함은 영업활동을 표시함과 아울러 인적·물적 설비를 표시하는 기능을 가진 것으로서 성명, 상호, 표장뿐만 아니라 그 외에도 자신의 영업과 타인의 영업을 구별시키고 자신의 동일성을 식별시키기 위하여 사용하는 표지를 의미함을 알 수 있다. 특히, 심판대상조항은 ‘영업임을 표시하는 표지’를 구체적으로 설명하기 위하여 2018. 4. 17. 법률 제15580호 개정을 통해 “(상품 판매·서비스 제공방법 또는 간판·외관·실내장식 등 영업제공 장소의 전체적인 외관을 포함한다)”는 내용을 추가하였는바, 독창적인 매장의 간판이나 외부 디자인, 독창적인 인테리어나 종업원들의 복장 등 해당 영업을 구성하는 개별 요소와 더불어 그 요소들의 전체 혹은 결합된 이미지 등도 독점적으로 일정기간 사용된 결과 특정 영업주체의 표지라는 것을 인식할 수 있을 정도의 식별력을 갖추고 있다면 ‘타인의 영업표지’로서 심판대상조항의 보호대상으로 인정됨을 알 수 있다. 법원 역시 ‘그 표지와 영업주체 사이에 강한 이미지 내지 독특한 특징에 의하여 결합되어 일반 수요자가 일견하여 해당 영업표지를 특정 영업주체의 표지라는 것을 인식할 수 있을 정도의 식별력을 갖추고 있고, 나아가 어떤 영업표지가 장기간에 걸쳐 특정 영업주체의 표지로 계속적·배타적으로 사용되어 그 표지가 가지는 차별적 특징이 일반 수요자에게 특정 영업주체임을 인식시킬 정도로 현저하게 개별화된 정도에 이르렀다면 부정경쟁방지법의 보호대상이라 할 것’이라고 줄곧 판시함으로써 위에서 살펴본 문언적 의미를 기초로 한 객관적 해석기준을 마련하고 있는바(대법원 2006. 1. 26. 선고 2003도3906 판결 등 참조), 법집행기관이 심판대상조항의 위 부분 역시 자의적으로 해석할 염려가 있다고 보기 어렵다. (4) 한편, 심판대상조항은 타인의 영업표지와 ‘동일’하거나 ‘유사’한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 ‘혼동하게 하는 행위’일 것을 요하는데, 두 개의 영업표지가 ‘동일’한 것인지 여부는 영업표지의 구성이 모든 점에 있어 서로 일치한다는 의미라 할 것이므로 그 문언 자체의 의미가 명백하나, ‘유사성’이나 ‘혼동가능성’은 상대적으로 어떤 기준에 의하여 어떠한 방법으로 비교하는지 여부에 따라 달라질 수 있는 개념으로 일정한 기준에 따른 해석이 요구된다. 그러나 일반적으로 ‘유사’는 ‘서로 비슷함’이라는 문언적 의미를, ‘혼동’은 ‘구별하지 못하고 뒤섞어서 생각함’이라는 문언적 의미를 가지는 점, 심판대상조항이 실질적으로 혼동을 야기하는 영업표지로부터 수요자를 보호함으로써 건전한 거래질서를 유지하는 데 이바지하고자 한다는 점 등을 고려해보면, 유사한 영업표지의 사용으로 인한 혼동가능성은 영업의 출처에 대한 혼동 내지 영업주체 간에 거래상, 경제상 또는 조직상 밀접한 관계가 있지 않은가 하는 점에 대한 혼동을 의미한다는 것을 알 수 있고, 나아가 동종의 영업에 사용되는 두 개의 영업표지를 전체적으로 관찰하여 외관, 호칭, 관념의 어느 하나가 형식적으로 유사하다 하더라도 그 영업의 거래에서 일반 수요자나 거래자가 영업표지에 대하여 느끼는 인식을 기준으로 거래사정을 종합적으로 감안하여 수요자들이 영업의 출처 등에 관하여 혼동의 염려가 없다면 유사성 내지 혼동가능성은 부정된다는 것 역시 충분히 알 수 있다. 법원 역시, 영업표지의 유사 여부는 “동종의 상품에 사용되는 두 개의 상품표지를 외관·호칭·관념 등의 점에서 전체적·객관적·이격적으로 관찰하되 구체적인 거래실정상 일반 수요자나 거래자가 상품표지에 대하여 느끼는 인식을 기준으로 그 상품의 출처에 대한 오인·혼동의 우려가 있는지를 살펴 판단하여야 하고, 이러한 법리는 같은 호 나목에서 정한 영업표지의 유사 여부 판단에도 마찬가지이다.”라고 판시함으로써 그 기준을 제시하고 있다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2008도4397 판결 등). 또한, 법원은 혼동가능성을 판단함에 있어서도 “타인의 상품과 혼동을 하게 하는 행위에 해당하는 여부는 상품표지의 주지성과 식별력의 정도, 표지의 유사 정도, 사용태양, 상품의 유사 및 고객층의 중복 등으로 인한 경업·경합관계의 존부, 그리고 모방자의 악의(사용의도) 유무 등을 종합하여 판단”하여야 한다고 판시함으로써 일정한 해석기준을 마련하고 있다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2006도8459 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2007다4899 판결 등). (5) 이와 같이 심판대상조항은 법문상 다소 일반·추상적인 용어를 사용하여 부정경쟁행위를 정의하고 있는바, 이와 같은 점이 다소 불명확한 측면은 있으나 영업주체를 혼동하게 하여 경쟁사업자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하고 자유경쟁질서를 훼손할 우려가 있는 행위는 그 본질상 행위태양이 매우 다양하고, 경제·사회환경의 변화에 따라 변화하기 마련이다. 따라서 입법자가 이를 보다 개별적·구체적으로 상세하게 규율하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란할 뿐 아니라, 그와 같이 규정할 경우 개별 사안에 대한 구체적 타당성을 상실하거나 변화하는 사회에 대한 법규범의 적응력을 확보하지 못할 우려도 있다. 또한, 심판대상조항의 ‘영업주체 혼동행위’로서 부정경쟁행위에 해당하는지에 대한 판단은 해당 산업분야의 관행이나 실태 등에 비추어 구체적, 개별적으로 판단되어야 하는 전문 영역으로 그 해당 유형을 미리 일률적으로 규율하는 데에 한계가 있을뿐더러 그것이 심판대상조항의 입법 목적과 취지, 부정경쟁방지법의 규율 체계에 반드시 부합한다고 볼 수도 없다. 이에 심판대상조항은 다소 추상적 내지 일반적인 표현을 사용하면서 그 의미를 법관의 보충적 해석에 맡기고 있는바, 이는 어느 정도 불가피하다. (6) 한편, 청구인은 경제적 이익의 침해가 인정되는 경우만을 부정경쟁행위로서 금지 혹은 손해배상의 대상으로 삼아야 함에도 심판대상조항이 이를 분명하게 밝히지 않고 있으므로 명확성원칙에 위배된다는 취지로 주장한다. 특히 앞서 살펴본 부정경쟁방지법 제2조 제1호 카목은 문언상 다른 각 목의 부정경쟁행위와 달리 ‘타인의 경제적 이익을 침해하는 행위’일 것을 요구하고 있는바, 심판대상조항에 의한 부정경쟁행위로 해당하기 위한 요건으로도 ‘타인의 경제적 이익을 침해하는 행위일 것’을 요하는 것으로 해석하여야 하는 것은 아닌지 의문이 제기될 수 있다. 그러나 심판대상조항에서는 카목과 달리 ‘타인의 경제적 이익을 침해하는 행위일 것’을 부정경쟁행위의 요건으로 요구하고 있지 않음이 문언상 명백한 점, 카목은 부정경쟁방지법에 한정적으로 열거된 부정경쟁행위의 유형에 포함되지 않는 새로운 유형의 부정경쟁행위를 포섭하고자 마련된 보충적 일반조항으로 그 보호대상인 ‘성과 등’의 유형에 제한을 두고 있지 않으므로 다양한 유형의 부정경쟁행위를 포섭할 수 있지만, ‘성과 등’에 대한 이러한 해석으로 인해 자유로운 영역에 있어야 할 많은 성과물의 이용이 위축되고 위법 여부에 대한 예견가능성이 확보되지 못할 우려가 있으므로, 이 때 ‘성과 등’에 해당하기 위하여는 ‘타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진’ 것으로 그 성과 등의 무단사용이 ‘경제적 이익을 침해’할 것을 요함으로써 부정경쟁행위의 인정을 합리적 범위 내에서 제한할 필요가 있는 점 등을 종합해보면, 카목과 심판대상조항은 차이가 있고 카목이 아닌 심판대상조항에서는 부정경쟁행위에 해당하기 위한 요건으로 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위일 것을 요하지 않음을 충분히 알 수 있다. (7) 결국 “국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 표장(標章), 그 밖에 타인의 영업임을 표시하는 표지(상품 판매·서비스 제공방법 또는 간판·외관·실내장식 등 영업제공 장소의 전체적인 외관을 포함한다)와 동일하거나 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행위”의 개념은 그 문언, 입법 취지, 관련 규정의 내용과 체계 등을 종합적으로 고려하는 가운데 법관의 법 보충작용으로서의 해석을 통하여 그 의미가 분명해질 수 있으므로 불명확하다고 볼 수 없다. (8) 따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위배되지 아니한다. 라. 과잉금지원칙 위배 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 (가) 앞서 살펴본 바와 같이 우리 헌법은 자유시장경제에서 보장되는 경쟁의 자유란 자유방임상태의 경제질서를 의미하는 것이 아니라 국가의 법질서에 의하여 자유로운 경쟁을 해하는 행위를 효율적으로 규제함으로써 공정한 경쟁질서를 형성하고 확보하는 가운데 누릴 수 있는 자유임을 밝히고 있다(헌재 2018. 6. 28. 2016헌바77등 참조). 이에 따라 부정경쟁방지법은 공정하고 자유로운 경쟁질서를 파괴하는 부정경쟁행위를 규제함으로써 건전한 거래질서를 유지하고 자유시장 경제체제의 원활한 작동을 도모하고 있다(제1조 참조). 그 가운데 심판대상조항은 타인의 영업표지와 동일·유사한 것을 사용함으로써 수요자로 하여금 타인의 영업과 혼동케 하는 행위, 즉 이른바 ‘영업주체 혼동행위’를 부정경쟁행위로 정의하고 있는바, 이는 상당한 노력과 투자를 한 영업주체의 이익을 보호하는 한편, 소비자를 포함한 일반 수요자의 신뢰를 보호하고, 이를 통해 건전한 거래질서를 유지하고, 자유시장 경제체제의 원활한 작동을 도모하기 위한 것으로서 목적의 정당성이 인정된다. (나) 또한, 심판대상조항은 ‘영업주체 혼동행위’를 부정경쟁행위로 정의하여, 기존 영업주체가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용하는 경쟁행위에 대하여 부정경쟁방지법에 따른 규제가 가능하게 함으로써 이와 같은 경쟁행위를 도모할 수 없게끔 부담시키고 있다는 점에서 수단의 적합성도 갖추었다. (2) 침해의 최소성 (가) 심판대상조항에서 정의하고 있는 ‘영업주체 혼동행위’는 기존 경쟁자가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻는 행위로, 기존 영업주체가 가지는 신용과 명성을 무단으로 이용하는 행위이다. 뿐만 아니라 영업주체 혼동행위는 기존 영업주체의 영업을 방해하는 결과를 초래하는바, 이는 기존 영업주체가 얻어야 할 영업상의 이익을 무단으로 가로채는 행위이다. 이러한 행위를 규제하지 아니할 경우 기존 영업주체의 노력과 투자에 의한 이익이 침해되는 것에서 더 나아가 영업주체 혼동행위의 내용에 따라 기존 영업주체의 신용, 명성 등 무형적인 가치까지도 손상시킴으로써 이를 기초로 한 영업 자체를 위협할 수 있다는 점에서 이는 자유로운 경쟁질서를 방해하는 행위이다. 따라서 기존 영업주체가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물에 기반한 영업이익과 신용을 보호하기 위해서 이와 같은 경쟁행위를 부정경쟁행위로서 규제하는 것은 건전한 거래질서를 유지하기 위한 부정경쟁방지법의 취지에 비추어 그 필요성이 충분히 인정된다. (나) 나아가 어떠한 영업 혹은 영업주체와 거래하거나 거래할 가능성이 있는 수요자 또는 거래자로서는 자신이 원래 거래하고자 하였던 영업의 영업표지가 다른 영업표지와 동일·유사하여 혼동이 발생하는 경우 이를 식별하기 위하여 부가적인 검토가 요구되거나 의도한 것과 다른 영업주체와 잘못 거래하게 되는 등 불필요한 거래비용이 발생할 수 있다. 또한, 주지성을 가진 영업과 거래하였음에도 이러한 영업과 혼동될 수 있는 다른 영업표지가 등장하는 경우 거래자의 신용이 훼손되는 경우도 발생할 수 있다. 따라서 기존 영업주체에 대해 형성되어 있는 수요자 또는 거래자의 신뢰 등을 보호하여 거래의 안정성을 꾀하고, 나아가 수요자 또는 거래자의 신용을 보호하는 등 일반 공중의 이익을 보호하기 위해서도 영업주체 혼동행위에 대한 규제의 필요성을 인정할 수 있다. (다) 또한, 심판대상조항은 기존 영업주체의 영업표지와 동일하거나 유사한 영업표지를 사용함으로써 영업주체에 관하여 오인이나 혼동을 일으키는 경우를 제한하고 있지만, 그 규정 및 해석·적용을 면밀히 살펴보면 모든 영업표지에 대하여 먼저 사용되었다는 이유로 보호하는 것이 아니라 ‘주지성’을 획득한 영업표지일 것을 요하고, 나아가 ‘혼동가능성’이 인정되어야 하는바, 심판대상조항에 의하여 보호되는 영업표지의 범위가 한정되어 있음을 알 수 있다. 특히 법원은 식별력이 없거나 미약한 것으로 보이는 문자나 숫자의 결합으로 이루어진 영업표지가 사용된 결과 국내에 널리 인식되기에 이른 경우에는 원래 독점시킬 수 없는 표지에 권리를 부여하는 것이므로 그 기준은 엄격하게 해석·적용되어야 한다고 하거나(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도5588 판결 참조), 영업표지가 영업에 독특한 개성을 부여하는 수단으로 사용되고 장기간 계속적·독점적·배타적으로 사용되거나 지속적인 선전광고 등에 의하여 그 문양·색상 또는 도안 등이 갖는 차별적 특징이 거래자 또는 수요자뿐만 아니라 일반 공중의 대부분에까지 특정 출처의 영업표지임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화되고 우월적 지위를 획득할 정도에 이른 경우에 비로소 국내에 널리 인식된 타인의 영업표지에 해당된다고 보는 등(대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도651 판결 참조) 심판대상조항을 엄격히 해석하고 있다. 따라서 주지성을 갖추지 못한 영업표지와 동일·유사한 영업표지를 사용한다거나, 주지성을 갖춘 영업표지와 동일·유사한 영업표지를 사용하더라도 영업주체에 관하여 오인이나 혼동을 일으키지 않는 등의 경우에는 여전히 자유로운 경쟁행위가 가능하다. (라) 다만, 한편으로는 ‘영업주체 혼동행위’, 특히 그 개념요소 중 ‘주지성’ 또는 ‘유사성’ 내지 ‘혼동가능성’을 넓게 해석할 경우 영업표지의 선사용자를 지나치게 보호하고 당해 시장에 신규로 진입하려는 후발주자로 하여금 활용할 수 있는 경쟁행위의 폭을 좁히는 결과가 되어 오히려 자유로운 경쟁을 저해할 수 있다는 우려가 제기될 수도 있다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 심판대상조항은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 심판대상조항이 의미하는 바가 무엇인지 구체적 상황의 고려하에 사회의 통념에 따라 합리적으로 판단할 수 있는 등 비교적 명확히 구체적으로 정의되어 있다. 나아가 이를 위해 법원은 위 각 개념요소에 관한 해석기준을 일관되게 제시해오고 있는 점 역시 앞서 살펴본 바와 같다. 이러한 점에 비추어 보면 법집행기관의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있다고 보기도 어려운바, 해당 이해관계인의 이익이 과도하게 제한될 염려가 있다고 보기 어렵다. 만약 부정경쟁행위를 ‘영업주체 혼동행위’와 같이 개별·구체적인 행위유형별로 규정하지 않고 보다 포괄적이고 일반적인 개념으로 정의한다면 구체적인 법원의 판결이 있기까지 어떠한 행위가 법에 의해 보호되는 정당한 경쟁행위이고 어떠한 행위가 금지되는 부정경쟁행위인지 일반 사업자가 파악하기 곤란하여, 분쟁 그 자체로 기업의 이미지 훼손을 염려하거나 분쟁의 해결에 따른 비용 자체가 큰 부담인 기업들 입장에서는 정당한 영업활동조차도 위축될 염려가 있게 될 것이므로, 이러한 규율방식을 택한 입법자의 판단은 충분히 수긍할 만하다. (마) 한편, 청구인은 실제 경제적 이익을 침해하거나 방해하지 아니하였음에도 타인의 영업표지와 혼동할 수 있는 유사한 영업표지를 사용하는 것만으로 부정경쟁행위로 규정되는 것은 침해의 최소성에 반한다는 취지로 주장한다. 그러나 영업표지가 수요자들 사이에 특정인의 영업표지로 알려진 결과 그 영업표지에 그 사용자의 신용이 화체되었고 타인이 그와 동일하거나 유사한 영업표지를 사용함으로써 수요자들이 영업의 주체에 관하여 오인이나 혼동을 일으킬 염려가 있음에도 불구하고 실제 경제적 이익의 침해 혹은 침해가능성을 갖추지 않았다는 이유로 그 보호를 거절한다면, 이는 결과적으로 타인의 명성이나 신용에 무단 편승하려는 부정한 경쟁행위를 방치하는 것으로 실제 영업표지를 갖고 영업을 수행하는 자로 하여금 부정경쟁방지법에 의한 보호를 받기 전에 이미 회복할 수 없는 손해를 입게 하는 것으로서 공정한 경쟁질서의 확립이라는 부정경쟁방지법의 취지에 부합하지 않는다. 나아가 유사한 영업표지를 사용함으로써 실제 경제적 이익이 침해된 점은 그 인과관계를 입증하기 매우 어렵다는 점 또한 고려되어야 할 요소이다. (바) 따라서 기존 영업주체의 영업이익을 보호하고, 수요자의 신뢰를 보호함으로써 건전한 거래질서를 유지하기 위해서는 영업주체 혼동행위를 규제할 필요성이 충분히 인정된다는 점, 영업주체 혼동행위의 해석에 있어 법원이 그 해석기준을 일관되게 제시하고 있어 기본권이 제한되는 범위가 확장될 우려가 적은 점, 후발주자의 자유로운 경쟁을 저해할 우려는 법원이 개별 사건에서 구체적 타당성을 확보함으로써 조절되는 점, 경제적 이익의 침해를 요구하게 될 경우 부정경쟁방지법의 목적을 달성하기 어렵게 되는 점 등을 종합하면, 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반한다고 볼 수 없다. (3) 법익의 균형성 심판대상조항으로 인하여 ‘영업주체 혼동행위’인 경쟁행위를 자유롭게 수행할 수 없게 되어 직업의 자유의 자유로운 행사가 일부 제한된다 하더라도, 그 제한의 정도가 기존 영업주체의 상당한 노력과 투자에 의한 성과를 보호하고, 기존 영업주체의 신용, 명성 등 무형적인 가치가 손상되는 것을 방지하며 나아가 거래 수요자들의 신뢰를 보호함으로써 건전하고 공정한 거래질서를 보호하려는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성도 인정된다. (4) 소결 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
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