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형사일반
대법원 2021도16412, 2021전도162(병합)
살인 / 근로기준법위반 /부착명령
대법원 제2부 판결 【사건】 2021도16412 살인, 근로기준법위반, 2021전도162(병합) 부착명령 【피고인 겸 피부착명령청구자】 A 【상고인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변호인】 변호사 변재근(국선) 【원심판결】 부산고등법원 2021. 11. 24. 선고 (창원)2021노229, (창원)2021전노30(병합) 판결 【판결선고】 2022. 2. 11. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건에 관하여 자수가 인정되는 경우에도 법원이 임의로 형을 감경 또는 면제할 수 있음에 불과하여 원심이 자수감경을 하지 않았다고 하더라도 위법한 것이 아니므로(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004도2018 판결 참조), 자수감경을 하지 않은 원심판결이 위법하다는 취지의 주장은 양형부당 주장에 해당한다. 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)의 연령·성행·환경, 피해자와의 관계, 이 사건 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 살펴보면, 상고이유에서 주장하는 사정을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 징역 18년을 선고한 제1심판결을 유지한 것이 심히 부당하다고 할 수 없다. 원심판결에 사실오인, 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 부착명령 청구사건에 관하여 피고인이 피고사건에 관하여 상고를 제기한 이상 부착명령 청구사건에 관하여도 상고한 것으로 의제된다. 그러나 상고장에 이유의 기재가 없고, 상고이유서에서도 이 부분에 관한 불복이유를 찾아볼 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 조재연(주심), 민유숙, 천대엽
사망
살해
폭행
방치
무차별폭행
응급구조단
2022-02-28
항공·해상
행정사건
전문직직무
서울행정법원 2021구합50123
사업용조종사자격증명효력정지처분 취소청구
서울행정법원 제11부 판결 【사건】 2021구합50123 사업용조종사자격증명효력정지처분 취소청구 【원고】 A 【피고】 국토교통부 장관 【변론종결】 2021. 11. 12. 【판결선고】 2022. 1. 21. 【주문】 1. 피고가 2020. 12. 30. 원고에 대하여 한 사업용조종사 자격증명 효력정지(30일, 2021. 1. 11.부터 2021. 2. 9.까지)처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 주식회사 갑 항공에서 조종사로 근무하고 있는 사람으로, 2020. 12. 30. 제주공항에서 이륙하여 김해공항에 착륙하는 일정의 갑 항공 000편(비행기 기종: B737)의 부기장으로 탑승하였다. 나. 피고는 2020. 12. 30. 원고에게, ‘원고가 2019. 8. 12. 갑 항공 000편의 부기장으로서 임무수행 중 김해공항 18R 활주로 착륙을 위한 선회접근 시 시각 참조물(유도등)을 확인하지 않은 채 선회반경 기준인 2.3NM을 초과하여 2.7 ~ 2.8NM로 선회하는 등 인가받은 갑 항공 운항규정을 위반하였다’는 이유로, ‘항공안전법 시행규칙 제97조 [별표10] 제2호 (가)목 31) (1차위반)’에 따라 사업용조종사 자격증명의 효력을 30일 간(2021. 1. 11. 부터 2021. 2. 9.까지) 정지한다는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 통지하였다. 위 처분은 위 자격증명의 임의적 효력정지 내지 취소를 규정한 구 항공안전법(2020. 6. 9. 법률 제17463호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제43조 제1항 제30호, 제93조 제5항에 따른 것이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 원고 주장의 요지 가. 이 사건 처분은 항공안전법 제93조 제7항 및 제43조 제1항 제30호를 근거로 하는데, 위 조항들은 법률유보 원칙, 평등원칙, 적법절차의 원칙, 비례의 원칙에 위배되어 위헌이므로, 이를 바탕으로 한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 나. 갑 항공의 운항규정(이하 ‘이 사건 운항규정’이라 한다) 중 선회접근 구역을 나타내는 거리를 정한 부분은 훈시적 성격의 규정에 불과하여 조종사들이 의무적으로 지켜야 하는 규정으로 볼 수 없다. 또한 이를 근거로 원고와 이GG가 상호협조체계인 CRM이 부족하여 위 운항일반교범을 위반하였다고 판단한 것 역시 사실관계를 오인한 것이다. 따라서 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 다. 갑 항공 주식회사는 자체적으로 조사하여 원고의 행위가 항공안전장애에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원고의 행위는 의무보고 대상인 항공안전장애 사유가 아님에도, 피고가 의무보고 대상 항공안전장애사유로 보아 사실조사를 하였는데 이는 항공안전법 제60조 제1항을 위반한 위법한 사실조사이다. 또한, 피고는 이 사건 처분을 하기 위하여 FOQA 자료를 활용하였다. 그런데 원고의 임무수행이 항공안전법 제59조의 의무보고 항공안정장애를 유발하지 않았음에도 피고가 FOQA 자료를 이 사건 처분의 근거자료로 사용한 것은 항공안전법 제58조 제6항과 항공안전데이터 처리 및 활용에 관한 규정 제7조 단서에 위배되는 것이다. 라. 이 사건 처분은 평등원칙, 비례원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용하였으므로, 취소되어야 한다. 3. 관계 법령 별지 기재와 같다. 4. 판단 가. 관련 규정의 위헌 여부 1) 구 항공안전법 제93조 제5항은 ‘항공운송사업자는 제1항 본문 또는 제2항 단서에 따라 피고의 인가를 받거나 제2항 본문에 따라 피고에게 신고한 운항규정 또는 정비규정을 항공기의 운항 또는 정비에 관한 업무를 수행하는 종사자에게 제공하여야 한다. 이 경우 항공운송사업자와 항공기의 운항 또는 정비에 관한 업무를 수행하는 종사자는 운항규정 또는 정비규정을 준수하여야 한다.’라고 규정하고 있다. 한편 같은 법 제43조 제1항은 “피고는 항공종사자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 자격증명이나 자격증명의 한정(이하 ‘자격증명등’이라 한다)을 취소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 자격증명등의 효력정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호 또는 제31호에 해당하는 경우에는 해당 자격증명등을 취소하여야 한다.”라고 규정하면서, 같은 항 제30호로 “제93조 제5항 후단(제96조제2항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반하여 운항규정 또는 정비규정을 준수하지 아니하고 업무를 수행한 경우”를 열거하고 있다(이하에서 구 항공안전법 제43조 제1항 제30호 및 제93조 제5항을 통틀어 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다). 앞서 본 바와 같이 피고는 원고가 구 항공안전법 제93조 제5항에서 규정한 운항규정을 준수하지 않았다는 이유를 들어 임의적 취소 등을 규정한 구 항공안전법 제43조 제1항 제30호에 따라 이 사건 처분을 하였다. 2) 먼저 이 사건 법률조항들의 법률유보원칙 위반 여부에 관하여 살펴본다. 가) 헌법 제75조, 제95조의 입법취지에 비추어 볼 때, 법률에는 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본 사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다. 그러나 고도로 복잡다양하고 급속히 변화하는 행정환경 하에 있는 현대국가로서는 필연적으로 상황의 변화에 따라 다양한 방식으로 행정수요에 적절히 대처할 필요성이 요구되는 점에 비추어 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성·명확성의 요건이 완화되어야 할 것이다. 또한 그 예측가능성의 유무는 당해 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상 법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다(헌법재판소 2003. 12. 18. 선고 2001헌마543 결정, 헌법재판소 2004. 7. 15. 선고 2003헌가2 결정 등 참조). 나) 이 사건 법률조항들에 따르면, 항공종사자가 운항규정을 준수하지 아니하고 업무를 수행한 경우 피고가 항공종사자의 자격증명 등을 취소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 그 효력정지를 명할 수 있으므로, 이 사건 법률조항들은 어떠한 경우에 항공종사자의 자격증명 등이 효력정지 내지 취소되는지 구체적이고 명확하게 규정하고 있다. 구 항공안전법 제93조 제1항 본문은 “항공운송사업자는 운항을 시작하기 전까지 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 항공기의 운항에 관한 운항규정 및 정비에 관한 정비규정을 마련하여 국토교통부장관의 인가를 받아야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 본문은 “항공운송사업자는 제1항 본문에 따라 인가를 받은 운항규정 또는 정비 규정을 변경하려는 경우에는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관에게 신고하여야 한다.”라고 규정하고 있어, 이 사건 법률조항들에서 말하는 운항규정은 이미 피고로부터 인가받거나 신고된 것이므로, 그 대상 역시 특정되어 항공종사자가 이를 명확히 인식할 수 있다. 다) 비록 구 항공안전법이 직접 운항규정을 마련하고 있지는 않지만, 항공기의 운항과 관련된 사항은 전문적이고 복잡하여 이를 모두 법률에서 구체적·확정적으로 규정하는 것은 입법기술상 곤란한 점, 운항규정을 항공운송사업자가 마련함으로써 변동된 운항 환경이나 새로운 기술 등을 신속하게 운항규정에 반영할 수 있는 점, 피고가 운항규정을 인가하는 과정을 거침으로써 그 규정의 적절성에 관하여 판단하고 있는 점 등을 고려하면, 항공운송사업자가 운항규정을 자율적으로 제정할 수 있다고 봄이 타당하므로, 이 사건 법률조항들이 법률유보원칙 내지 명확성의 원칙 등에 반하여 위헌이라고 볼 수 없다. 3) 다음으로, 이 사건 법률조항들의 평등원칙 위반 여부에 관하여 살펴본다. 항공운송사업자에게 운항규정을 자율적으로 마련하도록 한 것에 합리성이 인정됨은 앞서 본 바와 같다. 따라서 이미 인가된 운항규정을 준수하지 않는 항공종사자에 대하여 그 위반 내용, 경위 및 사안의 경중을 가려 자격증명등의 효력을 정지하거나 취소할 수 있도록 정한 것은 합리적이라고 봄이 타당하다. 만일 이러한 규정이 없다면 항공종사자가 운항규정에 반하여 항공기를 운항하더라도 그 항공종사자가 계속하여 자격을 유지하게 되어 부당하다. 비록 항공운송사업자별로 다른 운항규정을 마련하게 되어 각 항공종사자가 지켜야 하는 운항규정이 달라지게 된다고 하더라도, 이는 운항규정을 항공운송사업자에게 자율적으로 맡긴 데에 따른 것으로 그 자체로 부당하다고 볼 수는 없다. 다만, 해당 항공운송사업자가 다른 항공운송사업자에 비하여 부당한 운항규정을 마련하거나 지나치게 엄격하게 운항규정을 적용함에도 만연히 행정청이 이에 대한 제재적 조치를 취하는 경우에는 그에 대한 재량통제의 여지가 남아있으므로 위 규정 내용 자체로 곧바로 평등원칙 위반으로 볼 수는 없다. 즉, 구 항공안전법 제43조 제1항은 피고가 자격증명등의 효력정지를 명할 수 있다고 규정함으로써 적정한 한계 내에서만 재량권을 행사되도록 하였으므로, 이를 통해 위와 같은 부당함도 해소될 수 있을 것이어서, 이 사건 법률조항들이 원고의 평등권을 침해하거나 평등원칙에 위배된다고 볼 수는 없다(이 점에서 위와 같은 경우에 제기될 수 있는 과잉금지원칙 위반의 우려 역시 해소된다고 봄이 타당하다). 4) 이 사건 법률조항들의 과잉금지원칙 위반 여부에 관하여 살펴본다. 가) 이 사건 법률조항들은 항공기를 조종할 수 있는 자격증명등을 일단 취득한 사람이라 하더라도 이후 운항규정을 준수하지 못한 경우에는 그 자격증명등의 취소 또는 효력정지를 명할 수 있도록 하는 것으로서, 이는 부적격의 항공종사자를 제외시킴으로써 항공운송사업이라는 공공성이 강한 서비스를 국민에게 제공함에 있어 안전운행의 확보와 운송서비스 향상을 도모하여 궁극적으로 국민의 생명·신체와 재산을 보호하기 위한 것이므로, 이 사건 법률조항들의 입법목적은 정당하고, 수단의 적정성 역시 인정된다. 나) 나아가 이 사건 법률조항들로 인한 자격증명등의 효력이 정지되는 경우에도 그 기간은 1년이 넘지 않는 점을 고려하면 이 사건 법률조항들은 최소침해성의 원칙에도 부합한다고 할 수 있다. 다) 이 사건 법률조항들로 인하여 항공종사자가 직업선택의 자유를 제한받을 여지가 있게 된다고 하더라도 그로 인한 불이익이 항공종사자에 대한 공공의 신뢰확보라는 공공의 이익과 비교하여 더 크다고 할 수 없으므로, 법익의 균형성 요건도 구비하였다. 라) 따라서 이 사건 법률조항들은 과잉금지원칙에 위배되어 원고의 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 5) 소결 이 사건 법률조항들이 위헌이라는 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 원고가 내부규정인 이 사건 운항규정을 위반하였는지 여부 이 사건 운항규정에서 원고가 운항하는 갑 항공 000편 기종은 김해공항 18R 활주로 착륙할 경우 선회접근 시 선회반경을 2.3NM 이내로 하고 이를 위하여 시각 참조물(유도등)을 확인하도록 정하고 있는 사실, 그럼에도 원고가 시각 참조물(유도등)을 정확히 확인하지 못한 채 선회반경을 2.7 ~ 2.8NM로 하여 위 공항에 선회접근하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 원고는 이 사건 운항규정을 준수하지 아니하고 업무를 수행하였으므로, 구 항공안전법 제43조 제1항 제20호에서 규정한 자격증명의 효력을 정지할 처분사유 자체는 인정된다. 다. 훈시규정 주장에 관한 판단 구 항공안전법 제43조 제1항 제30호는 운항규정을 준수하지 아니하고 업무를 수행하는 경우 피고가 항공종사자의 자격증명등의 효력정지를 명할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 그 운항규정의 내용에 관하여 별도로 구분하고 있지 아니하므로, 운항규정을 내용에 따라 구분하여 그 일부만을 훈시규정으로 볼 근거가 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 라. 위법한 사실조사로 인하여 위법한지 여부 1) 항공안전법 제60조 제1항은 “피고는 제59조 제1항, 제120조 제2항, 제129조 제3항에 따른 보고를 받은 경우 또는 제59조 제1항, 제120조 제2항, 제129조 제3항에 따른 보고를 받지 않았으나 항공기사고, 항공기준사고 또는 의무보고 대상 항공안전장애가 발생한 것을 인지하게 된 경우 이에 대한 사실 여부와 이 법의 위반사항 등을 파악하기 위한 조사를 할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 항공안전법 제59조 제1항은 항공안전장애가 발생시키거나 발생한 것을 알게 된 항공종사자 등은 피고에게 그 사실을 보고하도록 규정하고 있다. 따라서 피고로서는 항공안전장애에 해당하는 위반사항이 있는지에 관하여 사실조사를 할 수 있으므로, 비록 사후적으로 항공안전장애에 해당하지 않는다고 판정하게 되었다고 하더라도, 이로써 피고의 사실조사가 위법하게 된다고 볼 수는 없다. 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 원고는 또한 피고가 FOQA 자료를 바탕으로 하여 이 사건 처분을 한 데에도 절차상 위법이 있다고 주장한다. 살피건대, 을 제1 내지 3호증의 각 기재에 의하면, 원고는 FOQA 자료 이외에도 원고와 기장인 안HH의 각 진술 및 제3자의 제보내용 등을 바탕으로 이 사건 처분을 하게 된 사실이 인정된다. 여기에 항공안전법 제58조 제6항에서는 항공운송사업자나 항공교통관제 업무를 수행하는 자가 국가 항공안전프로그램 등에 따라 수집한 자료와 분석결과로 해고·전보·징계·부당한 대우 또는 그 밖에 신분이나 처우와 관련하여 불이익한 조치를 취해서는 아니 된다고 규정하고 있을 뿐, 피고가 위 자료로 자격증명등에 관한 제재처분을 할 수 없다고는 정하고 있지 않은 점을 더하여 보면, 이 사건 처분이 위법한 방식으로 수집된 자료 등을 기초로 하여 이루어진 것으로 볼 수는 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 마. 재량권 일탈·남용 여부(다른 사업자들과 다른 내용을 규정한 내부적 운항규정 위반에 피고의 공권력 행사인 제재적 처분을 발동한 조치가 재량 일탈·남용에 해당하는 지 여부) 1) 갑 제8, 31, 32호증, 을 제12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 가) 김해공항을 모항으로 하고 있는 B 주식회사의 B737기종에 관한 운항규정에는 김해공항의 선회접근 반경이 3.7NM로 규정되어 있고, 주식회사 C, 주식회사 D, 주식회사 E, 주식회사 F 역시 B737기종의 선회접근 반경을 3.7NM로 규정하고 있다. 피고가 2016. 5. 12. 발간한 항공정보간행물(AIP)에도 김해공항의 선회접근에 관한 등급을 ‘CIRCLING C’로 규정하여 선회접근 반경을 3.7NM로 규정하였다. 나) 2019. 8. 1.부터 2019. 8. 31.까지 김해공항에 선회접근으로 착륙한 항공편들의 운항정보에 따르면, 상당수의 비행기들이 선회접근 반경 2.3NM을 초과하여 운행하고 있다. 2) 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건과 같은 사안에는 위 자격증명 효력정지처분과 같은 공권력 개입의 필요성이나 적절성 모두 인정하기 어렵고, 제재사유와 제재수단의 상당한 불균형 또한 인정되므로, 이 사건 처분에 비례원칙 위반 등 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 봄이 타당하다. 가) 구 항공안전법 제43조 제1항 본문 및 제30호는, 항공종사자가 운항규정을 준수하지 아니하고 업무를 수행한 경우 피고는 자격증명의 효력을 1년 범위 내에서 정지할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 항공종사자가 운항규정을 준수하지 않았다고 하여 피고가 곧바로 항공종사자가 가진 자격증명의 효력을 정지해야 하는 것은 아니고, 피고는 위반한 운항규정의 내용, 위반행위의 내용과 구체적 양태, 운항규정을 위반하게 된 경위, 동기 및 이유, 운항규정으로 인하여 발생하게 된 위험성, 다른 사업자들의 운항규정의 내용, 국내외 운항표준의 동향 등을 종합적으로 평가하여 제재적 처분의 발동 여부를 결정하여야 한다. 이처럼 적정한 재량권행사가 이루어지도록 함으로써, 구체적 사안에서 발생할 수 있는 과잉금지원칙 위반 등의 문제를 적절히 통제할 수 있게 된다. 나) 원고가 비록 원고 소속 항공사의 운항규정을 준수하지는 못하였지만, 피고가 발간한 항공정보간행물(AIP)의 기준은 준수하였다. 다) 선회접근 반경의 기준이 짧을 경우, 항공기 조종사는 항공기를 활주로와 직선으로 정렬하기 위하여 더 급격한 회전을 해야 하는 부담이 있다. 반면, 선회접근 반경의 기준이 길 경우, 공항으로부터 항공기가 회전하게 되는 거리가 멀어져 고층건물 등 장애물과 충돌할 가능성이 커지는 문제가 있다. 따라서 선회접근 반경의 기준은 당해 공항의 사정 등을 고려하여 조정되어야 할 문제이고, 기준이 엄격하다고 하여 곧바로 항공운행 안전을 향상시킨다고 볼 수는 없다. 김해공항을 이용하는 대부분의 항공사에서 선회접근 반경의 기준을 3.7NM로 정하고 있는 점에 비추어, 원고가 비록 원고 소속 항공사의 선회반경 기준인 2.3NM을 초과하기는 하였지만, 다른 항공사의 기준 범위 내인 2.7 ~ 2.8NM로 운행하여 항공안전에 위험을 발생시켰다고는 보기 어렵다. 라) 항공기 운행에 있어 선회반경 기준은 원칙적으로 항공기의 기장이 준수하여야 한다. 원고가 부기장으로서 이를 도와 CRM 절차를 수행하여야 하지만, 기장이 위 기준을 준수할 것이라고 믿고 있던 상태에서 기장의 실수로 선회접근 반경의 기준을 넘어선 경우에까지 부기장인 원고에게 위 운항규정 미준수의 책임을 묻는 것은 과도한 것으로 보인다. 마) 원고는 2018년 1월부터 갑항공 주식회사에 입사하여 근무하면서 이 사건 외에는 달리 자격증명의 효력정지나 취소의 처분을 받은 전력도 없다. 5. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 강우찬(재판장), 위수현, 김송
자격정지
항공
조종사
국토교통부
항공안전
2022-02-28
기업법무
민사일반
서울중앙지방법원 2020가합565701
손해배상(기)
서울중앙지방법원 제45민사부 판결 【사건】 2020가합565701 손해배상(기) 【원고】 A 주식회사, 소송대리인 법무법인(유한) 정진 담당변호사 정혁진, 김정근 【피고】 주식회사 B, 소송대리인 법무법인 청목 담당변호사 유태용, 윤대웅 【변론종결】 2021. 10. 6. 【판결선고】 2021. 12. 15. 【주문】 1. 피고는 원고에게 1,332,242,000원 및 이에 대하여 2020. 10. 9.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고와 피고는 2016. 5. 28. 피고가 전기버스용 배터리(이하 ‘이 사건 배터리’라 한다)를 구매하여 원고에게 배터리 임대, 충전 및 케어 서비스 등을 제공하고, 원고는 피고에게 그에 따른 서비스 비용을 지급하는 내용의 ‘전기버스 배터리 운용 서비스 계약’(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 나. 이 사건 계약에서 ‘피고는 이 사건 배터리를 구매한 후 이를 원고에게 무상으로 임대하여 원고가 도입하는 전기버스 최소 23대가 원만하게 운행될 수 있도록 하고, 이를 위해 제주도 내에 전기버스 배터리 교체 시스템(Battery Swapping System) 스테이션1)을 구축하여 방전된 배터리를 충전된 배터리로 교체하는 배터리 교체 서비스를 제공한다’, ‘피고는 원고의 전기버스 운행에 차질이 없도록 이 사건 배터리의 성능 유지를 위한 배터리 교체 시비스를 제공하여 배터리의 성능지수(State of Health, 배터리의 최고성능 상태와 현재 성능 상태를 비교하여 나타낸 성능지수)가 70% 미만인 경우에는 새 배터리로 교체하는 등 배터리의 성능이 유지될 수 있도록 관리한다’, ‘이 사건 계약의 서비스기간인 10년 동안 이 사건 배터리의 점검, 유지, 보수 및 교체는 피고가 부담한다’라고 정하였다. [각주1] 버스 상층에 위치한 배터리를 미리 충전한 배터리로 교체함으로써 효율적인 충전이 실현될 수 있도록 고안된 배터리 자동교체 시스템을 의미한다. 다. 그러나 피고는 한국에너지공단과 사이에 위 공단으로부터 지급받은 지원금에 관한 소송에서 패소하는 등의 원인으로 재정난에 빠져 2017. 3.경부터 직원들이 차례로 퇴사하였고, 피고의 채권자등은 그 무렵부터 피고에 대한 강제집행 절차에 착수하여 피고 사업의 기본재산인 배터리 등이 모두 매각되었으며, 피고는 2017. 7.경 이후로는 사실상 폐업 상태에 빠져 원고에 대하여 이 사건 계약에 따른 의무를 전혀 이행하지 않았다. 라. 이에 원고는 자신의 비용으로 배터리 교체 시스템 스테이션을 운영하면시 전기버스 운행에 관한 사업을 계속하였고 직접 이 사건 배터리의 수리 등의 업무도 수행하여 왔는데 2018. 2. 1.부터 2018. 4. 19.까지 원고가 운행하는 전기버스에 있는 배터리를 점검한 결과 총 배터리 21팩, 즉 42개의 배터리(= 21팩 × 1팩당 2개의 배터리)의 성능지수가 70% 미만으로 드러났고, 원고는 현재 위와 같은 배터리의 성능 저하로 전기버스 운행에 큰 어려움을 겪고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 관한 판단 앞서 본 인정사실에 따르면, 피고는 이 사건 계약에 따라 원고의 전기버스 운행에 차질이 없도록 이 사건 배터리의 성능지수가 70% 미만인 경우에는 새 배터리로 교체하는 등 배터리의 성능을 유지할 의무가 있음에도 이를 전혀 이행하지 않았으므로 피고는 위 채무불이행으로 인하여 원고에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있다. 나아가 손해배상의 범위에 관하여 보건대, 원고가 피고를 대신하여 직접 성능지수가 70% 미만인 배터리를 교체하여야 했고 이에 소요되는 비용은 피고의 위 채무불이행에 따른 통상의 손해라고 볼 수 있는데, 앞서 든 증거, 갑 제7 내지 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 배터리 1개의 교체비용은 31,720,000원(= 배터리 1개의 단가 26,000,000원 + 5년 보증비용 5,720,000원)인 사실을 인정할 수 있고, 성능 지수가 70% 미만인 배터리가 42개인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 배터리 교체비용 합계액 1,332,242,000원(= 31,720,000원 × 42개) 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2020. 10. 9.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 피고의 주장에 관한 판단 피고는, 원고가 이 사건 계약에 따라 피고에게 원고가 운행하는 전기버스의 주행거리에 비례한 서비스료2)를 지급할 의무가 있으므로, 2017. 9. 1.부터 현재까지 위 전기버스의 운행에 따른 원고에 대한 서비스료 채권(또는 부당이득금 반환채권)으로 원고의 위 손해배상채권과 대등액에서 상계한다는 취지로 주장하므로 살피건대, 피고가 주장하는 이 사건 계약에 따른 서비스료 채권은 피고가 이 사건 계약에 따른 의무를 이행하였음을 당연한 전제로 하는 것인데, 피고가 2017. 7경 이후로 폐업 상태에 빠져 이 사건 계약에 따른 서비스를 전혀 이행하지 않았음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. [각주2] 이 사건 계약 제8조 : 서비스 요급 = 주행거리 ÷ 평균연비 * 유가(경유) * 서비스 요율 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이성호(재판장), 오택원, 박예지
손해배상
폐업
전기차
민간업체
계약상의무
2022-02-28
민사일반
서울중앙지방법원 2019가합518730
손해배상(기)
서울중앙지방법원 제48민사부 판결 【사건】 2019가합518730 손해배상(기) 【원고】 1. A, 2. B, 3. C, 4. D 【피고】 대한민국 【변론종결】 2021. 12. 7. 【판결선고】 2022. 2. 10. 【주문】 1. 피고는 원고 A에게 577,487,772원 및 그중 가. 76,402,192원에 대하여는 2019. 1. 11.부터, 401,085,580원에 대하여는 2019. 2. 26.부터 각 2022. 2. 10.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 나. 100,000,000원에 대하여는 2021. 12. 8.부터 2022. 2. 10.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 피고는 원고 B에게 40,000,000원, 원고 C, D에게 각 5,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2021. 12. 8.부터 2022. 2. 10.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 3. 원고들의 피고에 대한 각 나머지 청구를 기각한다. 4. 소송비용은 각자 부담한다. 5. 제1, 2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 1. 피고는 원고 A에게 1,167,302,311원 및 그중 가. 76,402,192원에 대하여는 2019. 1. 11.부터, 790,900,119원에 대하여는 2019. 2. 26.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 나. 300,000,000원에 대하여는 이 사건 변론종결일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 피고는 원고 B에게 100,000,000원, 원고 C, D에게 각 30,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 변론종결일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 【이유】 1. 기초 사실 가. 원고 A(1935. 12. 19.생)는1)1958. 6. 16. 장기복무장교인 소위로 임관하여, 1968. 10. 28.부터 1970. 1. 16.까지 소령으로 베트남에서 F사단(사단장 G) 소속으로 근무하였고, 1970. 2. 3.부터 중령(진)으로 H부(사령관 G) 비서실장으로 근무하였다. 1970. 11. 1. 중령으로 진급하였고, 1972. 1. 27.부터 1973. 3. 22.까지 제○○○L대대장으로 근무하였다. [각주1] 이하 정확한 일자 등에 관하여 차이가 있는 경우, 선행 행정사건 판결문(갑 제6호증의 1)이 아닌 장교 자력표(갑 제2호증의 2, 제21호증)의 기재에 따른다. 나. 1973년경 K(이하 ‘K’라고만 한다)는 당시 대통령이던 Q의 지시에 따라 H관 G과 그를 따르는 군내 사조직에 대하여 수사하였다. 그 수사 결과로 G 등 군인 10여 명이 구속되고, 30여 명이 전역하였다(이하 ‘G 사건’이라고만 한다). 다. 원고 A는 G 사건과 관련하여 1973. 3. 23. 제◇◇◇보충대로 보직대기 발령되었고, 1973. 4. 12.경 L학교로 보직대기 발령되었다. 원고 A는 1973년 4월 초순경 전역지원서를 작성하였고, FA부장관은 그 전역지원서에 근거하여 1973. 4. 10. 원고 A에게 1973. 4. 13.부 전역명령(이하 ‘이 사건 전역명령’이라고 한다)을 하였다. 라. 원고 A는 2018. 1. 30. 서울행정법원 2018구합53238호로 이 사건 전역명령에 관하여 무효확인소송을 제기하였다. 위 법원은 2018. 10. 26. “원고 A가 K 소속 조사관들의 강요, 폭행, 협박에 의하여 전역지원서를 작성한 사실을 인정할 수 있다. 이 사건 전역명령은 그 전역지원서에 근거한 것이므로 그 하자가 중대·명백하여 무효이다.”라는 이유로 원고 A의 청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2018. 11. 21. 그대로 확정되었다(이하 ‘선행 행정판결’이라고만 한다). 마. 피고는 2018. 11. 28. 원고 A에 대하여 이 사건 전역명령을 무효로 하고 1978. 11. 30.부로[구 군인사법(1980. 12. 4. 법률 제3265호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호, 제36조에 따른 계급정년(중령: 8년)이 되는 달(1978년 10월)의 다음 달 말일] 새로이 전역을 명하는 인사명령을 하였다. 바. 피고는 원고 A에게 2019. 1. 10. 1973년 4월부터 1978년 11월까지의 미지급 보수 원금으로 11,750,440원을 지급하고, 2019. 2. 25. 1978년 12월부터 2019년 1월까지의 미지급 퇴역연금 원금으로 598,563,830원을 지급하였다. 사. 원고 B은 원고 A의 처이고, 원고 C, D은 원고 A의 자녀들이다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 15, 21, 22호증(가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 FB단장에 대한 사실조회 결과(2020. 1. 8.자), 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 요지 가. 원고들: 공무원들의 불법행위를 원인으로 하는 손해배상(국가배상)청구 1) 원고 A의 미지급 보수 및 퇴역연금에 대한 지연이자2)상당액 청구 공무원인 K 조사관들은 원고 A를 폭행, 협박하여 전역지원서를 작성하도록 강요하였다. 피고는 그 전역지원서에 근거하여 이 사건 전역명령을 함으로써 원고 A의 군인 신분을 박탈하였다(이하 통틀어 ‘이 사건 불법행위’라고 한다). [각주2] 이 단원에서는 원고 A의 주장에 따라 ‘지연손해금’이 아니라 ‘지연이자’라고 기재한다. 이 사건 전역명령의 무효를 확인한 선행 행정판결 확정 후, 피고는 원고 A에게 2019. 1. 10. 미지급 보수 원금으로 11,750,440원, 2019. 2. 25. 미지급 퇴역연금 원금으로 598,563,880원을 지급하였으나, 위 미지급 보수 및 퇴역연금에 대한 지연이자는 지급하지 않았다. 그러나 원고 A는 이 사건 전역명령이 없었더라면 본래의 지급기일에 보수와 퇴역연금을 수령하였을 것인바, 위 미지급 보수 및 퇴역연금을 뒤늦게 지급받음으로써 그 이자 상당의 손해를 입은 것이다. 따라서 위 미지급 보수 및 퇴역연금에 대한 지연이자 상당액 역시 이 사건 불법행위로 원고 A가 입은 재산상 손해(소극적 손해)에 해당한다. 따라서 피고는 원고 A에게 이 사건 불법행위에 대한 손해배상으로, ① 각 연도별 미지급 보수(합계 11,750,440원에) 대하여, 각 연도 말부터 지급일인 2019. 1. 10.까지 연 5%의 비율로 계산한 지연이자 상당액 합계 76,402,192원 및 이에 대한 위 지급일 다음 날부터의 지연손해금, ② 각 연도별 미지급 퇴역연금(합계 598,563,880원)에 대하여, 각 연도 말부터 지급일인 2019. 2. 25.까지 각 연도마다 정기예금금리 중 가장 높은 금리를 적용하여 계산한 지연이자 상당액 합계 790,900,119원 및 이에 대한 위 지급일 다음 날부터의 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. [소장 10쪽의 기재에 의하면, 원고 A는 피고에 대하여 미지급 보수 및 퇴역연금에 대한 ‘지연이자 상당액’의 ‘배상’을 구하고 있다. 즉 원고 A는 미지급 보수 및 퇴역 연금에 대한 ‘지연손해금’ 자체의 지급을 청구하는 것이 아니라(이는 공법상의 법률관계에 해당하는 소송으로 당사자소송에 의하여야 한다),3)이 법원에 관할권이 있는 공무원들의 불법행위에 대한 손해배상(국가배상)청구를 하는 것으로 해석이 되므로, 이 부분 청구를 서울행정법원에 이송하지 아니하고 직접 판단한다.] [각주3] 한편 군인연금법에 의한 퇴역연금을 받으려고 하는 자는 우선 관계 법령에 따라 FA부장관에게 그 권리의 인정을 청구하여 FA부장관이 그 인정 청구를 거부하거나 청구 중의 일부만을 인정하는 처분을 하는 경우 그 처분을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송으로 그 급여의 지급을 구하여야 할 것이고,구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 국가를 상대로 한 당사자소송으로 그 권리의 확인이나 급여의 지급을 소구하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2002두3522 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2008두5636 판결 참조). 그런데 이 사건에서 원고 A가 FA부장관 등으로부터 퇴역연금에 대한 지연손해금에 관하여 구체적 권리를 인정받았다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로, 원고 A가 국가를 상대로 당사자소송으로 그 지급을 소구하는 것은 어차피 부적법하다(이 점에서도 원고 A의 청구를 공법상의 법률관계에 관한 것으로 해석할 실익이 없다). 2) 원고들의 위자료 청구 피고는 이 사건 불법행위로 원고 가죽들이 입은 정신적 고통에 대한 위자료로, 원고 A에게 3억 원, 처인 원고 B에게 1억 원, 자녀인 원고 C, D에게 각 3,000만 원 및 이에 대한 이 사건 변론종결일 다음 날부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고 1) 군인연금법상의 퇴역연금 등의 급여를 받을 권리는 FA부장관이 인정함으로써 비로소 그 채권액이 확정되고, 이때에 구체적인 권리가 발생한다. 따라서 미지급 보수 및 퇴직연금에 대하여는 이자나 지연손해금 기타 부수적인 채권이 발생하지 않는다. 원고 A가 지연이자 상당액의 계산 근거로 들고 있는 구 군인연금법(2019. 12. 10. 법률 제16760호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군인연금법’이라고만 한다) 제33조 제2항은 퇴직급여가 형벌이나 징계 등에 의하여 제한되었다가 그 제한 사유가 확정판결에 대한 재심 등으로 소급하여 소멸한 때에 적용되는 조항으로, ‘원에 의한 전역’을 한 원고 A에게는 적용되지 않는다. 따라서 원고 A의 지연이자 상당액의 손해배상청구는 이유 없다. 2) 국가배상청구권에 대해서는 피해자가 그 손해와 가해자를 안 날(민법 제166조 제1항, 제766조 제1항에 따른 주관적 기산점)로부터 3년의 소멸시효가 적용된다.4)그런데 원고들은 1973년 4월 당시 이미 불법행위의 가해자와 손해 발생사실을 알았다. 한편 이 사건 전역명령의 무효를 확인한 선행 행정판결이 2018. 11. 21. 확정되었다는 사정은 ‘사실상 장애사유’에 불과하고, 원고들은 이 사건 전역명령의 무효확인과는 별개로 1987년 노태우 정부가 들어선 때 혹은 늦어도 1993년 문민정부가 들어선 때에는 이 사건 불법행위에 대한 손해배상청구권을 행사할 수 있었다. 이 사건 소는 그로부터 3년이 훨씬 지난 2019. 3. 28.에야 비로소 제기되었으므로, 원고들의 손해배상청구권은 시효완성으로 소멸하였다. [각주4] 피고는 이른바 ‘객관적 기산점’에 따른 5년의 소멸시효가 지났다는 주장은 철회하였다(2021. 11. 14.자 준비서면 3쪽). 다. 원고들의 재반박 1) 피고가 원고 A에게 2019. 1. 10. 미지급 보수, 2019. 2. 25. 미지급 퇴직연금을 각 지급하기 전까지는, 미지급 보수 및 퇴직연금에 대한 지연이자 상당액의 손해배상 청구 자체가 불가능하였다. 따라서 위 각 지급일이 단기소멸시효의 기산점이 된다. 2) 피고의 소멸시효 항변은 신의칙에 반하고 권리의 남용에 해당하여 허용될 수 없다. 3. 손해배상책임의 성립 가. 청구원인에 관한 판단 1) 이 사건 불법행위의 인정 기초 사실 및 그 거시 증거들에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 원고 A가 ① G 사건 조사가 한창 진행되던 1973년 3월경 보직대기 발령이 나고, 얼마 지나지 않아 서울 용산구 N로 끌려간 사실, ② 첫날 G과의 관계 등에 관하여 조사를 받고 그 다음 날 전역지원서를 쓸 것을 요구받았으나 거부한 사실, ③ 그러자 조사관으로부터 욕설과 구타를 당하였고, 전역하라는 협박과 회유를 당한 사실, ④ 그럼에도 거부하자 조사관이 특실이라 불리는 컴컴한 방으로 데리고 갔고, 옆방에서 나는 비명소리와 숨넘어가는 소리를 들은 사실, ⑤ 결국 공포감에 전역지원서를 쓰게 된 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고 소속 공무원인 K 조사관들은 원고 A를 불법구금(적법한 구금을 인정할 아무런 증거가 없다)하고 가혹행위를 하여 이 사건 전역지원서를 작성하도록 강요하였고, 피고는 그 전역지원서를 근거로 이 사건 전역명령을 한 불법행위가 인정된다. 2) 원고들의 정신적 고통에 대한 손해배상의무 위 인정 사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 원고 A 및 그 가족인 나머지 원고들이 입은 정신적 고통에 대하여 금전으로나마 배상할 의무가 있다. 3) 원고 A에 대한 지연손해금 상당액의 손해배상의무 가) 공무원에 대한 면직처분이 판결에 의하여 취소된 경우 취소판결의 형성력으로 인하여 처음부터 면직처분이 없었던 것과 같은 상태로 되므로 당해 공무원은 원래 면직되지 않았다면 보수를 받아야 하는 날에 그 보수를 지급받았어야 하는데 이를 지급받지 못하고 복귀일 또는 발령일에서야 이를 지급받게 되므로 그 사이의 지급지체로 인한 손해를 배상받아야 하는 것이 원칙이고, 위와 같은 지연손해금을 지급받기 위하여 특별한 규정이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다28990 판결). 위와 같은 법리는 군인이 전역명령에 따라 전역하였으나, 그 전역명령의 무효를 확인한 판결이 확정되어 그 전역명령을 무효로 하고 당시 계급정년 예정일에 전역한 것으로 하는 새로운 인사명령이 발령되어, 위 계급정년 예정일까지의 보수 및 예정일 이후의 퇴역연금이 사후 지급된 경우에도 그대로 적용된다.5) [각주5] G 사건의 다른 피해자인 S에 대한 서울행정법원 2016. 7. 14. 선고 2015구합78830 판결, 서울고등법원 2017. 1. 20. 선고 2016누59012 판결, 대법원 2017. 5. 16.자 2017두34377 심리불속행기각 판결 참조(갑 제16호증의 1, 2, 3) 나) 앞서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 보면, 원고 A는 이 사건 불법행위로 인하여 전역된 것으로, 이 사건 불법행위가 없었더라면 적어도 계급정년 예정일(새로운 인사명령에 따른 전역일)까지는 군인보수법이 정한 본래의 지급기일에 정기적으로 보수를 지급받았을 것이고, 위 전역일 이후에는 군인연금법에서 정한 본래의 지급기일에 퇴역연금을 지급받았을 것이다. 따라서 이 사건 불법행위와 보수 및 퇴역연금의 지급 지체로 인한 손해 발생 사이의 상당인과관계가 인정되고, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고 A에게 보수 및 퇴역연금에 대하여 본래의 각 지급기일부터 발생한 지연손해금 상당액의 손해를 배상할 의무가 있다. 나. 피고의 소멸시효 항변에 관한 판단 1) 관련 법리 가) 국가배상청구권에 관한 3년의 단기시효기간을 기산함에 있어서도 민법 제766조 제1항 외에 소멸시효의 기산점에 관한 일반규정인 민법 제166조 제1항이 적용되므로, 위 3년의 단기시효기간은 그 ‘손해 및 가해자를 안 날’에 더하여 그 ‘권리를 행사할 수 있는 때’가 도래하여야 비로소 시효가 진행한다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다7001 판결 참조). 민법 제766조 제1항에서 정한 ‘손해 및 가해자를 안 날’은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의 하고, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결, 대법원 2012. 4. 13. 선고 2009다33754 판결 등 참조). 그리고 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구권은 민법 제766조 제1항에 따라 피해자나 그 법정대리인이 손해와 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 소멸하는 것이나, 여기에도 소멸시효의 기산점에 관한 규정인 민법 제166조 제1항이 적용되어 시효기간은 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고, 이때 권리를 행사할 수 있는 때라 함은 권리행사에 법률상의 장애사유가 없는 경우를 가리킨다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다7001 판결 참조). 나) 한편 근로자가 사용자의 전보명령이 부당전보에 해당한다고 주장하면서 그 취소를 구하는 소를 제기하여 승소판결이 확정되었다면, 근로자로서는 그때에 비로소 그 손해를 알았다고 보아야 한다(대법원 1981. 1. 13. 선고 80다1713 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다71592 판결, 대법원 2021. 6. 30. 선고 2021다204367 판결 등 참조). 다) 국가기관이 수사과정에서 한 위법행위 등으로 수집한 증거 등에 기초하여 공소가 제기되고 유죄의 확정판결까지 받았으나 재심사유의 존재 사실이 뒤늦게 밝혀짐에 따라 재심절차에서 무죄판결이 확정된 후 국가기관의 위법행위 등을 원인으로 국가를 상대로 손해배상을 청구하는 경우, 재심절차에서 무죄판결이 확정될 때까지는 채권자가 손해배상청구를 할 것을 기대할 수 없는 사실상의 장애사유가 있었다고 볼 것이다. 따라서 이러한 경우 채무자인 국가의 소멸시효 완성의 항변은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로 허용될 수 없다. 다만 채권자는 특별한 사정이 없는 한 그러한 장애가 해소된 재심무죄판결 확정일로부터 민법상 시효정지의 경우에 준하는 6개월의 기간 내에 권리를 행사하여야 한다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다201844 판결 참조). 2) 구체적인 판단 가) 위 각 법리는 이 사건에도 그대로 적용될 수 있는바, 원고들로서는 이 사건 전역명령의 무효가 확인된 선행 행정판결이 확정된 2018. 11. 21. 비로소 이 사건 불법행위로 인한 손해를 알았다고 봄이 타당하다. 이 사건 소가 그때로부터 3년 내인 2019. 3. 28. 제기되었음은 기록상 명백하므로, 피고의 소멸시효 항변은 이유 없다. 나) 설령 이 사건 불법행위에 관한 단기소멸시효가 완성되었다고 보더라도, 피고의 소멸시효 항변은 다음과 같이 권리남용에 해당하여 허용될 수 없으므로, 피고의 이 부분 항변은 역시 이유 없다. 이 사건에서 원고들은 단순히 K 조사관들의 폭행·협박에 의한 일시적인 육체적·정신적 고통만을 호소하고 있는 것이 아니라, 원고 A의 군인 신분이 위법하게 박탈됨으로써 입은 정신적 손해와, 당연히 지급받을 수 있으리라고 예상하였던 보수 및 퇴역연금을 지급받지 못함으로써 입은 재산상 손해를 함께 주장하고 있다. 그런데 원고 A가 ‘원에 의하여 전역’한 것으로 되어 있는 이 사건 전역명령의 외관이 현존하는 이상, 원고 A가 법적 구제절차를 거치지 않고는 미지급 보수 및 퇴역연금을 청구할 수 없는 객관적 장애상태가 계속되었다고 보아야 하고, ‘군인으로서의 신분이 위법하게 박탈’된 데 대한 정신적 손해배상청구도 마찬가지이다. 결국 원고들은 선행 행정판결이 확정되고 나서야 비로소 이 사건 청구가 가능하였다. 원고들은 이 사건 손해배상청구권 행사에 관한 객관적 장애사유가 명백히 해소된 2018. 11. 21.로부터 6개월 내인 2019. 3. 28. 이 사건 소를 제기하였다. 4. 손해배상책임의 범위 가. 지연손해금 상당액의 산정 1) 지연손해금률: 민법상 연 5% 가) 원고는 ① 미지급 보수에 관하여는 각 연도 말부터 지급일인 2019. 1. 10.까지 민법이 정한 연 5%의 비율을 적용하여 지연손해금 상당액을 계산하고, ② 미지급 퇴직연금에 관하여는 각 연도 말부터 지급일인 2019. 2. 25.까지 구 군인연금법 제33조 제2항, 구 군인연금법 시행령(2020. 6. 9. 대통령령 제30759호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군인연금법 시행령’이라고만 한다) 제71조 제2항에서 정한 “해당 연도마다 1월 1일 현재 전국은행이 적용하는 정기예금금리 중 가장 높은 금리”를6)적용하여 지연손해금 상당액을 계산하였다. [각주6] 이를 이유로 ‘지연이자’라는 표현을 사용하는 것으로 해석된다. 나) 그러나 ① 미지급 보수뿐만 아니라 ② 미지급 퇴직연금에 관하여도 민법이 정한 연 5%의 비율을 적용함이 타당하다. 구체적인 판단 이유는 다음과 같다. (1) 구 군인연금법 제33조 제2항 및 구 군인연금법 시행령 제71조 제2항은, 퇴직급여가 형벌이나 징계 등에 의하여 제한되었다가 그 제한 사유가 확정판결에 대한 재심 등으로 소급하여 소멸한 때에 적용되는 조항이므로, 전역지원서를 제출하여 ‘원에 의한 전역’을 한 원고 A에게는 적용된다고 보기 어렵다. (2) 갑 제2, 22호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 이 법원의 FB단장에 대한 사실조회 결과(2020. 1. 8.자)를 보태어 보면, 원고 A가 그동안 퇴역연금을 지급받지 못했던 것은 퇴역연금의 지급이 제한되었기 때문이 아니라, 1958. 6. 16. 임관 ~ 1973. 4. 10. 전역으로 연금복무기간 20년을7)충족하지 못하였기 때문으로 보인다. 선행 행정판결 확정 후 FA부장관이 1978. 11. 30.부로 새로이 전역을 명하는 인사명령을 하면서 비로소 연금복무기간 20년이 충족되어 퇴역연금을 소급하여 지급받게 된 것이다. 이에 비추어, 이 사건 전역명령이 무효라는 이유만으로 구 군인연금법 제33조 제2항을 이 사건에 유추적용하는 것이 위 법률조항의 문언과 체계, 목적 등에 비추어 정당하다고 보기도 어렵다. [각주7] 구 군인연금법(1973. 10. 10. 법률 제2629호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 2) 지연손해금 상당액의 액수 가) 미지급 보수에 대한 지연손해금 상당액: 76,402,192원 미지급 보수에 원고 A가 구하는 각 해당 연도 말부터 원금 지급일인 2019. 1. 10.까지 민법상 연 5%의 비율을 적용한 액수에 관하여, 금액 산정의 기초가 되는 사실과 계산방법 및 그 결과에 관하여 당사자들 사이에 다툼이 없다(원고들 2021. 8. 12.자 준비서면 [별지 1], 피고 2021. 11. 14.자 준비서면 3쪽). 나) 미지급 퇴역연금에 대한 지연손해금 상당액: 401,085,580원 1978년 12월분 퇴역연금부터 2018년분 퇴역연금에 대하여는 원고 A가 구하는 바에 따라 각 해당 연도 말부터(원고들 2021. 8. 12.자 준비서면 [별지2]), 2019년 1월 분 퇴역연금에 대하여는 본래의 지급기일 다음 날인 2019. 1. 26.부터(퇴역연금의 지급 시기는 매월 25일이다. 구 군인연금법 시행령 제32조 제1항 참조) 각 원금 지급일인 2019. 2. 25.까지8)민법이 정한 연 5%의 비율을 적용하여 계산하면 별지2 기재와 같이 합계 401,085,580원이 된다. [각주8] 청구취지 및 청구원인 변경신청서의 기재에 의하면, 원고는 퇴역연금 원금 지급일인 2019. 2. 25.까지 발생한 지연손해금 상당액의 손해배상을 구하고 있는 것으로 해석된다[따라서 원고 2021. 8. 12.자 준비서면 [별지2]에 기재된 2019. 1. 25.는 오기(誤記)로 본다]. 나. 위자료의 산정 1) 피고의 이 사건 각 불법행위는 1973년 4월경 행해졌는데, 불법행위시와 변론종결시 사이에 장기간의 세월이 경과되어 위자료를 산정함에 있어 반드시 참작해야 할 변론종결시의 통화가치 등에 있어서 불법행위시와 비교하여 상당한 변동이 생긴 때에는, 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금은 그 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결일 당일부터 발생한다고 보아야만 할 것이고, 이러한 경우에는 변론종결 시를 기준으로 위자료 원본 액수를 산정함에 있어서 불법행위 당시를 기준으로 즉시 지급함이 적절하다고 보이는 액수의 위자료에 대하여 불법행위 시로부터 변론종결시까지 배상이 지연된 사정을 참작하여 변론종결시의 위자료 원본을 증액 산정할 필요가 있다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다53419 판결 참조). 2) 기초 사실에 갑 제2, 15, 22, 25, 26, 27호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음 사정들을 종합하여, 원고 A 본인의 위자료는 100,000,000원, 배우자인 원고 B의 위자료는 40,000,000원, 자녀인 원고 C, D의 위자료는 각 5,000,000원으로 정한다. ① 원고 A는 서울 용산구 N로 압송되어 폭행, 협박 등 가혹행위를 당하였는바, 그 과정에서 적지 않은 육체적·정신적 고통을 겪었을 것으로 보인다. ② 원고 A는 P사관학교를 졸업하고 소위에 임관한 이래 여러 차례의 표창을 받았고, 1969. 10. 11.에는 파월유공으로 화랑무공훈장까지 수여받은 우수한 군인이었는데, 이 사건 전역명령으로 인해 군인으로서 나라에 헌신할 기회를 박탈당하였다. 원고 A의 좌절을 지켜보아야 했던 원고 B과 자녀들(당시 11세, 10세)도 그로 인한 정신적 고통을 겪었을 것으로 보인다. ③ 한편 원고 A는 이후 기업에 취직하는 등으로 비교적 정상적인 경제활동을 하여 왔다. 특히 1982년 Q 사장, 1983~1987년, 1985~1996년 R 회장 등을 역임하는 등 기업인, 체육인으로서 이 사회에 많은 기여를 하여 왔는바, 이를 통해 국가와 사회에 기여할 명예를 상당 부분 회복하였을 것으로 보이고, 원고 가족들의 경제적 어려움도 해결되었을 것으로 보인다. ④ 그 밖에 G 사건으로 유죄판결을 선고받고 장기간 구금되었던 다른 피해자들과의 형평(별지1 참조), 시간의 경과에 따른 국민소득 및 통화가치의 상승 등을 참작한다. 다. 소결론 따라서 피고는 원고들에게 이 사건 불법행위에 대한 손해배상으로, 1) 원고 A에게 577,487,772원 및 그중 ① 미지급 보수에 대한 지연손해금 상당액 76,402,192원에 대하여는 그 원금 지급일 다음 날인 2019. 1. 11.부터, ② 미지급 퇴역연금에 대한 지연손해금 상당액 401,085,580원에 대하여는 그 원금 지급일 다음 날인 2019. 2. 26.부터, 각 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2022. 2. 10.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을(이하 기산일 및 비율의 특정 근거는 같다). ③ 위자료 100,000,000원에 대하여는 원고 A가 구하는 바에 따라 이 사건 변론종결 다음 날인 2021. 12. 8.부터 이 판결 선고일인 2022. 2. 10.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 2) 위자료로 원고 B에게는 40,000,000원, 원고 C, D에게는 각 5,000,000원 및 이에 대하여 위 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 변론종결 다음 날인 2021. 12. 8.부터 이 판결 선고일인 2022. 2. 10.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 5. 결론 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 일부 인용한다. 판사 이기선(재판장), 윤남현, 현재언
한국전력공사
국가배상
윤필용사건
2022-02-28
교통사고
형사일반
대법원 2021도14211
도로교통법위반(음주운전) / 도로교통법위반(무면허운전)
대법원 제3부 판결 【사건】 2021도14211 가. 도로교통법위반(음주운전), 나. 도로교통법위반(무면허운전) 【피고인】 A 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 지성래 【원심판결】 대전지방법원 2021. 10. 6. 선고 2021노2539 판결 【판결선고】 2022. 2. 10. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이유】 직권으로 판단한다. 2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 도로교통법(이하 ‘구 도로교통법’이라 한다) 제148조의2 제1항은 “제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하였다. 이후 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 도로교통법(이하 ‘도로교통법’이라 한다) 제148조의2 제1항은 “제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다. 다만, 개인형 이동장치를 운전하는 경우는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정한다. 원심은, 피고인이 도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람에 해당된다는 이유로 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(음주운전) 부분에 대하여 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항을 적용하여 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그런데 그 후 헌법재판소는 2019헌바446, 2020헌가17(병합), 2021헌바77(병합) 사건에서 2021. 11. 25. “구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분”은 헌법에 위반된다는 위헌결정을 선고하였다(이하 위헌결정이 선고된 법률조항을 ‘이 사건 위헌 법률 조항’이라 한다). 위헌결정의 이유는, 이 사건 위헌 법률 조항은 음주운전 금지규정 위반 전력을 가중요건으로 삼으면서 해당 전력과 관련하여 형의 선고나 유죄의 확정판결을 받을 것을 요구하지 않는 데다 아무런 시간적 제한도 두지 않은 채 재범에 해당하는 음주운전행위를 가중처벌하도록 하고, 비형벌적인 반복 음주운전 방지 수단에 대한 충분한 고려 없이 위반 전력이나 혈중알코올농도 수준 등을 고려하였을 때 비난가능성이 상대적으로 낮은 음주운전 재범행위까지 가중처벌 대상으로 하면서 법정형의 하한을 과도하게 높게 책정하여 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하여 위헌이라는 것이다. 원심이 피고인에 대하여 적용한 도로교통법 제148조의2 제1항 중 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람에 관한 부분은, 위 헌법재판소 결정의 심판대상이 되지 않았지만 앞서 본 이 사건 위헌 법률 조항에 대한 위헌결정 이유와 같은 이유에서 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 어긋날 수 있다. 따라서 원심으로서는 도로교통법 제148조의2 제1항 중 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람에 관한 부분의 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장 변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단하였어야 한다. 그럼에도 원심은 이를 살펴보지 아니한 채 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(음주운전) 부분을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 원심판결 중 도로교통법 위반(음주운전) 부분은 파기되어야 하는데 이 부분은 유죄로 인정된 도로교통법 위반(무면허운전) 부분과 상상적 경합 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 전부가 파기의 대상이 된다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 안철상, 노정희(주심), 이흥구
도로교통법
음주운전
무면허운전
윤창호법
2022-02-28
헌법사건
헌법재판소 2017헌바438, 2020헌바91(병합)
게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호 위헌소원 / 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호 등 위헌소원
헌법재판소 결정 【사건】 2017헌바438 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호 위헌소원, 2020헌바91(병합) 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호 등 위헌소원 【청구인】 1. 주식회사 ○○(2017헌바438)대표이사 최○○, 대리인 변호사 황창식, 홍석범, 박종욱, 김해마중, 주진우, 2. 이○○(2020헌바91), 대리인 변호사 최서준, 권성근 【당해사건】 1. 서울중앙지방법원 2017노382 게임산업진흥에관한법률위반방조(2017헌바438), 2. 부산지방법원 2019노2862 게임산업진흥에관한법률위반 등(2020헌바91) 【선고일】 2022. 2. 24. 【주문】 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제32조 제1항 제7호, 구 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14424호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항 제2호 중 제32조 제1항 제7호에 관한 부분 및 게임산업진흥에 관한 법률(2016. 12. 20. 법률 제14424호로 개정된 것) 제44조 제1항 제2호 중 제32조 제1항 제7호에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2017헌바438 사건 (1) 청구인 주식회사 ○○(이하 ‘청구인 회사’라 한다)는 온라인 게임아이템 중개 거래, 전자상거래 등을 목적으로 하는 법인이다. 국내외 42개의 이른바 ‘게임 작업장’ 운영자들은 2012. 7.경부터 2014. 6.경까지 개인정보 판매상 등으로부터 구매한 다른 사람의 개인정보를 이용하여 생성한 온라인 게임 계정으로 게임아이템 등을 대량으로 판매하거나 재매입하고, 온라인 게임에서 이른바 ‘자동게임 프로그램’을 이용하여 생성·획득한 게임아이템 등을 환전할 목적으로, 청구인 회사가 운영하는 ‘○○’ 사이트에 약 19,864개의 계정을 개설하여 약 2,636억 3,222만 원 상당의 게임머니를 구매하거나 판매하였다. 청구인 회사의 대표이사들과 종업원들은 순차적으로 공모하여, 위와 같은 게임 작업장 운영자들의 행위를 알면서도 그들이 사용하는 다른 사람 명의의 계정들을 관리하고 본인확인인증 절차를 회피하게 해 주는 등의 방법으로 편의를 제공하였다. 이로 인하여 청구인 회사는 “누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물인 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터를 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 청구인 회사의 대표자들 및 종업원들이 공모하여, 청구인 회사의 업무에 관하여 게임 작업장 운영자들이 게임머니를 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 것을 방조하였다.”라는 사실로 게임산업진흥에관한법률위반방조죄로 기소되어, 2017. 1. 12. 벌금 4천만 원에 처하는 등의 유죄판결을 선고받았다(서울중앙지방법원 2014고단7707). (2) 청구인 회사는 항소하였고(서울중앙지방법원 2017노382), 항소심 계속 중인 2017. 6. 15. 일정한 기준에 해당하는 게임결과물에 대한 환전, 환전 알선, 재매입을 업으로 하는 행위를 금지하는 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 개정 연혁과 상관없이 ‘게임산업법’이라 한다) 제32조 제1항 제7호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2017. 9. 22. 그 신청이 기각되자(서울중앙지방법원 2017초기1776), 2017. 10. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2020헌바91 사건 (1) 청구인(이하 ‘청구인 피시방 업자’라 한다)은 부산에 있는 피시(PC)방에서 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하는 자이다. 청구인 피시방 업자는 “누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 2015. 3.경부터 2019. 2. 1. 21:30경까지 ‘○○’, ‘□□’, ‘△△’ 등의 인터넷 게임물을 제공하면서 손님들로부터 받은 현금을 게임머니로 환산하여 충전시켜 주고 손님들이 획득한 게임머니를 현금으로 환산하여 줌으로써, 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물을 환전하는 행위를 업으로 하였다.”라는 사실 등으로 게임산업진흥에관한법률위반죄 등으로 기소되어, 2019. 9. 3. 징역 1년 4월에 처하는 등의 유죄판결을 선고받았다(부산지방법원 2019고단3339). (2) 청구인 피시방 업자는 항소하였고(부산지방법원 2019노2862), 항소심 계속 중인 2019. 12. 24. 게임산업법 제32조 제1항 제7호 및 이에 대한 처벌규정인 게임산업법 제44조 제1항 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2020. 1. 15. 그 신청이 기각되자(부산지방법원 2019초기1971), 2020. 2. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 2017헌바438 사건에서 청구인 회사는 일정한 기준에 해당하는 게임결과물에 대한 환전 등을 업으로 하는 행위를 금지하는 게임산업법 제32조 제1항 제7호에 대해서만 헌법소원심판을 청구하였으나, 당해 사건이 형사재판이고 청구인 회사가 형사처벌이 과도하다는 주장을 하므로 처벌조항도 함께 심판대상으로 삼는다(헌재 2015. 9. 24. 2014헌바291; 헌재 2017. 11. 30. 2015헌바377 등 참조). 이 사건 심판대상은 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제32조 제1항 제7호(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다), 구 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14424호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항 제2호 중 제32조 제1항 제7호에 관한 부분 및 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(2016. 12. 20. 법률 제14424호로 개정된 것) 제44조 제1항 제2호 중 제32조 제1항 제7호에 관한 부분(이하 개정 연혁과 상관없이 ‘이 사건 처벌조항’이라 하며, 이 사건 금지조항과 처벌조항을 함께 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제32조(불법게임물 등의 유통금지 등) ① 누구든지 게임물의 유통질서를 저해하는 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 제4호의 경우 「사행행위 등 규제 및 처벌특례법」에 따라 사행행위영업을 하는 자를 제외한다. 7. 누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물(점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다)을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위 구 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14424호로 개정되기 전의 것) 제44조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 2. 제32조 제1항제1호·제4호 또는 제7호에 해당하는 행위를 한 자 게임산업진흥에 관한 법률(2016. 12. 20. 법률 제14424호로 개정된 것) 제44조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 2. 제32조 제1항제1호·제4호·제7호·제9호 또는 제10호에 해당하는 행위를 한 자 [관련조항] 게임산업진흥에 관한 법률(2011. 4. 5. 법률 제10554호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 게임산업의 기반을 조성하고 게임물의 이용에 관한 사항을 정하여 게임산업의 진흥 및 국민의 건전한 게임문화를 확립함으로써 국민경제의 발전과 국민의 문화적 삶의 질 향상에 이바지함을 목적으로 한다. 제32조(불법게임물 등의 유통금지 등) ① 누구든지 게임물의 유통질서를 저해하는 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 제4호의 경우 「사행행위 등 규제 및 처벌특례법」에 따라 사행행위영업을 하는 자를 제외한다. 4. 제22조 제2항의 규정에 따라 사행성게임물에 해당되어 등급분류가 거부된 게임물을 유통시키거나 이용에 제공하는 행위 또는 유통·이용제공의 목적으로 진열·보관하는 행위 8. 게임물의 정상적인 운영을 방해할 목적으로 게임물 관련사업자가 제공 또는 승인하지 아니한 컴퓨터프로그램이나 기기 또는 장치를 배포하거나 배포할 목적으로 제작하는 행위 게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2012. 6. 19. 대통령령 제23863호로 개정된 것) 제18조의3(게임머니 등) 법 제32조 제1항 제7호에서 “대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 1. 게임물을 이용할 때 베팅 또는 배당의 수단이 되거나 우연적인 방법으로 획득된 게임머니 2. 제1호에서 정하는 게임머니의 대체 교환 대상이 된 게임머니 또는 게임아이템(게임의 진행을 위하여 게임 내에서 사용되는 도구를 말한다. 이하 같다) 등의 데이터 3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터 가. 게임제작업자의 컴퓨터프로그램을 복제, 개작, 해킹 등을 하여 생산·획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터 나. 법 제32조 제1항 제8호에 따른 컴퓨터프로그램이나 기기 또는 장치를 이용하여 생산·획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터 다. 다른 사람의 개인정보로 게임물을 이용하여 생산·획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터 라. 게임물을 이용하여 업으로 게임머니 또는 게임아이템 등을 생산·획득하는 등 게임물의 비정상적인 이용을 통하여 생산·획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터 3. 청구인들의 주장 가. 2017헌바438 사건 심판대상조항의 입법목적은 사행적 성격을 가진 게임물이 사행기구로 변질되는 것을 방지하려는 데에 한정된다고 보아야 하고, 그 입법목적을 게임물의 유통질서 저해의 방지로 본다면 위임범위가 지나치게 넓고 불명확하여 예측가능성이 없으므로 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 반하며, 지나치게 광범위한 게임결과물에 대한 환전업 등을 금지하고 처벌함으로써 직업수행의 자유를 침해한다. 심판대상조항은 게임결과물의 환전업 등을 영위하는 자를 다른 산업 분야의 중개업자들 및 게임물 제작업자 등 게임산업의 다른 종사자들과 불합리하게 차별하므로 평등원칙에도 반한다. 나. 2020헌바91 사건 심판대상조항은 게임결과물의 환전을 업으로 하는 행위를 원천적으로 금지함으로써 직업선택의 자유를 과도하게 침해하고, 행복추구권, 평등권을 침해하며 헌법상 경제질서에도 위배된다. 4. 판단 가. 이 사건의 쟁점 (1) 청구인 회사는 이 사건 금지조항의 입법목적이 게임물의 사행기구화 방지이므로, 그 적용 범위를 사행적 성격과 무관한 방식으로 진행되는 게임물의 이용으로 획득한 결과물에까지 확장한다면, 그 위임에 따라 대통령령에 규정될 금지 및 처벌의 대상을 예측할 수 없게 된다고 주장하므로, 이 사건 금지조항이 죄형법정주의(법률주의) 및 포괄위임금지원칙에 반하는지 여부가 문제 된다. 청구인 회사는 죄형법정주의의 명확성원칙 위반도 주장하나, 그 내용은 대통령령에 규정될 내용을 예측하기 어렵다는 것이므로 포괄위임금지원칙 위반 주장에 해당한다. (2) 이 사건 법률조항들은 일정한 기준에 해당하는 게임결과물을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위를 금지하고 처벌하는 조항으로서 청구인들의 영업활동의 일부를 제약하여 직업수행의 자유를 제한하는바, 이 사건 법률조항들이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부가 문제 된다. (3) 청구인 회사는 해킹행위 등 게임물을 비정상적으로 이용하여 획득한 게임결과물의 경우, 그에 대한 환전업을 영위하는 자가 그와 같은 게임결과물의 획득 경위를 알기 어려움에도 이를 처벌하는 것은 자기책임원칙에 어긋난다는 취지로 주장하나, 이 사건 처벌조항은 형사법상 고의가 있는 경우에만 적용되므로, 이러한 주장은 그 자체로 이유가 없어 이에 대해서는 별도로 판단하지 않는다. (4) 청구인 회사는 이 사건 금지조항이 게임결과물의 환전업 등을 영위하는 자를 다른 산업 분야의 중개업자들이나, 게임의 제작업자, 배급업자, 유통업자 등 게임산업의 다른 종사자들과 합리적 이유 없이 차별하여 평등원칙에 반한다고 주장한다. 그러나 유통질서의 내용과 성격은 산업별로 고유한 특성이 있으므로, 게임결과물에 대하여 환전, 환전 알선이나 재매입 등의 업을 하는 자와 다른 산업 분야의 중개업자 등은 차별취급이 문제 되는 평등심사에서 서로 비교대상이 되는 집단이라고 보기 어렵다. 한편, 게임제작업자, 게임배급업자 및 게임제공업자 등 게임물 관련사업자들에게도 이 사건 금지조항이 적용되므로, 게임결과물 환전업자 등과 이들 사이의 차별취급은 존재하지 않는다. 따라서 이 사건 금지조항이 평등원칙에 반한다는 청구인 회사의 주장에 대해서도 판단하지 않는다. 나. 이 사건 법률조항들의 입법목적과 기능 (1) 게임산업법 제1조는 “이 법은 게임산업의 기반을 조성하고 게임물의 이용에 관한 사항을 정하여 게임산업의 진흥 및 국민의 건전한 게임문화를 확립함으로써 국민경제의 발전과 국민의 문화적 삶의 질 향상에 이바지함을 목적으로 한다.”라고 규정하였고, 이 사건 금지조항은 “누구든지 게임물의 유통질서를 저해하는 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 한 게임산업법 제32조 제1항 각 호의 행위 유형 중 제7호로 규정되어 있다. 게임산업법 제32조 제1항 각 호에서 금지하는 ‘게임물의 유통질서를 저해하는 행위’는 게임산업법 제44조 및 제45조에 의하여 각 행위의 유형별로 형사처벌의 대상이 된다. 이를 게임산업법 제1조가 규정한 목적과 연관하여 보면, 게임산업법 제32조 제1항이 금지하는 ‘게임물의 유통질서를 저해하는 행위’는 게임물의 유통 및 이용 등과 관련하여 가벌성이 인정될 정도로 게임산업의 기반 또는 건전한 게임문화를 훼손하는 행위라고 할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항들의 입법목적은 ‘게임물의 유통질서를 저해하는 행위’, 즉 게임물의 유통 및 이용과 관련하여 게임산업의 기반 또는 건전한 게임문화를 훼손하는 행위를 방지함으로써 궁극적으로 게임산업의 진흥 및 국민의 건전한 게임문화를 확립하는 것이다. (2) 게임의 운영체계 안에서 제공되는 보상인 게임결과물이 그 운영체계 밖에서 현금 또는 이와 동등한 가치가 있는 재화로 교환하여 거래될 경우, 게임물 이용자에게는 게임물의 이용을 통한 결과물의 획득과 판매로 재산적 이익을 실현할 가능성이 생긴다. 게임 내에서 보상으로 제공됨과 동시에 그 진행의 도구가 되는 결과물을 게임의 운영체계 밖에서 현금으로 구매할 수 있다면, 이를 도구로 하는 게임물의 이용이 촉진될 수도 있다. 그러나 게임물의 내용 또는 이용 방식에 따라서는 게임산업의 기반 또는 건전한 게임문화를 훼손하는 경우가 있고, 게임물의 이용으로 획득되는 결과물을 현금으로 거래하는 것을 반복적으로 계속하면, 위와 같이 게임물의 유통질서를 저해하는 게임물 이용을 조장할 수도 있다. 이 사건 법률조항들이 일정한 기준에 해당하는 게임결과물을 ‘환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위’를 금지하는 것은, ‘게임물의 유통질서를 저해하는 게임물 이용을 조장하는 행위’를 차단하는 기능을 한다. (3) 한편, 이 사건 법률조항들의 입법목적은 ‘게임물의 사행기구화 방지’에 국한된다는 주장이 있다. 그러나 이 사건 법률조항들이 2006년경의 이른바 ‘바다이야기’ 사태로 대표되는 게임물의 사행기구화 현상을 배경으로 입법되었다고 하여 오로지 게임물의 사행기구화 방지만을 입법목적으로 한다고 볼 수는 없다. 헌법재판소는 2009. 6. 25. 2007헌마451 결정 및 2010. 2. 25. 2009헌바38 결정을 통해 이 사건 법률조항들의 입법목적이 궁극적으로 ‘건전한 게임문화를 확립하여 국민의 문화적 삶의 질을 향상’시키는 데 있다고 보았다. 위 각 결정에서 ‘게임물의 사행기구화 방지’를 강조한 것은 해당 사건에서 ‘게임물의 유통질서를 저해하는 행위’의 유형 가운데 특히 문제 된 부분을 지적한 것일 뿐, 이 사건 법률조항들의 입법목적이 그에 한정된다고 판단한 것은 아니다. 다. 죄형법정주의 및 포괄위임금지원칙 위반 여부 (1) 죄형법정주의와 포괄위임금지원칙의 관계 우리 헌법은 제12조 제1항 후단과 제13조 제1항 전단에서 죄형법정주의원칙을 천명하고 있는데, 죄형법정주의는 자유주의, 권력분립, 법치주의 및 국민주권의 원리에 입각한 것으로서 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 반드시 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 법률로써 정하여야 한다는 원칙을 의미한다. 그런데 현대국가의 사회적 기능증대와 사회현상의 복잡화에 따라 국민의 권리·의무에 관한 사항이라 하여 모두 입법부에서 제정한 법률만으로 다 정할 수는 없기 때문에 합리적인 이유가 있으면 예외적으로 행정부에서 제정한 명령에 위임하는 것이 허용된다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가12 등 참조). 헌법 제75조와 제95조는 이러한 위임입법의 근거와 그 범위 및 한계를 제시하고 있는데, 이러한 위임의 한계로서 헌법상 제시되고 있는 ‘구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 그 예측가능성의 유무는 당해 특정 법 조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다. 이와 같은 위임의 구체성·명확성의 요구정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라지고, 특히 형사처벌을 동반하는 처벌법규의 위임은 중대한 기본권의 침해를 가져오므로 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며, 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다(헌재 2000. 7. 20. 99헌가15 등 참조). (2) 포괄위임금지원칙 위반 여부 (가) 위임의 필요성 이 사건 금지조항에서 대통령령에 위임한 환전업 등 금지의 대상은 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물 중 ‘게임 내에서 사용되는 가상의 화폐’로서의 ‘게임머니’ 및 ‘이와 유사한 것’이다. 게임산업법상 ‘게임물’은 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치이다(게임산업법 제2조 제1호 본문 참조). 그런데 현대 과학기술의 발달로 게임물의 종류와 기능이 급속하게 발달·증가하고, 게임물의 운영체계 안에서 제공되는 가상의 화폐로서의 기능을 보유한 유·무형의 결과물 또한 빠른 속도로 변모와 증가를 거듭하고 있으므로, 이러한 게임결과물에 관한 내용은 전문적·기술적 사항으로서 법률에서 직접 모두 규정하기보다는 전체적인 기준 및 개요를 법률에 정한 뒤 구체적이고 세부적인 사항은 게임산업 환경의 변동 상황에 따른 탄력적 대응을 위하여 하위 법령에서 정하게 할 필요성이 인정된다(헌재 2010. 2. 25. 2009헌바38 참조). 이 사건 금지조항은 일정한 기준에 해당하는 게임결과물을 ‘환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위’를 금지함으로써, ‘게임물의 유통질서를 저해하는 게임물 이용을 조장하는 행위’를 차단하는 조항이다. 그런데 게임물의 유통질서를 저해하는 게임물 이용을 조장하는 것은 빠르게 변화하는 게임산업의 환경 속에서 다양한 방식의 위법·탈법적인 행위로 나타날 가능성이 높고, 그 폐해를 신속하게 차단해야 할 필요도 있으므로, 적시에 즉각적으로 대응할 수 있도록 그 구체적인 규율을 하위 법령에 위임할 필요성이 인정된다. (나) 예측가능성 이 사건 금지조항은 환전업, 환전알선업 및 재매입업이 금지되는 게임결과물로서 대통령령으로 정하는 ‘게임머니’ 및 ‘이와 유사한 것’에 대하여 ‘게임 내에서 사용되는 가상의 화폐’라는 기준을 정하고 있으므로, 이는 게임물의 운영체계 안에서 게임물 이용자들 사이에 교환·거래를 포함한 경제활동이 가능한 성격을 가진 게임결과물이라는 점을 예측할 수 있다(헌재 2010. 2. 25. 2009헌바38 참조). 이 사건 금지조항은 ‘게임산업의 유통질서를 저해하는 행위’를 금지하는 게임산업법 제32조 제1항 각 호의 하나로 규정되어 있고, 그 기능은 게임결과물에 대한 현금 거래의 반복으로 ‘게임물의 유통질서를 저해하는 게임물 이용을 조장하는 행위’를 차단하는 것이다. 이에 해당하는 ‘게임물 이용’ 및 이를 ‘조장하는 행위’의 구체적인 형태는, 이 사건 금지조항 이외에 게임물의 유통질서를 저해하는 행위를 유형별로 나열하고 있는 게임산업법 제32조 제1항 각 호를 비롯하여 게임물의 내용 및 이용 방식을 규제하는 게임산업법 및 기타 관련법을 토대로 그 대강을 예측할 수 있다. 예를 들어 게임머니 등에 대한 환전업 등이, 게임산업법 제32조 제1항 제4호에서 금지된 사행성 게임물의 유통이나 이용을 조장하는 경우, 같은 항 제8호에서 금지한 승인되지 아니한 컴퓨터프로그램이나 기기 등의 배포·제작을 적극적으로 유발·확산시키는 경우 등과 같이 위법한 방식의 게임물 이용을 직·간접적으로 조장하는 경우가 이에 해당할 수 있다. 이 사건 금지조항에서 환전업 등이 금지되는 대상물은 위와 같은 경우에 해당하는 게임물의 이용으로 획득한 결과물이므로, 이에 따라 대통령령에 규정될 ‘게임머니’ 및 ‘이와 유사한 것’의 구체적인 내용이 어떠할지 그 대강을 예측할 수 있다. (3) 소결론 이 사건 금지조항은 죄형법정주의 및 포괄위임금지원칙을 위반하였다고 볼 수 없다. 라. 과잉금지원칙 위반 여부 (1) 목적의 정당성 이 사건 법률조항들의 입법목적은 게임물의 유통 및 이용과 관련하여 게임산업의 기반 또는 건전한 게임문화를 훼손하는 행위를 방지함으로써 궁극적으로 게임산업의 진흥 및 국민의 건전한 게임문화를 확립하려는 것으로, 그 정당성이 인정된다. (2) 수단의 적합성 이 사건 법률조항들은 위법한 게임물 이용을 조장하는 게임결과물 환전업 등을 금지하고 처벌함으로써 게임물의 유통질서를 저해하는 행위의 방지라는 목적 달성에 기여하므로, 수단의 적합성이 인정된다. (3) 침해의 최소성 (가) 이 사건 법률조항들은 그 수범자를 모든 국민으로 정하였다. 이는 게임결과물에 대한 환전업 등을 통해 게임물의 유통질서를 저해하는 게임물 이용을 조장하는 행위는 게임물 관련사업자(게임산업법 제2조 제9호 참조)만 할 수 있는 것이 아니고, 특히 온라인 게임물의 게임머니나 게임아이템을 거래하는 경우 정보통신망을 통하여 다양한 주체가 관여할 수 있으므로, 게임물 관련사업자를 규제하는 것만으로는 위와 같은 행위를 근절하기 어렵다는 점에 근거한 것이다. 이 사건 법률조항들은 환전업, 환전알선업 및 재매입업이 금지되는 대상물을 ‘게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물’로 정하여 온라인 게임을 포함하는 모든 유형의 게임의 결과물이 포함될 수 있도록 하였다. 이것은 정보처리기술 또는 기계장치의 이용을 전제로 하는 게임물의 특성상 과학기술의 진보에 따라 그 종류 및 기능이 빠르게 발달·증가하고, 이에 따라 게임물의 유통질서를 저해하는 게임물 이용의 형태도 다양하게 나타날 수 있다는 점에 따른 것이다. (나) 이 사건 법률조항들은 일정한 기준에 해당하는 게임결과물의 ‘환전, 환전 알선 및 재매입’을 ‘업(業)으로 하는 행위’만을 금지·처벌함으로써, 게임물의 유통질서를 저해하는 게임물 이용을 적극적으로 조장하는 경우만을 규제의 대상으로 삼는다. 따라서 영업이 아닌 단순한 환전, 환전 알선 및 재매입 행위는 금지·처벌되지 않는다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌마451 참조). 이 사건 법률조항들은 그 적용 대상이 되는 게임결과물에 관하여 ‘점수’, ‘경품’, ‘게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것’이라는 기준을 정하고 있다. 이에 해당하는 게임결과물은, 게임물의 운영체계 안에서 제공되는 보상으로서 그 운영체계 밖에서 현금으로 거래하는 것을 반복적으로 계속하면 게임산업법 및 기타 관련법상 위법성이 인정되는 내용 또는 방식의 게임물 이용을 조장하는 경우로 그 범위가 한정된다. 따라서 어떤 특정한 내용 또는 방식의 게임물 이용이 그 결과물에 대한 현금 거래의 반복으로 성행하게 되더라도, 그러한 게임물의 내용 또는 이용 방식이 게임산업의 기반 또는 건전한 게임문화를 훼손하는 것이 아니라면, 이에 해당하는 게임결과물에 대한 환전업, 환전알선업 및 재매입업은 이 사건 법률조항들에 의하여 금지·처벌되지 않는다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도7237 판결; 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도7238 판결 참조). (다) 이 사건 법률조항들은 위와 같이 일정한 기준에 해당하는 게임결과물의 환전업 등을 금지하고, 이를 위반한 경우 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하였다. 이는 게임결과물의 환전업 등으로 조장되는 게임물의 이용이 그 내용 또는 방식에 있어 게임산업의 기반 또는 건전한 게임문화를 훼손하는 위법성이 큰 경우에 한하여, 그에 해당하는 게임결과물에 대한 환전업 등을 금지하고 그 위반행위에 대하여 형벌의 제재를 가하는 것이다. 이 경우 과태료 등의 행정상 제재로 충분할 것인지, 아니면 나아가 형벌이라는 제재를 동원하는 것이 더 필요하다고 볼 것인지의 문제는 일차적으로 입법자의 판단에 맡겨져 있다(헌재 2012. 6. 27. 2011헌마288 등 참조). 게임물의 사행기구화가 큰 사회문제가 되었던 사정(헌재 2009. 6. 25. 2007헌마451; 헌재 2010. 2. 25. 2009헌바38 참조), 게임물 관련사업자가 제공 또는 승인하지 아니한 자동게임 프로그램의 이용이 확산될 경우의 폐해(헌재 2012. 6. 27. 2011헌마288 참조) 등 이 사건 법률조항들 및 관련 조항의 입법 배경에 비추어볼 때, 위법·탈법적인 게임결과물의 환전업 등은 게임물의 유통질서를 심각하게 저해할 가능성이 높으므로, 형사처벌이 과도한 제재라고 단정할 수 없다. (라) 따라서 이 사건 법률조항들은 수범자의 범위 및 제약되는 행위의 유형, 환전업 등이 금지되는 게임결과물에 해당하는 구체적인 범위를 정하는 기준, 그리고 이러한 범위에서 금지되는 행위에 대한 제재로 형사처벌을 규정한 점 등에 있어 그 입법목적의 달성에 필요한 정도를 벗어났다고 보기 어려우므로, 침해의 최소성에 어긋나지 않는다. (4) 법익의 균형성 (가) 이 사건 법률조항들은 게임산업의 기반 또는 건전한 게임문화를 훼손하는 내용과 방식의 게임물 이용을 조장하는 게임결과물 환전업 등을 금지·처벌함으로써, 위와 같이 게임물의 유통질서를 저해하는 게임물 이용이 적극적으로 유발·확산되지 않도록 한다. 이와 같이 게임물의 유통질서를 저해하는 행위를 방지하는 것은 게임산업의 진흥 및 건전한 게임문화의 확립에 필요한 기초가 되는 중요한 공익이다. (나) 이 사건 법률조항들을 통한 청구인들의 직업수행의 자유에 대한 제한은, 이 사건 금지조항이 규정한 ‘점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것’에 한하여 이에 대한 환전, 환전 알선 및 재매입을 업으로 하는 행위가 금지된다는 것이다. 따라서 이러한 기준에 해당하지 않는 게임결과물을 대상으로 하거나, 영업이 아닌 단순한 환전, 환전 알선 등의 행위는 허용된다. 또한, 이 사건 법률조항들은 게임물 관련사업자가 합법적으로 게임제공업 등을 영위하는 것을 제한하지 않는다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌마451 등 참조). (다) 따라서 이 사건 법률조항들을 통하여 달성되는 게임물의 유통질서 저해의 방지라는 공익에 비하여 청구인들의 직업수행의 자유가 제한되는 정도가 결코 중하다고 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항들은 법익의 균형성도 충족한다. (5) 소결론 이 사건 법률조항들은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
게임머니
게임산업진흥에관한법률
게임산업법
2022-02-28
형사일반
대법원 2021도10827
명예훼손
대법원 제2부 판결 【사건】 2021도10827 명예훼손 【피고인】 1. A, 2. B 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 대구(피고인들을 위하여) 담당변호사 이재동 【원심판결】 대구지방법원 2021. 7. 22. 선고 2020노2514 판결 【판결선고】 2022. 2. 11. 【주문】 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄 부분과 피고인 B에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중 2017. 11. 18. 명예훼손 부분의 요지 가. 피고인 A 피고인 A은 2017. 11. 18. 14:00경 포항시 북구 C에 있는 ‘D 재실’에서 열린 E씨 종친회 자리에서 종원들이 듣는 가운데 마침 발언을 하려던 피해자를 가리키면서 “F은 남의 재산을 탈취한 사기꾼이다. 사기꾼은 내려오라.”고 말함(이하 ‘이 사건 발언’이라고 한다)으로써 공연히 허위사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 나. 피고인 B 피고인 B은 위 가.항 기재 일시, 장소에서, 위 종친회 종원들이 듣는 가운데 피해자를 가리키면서 이 사건 발언을 함으로써 공연히 허위사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 2. 원심의 판단 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하면서, “이 사건 발언 내용이 진실이고 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당하여 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각된다.”는 피고인들의 주장에 대하여, 피해자가 위증교사, 사문서 위조 등으로 1회 형사처벌을 받은 전력이 있을 뿐 사기죄로 처벌받은 전력이 없고 그 밖의 전과가 발견되지 않는다는 이유로 피고인들의 발언이 진실이라고 볼 수 없고, 설령 피고인들이 이를 진실로 오인하였다 하더라도 그것이 오로지 공공의 이익에 관한 것이라고 보기도 어렵다고 판단하여 위 주장을 배척하였다. 3. 대법원의 판단 가. 형법 제310조에는 ‘형법 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 않는다’고 규정하고 있는데, 여기서 ‘진실한 사실’이라 함은 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로 세부에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하다. 또한 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는 것인데, 여기의 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이고, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 하며, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도3048 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도3570 판결 등 참조). 한편 사실적시의 내용이 사회 일반의 일부 이익에만 관련된 사항이라도 다른 일반인과의 공동생활에 관계된 사항이라면 공익성을 지닌다고 할 것이고, 이에 나아가 개인에 관한 사항이더라도 그것이 공공의 이익과 관련되어 있고 사회적인 관심을 획득한 경우라면 직접적으로 국가·사회 일반의 이익이나 특정한 사회집단에 관한 것이 아니라는 이유만으로 형법 제310조의 적용을 배제할 것은 아니다. 사인이라도 그가 관계하는 사회적 활동의 성질과 사회에 미칠 영향을 헤아려 공공의 이익에 관련되는지 판단하여야 한다(대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인 A은 E씨 대구청년회 부회장, 피고인 B은 E씨 D 대종회 평의회 총무이고, 피해자는 E씨 대구종친회 회장이다. 피고인들과 피해자는 E씨 종친으로 알게 된 사이일 뿐, 상호간 별다른 개인적인 친분관계는 없었다. 2) E씨 종친회는 2017. 11. 18. 개최할 총회에서 차기 D 대종회 회장 선출을 예정하고 있었다. E씨 대구종친회는 2017. 10. 21. 위 회장 후보자 선출을 위한 경선을 실시하였고, 그 결과 피해자가 후보자로 선출되었다. 3) 한편 피해자는 2005년경 대구고등법원에서 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정경제범죄법’이라고 한다) 위반(횡령)죄, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄, 위증교사죄로 징역 3년에 집행유예 4년의 유죄판결을 선고받은 전력이 있다[원심이 증거로 든 대구중부경찰서장에 대한 사실조회결과에 의하더라도 피고인이 특정경제범죄법 위반(횡령)죄로 처벌을 받은 것으로 기재되어 있다]. 피해자의 이러한 범죄전력은 피고인들을 포함한 다수의 종원들에게 알려져 있었고, 특히 G은 2017. 3.경 E씨 대구종친회에 ‘피해자는 같은 종원 H으로부터 부동산을 명의신탁 받고 그 반환을 거부하여 형사처벌을 받은 전력이 있는 사람이므로, 종친회 임원으로 활동하는 것은 부적절하다’는 취지의 탄원서를 제출하기도 하였다. 4) 피고인 A은 총회 전날인 2017. 11. 17. 18:00경부터 D 재실에 “I은 부끄러운 D 대종회장을 원치 않습니다.”라고 기재된 현수막을 설치하는 등 피해자가 D 대종회 회장으로 선출되는 것을 반대하는 의사를 적극 표현하였다. 5) 피해자는 2017. 11. 18. 14:00경 개최된 총회에서 D 대종회 회장 선출과 관련한 발언을 하기 위해 단상에 올랐는데, 피고인들은 그 단상 아래에서 피해자의 발언을 방해하며 이 사건 발언을 하였다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들에 대하여 형법 제310조의 적용을 배제한 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 1) 이 사건 발언의 주된 취지는 피해자가 다른 사람의 재산을 탈취한 전력이 있다는 것으로, 피해자에게 위와 같은 특정경제범죄법 위반(횡령)죄의 전과가 있는 이상 주요부분에 있어 객관적 사실과 합치되는 것으로 볼 수 있다. 피고인들이 ‘사기꾼’이라는 표현도 사용하였으나, 이는 피해자의 종친회 회장 출마에 반대하는 의견을 표명한 것이거나 다소 과장된 감정적 표현으로 이해할 수 있다. 2) ‘탈취’, ‘사기꾼’이라는 표현은 위 특정경제범죄법 위반(횡령)죄의 범죄사실에 대하여 일반인으로서 법률적 평가만을 달리 한 것일 수 있으므로, 원심으로서는 위 전과의 구체적인 내용을 살펴 위 표현과의 관련성을 심리할 필요가 있었다. 그럼에도 원심은 단순히 피고인에게 사기죄로 처벌받은 전력이 없다는 이유만으로 이 사건 발언 내용이 허위의 사실이라고 단정하였다. 3) 피고인들은 위와 같은 범죄전력이 있는 피해자가 종친회 회장으로 선출되는 것은 부당하다는 판단에 따라 이에 관한 의사를 적극적으로 표명하는 과정에서 이 사건 발언에 이르게 된 것으로 보이고, 이와 같은 피해자의 종친회 회장으로서의 적격 여부는 종친회 구성원들 전체의 관심과 이익에 관한 사항으로서 공익성이 인정된다. 피고인들이 다소 감정적이고 과격한 방식으로 이 사건 발언을 하였다고 하더라도 피고인들이 이 사건 발언을 한 주요한 목적이나 동기가 피해자를 비방하려는 데에 있다고 단정할 수 없다. 4) 범죄전력과 같은 개인적인 사항이라고 하더라도 피해자가 종친회 회장으로 출마함으로써 공공의 이익과 관련성이 발생한 이상, 그러한 사정만으로 형법 제310조의 적용을 배제할 것은 아니다. 라. 그런데도 원심은 이 사건 발언 내용이 객관적 사실과 부합하는지 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 않은 채 진실에 반한다고 단정하고 이어서 피고인들의 행위에 대하여 형법 제310조의 적용을 부정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 형법 제310조의 위법성 조각사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄 부분과 피고인 B에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장), 조재연, 민유숙(주심), 이동원
명예훼손
선거
사기꾼
2022-02-25
기업법무
조세·부담금
행정사건
서울행정법원 2019구합89654
증여세부과처분취소
서울행정법원 제6부 판결 【사건】 2019구합89654 증여세부과처분취소 【원고】 A, 소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 곽태훈, 이민규 【피고】 양천세무서장, 소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김지은, 이원일, 추교진 【변론종결】 2021. 10. 29. 【판결선고】 2022. 1. 7. 【주문】 1. 피고가 2018. 7. 2. 원고에 대하여 한 2005. 11. 23. 증여분 증여세 2,039,444,180원(가산세 1,018,471,399원 포함), 2007. 11. 1. 증여분 증여세 2,054,973,520원(가산세 1,026,226,549원 포함)의 각 부과처분을 모두 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 1982. 2.경 B대학교 약학과를 졸업하여 약사면허를 취득하였고, 1989. 1.경부터 1994. 2.경까지 이탈리아에 있는 C에서 항생제 연구원으로서 신약개발 업무에 종사하는 등 항생제 개발에 관하여 전문적인 지식을 가지고 있는 사람이다. 원고는 1998. 4. 1. 의약품 제조업 등을 목적으로 주식회사 D(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)을 설립(자본금 5,000만 원, 당시 지분: 원고 49%, E 10%, F 20%, G 20%, H 1%)하여 대표이사에 취임하였고, 현재까지 대표이사로 재직하며 이 사건 회사를 실질적으로 운영해 왔다. 나. 이 사건 회사는 1998. 6. 22.경 스위스인 I로부터 120만 달러 상당의 차관을 도입하여 임의경매절차(청주지방법원 충주지원 J) 진행 중이던 의약품 제조업체 주식회사 K의 공장을 낙찰받았는데, 그 과정에서 공장 수리비용, 원재료 구매비용 등으로 막대한 운영자금이 필요하였다. 이에 원고는 룩셈부르크 소재 투자회사인 L.(이하 ‘L’라 한다)로부터 ‘이 사건 회사 발행주식 전부를 L에 양도하되 L가 이 사건 회사의 지배·경영에는 관여하지 않고, 향후 이 사건 회사의 경영 상황이 개선되면 주식의 10%를 원고에게, 3%는 E에게 각 환매한다’는 조건으로 자금 투자를 받기로 하였고, 1999. 1. 21. 그가 보유하던 주식(발행주식의 49%) 전부를 비롯해 E 등 나머지 주주들의 보유주식까지 합쳐 발행주식 전부인 10,000주를 L에 1주당 6,000원에 양도하였다. 이후 L는 1999. 7. 2.부터 2000. 12. 4.까지 5차례의 유상증자를 거쳐 이 사건 회사 발행주식의 과반수(498,742주, 지분율 58.61%)를 보유한 최대주주가 되었다. 다. 원고와 L는 이 사건 회사의 경영상태가 개선됨에 따라 2005. 11. 2. 당초 약정대로 이 사건 회사 주식 85,094주(발행주식 총수의 10%)를 되살 수 있는 권리를 원고에게 부여하는 옵션계약서(갑 제8호증)를 작성하였는데, 그 행사조건 및 행사가격 등 주요 내용은 아래와 같았다. 라. 원고는 2005. 11. 7. 위 옵션 중 일부를 행사하여(행사가 합계 5,000달러) 2005. 11. 23.자로 이 사건 회사 주식 42,547주를 취득하였고(이하 ‘제1차 취득’이라 한다), 계약상 경영목표를 달성함에 따라 2007. 11. 1. 나머지 옵션을 행사하여(행사가 합계 5,000달러) 2007. 12. 28.자로 이 사건 회사 주식 42,547주를 추가로 취득하였다(이하 ‘제2차 취득’이라 하고, 이로써 원고가 보유하게 된 85,094주를 ‘이 사건 주식’이라 한다). 그 후 이 사건 회사가 2009. 3. 5. 액면분할(1:10) 및 무상감자(1:0.55)를 한 결과, 원고는 이 사건 회사의 주식 468,017주를 보유하게 되었다. 마. 한편 이 사건 회사의 주식은 2010. 7. 28. 코스닥시장에 상장되었다. 바. 그런데 서울지방국세청장은 2017. 7. 17.부터 2017. 10. 6.까지 원고에 대한 주식 변동조사를 실시한 후 최대주주인 L와 특수관계가 있는 원고가 L로부터 이 사건 주식을 취득하였다고 보았고, 그로부터 5년 이내에 코스닥시장에 상장되어 원고가 얻은 취득가액 초과이익이 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제41조의3에 따른 증여세 과세대상이라고 보아 피고에게 관련 과세자료를 통보하였다. 사. 이에 피고는 구 상속세 및 증여세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20621호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법 시행령’이라 한다) 제31조의6 제3, 4, 5항에 따라 아래 표 기재와 같이 증여재산가액을 산정한 후 2018. 7. 2. 원고에 대하여 2005. 11. 23. 증여분 증여세 2,039,444,180원(무신고가산세 및 납부불성실가산세 1,018,471,399원 포함), 2007. 11. 1. 증여분 증여세 2,054,973,520원(무신고가산세 및 납부불성실가산세 1,026,226,549원 포함)을 각 결정·고지하였다(이하 ‘이 사건 각 부과처분’이라 한다). 아. 원고는 이 사건 각 부과처분에 불복하여 2018. 9. 17. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 2019. 9. 18. 기각 결정을 받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증, 을 제1호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 관계 법령 별지 기재와 같다. 3. 이 사건 부과처분의 적법 여부 가. 인정사실 1) L는 룩셈부르크인 M가 1998. 6.경 단독으로 출자하여 룩셈부르크 법에 따라 설립한 1인 유한책임회사 형태의 회사로서, 다양한 기업의 지분을 취득한 후 이를 매각하는 방식으로 수익을 얻는 투자 펀드이다. 대부분이 금융자산으로 이루어져 있는 L의 자산 규모는 2005사업연도를 기준으로는 약 430억 원, 2007사업연도를 기준으로는 약 434억 원 정도인데, 2005사업연도 기준으로 L가 이 사건 회사에 투자한 금액은 그 중 약 14억 원(취득원가 기준) 정도로 평가된다. 2) L는 이 사건 회사에 처음 투자한 1999. 1. 21.부터 보유주식을 전부 매각한 2007. 12. 28.까지 이 사건 회사의 이사회나 임원 구성에 일절 관여하거나 참여하지 않았고, 주주총회에도 전혀 참석하지 않았으며, 의결권 등 주주로서의 모든 권리와 경영권 일체를 전부 원고에게 위임하였다. 이러한 사정은 L의 특수관계인으로서 이 사건 회사의 주식을 보유하여 온 N나 또 다른 주주인 O 역시 마찬가지였던 것으로 보이고, 원고는 이에 따라 이 사건 회사 설립 시부터 현재까지 계속해서 이 사건 회사의 대표이사로서 이 사건 회사를 전적으로 맡아 경영해 왔다. 3) 원고의 이 사건 주식 취득 전후 이 사건 회사의 주식 보유 현황은 아래 표 1 기재와 같고, 최대주주 변동 현황은 아래 표 2 기재와 같다. 즉 제1차 취득 시에는 L가 이 사건 회사 발행 주식 총수의 58.61%를 보유한 최대주주였고, 제2차 취득 시에는 L의 출자법인으로서 특수관계인인 N1)가59.93%를, L가 8%를 보유하여 합하여 이 사건 회사 발행 주식 총수의 67.93%를 보유한 최대주주 지위에 있었다. [각주1] P회사를 가리킨다. [각주2] 제1차 취득의 결과 [각주3] 제2차 취득의 결과 [각주4] 우리사주조합 215,127주와 소액주주 4,692주가 포함된 것이다. [인정근거] 갑 제4, 7, 9, 15호증, 을 제7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나. 판단 1) 구 상증세법 제41조의3 제1항은, 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 최대주주 등이 그 특수관계인에게 해당 법인의 주식을 증여하거나 유상으로 취득하도록 한 경우 그 증여받거나 취득한 날부터 5년 이내에 그 주식 등이 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 증권시장에 상장됨에 따라 그 가액이 증가하고 그 주식 등을 증여받거나 유상으로 취득한 자가 당초 증여세 과세가액 또는 취득가액을 초과하여 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다고 규정하고 있다. 이는 최대주주 등이 기업의 내부정보를 이용하여 자녀 등 특수관계에 있는 자에게 한국증권거래소 상장 또는 Q협회 등록에 따른 거액의 시세차익을 얻게 할 목적으로 비상장주식을 증여하거나 유상으로 양도하여 변칙적으로 부를 세습하거나 또는 수증자 내지 취득자가 이를 양도하지 아니하고 계속 보유함으로써 사실상 세금부담 없이 계열사를 지배하는 문제를 규율하기 위하여 마련된 규정으로(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010두11559 판결 등 참조), 최대주주 등의 특수관계인이 얻은 비상장주식 상장이익에 대하여 증여세를 부과함으로써 최초 증여 또는 취득 당시 실현이 예견되었던 부의 무상이전 부분에 대한 과세를 가능하게 하여 조세평등을 도모하려는 데에도 그 입법취지가 있다(대법원 2017. 3. 30. 선고 2016두55926 판결 등 참조). 따라서 그와 같은 입법취지 및 구 상증세법 제41조의3 제1항이 증여자와 관련하여 ‘다음 각 호의 1에 해당하는 자’라고만 규정하지 않고 문언 자체로 ‘“기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는” 다음 각 호의 1에 해당하는 자’라고 규정하고 있는 점을 함께 고려하면, 구 상증세법 제41조의3 제1항이 정한 ‘미공개 정보를 이용할 수 있는 지위에 있을 것’은 그 증여자가 최대주주 등에 해당할 것과 별개로 충족하여야 하는 요건으로 보아야 하고, 피고의 주장처럼 최대주주 등에 해당한다는 사실만으로 다른 별도의 입증 없이 당연히 성립한다고 볼 수 없다. 즉 ‘증여’란 상증세법 제2조 제3항에서 ‘그 행위 또는 거래의 명칭·형식·목적 등과 관계없이 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형·무형의 재산을 직접 또는 간접적인 방법으로 타인에게 무상으로 이전하는 것 또는 기여에 의하여 타인의 재산가치를 증가시키는 것’이므로, 증여에 해당하기 위하여는 최소한 타인에 의한 이익 분여라고 평가할 만한 실질이 있어야 한다. 또한 구 상증세법 제41조의3은 사실상 미실현이익에 대한 과세이고 그 상장까지의 기간도 증여받거나 취득한 날로부터 5년이라는 장기간이므로, 재산권의 과도한 침해를 막기 위하여 그 요건을 제한적으로 엄격하게 해석할 필요도 있다. 따라서 구 상증세법 제41조의3의 과세요건을 충족하기 위해서는 증여자 등이 최대주주에 해당하는 외에도 그 문언 그대로 최소한 그가 증여 내지 양도 당시 해당 기업의 상장 계획 등 경영 관련 미공개 정보를 이용할 수 있을 만한 구체적인 위치 내지 상황에 있었다는 점을 인정할 수 있어야 하고(해당 정보를 실제로 이용하였다는 점까지 인정되어야 하는 것은 아니다), 이러한 증여자 요건은 과세요건사실에 해당하므로, 원칙적으로 과세관청이 이를 증명하여야 한다. 2) 그런데 앞서 인정한 사실과 변론 전체의 취지를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 모두 종합하여 보면, 원고가 이 사건 주식을 취득할 당시 L가 구체적으로 이 사건 회사의 경영에 관한 미공개 정보를 이용할 수 있는 지위에 있었다고 인정하기 어렵고, 달리 이 점을 인정할 만한 증거가 없다. 가) L는 해외 소재 투자법인으로서, 경영에는 참여하지 않고 배당이나 주식의 양도 차익 등의 수익만을 추구하는 전형적인 재무 투자자이다. L가 이 사건 회사에 투자한 금액 역시 그가 보유한 전체 금융자산 중 극히 일부(약 3.2%= 14억 원/430억 원)에 불과하다. 나) L는 이 사건 회사에 처음 투자한 1999. 1. 21.부터 보유주식을 전부 매각한 2007. 12. 28.까지 이 사건 회사의 이사회나 임원 구성에 일절 관여하거나 참여하지 않았고, 주주총회에도 전혀 참석하지 않았으며 의결권 등 주주로서의 모든 권리와 경영권 일체를 원고에게 전권 위임하였다. 이에 보유지분과 무관하게 이 사건 회사의 설립 시부터 현재까지 경영상의 주요 의사결정을 한 것은 원고였고, 경영에 관한 정보 일체 역시 원고가 전적으로 보유하고 있었던 것으로 보인다. 다) 실제로 L는 경영 성과만을 확인하였을 뿐 원고에게 특정 사항 등에 대한 보고를 요청한 바 없었고, 원고 역시 L에 회사 내부의 경영상황을 보고하거나 한 바 없었던 것으로 보인다. 라) 나아가 L가 원고에게 이 사건 주식을 양도하였던 것은 오로지 당초 투자 조건으로 제시하고 이후 구체적으로 약정한 환매계약 조건인 유동자산 비율, 누적이익 목표액 등 경영성과를 원고가 달성하였기 때문이었던 것으로 보일 뿐이고, 상장 등과는 무관해 보인다. 더구나 이 사건 회사가 상장된 것은 원고의 제1차 취득 시로부터 상당한 시간(4년 8개월 가량)이 경과한 이후인데, 환매약정 시나 원고의 주식 취득 당시에 그와 관련된 어떠한 논의나 관련 정보가 존재하였다고 볼 만한 사정도 발견할 수 없을 따름이다. 다. 소결 그렇다면 원고의 다른 주장에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이 사건 각 부과 처분은 과세요건에 해당하지 아니하여 위법하므로, 취소되어야 한다. 4. 결론 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이주영(재판장), 김종신, 윤민수
증여세
주식
약정
주식양도
2022-02-25
민사일반
대법원 2021두34671
불합격처분취소
대법원 제3부 판결 【사건】 2021두34671 불합격처분취소 【원고, 피상고인】 A 【피고, 상고인】 해군사관학교장, 소송수행자 박○○, 이○○, 조○○, 오○○, 이○○ 【원심판결】 부산고등법원 2021. 1. 27. 선고 (창원)2020누11933 판결 【판결선고】 2022. 2. 10. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결의 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가. 원고는 2019. 6.경 해군사관학교에 입학원서(2020학년도 제78기)를 접수하여 2019. 7. 27. 1차 필기시험에 합격한 다음, 2019. 9. 18.부터 2019. 9. 20.까지 실시된 2차 시험(신체검사, 체력검정, 면접)에 응시하였다. 나. 피고는 2019. 9. 10. 군사안보지원부대에 원고를 포함한 2차 시험 응시자들에 대하여 신원조사(이하 ‘이 사건 신원조사’라고 한다)를 의뢰하였고, 2019. 10. 2. 군사안보지원부대로부터 이 사건 신원조사에 대한 결과를 회신 받았다. 다. 피고가 회신 받은 이 사건 신원조사 결과에는 원고가 2018. 12. 31. 2회에 걸친 절도 혐의로 기소유예처분을 받은 전력과 2019. 1. 18. 도로교통법(무면허운전) 위반 등을 이유로 소년보호처분을 받은 전력(이하 위 기소유예처분과 소년보호처분을 합하여 ‘기소유예 등 전력’이라고 한다)이 기재되어 있었다. 라. 피고의 사관생도 선발업무 추진위원회(이하 ‘피고 추진위원회’라고 한다)는 2019. 10. 15. 기소유예 등 전력에 비추어 원고를 불합격하는 내용으로 심의·의결하였고, 피고는 2019. 10. 17. 해군사관학교 인터넷 홈페이지를 통해 원고에 대하여 불합격 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)를 하였다. 2. 이 사건 신원조사의 하자에 관하여 가. 원심의 판단 원심은 아래와 같은 이유를 들어 이 사건 신원조사가 「형의 실효 등에 관한 법률」(2020. 12. 15. 법률 제17646호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘형실효법’이라고 한다)을 위반하였고, 상위 법령의 위임 한계를 벗어나 무효인 규정에 근거하였을 뿐 아니라 피고 내부의 관련 규정도 위반하였다고 판단하였다. 1) 형실효법은 신원조사를 하는 경우(제6조 제1항 제5호)와 사관생도 입학 등에 필요한 경우(제6조 제1항 제7호)를 구분하고, 「형의 실효 등에 관한 법률 시행령」(이하 ‘형실효법 시행령’이라고 한다) 제7조 제2항 제1호와 제2호는 각각의 경우에 대한 수사경력조회 및 그 회보 범위를 구분하고 있다. 그런데 피고는 구 국가정보원법(2020. 12. 15. 법률 제17646호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따른 구 보안업무규정(2020. 1. 14. 대통령령 제30352호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 근거하여 군사안보지원부대에 원고에 대한 신원조사를 의뢰한 후 기소유예 등 전력이 포함된 수사경력 자료를 회보 받았다. 2) 구 국가정보원법 및 구 보안업무규정에 따른 신원조사는 국내 보안정보 수집·작성 및 배포와 국가 기밀에 속하는 문서·자재·시설 및 지역에 대한 보안 업무 수행을 위해 필요한 범위에서 실시되어야 하고, 그 신원조사 결과 국가안전보장에 해를 끼칠 정보가 있음이 확인된 사람에 대해서만 관계기관의 장에게 그 사실을 통보하여야 한다. 그런데 국방보안업무훈령(2019. 9. 24. 국방부훈령 제2319호로 개정된 것, 이하 같다) 제69조 제3항 [별표4의2] 신원조사 업무처리지침(이하 ‘업무처리지침’이라고 한다) 제4조 제2항 제6호는 국가안전보장에 해를 끼칠 정보가 있음이 확인된 경우인지 여부나 해당 정보가 국가보안이나 국가안전보장과 관련된 것인지를 가리지 않고 신원조사 결과를 선발심의를 위한 참고자료로 활용할 수 있도록 선발부서에 제공하도록 규정하고 있으므로 위 업무처리지침 규정은 상위 법령이나 그 위임범위를 위반하여 무효이다. 3) 업무처리지침 제3조 제1항 제1호는 임관·임용 예정자 선발의 경우 최종 모집인원의 120%에 대해서만 신원조사를 요청하도록 정하고 있고, 업무처리지침과 피고 내부의 「사관생도 선발예규」(이하 ‘선발예규’라고 한다) 제4조 제3호는 2차 시험 통과자에 대해서만 신원조회를 요청하도록 정하고 있다. 그런데 피고는 최종 모집인원의 4배수(남자) 내지 8배수(여자)에 이르는 2차 시험 응시자 전원에 대해서 2차 시험 합격자 결정 이전에 신원조회를 의뢰하였으므로 결국 이 사건 신원조사는 위 규정을 위반한 것이다. 나. 대법원의 판단 그러나 이와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 구 국가정보원법 제3조 제1항 제1호, 제2호, 제2항, 구 보안업무규정 제1조, 제33조 제1항, 제3항 제1호, 제6호, 제34조 제1항, 제45조 제1항, 구 「보안업무규정 시행규칙」(2020. 3. 17. 대통령훈령 제420호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제56조 제2항, 업무처리지침 제2조 제1항, 제3항 제2호 (가)목에 의하면, 국가보안업무의 일환으로 이루어지는 사관생도 지원자에 대한 신원조사업무는 국가정보원이 법률에 근거하여 담당하는 고유 업무 중 하나로서, 군사안보지원사령관이 국가정보원장, 국방부장관으로부터 순차로 그 업무 권한을 위탁·위임받아 이를 실시한다. 또한 사관생도는 군 장교를 배출하기 위하여 국가가 모든 재정을 부담하는 특수교육기관인 사관학교의 구성원으로서, 학교에 입학한 날에 사관생도의 병적에 편입하고 준사관에 준하는 대우를 받는 특수한 신분관계에 있으므로(대법원 2018. 8. 30. 선고 2016두60591 판결 참조), 각 군 사관학교장에게는 국가에 대한 충성심, 성실성 및 신뢰성 등 여러 방면에서 자질이 우수한 사관생도를 선발할 책무가 있다. 이러한 취지에서 형실효법 제6조 제1항 제7호, 제5항, 형실효법 시행령 제7조 제2항 제2호는 각 군 사관생도의 입학·선발 업무에 필요한 경우 범죄경력자료와 수사 또는 재판 중에 있는 사건의 수사경력자료는 물론 소년부송치·기소유예 또는 공소권없음으로 결정된 수사경력자료까지도 조회·회보의 범위로 정하고 있다. 따라서 각 군 사관생도 선발 과정에서 각 군 사관학교장의 요청에 따라 군사안보지원사령관이 구 보안업무규정 제33조 제1항, 제3항, 제45조, 국방보안업무훈령 제69조 제2항을 근거로 신원조사의 형식으로 실시하여 각 군 사관학교장에게 최종적으로 회보할 수 있는 범죄경력 등의 범위는 형실효법 시행령 제7조 제2항 제2호에서 정한 바에 의할 수 있다고 보아야 한다. 2) 형실효법 제6조 제1항 제7호와 형실효법 시행령 제7조 제2항 제2호는 사관생도 선발과 관련하여 범죄경력자료와 수사경력자료를 조회하여 회보할 수 있는 수사자료표 관리기관의 권한 및 범위를 정한 규정이다. 따라서 수사자료표를 관리하는 기관은 그에 대한 범죄경력자료 등의 회보 요청이 사관생도의 선발·입학에 필요한 경우임이 명백할 때에는 형실효법 시행령 제7조 제2항 제2호에서 정한 범위에서 자료를 조회·회보할 수 있다. 3) 이와 같이 피고가 군사안보지원사령부로부터 형실효법 제6조 제1항 제7호와 형실효법 시행령 제7조 제2항 제2호에서 정한 대로 사관생도의 입학·선발의 필요에 따라 기소유예 등 전력을 회보 받은 이상, 국가정보원법 및 보안업무규정을 기반으로 하는 신원조사의 실시 범위 등은 이 사건 신원조사 내지 이 사건 처분의 적법 여부에 영향이 있다고 할 수 없고, 업무처리지침 제4조 제2항 제6호가 법령을 위반하였는지 등의 여부 역시 이 사건 처분의 하자를 규명하는 데 문제가 될 여지가 없다. 나아가 형실효법 제6조 제1항 제7호와 형실효법 시행령 제7조 제2항 제2호는 범죄경력자료 등의 회보 방식을 제한하고 있지 않으므로 범죄경력자료 등의 조회·회보에 한정하여 볼 때 업무처리지침 제4조 제2항 제6호가 법령을 위반하였다고 보기도 어렵다. 4) 이 사건 신원조사가 원심이 지적하는 바와 같이 업무처리지침 제3조 제1항 제1호와 선발예규 제4조 제3호를 위반한 것으로 볼 여지는 있다. 그러나 업무처리지침과 선발예규는 국민에 대한 관계에서 효력이 인정되기 어려운 사무처리지침에 불과하므로, 이를 위반하였다고 하여 이 사건 신원조사가 위법하다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그 위법의 정도가 이에 후속하여 이루어진 이 사건 처분까지 위법하게 할 정도로 중대하다고도 보기 어렵다. 5) 그렇다면 이 사건 신원조사 결과에 기소유예 등 전력이 포함되어 조회·회신된 것을 두고 법령상 근거가 없거나 상위 법령을 위반한 규정에 근거하였다는 등의 사유로 위법하다고 볼 수 없다. 다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정으로 이 사건 신원조사가 위법하다고 판단하였다. 이와 같은 원심판단에는 형실효법 제6조 제1항 및 신원조사제도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 이 사건 처분의 재량권 일탈·남용 여부 등에 관하여 가. 관련 법리 사관생도 지원자의 선발시험에 있어서 합격·불합격 판정 또는 입학 자격, 선발 방법 등은 사관학교장이 관계 법령이나 학칙 등의 범위 내에서 교육 목적을 달성하기 위하여 필요한 인격, 자질, 학력, 지식 등을 종합 고려하여 자유로이 정할 수 있는 재량행위라고 할 것이어서, 그와 같은 판단이 현저하게 재량권을 일탈 내지 남용한 것이 아니라면 이를 위법하다고 할 수 없다(대법원 1997. 7. 22. 선고 97다3200 판결 등 참조). 나. 원심의 판단 원심은 아래와 같은 이유를 들어 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다. 1) 이 사건 신원조사로 기소유예 등 전력이 회보된 것은 위법하기 때문에 이를 토대로 한 이 사건 처분 역시 위법하다. 2) 원고에게는 선발예규 제22조 각 호에서 정한 불합격사유가 존재하지 않는다. 3) 피고는 원고에 대한 이 사건 신원조사 결과만을 고려하여 이 사건 처분을 하였을 뿐 선발예규 제23조 제1호 (나)목에서 정한 나머지 사유를 종합적으로 고려하지 않았다. 다. 대법원의 판단 그러나 이와 같은 원심의 판단 역시 그대로 수긍하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 피고가 이 사건 신원조사 결과로 기소유예 등 전력을 회보 받은 것이 위법하다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 또한 형실효법령이 군인사법 제10조 제2항 등에서 정한 결격사유에 이르지 않는 기소유예처분 등에 관한 수사경력자료를 사관생도를 선발하는 데 참고하도록 조회·회보할 수 있다고 규정한 취지 등을 고려할 때 기소유예 등 전력이 피고가 사관생도를 선발하는 데 참작할 수 없는 사유라고 볼 수 없다. 2) 선발예규 제22조 제2호에서 성적 이외의 탈락 기준으로 “신원조사 결과 ‘부’로 판정된 자”를, 제23조 제1호 (나)목에서 최종합격자 선발 시 고려하여야 할 사항 중 하나로 “신원조회 결과”를 각각 규정하고 있는 점으로 볼 때, 피고는 사관생도를 최종 선발하는 데에 신원조사 결과를 여느 사항보다도 중히 고려하는 것으로 보이고, 이는 사상이 건전하고 품행이 단정한 사람 중에서 장교를 임용하고자 하는 취지에도 부합한다(군인사법 제10조 제1항 참조). 이렇듯 사관생도를 선발하는 기관인 피고가 선발과 관련된 여러 고려 요소 중 하나의 것을 다른 것보다 우위에 두는 기준을 마련하거나 그러한 방식으로 평가하는 것은 피고의 재량권 행사 범위 내에 있다. 설령 업무처리지침의 개정으로 종래의 신원조사 적부심의 제도가 폐지되고 현행과 같이 신원조사 결과 자체를 제공하는 제도가 신설되어, 종래 신원조사 적부심의 제도를 전제로 한 선발예규 제22조 제2호를 2020학년도 제78기 해군사관생도 선발에 그대로 적용할 수 없다고 하여, 신원조사 결과를 중요 고려사항으로 보고 한 이 사건 처분을 위법하다고 보기는 어렵다. 3) 피고는 기소유예 등 전력의 존재 자체만으로 원고의 사관생도 지원 자격을 제한하거나 불합격처분을 한 것이 아니라, 2건의 절도 혐의로 인한 기소유예처분과 무면허운전 등으로 인한 소년보호처분이 원고의 해군사관학교 사관생도 지원일로부터 역산하여 모두 1년이 채 되지 않은 기간 내에 이루어졌다는 사정을 원고에게 유리한 다른 사정들보다 중히 고려하여 이 사건 처분에 이른 것으로 보이고, 이를 두고 피고가 현저하게 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다. 4) 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 선발예규에서 정한 바와 같이 피고 추진위원회의 심의·의결 등의 절차를 거쳤다. 라. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정으로 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다. 이와 같은 원심판단에는 사관생도 선발권자의 재량권 일탈·남용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 피고의 상고이유 주장 역시 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 안철상, 노정희(주심), 이흥구
불합격
기소유예
해군사관학교
2022-02-25
노동·근로
민사일반
서울고등법원 2021나2008239
해고무효확인
서울고등법원 제1민사부 판결 【사건】 2021나2008239 해고무효확인 【원고, 피항소인】 박A 【피고, 항소인】 국립대학법인 B 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2021. 1. 28. 선고 2019가합564566 판결 【변론종결】 2022. 1. 12. 【판결선고】 2022. 2. 16. 【주문】 1. 제1심판결을 취소한다. 원고의 이 사건 각 청구를 모두 기각한다. 2. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 피고가 원고에 대하여 한 2019. 9. 1.자 해고는 무효임을 확인한다. 나. 피고는 원고에게 2019. 9. 1.부터 원고를 복직시킬 때까지 월 4,967,350원의 비율로 계산한 금원을 지급하라. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이유】 1. ‘인정사실’, ‘관계법령’, ‘당사자들의 주장’ 이 법원이 위 각 부분에 기재할 이유는 제1심판결의 각 해당부분과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 원고가 고등교육법 제14조에 따른 조교의 업무를 수행하였는지 여부 가. 기간제법 제4조 제1항 본문과 제2항에 의하면, 사용자가 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서 기간제근로자를 사용할 수 있고, 이를 위반하여 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하는 경우에는 원칙적으로 그 기간제근로자를 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다. 다만 기간제법 제4조 제1항 단서는 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있도록 예외를 인정하여 제1호부터 제5호까지 그 예외에 해당하는 경우를 열거하고 있다. 나아가 기간제법 제4조 제1항 단서 제6호는 ‘제1호 내지 제5호에 준하는 합리적인 사유가 있는 경우로서 대통령령이 정하는 경우’를 규정하고 있으며, 그 위임을 받은 기간제법 시행령 제3조 제3항 제4호는 ‘고등교육법 제2조에 따른 학교(같은 법 제30조에 따른 대학원대학을 포함한다)에서 다음 각 목의 업무에 종사하는 경우’, 가목은 ‘고등교육법 제14조에 따른 조교의 업무’를 규정하고 있다. 그리고 고등교육법 제2조는 고등교육을 실시하기 위하여 다음 각 호의 학교를 둔다고 하면서 대학 등 각종학교를 각호로 정하고, 제14조 제3항은 ‘학교에는 학교운영에 필요한 행정직원 등 직원과 조교를 둔다’고, 제15조 제4항은 ‘조교는 교육, 연구 및 학사에 관한 사무를 보조한다’고 각 정하고 있다. 기간제법 제4조 제1항 단서는 해당 근로자가 종사하는 업무의 성격을 고려하여 2년 초과 근무의 예외를 인정한 것으로서, 그에 준하는 합리적인 사유가 있는 경우에는 같이 처우하려는 것이 제6호의 취지이며, 기간제법 시행령 제3조 제3항 제4호는 그 경우에 해당할 수 있는 업무를 정한 것으로 보인다. 이러한 기간제법 및 고등교육법의 관계 법령의 체계와 내용 등을 살펴볼 때, 해당 근로자가 고등교육법 제2조에 따른 학교에서 교육, 연구 및 학사에 관한 사무를 보조하는 업무에 종사하는 경우에는 기간제법 시행령 제3조 제3항 제4호 가목에 해당하여 기간제법 제4조 제1항 단서 제6호가 적용될 수 있다고 해석함이 타당하다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015두57611 판결 취지 참조). 나. 인정사실 및 판단 갑 5호증의 4, 5, 을 5호증, 을 6호증, 을 19호증 내지 21호증, 을 22호증, 을 24호증, 을 28호증, 을 31호증, 을 32호증, 을 33호증, 을 35호증, 을 42호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 증인 전C의 증언, 당심 증인 김D의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정되는바, 이에 의하면 원고는 실험실습 및 연구조교로서 교육과 관련하여서는 학부실험 교과목 운영과 관련한 업무를, 연구에 관하여는 학부연구 참여 관련한 업무를, 학사에 관하여는 장학 및 강의조교 배정 및 오리엔테이션 관련한 업무를 각 수행하였음을 알 수 있고, 이는 고등교육법 제14조 제3항에 정한 조교로서 같은 법 제15조 제4항에서 정한 학교의 교육, 연구 및 학사에 관한 사무를 보조하는 업무를 수행하여 왔다고 봄이 상당하므로, 기간제법 시행령 제3조 제3항 제4호 가목에 해당하여 기간제법 제4조 제1항 단서 제6호에 정한 사용기간 제한의 예외에 해당한다. (1) 원고는 단국대학교 분자생물학과 이학석사 학위를 취득한 후 2002. 1.부터 2003. 7.까지 피고의 의과대학 생화학교실에서 보조연구원으로, 2003. 8.부터 2004. 7.까지 피고의 의학연구원에서 보조연구원으로 종사한 경력이 있다. (2) 원고와 피고 사이에 2015. 9. 1., 2016. 9. 1.자로 각 작성된 근로계약서(갑 5호증의 4, 5)에는 ‘실험, 연구 및 실습에 관한 사무보조’가 원고의 담당업무로 명시되어 있는바, 이는 고등교육법 제15조 제4항에서 정한 조교의 업무에 해당한다. (3) 피고의 D 소속으로 근무하는 조교들은 업무의 성격을 기준으로 ‘과학분야 조교’와 ‘비과학분야 조교’로 분류할 수 있는데, 원고는 ‘과학분야 조교’로서 아래와 같은 업무를 수행하였다. ① 원고는 매학기 생물학실험(단학기), 생물학실험2(통년), 생명과학전공실험 등의 각 수업에 관한 수업계획서를 직접 작성하고 강의교수와 주제와 교육내용을 협의하여 세부 주제를 직접 수정하는 등 실험실습 교육을 실질적으로 보조하였다. ② 원고는 실험 관련 수업 수강생에 대한 오리엔테이션 자료를 작성하고, 실험 수업 강의의 개선 방향에 관하여 논의하는 조교 간담회에도 참석하였다. ③ 원고는 2013년부터 생물학 교육위원회의 일원으로 당시 D의 생물학실험 방식을 모듈 시스템으로 개편하는 데에 역할을 하였고, 실제 수업에서 실험수업을 지도하게 될 강의조교들에게 실험수업의 개요를 설명하는 등 오리엔테이션을 하였고, 실험수업의 운영방식과 문제점을 파악하고 실험조교를 대상으로 설문조사를 실시하여 개선사항을 취합하여 반영하였다. ④ 원고는 2013. 7. 1.부터 11. 30.까지 D 주도로 이루어진 ‘C’이라는 연구에 연구참여자 총 7인(D교수 4인, 강의전담교수 2인, 실험조교 원고 1인) 중 1인으로 참석하였고, 외국대학 실험운영 사례 등을 참고자료로 준비하는 등 위 연구를 보조하였다. ⑤ 원고는 전해 또는 전학기에 수행된 모듈 기반된 실험내용 중 수정사항을 반영하고, 그 학기에 새롭게 리쿠르트한 대학원생 조교(TA)들의 전공 등을 감안해서 조편성을 하고, 그 조편성에 따라서 예비실험을 시행하였는데, 그 과정에서 대학원생 조교들에게 유의사항 등을 전달하고 지도하였다. ⑥ 원고는 2008년경 이루어진 학내신문 인터뷰에서 실험수업의 운영방식에 따른 교육적 효과를 다양한 측면에서 파악하고 문제점을 짚으며 대안을 제시하기도 하였다. ⑦ 원고는 매학기 개설되는 D의 실험 관련 강좌(생물학실험, 생명과학전공실험, 생명과학연구실습 등) 60여개의 개설 및 편성을 담당하고, 성적이 산출되면 강의조교로부터 이를 취합하여 전산에 최종입력하였으며, 실험 전에 실험에 필요한 재료(실험동물 포함), 소모품, 화학약품 등을 주문하고 입고 여부를 검수하는 등 실험실을 체계적으로 관리하는 업무를 하였다. ⑧ 원고는 실험실 및 준비실을 관리 및 점검하는 업무를 담당하였고, 장학과 같은 부수적인 행정업무 역시 수행하였다. (4) 원고는 2019년경 스스로 자신의 담당 업무를 작성(을 31호증)하여 제출한 바 있는데, 주요 내용은 아래와 같다. (5) 이 사건 만료통지 이후에 원고가 수행하던 교양전공실험업무 중 실험실 관련 업무는 대학원생들이, 실험수업 행정업무는 교직원이 하고 있다. (6) 원고는 이 사건 만료통지 직전인 2018. 4. 19. 피고측(교무과)에게 ‘실험조교 고려요청’이라는 제목으로 보낸 이메일에서 ‘실험조교를 통산임용기간 경과 이후 학사운영직으로 전환할 경우 앞으로도 발생할 문제가 산적해갑니다. 실험조교의 경우 실험전담직원으로서의 대우를 받고 있기에 행정 뿐만 아니라 전공분야 실험 담당 업무를 모두 소화하고 있습니다. 학사운영직으로 전환될 경우 노동가치하락에 대한 분노도 있으나, 소속 기관의 실험업무가 잘 돌아갈지 염려하고 있었습니다’라고 밝힌 바도 있다. 3. 원고에게 근로계약 갱신의 정당한 기대권이 인정되는지 여부 가. 쟁점 원고와 피고의 근로계약 기간이 2019. 8. 31.자로 만료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 다만, 원고는 무기계약직으로의 전환될 것이거나(주위적 주장) 적어도 통산임용기간 7년의 범위 내에서 근로계약이 거듭 갱신될 것이라는(예비적 주장) 정당한 기대권이 있으므로, 합리적 이유가 없는 한 근로계약기간 만료로 원고의 근로계약이 종료되는 것은 아니므로, 이 사건 만료통지는 부당해고에 해당한다는 주장이고, 피고는 원고에게는 그러한 기대권 자체가 존재하지 않으므로, 이 사건 만료통지로 적법하게 근로관계가 종료되었다는 주장이다. 나. 관련 법리 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신 거절의 의사표시가 없어도 그 근로자는 당연 퇴직되는 것이 원칙이다. 다만 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간이 만료되더라도 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 합리적인 이유 없이 부당하게 근로계약 갱신을 거절하는 것은 예외적으로 그 효력이 없고, 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다고 인정하는 것이다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011두12528 판결 등 참조). 그러므로 기간제 근로계약의 종료에 따른 사용자의 갱신 거절은 근로자의 의사와 관계없이 사용자가 일방적으로 근로관계를 종료시키는 해고와는 구별되는 것이고, 근로관계의 지속에 대한 근로자의 신뢰나 기대 역시 동일하다고 평가할 수는 없다(대법원 2021. 10. 28. 선고 2021두45114 판결 참조). 다. 판단 (1) 공무담임관계에 있었던 기간 : 2006. 4. 1.부터 2011. 12. 27.까지 먼저, 원고가 피고의 법인화 이전에, 2006. 4. 1. 국립대학교 B에 조교로 채용된 이래 5차례에 걸쳐 1년 단위로 재임용되면서 2011. 12. 27.까지 교육공무원으로 근무해 온 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나, 위 기간(2006. 4. 1.부터 2011. 12. 27.까지)은 원고에게 근로계약 갱신에 있어서 정당한 기대권이 있는지 여부를 판단함에 있어서 고려할 수 있는 기간이 아니다. 원고는 위 기간 동안에는 국립대학교인 B에 채용되어 근무해온 것이므로, 신분이 보장되는 교육공무원법 상의 교육공무원 내지 국가공무원법상의 특정직공무원 지위가 부여되고, 근무관계는 사법상의 근로계약관계가 아닌 공법상 근무관계로서 ‘공법상 계약관계’에 해당하지 아니한다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2015두52531 판결 취지 참조). 따라서 공법상 또는 사법상 계약관계를 전제로 하는 계약갱신에 대한 기대권의 존부를 판단함에 있어서 위 기간을 고려할 수는 없다. (2) 공법상 계약관계에 있었던 기간 : 2011. 12. 28.부터 2019. 8. 31.까지 다음으로, 원고가 피고의 법인화 이후에, 국립대학법인 B 정관 부칙 제10조 제1항1)에 기하여 2011. 12. 28.자로 교육공무원에서 퇴직하고 같은 날짜부터 종전 임용기간 만료일인 2012. 8. 31.까지 기간 동안 피고의 조교로 임용된 것으로 간주되었고, 2012. 9. 1.자로 1차 갱신된 것을 포함하여 1년 단위로 총 7차례2)에 걸쳐 근로계약이 갱신되어 오다가 2019. 8. 31.자로 더 이상 갱신되지 않고 기간만료로 종료된 사실은 앞서 본 바와 같다. [각주1] 제10조(조교에 관한 경과조치) ① 종전의 B 총장이 임용한 조교는 남은 근무기간 동안 법인의 조교로 임용된 것으로 본다. [각주2] 2012. 9. 1.자 1차 갱신, 2011 9. 1.자 2차 갱신, 2014. 9. 1.자 3차 갱신, 2015. 9. 1.자 4차 갱신, 2016. 9. 1.자 5차 갱신, 2017. 9. 1.자 6차 갱신, 2018. 9. 1.자 7차 갱신 다만, 원고는 2018. 9. 1.자로 7차 갱신된 근로계약이 진행 중이던 2018. 12. 28.경에 B 조교임용 시행지침(2012. 3. 12. 개정)에서 정하고 있는 조교의 통산임용기간 7년에 이르렀고, 이 사건 만료통지를 받은 위 근로계약의 만료일(2019. 8. 31.)에는 통산임용 기간 7년을 초과하여 총 7년 8개월 여에 이르렀던 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 한편, 갑 5호증의 1, 갑 35호증, 을 2호증, 을 9호증, 을 10호증, 을 17호증의 1 내지 7의 각 기재, 1심 증인 전C의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 통산임용기간 7년을 초과하여 재임용된 것은 통산임용기간을 초과하여 재임용하려는 피고의 의사에 기한 것이라기보다는 피고가 원고의 임용간주 기간에 대한 법률적 성격을 착오함으로써 발생하게 된 우연한 사정일 뿐이고, 오히려 피고는 법인화된 이후부터는 통산임용기간 한도를 초과하여 재임용될 수 있는 가능성을 차단하고, 통산임용기간 한도 내에서만 재임용이 가능하다는 것을 조교들에게 거듭 밝혀왔을 뿐만 아니라 실제로도 그와 같이 재임용 절차를 처리하여 왔으며, 원고 역시 이를 충분히 인식한 상태였다고 봄이 상당하다. 따라서 단지 원고의 통산임용기간이 결과적으로 7년을 초과하게 되었다는 사정만으로는 원고에게 무기계약직으로의 전환 또는 적어도 통산임용기간 7년의 한도 내에서 근로계약이 거듭 갱신될 것이라는 점에 대한 신뢰관계가 형성되어 근로계약 갱신에 대한 정당한 기대권이 발생하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 피고는 법인화 이전에 시행되던 B 조교 임용 시행 지침(제851회 대학인사위원회 의결, 2010. 11. 25.)에 ‘조교임용에 있어서 통산임용 경력은 행정학사지원 조교의 경우 5년 이내로, 실험실습 및 연구지원 조교의 경우 7년 이내로 한다’고 정하면서도, ‘기관 운영에 필요한 경우 위항의 규정에도 불구하고 총장의 사전승인을 받아 재임용할 수 있다’는 예외규정을 두었다. 다만, ‘2011. 9. 1.자 조교 신규임용 및 재임용 심사계획’에 따르면, 실험기기 관리 및 실험실습을 담당하는 조교의 경우 그 특수성을 인정하여 재직기간을 총 7년으로 제한하고, 재직기간 7년을 초과하는 경우 그 예외를 극히 제한적으로 인정하여 운영하도록 하였다. 그런데, 피고는 법인화된 이후인 2012. 3. 12. 위 시행지침을 제정(을 8호증의 1)하면서, 통산임용기간을 초과하여 재임용할 수 있는 예외 규정을 삭제하고, 조교의 통산임용기간은 교육학사업무를 지원하는 조교의 경우 5년 이내로, 실험실습업무를 지원하는 조교의 경우 7년 이내로 한다는 것만 남겨둠으로써, 통산임용기간을 초과하여 재임용 할 수 있는 가능성을 사전에 차단하였다. 이에 대하여 원고는 이와 같은 B 조교 임용 시행지침(을 8호증의 1)의 제정은 통산임용기간을 초과하여 재임용될 수 있는 기존의 예외 규정을 삭제한 것으로서 취업규칙의 불이익한 변경에 해당함에도 불구하고 근로자의 동의를 얻지 않았으므로 무효라고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고는 피고의 법인화 이전에는 신분이 보장되는 교육공무원법상의 교육공무원의 지위에 있다가 법인화 시점인 2011. 12. 28.부터 피고와 공법상 근로계약관계에 있게 되었고, 그 이후인 2012. 3. 12.자로 위 조교 임용 시행지침이 제정되면서 비로소 그 규정의 적용을 받게 된 것일 뿐 기존에 유리하게 규정되어 있던 취업규칙의 내용이 불이익하게 변경된 것이 아니다. 또한, 원고는 위와 같이 제정된 위 조교 임용 시행지침에 따른 근로조건을 수용하고 7차례에 걸쳐 근로계약을 거듭하여 갱신하여 왔음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고에 대한 관계에서 당연히 위 조교 임용 시행지침이 적용된다고 봄이 상당하다. 이 부분 원고의 주장은 이유 없다. ② 피고는 법인화된 이후에 조교의 통산임용기간이 만료되는 경우 재임용이 불가하다는 점을 명확히 하기 위하여 2016년 말부터 ‘2012년부터 5년의 통산임용기간 만료를 앞든 학사업무 지원 조교들’에게 기간 만료 통지 공문을 발송하였고, 2019년부터 ‘2012년부터 7년의 통산임용기간 만료를 앞둔 실험실습 지원 조교들’에게 기간 만료 통지 공문을 발송하였다. ③ 그런데, 피고는 원고가 피고의 정관 부칙 경과 규정에 따라 법인화 시점인 2011. 12. 28.에 일괄하여 교육공무원에서 퇴직하고 종전 임용기간 만료일(2012. 8. 31.)까지 피고의 조교로 임용된 것으로 간주되었음에도 불구하고, 위 기간(2011. 12. 28.부터 2012. 8. 31.까지)에 원고가 2012. 9. 1.부터 사립학교교직원연금법을 적용받기 위하여 교육공무원 재직기간 합산 신청을 하였다는 이유로 여전히 공무담임관계가 유지되는 것으로 오인하고, 원고에 대하여 2012. 9. 1.자로 신규임용 발령 통지(갑 4호증)를 하였고, 위 날짜를 기준으로 통산임용기간을 산정하였다. 그 결과 피고가 원고에게 이 사건 만료통지를 하였을 때에는 위 임용간주된 기간(8개월 여) 만큼 통산임용기간을 초과한 상태가 되었다. ④ 그러나, 위 임용간주된 기간을 제외하면, 피고가 법인화 이후에 원고뿐만 아니라 다른 조교들에 대하여도 통산임용기간(5년 또는 7년)을 초과하여 재임용한 사례는 한 건도 없었고, 2017. 5. 29.경에는 전국대학노동조합과 사이에 조교 고용안정에 따른 협약을 통하여 통산임용기간이 만료된 조교들 중 희망자에 한하여 피고의 총장이 발령하는 무기계약직인 이른바 ‘학사운영직’으로 임용하기로 하는 합의를 이루기도 하였다. ⑤ B 조교 임용 시행 지침에서 통산임용기간 7년을 정하고 있기는 하지만, 위 시행 지침 자체로 통산임용기간을 조금이라도 초과하여 임용할 경우 무기계약직으로 전환된다거나 적어도 재차 통산임용기간 7년의 한도에서 거듭하여 근로계약이 갱신된다고 볼 여지가 있는 근거 조항이 존재하지 않고, 그러할 신뢰를 형성할 만한 갱신 요건이나 절차의 설정, 운용 실태 역시 존재하지 않는다. ⑥ 오히려 원고 역시 제1차부터 제7차에 이어진 근로계약 갱신 때마다 위 통산임용기간 제한에 관한 B 조교 임용 시행 지침의 내용은 명확하게 인식하고 있었고, 이에 전국대학노동조합 B지부 조직부장이자 본교섭위원 자격으로 2017년도에 진행된 ‘통산임용기간이 만료된 조교를 다른 직종으로 전환하여 무기계약직으로 고용함으로써 고용 안정을 추구하는 방안’에 관한 단체교섭에 참가한 적도 있다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 각 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 피고의 항소를 받아들여 주문과 같이 판결한다. 판사 전지원(재판장), 이예슬, 이재찬
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