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군사·병역
행정사건
서울고등법원 2020누36214
국가유공자유족등록거부처분취소 등
서울고등법원 제6행정부 판결 【사건】 2020누36214 국가유공자유족등록거부처분취소 등 【원고, 항소인】 황A 【피고, 피항소인】 인천보훈지청장 【제1심판결】 인천지방법원 2020. 2. 11. 선고 2018구단50632 판결 【변론종결】 2020. 10. 7. 【판결선고】 2020. 11. 4. 【주문】 1. 제1심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 취소한다. 2. 피고가 2017. 4. 27. 원고에 대하여 한 보훈보상대상자유족 등록거부처분을 취소한다. 3. 소송 총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주위적으로, 피고가 2017. 4. 27. 원고에 대하여 한 국가유공자유족 등록거부처분을 취소한다. 예비적으로, 주문 제2항 기재와 같다. 2. 항소취지 주문 기재와 같다. 【이유】 1. 이 법원의 심판범위 원고가 주위 적으로 국가유공자유족 등록거부처분의 취소를, 예비적으로 보훈보상대상자유족 등록거부처분의 취소를 구하였는데, 제1심법원은 원고의 주위적·예비적 청구를 모두 기각하였다. 이에 원고가 제1심판결 중 예비적 청구에 관한 부분에 대해서만 항소하였으므로 예비적 청구 부분만 이 법원의 심판대상이 된다. 2. 처분의 경위 가. 원고는 망 배B(1993. 2. 20.생, 이하 ‘망인'이라 한다)의 어머니이다. 나. 망인은 2014. 6. 1. 해군(해병대) 하사로 임관하여 인천 웅진군 ◇◇면에 있는 해병대 ◇◇부대 *방공중대에서 근무하였고, 2016. 3. 4.부터는 위 방공중대의 방공 1-2 진지(이하 ‘이 사건 진지’라 한다)에서 신궁조장으로 근무하였다. 다. 망인은 2016. 8. 18. 04:20경 K-1A 소총의 소염기를 자신의 입안에 넣고 실탄 1발을 발사하여 두부관통총창사로 사망하였다. 라. 원고가 2016. 12. 30. 피고에게 국가유공자 유족등록을 신청하였으나, 피고는 보훈심사위원회의 심의를 거쳐 망인의 사망과 군 공무수행 사이에 상당인과관계가 없다는 이유로 2017. 4. 27. 원고에 대하여 ‘망인은 국가유공자(순직군경) 및 보훈보상대상자(재해사망군경)에 해당하지 아니한다’고 결정·고지하였다[이 중 망인이 보훈보상대상자(재해사망군경)에 해당하지 아니한다고 결정·고지한 부분을 ‘이 사건 처분'이라 한다]. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증, 을 제1, 2호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 기재, 변론 전체의 취지 3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 망인은 ◇◇도에 위치한 최전방 방공진지에서 초급간부로 복무하면서 피로가 누적되어 극심한 스트레스를 겪고 있다가, 2016년 3분기 휴가실시가 2차례에 걸쳐 좌절되고 그 과정에서 방공중대장의 질책 등으로 무력감과 좌절감을 느끼고 급격한 정신적 공황 상태에 이르러 통제불능의 상태에서 자살하게 되었다. 따라서 망인은 적어도 보훈보상대상자에는 해당함에도, 이와 달리 판단한 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 1) 망인의 평소 성격 가) 망인은 중·고등학교 재학 중 담임 교사들로부터 밝고 온화한 성품으로 교우 관계가 원만하다는 평가를 받아왔고, 중·고등학교 재학기간 6년 동안 결석을 한 일이 없으며 그중 3년 동안 개근하였다. 망인에게 정신질환과 관련한 가족력이 확인되지 않는다. 나) 망인은 ◇◇부대 우도경비대 파견근무 중 자신에게 심한 장난을 치던 선임 간부와 갈등을 빚은 이외에는 군복무 중에도 주변 인물들과 원만하게 교류하였고 업무에도 충실하다는 평가를 받아왔으며 위 우도경비대에 근무하던 2016. 1. 11.에는 우도경비대장으로부터 소령급(대급) 개인표창을 받기도 하였다. 2016. 5. 19. 실시된 망인의 KIDA 신인성검사 결과, 망인은 정신건강, 사회성, 자아강도, 조직적응, 성관련 등 5개 부분에서 모두 ‘양호’ 판정을 받았고, 종합판정 의견으로는 ‘현재 심리적으로 건강한 상태입니다. 지금의 심리 건강상태를 유지한다면 특별한 어려움 없이 군 복무할 가능성이 높습니다. 현재 사회성에는 큰 문제가 없으면 주어진 직무수행을 정상적으로 수행할 가능성이 높습니다.’라고 기재되어 있다. 2) 망인의 ◇◇도 군복무 내용 가) 망인은 2016. 3. 4. 서북도서 최전방에 위치한 이 사건 진지에 전입하여 신궁조장 직책을 맡았다. 이 사건 진지는 ◇◇도 상공을 침투 및 공격하는 적기를 탐지·추적·격추하는 임무를 수행하였다. 원고를 포함한 간부 3명, 병 10명 총원 13명이 이 사건 진지에서 근무하였는데, 진지장 중위(진) 1명, 방공근무자 하사 1명 및 병 8명, 신궁근무자 하사 1명(망인) 및 병 2명으로 편성되어 있었다. 진지장이 07:00-18:00, 21:00-00:00까지 상황근무를 하고, 하사 2명이 18:00-21:00 및 00:00-07:00까지 교대근무하였으며, 2016. 7. 11.부터는 방공 상황근무 체계 변경으로 방공 상황간부 및 방공 상황병 2명이 근무하다가 방공 상황간부 1명만 근무를 하게 되면서 망인을 포함한 진지 간부들은 휴일 없이 단독으로 연속근무를 서고 있었다. 나) 망인은 이 사건 진지에 전입한 2016. 3. 4.부터 사망한 2016. 8. 18.까지 전투배치 준비(신궁발사대 설치 및 부수기재 장착 후 생활반 대기하며 신궁포상 점령준비) 41회(총 84시간 24분), 전투배치(신궁포상 점령 하 대공사격태세 유지) 16회(29시간 4분)를 하였고, 위 기간 중 각종 검열 및 평가 13회, 훈련 36회(사격훈련 15회 포함), 3분기 해병대사령부 주관 평가사격을 대비하여 2016. 6. 27.부터 2016. 7. 13.까지 기간 중 자체 평가 6회, 사격훈련 5회, 직할중대 전투력평가(2016. 8. 11. ~ 2016. 8. 12.) 준비를 실시하였다. 다) 망인은 이 사건 진지 전입 이후 2016. 6.경까지 주 1회 진지 밖 독신자숙소로 퇴근하였으나 2016. 7.경부터는 ‘날씨가 덥고 거리가 멀다(이 사건 진지로부터 망인의 독신자숙소까지는 3.54km 거리이다)’, ‘영내에서 잠을 자는 것이 더 좋다’는 이유로 퇴근하지 않고 영내 간부 숙소에서 이 사건 진지장 중위(진) 노C 등 간부 3명과 함께 생활하였다. 3) 망인의 휴가 신청 및 방공중대장의 연기 지시 가) ◇◇부대 장병 출타지침상 방공진지 근무자는 주 5일 근무가 적용되지 않고 분기당 1회의 4박 5일 보상휴가와 분기당 1회의 연가가 주어졌다. 나) 망인은 2016. 7. 15. - 16.경 진지장에게 휴가 사용 보고를 하였고, 진지장으로부터 특이사항이 없으면 해당 날짜에 휴가를 진행하고 이를 중대행정관과 중대장에게 직접 보고하라는 지시를 받았다. 망인은 2016. 7. 17. 휴가결재권자인 방공중대장 대위 김D에게 2016년 3분기 휴가(2016. 7. 25. ~ 2016. 7. 31. 일정)의 결재를 요청하는 이 메일을 발송하였다. 위 방공중대장은 별도 답장 없이 다음날인 2016. 7. 18. 중대 전 간부에게 휴가 신청 시 지휘체계를 준수할 것을 강조하는 이메일을 발송하였다. 그 후 망인은 진지장에게 부대안정화차원에서 7월 휴가를 가지 않고 8월에 휴가를 가겠다고 보고하였다. 다) 중대행정관이 2016. 8. 13. 방공중대장에게 보고하기 위하여 2016. 8. 추가 휴가실시자 명단을 파악하자, 망인은 중대행정관에게 휴가계획(2016. 8. 18. ~ 2016. 8. 24.)을 보고한 뒤, 국방인사정보체계상 휴가를 신청하였다. 중대행정관은 2016. 8. 16. 방공중대장에게 위 추가 휴가실시자 명단을 E시스템 공문을 통하여 결재 상신을 하여 승인 결재를 받은 다음 ◇◇부대 인사과에 휴가자 명단을 보고하였다. 망인은 휴가 시작 다음날인 2016. 8. 19. 금요일 새벽에 친구들과 가평으로 1박 2일 여행을 가기로 계획하고 있었다. 라) 망인은 휴가개시예정 2-3일 전부터 장염을 앓아 약을 복용하였고, 사망 당시에도 여전히 몸이 아프고 몸살 기운이 있는 상태였다. 이에 진지장 중위(진) 노C가 “근무를 설 수 있겠냐.”고 물으니 망인은 “휴가를 나가면 다 낫기 때문에 괜찮습니다. 이번 휴가기간에 친구들과 여행을 가기로 했는데 기대가 됩니다.”라고 답하였다. 마) 그런데 방공중대장 대위 김D은 충분한 검토 없이 형식상 위 E시스템 공문을 결재하고서는 망인의 휴가 실시 당일인 2016. 8. 18. 새벽까지도 국방인사정보체계상 망인의 휴가를 승인하지 않고 있었다. 이에 통합상황실 방공 상황근무를 하던 망인이 2016. 8. 18. 00:23경 휴가승인을 받기 위해 방공중대장에게 전화를 걸었으나, 상황간부 하사 김F이 대신 받아 방공중대장이 부재중인데 전화한 이유를 묻자, 휴가승인을 하지 않아 전화를 하게 되었고 ‘오늘 휴가 나가야 한다.’고 답변한 후 전화를 끊었다. 망인이 곧이어 01:19경 다시 전화하여 휴가승인을 요청하자, 부대본부 지휘통제실 당직부관 근무를 하던 위 방공중대장은 망인의 휴가개시일을 물어 당일인 사실을 인지하고 ‘방공1-1진지’의 중사 1명이 휴가에서 복귀하는 2016. 8. 19.부터 하루 늦게 휴가를 실시할 것을 지시하였다. 망인이 2016. 8. 18. 02:50경 방공중대장에게 다시 전화하여 7월에 휴가를 가지 못하였고 이번 휴가에는 친구들과의 여행 일정이 있으며 이를 변경하기가 어려우며 방공중대장이 휴가자 명단에 대한 공문 결재를 하여 연병부대 인사과에 보고된 사실을 상기시키면서 재차 휴가의 승인을 요청하였으나, 방공중대장은 “간부가 휴가일자도 제대로 못 맞추냐, 소대장과 행정관 모두 중대장에게 전화하라고 해”라고 지시하였다. 4) 망인의 자살 및 관련자 징계 가) 망인은 중대장으로부터 위 전화를 받은 후 통합상황실에서 오른 쪽 다리를 심하게 떨면서 비스듬히 앉아 있었고, 평소와 다른 모습을 본 일병 김G가 무슨 일이 있냐고 물으니 2016. 8. 18. 03:40경 “휴가를 미루라는 게 말이 되냐?”고 하였다. 그 후 망인은 통합상황실에서 나와 04:15경 자신의 목에 걸고 있던 병기 시건함 열쇠와 간이 탄약고 열쇠를 이용하여 통합상황실 바로 앞 2m지점 복도에 있는 1-2진지 병기보관함 및 간이 탄약보관함을 개방하였고, K-1A소총 및 탄약을 꺼내어 체력단련실 옆으로 이동하여 소총 소염기를 입안에 넣고 04:20경 우측 엄지로 방아쇠를 당겨 두부관통총창사로 현장에서 즉사하였다. 나) 방공중대장 대위 김D은 ‘총기 열쇠 이중분리 보관 규정준수 제한 미조치, 간부 신상관리 미흡, 망인 사망사건 예방활동 미흡 등’으로 보직해임과 감봉 3개월의 징계를 받았고, 이 사건 진지장 중위(진) 노C는 진지 총기·탄약 관리 미흡 및 망인 신상파악 미흡 등으로 견책의 징계를 받았다. 다) 김D은 2015. 11. 30. 방공중대장으로 보직된 이후 방공임무와 행정업무에 미숙하고, 간부 신상 관리에 미흡(16명 중 신상기록자는 8명에 그침)하다는 평가를 받아왔으며, 3차례에 걸쳐 방공 진지를 순찰하지 않았으면서도 순찰하였다고 허위 기재하도록 지시하였고, 잦은 음주 및 회식 등으로 상급자로부터 주의 및 서면경고를 받기도 하였다. 망인은 2016. 4.경 휴가에서 복귀하며 부친에게 “장교가 갈궈서 힘들다.”고 말한 사실이 있다. 5) 해군본부 보통전공사망심사위원회의 순직 결정 해군본부 보통전공사망심사위원회는 망인이 직무수행 또는 교육훈련 등 공무와 상당한 인과관계가 있는 사유로 자해행위를 하여 사망한 사람에 해당한다고 판단하고, 군 인사법 제54조의2 제1항 제2호 다목, 구 군인사법 시행령(2017. 6. 20. 대통령령 제28116호로 개정되기 전의 것) 제60조의23 제1항 제2호 다목, [별표 8] ‘순직Ⅲ형 2-3-10’으로 결정하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 앞서 든 증거들, 갑 제10, 13호증의 기재, 제1심의 해병대 ◇◇부대본부 인사과에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 관련 법리 보훈보상대상자 지원에 관한 법률(이하 ‘보훈보상자법’이라 한다) 제2조 제1항 제1호에서 보훈보상대상자의 ‘직무수행이나 교육훈련 중 사망’은 직무수행 또는 교육훈련과 사망 사이에 상당인과관계가 있는 경우를 말하고, 이는 군인 등의 사망이 자살로 인한 경우에도 마찬가지이다. 그리고 보훈보상자법 제2조 제3항 제1호의 사유는 교육훈련 또는 직무수행과 사망 등과의 사이에 상당인과관계를 인정하기 어려운 경우를 예시하여 교육훈련 또는 직무수행과 사망 등과의 사이에 상당인과관계가 없는 경우에는 보훈보상대상자에서 제외된다는 취지를 주의적·확인적으로 규정한 것이라고 보아야 한다. 따라서 군인 등이 복무 중 자살로 인하여 사망한 경우에도 보훈보상자법 제2조 제1항의 ‘직무수행이나 교육훈련 중 사망’에 해당하는지 여부는 직무수행 또는 교육훈련과 사망 사이에 상당인과관계가 있는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 직무수행 또는 교육훈련과 사망 사이에 상당인과관계가 인정되는데도 그 사망이 자살로 인한 것이라는 이유만으로, 또는 자유로운 의지가 완전히 배제된 상태에서의 자살이 아니라는 이유로 보훈보상자에서 제외되어서는 안 된다. 또한 직무수행과 자살로 인한 사망 사이의 상당인과관계는 이를 주장하는 측에서 증명하여야 하지만, 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명되어야 하는 것이 아니며 규범적 관점에서 상당인과관계가 인정되는 경우에는 증명이 된 것으로 보아야 한다. 군인 등이 직무상 과로나 스트레스로 인하여 우울증 등 질병이 발생하거나 직무상 과로나 스트레스가 우울증 등 질병의 주된 발생원인과 겹쳐서 질병이 유발 또는 악화되고, 그러한 질병으로 인하여 정상적인 인식능력이나 행위 선택 능력, 정신적 억제력이 현저히 저하되어 합리적인 판단을 기대할 수 없을 정도의 상황에서 자살에 이르게 된 것이라고 추단할 수 있는 때에는 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계를 인정할 수 있다. 그리고 이와 같은 상당인과관계를 인정하기 위하여는 자살자가 담당한 직무의 내용·성질·업무의 양과 강도, 우울증 등 질병의 발병 경위 및 일반적인 증상, 자살자의 연령, 신체적·심리적 상황 및 자살자를 에워싸고 있는 주위상황, 자살에 이르게 된 경위 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27363 전원합의체 판결, 대법원 2015. 7. 9. 선고 2012두25637 판결, 대법원 2020. 2. 13. 선고 2017두47885 판결 등 참조). 2) 직무수행과 사망 사이의 상당인과관계 여부 위 인정사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정들을 고려하면, 망인이 자살 직전 극심한 직무상 스트레스와 정신적인 고통, 좌절감 등으로 정상적인 인식능력이나 행위 선택 능력, 정신적 억제력이 현저히 저하된 상태에서 자살에 이르게 되었다고 봄이 상당하므로, 망인의 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계가 인정된다. 이와 다른 전제에서 내려진 이 사건 처분은 위법하므로, 이를 취소하여야 한다. 가) 망인은 이 사건 진지의 최후임 간부로서, 이 사건 진지 상황실에서 상황병이 철수한 시점인 2016. 7. 11. 이래로 사망 당일까지 단 하루도 쉬지 않고 총 390.05시간(1일 평균 11.5시간, 근무일수 34일 기준)을 근무하였으며, 하루에 12시간 이상 근무한 날이 잦았고(총 14일) 최대 19시간을 근무한 날도 있다. 망인의 상황실 근무는 부대 지침에 따라 이루어지지 않았으며, 망인은 지침에 따른 총 근무시간인 170시간보다 25시간 20분을 초과하여 근무하였다(총 상황실 근무시간 195시간 20분). 망인에게는 위와 같은 과도한 업무로 인해 육체적·정신적 피로가 상당기간 누적되었을 것으로 보인다. 나) 망인은 2016. 6.경까지는 독신자숙소로 주 1회 퇴근하였으나, 2016. 7.경부터는 퇴근하지 않고 영내 방공간부숙소에 머물렀는데, 이는 2016. 7. 11. 이래로 망인의 업무 강도가 크게 증가하였기 때문으로 보인다. 망인 스스로 “더운 날에 먼 거리를 걸어 퇴근하는 것이 힘들다.”, “영내에서 잠을 자는 것이 더 좋다.”라고 말한 점에 비추어 보아도, 망인은 2016. 7.경부터 업무로 인한 육체적·정신적 피로가 과중하여 더운 날 먼 길을 걸어 이동할 여력이 없어 독신자숙소로 퇴근하지 않았던 것으로 보인다. 다) 더구나 망인이 근무한 이 사건 진지 및 통합상황실은 남북한이 첨예하게 군사적 대치관계를 형성하고 있는 서북도서 최전방에 위치하고 있어 근무 중 항상 긴장상태를 유지할 수밖에 없고, ◇◇도라는 지리적 특성상 내륙과 한참 떨어져 외부와 고립된 곳이며 영내 방공간부숙소에서 다른 간부 3명과 함께 지내기 시작하면서 휴식시간도 긴장상태를 해소하기 어려운 상황이었다. 라) 망인이 건장한 20대 남성이었음을 고려하더라도 위와 같은 열악한 업무 환경에서 상당한 수면부족을 겪고 계속된 긴장상태를 경험하며 이로 인한 피로 누적은 합리적인 판단력뿐만 아니라 좌절감을 이겨낼 수 있는 긍정적인 심리자원을 고갈시키는 주요한 원인이 되었을 것으로 보인다. 또한 망인은 2016. 7.경 이전에는 동기와 함께 퇴근하여 간단히 치킨과 맥주를 먹는 등으로 여가생활을 보냈으나, 2016. 7.경 이후에는 주 1회 퇴근하는 시간을 활용해 스트레스를 해소할 수 있는 활동을 하지 아니하고 영내에 머물렀고, 망인에게는 휴가 이외에 위와 같은 업무상 스트레스와 피로, 긴장감 등을 적절한 방법으로 해소할 방법이 없었던 것으로 보인다. 실제로 망인은 주변인들에게 “휴가만 기다리고 있다.”는 취지의 말을 많이 하였다. 마) 그런데 망인이 2016. 7.경 상신한 휴가 계획에 대해 방공중대장이 직접 답변을 하지 아니하고, 중대 전 간부를 대상으로 ‘휴가 신청 시 지휘체계를 준수하라’는 취지의 이메일을 발송하였다. 망인으로서는 이를 자신의 휴가계획에 대해 중대장이 반려의 의사를 표시한 것으로 여겼을 것이며(실제로 방공중대장은 망인의 휴가를 승인하지 아니하였다), 동시에 자신이 휴가를 신청하면서 지휘체계를 준수하지 않아 전 간부가 위와 같은 지시를 받은 것으로 여겨 중대장과 다른 간부들의 부정적 평가를 염려하게 되었을 것으로 보인다. 군 입대 당시부터 부사관 장기 복무를 희망하여 왔던 망인은 직속상관이자 근무성적 평가권자인 방공중대장의 심기를 거스르지 않고, 중대원들에게 부정적 인상을 남기는 것을 피하기 위해 스스로 계획했던 휴가를 2016. 8.경으로 연기하였던 것으로 보이며, 위 사건으로 인해 망인은 누적된 육체적·정신적 스트레스를 해소할 기회를 상실하게 되었다. 바) 이후 망인은 2016. 8. 13. 중대행정관에게 휴가계획을 보고하고 국방인사정보체계상 휴가를 신청하는 등 지휘체계를 준수하여 일련의 절차를 밟았다. 중대행정관이 방공중대장에게 망인을 포함한 추가 휴가실시자 명단을 상신하였고, 방공중대장이 이를 승인하는 결재를 하였으므로, 망인으로서는 위 휴가가 확실히 실시될 수 있을 것이라고 신뢰할 수 있었다. 망인은 휴가예정 3일 전부터 장염을 앓았고, 휴가예정 당일까지도 몸살 등을 앓는 상태였다. 그럼에도 망인은 소대장에게 “휴가 나가면 다 낫는다.”며 근무를 설 수 있다고 말하였고, 2016. 8. 17. 12:00경 여행을 약속한 친구들과의 단체 채팅방에 ‘내일 나감. 맥주 가능’이라는 메시지를 보내는 등 휴가를 매우 기대하는 언행을 보여 왔다. 사) 그럼에도 방공중대장은 망인의 휴가를 승인하지 아니하고 망인에게 휴가를 하루 미루라는 지시를 하였으며, 재차 휴가의 승인을 요구하는 망인을 질책하였고, 망인의 상급자인 소대장과 행정관까지 질책하려는 태도를 보임으로써 망인을 강하게 압박하였다. 이 때문에 당시 망인에게는, 오랜 기간 계획한 휴가가 일방적으로 미루어졌다는 좌절감, 친구들과의 약속을 지키지 못할 것이라는 실망감, 누적된 스트레스를 해소할 길이 사라졌다는 암담함, 무엇보다도 중대장의 질책을 받을 소대장 및 행정관으로부터 연이어 받을 부정적 평가와 언행, 자신에 대한 방공중대장의 부정적 평가 가능성 등에 대한 두려움 등 부정적인 감정들이 동시다발적으로 밀려왔을 것으로 보인다. 당시 망인은 오랜 기간 누적된 피로와 장염·몸살 등으로 육체적·정신적 자원이 고갈된 매우 취약한 상태였고, 여기에 위와 같이 밀려든 부정적인 감정들이 더해져 망인은 결국 정상적인 인식능력 등이 뚜렷하게 저하되어 합리적인 판단을 할 수 없는 상태에 빠져 자살로 나아가게 되었다고 합리적으로 추단할 수 있다. 아) 나아가 방공중대장은 평소에도 원칙에 따라 부대를 운영하지 아니하였고, 잦은 음주와 회식, 허위기재 지시 등으로 중대원들의 신뢰를 얻지 못하고 있었다. 망인 또한 중대장에 대한 불만이 상당하였을 것으로 보인다. 망인이 방공중대장으로부터 직접 지시를 받지 아니하였다 해도 군대 조직의 특성상 중대 내에서 중대장의 명령이나 지시는 최하급 간부인 망인에게까지 도달하는 것이 당연하므로, 망인이 방공중대장의 잘못된 부대 운영에 대해 불만을 갖는 것은 자연스럽다. 실제로 망인은 부친에게 “장교가 갈궈서 힘들다.”고 말한 적이 있다. 방공중대장은 향후 상당한 기간 동안 계속해서 망인의 직속상관으로서 부대를 운영하고 망인을 평가하는 등 망인의 신상에 큰 영향을 주는 지위에 있었으므로, 망인이 방공중대장과의 갈등으로 느꼈을 좌절감이 매우 컸다고 볼 수 있다. 망인이 자살 직전 오른 쪽 다리를 심하게 떨면서 병사에게 휴가 문제로 불만 섞인 말을 토해낼 정도로 망인은 깊은 좌절감과 울분상태에 빠져 들었음을 알 수 있다. 자) 해군 신상파악 운영 규정(2016. 3. 28. 해군규정 제2174호로 개정된 것) 제4조(신상파악 분류기준 및 조치사항)는 신상을 도움, 배려, 일반 등급으로 분류하고, 신상에 문제가 없는 ‘일반’ 등급에 해당하는 자에 대해서는 2월 1회 이상 면담 후 기록하도록 정하고 있으며, 제5조의2(신상면담 및 기록) 제5항은 ‘신상면담 및 관찰기록은 신상 분류그룹별 기록주기를 기준으로 실시하되, 병기·탄약 관리책임관 및 취급자, 금전취급 종사자, 임신여성, 자대복무 3개월 미만 신병 등 지휘관심이 요구되는 인원은 신상분류 그룹에 의한 면담 및 관찰기록과 병행하여 월 1회 이상 신상면담 및 관찰기록을 실시하여야 한다.’고 규정하고 있다. 방공중대장 등은 해군 신상파악 운영 규정에 의해 병기·탄약 취급자인 망인에 대하여 월 1회 이상 신상면담 및 관찰기록을 해야 함에도, 2016. 6. 14.을 마지막으로 망인에 대하여 면담을 하지 않았다. 망인의 업무 부담이 2016. 7,경부터 가중되었으므로, 만일 방공중대장 등 망인의 상급자들이 망인에 대해 면담 등을 시행하였더라면 망인이 스트레스를 해소할 수 있도록 적절한 조치를 취할 수 있었을 것으로 보이고, 이를 통해 망인의 자살을 미연에 방지하였을 가능성이 크다. 또한 방공중대장 등은 총기와 탄약의 열쇠를 분리하여 보관함으로써 총기로 인한 사고를 미연에 방지해야 할 의무가 있음에도, 이를 분리하여 보관하지 아니하여 망인이 손쉽게 자살로 나아가는 데에 상당 부분 기여하였다. 망인이 부대 내에서 신임을 받고 있었다는 사정만으로는 위와 같은 관리·감독의무 위반이 망인의 자살에 상당한 원인이 되지 않았다고 평가할 수는 없다. 차) 망인은 성실한 학창시절을 보냈고, 군 복무 기간 동안에도 개인표창을 받는 등 열의를 보이며 성실하게 근무하였다. 망인은 2016. 5.경 실시한 신인성검사에서 모든 부분에 ‘양호’ 판정을 받는 등 업무가 가중되기 시작한 2016. 7.경 이전에는 정신적으로 건강하였던 것으로 보이고, 자살징후를 보이는 등 행동을 한 적이 없다. 망인에게는 그 밖에 과거의 병력, 부채, 도박, 여자문제, 질병, 가정불화나 갈등 등 자살의 원인이 될 만한 사정을 찾아볼 수 없다. 결국 망인이 자살하게 된 데에는 앞서 살펴 본 사정들이 매우 중하게 작용하였다고 보아야 한다. 카) 직무수행과 재해 사이의 상당인과관계의 유무는 보통 평균인이 아니라 본인의 건강과 신체조건을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2016두59263 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2010두16028 판결 등 참조). 망인이 위와 같이 정상적인 인식능력 등이 뚜렷하게 저하된 상태에 이르게 된 데에 망인의 심리적인 취약성 등 망인 고유의 특질이 영향을 미쳤다고 하더라도, 직무수행과 사망 사이의 상당인과관계를 인정하는 데에는 아무런 지장이 없다. 타) 범죄심리학 박사인 홍H, 김I, 전J은 위와 같은 사실관계를 바탕으로 2019. 6. 26. 작성한 망인에 대한 심리부검결과보고서에서 ‘망자에게 휴가는 스트레스를 해소할 수 있는 유일한 수단이었다. 연속된 휴가 무산으로 인한 좌절감은 급성 스트레스를 유발시키기에 충분한 요인으로 보인다.’, ‘망자의 자살행동은 스트레스로 인한 좌절감과 낙담 등의 부정적인 정서(내적 정서반응)가 스스로 변화시킬 수 없는 외적 상황(중대장의 부당한 지시, 연속된 휴가 취소)과 맞물려져 자기 자신을 향한 공격 표출의 결과로 볼 수 있다.’, ‘망인의 자살 행동은 그를 둘러싼 환경적 요소에서 오는 스트레스와 이를 적절하게 대처할 수 있는 대안의 부재가 원인이 되어 발생하였다고 추단되고, 특히 정기휴가의 연속된 무산, 상급자의 무리한 대응과 조치, 치명적인 자살 수단의 접근 용이성 등이 망인으로 하여금 자살 행동을 하게 만들었다고 본다.’는 의견을 제시하였다. 파) 해군본부 보통전공사망심사위원회도 망인이 열악한 군 복무 중 불안감, 심적 압박감, 상실감, 분노, 미안한 감정 등이 복합적으로 작용하여 자살한 것으로 추정하고 사망과 공무 사이의 상당인관관계가 인정된다는 이유로 순직으로 결정하였다. 4. 결론 그렇다면 원고의 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심판결 중 예비적 청구에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 취소하고 원고의 예비적 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이창형(재판장), 최한순, 홍기만
휴가
자살
국가유공자
군인
연평도
2020-12-07
형사일반
군사·병역
서울고등법원 2020노1005
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) / 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반 / 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 / 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률위반
서울고등법원 제13형사부 판결 【사건】 2020노1005 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반, 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반, 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률위반 【피고인】 이A (6*-1) 【항소인】 쌍방 【검사】 박경섭(기소), 장태형(공판) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2020. 5. 22. 선고 2019고합1028 판결 【판결선고】 2020. 11. 26. 【주문】 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인 및 법리오해 가) 주식회사 B(변경 전 상호: 주식회사 B수산, 이하 상호 변경 전후를 불문하고 ‘B’라고 한다)의 군납문제와 관련하여, 피고인은 법무질의1)등을 담당한 법무관이나 군납 입찰업무를 담당한 군인 등에게 법률상·사실상 영향을 줄 수 있는 관계에 있지 않다. [각주1] 육군규정 174 법제업무처리규정 제30조, 제31조에 따라 ‘구체적인 업무처리와 관련하여 법령의 해석이 두 가지 이상으로 대립되는 경우에 당해 부대 또는 법무참모부(법무실)가 편성된 차상급부대의 법무참모부(법무실)에 서면으로 질의하는 절차’로서 위 규정에서 정한 공식적인 명칭은 ‘법령질의’이나, 이하 이 사건에서는 ‘법무질의’라고 호칭하기로 한다. 나) 아래와 같은 사정에 비추어, 원심 판시 별지1 범죄일람표 기재 현금수수 부분(이하 ‘현금수수 각 순번’으로 특정하고, 각 현금수수 금원을 통틀어 ‘이 사건 현금수수 금원’이라고 한다)은 피고인이 ‘다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수’한 경우로 볼 수 없다. (1) 피고인이 현금수수 순번 1, 2, 4, 6, 7, 9 내지 11 금원을 수수하였다는 취지의 장D 진술은 일관성이 없고 믿기 어려우며, 위 부분과 관련하여 원심이 설시한 객관적 증거 등은 정황증거에 불과하므로, 위 각 금원의 수수사실을 인정할 수 없다. (2) 현금수수 순번 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11 기재 교부일시 당시에는 군납 관련 현안이 없었을 뿐만 아니라, 법무질의의 성격상 피고인이 장래 발생할 군납문제에 관하여 법무질의에 관여할 가능성도 막연하므로, 위 각 금원과 알선 명목 사이에 ‘대가관계’를 인정할 수 없다. 다) 원심 판시 별지2 범죄일람표 순번 1 내지 7, 별지3 범죄일람표 순번 1, 2, 4 내지 14 금원(이하 ‘계좌이체 각 별지 순번’의 방식으로 특정하고, 이 부분 각 금원을 통틀어 ‘이 사건 정기이체 금원’이라고 한다)은 피고인이 정C 측으로부터 전(前) 국정원장 남GG의 사무실 운영비 명목으로 지급받은 것이므로, 피고인에게 ‘영득의사’가 있었다거나 피고인이 ‘다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선’ 명목으로 이 사건 정기이체 금원을 수수하였다고 볼 수 없다. 라) 계좌이체 별지2 순번 8 내지 10, 별지3 순번 3, 15 금원은 장D이 추석인사 등 사교상 의례 차원에서 정C 몰래 피고인에게 지급한 금원(이하 각 금원을 통틀어 ‘이 사건 나머지 이체 금원’이라고 한다)이므로, 피고인이 ‘다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선’ 명목으로 이 사건 나머지 이체 금원을 수수하였다고 볼 수 없다. 마) 이 사건 현금수수 금원, 정기이체 금원, 나머지 이체 금원은 알선 명목과 범행 방법이 서로 상이하여 포괄일죄에 해당하지 않고 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있으므로, 각 금원별로 산정시 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 제2조 제1항에서 정한 수뢰액 요건을 충족하지 못한다. 바) 피고인에게 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄가 성립하지 않으므로, 이 사건 정기이체 금원과 나머지 이체 금원은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익규제법’이라고 한다)에서 정한 ‘범죄수익’에 해당한다거나, 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라고 한다)에서 정한 ‘불법재산’에 해당한다고 볼 수 없다. 사) 원심 판시 별지4-1 내지 4-3 범죄일람표 기재 각 금원은 피고인이 이E으로부터 차용한 금원으로, 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률(이하 ‘청탁금지법’이라고 한다) 제8조 제3항 제3호에서 정한 ‘사적 거래(증여는 제외한다)로 인한 채무의 이행 등 정당한 권원에 의하여 제공되는 금품등’에 해당하여 청탁금지법 제8조 제1항에서 금지하는 금품등에 해당하지 않는다. 2) 양형부당 원심이 선고한 형(징역 4년, 벌금 6,000만 원, 추징 9,410만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인 및 법리오해(이유무죄 부분) 가) 피고인은 2016년 가을경 계룡시 이하 불상지에서 장D, 정C으로부터 현금 200만 원을 수수하였다. 나) 피고인은 2019. 9. 10.경 장D, 정C으로부터 B의 군납문제 해결을 위한 알선 명목의 대가로 100만 원을 송금받았다. 위 100만 원은 알선 명목의 뇌물이므로, 금융실명법에서 정한 불법재산 및 범죄수익규제법에서 정한 범죄수익에 해당한다. 2) 양형부당 원심이 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 관한 판단 1) 피고인이 그 지위를 이용하였는지 여부 가) 원심 판단의 요지 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 판결문 제11쪽 제11행부터 제14쪽 제3행까지 부분에 피고인의 주장과 이에 관한 판단을 자세히 설시하면서, 그 판시와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 B의 군납문제에 관한 법무질의를 담당한 법무관 등에게 사실상 영향을 줄 수 있는 지위에 있었다고 봄이 타당하다고 판단하였다. 나) 이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 위 사실 및 사정들에다가 위 각 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실을 종합하여 보면, 피고인은 민원업무를 처리하는 과정에서 법무질의를 통하여 군납입찰을 담당한 군인 등에게 법률상·사실상 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었다고 봄이 타당하므로, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ○ 피고인은 B의 불고기패티 전분 함량초과문제, 돈가스 등심 함량미달문제에 대한 해결방안으로 장D, 정C에게 법무질의를 권유하고, 장D 등 B 임직원이 법무질의 검토 담당자인 제5군지사 법무실장 박HH를 면담할 수 있도록 주선하였다. B의 새우패티, 감자튀김 군납입찰과 관련하여서는 김II, 곽JJ에게 전화하여 “법령질의 민원이 있는데 어떤 내용입니까?”, “과장님, 이러한 민원이 있는데 제가 봐도 이건 법적인 검토가 필요한 부분 같습니다. 어떻습니까?”라고 질의하기도 하였다. 2) 피고인이 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선 명목으로 이 사건 현금수수 금원을 수령하였는지 여부 가) 현금 수수 여부 (1) 원심 판단의 요지 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 판결문 제14쪽 제4행부터 제30쪽 제1행까지 부분에 피고인의 주장과 이에 관한 판단을 자세히 설시하면서, 그 판시와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 원심 판시 별지1 범죄일람표 기재 일시, 장소에서 장D, 정C으로부터 총 11회에 걸쳐 이 사건 현금수수 금원을 수령하였음을 인정할 수 있다고 판단하였다. (2) 이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 위 사실 및 사정들에다가 위 각 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 장D, 정C으로부터 이 사건 현금수수 금원을 수령하였음을 인정할 수 있으므로, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ○ 현금수수 순번 6, 7 부분에 대하여, 장D은 제2회 검찰조사에서 “방위사업청에서 B가 납품한 새우패티를 문제삼아 이와 관련한 법무질의를 부탁하고, 감자튀김과 관련하여서는 위조한 세금계산서가 문제될 것이 두려워 2016. 4. 내지 5.경 용산 소재 소고기집에서 피고인과의 자리를 마련하였다. 위 식당 룸에서 정C이 800만 원을 피고인에게 직접 전달하였다. 피고인이 돈을 받기 전 식사를 하면서 방위사업청 감자튀김 담당자인 김II에게 ‘내 친한 아우가 운영하는 회사이니 잘 부탁한다’라는 취지로 전화하였다.”고 진술하였다. 그 후 B 명의 법인카드가 2016. 4. 25. 및 2016. 4. 28. 계룡시 소재 F 식당에서 결제된 내역이 확인되자 제4회 검찰조사 및 원심 법정에서는 “원래는 정C이 1,000만 원을 주려고 준비했다가 차 안에서 200만 원을 뺐었고, 2016. 4. 25.경 F 식당에서 피고인에게 800만 원을 준 뒤 2015. 4. 28.경 나머지 200만 원을 전달하였다. 정C이 식사를 하다가 돈봉투를 식탁 옆에 살짝 놔두고 나갔고, 제가(장D) 돈봉투를 밀면서 피고인에게 주었다.”는 취지로 진술하였다. 위와 같이 장D의 이 부분 진술은 현금수수 일시와 장소, 현금 전달방식 등 일부 일관되지 않는 부분이 있기는 하나, 장D이 위와 같이 진술을 변경하기 전 정C은 검찰에서 “감자튀김 세금계산서 위변조와 관련하여 피고인에게 현금을 수수하였고, 이와는 별도로 새우패티 적격심사와 관련하여 피고인에게 현금을 수수하였다.”는 취지로 진술한 점, 피고인의 일지에 기재된 “저녁(장D, 정C)”(2016. 4. 25.자), “정C/육군 소령 김II, 급식유류계약팀”(2016. 4. 26.자), “정C/대령 곽JJ(급식유류계약팀), 주무관 박KK 등”(2016. 4. 27.자)의 내용으로 보아 장D, 정C은 2016. 4. 25.경 피고인에게 새우패티 및 감자튀김 군납입찰 문제를 해결해줄 것을 부탁한 것으로 보이는 점, 장D은 “감자튀김 납품 담당자인 김II 소령이 납품실적 관련 추가 증빙서류를 계속 요구하여 재차 2016. 4. 28. 피고인에게 200만 원을 교부하였다”고 진술하였는데, 이는 김II의 검찰진술 중 “B가 2016. 4. 22. 제출한 감자튀김 입찰 적격심사 서류에 매출세금계산서가 누락되어 있어 보완을 요구하였고, 시일이 지난 후 제출한 매출세금계산서에 납품대상업체로 감자튀김과 무관한 저인망 어업 업체, 선어중개 서비스업체가 기재되어 있어 다시 매입 증빙서류를 요구하였으며, 이에 B가 매입거래내역확인서를 제출하였으나 매입업체가 수입업체라기엔 어색한 부분이 있어 또다시 수입내역 증빙서류 제출을 요구하였다.”는 부분과 들어맞는 점, 이 부분 범행은 수수금액이 크고 구체적 현안이 존재한다는 점에서 다른 범행과 구별되는데, 장D은 검찰에서 원심 법정에 이르기까지 수수금액, 수수경위 등 이 부분 범행의 핵심적 사항에 관하여 일관되게 진술하였고, 당시의 상황을 구체적으로 설명하였으며, 장D의 진술 중 일부 일관되지 않는 부분이 있다고 하더라도 이는 기억의 특성·한계에 비추어 오히려 자연스럽게 보이고, 전체적으로 금원제공에 대한 장D의 진술이 상당부분 객관적 물증에 의해 뒷받침되고 있어 진술의 신빙성이 유지되는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 장D, 정C으로부터 현금수수 순번 6, 7 금원을 수령하였음을 인정할 수 있다. 나) 대가관계 인정 여부 (1) 원심 판단의 요지 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 판결문 제30쪽 제2행부터 제38쪽 제12행까지 부분에 피고인의 주장과 이에 관한 판단을 자세히 설시하면서, 그 판시와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 B의 군납문제를 법무질의로 해결하는 과정에서 B의 입장을 담당법무관에게 전달하거나 편의를 제공하는 명목으로 정C, 장D으로부터 현금을 수수하기 시작하였다고 봄이 타당하다고 판단한 다음, ① 2015. 12.경부터 2016. 3.경까지 금품 수수(현금 수수 순번 3 내지 5)에 관하여, 피고인과 장D, 정C 만남의 경위 및 그 후 장D, 정C이 법무질의를 통해 현안을 해결하면서 실감했을 피고인의 위상, 금품 교부 명목에 대한 장D, 정C의 일치되고 일관된 진술내용 등에 비추어, 피고인은 장래 발생할 수 있는 B의 군납문제에 관한 알선의 대가로 위 금품을 수수하였다고 봄이 타당하고, ② 2017년, 2018년 금품 수수(현금수수 순번 8 내지 11)에 관하여, B는 2017년부터 2018년까지 어묵 등 식재료를 군납하였고 2019. 4.경까지 군납을 계속함으로써 종전과 같은 군납문제 발생가능성이 상존하고 있었던 점, 장D, 정C은 2017. 1. 19.부터 2017. 10. 20.까지 이 사건 정기이체 금원을 피고인의 차명계좌로 송금하고 있었고, 2015. 6.경 이후부터 수회에 걸쳐 B의 군납문제 해결을 피고인에게 부탁하여 온 점, ◎방송국이 2017. 11. 20. “B가 유통기한이 지난 어묵을 재활용하여 군납하였다”는 내용을 보도함으로써 식품의약품안전처 등의 수사가 예상되는 등 군납에 문제가 생길 우려가 있자, 장D, 정C이 그 무렵 피고인에게 “B가 문제없이 군납을 계속할 수 있도록 해 달라”는 취지로 부탁한 점, 정C은 “2018. 4. 27. 당시 2018년 방위사업청의 감자튀김 적격심사에서 B가 과거 사천시청으로부터 과태료처분을 받았다며 감점당한 것이 있어 이를 해결하기 위하여 주었던 것”이라며 현금수수 순번 10 금원이 알선 대가였다는 취지로 명확히 진술하였고, 정C이 2018. 12. 7. 위 보도에서 문제된 식품위생법위반 범행으로 기소되기까지 한 점 등에 비추어, 전체적·포괄적으로 B의 군납문제 해결을 위한 알선 명목으로 위 금품이 수수되었다고 봄이 타당하다고 판단하였다. (2) 이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 위 사실 및 사정들에다가 위 각 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 B의 군납사업과 관련하여 입찰 등에 문제가 발생할 경우 담당 군인 등을 알선하여 영향력을 행사해주는 대가로 현금수수 순번 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11 금원을 수수하였다고 봄이 타당하므로, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 피고인과 장D, 정C의 관계 ○ 장D, 정C은 2015. 6.경 B가 군납한 새우패티에서 이물질이 발견되는 문제가 발생하자, 군납과 관련한 법률자문을 얻기 위하여 지인 박LL를 통해 피고인을 소개받았고, 피고인은 장D, 정C에게 법무질의하는 방법과 내용을 알려주었다. ○ 2015. 7. 17.경 피고인이 박LL의 연락을 받고 골프를 치기 위해 진주에 내려오자, 장D과 정C은 박LL의 주선으로 피고인과 첫 만남을 가졌다. 정C은 피고인을 소개받게 된 경위에 대하여 “박LL로부터 피고인을 알아두면 도움이 될 것이라는 말을 듣고 향후 도움이 될 것이라고 생각하여 피고인을 소개해달라고 하였다.”고 진술하였다. ○ 장D, 정C은 피고인을 처음 소개받은 이후 수회에 걸쳐 피고인에게 현금을 지급하였다. 장D은 “정C은 항상 피고인을 만날 때, 향후 어떤 부탁이나 그런 부분에 대해서 봉투를 준비하라고 지시하였다.”고 진술하였고, 정C은 “장D이 ‘인사를 해야 된다’라는 표현을 자주 했다. 늘 돈을 저는 장D한테 주었고, 장D이 돈을 전달했기 때문에…”라고 진술하였다. 정C은 이러한 장D과의 관계에 대하여 피고인으로부터 “항상 음지에서는 ○준이가, 양지에서는 ○석이가 일하는구나. ○준이 같은 친구가 있어서 부럽다”는 표현을 들은 적이 있다고 진술하였다. ② 당시 B의 상황 ○ B는 2007년경부터 2019. 4.경까지 어묵 등 식재료를 군납하였는데 매출액 중 약 16%가 군납거래를 통하여 발생하였고, 군납거래가 타 거래보다 수익률이 높아 B의 임직원들은 군납문제에 민감하게 대응하여 왔다. 장D은 당시 B의 상황에 대하여 “B의 금융권 대출이 약 140억 원 가량 되는데, 군납업체가 되어야 대출 만기를 연장해주므로 군납을 하지 못하면 부도가 나는 상황이었다.”고 진술하였다. ○ B는 제3군지사 10급양대 등에 돈가스, 불고기패티2형 등 식재료를 공급하였는데, 2015. 7. 8.경 제3군지사 식품검사대 수납 검사에서 ‘원자재(등심) 저급품 사용 의증’으로 납품한 돈가스가 반품조치되고, 2015. 7. 15.경에는 제2군지사 6급양대로부터 전분 함량이 기준치를 초과한다는 문제제기를 받는 상황이 발생하였다. B의 부사장인 김MM은 2015. 7. 17. “돈가스, 불고기 패티 이슈로 회사가 여러 가지 어려움에 처해 있다. 간부님들은 우리가 비상사태에 처해 있음을 인지하고, 각 부서에서는 맡은 바에 대해 소임을 다해 주시기 바란다.”는 내용의 전체 메일을 발송하였고, 원심 법정에서 “당시 B는 민간 납품거래는 거의 이익이 없어 군납을 통해 회사의 경영이익이 발생하는 상황이었고, 군납을 하지 못하게 되면 회사가 경영위기에 처할 수 있었다.”는 취지로 진술하였다. B는 2015. 8. 11.까지 돈가스 납품과 관련하여 3개 부대로부터 지체상금을 통보받았는데, 군납담당 생산차장 정NN은 2015. 8. 28. 정C, 장D, 김MM에게 “돈가스 납품 지체발생으로 벌점을 받게 되면 돈가스 외 다른 군납품목에도 부과벌점이 적용되므로, 내년도 군납입찰을 못할 최악의 상황이 발생할 수 있다. 벌점이 초과되는 지역에 대하여 저희가 할 수 있는 모든 방법을 동원해야 한다.”는 내용의 메일을 전송하였다. ③ 법무질의를 통한 문제해결 ○ 장D과 정C은 B의 군납문제를 해결하기 위하여 법무질의를 적극적으로 활용하였다. 장D 등 임직원은 법무질의를 의뢰하기도 전에 피고인을 통하여 법무질의 검토 담당자인 제5군지사 법무실장 박HH를 만나 B의 입장을 설명하였고, 그 후 ◎군수지원단 급양대로부터 불고기패티 전분 및 돈가스 등심과 관련한 법무질의가 의뢰되자 박HH는 불고기패티 전분 함량초과문제에 대하여 “전분 함량을 측정하는 방법의 차이 문제일 뿐 B의 귀책사유가 없어 감액조치할 수 없다.”는 취지로 회신하였고, 돈가스 등심 함량미달문제에 대하여 “하자를 원인으로 한 별도의 제재조치는 별론으로 하더라도, 정해진 일자에 납품한 이상 위 문제를 이행지체로 보아 지체상금을 부과할 수 없다.”는 취지로 회신하였다. ○ 위와 같이 법무질의를 통하여 B의 군납문제가 해결된 것에 대하여, 김MM은 “민간기업이 군에서 판단한 내용을 ‘이건 군에서 잘못 판단한 거다’라고 바꿔줄 수 있다는 측면에서 대단하다고 생각했다.”고 진술하였고, 정NN은 “정C으로부터 화상회의에서 우리는 법무질의를 통해 해결할 수 있다는 이야기를 여러 번 들었던 것 같고, (법무질의를 통해 해결된) 지체상금 부과나 감액처리는 B의 군납 관련 적격심사에 있어 매우 중요한 사안이었다.”는 취지로 진술하였다. ④ 피고인의 외관형성 및 장D, 정C의 인식 ○ 피고인은 2015. 7. 17. 장D, 정C으로부터 B의 군납 문제와 관련한 청탁을 받은 후, 2015. 7. 21.자 일지에 B의 돈가스 등심, 불고기패티2형 전분에 관한 진행경과와 문제점 등과 함께 “정OO 물자과장, 15사단 보수대장 장PP 중령, 출납관 함QQ 상사”를 기재해두었고, 2015. 8. 10. 장D에게 “물자과장과 B 납품 문제를 이야기해 볼 테니 관련 내용, 특히 검사방식을 정리해서 보내 달라.”고 하여 불고기패티 전분과 관련된 질의내용을 전달받았다. ○ 피고인은 제5군지사 법무실장인 박HH와 수차례 통화하여 장D 등이 직접 면담할 수 있도록 주선하였고, 박HH로부터 B의 군납문제에 관한 법무질의 회신 결과를 메시지로 보고받아 이를 그대로 복사하여 장D에게 전달하였다. ○ 정C은 이러한 피고인의 역할에 대하여 “제가 알기로는 B에서 법무질의를 요청하면 피고인이 담당 법무관에게 연락해서 B의 법무질의를 잘 해결해달라고 연락을 해준 것으로 알고 있다.”고 진술하였고, 장D은 “B 대표인 정C이 피고인에게 연락을 하면 피고인이 담당 법무참모에게 연락하여 법무질의 결과가 B에 별 문제가 없다는 취지로 내려와서 B의 제품을 납품할 수 있게 되는 것이다.”라고 진술하였다. ○ 장D, 정C은 위와 같이 B의 군납문제를 해결하는 과정을 통해 B에게 유리한 법무질의가 회신되도록 피고인에게 부탁함으로써 군납문제를 해결할 수 있다는 구체적인 기대감을 형성한 것으로 보인다. 정C은 “(법무질의에 대하여) 심지어는 제가 이 방법에 재미를 봤다고 표현한 적이 있어요, 조서에. 검사님이 ‘한번 재미를 보셨네요?’라고 말씀하실 때 서로 웃고 있었습니다마는, 어쨌든 그렇다보니까 마치 법무질의가 만능열쇠처럼, 장D은 늘 무슨 문제가 생기면 입버릇처럼 ‘법무질의 해봐야지’라고 이야기하였다.”라고 진술하였다. ⑤ B의 지속적인 법무질의와 현금수수 ○ B는 2016. 4.경 방위사업청의 새우패티 입찰 적격심사에 탈락하자 내부적으로 방위사업청에 ‘법무질의’를 요청할 계획을 준비하여 2016. 4. 25. 방위사업청 급식유류계약팀에 이의신청을 제기하였다. 피고인은 2016. 4. 25. 장D, 정C으로부터 위와 갈은 상황을 전달받은 후 방위사업청 법률소송담당관실 소속 서WW에게 연락하여 “법무질의 회신을 빨리만 해 달라.”는 취지의 부탁을 하였던 것으로 보인다. ○ B는 2018. 5.경 감자튀김 납품 적격심사에서 과거 사천시청으로부터 받은 과태료처분으로 감점을 받자 방위사업청 민원실에 법무질의 요청 민원을 접수하였으나 계약담당관실로 전달되지 않았고, 피고인으로부터 계약담당부서에 직접 민원을 제기하라는 조언을 받고 담당부서에 법무질의 요청 민원을 접수하였으나, 자체심사결과 법무질의가 불필요한 사항이라고 결론이 나서 납품을 하지 못했던 것으로 보인다. ○ 장D과 정C은 구체적인 현안이 없는 때에도 장래 발생할 군납문제 해결을 부탁하는 취지로 피고인에게 현금을 교부하였다. 정C은 진주에서 피고인에게 현금을 전달하고 다시 원주에서 피고인에게 현금을 전달한 이유에 대하여2)“특별한 이슈는 없었던 것으로 기억하는데, 진주에서 처음 줬던 것과 똑같은 이유로 이전에 도와준 일에 대한 고마움과 향후에도 피고인을 통해 B의 군납문제가 생기면 도움을 받을 수 있을 것이라고 생각하고 돈을 준 것이다.”라고 진술하였고, 장D은 “처음 돈을 줄 때는 법무질의 요청 명목으로 현금을 전달하였고, 그 이후에도 군납 문제가 있을 때 피고인을 찾아가서 부탁을 하고 돈을 주었다. 피고인에게 돈을 줄때마다 이슈가 있었던 것은 아니고 그전에 문제를 해결해준 것에 대한 고마움도 있었고, 앞으로도 잘 부탁한다며 돈을 준 것이다.”라고 진술하였다. [각주2] 불고기패티 및 돈가스 군납문제가 해결된 직후인 현금수수 순번 3 부분을 말하는 것으로 보인다. ○ 이와 같이 B의 급박하고 위중한 군납문제를 피고인의 알선을 통해 B에게 유리한 방향으로 해결한 이후, B가 계속적으로 군납을 진행하여 언제든지 군납문제가 발생할 수 있는 상황에서, 이미 피고인의 문제해결능력을 경험한 장D과 정C은 피고인의 알선을 목적으로 계속적으로 피고인에게 금품을 공여하였다. ⑥ 피고인은, 현금수수 순번 9 기재 부분은 알선 상대방과 알선 명목이 특정되어 있지 않고, 피고인이 변호사를 소개하였다는 사정은 ‘다른 공무원의 직무에 속한 사항’에 관한 알선으로 볼 수 없다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 장D, 정C이 피고인에게 지급한 금원이 피고인의 알선을 목적으로 수수된 것임이 구체적으로 드러나는 이상 반드시 알선 상대방인 다른 공무원이나 그 직무 내용이 구체적으로 특정되어야 하는 것은 아닌데다가, 장D이 검찰 단계부터 원심 법정에 이르기까지 “2017. 11.경 B에서 근무하다 나간 이RR 과장이 ◎방송국에 B에서 썩은 어묵을 납품한다고 제보를 하여 B가 더 이상 군납을 하기가 어려울 것 같아 피고인에게 육군본부, 국방부 등 군 관련자나 방위사업청 관련자들에게 이야기 좀 잘해달라고 부탁하였고, 이후 피고인이 담당자들 여러 명에게 연락을 해준 것으로 알고 있다.”고 진술한 점, 노SS는 “2017. 11.~12.경 피고인을 처음 만난 날 정C으로부터 ‘군 문제를 해결해 줄 수 있는 힘 있는 분을 만나러 간다’는 이야기를 들었고 당시 B 내부적으로 ‘썩은 어묵과 관련하여 군납질의나 그런 부분들을 해결할 수 있다’는 내용의 회의가 있었다.”고 진술한 점 등을 더하여 보면, 위 금원도 알선 명목의 대가로 수수되었음을 넉넉히 인정할 수 있다. 3) 피고인이 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선 명목으로 이 사건 정기이체 금원을 수령하였는지 여부 가) 원심 판단의 요지 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 판결문 제38쪽 제13행부터 제40쪽 제8행까지 부분에 피고인의 주장과 이에 관한 판단을 자세히 설시하면서, 그 판시와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 정기이체 금원이 알선의 명목으로 지급된 것임을 인정할 수 있다고 판단하였다. 나) 이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 위 사실 및 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 B의 군납사업과 관련하여 입찰 등에 문제가 발생할 경우 담당 군인 등을 알선하여 영향력을 행사해주는 대가로 이 사건 정기이체 금원을 영득할 의사로 수수하였다고 봄이 타당하므로, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 피고인은 이 사건 정기이체 금원을 지급받은 경위에 대하여, 수사기관에서는 “장D이 옹○샘 운영을 후원하겠다고 제안하여 피고인의 차명계좌로 입금하도록 하였다.”는 취지로 진술하였는데, 공판이 진행되자 2020. 3. 26.자 변호인의견서를 통하여 “정C이 2016. 2.~3.경 남GG을 독대한 후 남GG의 사무실 운영비로 쓸 자금을 후원하기로 했다면서, 다만 당시 남GG의 거주지와는 거리가 있어 돈을 직접 드리기 어려우니 피고인에게 대신 전달해달라고 요청하였다.”고 주장하였고, 당심 법정에 이르러서는 “남GG으로부터 사무실 운영비를 후원해줄 사람을 찾아달라는 부탁을 받고 2016. 2.경 정C을 남GG에게 소개하였고, 2016. 3.경 정C에게 부탁하여 남GG을 후원하도록 하였다. 피고인을 통해 금원을 전달한 이유는 남GG이 원했기 때문이다.”라고 진술하였다. 이와 같이 이 사건 정기이체 금원 수수 경위에 대한 피고인의 진술은 금원수수를 시작하게 된 이유, 금원을 지급한 사람, 피고인 차명계좌로 후원금이 입금된 이유 등 중요부분이 일관되지 않아 믿기 어렵다. ② 피고인은 2019. 10.경 장D과 텔레그램 메시지를 주고받으면서, 장D에게 이 사건 정기이체 금원에 관하여 “형한테 돈 준 것 이야기하지 마라. 뇌물공여도 걸리면 빼도 박도 못하고 구속된다.”라는 내용의 메시지를 전달하였고, 원심 법정에서 “당시 정C이 가능하면 ‘이건 ○준이가 한 걸로 하면 되요’ 이런 식으로 이야기를 해서 남원장님 드린 건데 왜 그러나‘라는 생각을 하였다.”고 진술하였다. 이와 같이 당시 장D과 정C은 이 사건 정기이체 금원이 피고인에게 귀속되는 것을 전제로 피고인과 대화하였고, 피고인 역시 장D, 정C이 이 사건 정기이체 금원을 피고인에게 주는 돈으로 인식하고 있음을 파악하고 있었던 것으로 보인다. ③ 정C은 원심 법정에서 “피고인으로부터 후원 부탁을 받은 직후 장D에게 전화를 걸었고, 장D으로부터 ‘니가 뭘 걱정 하냐, 정례 월급 올려서 150만 원씩 알아서 처리할 테니 너무 신경 쓰지 마소’라는 이야기를 들은 후 후원하기로 결심하였다.”고 진술하였는데, 정C이 남GG을 후원할 목적으로 사무실 운영비를 지급한 것이라면 굳이 장D을 통하여 자금조달 방법을 문의하거나 비자금을 조성하여 자금을 마련할 이유가 없어 보인다. ④ 정C은 원심 법정에서 남GG을 후원할 목적으로 이 사건 정기이체 금원을 지급하였다고 진술하면서도, 남GG에게 직접 전달하지 않고 피고인 차명계좌로 입금한 이유에 대하여는, “‘남GG이 유명한 사람이니까 바로 하면 안되는구나’ 정도로 생각했다.”고 진술할 뿐이어서, 정C이 후원대상이라고 주장하는 남GG 또는 옹○샘 계좌를 이용하지 않고 피고인의 차명계좌를 이용한 이유를 설명하기 어렵다. ⑤ 정C은 피고인 차명계좌로 지급된 금원이 남GG에게 전달되었는지 확인한 사실이 없고, 피고인도 남GG의 사무실에 방문하거나 사무실의 위치를 확인한 적이 없는 것으로 보인다. ⑥ 피고인은 이 사건 정기이체 금원을 인출하여 남GG에게 전달하였다고 주장하나, 피고인이 현금을 인출하였다고 주장하는 일자(2016. 3. 26., 2016. 6. 24., 2016. 8. 28., 2016. 10. 30., 2016. 12. 31., 2017. 2. 5., 2017. 2. 25., 2017. 3. 26., 2017. 5. 3., 2017. 6. 3.) 사이에 규칙적인 연관성을 찾아볼 수 없다. 피고인은 이 사건 정기이체 금원에서 여직원 월급 120만 원, 행정비, 커피 값 등 잡비 30만 원이 고정적으로 지출되었다고 진술하였는데, 이에 따르면 사무실 운영비가 정기적으로 지급되지 않은 이유를 설명하기 어렵다. ⑦ 피고인은 이 사건 정기이체 금원을 피고인의 차명계좌로 입금 받은 후 고정적으로 150만 원(또는 300만 원)을 인출한 것이 아니라 인출한 일부 금원과 피고인이 가지고 있던 현금을 합하여 남GG에게 지급하였다고 진술하였는데, 차명계좌 내 잔액이 부족함에도 피고인이 이 사건 정기이체 금원을 계속 인출하여 생활비로 사용한 점, 피고인은 2017. 8. 20. 이후에는 남GG에 대한 수사로 금원 전달을 중단하였다고 진술하였으나, 장D과 정C에게는 중단 사실을 알리지 않고 송금받은 계좌 내 금원을 개인적으로 사용한 점 등을 고려해보면, 설령 피고인이 이 사건 정기이체 금원을 인출하여 그 중 일부를 남GG에게 전달하였다고 하더라도 이와 같은 피고인의 지출방식은 피고인이 뇌물을 소비하는 방법에 불과한 것으로 보인다. ⑧ 앞서 이 사건 현금수수 금원과 관련하여 판단한 바와 같이, B가 계속적으로 군납을 진행하여 언제든지 군납문제가 발생할 수 있는 상황에서 장D, 정C은 피고인이 군납문제를 해결할 수 있다는 구체적인 기대감을 가지고 알선목적으로 계속적으로 금품을 수수해온 것으로 보인다. 특히, 장D, 정C은 이 사건 정기이체 금원에 대하여 “B는 군에 납품을 계속해야 하는 상황이라 나중에도 피고인의 도움을 받을 일이 있을 것 같아 계속해서 돈을 입금해 준 것이다.”라고 진술하기도 하였다. 4) 피고인이 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선 명목으로 이 사건 나머지 이체 금원을 수령하였는지 여부 가) 원심 판단의 요지 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 판결문 제40쪽 제9행부터 제41쪽 제19행까지 부분에 피고인의 주장과 이에 관한 판단을 자세히 설시하면서, 그 판시와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 나머지 이체 금원도 전체적·포괄적으로 알선의 대가로 수수되었다고 봄이 타당하다고 판단하였다. 나) 이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 위 사실 및 사정들에다가 위 각 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 앞서 본 바와 같이 B가 계속적으로 군납을 진행하여 언제든지 군납문제가 발생할 수 있는 상황에서 장D, 정C은 피고인이 군납문제를 해결할 수 있다는 구체적인 기대감을 가지고 알선목적으로 계속적으로 금품을 수수해온 점, 장D은 검찰에서 “2017. 11.경부터는 명절 때나 부탁할 일이 있을 때 등 부정기적으로 피고인에게 금원을 수수하였다.”고 진술하였고, 피고인과 통화하면서 “◎ 보도가 터진 이후에 피고인에게 ‘정상적으로는 못 드리겠습니다’라고 해서 비정규적으로 준 금원이 있다.”라는 취지로 말하였으며, 피고인도 이를 수긍한 점, 정C은 2018. 12. 7. 기소되었으나 이후에도 2019. 4.경까지는 B가 군납을 계속하여 종전과 같은 군납문제가 발생할 가능성이 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 B의 군납사업과 관련하여 입찰 등에 문제가 발생할 경우 담당 군인 등을 알선하여 영향력을 행사해주는 대가로 이 사건 나머지 이체 금원을 수수하였다고 봄이 타당하므로, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 5) 죄수관계 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 앞서 본 바와 같이 이 사건 현금수수 금원과 정기이체 금원, 나머지 이체 금원은 모두 B의 군납사업과 관련하여 입찰 등에 문제가 발생할 경우 피고인이 담당 군인 등을 알선하여 영향력을 행사해주는 대가로 지급된 것으로 대가명목이 동일하고, 장D, 정C은 군납문제가 발생할 경우 피고인을 통해 군납문제를 해결하겠다는 단일한 의사 하에 피고인에게 경제적 이익을 제공해온 것으로 보이는 점, 이 사건 현금수수 금원은 2015. 7. 17.경부터 2018. 12.경 사이에 지급되었고, 이 사건 정기이체 금원은 2016. 3. 21.부터 2017. 10. 20.까지 사이에 지급되었으며, 이 사건 나머지 이체 금원은 2016. 11. 22.부터 2019. 4. 3.까지 사이에 지급되어 금품수수 시기가 상당부분 중첩되는 점, 위 각 금원은 장D, 정C이 B로부터 조성한 비자금에서 비롯된 것으로 그 출처가 동일한 점, 장D, 정C이 피고인의 알선 대가로 위 각 금원을 피고인에게 전달한 이상 현금으로 수수하였는지 또는 계좌로 이체하였는지 여부는 단지 금원의 전달방식에 불과한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 현금수수 금원, 정기이체 금원, 나머지 이체 금원을 수수한 행위는 모두 포괄일죄를 구성한다고 봄이 타당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 금융실명법위반, 범죄수익규제법위반의 점에 관한 판단 1) 원심 판단의 요지 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 판결문 제41쪽 제20행부터 제43쪽 제7행까지 부분에 피고인의 주장과 이에 관한 판단을 자세히 설시하면서, 그 판시와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 이TT, 홍UU, 이VV 명의 계좌로 알선의 대가인 뇌물을 수수한 것은 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장하는 행위임을 인정할 수 있고, 알선뇌물을 차명계좌로 수수한 피고인에게 불법재산의 은닉 목적이 있었음을 추단할 수 있다고 판단하였다. 2) 이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 위 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 청탁금지법위반의 점에 관한 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 판결문 제44쪽 제8행부터 제46쪽 제9행까지 부분에 이에 관하여 자세하게 설시하여 피고인의 이 부분 주장을 배척하였는바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, 별지4-1 내지 4-3 각 범죄일람표 기재 금원이 청탁금지법에서 수수를 금지하는 금품등에 해당됨을 인정할 수 있으므로, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2016년 가을경 계룡시 이하 불상지에서 B의 군납문제 해결을 위한 알선 명목으로 장D, 정C으로부터 현금 200만 원을 수수하였고(공소장 별지1 범죄일람표 순번 8), 2019. 9. 10. 위와 같은 명목으로 장D, 정C으로부터 피고인이 사용하던 이VV 명의 계좌로 100만 원을 송금받아, 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장함과 동시에 불법재산의 은닉 목적으로 차명거래를 하였다(공소장 별지2 범죄일람표 순번 11). 나. 현금 200만 원 수수 부분에 관한 판단 1) 원심 판단의 요지 원심은 판결문 제48쪽 제4행부터 제49쪽 제9행까지 부분에 이에 관한 판단을 자세히 설시하면서, 그 판시와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 현금 200만 원을 수수하였음을 인정하고 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아, 위 현금수수에 관한 공소사실을 그 이유에서 무죄로 판단하였다. 2) 이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 위 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 2019. 9. 10.자 계좌이체 부분에 관한 판단 1) 원심 판단의 요지 원심은 판결문 제49쪽 제10행부터 제50쪽 제15행까지 부분에 이에 관한 판단을 자세히 설시하면서, 그 판시와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 알선의 대가로 위 100만 원을 수수하였음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아, 위 2019. 9. 10.자 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 관한 공소사실을 그 이유에서 무죄로 판단하고, 위 100만 원은 알선 명목의 뇌물이 아니므로 금융실명법에서 정한 불법재산 및 범죄수익규제법에서 정한 범죄수익에도 해당되지 않는다고 보아, 이 부분 금융실명법위반 및 범죄수익규제법위반의 점에 관한 각 공소사실도 그 이유에서 무죄로 판단하였다. 2) 이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 위 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 4. 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단 원심은 ① 피고인은 육군 법무병과의 고위직을 거쳐 국방부 고등군사법원장으로 근무하여 누구보다도 높은 청렴성과 도덕성이 요구되는 지위에 있었음에도, 3년이 넘는 기간 동안 직·간접적으로 자신의 사실상 영향력 아래에 있는 법무관 등의 직무에 속한 사항을 알선하는 대가로 군납업체 임직원들로부터 합계 5,910만 원이라는 거액을 수수하였고 그 사실을 가장하거나 은닉하기 위하여 그중 일부 금원을 차명계좌로 받았으며, 실제로 위와 같은 알선행위에 적극적으로 나서기까지 한 점, 피고인이 약 3년 동안 동일인으로부터 매 회계연도에 300만 원을 초과하는 금원으로 합계 3,500만 원을 수수한 점, 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 군사법체계의 공정성 및 청렴성, 그에 대한 일반 사회의 신뢰가 심각하게 훼손되었고, 맡은 바 소임을 다하고 있는 대다수 군법무관들의 명예와 자긍심에 상처가 남게 된 점, 그럼에도 피고인은 이 사건 범행의 심각성을 제대로 인식하거나 진지한 반성을 하고 있는 것으로 보이지 않는 점, 지속적인 자정 노력에도 불구하고 근절되지 않는 군인 등 공무원의 부패와 비리를 척결하여야 한다는 공익상 요청 또한 피고인에 대한 형을 정함에 있어 충분히 고려되어야 하는 점 등을 피고인에게 불리한 정상으로 고려하고, ② 다만 피고인이 초범으로, 장기간 군법무관으로 나름대로 성실하게 재직하여온 점, 피고인이 이 사건으로 보직해임 후 파면 처분된 점, 피고인의 가족 및 지인들이 선처를 탄원하고 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려한 다음, ③ 피고인의 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 원심 법정에 나타난 양형 조건들을 종합하여 피고인에 대한 형을 징역 4년 및 벌금 6,000만 원, 추징 9,410만 원으로 정하였다. 원심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때 원심의 양형 판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되지 않는다. 나아가 피고인과 검사가 이 법원에서 주장하는 양형부당의 사유는 원심이 피고인에 대한 형을 정하면서 이미 충분히 고려한 사정들이고, 그 밖에 이 법원의 양형심리 과정에서 현출된 자료들을 종합하여 보더라도 원심의 양형 판단을 그대로 유지하는 것이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 인정할 만한 사정도 없다. 따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다. 5. 결론 그렇다면 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 구회근(재판장), 이준영, 최성보
뇌물
특정범죄가중처벌등에관한법률
이동호
2020-11-30
민사일반
군사·병역
소비자·제조물
서울중앙지방법원 2018가합544022
손해배상(기)
서울중앙지방법원 제17민사부 판결 【사건】 2018가합544022 손해배상(기) 【원고】 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 추○○, 소송수행자 장○○, 소송대리인 정부법무공단 담당변호사 길진오 【피고】 ○○항공우주산업 주식회사, 소송대리인 법무법인(유한) 세종, 담당변호사 김용호, 김재황, 박재현 【변론종결】 2020. 7. 17. 【판결선고】 2020. 10. 16. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 37,678,024,531원 및 이에 대한 2012. 11. 15.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 훈련기 개발, 제작 및 남품 1) 원고는 원고 산하 공군의 노후화된 훈련기를 교체하는 과정에서 새로 도입할 훈련기를 해외에서 수입하지 않고 국내에서 자체 개발한 고등훈련기를 생산하여 구입하기로 하였다. 이에 원고는 피고와 함께 초음속으로 비행하는 고등훈련기인 T-50 개발 사업에 착수하였다. 이와 같은 방위력개선사업을 추진하기 위한 무기체계의 연구개발은 i) 무기체계의 핵심 기술을 개발하는 등의 ‘탐색개발 단계’, ii) 무기체계를 설계하고 시제품을 생산하여 국방규격1)을 완성하는 ‘체계개발 단계’, iii) 체계개발 단계를 거쳐 개발된 무기체계를 양산하는 ‘양산 단계’의 순서로 진행된다. [각주1] 군수품의 표준화된 규격을 의미한다. 2) 원고는 2001. 6. 28. 피고에게 고등훈련기의 설계와 양산에 필요한 국방규격의 완성을 위한 체계개발 단계의 기술용역을 대금 561,392,601,000원, 납품일자 2005. 9. 30.로 정하여 의뢰하는 내용의 ‘T-50 시제기 외 3개 항목(2단계) 계약’을 체결하였다(이하 ‘이 사건 체계개발계약’이라 한다). 피고는 이 사건 체계개발계약에 따라 공군의 고등훈련기 겸 경공격기인 T-50 항공기의 연구개발을 완료하고 시제품의 납품과 시험 평가를 거쳐 양산에 필요한 국방규격을 완성하였다. 3) 원고는 2006. 10. 16. 피고와 사이에 이 사건 체계개발계약에 따라 개발된 T-50 항공기 25대를 제조하여 납품하는 내용의 ‘T/TA-50 항공기 후속양산사업 계약’(이하 ‘이 사건 물품구매계약’이라 한다)을 체결하였다. 이후 원고와 피고는 2008. 3. 17. 특수비행용으로 개량한 고등훈련기(T-50B) 10대를 납품하기로 하는 내용을 추가한 수정 계약(이하 ‘이 사건 수정계약’이라 한다)을 체결하였다. 당시 원고와 피고는 계약물품이 계약상 적용되는 규격서와 모든 항목에서 일치하는지를 원고가 지정하는 전문연구기관인 국방기술품질원에서 검사하도록 약정하였다. 4) 피고는 2010. 9. 9. 이 사건 물품구매계약 및 이 사건 수정계약에 따라 제작한 공군 특수비행용 고등훈련기 10대 중 1대인 T-50B 54호기(이하 ‘이 사건 사고기’라 한다)를 원고에게 인도하였다. 피고는 이 사건 사고기에 대하여 국방기술품질원의 감독과 검사를 거쳐 국방규격을 비롯한 규격서에 적합하다는 확인을 받은 후 원고에게 납품하였다. 5) 원고는 이 사건 사고기를 공군 제8전투비행단 항공작전전대 제239특수비행대대(블랙이글)에서 운용하였다. 6) 이 사건 물품구매계약에 의하면, 피고는 공군 및 국방기술품질원의 기술 문의사항 접수 시 해결을 위하여 조치하고, 군 운용에 필요한 정보를 기술회보를 작성하여 공군 및 국방기술품질원에 제공하여야 한다(계약서 제51조). 나. 훈련기 추락사고 발생 1) 이 사건 사고기는 2012. 11. 15, 10:25경 시험비행에 나선 조종사 공군소령(진) 이AA에 의하여 이륙되었으나, 부양 후 이륙자세(10° ~ 15° 상승) 유지 상태에서 지속적으로 조종간 압력이 증가되는 비정상 현상이 발생하였고, 이후에도 기수가 계속 강하되어 조종사는 상승자세를 유지하고자 조종간을 최대한 당겼으나 고도 3,180ft에서 부터 기수가 급격히 강하하여 결국 이륙 직후 강원 횡성군 횡성읍 ○○로 *** 인근 야산에 추락하였다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다). 2) 이 사건 사고로 인하여 이 사건 사고기가 크게 파손되고, 이 사건 사고기에 탑승하고 있던 조종사가 사망하였다. 다. 사고발생 원인 조사 결과 1) 원고는 이 사건 사고 발생 직후 사고조사단을 구성하여 이 사건 사고의 원인을 조사하였고, 원고 소속 정비사들이 이 사건 사고기에 대한 정기점검 시 설치한 점프와이어(Jump Wire, Pitch2)조종계통 차단선)를 점검작업 완료 후 제거하지 아니함으로써 조종계통 중 ‘Pitch Control(상승/하강)’ 기능이 작동불능이었던 것으로 밝혀졌다. [각주2] 배, 항공기의 상하 요동을 의미 2) 이 사건 사고기는 비행시간에 따라 100시간 또는 200시간의 점검이 주기적으로 이루어지고 있고, 100시간 점검 항목에는 앞전플랩(flap) 작동점검이 있으며, 점검작업이 있기 전에 앞전플랩과 연동되어 움직이는 수평꼬리날개(H/T, Horizontal Tail)의 전원을 차단하여 중립상태로 놓음으로써 불의의 인명피해 및 장비손상 등을 방지하기 위해 계기반 비행조종 정비사가 항공기의 비행제어컴퓨터(FLCC, Flight Control Computer)에 점프와이어를 연결하는 작업이 선행되어야 한다. 3) 비행제어컴퓨터에 점프와이어를 연결하면 정비모드인 PID(Pitch Integrator Disabled, 지상정비용 비행제어모드) 상태가 되고, 점프와이어를 제거하기 전까지 정비모드가 유지된다. PID 상태에서는 피치적분기(Pitch Integrator)3)가 작동불능이 되므로 점프와이어를 설치한 상태로 비행할 경우 수평꼬리날개의 움직임을 마비시켜 항공기가 추락하게 될 수 있다. 즉, PID 상태에서 비행한다면 조종사가 항공기 상승상태를 유지하기 위해 조종간을 당기는 힘(Stick Force)을 증가시켜도 수평꼬리날개 각도가 0°가 되어 항공기 기수가 하강하게 된다는 것이고 결국 항공기 운항이 불가능하게 됨을 의미한다. 따라서 정비사는 전방플랩 작동점검을 종료한 후에는 위와 같이 연결된 점프와이어를 반드시 제거하여야 한다. [각주3] 비행 중 pitch와 관련해 조종사 입력값과 현 항공기 상태와의 차(error)를 적분하여 제어신호를 보내는 조종계통 기기장비 4) 원고 소속 정비사들은 2012. 11. 12. 이 사건 사고기에 관한 100시간 점검 시 앞전플랩 작동점검을 위하여 점프와이어를 연결하였으나 앞전플랩 작동점검을 종료한 후에 점프와이어를 다시 제거하지 아니하였다. 이 사건 사고기는 2012. 11. 15. 위와 같이 점프와이어가 여전히 비행제어컴퓨터 기판에 부착되어 있는 채 이륙되어 조종계통 기능의 작동불능으로 인하여 이륙 직후 추락하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 8, 27호증, 을 제9 내지 11호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 가. 이 사건 사고기는 이 사건 물품구매계약에 의하여 T-50B 항공기에 적용되는 국방규격상 요구되는 안전성을 충족하지 못하게 제작되어 이륙 직후 추락하였고, 이는 항공기 제작사인 피고가 이 사건 사고와 같은 비상상황에 대비한 비행조종계통 백업시스템을 설계하지 아니하고, 점프와이어 미제거 시 경고시현기능을 임의로 삭제하는 등 안전조치 의무를 제대로 이행하지 아니하였기 때문에 발생하였으므로, 피고는 원고에게 채무불이행(불완전이행)에 기한 손해배상책임을 부담한다. 나. 아울러 피고는 이 사건 사고기에 존재하는 이와 같은 설계상·제조상·표시상 결함으로 인하여 원고에게 발생한 손해에 대하여 제조물책임법에 기한 손해배상책임을 부담한다. 다. 이 사건 사고로 인하여 별지 청구금액표 기재와 같은 손해가 발생하였으므로 피고는 원고에게 청구취지 기재 돈을 지급할 의무가 있다. 3. 피고의 주장 가. 피고는 원고에게 이 사건 물품구매계약 및 이 사건 수정계약에 따라 국방기술품질원의 품질검사를 거쳐 이 사건 사고기가 국방규격을 비롯한 규격서에 적합하다는 확인을 받은 후 이 사건 사고기를 납품하였으므로 계약상 의무를 완전히 이행하였다. 이 사건 사고는 원고 소속 정비사들의 중대한 정비상 과실로 인하여 발생하였을 뿐, 피고는 이 사건 사고기의 설계 및 제조 등에 관한 계약상 안전조치의무를 위반하지 아니하였다. 이 사건 사고기에 적용되는 국방규격의 안전성 항목은 중대한 정비상 과실을 방지하여 설계할 의무까지 포함하는 것은 아니다. 점프와이어 미제거 시 경고표시가 시현되는 기능의 추가와 삭제는 발주처인 원고의 요청에 따른 것이었고, 이와 같은 기술변경 등 형상통제의 타당성 검토는 피고가 아닌 원고 소속 방위사업청의 업무에 속한다. 나. 이 사건 사고기의 설계상·제조상·표시상 결함이 존재하지 아니하고, 제조물책임법에 의한 손해배상청구권은 이미 소멸시효가 완성되었다. 4. 판단 가. 인정사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제38, 50호증, 을 제11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 1) 이 사건 사고기는 2012. 11. 12. 오전경 100시간 검사를 위해 격납고에 입고되었고 같은 날 14:00경 비행조종 정비사 김BB은 앞전플랩 작동점검을 위해 이 사건 사고기의 비행제어컴퓨터에 점프와이어를 연결하였다. 그 후 계기반 정비사들의 앞전플랩 점검작업이 종료되었으나 김BB은 마침 그 날이 ‘11월 점검의 날’이어서 다른 항공기들에 대한 정비작업으로 인해 분주하였는데, 김BB의 선임정비사 노CC가 당일 새벽까지 술을 마시고 출근하여 정비작업을 수행할 수 있는 상태가 아니었기 때문에 김BB 혼자 모든 정비작업을 수행하게 되었다. 이에 김BB은 이 사건 사고기의 점프와이어를 미처 제거하지 못한 채 같은 날 당직을 서게 되었다. 2) 김BB은 다음날인 2012. 11. 13. 08:30경 당직을 마치고 퇴근하면서 노CC에게 이 사건 사고기의 점프와이어 제거에 대한 업무를 구두로 인수인계하였다. 그러나 노CC는 당시 표준화평가 이론문제 검토 등 개인적인 업무로 인해 업무수행을 망각하였다. 3) 공군은 2012. 9. 6.경 ‘비행안전 특별 강조지시’, 2012. 9. 3.경 ‘KF-16D Access Panel 탈락 사례 조사 결과’라는 공문에서 정비작업 진행 중 ‘작업 중’ 태그(Tag) 부착 및 정비기록부(781A Form), DELIS/F에 정비내용을 상세히 입력하고 인수인계 등을 철저히 하도록 지시하였고, 해당 문서를 전대대의 정비사들로 하여금 공람하도록 조치하여 전산상 김BB도 이와 같은 문서들을 공람한 것으로 체크되어 있었다. 4) 그러나 김BB은 2012. 11. 12.경 이 사건 사고기의 앞전플랩 정비작업 당시 점프와이어의 설치 이후 ‘작업 중’이라는 태그를 부착하지 않았고, 같은 계기반 소속 이DD 중사에게 부탁해 이DD으로 하여금 공군 군수정보체계인 DELIS/F에 설치작업시간을 16:00경, 제거시간을 17:00경으로 허위의 정비기록을 입력하게 하였으며, 노CC에게 위와 같이 인수인계한 점프와이어 제거업무에 대하여 최종적인 확인을 하지도 않았다. 5) 이 사건 사고기의 정비기장인 강EE는 2012. 11. 12. 17:10경 기체반으로부터 앞전플랩 점검작업을 마쳤다는 말을 듣고는 점프와이어가 제거되었는지 확인하지 아니한 채 비행제어컴퓨터 커버를 닫아버렸고, 최종 비행 전 자체진단(BIT, Built-In-Test, 항공기 자체 내부프로그램에 의한 자가진단점검으로 지상에서 이륙 전에 실시하는 절차)에서도 꼬리날개가 정상 작동하는 등 특별한 이상을 보이지 않아, 결국 이 사건 사고기는 위와 같이 점프와이어가 여전히 비행제어컴퓨터 기판에 부착되어 있는 채로 2012. 11. 15. 10:25경 조종사에 의해 이륙되었다. 6) 노CC, 김BB, 강EE의 위와 같은 점프와이어 미제거로 인한 업무상과실군용물손괴 행위에 대하여 유죄판결이 선고되었다. 나. 계약상 책임에 관한 판단 1) 국방규격상 안전성 기준을 위반하였는지 여부 원고는 이 사건 물품구매계약 및 이 사건 수정계약에 따라 이 사건 사고기를 납품하면서 국방규격상 안전성 기준을 충족하지 못하는 항공기를 설계·제작하였다고 주장한다. 살피건대, 갑 제2, 8호증, 을 제9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 사고기에 적용되는 국방규격의 안전성 항목에 의하여 항공기 계통은 어느 한 가지 작동부품의 고장에 의하여 치명적인 사고를 유발하지 않도록 고장안전설계를 적용해야 하고, 안전장치, 경고장치 및 절차는 시스템의 고장, 이상작동, 조작실수로 위험을 초래하지 않도록 개발하여야 하는 사실을 인정할 수 있다. 그러나 이와 같은 안전성 항목은 T-50B 고등훈련기에 적용되는 안전성에 관한 일반조항으로서 항공기 운행 중 사고가 발생하였다는 사정만으로 곧바로 국방규격상 안전성 기준을 충족시키지 못하였다고 단정지을 수는 없고, 안전성 기준을 충족하였는지는 사건별로 개별적, 구체적으로 판단하여야 한다. 우선 피고는 이 사건 체계개발계약에 따라 완성된 국방규격에 맞추어 이 사건 사고기를 제조하여 원고에게 납품한 사실, 피고는 원고에게 이 사건 물품구매계약 및 이 사건 수정계약에 따라 국방기술품질원의 품질검사를 거쳐 이 사건 사고기가 국방규격을 비롯한 규격서에 적합하다는 확인을 받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 원고가 국방규격상 여러 기준을 모두 충족하는 항공기를 제작하여 납품한 사실은 일응 위와 같은 품질검사 절차를 통하여 확인되었다고 할 것이다. 또한 위 인정사실에 의하면, 이 사건 사고는 작동부품의 고장이나, 시스템의 고장, 이상작동, 조작실수로 인하여 발생한 것이 아니라, 원고 소속 정비사들이 이 사건 사고기에 대한 정기점검을 위하여 설치한 점프와이어를 점검 종료 후에 다시 제거하여야 함에도 여러 명의 정비사들이 정비작업 절차를 준수하지 아니하는 등 본연의 임무를 해태한 일련의 중대한 과실로 인하여 발생하였다고 할 것이다. 원고는 소속 정비사들이 점프와이어 미제거 시의 위험성에 대하여 잘 알지 못하였다는 취지로 주장하나, 항공기 정비 후 점프와이어를 미제거하여 피치적분기가 작동불능인 상태에서는 항공기의 비행이 이루어질 수 없다는 사실은 해당 전문가로서 잘 알고 있어야 하는 사항일 뿐 아니라 정비미완료 상태에서 항공기를 비행하여서는 안 된다는 것은 일반인의 상식으로도 어렵지 않게 알 수 있는 내용이라 할 것이고, 원고의 위와 같은 주장은 노CC, 김BB, 강EE에 대한 형사판결에서 모두 배척된 바 있다. 항공기 정비사들의 정비업무 수행목적은 항공기가 안전하게 비행하도록 하는 데 있다. 정비사가 자신에게 주어진 정비업무의 임무를 제대로 수행하지 못한 경우는 위와 같은 안전성 항목의 직접적인 적용대상이 되지 아니하고, 피고는 정비사들의 중대한 과실행위까지 방지하고 이를 예견하여 항공기를 제작해야 할 계약상 안전조치의무를 부담한다고 할 수 없다. 원고의 위와 같은 주장을 받아들이지 아니한다. 2) 비행조종계통 백업시스템(Back up System)4)을 설계하지 아니한 과실 유무 가) 원고의 주장 T-50 기종에 비행조종계통 백업시스템을 설치하지 아니한 소프트웨어 설계상 결함으로 이륙 전 점프와이어 미제거로 인하여 항공기의 조종불능 상태가 발생할 경우를 예방하기 위한 기능이 부재하였다. 피고는 이 사건 사고 발생 이후 비로소 백업시스템을 설계하여 점프와이어가 장착된 상태에서 이륙하더라도 피치적분기가 작동불능 상태에 빠지지 않도록 개선하였다. 피고는 이처럼 설계상 결함 있는 항공기를 제조하여 계약상 안전조치의무를 위반하였다. [각주4] 계통 결함 등으로 비상상황이 닥치더라도 비행이 가능하도록 하는 대체용의 (컴퓨터 보완) 예비 시스템 나) 판단 살피건대, 설계상의 결함이란 제조업자가 합리적인 대체설계를 채용하였더라면 피해나 위험을 줄이거나 피할 수 있었음에도 대체설계를 채용하지 아니하여 해당 제조물이 안전하지 못하게 된 경우를 의미한다. 피고가 이 사건 사고 발생 이후 원고의 요청에 따라 PID 상태에서도 비행이 가능하도록 하는 기능(software Override와 Direct Command Path 기능)을 추가한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 을 제14호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, T-50 기종의 비행제어컴퓨터를 설계한 미국의 록히드마틴 사(社)는 이와 같은 기능을 추가하는 것이 바람직하지 않을 뿐 아니라 오히려 더 많은 위험을 초래할 수 있다는 의견을 표시한 사실을 인정할 수 있다. 이에 비추어 보면 앞서 본 사정만으로는 위와 같은 백업시스템이 합리적인 대체설계라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다. 3) 최종 비행 전 자체진단 및 이륙 시 조종불능 상태를 인지시켜 주는 경고시현기능의 부재 가) 원고의 주장 이 사건 사고 당시 항공기의 피치조종 불능이라는 비정상 상황을 최종 비행 전 자체진단 및 이륙 시 조종사에게 경고시켜 주는 기능이 없어 조종사는 위험상황을 전혀 인지하지 못하고 비행을 시작하였다. 이 사건 사고는 점프와이어를 미제거하더라도 조종계통에 경고표시가 시현되지 않도록 최종 비행 전 자체진단 디자인을 변경하면서 기술적 안전성을 충분히 검토하지 아니한 상태에서 완벽한 비행안전을 보장하고 해당 기술회보서의 ‘비행안전성 및 영향성’란에 ‘해당사항 없음’이라고 잘못 표시한 피고의 제조상 과실에 기하여 발생하였다. 나) 판단 살피건대, 갑 제23, 26호증, 을 제9, 11, 12, 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 아래 표 기재와 같이 비행제어컴퓨터 운영프로그램(OFP)을 변경한 사실, 이와 관련하여 피고는 원고에게 제공한 2009. 5. 28.자 및 2010. 9. 17.자 기술회보서에 위와 같이 변경된 내용을 각각 반영하면서, ‘비행안전성 및 영향성’ 란에 ‘해당사항 없음’이라고 각각 표시한 사실, 피고는 비행안전 인증서를 발행하여 Fault Code 시현기능이 제거된 비행제어컴퓨터 운영프로그램에 대한 비행안전을 보장한 사실을 인정할 수 있다. [각주5] FP04C : 비행운용 프로그램 Version 확인을 위한 번호로 개발 시 새롭게 부여 (F : Fight Controls, P : Production, 04C : Version Identifier를 의미, 자료출처 : 85PP1011(2005. 5. 26.) 32 Page) [각주6] FP05D : 비행운용 프로그램 Version 확인을 위한 번호로 개발 시 새롭게 부여된 번호 [각주7] FP06H : 비행운용 프로그램 Version 확인을 위한 번호로 개발 시 새롭게 부여된 번호 그러나 앞서 든 증거들에 의하면, 피고는 2009년 5월경 T-50B 기종의 최종 비행 전 자체진단 디자인을 변경하면서 원고 소속 조종사의 요청으로 점프와이어 미제거 시 조종계통에 ‘Fault Code(FCS119)’로 ‘NO GO’라는 경고표시가 시현되는 기능을 추가하였다가, 2010년 9월경 원고 소속 정비사들의 정비상 불편사항이 제기되자 이를 해소하기 위하여 점프와이어가 제거되지 않더라도 경고표시가 시현되지 않도록 최종 비행 전 자체진단 디자인을 다시 변경한 사실, 피고가 발행한 비행안전 인증서에는 “규정된 정비지침에 따라 지상 점검을 성공적으로 완수한 후” 지상 시험 및 후속 비행에 대한 안전성을 인증받았다고 기재되어 있는 사실, 경고표시 시현기능의 제거와 같이 국방규격의 설계 내용을 변경하는 형상관리에 관한 업무는 원고 산하 방위사업청에서 주관하는 것으로서 이 사건 물품구매계약에도 그와 같이 규정되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사정에 비추어 보면 경고표시 시현기능의 추가 및 제거는 모두 발주처인 원고의 요청에 따라 피고가 최종 비행 전 자체진단 디자인의 변경을 제안하고 원고 산하 방위사업청에서 그 적절성, 안전성 등 기술적 타당성에 대한 검토를 거쳐 이를 최종 승인하였던 것이므로 피고에게 그에 관한 책임이 있다고 할 수 없다. 또한 피고는 지상정비 작업이 정상적으로 완료되었음을 전제로 비행안전성을 보장한 것이므로 이 사건 사고와 같이 공군 정비사들의 중대한 과실로 인하여 지상정비 작업이 정상적으로 완료되지 않은 상태에서의 비행안전성을 보장한 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다. 4) 기술도서의 경고표시 미비 가) 원고의 주장 피고는 기술도서에 정비작업 절차 미준수 시(점프와이어 미제거) 발생가능한 비행안전 위험성에 대한 경고 내용을 명시하지 아니하였고, 이로 인하여 원고 소속 정비사들은 점프와이어 미제거 시 어떠한 구체적 위험이 발생하는지 알 수 없었다. 나) 판단 살피건대, 갑 18, 22, 24, 25, 33호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 사고 당시 기술도서(갑 제25호증)에 점프와이어 설치에 관한 내용뿐 아니라 점프와이어를 분리하여 피치적분기를 작동불능 상태에서 해제하라는 내용이 명시되어 있는 사실, 이 사건 사고기의 정비사들도 점프와이어를 연결하면 수평꼬리날개가 작동하지 않게 되어 항공기가 정상적으로 비행할 수 없는 위험성이 있다는 것을 알고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 이 사건 사고기와 같은 초음속 훈련기의 경우 복잡하고 정교한 장치들이 유기적으로 결합되어 있으므로 정비사는 기술도서의 지시를 정확히 준수할 것이 요구된다. 기술도서에 추가적으로 점프와이어를 제거하지 아니할 경우의 위험에 관한 경고 표시를 두지 아니하였다 하여 원고 소속 정비사들이 그에 관한 위험을 몰랐다는 주장은 받아들이지 아니한다. 5) 점프플러그(Jump Plug)를 원고에게 제공하는 의무 소홀 가) 원고의 주장 피고는 점프와이어 미제거를 방지하기 위하여 점프플러그 및 식별띠를 자체적으로 보유하고 있음에도 이를 공군에 제공하지 아니하고 관련 정보를 기술도서에 반영하지 아니하였다. 이는 원고의 계약상 안전조치의무 위반에 해당한다. 나) 판단 살피건대, 피고에게 점프플러그 등을 제공하거나 그에 관한 정보를 기술도서에 반영하여야 할 의무가 있다는 근거가 되는 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다. 6) 소결 따라서 원고의 계약책임에 기한 손해배상 주장은 이유 없다. 다. 제조물책임법에 기한 손해배상청구에 관한 판단 1) 소멸시효의 완성 이 사건 사고기의 설계상·제조상·표시상 결함에 관한 원고의 주장사실은 계약상 안전조치의무 위반에 관한 주장사실과 동일한데 앞서 본 바와 같이 이를 인정할 증거가 부족할 뿐만 아니라, 제조물책임법 제7조에 의하면 이 법에 따른 손해배상의 청구권은 피해자 또는 그 법정대리인이 손해 및 손해배상책임을 지는 자를 모두 알게 된 날부터 3년간 행사하지 아니하면 시효의 완성으로 소멸한다. 원고는 이 사건 사고 발생 직후 주도적으로 사고조사단을 구성하여 사고의 원인을 조사하였고, 2013년 5월경 공군 사고조사단으로부터 보고받은 사고조사 결과를 바탕으로 이 사건 소를 제기한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 위 인정사실에 의하면, 원고는 2013년 5월경 사고조사 결과를 보고받은 때 손해의 발생 및 손해배상책임을 지는 자를 모두 알게 되었다고 봄이 타당하고, 이 사건 소는 그로부터 3년이 경과한 후인 2018. 1. 23. 제기되었으므로 제조물책임법에 기한 손해배상청구권은 이 사건 소제기 전에 이미 시효소멸하였다. 2) 원고의 주장에 관한 판단 가) 원고의 주장 피고는 이 사건 사고 이후 원고와 지속적으로 손해배상 방안에 대한 협의를 하여 왔으므로 이는 소멸시효를 중단시키는 채무의 승인 또는 시효이익의 포기에 해당한다. 그리고 피고가 손해배상 협의과정이나 조정절차에서 소멸시효 주장을 전혀 하지 아니하다가 소송절차에 와서야 비로소 소멸시효 주장을 하는 것은 권리남용 내지 신의칙 위반으로 허용될 수 없다. 나) 판단 (1) 살피건대, 갑 제44 내지 49호증의 각 기재만으로는 피고가 원고에게 이 사건 사고에 관한 손해배상채무의 존재를 인정하였다거나 시효이익을 포기하는 의사를 표시한 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (2) 소멸시효를 이유로 한 항변권의 행사도 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서 채무자가 소멸시효 완성 후 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 이를 신뢰하게 하였고, 채무자가 그로부터 권리행사를 기대할 수 있는 상당한 기간 내에 자신의 권리를 행사하였다면, 채무자가 소멸시효 완성을 주장하는 것은 신의성실 원칙에 반하는 권리남용으로 허용될 수 없다. 다만 신의성실의 원칙을 들어 시효 완성의 효력을 부정하는 것은 법적 안정성의 달성, 증명곤란의 구제, 권리행사의 태만에 대한 제재를 이념으로 삼고 있는 소멸시효 제도에 대한 대단히 예외적인 제한에 그쳐야 한다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012다202819 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 법리에 기초하여 이 사건에 관하여 보건대, 피고는 이 사건 사고 이후 원고와 지속적으로 손해배상 방안에 대한 협의를 하였으나 그 협의가 결렬되어 이 사건 소에 이르게 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 갑 제44 내지 49호증의 각 기재만으로는 피고가 이 사건 사고에 관하여 법적으로 손해배상책임이 있음을 전제로 원고와 배상협의를 하였다는 사실을 인정하기 어렵고, 다만 피고는 원고와 계속적인 거래관계에 있는 항공기 제작사로서 도의적인 책임을 다하기 위하여 이 사건 사고에 대한 손해배상협의를 하였으나 최종적으로 협의가 결렬되었다고 보일 뿐이다. 그 밖에 제출된 증거들을 모두 종합하여 보더라도 피고가 소멸시효 완성 후 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 이를 신뢰하게 한 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 소결 따라서 원고의 제조물책임법에 기한 손해배상 주장은 이유 없다. 5. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이상주(재판장), 김원목, 김희진
손해배상
추락사고
공군
한국항공우주산업
항공기사고
항공기추락
2020-10-27
형사일반
군사·병역
서울고등법원 2019노772
정치관여 / 직권남용권리행사방해 / 뇌물수수 / 대통령기록물관리에관한법률위반 / 군사기밀보호법위반
서울고등법원 제13형사부 판결 【사건】 2019노772 가. 정치관여, 나. 직권남용권리행사방해, 다. 뇌물수수, 라. 대통령기록물관리에관한법률위반, 마. 군사기밀보호법위반 【피고인】 1. 가.나. A, 2. 가.다. B, 3. 가.라.마. C 【항소인】 쌍방 【검사】 조광환(기소), 정우석, 천재인, 박지훈, 최갑진(공판) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2019. 2. 21. 선고 2018고합297 판결 【판결선고】 2020. 10. 22. 【주문】 [피고인 A] 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄 부분을 파기한다. 피고인 A을 징역 2년 4개월에 처한다. 피고인 A에 대한 공소사실 중 중간수사결과 발표 관련 D에 대한 직권남용권리행사방해의 점은 무죄. 피고인 A에 대한 판결 중 위 무죄 부분의 요지를 공시한다. 원심판결 중 피고인 A에 대한 무죄 부분에 관한 검사의 항소를 기각한다. [피고인 B] 피고인 B과 검사의 항소를 모두 기각한다. [피고인 C] 원심판결 중 피고인 C에 대한 유죄 부분을 파기한다. 피고인에 대하여 형의 선고를 유예한다. 피고인 C에 대한 공소사실 중 각 대통령기록물관리에관한법률위반의 점은 무죄. 피고인 C에 대한 판결 중 위 무죄 부분의 요지를 공시한다. 원심판결 중 피고인 C에 대한 무죄 부분에 관한 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 A 1) 사실오인 및 법리오해 가) 정치관여의 점 ① 북한의 대남 사이버심리전이 실재하고 우리 군이 그에 대응한 작전을 수행할 필요가 있었으므로, 대응작전의 구체적인 모습이 적법한지 여부는 군사적 측면에서 판단되어야 하고, 특히 국가의 안보와 국방에 관한 사항인 제주해군기지, 천안함 및 연평도 도발, NLL, E 장군 폄훼 등과 관련한 댓글은 정치관여로 볼 수 없다. ② 피고인은 국군사이버사령부(이하 ‘사이버사’라 한다) 산하 530단의 댓글활동이 위법한 정치관여라고 인식하였거나 F 등과 공모하지 않았다. 나) 사이버사 수사 은폐·조작 관련 각 직권남용권리행사방해의 점 (1) 국방부 조사본부의 수사방향에 대한 위법·부당한 지시 하달 여부 피고인이 D에게 제주해군기지 등에 관한 댓글을 정치관여라고 보는 것에는 신중을 기해야 한다는 취지로 언급하였다고 하더라도 D은 피고인이 국방부장관의 입장에서 충분히 할 수 있는 정당한 이야기로 받아들였고, 피고인은 중간수사결과를 발표하는 과정에서 군이 대선에 개입한 것으로 되면 안 된다는 취지의 언급을 하지는 않았다. (2) G 불구속 송치 관련 직권남용권리행사방해의 점 피고인이 D에게 G에 대한 구속영장 신청과 관련하여 청와대 민정수석실의 의견을 들어보라고 한 것은 국방부장관의 일반적 권한에 속하지 않고, 그렇지 않더라도 중요 피의자의 신병 처리와 관련하여 두루 의견을 청취하여 신중히 결정하는 것이 좋겠다는 의견을 밝힌 것에 불과할 뿐 진상을 은폐하고 수사결과를 조작하도록 지시한 것은 아니었다. (3) 중간수사결과 발표 관련 직권남용권리행사방해의 점 중간수사결과 발표문은 국방부 대변인 명의로 발표되는 문건인바, 그 초안을 작성하는 과정에서 국방부장관인 피고인의 의견에 따라 D이 ‘전·현직 사령관에 대해서는 사이버심리전단 내에서 행해진 정치관여 행위를 예방하지 못하고 감독을 소홀히 한 책임에 대하여 검토 중에 있음’이라고 기재하게 되었다고 하더라도 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하지 않고, 발표 내용에 신중을 기하는 차원에서 표현을 다소 바꾼 것에 불과하여 수사권의 방해로 볼 수도 없다. (4) 대선개입 수사 무마 관련 각 직권남용권리행사방해의 점 피고인은 D으로부터 H을 수사업무에서 배제하겠다거나 I의 진술을 번복시키고, I가 지목한 다른 부대원들로부터 허위 진술을 받아내겠다는 취지의 보고를 사전에 받은 사실이 없고, 그에 관한 D의 진술에 신빙성이 없다. 2) 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2년 6개월)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 B 1) 사실오인 및 법리오해 ① 국방부 국방정책실장이던 피고인은 사이버사의 사이버심리전 분야에 대한 법령 및 규정상 조정·통제권이 없었고, 국방부장관인 A으로부터 어떠한 지시도 받지 않았다. ② 피고인은 530단의 ‘일일 사이버 동향 보고서’와 ‘대응작전결과보고서’를 참고자료로 인식하였을 뿐이므로 이를 받았다는 사실만으로 사이버사의 모든 작전을 승인하고 지시하였다고 볼 수 없다. ③ 피고인이 대응작전결과보고서에 군과 관련된 사안에 대해 원론적인 의견을 개진한 정도만으로 정치관여 범행에 본질적 기여를 하였다고 볼 수도 없다. 2) 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(금고 1년 6개월, 집행유예 3년)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 피고인 C 1) 사실오인 및 법리오해 가) 사실오인 피고인은 2012. 7. 13.경 청와대 외교안보수석실 대외전략기획관을 사임하고 청와대에서 나오면서 국가정보원(이하 ‘국정원’이라 한다) 생산의 ‘최근 북한의 주민생활 실태(대외비)’, ‘남북교역을 통한 대북 현금유입 차단방안(案)(3급 비밀)’ 각 문건, 기무사 생산의 ‘최근 북한 동향 첩보(대외 보안 요망)’ 문건(이하 통틀어 ‘국정원 및 기무사 문건’이라 한다)과 합동참모본부 전략정보부에서 생산한 ‘북, 「평양 10만 세대 건설」 추진 관련 동향 분석(군사 2급 비밀)’ 문건(이하 ‘합참 문건’이라 한다)이 다른 이삿짐과 섞여 있는지 알지 못한 채 가지고 나온 것이므로, 피고인에게 고의가 없었다. 나) 법리오해 (1) 영장주의 및 위법수집증거배제법칙에 관한 법리오해 검사가 제출한 증거들 중 2017. 11. 28. 압수한 국정원 및 기무사 문건과 합참 문건은 압수수색영장에 기재된 혐의사실과 객관적 관련성이 없어 위법하게 압수된 것이고, 이후 검사가 같은 해 12. 4. 대통령기록물관리에관한법률위반 및 군사기밀보호법위반 혐의로 발부받은 압수수색영장에 기초하여 이를 재차 압수하였다고 하더라도 그 위법성이 치유되지 않으므로, 위 문건들은 모두 증거능력이 없고, 이후 수집된 2차적 증거들인 각 수사보고, J, K에 대한 각 검찰 진술조서, 압수조서, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서는 모두 위법수집증거로서 증거능력이 없다. (2) 대통령기록물에 관한 법리오해 ① 국정원 생산의 ‘최근 북한의 주민생활 실태(대외비)’ 문건은 국정원이 2008. 5. 16.경 작성하여 피고인이 같은 날 주재한 ‘안보정세평가 실무회의’에서 참석자들에게 회의 자료로 배포된 것인데, ‘발행일로부터 3일 이내’에 파기될 것을 예정한 문건이었으므로 대통령기록관에 보존되는 것을 전제로 하는 대통령기록물에 해당하지 않는다. ② 국정원 생산의 ‘남북교역을 통한 대북 현금유입 차단방안(案)(3급 비밀)’ 문건은 국정원이 2009. 9. 8. 작성하여 외교안보수석이 주재하는 ‘외교안보정책 실무조정회의’에서 참석자들에게 회의 자료로 배포된 것인데, 일정 기간이 지나면 파기되어야 할 문건이었으므로 대통령기록관에 보존되는 것을 전제로 하는 대통령기록물에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 그렇지 않더라도 피고인이 수령한 위 문건은 ‘사본’이었으므로 대통령기록물에 해당하지 않는다. 또한 당시 외교안보수석실 대통령기록물 이관 업무 담당자는 행정부처가 청와대 회의에 참석하면서 가져온 자료를 대통령기록물로 취급하지 않았다. ③ 기무사 생산의 ‘최근 북한 동향 첩보(대외 보안 요망)’ 문건은 기무사가 2012. 4. 이후 작성한 것으로 추정되는데, 피고인이 수령한 위 문건은 ‘사본’이었으므로 대통령기록물에 해당하지 않는다. (3) 소급처벌금지원칙에 관한 법리오해(군사기밀보호법위반의 점) 피고인의 합참 문건 반출 행위는 2012. 7. 13. 이미 종료되었고, 이후 2015. 9. 1. 군사기밀 보호법 제11조의2가 비로소 신설되었으므로, 위 조항에 따라 피고인을 처벌하는 것은 소급처벌금지 원칙에 위배된다. 2) 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(벌금 1,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 라. 검사 1) 사실오인 및 법리오해 가) 피고인 A의 사이버사 군무원 선발 관련 각 직권남용권리행사방해의 점 ① 피고인 A은 사이버사 군무원 선발에서 이른바 ‘우리편’을 선별하기 위한 목적으로 1급 신원조사를 통해 사상 불건전자 등을 찾아내어 이들에 대한 면접점수를 낮게 평가할 것을 지시하였는바, 이와 같은 지시는 지원자들의 정상적인 국가관을 검증하고자 하는 목적이 아니었다. ② 피고인 A의 부하들이 그와 같은 성향의 지원자들을 선별하기 위하여 연고지 등을 기준으로 파악하는 방법이 가장 효과적이라고 판단하여 특정 지역 출신을 배제하는 등의 평가 방안을 마련하여 시행한 것은 피고인 A의 위와 같은 지시에 따른 것으로 볼 수밖에 없다. 나) 피고인 B의 뇌물수수의 점 피고인 B은 사이버사를 위한 정보활동을 하지 않았는바, 초대 사이버사 사령관 L은 피고인 B에 대하여 업무 진행상의 이익을 기대하고 주었다고 진술하였고, 피고인 B은 국방부장관의 군사에 관한 사항을 보좌하는 국방정책실장으로서 사이버사를 조정·통제하는 지위에 있었으므로, 피고인 B이 정보활동비 명목으로 수령한 돈은 직무관련성이 인정된다. 다) 피고인 C의 정치관여의 점 청와대 외교안보수석실 소속 대외전략기획관실에서 사이버사 등에 온라인 대응활동을 지시한 사실이 여러 문건에서 확인되었고, 피고인 C가 사이버사 군무원 증원을 지시하면서 온라인 대응활동을 지시한 사실이 확인되었으며, 사이버사의 대응 작전결과보고서가 위 대외전략기획관실로 보고되었으므로, 피고인 C의 이 부분 범행에 대한 기능적 행위지배가 인정된다. 2) 양형부당 원심이 피고인들에게 선고한 위 각 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인 A의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 1) 정치관여의 점 가) 원심 판단의 요지 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 530단 소속 부대원들의 이 부분 판시 범죄사실 기재 행위(이하 ‘이 사건 작전’이라 한다)는 그 활동의 대상, 방법, 내용 및 규모, 시기 등에 비추어 볼 때, 그 동기나 목적을 불문하고 그 자체로 국민의 건전한 여론 조성 과정에 국가기관이 은밀하게 개입하는 행위로서, 국가정책과 정치 현안에 대한 국민의 자유로운 의사 형성 과정을 왜곡시키는 행위로 보지 않을 수 없고, 이러한 행위를 적법한 작전 수행으로 평가할 수 없는 점, ② 한미 FTA, 무상 급식을 주장하는 M, 전교조 등에 대한 비판, N, O, P 의원에 대한 비판, Q 대통령, R, S에 대한 비판, T 대통령에 대한 지지, 국정 홍보 및 정책 지지와 관련된 글들은 그 내용 자체로 특정 정치인 또는 정당에 대한 지지 또는 반대와 관련한 사항, 국가 정책의 홍보와 관련되는 정치적인 사항에 해당하는 점, ③ 국방·안보와 관련한 주제로 보이는 제주해군기지, 천안함, NLL, E 장군 폄훼에 관한 글들의 경우에도 그 내용과 활동 방식, 해당 글을 사이버 상에 확산시킨 시점의 정치적 상황 등을 종합적으로 고려하면, 정부 및 여당과 야당이 극심하게 대립하는 정치적 상황에서 정부 및 여당을 지지하거나 국가 정책의 홍보, 국가 정책에 반대하거나 비판하는 세력에 대한 대응을 위한 것으로 보이는 점, ④ 530단은 인터넷 모니터링을 통하여 사이버공간에 정부나 여당에 대한 비판 취지의 글이 게시되는 경우 이와 같은 글에 대하여 국민들이 건전한 비판의 취지로 작성한 글인지 여부를 제대로 확인하지도 아니한 채 북한의 대남 심리전에 해당한다고 단정하고 활동하였던 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 작전은 구 군형법 제94조에서 금지하는 정치적 의견 공표행위에 해당한다고 판단하였다. 나아가 원심은 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 국방부장관 취임 초기부터 사이버사로부터 대응작전결과보고서를 매일 전달받아 530단 부대원들의 이 사건 작전 내용을 인식하고 있었을 뿐만 아니라, 국방정책실장인 B을 통하여 개별적인 대응작전의 대상과 논리를 하달하였고, 지휘 계통에 따라 사이버사 사령관 F, U, 530단장 G로부터 이 사건 작전과 관련된 내용을 수시로 보고 받아 구체적인 작전 지침이나 대응 전략을 승인하기도 한 점, ② 2012. 12. 중순경 국정원이 인터넷 상에서 댓글 작전을 실시하여 대통령 선거에 개입하였다는 의혹이 확산되자 그 무렵 사령관 U에게 작전보안에 유의할 것을 지시하면서 530단에 대한 수사 및 조사 시 대처 방안을 수립하라고 지시하기도 한 점에다가 ③ 피고인이 이 사건 작전의 실체를 인식하고 있으면서도 정치관여 행위를 제지하거나 시정하려는 노력을 전혀 기울이지 아니하고 530단 부대원들에게 적극적인 작전 수행을 지시한 점, ④ 피고인이 530단장, 사이버사 사령관, 국방부장관으로 이어지는 지휘 및 보고 체계의 정점에 있는 점 등을 고려하면, 비록 피고인이 530단 부대원들과 직접 모의하거나 530단 부대원들에게 구체적, 개별적 범행을 지시하지 않았다고 하더라도, B, F, U, G 및 530단 부대원들과 순차 공모하여 이 부분 범행에 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 나) 이 법원의 판단 원심이 판시한 위와 같은 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 이 사건 작전은 구 군형법(2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조에서 금지하고 있는 ‘정치적 의견 공표’에 해당하고, 피고인의 고의 및 공모관계를 인정할 수 있다고 할 것이므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 이 사건 작전이 이전부터 북한의 사이버심리전에 대응하여 사이버사 또는 530단에서 해왔던 방식이었다거나 국정홍보처 등 관련기관의 요청이 있었다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 이 사건 작전이 구 군형법 제94조에서 금지하고 있는 ‘정치적 의견 공표’에 해당하지 않는다고 볼 수 없다. ② 북한의 대남 사이버심리전에 대응할 필요성이 있었다고 하더라도 이 사건 작전, 특히 제주해군기지, 천안함 및 연평도 도발, NLL, E 장군 폄훼에 관한 글들이 원심이 판시한 바와 같은 사정들에 비추어 구 군형법 제94조에서 금지하고 있는 ‘정치적 의견 공표’에 해당하는 이상, 이 사건 작전을 적법한 행위로 볼 수도 없다. ③ 피고인은 이 사건 작전과 관련하여 국방정책실장 B이나 사이버사 사령관 F, U 등을 통해 재검토를 지시하거나 작전을 중단하도록 지시하지 않았던 것으로 보이므로, 사이버사 사령관 F, U이나 530단장 G로서도 이 사건 작전에 관하여 피고인의 포괄적인 승인이 있는 것으로 생각하였을 것으로 보인다. ④ 이 사건 작전을 직접 실행하였던 530단에서는 피고인이 ‘' 표시를 한 대응작전 결과보고서에 대해서는 상황실장이 530단장 G에게 대면보고를 하였던 것으로 보이는 바, 530단에서는 피고인의 위와 같은 표시가 단순히 보고서를 보았다는 정도를 넘어 이 사건 작전에 대한 승인으로 받아들였던 것으로 보인다. 2) 사이버사 수사 은폐·조작 관련 각 직권남용권리행사방해의 점 가) G 불구속 송치 관련 직권남용권리행사방해의 점 (1) 원심 판단의 요지 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 사이버사에 대한 수사로 인하여 군 차원의 조직적인 정치관여가 있었음이 밝혀지는 경우 정부와 군이 곤란한 입장에 처하게 되고, 나아가 국방부장관인 피고인에 대한 수사로까지 확대될 수 있으므로 이를 막아야 한다고 판단한 후, 이 사건 수사가 G 등 530단 소속 부대원들 선에서의 작전 중 일탈행위로 결론지어지도록 진상을 축소 및 은폐하려는 의도 하에 D에게 G에 대한 구속여부에 관하여 민정수석실의 의견을 듣고 그에 따라 G를 불구속 송치하게 하였음이 인정되고, 이는 피고인이 국방부장관으로서 국방부조사본부장을 지휘·감독하는 권한을 남용하여 D에게 법률상 의무 없는 일을 하게 한 경우에 해당한다고 판단하였다. (2) 이 법원의 판단 (가) ‘직권남용’의 의미 및 판단 기준 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 행사하는 모습으로 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. ‘직권남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법·부당하게 행사하는 것을 뜻한다. 어떠한 직무가 공무원의 일반적 직무 권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상 근거가 필요하다. 법령상 근거는 반드시 명문의 규정만을 요구하는 것이 아니라 명문의 규정이 없더라도 법령과 제도를 종합적, 실질적으로 살펴보아 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 이것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 일반적 직무권한에 포함된다. 남용에 해당하는가를 판단하는 기준은 구체적인 공무원의 직무 행위가 본래 법령에서 그 직권을 부여한 목적에 따라 이루어졌는지, 직무행위가 행해진 상황에서 볼 때 필요성·상당성이 있는 행위인지, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 2. 13. 선고 2019도5186 판결 등 참조). (나) 구체적 판단 ① 먼저, 피고인이 D으로 하여금 수사본부의 G에 대한 수사상황과 구속영장 신청 필요 여부에 관하여 청와대 민정수석실 민정비서관에게 보고하고 그 의견에 따라 G에 대한 피의사건을 불구속 상태에서 송치하도록 한 행위(이하 ‘불구속 지휘’라 한다)가 피고인의 일반적 직무권한에 속하는지를 본다. 원심이 판시한 사실 및 사정에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 피고인은 국방부장관으로서 국방부조사본부령 등 관련 법령에 따라 국방부조사본부에 ‘국방부와 그 직할부대 및 직할기관에 소속된 군인 및 군무원에 대한 범죄의 수사권한’을 위임하고, 국방부조사본부의 수사권에 관하여 국방부조사본부장을 지휘·감독할 권한이 있다고 보아야 하므로, 피고인의 불구속 지휘는 국방부 조사본부의 수사와 관련하여 피고인이 국방부 조사본부장을 지휘·감독할 일반적 직무권한에 속한다고 봄이 타당하다. ○ 국방부조사본부는 국방부장관 소속으로 국방부와 그 직할부대 및 직할기관에 소속된 군인 및 군무원에 대한 범죄의 수사 및 예방과 범죄정보에 관한 업무를 관장하는데(국방부조사본부령 제1조 제1호), 본부장은 국방부장관의 명을 받아 소관 사무를 통할하고, 소속직원을 지휘·감독한다(국방부조사본부령 제2조 제2항). ○ 피고인은 국방부장관으로서 2013. 10. 15.경 국방부조사본부장 D에게 ‘사이버사 정치관여 등 의혹 사건’의 수사(이하 ‘이 사건 수사’라 한다)를 지시하였고, 이에 따라 국방부조사본부에 설치된 수사본부에서 이 사건 수사를 진행하여 같은 해 12월 초순경 530단 부대원들이 단장 G의 지시에 따라 정치관여행위를 하였음을 확인하였으며, 수사 본부장 V은 G에게 증거인멸 등 구속사유가 있다고 판단하여 같은 달 11일경 구속영장신청서류에 결재하였다. ○ V은 수사본부장으로서 G에 대한 구속영장 신청에 대한 전결권을 가지고 있었으나, 중요사건 피의자의 신병에 관하여는 국방부장관에게 보고하여 승인을 받아 처리하는 관례에 따라 위 구속영장의 신청을 국방부조사본부장 D에게 보고하였고, D은 그 무렵 피고인에게 G에 대한 구속영장을 신청하겠다고 보고하였으나, 피고인의 불구속 지휘에 따라 G를 불구속 송치하게 되었다. ② 다음으로, 피고인의 불구속 지휘가 직권의 ‘남용’에 해당하는지를 본다. 원심이 판시한 사실 및 사정에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 피고인의 불구속 지휘는 국방부조사본부령이 국방부장관에게 범죄 수사에 관하여 국방부조사본부장을 지휘 감독 할 수 있는 직권을 부여한 본래의 목적에 부합하지 않는 것일 뿐만 아니라 직무행위가 행해진 상황에서 볼 때 필요성·상당성이 있는 행위에 해당한다고 보기도 어렵다. ○ 국방부조사본부령에서 국방부조사본부에 군인 및 군무원에 대한 범죄의 수사권한을 부여하면서 본부장으로 하여금 국방부장관의 명을 받아 소관 사무를 통할하게 함으로써 국방부장관에게 범죄 수사에 관하여 국방부조사본부장을 지휘·감독 할 수 있는 직권을 부여한 목적은 국방부조사본부가 군인 및 군무원의 범죄 혐의에 대하여 수사권을 적절히 행사하여 실체적 진실을 발견하도록 함과 동시에 구속영장의 신청과 같은 인권침해의 소지가 있는 수사권의 행사를 헌법과 법령이 정하고 있는 원칙에 따라 통제하고자 하는 데 있다고 봄이 타당하다. ○ 군사법원법은 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 피의자에게 일정한 주거가 없거나, 피의자가 증거를 없앨 우려가 있거나, 피의자가 도주하거나 도주할 우려가 있을 때 군사법경찰관이 군검사에게 피의자에 대한 구속영장을 신청할 수 있도록 정하고 있는바[구 군사법원법(2016. 1. 6. 법률 제13722호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제238조 제1항], 국방부조사본부장 D이나 수사본부장 V은 이 사건 수사에 관하여 군사법경찰관으로서 군사법원법이 정하고 있는 구속영장 신청 요건에 따라 G에 대한 구속영장 신청 여부를 결정할 직무상 의무가 있다. ○ G에 대한 구속영장 신청 여부에 관하여 D을 지휘·감독할 권한이 있는 피고인으로서는 위 신청이 군사법원법이 정하고 있는 구속 사유와 요건에 부합하는지를 원칙적으로 고려하여야 할 의무가 있다. 다만, 군의 최고 지휘권자인 피고인으로서는 군인이나 군무원인 피의자에 대한 군사법경찰관의 구속영장 신청에 관한 업무를 지휘·감독함에 있어 군의 조직적 특수성, 군인·군무원인 피의자의 특수한 지위나 임무, 군사안보에 관한 대내외적 상황, 군 지휘권의 효율적 행사 등 특별한 사정을 고려할 수 있는 여지가 없지는 않다. 그러나 피고인이 위와 같은 특별한 사정을 고려함에 있어서도 군인의 정치적 중립성과 국가와 국민에 대한 충성의 의무[구 군인복무규율(2016. 6. 28. 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령 부칙 제2조에 따라 폐지된 것) 제6조], 범죄의 중대성을 아울러 고려해야 하고, 그 지휘·감독권의 행사가 정치적이거나 자의적이어서는 안 된다. ○ 이 사건 수사를 진행한 수사본부장 V은 2013. 12. 11.경 당시까지의 수사를 통하여 530단 부대원들이 단장 G의 지시에 따라 정치관여행위를 하였음을 확인하고, G가 압수수색 직전 부대원들에게 지시하여 하드디스크 파일을 삭제하고 관련 문서를 파쇄하여 증거인멸을 하는 등 구속사유가 있다고 판단하여 G에 대한 구속영장 신청서류에 전결권자로서 결재를 마쳤고, 국방부조사본부장 D도 관련 서류를 검토한 후 수사본부의 위와 같은 결정을 그대로 수용하였다. ○ 피고인은 이 사건 수사의 대상인 원심 판시 1.항 범죄사실에 공범으로 관여하였으므로, G에 대한 구속영장 신청 여부를 포함한 이 사건 수사에 대한 지휘·감독권을 행사함에 있어 객관적이고 중립적인 판단을 하지 못할 위험이 있었다. ○ D이 피고인에게 G에 대한 구속영장 신청을 보고하자 피고인은 D에게 “(G는) 정년퇴직도 얼마 안 남았는데 꼭 구속을 해야 되느냐, 검토를 해봐라. 법무관리관과도 검토해 봐라.”라고 하면서 구속영장신청을 재검토할 것을 지시하였는바, 피고인이 언급한 위와 같은 사정은 피의자의 구속 사유나 요건과 아무런 관련이 없을 뿐만 아니라 피고인이 군의 최고 지휘권자로서 고려할 특별한 사정에도 해당하지 않는 것으로 보인다. ○ D은 국방부 법무관리관과 논의한 이후 재차 피고인에게 같은 취지로 보고를 하였으나, 피고인은 이에게 G의 정년퇴직 등을 언급하면서 구속영장 신청 여부에 관하여 청와대 민정수석실의 의견을 듣도록 하였고, 이에 따라 D은 이 사건 수사의 내용, G의 범죄혐의, 구속 사유 등을 정리한 2~3면 정도의 보고서를 가지고 민정수석실 민정비서관 W를 만나 G의 구속 여부에 관하여 의견을 듣게 된 것인바, W도 검찰에서 각 부처의 법률상담을 많이 해주기는 하였으나 군은 업무 범위 밖이라고 진술하였던 사정에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 지시는 구속영장 신청 여부를 결정함에 있어 이 사건 수사를 담당한 국방부조사본부나 피고인을 보좌하는 국방부의 참모가 아닌 제3자의 정치적 판단이 개입될 수 있게 하는 것으로서 군 수사의 정치적 중립성에도 부합하지 않는 것으로 보인다. ○ 설령 피고인에게 G의 구속 여부에 관하여 신중히 판단하기 위한 목적이 있었다고 하더라도, D으로 하여금 이 사건 수사에 관하여 아무런 권한이나 책임이 없는 청와대 민정수석실의 의견을 듣도록 한 행위는 이 사건 수사의 내용, 진행 상황, G의 혐의 유무, 구속 사유 등에 관한 수사상 기밀을 외부에 누설하게 한 것이므로, 위와 같은 목적을 달성함에 있어 위와 같은 지시의 필요성이나 상당성이 있었다고 보기도 어렵다. (다) 소결 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인, 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 중간수사결과 발표 관련 직권남용권리행사방해의 점 (1) 공소사실의 요지 피고인은 2013. 12. 중순경 D에게 G의 정치관여 등 피의사건을 불구속 상태로 송치하면서, G의 개인 일탈에 따른 범행이고 사이버사 사령관들이나 나아가 장관인 자신을 비롯한 조직적인 지시는 없었다고 확인된 것처럼 당시까지의 수사결과를 왜곡하여 공표하고자 그와 같은 취지로 중간수사결과 발표를 하라고 지시하였고, 그 후 D이 ‘국군사이버사령부 전직 사령관과 현직 사령관에 대해서는 형사입건하여 조사한 후 의법 처리할 예정이라고 기재하여 중간수사결과 발표문을 배포하는 것이 현재까지 확인된 증거관계에 부합한다.’라고 보고하자, 피고인은 D에게 ‘사령관 2명은 징계 예정이라고 기재하면 되는 것이지 형사입건하여 조사할 예정이라고 기재하는 것은 맞지 않다. 다시 검토해라.’라고 수회에 걸쳐 지시하였고, 결국 D은 2013. 12. 19.경 피고인의 위 지시 취지에 따라 ‘전·현직 사령관에 대해서는 사이버심리전단 내에서 행해진 정치관여 행위를 예방하지 못하고 감독을 소홀히 한 책임에 대하여 검토 중에 있음’이라고 기재된 ‘중간수사결과’ 발표문을 국방부 대변인을 통해 국방부 출입기자들에게 배포하였다. 이로써 피고인은 국방부 조사본부장 D으로 하여금 수사상황에 부합하지 않는 내용으로 중간 수사결과를 발표하게 하는 등 진상을 은폐하고 수사결과를 조작하도록 지시함으로써 그 직권을 남용하여 D의 수사권 행사를 방해하고 D으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. (2) 원심 판단의 요지 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하면, 2013. 12. 19.자 중간수사결과 보도자료 중 전·현직 사령관에 대한 처리방향 부분은 수사본부를 직접 지휘·감독하면서 이 사건 수사를 이끌고 있는 D의 의견과 전혀 다른 방향으로 결정되었고, 나아가 위 보도자료에는 당시까지 수집된 증거관계로 이미 확인된 사실과 부합하지 않게 ‘전·현직 사령관의 지시는 없었다’거나 아직 제대로 조사가 이루어지지 않아 추가 수사로 확인이 필요한 사항임에도 ‘대선개입 관련 지시는 없었다’는 단정적 표현이 사용되는 등 피고인이 의도했던 대로 전반적으로 사건의 진상을 은폐·축소하는 방향으로 작성·발표되었는바, 이는 피고인이 국방부장관으로서 국방부조사본부장을 지휘·감독하는 권한을 남용하여 D에게 법률상 의무 없는 일을 하게 한 경우에 해당한다고 판단하였다. (3) 이 법원의 판단 (가) 직권남용권리행사방해죄에서 ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때’의 의미 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때’란 공무원이 직권을 남용하여 다른 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때를 의미한다. 따라서 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 할 수 없다. 그러나 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차를 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다. 공무원의 직무집행을 보조하는 실무 담당자에게 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있는지 여부 및 공무원의 직권남용행위로 인하여 실무 담당자가 한 일이 그러한 기준이나 절차를 위반하여 한 것으로서 법령상 의무 없는 일인지 여부는 관련 법령 등의 내응에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 1. 9. 선고 2019도11698 판결 등 참조). (나) 구체적 판단 이 부분 공소사실은 피고인이 D으로 하여금 수사상황에 부합하지 않는 내용으로 중간수사결과를 발표하도록 지시함으로써 직권을 남용하여 D으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다는 취지로 보인다. 따라서 피고인의 D에 대한 중간수사 결과 발표에 관한 지시가 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하는지를 본다. 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 D에 대한 중간수사결과 발표에 관한 지시가 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 보기 어렵다. ① 이 사건 수사는 피고인의 지시에 따라 시작되었고, 피고인은 국방부장관으로서 이 사건 수사에 관하여 최종적인 책임자로서 국방부조사본부장인 D에 대한 지휘·감독권을 행사하고, 이 사건 수사의 결과에 따라 관련자들의 징계 여부 등 조치를 취할 수 있는 권한을 가지고 있었다. ② 국방부홍보훈령(국방부훈령)에 의하면 국방부장관은 자체 업무에 대하여 행정보도를 하거나 중앙매체 보도에 대한 승인권을 가지고 있는바, 이 사건 수사에 관한 중간수사결과 발표문은 국방부장관인 피고인의 지시에 따라 국방부 대변인 명의로 발표되는 것으로 그 작성이나 배포에 관한 직무권한은 종국적으로 국방부장관인 피고인에게 있는 것으로 봄이 타당하다. ③ 피고인은 자신의 직무권한에 속하는 중간수사결과 발표문의 작성을 D에게 지시하였고, D은 그 초안에 ‘국군사이버사령부 전직 사령관과 현직 사령관에 대해서는 형사입건하여 조사한 후 의법 처리할 예정’이라는 취지로 기재하였으나, 피고인이 재검토를 지시하여 ‘전·현직 사령관에 대해서는 사이버심리전단 내에서 행해진 정치관여 행위를 예방하지 못하고 감독을 소홀히 한 책임에 대하여 검토 중에 있음’이라고 기재된 중간수사결과 발표문을 작성하게 된 것인바, 위 문구의 내용은 국방에 관련된 군정 및 군령과 그 밖에 군사에 관한 사무를 관장하는 국방부장관의 전·현직 사령관에 대한 수사 및 징계 등 향후 처리 방향에 대한 것이므로, D이 중간수사결과 작성에 관여한 행위는 피고인의 직무권한에 속하는 보도자료(사이버사령부 「댓글 의혹」 사건 중간수사 결과) 작성에 관하여 실무 담당자로서 그 직무집행을 보조하는 사실행위에 해당하는 것으로 봄이 타당하다. ④ 중간수사결과 발표문 작성과 관련하여, 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있다거나 그 작성을 보조하는 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있음에도 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차를 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에 해당한다고 볼 만한 자료도 없다. (다) 소결 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때’에 관하여 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. 다) 대선개입 수사 무마 관련 각 직권남용권리행사방해의 점 (1) 원심 판단의 요지 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 이 사건 수사로 인하여 사이버사의 조직적인 정치관여행위의 진상이 드러나는 것을 막을 의도로 D으로부터 수사 진행 상황을 수시로 보고받으면서, D에게 군 차원의 조직적인 대선 개입 및 정치관여 사건이 아닌 530단 부대원들의 개인적 일탈행위로 사건이 마무리 될 수 있도록 지시함으로써, D, V, X과 순차 공모하여 수사관 H을 수사본부의 수사업무에서 배제하고, 수사관 Y, Z으로 하여금 AA, AB, I에 대한 허위의 진술조서를 작성하거나 허위의 진술서를 제출받게 하였다고 인정되고, 이는 피고인이 부당한 의도와 목적을 가지고 수사본부 소속 부대원들에 대한 지휘·감독권한을 남용하여 H의 권리행사를 방해하고, Y, Z으로 하여금 의무 없는 일을 하도록 한 경우에 해당한다고 판단하였다. ① D의 검찰 및 원심 법정에서의 진술에 비추어 보면, 피고인은 2014. 4. 4. I에 대한 참고인 진술조서가 작성된 후 G의 대선 관련 지시를 은폐하기 위하여 수사본부 내부에서 이루어진 일련의 조치들을 D으로부터 모두 보고받았음이 인정된다. ② V, X의 진술에 비추어 보아도 피고인은 이 사건 수사에 관하여 D으로부터 구체적인 사안까지 수시로 보고받고 있었던 것으로 보인다. ③ 수사본부는 2013. 12. 중순경 피고인으로부터 사실상 이 사건 수사를 축소 및 은폐하라는 취지의 지시를 받았는바, D, V의 진술에 비추어 보면, D, V이 I의 2014. 4. 4. 진술과 관련하여 H을 수사업무에서 배제하고, 수사관들에게 AA, I, AB에 대한 허위의 진술조서를 작성하거나 진술서를 제출받도록 한 것은 피고인의 위 축소·은폐 지시를 이행하기 위한 것으로 볼 수 있다. ④ 설사 피고인이 H에 대한 수사업무 배제 등 수사 상황을 모두 사후적으로 보고받았다고 하더라도, 피고인이 2013. 12. 중순경 D을 통하여 수사본부에 조사대상, 범위 등에 대한 지침을 하달하여 실제로 사건의 진상을 축소·은폐할 것을 지시한 것으로 인정되는 이상, D과 V, X의 수사과정에서의 위법·부당한 행위들은 모두 피고인의 지시에 의해 예정된 범위 내의 구체적인 실행행위에 해당한다. (2) 이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 사실에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 피고인은 2014. 4. 7.경 D으로부터 I에 대한 조사결과와 함께 수사관 H을 이 사건 수사에서 배제하고 I를 다시 조사하겠다는 취지의 보고를 받아 이를 승인하였는바, 위와 같은 취지의 보고와 승인에는 I의 진술을 번복시키고 I와 함께 G 단장의 회식에 참석하였던 부대원들로부터 모순되지 않는 진술을 받을 것임이 내포되어 있었다고 볼 수 있고, 이에 따라 H은 같은 달 9일경 이 사건 수사 업무에서 배제되었고, 수사관 Y, Z은 AA, AB, I에 대한 허위 내용의 참고인 진술조서를 작성하거나 허위의 진술서를 제출받게 되었다고 봄이 타당하므로, 이와 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인, 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 수사본부 소속 수사관 H, Z이 2014. 4. 4. 금요일 16:05경까지 사이버사 530단 소속 중사 I에 대한 참고인조사를 진행하여 I로부터 ‘530단장 G로부터 야당 대선 후보인 R과 S에 대한 비난 취지의 글을 온라인상에 게시하라는 지시를 받아 이를 이행하였다’는 취지의 진술 등을 청취하고 이를 참고인 진술조서로 작성하였는데, 이후 수사 본부장 V, 부본부장 X은 같은 날 회의(이른바 ‘석회’)에서 용의자수사대로부터 위와 같은 조사 결과를 보고받아 알게 되었다. ② V, X은 I의 진술이 군의 대선개입으로 비춰질 수 있는 중요한 사항으로 생각하여 즉시 국방부조사본부장 D에게 이를 보고하였고, D, V, X은 I에 대한 진술조서를 다시 받기로 하되, H이 이를 거부할 것이므로 H을 교체하기로 논의하였으며, V은 그 자리에서 D에게 “장관님께 보고를 드려야 될 것입니다. 이것이 굉장히 중요한 사항입니다.”라는 취지로 말하였다. ③ D은 I에 대한 위와 같은 조사결과에 대해, 이전까지 전혀 생각하지 못한 우발적인 상황으로서 이 사건 수사의 중요한 국면으로 생각하였으므로, 피고인에게 보고하여 향후 이 사건 수사의 진행 방향에 대하여 피고인의 의사결정을 받으려고 하였던 것으로 보인다. ④ 피고인은 이 사건 수사 과정에서 군이 대선에 개입한 정황이 드러나는 것을 매우 우려하여 D으로부터 이 사건 수사의 진행 상황을 수시로 보고받았던 것으로 보이는데, D이 V, X으로부터 I에 대한 위와 같은 조사결과를 보고받고 그 조사결과가 이 사건 수사에서 중요한 비중을 차지한다고 인식한 이상 피고인에게 이를 보고하지 않을 수 없었을 것으로 보인다. ⑤ D은 V, X으로부터 I에 대한 재조사와 H의 배제에 관하여 보고를 받고 당황스러운 나머지 “알았다”는 취지로만 말하였던 것으로 보이고, 그 자리에서 즉시 H을 수사본부에서 배제하고, 다른 수사관으로 하여금 I에 대해 재조사 하도록 명확한 지시를 하지는 못하였던 것으로 보인다. ⑥ H은 2014. 4. 4. V, X으로부터 질책을 받고 수사업무 배제 취지를 전달받은 후, 같은 달 7일(월요일)까지도 명시적으로 재배치 명령을 받지 않은 상태에서 거취가 불분명한 상태로 지내다가 같은 달 9일경 ‘군용항공기 시동기 납품비리 사건’ 수사를 명받으면서 공식적으로 이 사건 수사 업무에서 배제되었던 것으로 생각하였다. 한편, 수사본부 내부의 업무조정에 관한 전결권이 있던 수사본부장 V이 2014. 4. 9. 전까지 H에게 공식적으로 이 사건 수사 업무를 중단하도록 지시하였다고 볼 만한 뚜렷한 사정도 없어 보인다. 이러한 사정에 비추어 보면, H은 2014. 4. 9. 전까지는 이 사건 수사에서 확정적으로 배제된 것으로 보이지 않는다. ⑦ D으로서는 I에 대한 조사결과와 향후 조치, 즉 I 재조사 및 수사본부에서 H 배제 등을 지체 없이 피고인에게 보고하여 피고인의 의사결정을 받으려고 하였을 것으로 보이는 점, D이 V, X으로부터 위와 같은 보고를 받은 시점이 2014. 4. 4. 금요일 일과가 끝날 무렵이었던 것으로 보이는 점, D이 V, X으로부터 위와 같은 보고를 받은 날부터 2~3일 후에 피고인에게 보고한 것으로 기억한다고 진술하고 있는 점 등의 여러 사정에 비추어 보면, D은 2014. 4. 7.경 피고인에게 I에 대한 조사결과 등을 보고하였을 것으로 봄이 타당하다. ⑧ D이 피고인에게 보고한 I에 대한 조사결과는 군의 대선개입으로 비춰질 수 있는 중요한 사항이었으므로, D으로서는 피고인에게 I에 대한 재조사와 수사본부에서 H 배제와 같은 후속조치 계획을 보고하지 않을 수 없었을 것으로 보이고, 피고인으로서도 I에 대한 조사결과만을 보고받고 D에게 후속조치에 관하여 아무런 지시를 하지 않을 수는 없었을 것으로 보이며, 이후 실제로 H이 2014. 4. 9.경 위와 같이 이 사건 수사에서 배제되고, V, X의 지시에 따라, Y이 같은 달 24일경 530단 부대원 AA에 대한 허위의 진술조서를 작성하고, 같은 달 29일경 같은 부대원 AB으로부터 허위의 진술서를 제출받았으며, Z이 같은 해 5. 1.경 I에 대한 허위 내용의 참고인 진술조서를 작성하게 된 사정에 비추어 보면, 피고인은 2014. 4. 7.경 D으로부터 I에 대한 조사결과와 함께 수사관 H을 이 사건 수사에서 배제하고 I를 다시 조사하겠다는 취지의 보고를 받아 이를 승인하였다고 봄이 타당하다. ⑨ D의 피고인에 대한 위와 같은 취지의 보고와 이에 대한 피고인의 승인은 결국 이 사건 수사에서 진상을 은폐·축소하는 취지로 볼 수밖에 없고, 이를 위해서는 I의 진술을 번복시키고, I와 함께 G 단장의 회식에 참석하였던 부대원들에 대한 조사에서도 모순되지 않는 진술을 받을 수밖에 없었을 것이므로, D의 위와 같은 보고와 피고인의 승인에는 위 부대원들에 대한 허위의 진술조서를 작성하거나 허위의 진술서를 제출받는 것이 내포되어 있었다고 봄이 타당하고, D이나 피고인으로서는 위 부대원들에 대한 위와 같은 방향의 수사 진행을 충분히 예상할 수 있었을 것으로 보인다. 나. 피고인 B의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 1) 원심 판단의 요지 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 국방부 국방정책실장으로서 A의 지시를 받아 사이버사의 사이버 심리전 분야와 관련한 조정·통제권을 가지면서, 매일 사이버사로부터 대응작전결과보고서를 전달받아 이 사건 작전 내용을 인식하고 있었을 뿐만 아니라, 직접 사이버사에 특정 사안에 대한 대응을 지시하거나 구체적인 대응논리를 하달하는 등 A의 530단에 대한 이 사건 작전에 대한 지시가 실제로 이행되는데 중요한 역할을 하였으므로, 비록 피고인이 530단 부대원들과 직접 모의하거나 530단 부대원들에게 구체적, 개별적 범행을 지시하지 않았다 하더라도, 피고인이 A, F, U, G 및 530단 부대원들과 순차 공모하여 이 사건 범행에 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였음은 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 2) 이 법원의 판단 원심이 판시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 피고인의 고의 및 공모 관계를 인정할 수 있으므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 국방부 군구조개혁관실 작성의 2011. 2. 25.자 ‘사이버사령부 지휘체계 개선(안) 검토 보고’(증거기록 5권 3,616면)에는 사이버사의 지휘체계를 국직부대로 변경하되, 임무 영역별 조정·통제 부대(서)를 별도 지정하는 방안이 검토되어 있고, 구체적으로 사이버 공격(CNA) 분야는 국방부 국방정책실장의, 사이버 방어(CND) 분야는 국방부 정보화기획관의, 대북 사이버심리 분야는 합참 민군심리전부장의 각 조정·통제를 받는 것으로 기재되어 있고, 실제로 합참 민군심리전부장이 530단에 ‘대북 사이버심리전’ 지침을 하달한 것으로 보이는바, ‘대북 사이버심리전’에 대한 조정·통제 권한이 국방부의 조직체계상 국방정책실장에게 있지 않다고 하더라도 이 사건 작전은 군의 본래 임무인 ‘대북 사이버심리전’에 속하지 않는 임무이므로 위 문건의 기재만으로 피고인이 실질적으로 이 사건 작전을 조정·통제하지 않았다거나 이 사건 작전에 관여하지 않았다고 단정할 수는 없다. ② 2011. 7. 23.자 ‘C-사령부 부대운영(안) 보고’ 문건에는 “국방부 직할부대 승격 후 조정·통제부서 실무자의 530·550단 직접 접촉으로 거점 및 기밀업무 노출 가능성 농후”라는 문제점에 대한 개선(안)으로 “사이버 공작부서는 사령관(단장) 책임 하 직접 지휘 - 3단 지휘체계(장관→사령관→단장), 상부지침 의거 정보·자료 제공”이 기재되어 있어 사이버사에 대한 국방부장관 참모부서의 관여를 배제하고자 하는 취지로 보이기는 하나, 실제로는 530단에서 작성한 ‘일일 사이버 동향 보고서’와 ‘대응작전결과보고서’가 국방정책실장 등에게 매일 전달되고 있었던 사정 등에 비추어 보면, 위와 같은 기재만으로 피고인이 이 사건 작전에 관여하지 않았다고 볼 수도 없다. ③ 2012. 4. 개정된 ‘국방부 사무분장 규정’에는 사이버사에 대한 지도·감독 업무가 국방부 국방정책실이 아닌 기획조정실로 기재되어 있으나, 위 사무분장 규정이 실제 업무현황을 그대로 반영하여 개정된 것으로 보이지 않고, 사이버사의 임무 영역별 조정·통제에 관한 내용을 규정한 것으로 보이지도 않으므로, 위 규정을 근거로 국방정책 실장인 피고인이 사이버사에 대한 조정·통제 권한을 실질적으로 행사하지 않았다고 단정하기는 어려워 보인다. ④ 설령 사이버사가 2011. 7. 1. 국방부장관 직할부대로 변경된 후 그 조정·통제 권한의 소재와 관련하여 일관되고 명확한 문서상 기재가 없었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 작전에 대한 피고인의 관여나 이 부분 범행에 대한 피고인의 공모를 부정할 수는 없다. ⑤ 2013. 8. 2. 작성된 ‘사이버 심리전 강화 방안 검토 결과(증거기록 15권 13,466면)에는 “사이버 심리전은 계획-실제-평가 전 단계를 사이버사령부 단독으로 수행하고 있어 효과적인 작전이 되지 못하고 있다고 평가”라는 내용과 함께 “장·단기 작전수행을 위한 Master Plan / Control Tower 필요”라는 내용이 각 기재되어 있으나, 한편, 같은 문건에는 “유관부서와 긴밀한 공조체계를 통하여 시너지 효과를 극대화 필요”라는 문구가 기재되어 있는바, 이를 종합적으로 살펴보면, 사이버사가 사이버심리전을 국방부 장관이나 그 참모 등의 지휘·통제 없이 독자적으로 수행하였다기보다 유관부서와의 공조체계가 불충분하여 이를 보완할 필요가 있다는 의미로 보인다. ⑥ 530단에서는 2011. 7. 20.경 피고인에게 ‘국방부 정책실장이 국가/국방 사이버미디어전을 조정·통제한다’는 내용의 ‘업무참고철 파워포인트’ 자료를 보고한 것으로 보이는바, 530단에서 이 사건 작전에 대한 내부 반발을 무마하고 국방부의 조정·통제가 이루어지는 것처럼 가장하기 위해 피고인에게 위와 같이 보고하였다는 주장은 선뜻 이해되지 않을 뿐만 아니라, 그와 같은 내용을 보고받은 피고인이 이에 관하여 별다른 문제제기를 하지 않았다는 것도 쉽게 납득하기 어렵다. 다. 피고인 C의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 1) 대통령 기록물관리에관한법률위반의 점 가) 공소사실의 요지 피고인은 2008. 3. 20.경부터 2012. 1. 14.경까지 청와대 외교안보수석실 대외전략비서관으로 근무하다가, 2012. 1. 15.경 대외전략비서관실이 대외전략기획관실로 승격되어 2012. 1. 15.경부터 2012. 7. 13.경까지 대외전략기획관으로 근무하였다. 누구든지 무단으로 대통령기록물을 파기·손상·은닉·멸실 또는 유출하거나 국외로 반출하여서는 아니 된다. 피고인은 2012. 7. 13.경 대외전략기획관직을 사임하면서 그 무렵 대통령의 직무수행과 관련 접수하여 업무상 보유하고 있었던 대통령기록물인 국정원 및 기무사 문건 총 3건을 자신의 개인 이삿짐에 포함하여 가지고 나오는 방법으로 외부로 유출하여 2017. 11. 28.까지 서울 종로구 ○○○로 ○-○ ○○○대학교 교수회관 3층 ○호에 있는 자신의 사무실에 보관하였다. 이로써 피고인은 무단으로 대통령기록물을 유출하였다. 나) 원심 판단의 요지 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장(대통령기록물에 해당하지 않는다는 주장 제외)을 하였고, 이에 대하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하면, 국정원 및 기무사 문건은 2017. 11. 27. 발부된 압수수색영장의 범죄 혐의사실과 객관적 관련성을 인정할 수 있으므로, 수사기관이 같은 달 28일 위 영장으로 위 문건들을 압수한 것을 위법하다고 할 수 없고, 위 문건들과 이에 터 잡아 수집된 2차적 증거들은 위법하게 수집된 증거에 해당하지 않으며, 피고인이 청와대 대외전략비서관실에서 위 문건을 고의로 가지고 나와서 피고인의 대학교 사무실에 이를 보관하고 있었음이 넉넉히 인정된다고 판단하였다. 다) 이 법원의 판단 (1) 영장주의 및 위법수집증거배제법칙 위배 여부 원심이 판결문 29면 19행 내지 33면 7행에서 판시한 사실 및 사정에다가 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 국정원 및 기무사 문건에 대한 압수수색은 적법하다고 봄이 타당하다. 나아가 국정원 및 기무사 문건에 대한 압수수색이 적법한 이상 적법하게 압수된 국정원 및 기무사 문건을 이 부분 공소 사실에 대한 증거로 사용하더라도 영장주의에 위배되지 않고, 이후 수집된 2차적 증거들 역시 위법수집증거에 해당한다고 볼 만한 별다른 사정이 없다. ① 피고인에게 2017. 11. 27. 발부된 압수수색영장(이하 ‘1차 영장’이라 한다)의 범죄 사실에는 ‘피고인이 2009. 5. 7.경 「南北 정상회담 대화록 검토」 보고서를 제공받은 후 2012. 7.경 청와대 대외전략기획관직을 사임하면서 청와대에서 위 보고서를 가지고 나와 보관하던 중 2012. 12.경 위 보고서를 새누리당에 유출하였다’는 내용이 포함되어 있고, 이 부분 공소사실은 ‘피고인이 2012. 7. 13.경 대외전략기획관직을 사임하면서 그 무렵 대통령의 직무수행과 관련 접수하여 업무상 보유하고 있었던 대통령기록물인 국정원 및 기무사 문건을 가지고 나오는 방법으로 유출하였다’는 내용인바, 피고인은 2012. 7. 13.경 대외전략기획관직을 사임하면서 청와대에서 위 보고서와 국정원 및 기무사 문건을 함께 유출하였다는 것이므로, 이 부분 공소사실은 1차 영장의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일한 범행으로 볼 수 있다. 따라서 1차 영장에 의하여 압수한 국정원 및 기무사 문건은 1차 영장의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 증거라고 볼 수 있다. ② 나아가 위에서 본 바와 같이 피고인이 2012. 7. 13.경 「南北 정상회담 대화록 검토」 보고서와 국정원 및 기무사 문건을 청와대에서 유출한 것이라면, 국정원 및 기무사 문건은 1차 영장에 기재된 범행의 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등에 관한 정황증거가 될 수 있을 뿐만 아니라 양형자료로서의 의미도 가진다고 볼 수 있다. (2) 대통령기록물에 해당하는지 여부 대통령기록물이란 대통령(헌법 제71조에 따른 대통령권한대행과 헌법 제67조 및 공직선거법 제187조에 따른 대통령당선인을 포함)의 직무수행과 관련하여 대통령, 대통령의 보좌기관·자문기관 및 경호업무를 수행하는 기관이나 대통령직인수에 관한 법률 제6조에 따른 대통령직인수위원회(이하 ‘대통령 등’이라 한다)가 생산·접수하여 보유하고 있는 기록물 및 물품을 말하고(대통령기록물 관리에 관한 법률 제2조 제1호), 여기서 ‘기록물’은 공공기록물 관리에 관한 법률 제3조 제2호에 따른 기록물, 즉 문서·도서·대장·카드·도면·시청각물·전자문서 등 모든 형태의 기록정보 자료와 행정박물을 의미한다(같은 조 제1호의2 가목, 공공기록물 관리에 관한 법률 제3조 제2호). 나아가 ‘접수’는 기록물과 물품을 대통령 등이 수취하여 관리하는 사실행위를 의미한다고 할 것이다. 검사는 국정원 및 기무사 문건이 피고인이 ‘접수’하여 보유하고 있던 대통령기록물이라는 취지로 기소하였으므로 국정원 및 기무사 문건이 이에 해당하는지를 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 국정원 및 기무사 문건을 피고인이나 외교안보수석실에서 대통령의 보좌기관으로서 ‘접수’한 대통령기록물이라고 단정하기 어렵다. ① 국정원 생산의 ‘최근 북한의 주민생활 실태(대외비)’ 문건과 관련하여, 위 문건은 국정원에서 2008. 5. 16. 생산한 문건으로 보이는 점, 위 문건 표지 상단에는 “파기(발행일로부터 3일이내)” 문구와 “안보정세평가 실무회의”라는 문구가 각 기재되어 있는 바, 위 문건은 피고인이 주재하였던 ‘안보정세평가 실무회의’에서 국정원 참석자가 회의를 위하여 생산하여 회의 참석자들에게 제공하였던 문건으로 보이고, 원칙적으로 회의종료 후 회수 또는 파기할 것을 예정하였던 것으로 보이는 점, 위와 같이 회의종료 후 회수 또는 파기할 것이 예정된 위 문건을 피고인이 계속 보유하게 된 의도나 경위가 명확하지 않아 보이는 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 국정원에서 위 문건을 피고인에게 대통령기록물로서 접수할 의사로 제공하였다거나 피고인이나 외교안보수석실에서 대통령의 보좌기관으로서 위 문건을 접수한 것이라고 단정하기 어렵다. ② 국정원 생산의 ‘남북교역을 통한 대북 현금유입 차단방안(案)(3급 비밀)’ 문건과 관련하여, 위 문건은 국정원에서 2009. 9. 8. 생산한 문건으로 보이는 점, 위 문건 표지 상단에는 “제37차 외교안보정책 실무조정회의 자료”라는 문구가, 하단에는 “同 자료는 회의종료 후 회수할 예정입니다”라는 문구가, 3면 하단에는 “사본 파기: 회의 종료후”라는 문구가 각 기재되어 있는바, 위 문건은 청와대 외교안보수석이 주재하는 ‘외교안보정책 실무조정회의’에서 국정원 참석자가 회의를 위하여 생산하여 회의 참석자들에게 제공하였던 문건으로 보이고, 원칙적으로 회의종료 후 회수 또는 파기할 것을 예정하였던 것으로 보이는 점, 당심에서의 국정원 사실조회회신에 의하면, 국정원에서 위 회의 당일 청와대 파견근무 중이던 국정원 직원에게 전산망을 통해 회의 참석자에게 전달하도록 하였던 것으로 보이는바, 위 국정원 직원은 회의 자료로 배포하기 위한 의도로 전자파일을 송부 받아 출력한 것으로 보이는 점, 위 문건은 회의 참석자였던 피고인에게 배포되었다가 미처 회수되지 않았던 것으로 보여 국정원에서 위 문건을 대통령 등에게 접수할 의사였다고 단정하기 어려운 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 피고인이나 외교안보수석실에서 대통령의 보좌기관으로서 위 문건을 접수한 것이라고 단정하기 어렵다. ③ 국군기무사령부 생산의 ‘최근 북한 동향 첩보(대외 보안 요망)’ 문건과 관련하여, 2011. 1.경부터 2013. 3.경까지 청와대 외교안보수석실 산하 대외전략비서관실(또는 대외전략기획관실) 안보정책담당관으로 파견되어 근무한 J는 수사기관에서 위 문건이 기무사에서 생산한 문서로 보이는데, 자신이나 국정원 파견관이 피고인에게 전달하였을 것이라는 취지로 진술하였을 뿐이어서, 위 문건의 제공자가 위 문건을 대통령 등에게 접수하여 관리하게 할 의사로 제공하였는지, 그렇지 않으면 다른 의도로 피고인이나 J에게 제공하였는지 등 그 제공의 의도나 경위 등을 알기 어려운 점, 당심에서의 군사안보지원사령부(구 국군기무사령부) 사실조회회신에 의하면, 위 문건이 청와대에 보고되었다고는 하나, 보고자나 보고받은 사람, 그 경위 등에 대해서는 알 수 없는 것으로 보이는 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 피고인이나 외교안보수석실에서 대통령의 보좌기관으로서 위 문건을 접수한 것이라고 단정하기 어렵다. (3) 피고인의 고의 존부 원심이 판결문 81면 7행부터 84면 2행까지 판시한 사정들에 비추어 보면, 피고인이 고의로 국정원 및 기무사 문건을 청와대 외부로 유출하였음을 인정할 수 있다. 그러나 피고인에게 국정원 및 기무사 문건이 ‘대통령기록물이라는 점’에 대한 고의가 있었는지를 보건대, 전항에서 본 바와 같은 사정들에다가 국정원 생산의 ‘최근 북한의 주민생활 실태(대외비)’ 문건에는 피고인이 펜으로 메모를 하거나 줄을 그어놓기도 한 점, 피고인이 보유하고 있던 국정원 생산의 ‘남북교역을 통한 대북 현금유입 차단방안(案)(3급 비밀)’ 문건은 사본이어서 설령 국정원 참석자가 위 문건의 원본을 대통령 등에게 접수할 의사였다고 하더라도 국정원에서 위 문건의 원본이 아닌 사본을 피고인에게 접수할 의사였다고 단정하기도 어려울 뿐만 아니라 피고인에게도 피고인이 회의 참석자로서 수령한 사본을 접수할 의사가 있었다고 보기 어려운 점 등의 사정을 더하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 위와 같은 고의가 있었다고 인정하기도 어렵다. (4) 소결 검사가 제출한 증거들만으로는 국정원 및 기무사 문건이 대통령기록물에 해당한다거나 위 문건들이 대통령기록물이라는 점에 대한 피고인의 고의가 있었다고 인정하기 어려우므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 대통령기록물과 그 고의에 관하여 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. 2) 군사기밀보호법위반의 점 가) 원심 판단의 요지 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하면, 합참 문건은 1차 영장의 범죄 혐의사실과 객관적 관련성을 인정할 수 있으므로, 수사기관이 같은 달 28일 1차 영장으로 위 문건을 압수한 것을 위법하다고 할 수 없고, 위 문건과 이에 터 잡아 수집된 2차적 증거들은 위법하게 수집된 증거에 해당하지 않으며, 피고인이 청와대 대외전략비서관실에서 위 문건을 고의로 가지고 나와서 피고인의 대학교 사무실에 이를 보관하고 있었음이 넉넉히 인정되고, 군사기밀 보호법 제11조의2 위반죄는 이른바 ‘계속범’의 성격을 갖는 것이므로, 취급 인가 해제 후 군사기밀 점유행위에 대한 처벌규정이 신설되어 시행된 2015. 9. 1. 이전에 군사기밀의 점유가 개시되었다고 하더라도, 위 처벌규정의 신설·시행 이후에 피고인의 군사기밀 점유상태가 종료되지 아니하고 계속된 이상 2015. 9. 1. 이후의 점유행위는 위 법률 조항에 따른 처벌대상이 된다고 판단하였다. 나) 이 법원의 판단 (1) 피고인의 고의 존부 원심이 판결문 81면 7행부터 84면 2행까지 판시한 사정들에 비추어 보면, 피고인이 고의로 업무상 군사기밀 취급 인가가 해제된 이후에도 군사기밀인 합참 문건을 청와대에서 유출하여 자신의 사무실에 보관하는 방법으로 점유하였다고 봄이 타당하다. (2) 영장주의 및 위법수집증거배제법칙 위배 여부 위 2.다.1)다)(1)항에서 본 바와 같은 사정들을 종합하면, 합참 문건에 대한 압수수색 역시 적법하다 봄이 타당하고, 합참 문건에 대한 압수수색이 적법한 이상 적법하게 압수된 합참 문건을 이 부분 공소사실에 대한 증거로 사용하더라도 영장주의에 위배되지 않으며, 이후 수집된 2차적 증거들이 위법수집증거에 해당한다고 볼 만한 별다른 사정도 없다. (3) 소급처벌금지원칙 위배 여부 원심이 판시한 사정들에다가 군사기밀 보호법 제11조의2가 신설된 입법취지가 법 개정 이후에 새로이 점유를 개시한 경우만 처벌하겠다는 것으로 보기는 어려운 점을 더하여 보면, 피고인이 위 법 개정 이전에 합참 문건에 대한 점유를 개시하였다고 하더라도 위 법조항을 적용함이 타당하다. (4) 소결 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 1) 피고인 A의 사이버사 군무원 선발 관련 국군기무사령부 부대원에 대한 직권남용권리행사방해의 점 가) 공소사실의 요지 피고인은 2012. 5. 18.경 서울 용산구에 있는 국방부 청사에서, 2012. 7. 1.자 사이버사 군무원 신규 채용을 추진함에 있어서 사이버사 사령관 F과 국방부 인사기획관리과장 AC에게 ‘대통령·정부·여당 및 여당 대통령후보를 지지하는 등의 내용으로 사이버심리전을 수행하기에 적합한 보수우익 성향의 인원을 선발하여야 하므로, 반정부·친북·종북 사이트 가입 여부, 트위터·블로그 및 카페 활동 등을 심층 분석하여 사이버상의 개인 활동 등을 철저히 검증하고 이를 면접시험에 반영하라’고 지시하였다. 또한, 누구든지 ‘국가공무원법과 군무원인사법에 따라 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 않은 경우’ 등 법정 결격사유가 없는 한 군무원 채용시험에 응시하여 서류전형, 필기시험 및 면접시험을 통해 군무원으로 선발될 수 있고, 면접시험 합격자에 한하여 ‘국군기무사령부 신원조사 업무지침’에 따라 ‘경찰전산망에 수록된 주민·전과·수사·수배·공안·보안 등의 자료를 수집하고 필요시 출신학교 및 관련기관의 기록물 확인과 사이버조사를 통해 소행 등 특이 신상자료를 확인하는 조사’인 3급 신원조사를 통해 부적격으로 확인된 사람만 최종선발에서 제외될 수 있을 뿐이나, 피고인은 F과 AC에게 면접시험 대상자 전원에 대해 위 3급 신원조사 대신 ‘육·해·공군사관생도 등에 한하여, 조사대상자 연고지 및 학교 등을 방문하여 관련기록을 조회하고 주변인물 탐문과 사이버조사를 통해 소행 및 상벌사항 등 특이 신상자료를 확인하는 최상급의 조사활동’인 1급 신원조사를 실시한 후 신원 부적격자에 대해서는 면접시험에서 ‘저열’로 평가하여 불합격되게 할 것을 지시하였다. AC은 위와 같은 피고인의 지시를 이행하기 위해 2012. 6. 5.경 서울 용산구에 있는 국방부 청사에서, 국방부의 업무를 지원하는 100기무부대를 통해 국군기무사령부(이하 ‘기무사’라 한다)에 사이버사 군무원임용 필기시험에 합격한 군무원 임용예정자 152명 전원에 대해 1급 신원조사를 실시한 후 그 결과를 회신할 것을 의뢰하였고, 100기무부대로부터 위 사항을 전달받은 기무사 경호경비과장 AD, 신원조사담당자 AE 등은 위 152명 전원이 1급 신원조사 대상자가 아님에도 이들에 대한 1급 신원조사를 실시한 후 2012. 6. 19.경 그 결과를 국방부 인사기획관리과에 회신하였다. 이로써 피고인은 F 등과 공모하여 AD, AE 등 기무사 소속 부대원들로 하여금 군무원 임용예정자 152명에 대한 1급 신원조사를 실시하게 함으로써, 그 직권을 남용하여 AD 등 기무사 소속 부대원들로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 나) 원심 판단의 요지 원심은, ① 기무사의 신원조사 업무지침은 행정기관 내부지침의 성격을 갖는다고 할 것이므로, 위 지침과 다른 업무처리가 이루어졌다고 하여 이를 바로 위법하거나 부당하다고 평가할 수는 없고, 사이버사에서 적법하게 수행하는 사이버 공격·방어 작전 및 대북 사이버심리전 등에 있어서 작전 요원, 방법, 전술 등이 외부에 노출되는 경우를 방지하기 위하여 그 소속 군무원을 선발하는데 있어 엄격한 신원조사를 시행하는 것을 부당하다고 쉽게 단정할 수도 없으므로, 적법한 신원조사 권한을 가지고 있는 국방부장관인 피고인이 단지 기무사의 내부지침보다 높은 등급의 신원조사를 시행하도록 지시하였다고 하여, 이를 피고인이 자신의 권한을 남용한 것으로 보기 어렵고, 피고인에게 그에 대한 인식과 의도가 있었다고 단정할 수 없으며, ② AE 스스로도 업무지침에서 정한 것보다 높은 등급의 신원조사를 실시하는 것을 위법하거나 부당한 업무 처리로 인식하지는 않았던 것으로 보이고, 신원조사의 등급에 관한 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있거나 실무 담당자에게도 그 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, AD, AE이 사이버사 군무원 채용 지원자들에 대하여 1급 신원조사를 시행한 것이 법령상 의무 없는 일을 한 경우에 해당한다고 보기도 어렵다고 판단하였다. 다) 이 법원의 판단 (1) 직권의 남용에 해당하는지 여부 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 F 등과 공모하여 AD, AE 등 기무사 소속 부대원들로 하여금 군무원 임용예정자들에 대한 1급 신원조사를 실시하게 하였다고 하더라도 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 위와 같은 행위가 직권의 ‘남용’에 해당한다고 단정하기 어렵다. ① 국방부장관은 6급 이하의 일반군무원과 기능군무원을 임용하고, 대통령의 위임에 의하여 5급 이상의 일반군무원을 임용하는데[구 군무원인사법(2016. 12. 20. 법률 제14420호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 단서, 제2항 본문], 공무원 임용예정자에 대하여 행하는 신원조사에 관한 권한을 갖는 국정원은 그 권한의 일부를 국방부장관에게 위임할 수 있고[구 보안업무규정(2015. 3. 11. 대통령령 제26140호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항, 제2항 제1호, 제33조], 이에 따라 국방부장관은 군무원에 대한 신원조사를 실시한다[보안업무규정 시행규칙(대통령훈령 제276호) 제54조 제2항]. 한편, 국방부장관 소속으로 설치된 기무사는 국방부장관에게 위임되는 군사보안에 관련된 인원의 신원조사 직무를 수행하고[구 국군기무사령부령(2014. 4. 1. 대통령령 제25284호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호 나목], 이에 따라 기무사령관은 군무원 임용예정자에 대하여 직권 또는 부대장의 요청에 의하여 신원조사를 실시한다(군사보안업무훈령 제69조, 제70조 제1항, 제2항 제1호). ② 기무사에서는 ‘신원조사 업무 지침’(이하 ‘이 사건 업무 지침’라 한다)을 제정하여 시행하고 있는데, 이 사건 업무 지침에서는 신원조사를 조사대상에 따라 1·2·3급 조사로 구분하고, 1급 조사로서 전산(주민, 전과, 수사, 수배, 보안, 공안)조사, 연고지, 경찰·행정·교육기관 방문, 기록조회 및 탐문과 사이버조사를, 2급 조사로서 전산조사, 존안 된 인물정보 및 현직 인물정보 조사를, 3급 조사로서 전산조사, 필요시 교육기관·사이버조사를 각 정하고 있으며(제4조), 5급 이상 군무원 임용의 경우 사령부에서, 6급 이하 군무원 임용예정자의 경우 예하기무부대에서 각 3급 조사를 실시하도록 정하고 있다(제17조). ③ 국방부장관이 국정원장으로부터 위임받은 신원조사에 관한 권한은 국가보안을 위하여 공무원 임용예정자 등 보안업무규정이 정하고 있는 신원조사 대상자에 대하여 국가에 대한 충성심·성실성 및 신뢰성을 조사하기 위한 목적으로 부여된 것이고, 국방부장관인 피고인이 군무원 임용예정자에 대하여 신원조사를 실시한 직접적인 목적도 이들의 국가에 대한 충성심·성실성 및 신뢰성을 조사하여 사이버사에서 수행하는 사이버 공격·방어 작전 및 대북 사이버심리전 등을 수행하는 데 적합한 지원자들을 임용하는 것이었던 것으로 보인다. 다만, 사이버사 소속 530단이 북한의 대남 심리전에 대응하는 활동을 수행하면서 이와 같이 임용된 군무원들을 통하여 위법한 정치관여행위를 하였고, 피고인이 이에 가담하였다고 하더라도 피고인의 이와 같은 정치관여행위는 신원조사를 통해 직접 달성할 수 있는 목적이었다고 보기는 어렵다. ④ 이 사건 업무 지침이 신원조사 대상자에 따라 신원조사 방법을 구분해 놓고 있으나, 이러한 구분은 기무사의 위와 같은 신원조사 목적을 달성하기 위한 최소한의 기준을 정해놓은 것으로 보이므로, 1급 조사 대상자에 대하여 2급 내지 3급 조사를 하거나 2급 조사 대상자에 대하여 3급 조사를 하는 것이 아니라 3급 조사 대상자인 군무원 임용예정자에 대하여 보다 엄격한 1급 조사를 실시하는 것은 신원조사 본래의 목적을 달성함에 있어 더욱 필요하고 상당한 방법으로 보일 뿐 위와 같은 목적 달성에 불필요하거나 부적당한 방법이라고 할 수는 없다. ⑤ 이 사건 업무 지침이 신원조사 대상자에 따라 신원조사 방법을 구분해 놓고 있는 것은 기무사에서 수행하는 신원조사 직무의 효율성을 위하여 기무사 내부적으로 정해진 기준에 불과한 것이고, 이와 동일한 내용을 규정하고 있는 법령은 없는 것으로 보이므로, 피고인의 지시에 따라 군무원 임용예정자에 대하여 이 사건 업무 지침이 정하고 있는 3급 조사가 아닌 1급 조사를 한 것이 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 위배하였다는 사정도 찾아볼 수 없다. (2) ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하는지 여부 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 F 등과 공모하여 AD, AE 등 기무사 소속 부대원들로 하여금 군무원 임용예정자들에 대한 1급 신원조사를 실시하게 하였다고 하더라도 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 위와 같은 행위가 ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 단정하기 어렵다. ① 기무사령관은 국방부장관으로부터 신원조사에 관한 권한을 위임받아 군무원 임용 예정자에 대한 신원조사에 관한 직무권한을 가지고 있고, 기무사 소속 경호경비과장 AD, 신원조사담당자 AE은 기무사령관의 위와 같은 신원조사에 관한 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직무집행을 보조하여 군무원 임용예정자에 대하여 구체적인 신원조사업무라는 사실행위를 한 것으로 봄이 타당하다. ② 위에서 본 바와 같이 신원조사 관련 법령에서는 국정원장과 국방부장관 등의 공무원 임용예정자 등에 대한 신원조사 권한을 정하고 있을 뿐 나아가 신원조사의 기준이나 절차를 정하고 있지 않다. 한편, 신원조사 대상자에 따라 신원조사 방법을 구분해 놓고 있는 이 사건 업무 지침은 신원조사 목적을 달성하기 위해 최소한의 기준을 정해 놓은 기무사 내부의 지침으로 보이고, AE은 신원조사의 등급이 법령으로 규정한 것이 아니어서 필요에 따라 군무원 임용예정자에 대해서도 1급 신원조사를 할 수 있는 것으로 생각하였던 것으로 보인다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 신원조사 대상자에 대한 신원조사의 기준이나 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 실무 담당자에게 신원조사 대상자에 대한 신원조사의 기준이나 방법을 결정하고 절차에 관여할 고유한 권한이나 역할이 부여되어 있다고 보기도 어렵다. ③ 나아가 설령 실무 담당자인 AE에게 신원조사 대상자에 대한 신원조사의 방법을 결정하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다고 하더라도, 군무원 임용예정자에 대하여 1급 신원조사를 하는 것이 위에서 본 바와 같이 신원조사 본래의 목적인 군무원 임용예정자들의 국가에 대한 충성심·성실성 및 신뢰성을 조사하기 위하여 보다 필요하고 상당한 방법으로 볼 수 있는 이상, 단지 군무원 임용예정자에 대하여 1급 신원조사를 함으로써 실무 담당자인 AE의 업무 부담이 늘어난다는 이유만으로 실무 담당자인 AE에게 의무 없는 일을 하게 하였다고 단정하기도 어렵다. (3) 소결 피고인에 대하여 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 옳고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 잘못이 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 피고인 A의 사이버사 군무원 선발 관련 사이버사 부대원에 대한 직권남용권리행사방해의 점 가) 공소사실의 요지 피고인은 위 F, AC에게 위 2.라.1)가)항 기재와 같은 지시를 하였고, F은 위와 같이 ‘군무원 임용 지원자들의 연고지 및 교육기관 방문조사, 사이버 활동 내역 등에 대한 심층 분석을 통해 이들의 사상, 정치적 성향, 신원 등을 철저히 검증하여 당시 대통령, 정부 및 여당을 지지하는 보수우익 성향만 선발하고 그렇지 아니한 불온 성향의 부적격자는 반드시 식별하여 면접시험에서 저열 평가하는 방식으로 탈락시키라’는 취지로 피고인이 지시한 바에 따라 2012. 6.경 서울 용산구에 있는 사이버사 사령부에서, 530단 단장 G에게 ‘면접시험 대상자들 가운데 호남 출신들은 현 정부나 대통령을 반대하는 성향이 강하기 때문에 사이버사의 사이버심리전 내용에 대해 부정적일 것이므로 호남 출신들은 선발되지 않도록 조치하라. 대상자들이 인터넷, SNS 등에서 어떠한 내용으로 활동하였는지를 점검하여 반정부 성향인지 여부 등을 철저하게 점검하라’고 피고인의 지시사항을 구체화하는 지시를 시달하였고, 이에 G는 530단 부대원 AF에게 면접대상자들의 출신지역 등을 정리한 속칭 ‘호남 배제 리스트’를 작성할 것을 지시하였으며, AF은 위 지시에 따라 면접대상자들의 출생지 등을 확인하여 이를 컴퓨터 엑셀 파일에 기재한 후 G에게 보고하였고, G 등은 위 파일 내용을 활용하여 면접시험 과정에서 호남 출신들에게 답변하기 어려운 질문을 함으로써 면접시험 점수가 낮게 부여되도록 하는 방법으로 위 ‘호남 배제 리스트’를 면접시험 평가에 활용하였다. 이로써 피고인은 F 등과 공모하여 AF으로 하여금 군무원 임용 지원자 면접 평가 등과 관련하여 지원자들의 해당 업무 수행 능력 및 자질의 구비 여부 등에 대한 평가와 전혀 무관하게 특정 정치적 성향의 지원자들을 선발하기 위해 특정 지역 출신을 배제하는 등의 평가 방안을 마련하여 시행하도록 함으로써, 그 직권을 남용하여 AF으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 나) 원심 판단의 요지 원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 F 등과 공모하여 사이버사 소속 부대원 AF에게 군무원 면접 과정에서 특정 지역 출신을 배제하는 방안을 마련하여 시행하도록 지시하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다. ① 사이버사 군무원 채용 면접 과정에서 특정 지역 출신 지원자를 배제하는 방안이 마련되어 시행된 것은 F과 G의 AF, AG에 대한 지시에 의한 것으로 보일 뿐이고, 달리 피고인의 지시 또는 승인에 따른 것으로 보이지는 않는다. ② 피고인에게 보고된 2012. 5. 18.자 ‘12년 사이버사령부 군무원 채용계획’ 문건의 구체적인 내용은 사이버사의 적극적인 요구가 반영된 것으로 보이고, 피고인이 위 문건에 결재하면서 배석하고 있던 F에게 문건에 기재된 내용을 구체적으로 언급하며 지시한 것은 따로 없었던 것으로 보인다. ③ 피고인의 입장에서 ‘우리 편’은 군인과 군무원이 일반적으로 갖추어야 할 자격과 덕목으로 인정할 수 있는 ‘국가관, 안보관, 대적관이 투철한 자’로 이해될 여지도 충분하고, 위 문건에 수차례 언급된 지원자의 ‘연고지’는 1급 신원조사의 내용인 ‘연고지에 대한 방문 조사’를 설명한 것으로 보일 뿐, 군무원을 선발함에 있어 대상자의 연고지(출신 지역)가 어디인지를 우선적으로 고려하여야 한다는 취지의 기재로 보이지 않는다. 다) 이 법원의 판단 F은 검찰에서, “장관이 직접 호남배제를 지시하지는 않았다고 해도, 그러한 결과가 나올 것이라고는 장관도 예상하거나 아니면 당연히 그렇게 진행되는 것으로 생각하지 않았을까요”라는 검사의 질문에 “그렇죠. 청와대에서 우리 편을 뽑으라고 했는데, 그 말이 친정권 성향의 보수 우익 지원자들을 뽑으라는 의미라는 것은 장관도 당연히 알았을 테고, 또한 사이버심리전을 성공적으로 하기 위해서는 그런 사람들을 뽑아야 되고, 그런 사람을 어떻게 뽑을 거냐를 생각해 보면, 사상을 검증하거나 특정 지역이 정부정책에 반대하는 성향이 강하기 때문에 그 지역을 채용 과정에서 고려하거나 하는 등의 방법밖에 없습니다. 이러한 것을 장관이 몰랐을까요. 당연히 예상할 수 있고, 그렇게 흘러갈 거라는 것을 당연히 알고 있었을 겁니다.”라고 진술하였는바(증거기록 10권 6,726~6,727면), F의 위 진술은 보수 우익 성향의 지원자를 선발하기 위해서는 특정 지역을 고려할 수밖에 없다는 자신의 생각을 진술한 것이거나 피고인이 특정 지역 출신 지원자 배제를 알았을 것이라는 자신의 추측을 진술한 것에 불과하여 이를 그대로 믿기는 어렵다. 한편, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, F이 작성한 2012. 2. 27.자 「군무원 정원 증가 관련 BH 협조회의 결과」 문건에는 ‘BH 추가 요청 사항’으로 “사이버사령부 민간 인력 충원시 ‘우리편, 아이디어가 충만한 자, 좋은 사람’을 선발(VIP 강조 사항)”이라고 기재되어 있는 사실, 피고인이 F, AC에게 지시한 군무원 임용 예정자들에 대한 1급 신원조사에는 연고지 방문이 포함되어 있는 사실, 국방부 인사기획관리과 중령 AH가 작성하여 2012. 5. 18. 피고인에게 최종 보고된 「’12년 사이버사령부 군무원 채용계획 보고」에는 사이버사 군무원 채용에서 ‘연고지/교육기관 방문조사’가 포함된 1급 신원조사를 하여 부적격자는 면접시험에서 저열평가 하도록 하는 내용이 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 그러나 원심이 판시한 위와 같은 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 위와 같은 사실만으로 피고인이 F 등과 이 부분 공소사실을 공모하였다거나 AF에게 군무원 면접 과정에서 특정 지역 출신을 배제하는 방안을 마련하여 시행하도록 지시하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다. 따라서 피고인에 대하여 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 옳고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. ① F이 작성한 위 문건에 기재된 “우리편”의 의미가 명확하지 않을 뿐만 아니라 이를 ‘정부에 우호적인 보수 성향의 사람’이나 ‘국가관, 안보관, 대적관이 투철한 사람’을 의미하는 정도로 볼 여지는 있다고 하더라도 특정 지역 출신을 배제하는 의미로 사용된 것으로 단정하기는 어렵다. ② 피고인이 지시한 1급 신원조사에 연고지 방문 조사가 포함되어 있으나, 그렇다고 하여 1급 신원조사 자체가 특정 지역 출신을 배제하는 것을 의미하지도 않는 것이어서 피고인의 위와 같은 지시가 곧바로 특정 지역 출신을 배제하라는 의미였다고 단정하기도 어렵다. 3) 피고인 B의 뇌물수수의 점 가) 공소사실의 요지 피고인은 2011. 4. 8.경부터 2013. 10. 31.경까지 국방부 국방정책실장으로 근무하면서 사이버사가 국방부장관 소속 부대로 변경된 2011. 7. 1.경부터 사이버사의 직무 중 사이버 공격 분야와 대내외 사이버심리전 분야를 조정·통제하였고, 2013. 4. 1.경부터는 국방부 국방정책실 내에 국방사이버정책TF가 신설됨에 따라 국방부 및 소속 부대의 사이버 업무를 총괄하고 조정·통제하면서 ‘사이버전 정책 및 중장기 발전 계획 수립’에 관한 모든 임무와 기능을 수행하였다. 또한, 피고인은 사이버사의 사이버심리전 대응작전결과보고서를 매일 검토하여 그 작전을 승인하고 향후 작전을 계속할 것을 지시하였고, 그 과정에서 사이버사가 대응 작전을 수행할 주제를 선정하여 하달하기도 하였으며, 사이버사의 2012. 7. 1.자 군무원 증원계획 및 군무원 선발기준을 승인하는 등 사이버사의 작전수행 등을 조정·통제하였다. 한편, 사이버사는 정보활동비를 배정받아 부대원들에게 제공하였는데, 사이버사의 정보사업 예산 지침에 의하면 정보활동비는 직접 정보활동을 하는 사이버사 보직자에게만 지급이 가능하여 위 사령부 소속이 아닌 피고인은 정보활동비를 수령할 근거가 없었고, 사이버사의 정보사업 실행 예산서에 피고인은 정보활동비 지급대상으로 규정되어 있지 않았으며, 실제로 피고인은 국방부 국방정책실장으로 취임한 2011. 4.경부터 2011. 6.경까지는 사이버사로부터 정보활동비를 수령하지 않았다. 그 후 2011. 7. 1.경 사이버사가 국방부장관 소속 부대로 변경되자 당시 사이버사 사령관이었던 L은 2011. 7. 4.경 서울 용산구에 있는 국방부 국방정책실장 집무실에서, 국방부장관을 직접 보좌하는 피고인이 사이버사에 대한 국방부의 업무협조가 원활하게 진행되도록 도와줄 것 등을 기대하면서 사이버사의 정보예산 가운데 100만 원을 피고인에게 건네준 것을 비롯하여 2011. 11. 1.경까지 매월 초에 100만 원씩 피고인에게 건네주었으며, 피고인은 매월 이를 수령하였다. 또한, 위 L을 이어 2011. 11. 18.경 사이버사 사령관으로 취임한 F은 2011. 12. 1.경부터 2012. 11. 1.경까지, 2012. 11. 2.경 사이버사 사령관으로 취임한 U은 2012. 12. 3.경부터 2013. 10. 2.경까지 각각 피고인이 위와 같이 사이버사에 대한 국방부의 업무 협조가 원활하게 진행되도록 도와줄 것과 피고인이 국방부장관의 최측근으로서 자신들에 대한 인사에 있어 영향력을 행사해 줄 것을 기대하면서 사이버사의 정보예산 가운데 100만 원씩을 매월 피고인에게 건네주었고, 피고인은 매월 이를 수령하였다. 이로써 피고인은 2011. 7. 4.경부터 2013. 10. 2.경까지 공무원의 직무에 관하여 총 28회에 걸쳐 합계 2,800만 원의 뇌물을 수수하였다. 나) 원심 판단의 요지 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 사이버사 사령관 L, F, U으로부터 지급받은 정보활동비가 피고인의 직무와 관련한 대가로서 뇌물에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. ① 피고인에게 정보활동비를 처음 지급하기 시작한 L은 2011. 7. 1.경 사이버사가 국방부장관 소속 부대가 되어 피고인이 국방부장관의 참모로서 사이버심리전과 사이버 정책을 조정·통제하는 등 사이버사의 정보활동에 관여하게 되자, 피고인에게도 국정원의 특수활동비(정보활동비)가 지급될 필요가 있다고 생각하여 그러한 취지를 밝히면서 피고인에게 정보활동비를 지급하기 시작한 것으로 보인다. ② F, U은 피고인에게 이전부터 매달 정보활동비가 지급되어 왔고, 피고인이 사이버 심리전을 조정·통제하는 등 실제로 정보활동에 관여한다고 인식하여 전임 사령관과 마찬가지로 계속하여 피고인에게 정보활동비를 지급하였던 것으로 보인다. ③ 피고인이 L, F, U으로부터 정보활동비를 현금으로 지급받은 것은 국정원이 관리하는 특수활동비라는 특성 때문인 것으로 보이고, 달리 피고인이 지급받은 정보활동비가 뇌물로 추단하게 할 만큼 은밀한 방식으로 수수되었다고 볼 만한 사정을 찾기 어렵다. ④ 사이버사 사령관 L, F, U이 피고인에게 정보활동비를 지급함으로써 직무와 관련하여 어떠한 방식으로든 이익을 기대했던 것으로 보이지도 않는다. ⑤ 피고인이 자신이 받는 정보활동비가 예하부대인 사이버사의 지침을 위반하여 지급되는 것임을 알았다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 예산지침에 맞지 않게 집행된 돈이라고 하여 당연히 직무와 관련한 대가로 수수된 것으로 볼 수도 없다. 다) 이 법원의 판단 (1) 공무원이 얻는 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 판단하는 기준 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성음 그 보호법익으로 하고 있고 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니다. 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계가 있을 필요는 없다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결 등 참조). 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 하고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하고 있는 점에 비추어 볼 때, 공무원이 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성립 여부를 판단할 때에 기준이 된다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17797 판결 등 참조). 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수한 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 있다고 볼 수 있고, 공무원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결, 대법원 2018. 5. 15. 선고 2017도19499 판결, 대법원 2019. 11. 28. 선고 2018도20832 판결 등 참조). (2) 구체적 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 사이버사는 매년 국정원으로부터 특수활동비 중 일부를 정보사업예산으로 지원받아 사이버사의 정보사업예산 집행지침에 따라 사이버사 보직자의 계급·직급 및 직책에 따라 정보활동비를 지급하였던 사실, 사이버사가 2011. 7. 1.경 국방부장관 소속 부대로 변경되면서 국방부 국방정책실장이 사이버사의 사이버심리전 분야를 조정·통제하는 역할을 실제로 수행하게 되었고, 이에 따라 사이버사 초대 사령관 L이 그 무렵부터 국방부 국방정책실장이던 피고인에게 정보활동비를 지급하기 시작하였던 사실, 사이버사 5처장 AI은 국방부 국방정책실장에 대한 정보활동비 지급 지시를 받고 국정원에 ‘지휘체계변경에 따른 정보활동비 지급 건의’ 공문을 발송하였으나, 국정원이 이에 대한 회신을 하지 않았던 사실, L은 국방부 국방정책실장에게 정보활동비를 지급하면 업무협조를 받는 것에 도움이 될 것이라고 생각하였던 사실, 피고인은 2011. 6.경 사이버사 산하 530단에서 기안한 「사이버심리전 단장(530단) 직급 상향 건의공문에 협조자로 서명하거나 「대북 사이버전 유공자 정부포상(건의)」 공문에 결재하기도 한 사실, L, F, U은 피고인에게 정보활동비 명목의 돈을 직접 또는 직원을 통해 현금으로 교부하였던 사실을 인정할 수 있다. 그러나 원심이 판시한 위와 같은 사정에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 더하여 보면, 위와 같은 사실만으로 피고인이 사이버사 사령관 L, F, U으로부터 지급받은 정보활동비가 피고인의 직무와 관련한 대가로서 뇌물에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다. 따라서 피고인에 대하여 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 옳고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. ① L, F, U이 피고인에게 지급한 정보활동비는 사이버사가 국정원으로부터 지원받은 특수활동비(정보활동비)의 일부였던 것으로 보이는바, 피고인이 국방부 국방정책실장으로서 2011. 7. 1.경부터 사이버사의 사이버심리전과 사이버 정책을 실질적으로 조정·통제하는 등 사이버사의 정보활동에 관여함에 따라 이를 수령하게 된 것이므로, 피고인에게 지급된 정보활동비가 본래의 용도와 달리 지급되었다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라 국정원에서도 2013. 1. 16.경 사이버사의 국방부 국방정책실장, 정책기획관에 대한 정보활동비 지급 승인 건의에 대하여 국방부 국방정책실장에 대한 정보활동비 집행을 승인하였던 것으로 보인다. ② L은 2011. 7. 1.경 사이버사가 국방부장관 소속 부대로 변경됨에 따라 국방부 국방정책실장도 ‘정보활동을 하는 사람’에 포함된다고 판단하여 피고인에게 정보활동비를 지급하게 된 것으로 보이고, 다른 한편으로 L이 생각하였던 피고인의 업무협조가 일상적인 업무협조를 넘어서 불공정한 직무집행을 의도하였던 것으로 보이지도 않는다. ③ L, F, U이 피고인에게 정보활동비를 지급하여 얻고자 하였던 특별한 이익이 존재하였다거나 이를 염두에 두었다고 볼 만한 별다른 사정이 없다. ④ 피고인이 국방부 국방정책실장으로서 사이버사의 사이버심리전과 사이버 정책을 실제로 조정·통제하는 등 사이버사의 정보활동에 관여하게 되면서 사이버사의 정보활동비를 수령하였다고 하더라도 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 된다고 단정하기도 어렵다. 4) 피고인 C의 정치관여의 점 가) 공소사실의 요지 (1) 피고인의 신분 피고인은 2008. 3. 20.경부터 2012. 1. 14.경까지 청와대 외교안보수석실 대외전략비서관으로 근무하다가 2012. 1. 15.경 대외전략비서관실이 대외전략기획관실로 승격되어 2012. 1. 15.경부터 2012. 7. 13.경까지 대외전략기획관으로 근무한 사람이다. (2) 사이버사에 대한 피고인의 지휘 및 지시내용 (가) 일반적인 지휘·감독관계 피고인은 2012. 1. 15.경 청와대 외교안보수석실 대외전략기획관으로 취임한 이후, 대통령이 2010. 11. 22. 대통령 수석비서관 회의에서 ‘국군사이버사령부 인력을 확대하라. 추가로 필요한 소요는 현역병과 민간인력으로 보강하라. 현역병은 복무기간이 지나면 제대하므로 민간인력을 활용하는 것이 필요하다.’는 취지로 국방부에 지시하였던 것에 대한 국방부의 이행 현황을 점검하고, 그 무렵부터 사이버사의 인력증원 여부, 진행 경과 등을 계속 점검하면서 그에 관한 지시를 국방부와 사이버사에 하달하였다. (나) 구체적인 지휘·지시내용 피고인은 2012. 1.경 3회에 걸쳐 사이버사 사령관 F으로부터 사이버사의 업무현황 등을 보고받고 사이버사가 국정, 정부정책, 선거 등에 관한 이슈와 관련하여 대통령 정부·여당을 지지하는 내용, 야당 및 야당 정치인 등 대통령 정부·여당에 대해 반대하는 사람과 단체들을 공박하는 내용으로 인터넷 사이트, SNS 등에 동영상을 포함한 게시글, 댓글을 작성하거나 트위터를 이용하여 트윗 또는 리트윗하는 등의 방법으로 사이버심리전을 수행한다는 사실을 인식하게 되었다. 피고인은 위와 같이 업무현황 등을 보고받으며 사이버사 사령관 F으로부터 ‘2010. 6. 2. 지방선거 및 2011. 10. 26. 서울시장 보궐선거에서 북한이 심리전을 전개한 결과 야당이 승리하였고, 북한은 2012. 4. 11.로 예정된 국회의원 선거 및 2012. 12. 19.로 예정된 대통령 선거와 관련하여도 심리전을 전개할 예정임을 강력히 표명하고 있으므로, 사이버사가 2012. 4. 11. 국회의원 선거, 2012. 12. 19. 대통령 선거와 관련하여 적극적으로 사이버심리전을 수행하여 정부와 여당이 승리하도록 하는 것을 2012년도 무렵의 사이버심리전 기조로 설정하였다. 이는 국방부장관 A과 국방부 국방정책실장 B에게 보고하고 결심 받은 사항이다.’라는 내용을 보고받고 이를 승인하였다. 피고인은 T 대통령이 2012. 2. 2.경 국방부장관인 A에게 사이버사 인력을 증원할 것을 재차 강조하면서 ‘빠른 시일 내에 기획재정부와 협의하여 필요한 정원을 마련하고 군무원을 증원시킬 것’을 지시한 후 2012. 2. 27.경 T 대통령으로부터 ‘사이버사 군무원 충원 진행 상태를 점검하면서 조속한 조치를 취할 것’을 거듭 지시받았는데, 2012. 2. 27.경 사이버사 사령관 F으로부터 ‘군무원 정원을 순증하는 방안으로 사이버사 인원을 충원하는 것에는 여러 가지 어려움이 있다. 가장 신속하게 충원을 하더라도 2012. 7. 1.자로 충원할 수 있다.’는 보고를 받게 되었다. 피고인은 이로 인해 다가오는 2012. 4. 11. 국회의원 선거 및 2012. 12. 19. 대통령 선거와 관련하여 사이버사가 위 작전기조에 따라 적극적으로 사이버심리전을 전개하는 것이 어려워질 것을 우려하여 F에게 ‘당장 군무원을 충원하고 향후 2~3년 내에 군 전체 군무원 정원을 재조정하는 방안을 검토하라. 좌파 성향의 인물이 백만 명 이상의 팔로워를 보유하고 있으므로 적은 수의 아군으로는 많은 수의 적을 이길 수 없다. 창의적으로 대처하라. 민간 인력 충원 시 「우리 편, 아이디어가 충만한 자, 좋은 사람」을 선별하라. 인력 충원이 7월에야 가능하다면 2012. 4. 11. 국회의원 선거에 어떻게 대처할 것인지 방안을 수립하여 2012. 3. 9.경 그 계획을 보고하라.’고 지시하였다. 그 후 피고인은 2012. 3. 9.경 사이버사 사령관 F으로부터 2012. 4. 11. 국회의원 선거에 관한 사이버사의 사이버심리전 대응전략을 보고받고 F에게 ‘가용 인원 전원을 투입하여 2012. 4. 11. 국회의원 선거에 관한 사이버심리전을 수행하여 보수우익 세력이 결집할 수 있도록 하라.’는 지시와 함께 ‘한미 FTA, 제주 해군기지, 탈북자 인권 유린 등 주요이슈에 대해 집중적으로 대응하라.’는 지시를 하달하여, F과 G 등 사이버사 부대원들로 하여금 가용인원을 전부 투입하는 24시간 총력 대응태세를 유지하면서 국회의원 선거 및 한미 FTA 등 주요 정치 이슈와 관련하여 대통령·정부·여당을 지지하는 내용, 야당 및 야당 정치인 등 대통령·정부·여당에 대해 반대하는 사람과 단체들을 공박하는 내용으로 사이버심리전을 수행하도록 하는 한편, F으로 하여금 사이버사가 사이버심리전을 수행한 내용이 담긴 국내외 일일 사이버 동향 및 대응작전결과보고서를 2012. 3. 14.경부터 매일 청와대 대외전략기획관실로 송부하게 하였다. 한편, 피고인은 그 무렵 A, F 등에게 ‘2012. 4. 11. 국회의원 선거, 2012. 12. 19. 대통령 선거 등 2012년도에 예정되어 있는 국가중요행사에 북한과 종북세력이 대남 사이버심리전을 극렬하게 전개할 것이 예상되므로 가능한 신속하게 사이버사의 군무원을 증원하여 북한과 종북세력의 사이버심리전에 대응하는 사이버심리전을 전개하여야 한다.’는 점을 강조하면서, 2012. 7. 1.자로 사이버사의 군무원을 신규로 채용하여 사이버심리전에 투입하는 방안을 승인하고 이를 지시하였다. 그 이후 A, B, F 등은 피고인의 위 지시에 따라 실제로 2012. 4. 6.경 사이버사의 정원을 증원하는 한편, 신규로 채용된 사이버사 군무원들을 2012. 7. 1. 사이버사에 부임시켜 위와 같은 사이버심리전 수행에 투입되게 함으로써 사이버사가 2012. 12. 19.로 예정되어 있던 대통령 선거와 관련하여 정부·여당·여당후보 등을 지지하는 내용, 야당 및 야당 정치인 및 야당후보 등 정부·여당에 대해 반대하는 사람과 단체들을 공박하는 내용으로 사이버심리전을 더욱 적극적으로 수행하게 하였으며, 피고인의 위 지시 내용, 즉 「좌파 성향의 인물이 백만 이상의 팔로워를 보유하고 있으므로 적은 수의 아군으로는 많은 수의 적을 이길 수 없다. 창의적으로 대처하라. 민간 인력 충원 시 ‘우리 편, 아이디어가 충만한 자, 좋은 사람’을 선별하라.」는 지시를 이행하기 위해 응시자들의 연고지 등을 방문하고, 트위터·블로그·카페에서 반정부 활동을 하는 사람인지 여부, 반정부 성향의 사이트에 가입하였는지 여부, 가족·친인척 가운데 형사처벌을 받은 자가 있는지 여부 등을 조사하기도 하였다. (3) 구체적 범죄 실행행위 (가) 사이버사의 사이버심리전 체계 및 피고인과 공범들의 공모관계 530단은 사이버사 소속으로 위와 같이 사이버심리전을 수행할 목적으로 설립된 부대로서 1과(지원업무), 1대(정보검색), 2대(작전수행), 3대(매체제작), 4대(해외운영대)로 구성되는데, 1대에서 인터넷 매체 등을 검색하여 현안 이슈들에 대한 기사들을 출력하여 매일 아침 09:00경 G에게 보고하면 G는 그 중 대응이 필요한 기사를 선별하고 그에 대한 대응논리를 정리하여 작전 지시를 내리고, 이는 위 1대 보고자를 통해 2대 근무자에게 전달되며, 2대 근무자는 530단의 AJ 시스템(○ 제공)을 통해 530단 부대원들에게 문자메시지로 “별이 2개 적립되었습니다.” 등의 위장문자를 발송하여 부대원들에게 작전 지시를 전파하고, 530단 부대원들은 네이버 비밀카페(AK, AL 등)에 접속하여 작전내용을 확인한 후 인터넷 사이트 및 SNS 등에 댓글을 작성하거나 타인의 글을 리트윗하는 등의 방법으로 정치적 의견을 공표하고 몇 건을 작성했다는 식의 결과를 위 비밀카페에 댓글 형식(예: 트위터 2건, 블로그 1건)으로 보고하고, 530단의 야간 상황 근무자들은 위 비밀카페에 기재된 대응논리와 몇 건을 대응하였다는 수치 보고를 종합하여 대응작전결과보고서를 완성하고, F은 2011. 11. 18.경부터 2012. 11. 1.경까지, U은 2012. 11. 2.경부터 2014. 5. 11.까지 각각 사이버사 사령관으로 근무하면서 매일 06:00경 열리는 530단 상황회의에 참석하여 이를 검토하고 전일 수행한 대응작전에 대한 포괄적인 승인을 하면서 대응작전 간 유의사항을 지시하였다. 한편, G는 위 대응작전을 위해 3대 근무자들에게 동영상, 포스터, 원고 등의 매체 제작 방향이나 지침을 시달하고, 이에 따라 3대 부대원들은 각종 매체들을 제작하여 자체 심의 및 G의 최종 승인을 거친 후 이를 530단 자체 데이터베이스(DB)에 저장하였으며, 530단 부대원들은 이와 같이 530단 데이터베이스(DB)에 저장된 동영상 등의 매체를 위와 같은 방식으로 정치적 의견을 공표하는 데 사용하였다. 위와 같은 방식으로 530단 부대원들은 「한미 FTA를 반대하는 야당에 대한 비판」, 「제주해군기지를 반대하는 일부 야당 정치인들에 대한 비판」, 「무상급식을 주장하는 M 후보, 전교조 등 비판」, 「탈북자는 변절자라고 발언한 N 의원에 대한 비판」, 「통합진보당 O 의원의 애국가 제창 거절 비판」, 「민주노동당 P 의원의 최루탄 투척 비판」, 「AM 정권의 햇볕정책 비판」, 「소위 종북세력으로 불리는 일부 국회의원들에 대한 비판」, 「E을 민족 반역자라고 발언한 야당 국회의원 AN에 대한 비판」, 「NLL 관련 발언들에 대한 일부 정치인 비판」 등 국방·안보 현안을 넘어서는 정치적인 이슈들에 대한 대응작전을 수행하였다. A과 B은 사이버사 F 및 U으로부터 매일 사이버사 530단의 위와 같은 사이버심리전 작전결과를 보고받고 작전내용을 승인함으로써 향후에도 그와 같은 방식으로 사이버심리전을 계속할 것을 지시하였고, 특히 B은 천안함 피격, NLL 분쟁, 연평도 포격 도발, 제주 해군기지, 한일군사정보보호협정, E 장군 폄훼 등에 대하여 대응기조와 대응논리를 F 및 U에게 전파하면서 그 내용대로 작전을 수행할 것을 지시하기도 하였다. 피고인은 위와 같이 A, B, F 등에게 2012. 2. 27.경 “당장 군무원을 충원하고 향후 2~3년 내에 군 전체 군무원 정원을 재조정하는 방안을 검토하라. 좌파 성향의 인물이 백만 명 이상의 팔로워를 보유하고 있으므로 적은 수의 아군으로는 많은 수의 적을 이길 수 없다. 창의적으로 대처하라. 민간 인력 충원 시 ‘우리 편, 아이디어가 충만한 자, 좋은 사람’을 선별하라. 인력 충원이 7월에야 가능하다면 2012. 4. 11. 국회의원 선거에 어떻게 대처할 것인지 방안을 수립하여 2012. 3. 9.경 그 계획을 보고하라.”고 지시하고, 2012. 3. 9.경 “가용 인원 전원을 투입하여 2012. 4. 11. 국회의원 선거에 관한 사이버심리전을 수행하여 보수우익 세력이 결집할 수 있도록 하라.”는 지시와 함께 “한미 FTA, 제주 해군기지, 탈북자 인권 유린 등 주요 정치 이슈에 대해 집중적으로 대응하라.”고 지시하고, “2012. 7. 1.자로 사이버사 군무원을 신규 채용하여 2012. 12. 19. 대통령 선거에 관하여 사이버심리전을 적극적으로 전개하라.”고 지시하는 등 사이버사가 수행할 사이버심리전의 대응 주제와 대응 기조를 설정하여 하달하였다. (나) 구체적 실행행위 피고인과 A, B의 위와 같은 지시를 사령관 F, U 및 530단장 G를 통해 순차 전달받은 530단 소속 부대원 AO는 2012. 3. 10.경 자신의 트위터에 ‘제정신이 아닌 자들에 의해 제주도 이미지가 더럽게 수모를 겪고 있다. 해군기지를 해적이라 비하하질 않나, 일국의 야당총재와 대통령 후보까지 지낸 분이 공사현장 책임자를 협박질을 않나’라는 글을 리트윗하는 등, 이를 비롯하여 피고인은 A, B, F, U, G 및 사이버사 소속 부대원들과 순차적으로 공모하여 2012. 2. 28.경부터 2012. 7. 13.경까지 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 373번부터 3,525번 기재와 같이 총 3,153회에 걸쳐 인터넷 사이트 및 SNS 등에 동영상을 포함한 게시글 및 댓글을 작성하거나 트위터를 이용하여 트윗 또는 리트윗하는 등의 방법으로 정치적 의견을 공표하였다. 나) 원심 판단의 요지 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 사이버사 530단 부대원들의 정치관여 행위를 인식하면서 A, B, F, U, G 및 530단 부대원들과 순차 공모하여 이들의 이른바 댓글활동을 통한 정치관여행위에 대하여 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 인정하기에 부족하다고 판단하였다. ① 피고인이 사이버사로부터 3건의 ‘BH 현안업무 보고’ 문건을 보고받지 않았거나 그중 일부만을 보고받았을 가능성을 배제할 수 없고, 설사 피고인이 위 문건의 내용을 확인하였다고 하더라도, 위 문건들은 주로 북한의 사이버상의 위협에 대응하기 위한 사이버사의 증원 필요성을 설명하고 있는 자료들이므로, 위와 같은 사정만으로 곧바로 피고인이 이 사건 작전의 대상, 범위, 방법 등을 구체적으로 알게 되었다고 단정하기는 어렵다. ② 사이버사에서 2012. 3. 14.경부터 청와대 대외전략비서관실 행정관 J와 국방비서관실 행정관 AP에게 이메일로 송부한 이 사건 작전 내용을 정리한 보고서 파일이 피고인에게 전달되었다고 볼 수 있는 증거자료가 없고, 나아가 피고인이 위 보고서를 통하여 이 사건 작전의 구체적인 내용을 알고 있었다고 인정하기도 어렵다. ③ F은 2012. 3. 9. 피고인과 만난 이후 대외전략비서관실 또는 피고인과 별다른 접촉을 하지 않았고, 청와대에서 530단 부대원들의 이 사건 작전과 관련하여 구체적인 보고를 받고 대응논리를 하달하는 등으로 구체적인 관여와 지시를 하였던 부서는 국방비서관과 뉴미디어비서관실이었던 것으로 확인되며, 달리 피고인이나 대외전략기획관실의 관여나 지시를 확인할 증거는 찾을 수 없다. 그리고 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 F으로 하여금 대응작전결과보고서를 매일 송부하게 하였다고 보기 어렵고, 피고인에게 2012. 3. 9.경 이후에도 이 사건 작전에 관하여 계속 보고를 받으면서 관여하고자 하는 의사가 있었다고 볼 수 있을지 의문이다. ④ 피고인은 국방부장관 A, 국방부 국방정책실장 B 등과 달리 사이버사에 대한 지휘·감독 또는 조정·통제 권한을 가지고 있지 않았으므로, 피고인에게는 사이버사 사령관에게 구체적인 작전과 관련하여 이를 승인하거나 지시를 할 수 있는 지위나 권한이 있다고 볼 수는 없고, 피고인이 2012. 2. 27.경 청와대에서 F을 만나기 이전부터 이미 사이버사는 이 사건 작전을 통한 정치관여 범행을 적극적으로 수행하여 오고 있었다. ⑤ 피고인이 2012. 2.~3.경 사이버사 사령관 F을 만나 군무원 증원과 관련하여 2차례 협조회의를 개최하고, 이후 실제로 2012. 7. 1. 사이버사 군무원의 신규채용이 이루어졌다고 하여. 이러한 사정만으로 피고인이 530단 부대원들의 정치관여 범행에 가담하여 본질적으로 기여하였다고 평가하기는 어렵다. 다) 이 법원의 판단 원심이 판시한 위와 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 사이버사 530단 부대원들의 정치관여 행위를 인식하면서 A, B, F, U, G 및 사이버사 소속 부대원들과 순차 공모하여 이 부분 범죄사실에 대하여 기능적 행위지배를 하였다고 인정하기에 부족하다. 따라서 피고인에 대하여 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 옳고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 마. 피고인 B 및 검사의 피고인 B에 대한 양형부당 주장에 관한 판단 원심은, ① 피고인이 국방부장관 A을 보좌하는 국방정책실장으로서 A, F, U, G 및 530단 부대원들과 순차 공모하여 군인이나 군무원인 사이버사 530단 부대원들에게 정치적 의견을 공표하는 방법으로 정치에 관여하도록 지시하였는바, 이는 주권자인 국민의 정치적 의사를 왜곡하여 자유로운 의사 표현과 합리적인 토론을 통한 여론의 형성을 핵심적 요소로 하는 대의민주주의의 핵심 가치를 훼손한 것이고, 불행한 역사의 경험에 대한 반성적 차원에서 우리 헌법이 제5조 제2항으로 특별히 규정하고 있는 군의 정치적 중립 의무를 저버린 것으로서, 그 죄책이 매우 중한 점, 피고인이 자신의 관여사실을 밝히는 부하들의 진술을 허위로 매도하면서 사이버사 소속 부대원들이 위법한 작전을 하고 있음은 전혀 알지 못하였다거나 부대원들 차원의 개인적 일탈이라는 수긍하기 어려운 변명을 계속하고 있어, 과연 이 사건 범행을 진심으로 반성하고 있는지 의문이 드는 점을 불리한 정상으로 참작하고, ② 피고인이 엄격한 상명하복 관계에 있던 국방부장관 A의 참모인 국방정책실장의 지위에서 그 지시에 따라 사이버사를 지휘·통제하는 과정에서 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이고, 기록상 달리 주도적으로 범행을 의욕하였다고 볼 만한 사정은 찾기 어려운 점, 피고인에게는 형사처벌 전력이 없는 점, 피고인이 오랜 기간 군인 및 공무원으로서 성실히 복무함으로써 국가방위에 기여해 온 점 등을 유리한 정상으로 참작한 다음, ③ 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 원심 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 피고인에 대한 형을 금고 1년 6개월에 집행유예 3년으로 정하였다. 원심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때 원심의 양형 판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되지 않는다. 나아가 피고인과 검사가 이 법원에서 주장하는 양형부당의 사유는 원심이 피고인에 대한 형을 정하면서 이미 충분히 고려한 사정들이고, 그 밖에 이 법원의 양형심리 과정에서 현출된 자료들을 종합하여 보더라도 원심의 양형 판단을 그대로 유지하는 것이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 인정할 만한 사정도 없다. 따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다. 3. 결론 가. 피고인 A 피고인 A의 중간수사결과 발표 관련 D에 대한 직권남용권리행사방해의 점에 대한 항소는 이유 있고, 이 부분과 피고인 A에 대한 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 이상 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다. 따라서 피고인 A과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다. 한편, 피고인 A에 대한 무죄 부분에 관한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 나. 피고인 B 피고인 B과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만, 원심판결문 33면 14행 중 “형법 제30조”는 “형법 제33조 본문, 제30조”의 잘못된 기재임이 분명하므로, 형사소송 규칙 제25조 제1항에 따라 직권으로 이를 정정하는 것으로 원심판결문을 경정한다). 다. 피고인 C 피고인 C의 대통령기록물관리에관한법률위반의 점에 대한 항소는 이유 있고, 이 부분과 피고인 C에 대한 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 이상 원심판결 중 피고인 C에 대한 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다. 따라서 피고인 C와 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 C에 대한 유죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다. 한편, 피고인 C에 대한 무죄 부분에 관한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [피고인 A, C에 대하여 다시 쓰는 판결의 이유] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 아래와 같이 추가, 수정하거나 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다(원심 판시 별지 범죄일람표를 포함한다). ○ 원심판결문 14면 8행부터 15면 5행까지 삭제 ○ 원심판결문 15면 6~7행을 “1) 2013. 12. G 불구속 송치 지시 관련 직권남용권리 행사방해”로 수정 ○ 원심판결문 16면 3행부터 15행까지 삭제 ○ 원심판결문 16면 16행부터 21행 부분을 “이로써 피고인은 국방부 조사본부장 D으로 하여금 수사본부의 G에 대한 수사상황과 구속영장 신청 필요 여부에 관하여 청와대 민정비서관에게 보고하고 그 의견에 따라 G에 대한 피의사건을 불구속 상태에서 송치하도록 지시함으로써 그 직권을 남용하여 D의 수사권 행사를 방해하였다.”로 수정 ○ 원심판결문 17면 1행의 “3)”을 “2)”로 수정 ○ 원심판결문 17면 17행부터 19행까지의 “수사관 H을 이 사건 수사에서 배제시킨 다음, I를 다시 조사하고, I가 지목한 다른 530단 부대원들을 조사하여 대선개입 지시가 없었던 것으로 만들겠다”를 “수사관 H을 이 사건 수사에서 배제시킨 다음, I를 다시 조사하겠다”로 수정 ○ 원심판결문 17면 20행부터 18면 2행까지의 “2014. 4. 4.경 발생한 위와 같은 수사진행 상황에 대해 수사관 H을 이 사건 수사에서 배제시킨 다음, I를 다시 조사하고, I가 지목한 다른 530단 부대원들을 조사하여 대선개입 지시가 없었던 것으로 만들겠다”를 “2014. 4. 4.경 발생한 위와 같은 수사진행 상황에 대해 수사관 H을 이 사건 수사에서 배제시킨 다음, I를 다시 조사하겠다”로 수정 ○ 원심판결문 21면 6행부터 16행까지 삭제 ○ 원심판결문 21면 17행의 “다.”를 “나.”로 수정 ○ 원심판결문 27면 9행 중 “각 조사본부 보도자료” 삭제 ○ 원심판결문 28면 3행부터 4행까지의 “최근 북한의 주민생활 실태(대외비) 사본, 남북교역을 통한 대북 현금유입 차단방안(案)(3급 비밀) 사본, 최근 북한 동향 첩보(대외 보안 요망) 사본” 삭제 ○ 원심판결문 28면 5행 아래에 “1. 압수된 ‘북, 「평양 10만 세대 건설」 추진 관련 동향 분석’ 문건(서울중앙지방검찰청 2018년 압 제136호의 증 제20호)의 현존” 추가 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 구 군형법 제94조, 형법 제33조 본문, 제30조(정치관여의 점, 포괄하여), 형법 제123조(D에 대한 직권남용권리행사방해의 점, 징역형 선택), 각 형법 제123조, 제30조(H, Y, Z에 대한 각 직권남용권리행사방해의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 C: 군사기밀 보호법 제11조의2(벌금형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제2항, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 Z에 대한 직권남용권리행사방해죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 선고유예할 형 피고인 C: 벌금 300만 원 1. 노역장유치 피고인 C: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(1일 100,000원) 1. 선고유예 피고인 C: 형법 제59조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 7년 6개월 이하 나. 피고인 C: 벌금 2,000만 원 이하 2. 선고형의 결정 가. 피고인 A: 징역 2년 4개월 피고인은 국방에 관련된 군정 및 군령과 그 밖에 군사에 관한 사무를 관장하는 국방부장관으로서 헌법과 법률이 정하는 바에 따라 대통령의 국군통수를 보좌하며 각 군을 지휘·감독할 권한과 의무가 있음에도 불구하고, B, F, U, G 등과 순차 공모하여 사이버사 530단 부대원들에게 정치적 의견을 공표하는 방법으로 정치에 관여하도록 지시하였다. 국민들의 자유로운 의사 표현과 합리적인 토론을 통한 여론의 형성은 우리 헌법이 채택하고 있는 대의민주주의의 핵심적인 요소이므로, 국가기관이 특정한 여론을 조성할 목적으로 자유로운 여론 형성 과정에 불법적으로 개입하는 행위는 어떠한 명분으로도 허용될 수 없는바, 피고인의 위와 같은 행위는 북한의 대남 사이버심리전에 대응한다는 명분을 내세워 국가기관이 시민들의 정치적 의사 형성 과정에 위법하게 관여한 것으로서 그 불법성이 중하다. 특히 군은 그 어느 국가기관보다도 정치적 중립성이 강하게 요구된다고 할 것임에도 국방부의 최고직위자인 피고인이 군의 정치적 중립의무를 정면으로 위반한 것은 헌법에 반하는 것일 뿐만 아니라 국민이 갖는 군에 대한 기대와 믿음을 저버린 것이다. 한편, 수사와 재판에 있어 실체적 진실 발견을 방해하는 범죄는 형사사법의 기본 이념과 법치주의를 훼손하는 것으로서 결코 용납될 수 없는바, 피고인이 국방부조사본부와 그 산하 수사본부를 지휘·감독하면서 이 사건 수사가 정치적으로 중립적이고 공정하게 진행될 수 있도록 통제했어야 함에도 불구하고 결과적으로 사건의 실체가 드러나지 않도록 진실을 은폐, 축소하는 방향으로 직권을 남용하였는바, 이 사건 수사의 중요성과 군 수사의 독립성 및 정치적 중립성에 비추어 볼 때 위와 같은 행위는 그 불법성이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인에 대하여는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인에게 형사처벌 전력이 없는 점, 피고인이 40년이 넘는 오랜 기간 군인 및 공무원으로서 성실히 복무함으로써 국가방위에 기여해 온 점, 피고인이 북한의 대남 사이버심리전에 대하여 대응한다는 명분은 있었던 것으로 보이는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황, 공범들이 관련사건에서 선고받은 형량 등 원심 및 당심 변론에 나타난 여러 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 C: 선고유예(벌금 300만 원) 피고인은 청와대 외교안보수석실 대외전략기획관으로 근무하면서 대한민국의 안보와 관련된 막중한 임무를 수행하였음에도 불구하고, 대외전략기획관에서 사임하여 청와대 사무실에서 나오는 과정에서 사적인 목적으로 군사기밀을 함부로 가지고 나와 자신의 대학교 사무실에 보관하였다. 피고인이 가지고 나온 군사기밀은 우리 정보기관이 북한의 경제 및 사회상에 관하여 분석한 자료들로서, 대외에 유출되는 경우 정보기관의 첩보망과 상황 분석이 노출되어 국가 안보에 미치는 악영향이 상당할 것으로 보인다. 다만, 피고인이 무단점유한 군사기밀이 다른 사람에게 전달 및 누설된 것으로 보이지는 않는 점, 피고인이 청와대에서 군사기밀을 가지고 나온 후 그 처벌규정이 신설된 점, 피고인은 음주운전으로 1회 벌금형을 선고받은 것 이외에 별다른 전과가 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 원심 및 당심 변론에 나타난 여러 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A의 중간수사결과 발표 관련 D에 대한 직권남용권리행사방해의 점 이 부분 공소사실의 요지는 위 2.가.2)나)(1)항 기재와 같고, 위 2.가.2)나)(3)항에서 본 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 D에 대한 중간 수사결과 발표에 관한 지시가 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 보기 어려우므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고(이 부분 공소사실은 G 불구속 지휘 관련 D에 대한 직권남용권리행사방해죄와 실체적 경합 관계에 있다), 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄 부분의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 2. 피고인 C의 각 대통령기록물관리에관한법률위반의 점 이 부분 공소사실의 요지는 위 2.다.1)가)항 기재와 같고, 위 2.다.1)다)항에서 본 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 국정원 및 기무사 문건이 대통령기록물에 해당한다거나 위 문건이 대통령기록물이라는 점에 대한 피고인의 고의가 있었다고 인정하기에 부족하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄 부분의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 구회근(재판장), 이준영, 최성보
군형법
군사이버사령부
정치관여
2020-10-22
형사일반
군사·병역
대법원 2019도18857
병역법위반
대법원 제3부 판결 【사건】 2019도18857 병역법위반 【피고인】 안AA 【상고인】 피고인 【원심판결】 춘천지방법원 2019. 12. 6. 선고 2015노1111 판결 【판결선고】 2020. 9. 24. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 적법하게 채택된 증거에 따라 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어, 병역거부 당시 피고인의 종교적 신념이 깊거나 확고하다고 볼 수 없고, 상황에 따라 타협적이거나 전략적이지 않다고 볼 수도 없어 진정한 양심에 따른 병역거부로 보기 어렵다는 이유를 들어, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 가. 피고인은 2003. 6. 8. 침례를 받아 정식으로 여호와의 증인 신도가 되었고, 피고인의 부모와 형 2명도 모두 여호와의 증인 신도이다. 나. 피고인은 2015. 12. 29. 모욕죄로 벌금 100만 원을 선고받고, 2016. 3. 29. 절도죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄로 벌금 300만 원과 성폭력치료 프로그램 이수명령을 선고받았는데, 그 범행 시기는 피고인의 이 사건 입영거부 시점인 2013년 7월경의 전후에 걸친 2012년, 2013년, 2015년이다. 다. 위와 같은 피고인의 범죄 내용은 인터넷 사이트에서 피해자를 지목하여 욕설을 게시한 것, 피고인이 근무하던 마트에서 28만 원 상당의 물품을 가방에 넣어 절취한 것, 피고인의 휴대전화기를 이용하여 3차례에 걸쳐 피해자의 의사에 반하여 다리 및 발 부위를 촬영하고 이를 인터넷 포털사이트에 업로드하여 게시한 것 등으로 여호와의 증인의 교리에 정면으로 반하는 것이다. 라. 피고인은 이 사건 입영거부 이후인 2015. 11. 2.경 원주 무실회중에서 제명처분을 받아 신도 자격을 상실하였다가 2017. 8. 1. 그 자격이 회복되었다. 원주 무실회중에서는 교회의 내밀 사항에 해당한다는 이유로 피고인에 대한 제명처분 사유나 복귀 사유 등을 구체적으로 밝히지 않고 있으나, 원주 무실회중이 제출한 첨부서류에 의하면 제명처분과 관련하여 ‘어떤 사람이 심각한 죄를 짓고도 회개하지 않고 여호와의 표준을 따르기를 거부한다면, 그는 더 이상 회중 성원으로 남아 있을 수 없고, 제명처분을 받게 된다’고 기재되어 있다. 2. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 병역법 제88조 제1항에 정한 ‘정당한 사유’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 김재형, 이동원, 노태악(주심)
전과
병역법
양심적병역거부
여호와의증인
종교적신념
2020-10-12
군사·병역
헌법사건
헌법재판소 2017헌마643
군인보수법 제2조 제1항 위헌확인
헌법재판소 결정 【사건】 2017헌마643 군인보수법 제2조 제1항 위헌확인 【청구인】 박○○, 국선대리인 변호사 이아린 【선고일】 2020. 9. 24. 【주문】 이 사건 심판청구를 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 2017. 3. 9.부터 2017. 4. 6.까지 군사교육에 소집되어 교육훈련을 마치고 2017. 4. 10.부터 공중보건의사로 근무한 사람이다. 청구인은 현역병 및 사회복무요원과 동일하게 군사교육 훈련을 받았음에도 군인보수법 제2조 제1항 등에 따라 군사교육 소집기간 동안의 보수를 지급받지 못하여 평등권 등을 침해받았다고 주장하면서, 2017. 6. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 군인보수법 제2조 제1항 전부 및 ‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법 시행령’ 제8조 [별표]에 대하여 헌법소원심판을 청구하고 있다. 그런데 청구인은 군사교육 소집기간 동안의 보수를 지급받지 못한 부분만을 다투고 있는바, 군사교육 소집은 공중보건의사의 병적에 편입된 이후 복무기관에 배치되기 전에 실시되는 것이므로, 청구인이 군사교육 소집훈련을 마치고 복무기관에 배치된 이후에 적용을 받게 되는 ‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법 시행령’ 제8조 [별표]는 군사교육 소집기간 동안 청구인에게 적용되는 조항이 아니다. 따라서 이를 심판대상에서 제외한다. 또한, 군인보수법 제2조 제1항도 공중보건의사에 편입되어 군사교육에 소집된 청구인에게 적용되는 부분으로 한정한다. 그러므로 이 사건 심판대상은 군인보수법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제2조 제1항 중 ‘군사교육소집된 자’ 가운데 ‘병역법 제5조 제1항 제3호 나목 4) 공중보건의사’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다. [심판대상조항] 군인보수법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제2조(적용 범위) ① 이 법은 현역이나 소집되어 복무하는 군인(병력동원훈련소집 및 군사교육소집된 자는 제외한다) 및 입영훈련 중인 학군사관후보생(병역법 제57조 제2항에 따른 학생군사교육단 사관후보생을 말한다. 이하 같다)에게 적용한다. 3. 청구인의 주장 가. 심판대상조항은 군사교육에 소집된 자를 군인보수법의 적용대상에서 제외하여 군사교육 소집기간 동안의 보수를 지급하지 않도록 규정하고 있는바, 공중보건의사에 편입된 자들이 현역병과 동일한 내용의 군사교육을 받는데도 군사교육 소집기간 동안의 보수를 지급받지 못하는 것은 합리적인 이유 없이 공중보건의사를 차별하는 것이므로 평등권을 침해한다. 나. 사회복무요원이나 공중보건의사 모두 보충역으로서 동일한 내용의 군사교육을 받았음에도, 사회복무요원은 소집일부터 보수를 지급받고 있는 반면, 공중보건의사는 군사교육 소집기간 동안의 보수를 지급받지 못하고 있는바, 이는 합리적인 이유 없이 공중보건의사를 차별하는 것이므로 평등권을 침해한다. 다. 심판대상조항은 군사교육 소집기간 동안의 보수를 지급하지 않도록 하여 공중보건의사라는 직업을 선택할 수 없게 하거나 그 선택에 중대한 제약을 가하므로, 직업선택의 자유를 침해한다. 4. 판단 가. 공중보건의사에 편입된 자에 대한 군사교육과 보수지급 공중보건의사는 군의관의 수요에 충당하고 남은 의사를 실역복무에 대신하여 일정 기간 도서·벽지 등에서 의무적으로 보건의료업무에 종사하도록 함으로써 국민들의 균등한 의료혜택과 보건·의료 향상에 기여할 목적으로 도입된 보충역 제도이다(헌재 2014. 5. 29. 2012헌가4 참조). 공중보건의사의 병적에 편입된 사람은 보건복지부장관으로부터 종사명령을 받아 복무기관에 배치되기 전에 군사교육을 받아야 한다(병역법 제34조 제1항, 제55조, 병역법 시행령 제107조). 군사교육은 60일 이내의 범위에서 실시될 수 있는데(병역법 제55조 제1항), 현재 군사교육 소집기간은 30일 이내이고(병역법 시행령 제108조), 군사교육 소집기간은 공중보건의사의 복무기간에 산입되지 아니한다[병역법 제34조 제3항, 농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법(이하 ‘농어촌의료법’이라 한다) 제7조 제1항]. 공중보건의사에 편입된 사람은 보건복지부장관의 종사명령을 받은 때 국가공무원법 제26조의5에 따른 임기제공무원으로 임용되므로(농어촌의료법 제3조 제2항), 아직 보건복지부장관의 종사명령을 받기 전인 군사교육 소집기간 동안에는 ‘소집되어 군에 복무하는 보충역’으로서 군인의 신분을 가지고 있다(군인사법 제2조 제3호). 이에 따라 공중보건의사에 편입된 사람이 군사교육 소집기간 동안 받아야 할 보수에 관하여는 군인보수법의 적용을 받게 된다(군인보수법 제2조). 그런데 군인보수법 제2조는 ‘군사교육소집된 자’를 군인보수법의 적용대상에서 제외하여 군사교육 소집기간 동안의 보수를 지급하지 않도록 규정하고 있다. 보충역 및 승선근무예비역이 군사교육 소집대상이므로(병역법 제55조 제1항), 이들 모두 군사교육 소집기간 동안 보수를 지급받지 못한다. 다만, 사회복무요원은 병역법 제31조 제5항, 병역법 시행령 제62조 제1항에서 복무기관의 장이 ‘소집일부터’ 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하도록 규정하여 군인보수법에 따른 보수 지급은 아니지만 결과적으로 보충역 중 유일하게 군사교육 소집기간 동안의 보수를 지급받고 있다. 군인보수법이 1963. 5. 1. 법률 제1338호로 제정될 당시에는 이처럼 교육소집된 자를 군인보수법의 적용대상에서 제외하는 조항을 두지 않았다. 그러나 군인보수법이 1973. 10. 10. 법률 제2628호로 개정되면서 교육소집된 자가 군인보수법의 적용대상에서 제외되었고, 이후 자구 수정 등 경미한 내용의 개정만 있었을 뿐, 실질적인 내용의 변화 없이 현재까지 그대로 유지되고 있다. 나. 쟁점 청구인은 공중보건의사에 편입되어 군사교육에 소집된 사람을 군인보수법의 적용대상에서 제외하고 있는 심판대상조항이 공중보건의사의 평등권과 직업선택의 자유를 침해한다고 주장한다. 현역병과 사회복무요원 및 공중보건의사는 현역과 보충역으로 병역의 종류는 다르지만, 모두 국가안보를 위한 병력 자원으로서 병역의무를 이행하는 사람들이고(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 참조), 현역병은 기초군사훈련 기간 동안 ‘현역에 복무하는 병’으로서, 사회복무요원 및 공중보건의사는 군사교육 소집기간 동안 ‘소집되어 군에 복무하는 보충역’으로서 모두 군인의 신분을 가지고 있다(군인사법 제2조). 또한, 공중보건의사는 공중보건의사의 병적에 편입되어 복무기관에 배치되기 전에 군사교육 소집훈련을 받고, 사회복무요원은 소집과 동시에 군사교육 소집훈련을 받으며(병역법 제55조, 병역법 시행령 제107조), 현역병은 병역법 제55조의 군사교육 소집대상은 아니나 입영과 동시에 신병교육의 일환으로 기초군사훈련을 받고 있다. 따라서 현역병과 사회복무요원 및 공중보건의사는 모두 군인의 신분으로 일정한 군사교육 훈련을 받는다는 점에서 본질적으로 동일한 집단이라고 평가할 수 있다. 그런데 현역은 입영일부터(병역법 제18조 제1항, 병역법 시행령 제27조 제1항, 군인보수법 제2조 제1항), 사회복무요원은 소집일부터 보수를 지급받고 있는 데 반해(병역법 제31조 제5항, 병역법 시행령 제62조 제1항), 심판대상조항은 공중보건의사에 편입되어 군사교육에 소집된 자를 군인보수법의 적용 대상에서 제외하여 군사교육 소집기간 동안의 보수를 지급하지 않고 있으므로, 차별취급이 존재한다. 따라서 평등권 침해 여부가 문제된다. 한편, 헌법 제15조가 규정하는 직업선택의 자유에 있어서 ‘직업’이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위해서 행하는 계속적인 소득활동을 의미하는바(헌재 2014. 5. 29. 2011헌마363 참조), 청구인이 공중보건의사에 편입되어 공중보건의사로 복무하는 것은 병역의 종류의 하나인 보충역으로서 병역의무를 이행하기 위한 것이므로, 직업선택의 자유의 보호대상이 되는 ‘직업’ 개념에 포함된다고 보기 어렵다. 따라서 직업선택의 자유 침해 여부는 문제되지 않는다. 다. 평등권 침해 여부 (1) 재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 기각의견 (가) 심사기준 헌법 제11조 제1항의 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라, 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 이유 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하므로, 합리적 이유 있는 차별 내지 불평등은 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다(헌재 1994. 2. 24. 92헌바43 참조). 또한, 병역의무 이행자들에 대한 보수는 병역의무 이행과 교환적 대가관계에 있는 것이 아니라 병역의무 이행의 원활한 수행을 장려하고 병역의무 이행자들의 처우를 개선하여 병역의무 이행에 전념하게 하려는 정책적 목적으로 지급되는 수혜적인 성격의 보상이므로, 병역의무 이행자들에게 어느 정도의 보상을 지급할 것인지는 전체 병력규모와 보충역 복무인원, 복무환경과 처우, 국가의 재정부담 능력, 물가수준의 변화 등을 고려할 수밖에 없어 이를 정할 때에는 상당한 재량이 인정된다. 따라서 그 내용이 현저히 불합리하지 않은 한 헌법에 위반된다고 할 수 없다(헌재 2019. 2. 28. 2017헌마374등 참조). (나) 판단 1) 공중보건의사와 현역병 사이의 차별의 합리성 현역병과 공중보건의사는 모두 군인의 신분으로 일정한 군사훈련을 받고 있음에도 보수지급에 있어 서로 달리 취급되는 것은 현역병과 공중보건의사의 의무복무의 내용과 처우 등이 서로 상이하기 때문이다. 현역병은 징집이나 지원에 의하여 입영한 날부터 군부대에 복무하고, 복무기간 내내 영내에 거주하며 내무생활을 기본으로 한다(병역법 제5조 제1항 제1호, 제18조 제1항, 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령 제23조). 또한, 현역병은 병역판정검사 결과 현역병입영 대상자로 처분된 사람에 대하여 지방병무청장이 징집순서를 결정하고(병역법 제15조 제1항), 징집순서의 결정 기준 또한 신체등급·학력·연령 등 자질을 고려하여 병무청장이 일방적으로 결정한다(병역법 제15조 제2항). 이에 반해, 공중보건의사는 의사 등의 자격이 있는 사람 중 군의관의 현역 소요에 충원하고 남은 자원을 보건의료 취약지역 등에 보내 공중보건업무에 종사하도록 하는 보충역 제도로서(농어촌의료법 제1조 참조), 의사 등의 전문자격 보유자를 대상으로 하고, 자율적인 의사에 기한 지원 절차를 거쳐 편입 여부가 결정되며(병역법 제34조 제1항), 임기제공무원 공무원으로 신분이 보장되고(농어촌의료법 제3조), 출퇴근 근무, 주 40시간 근무, 토요 휴무 등 현역병보다 자유로운 복무환경에서 근무하며(국가공무원복무규정 제9조), 복무기간 중에도 자신의 전공과 전문능력을 활용할 수 있고, 임기제공무원 임용 이후 장교에 준하는 보수를 지급받는다(농어촌의료법 제11조 제1항, 농어촌의료법 시행령 제8조). 보수 수준을 비교해보면, 공중보건의사는 복무초기를 기준으로 보더라도 현역병에 비하여 최소 4배 이상의 보수를 지급받고, 복무기간 전체로 보면 그 차이는 더욱 현저해진다(농어촌의료법 시행령 제8조, 공무원보수규정 제5조 [별표 13] 참조). 더불어 현역병이 신병교육의 일환으로 받는 기초군사훈련과 공중보건의사가 받는 군사교육의 내용을 살펴보면, 현역병에 대한 기초군사훈련은 전투력 향상을 목적으로 향후 현역병이 복무할 군과 병과의 특성에 따라 복무 기간 내내 이루어지는 훈련과정의 일부로서 행하여지는 것인 데 반해, 공중보건의사에 대한 군사교육은 복무기간 내내 비군사적인 복무에 종사하게 될 공중보건의사에게 군인으로서의 최소한의 자질과 소양을 함양시킬 목적으로 행하는 교육으로서 복무가 개시되기 전 단 1회 30일 이내 기간에 한하여 이루어지는 단기 교육이다. 따라서 그 목적과 내용이 동일하다고 보기 어렵다. 한편, 공중보건의사에 편입된 사람은 군사교육 소집기간 동안의 보수는 지급받지 못하지만, 군사교육은 단 1회에 한하여 비교적 단기인 30일 이내의 범위에서 이루어지고 있다는 점, 군사교육 소집기간 동안 기본적으로 의·식·주에 필요한 기본 물품이 제공되고, 군사교육 소집으로 소요되는 여비 등도 지급되고 있다는 점 등을 고려하면(병역법 제56조 제3항, 제79조), 공중보건의사에 편입된 사람이 군사교육 소집기간 동안의 보수를 지급받지 못한다고 하여 수인할 수 없는 심대한 불이익을 받고 있다고 보기는 어렵다. 따라서 심판대상조항이 공중보건의사에 편입되어 군사교육소집된 자를 현역병과 달리 군인보수법의 적용대상에서 제외하여 군사교육 소집기간 동안의 보수를 지급하지 않도록 규정하였다고 하더라도, 이는 현역병과 공중보건의사의 신분, 복무 내용 및 복무 환경, 복무 선택 가능성, 전공 및 전문능력 활용 가능성, 전체 복무기간 동안의 보수의 수준 및 처우, 군사교육의 내용과 기간 등을 종합적으로 고려하여 병역의 종류에 따라 군사교육 소집기간 동안의 보수지급 여부를 달리 결정한 것이므로, 불합리한 차별이라고 보기 어렵다. 2) 공중보건의사와 사회복무요원 사이의 차별의 합리성 사회복무요원과 공중보건의사는 같은 보충역으로서 병역법 제55조의 군사교육 소집대상자이고 군인보수법 제2조 제1항의 적용을 받아 군인보수법의 적용대상에서 제외된다는 점에서는 서로 동일하다. 그러나 사회복무요원은 병역법 제31조 제5항 및 병역법 시행령 제62조 제1항에서 복무기관의 장이 소집일부터 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하도록 규정하여 소집일부터 보수를 지급받고 있는 데 반해, 공중보건의사는 심판대상조항의 적용을 받아 군사교육 소집기간 동안의 보수를 지급받지 못하고 있다. 이에 대하여 청구인은 공중보건의사를 사회복무요원과 달리 취급하여 평등권을 침해한다고 주장하나, 사회복무요원과 공중보건의사는 제도의 취지나 병역의무의 이행 방법에 있어 서로 동일하다고 보기 어렵다. 사회복무요원은 사회활동이 가능한 사람이 병역면제를 받는 것에 대한 논란을 해소하고 예외 없는 병역의무부과 체계를 정립하여 병역의무 이행의 형평성을 확보하고자 현역병 복무가 곤란한 보충역 자원을 국가기관, 지방자치단체, 공공단체 등의 공익 목적 수행에 필요한 분야에 복무하도록 하는 제도이다. 따라서 사회복무요원은 공중보건의사나 산업기능요원 등 타 보충역과 달리 현역 복무를 하지 않은 보충역에 대하여 국가가 현역과 동일하게 강제하는 병역의무의 형태로서, 징집순서와 소집순서는 지방병무청장에 의하여 일방적으로 결정되고, 소집 시 이미 복무기관이 정해진 상태로 소집이 이루어지며(병역법 제28조, 제29조), 복무분야 또한 사회복무요원을 배정받은 기관의 장이 일방적으로 지정하며(병역법 제31조 제1항), 민간인 신분으로 현역병에 해당하는 보수를 지급받는다(병역법 제31조 제5항, 병역법 시행령 제62조 제1항). 또한, 사회복무요원의 복무기간은 소집된 날부터 기산되어 군사교육 소집기간도 복무기간에 산입된다(병역법 제29조, 병역법 시행령 제56조 제1항). 그에 반해, 공중보건의사는 의사 등 전문자격 보유자를 그 대상으로 하고, 징집이나 소집이 국가에 의하여 일방적으로 결정되는 것이 아니라 자율적인 의사에 기한 편입 지원 절차에 따라 결정되며(병역법 제34조 제1항), 임기제공무원으로 신분이 보장되고(농어촌의료법 제3조), 3년간 공중보건업무에 종사하면서 자신의 전문지식과 능력을 그대로 활용할 수 있으며, 장교에 준하는 보수를 지급받는다(농어촌의료법 시행령 제8조 참조). 또한, 공중보건의사는 보건복지부장관의 종사명령을 받은 때 임기제공무원으로 임용된 것으로 보기 때문에(농어촌의료법 제3조 제2항), 이때부터 복무기간이 기산되며(병역법 시행령 제70조 제1항), 군사교육 소집기간은 복무기간에 산입되지 아니한다(병역법 제34조 제3항, 농어촌의료법 제7조 제1항). 이처럼 사회복무요원과 공중보건의사는 같은 보충역이나 그 제도의 취지나 목적이 다르고, 그에 따라 전체적인 복무의 내용이나 성격, 복무선택 및 전문능력의 활용 가능성, 복무환경 등에 있어 차이를 보이고 있으며, 보수나 처우에 있어서도 사회복무요원은 현역병에 준하여, 공중보건의사는 장교에 준하여 취급되는 등 서로 상이한 병역의무 이행의 모습을 보여주고 있다. 따라서 공중보건의사에 편입되어 군사교육에 소집된 사람을 군인보수법의 적용대상에서 제외하여 결과적으로 군사교육 소집기간 동안의 보수 지급 여부에 관하여 사회복무요원과 달리 취급하였다고 하더라도, 이는 사회복무요원과 공중보건의사의 전체적인 복무의 내용과 성격, 복무 선택 및 전문능력의 활용 가능성, 근무환경 및 처우 등을 종합적으로 고려하여 결정한 것이므로 현저하게 불합리하다고 볼 수 없다. (다) 소결 그러므로 심판대상조항이 공중보건의사에 편입된 사람을 군인보수법의 적용대상에서 제외하여 군사교육 소집기간 동안의 보수를 지급하지 않도록 규정하였다고 하더라도, 이는 한정된 국방예산의 범위 내에서 효율적인 병역 제도의 형성을 위하여 공중보건의사의 신분, 복무 내용, 복무 환경, 복무 선택 및 전문능력 활용가능성, 전체 복무기간 동안의 보수 수준 및 처우, 군사교육의 내용 및 기간 등을 종합적으로 고려하여 결정한 것이므로, 이를 현저하게 불합리한 차별로서 청구인의 평등권을 침해한다고 보기 어렵다. (2) 재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 이영진, 재판관 문형배의 위헌의견 (가) 심사기준 병역의무 이행자들에게 지급되는 보수는 복무에 대한 대가로 지급되는 것이 아니라, 병역의무의 이행의 원활한 수행을 장려하고 병역의무자들의 처우를 개선하여 병역의무의 이행에 전념케 하려는 정책적 목적으로 지급되는 보상의 성격을 가진다. 따라서 반드시 모든 병역의무 이행자들에게 충분한 수준의 보수가 지급되어야 하는 것은 아니지만, 보수를 평등하게 지급하도록 하는 것은 위와 같은 정책적 목적을 달성하기 위하여 그 자체로 중요한 요소가 된다. 병역의무 이행자들에게 어느 정도의 보상을 지급할 것인지에 관하여 상당한 재량이 인정됨은 앞서 기각의견이 말한 바와 같으나, 이에 덧붙여 병역의무의 평등하고 원활한 이행을 실현하기 위해서는 병역의무 이행에 대한 평등한 보상도 중요한 고려요소가 되어야 함을 강조하지 않을 수 없다. (나) 판단 1) 공중보건의사와 현역병 사이의 차별 가) 교육 내용 현역병이 신병교육의 일환으로 받는 기초군사훈련이나 공중보건의사가 받는 병역법 제55조의 군사교육은 기간의 장단만 차이가 있을 뿐 교육과정은 거의 차이가 없다. 현역병의 경우 복무할 군과 병과에 따라 특성화 교육이 이루어질 수 있지만, 군인으로서 갖추어야 할 기본적인 자질과 능력은 현역병이나 보충역 모두 기초군사훈련이나 군사교육 소집기간 동안 이루어지는 것이므로 훈련의 내용이 기본적으로 다르다고 보기 어렵다. 따라서 현역병의 기초군사훈련과 공중보건의사로 편입된 사람의 군사교육 소집훈련의 내용의 차이를 이유로 보수 지급 여부를 달리할 수는 없으며, 오히려 병역의무 이행에 대한 평등한 보상이라는 측면에서 접근할 때 현역병과 유사한 훈련을 받는 공중보건의사 집단도 상대적 박탈감을 느끼지 않도록 일정한 보수를 지급할 필요성이 있을 수 있다. 나) 지원 절차의 자율성 병무청장은 의사 등의 자격이 있는 사람 중 현역입영 대상자로서 군의관의 병적에 편입을 지원하였으나 편입되지 아니한 사람, 의무사관후보생의 병적에 편입된 사람으로서 군의관 병적에 편입되지 아니한 사람, 사회복무요원 소집 대상인 보충역에 해당하는 사람이 지원을 한 경우 공중보건의사로 편입시킬 수 있고(병역법 제34조 제1항), 이들 가운데 ‘의무사관후보생의 병적에 편입된 사람으로서 군의관 병적에 편입되지 아니한 사람’을 우선적으로 공중보건의사에 편입시킨다(병역법 시행령 제69조 제3항). 이처럼 의무사관후보생 중에서 먼저 군의관 병적으로 편입되고 남은 인원이 공중보건의사 병적에 편입되기 때문에, 군의관으로 복무할 것인지 공중보건의사로 복무할 것인지 여부가 온전히 자율적인 의사에 따라 결정된다고 볼 수는 없다. 따라서 비록 공중보건의사 편입지원서를 제출하는 절차를 두고 있지만(병역법 시행령 제69조 제2항 제1호), 징집과 병역처분의 대상이 되는 현역병과 비교하더라도 지원 절차의 자율성에 큰 차이가 있다고 볼 수 없고, 이러한 차이가 보수 지급 여부를 달리할 합리적 이유가 된다고 할 수도 없다. 다) 복무기간 산입 여부 현역병은 기초군사훈련 기간이 복무기간에 포함되는 데 반해 공중보건의사는 군사교육 소집기간이 복무기간에 포함되지 않는다는 점에서 차이가 있으나, 이것 역시 군사교육 소집기간 보수를 지급하지 않는 합리적 이유가 되기는 어렵다. 오히려 현역병과 비교하였을 때 공중보건의사는 복무기간에 포함되지 않는 기간 동안 소집되어 훈련을 받으면서 보수마저 지급받지 못하는 것이 되어 이중의 불이익을 부담하는 것이 되기 때문이다. 라) 복무기간 중의 처우 심판대상조항은 공중보건의사에 편입된 사람에 대하여 군사교육 소집기간 동안의 보수 지급을 배제하는 규정이다. 따라서 군사교육 소집기간이 아닌 복무기간 중의 처우, 예컨대 복무환경의 자율성이나 상대적으로 높은 보수 등은 군사교육 소집훈련 기간에 보수를 지급하지 않아도 되는 합리적 이유가 된다고 보기 어렵다. 공중보건의사의 복무환경이 상대적으로 자유로운 것은 복무형태에 따른 결과일 뿐 특별히 혜택을 부여하고자 한 것이 아니고, 복무기간 중 높은 보수를 지급받는 것은 그들이 전문적인 능력으로 국민들에게 균등한 의료 혜택을 제공함으로써 공중보건에 기여하는 점을 높이 평가하였기 때문이다. 이처럼 자율적인 복무환경과 높은 보수는, 군사교육 소집기간에 무보수로 교육을 받은 것에 대한 보상적 차원에서 보장되는 것이 아니다. 군사교육 소집기간 동안의 보수 지급이 복무기간 중의 처우와 무관하다는 것은, 군의관이 복무기간 중 상대적으로 높은 보수를 지급받으면서도 기초군사훈련 기간에 사관후보생 보수를 지급받고 있는 것에서 뚜렷이 드러난다. 마) 불이익의 정도 공중보건의사에 편입된 사람이 겪는 불이익의 정도가 크지 않다는 것 역시 현역병과 다르게 대우할 합리적인 이유가 될 수 없다. 이는 오히려 비교적 적은 비용으로도 공중보건의사에 편입된 사람의 처우를 개선할 수 있다는 의미가 될 수 있는바, 매년 군사교육 소집훈련을 받는 공중보건의사는 천 명을 약간 상회하는 수준이고, 이들에게 약 4주간의 훈련기간에 대한 보수를 지급하더라도 절대적으로 큰 비용이 소요되지는 않을 것으로 보인다. 나아가 공중보건의사에 편입된 사람들에게 보수를 지급함으로써 불평등한 처우에 따른 박탈감이 개선되고 사기가 진작되는 무형의 효과가 결코 적다고 보기도 어렵다. 2) 공중보건의사와 사회복무요원 사이의 차별 사회복무요원은 군사교육 소집기간에 보수가 지급된다는 점에서 기초군사훈련 기간에 보수를 지급받는 현역병과 차이가 없으므로, 공중보건의사와 현역병 사이의 차별에 합리적인 이유가 없다는 위 내용은 공중보건의사와 사회복무요원 사이의 차별에도 대부분 적용할 수 있다. 오히려 공중보건의사와 사회복무요원은 보충역으로서 대체복무를 한다는 공통점이 있으므로, 군사교육 소집기간 보수 지급 여부에 관하여 양자를 달리 취급할 합리적 이유를 발견하기는 더욱 어렵다. 구체적으로 살펴보면 다음과 같다. 가) 교육 내용 공중보건의사로 편입된 사람과 사회복무요원은 동일한 내용의 군사교육 소집훈련을 동일한 기간 동안 받으며, 단지 공중보건의사의 경우 복무기관에 배치되기 전에 훈련이 실시되나 사회복무요원의 경우 복무기관이 정해진 상태로 소집이 이루어진다는 차이점밖에 없다. 따라서 병역의무 이행에 대한 평등한 보상이라는 측면에서 접근할 때 사회복무요원과 동일한 훈련을 받는 공중보건의사 집단도 상대적 박탈감을 느끼지 않도록 일정한 보수를 지급할 필요성이 있을 수 있다. 나) 지원 절차의 자율성 앞서 살펴본 바와 같이 군의관으로 복무할 것인지 공중보건의사로 복무할 것인지 여부가 온전히 자율적인 의사에 따라 결정된다고 볼 수 없으므로, 징집과 병역처분의 대상이 되는 사회복무요원과 비교하더라도 지원 절차에 큰 차이가 있다고 볼 수 없고, 이러한 지원 절차의 자율성의 차이가 보수 지급 여부를 달리할 합리적 이유가 된다고 할 수도 없다. 다) 복무기간 산입 여부 사회복무요원과 달리 공중보건의사는 군사교육 소집기간이 복무기간에 포함되지 않는다는 점에서 차이가 있으나, 미산입되는 기간에 소집하여 훈련을 실시하면서 보수마저 지급하지 않는 것은 오히려 공중보건의사에게 이중의 불이익을 부담시키는 것이 되므로, 복무기간 산입 여부의 차이가 훈련 기간 보수를 지급하지 않는 합리적 이유가 되기 어렵다. 라) 복무기간 중의 처우 공중보건의사와 사회복무요원은 복무 형태가 출퇴근이라는 점에서 큰 차이가 없으나, 다만 공중보건의사가 복무기간 중 상대적으로 높은 보수를 지급받는다는 점 등에서 차이가 있다. 군사교육 소집기간이 아닌 복무기간 중의 처우의 차이가 군사교육 소집훈련 기간에 보수를 지급하지 않아도 되는 합리적 이유가 된다고 보기 어렵다는 점은 앞서 살펴본 바와 같다. 마) 불이익의 정도 군사교육 소집훈련을 받는 공중보건의사에게 약 4주간의 훈련기간에 대한 보수를 지급하더라도 절대적으로 큰 비용이 소요되지는 않을 것으로 보이고, 오히려 보수를 지급함으로써 불평등한 처우에 따른 박탈감이 개선되고 사기가 진작되는 무형의 효과가 기대된다. 따라서 심판대상조항에 따라 공중보건의사에 편입된 사람이 지급받지 못하는 보수가 크지 않다고 하더라도, 사회복무요원과 달리 취급할 합리적 이유가 있다고 할 수는 없다. (다) 소결 국가는 재정부담 능력 등을 고려하여 병역의무 이행자들의 군사교육에 대한 보수의 지급 여부나 수준을 정할 수 있으나, 어떤 병역의무 이행자들에게는 보수를 지급하면서 비슷한 군사교육을 받는 다른 병역의무 이행자들에 대해서는 보수를 전혀 지급하지 않는 것이 오로지 재정 절감의 필요성만을 이유로 허용될 수는 없다. 나아가 병역의무 이행자들 사이에서 발생하는 보수의 불합리한 차별은 병역의무 이행자들의 사기를 저하시키고 병역의무 이행에 전념하지 못하게 하므로, 보수 지급을 통하여 달성하고자 하는 정책적 목적에도 부합하지 않는다. 심판대상조항이 공중보건의사에 편입된 사람을 군인보수법의 적용대상에서 제외하여 군사교육 소집기간 동안의 보수를 지급하지 않도록 한 것은 합리적 이유 없이 현역병이나 사회복무요원과 달리 취급한 것으로서 청구인의 평등권을 침해한다. 5. 결론 이 사건 심판대상조항에 대하여 재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 김기영, 재판관 이미선은 기각의견이고, 재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 이영진, 재판관 문형배는 위헌의견으로, 비록 위헌의견이 다수이지만 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 헌법소원심판 인용 결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하므로, 이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
군인보수법
공중보건의사
군사교육
보수지급
2020-10-08
민사일반
군사·병역
산재·연금
노동·근로
행정사건
국가배상
서울중앙지방법원 2019가합509057
손해배상(기)
서울중앙지방법원 제18민사부 판결 【사건】 2019가합509057 손해배상(기) 【원고】 1. 강AA, 2. 최BB, 3. 최CC, 4. 최DD, 5. 최EE, 원고들 소송대리인 법무법인 승전 담당변호사 민홍기, 이준영 【피고】 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 추○○, 소송수행자 【변론종결】 2020. 5. 26. 【판결선고】 2020. 8. 11. 【주문】 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고 강AA에게 285,642,400원, 원고 최BB에게 10,000,000원, 원고 최CC, 최DD, 최EE에게 각 5,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 1981. 3. 9.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고들의 지위 원고 강AA, 최BB는 최FF(이하 ‘망인’이라 한다)의 부모이고, 원고 최CC, 최DD, 최EE는 망인의 형제자매들이다. 나. 망인의 사망과 군 수사기관의 조사결과 1) 망인은 1980. 12. 8. 육군에 입대한 후 1981. 2. 13. 수도경비사령부 30경비단 3중대 1소대로 전입하여 소총수로 근무하던 중 1981. 3. 9. 위 중대 막사 화장실 수도 파이프에 목을 매어 사망하였다. 2) 당시 수도경비사령부 헌병단(이하 ‘헌병단’이라고만 한다)은 위 사망사건에 관하여 조사한 뒤 망인의 사망경위 및 사망원인에 대해 아래와 같이 결론을 내렸고, 수도경비사령부에서 1981. 3. 10. 진행한 5부 합동조사 및 육군본부에서 시행한 전공사망심사에서도 같은 취지로 결론이 내려졌다. 다. 망인의 사망에 대한 재조사 경위 및 결과 1) 원고 최CC은 부대 내에서의 폭행·가혹행위 등이 원인이 되어 망인이 사망에 이르렀다고 주장하면서, 2018. 1. 17. 국방부 군의문사조사제도개선추진단(현재의 국방부 조사본부 전사망민원조사단, 이하 ‘조사단’이라고만 한다)에 망인의 사망에 대한 재조사 및 순직 처리를 요구하는 취지의 민원을 제기하고, 2018. 12. 11. 국방부 중앙전공사상 심사위원회(이하 ‘전공사상심사위’라 한다)에 망인의 사망에 대한 재심사를 청구하였다. 2) 조사단은 망인의 사망에 대해 재조사한 후, 2018. 12. 27. 아래와 같은 내용의 재조사 결과를 내놓았으며, 2019. 1. 7. 원고 최CC에게 그 내용을 통지하였다. 3) 전공사상심사위는 2019. 3. 8. 망인의 사망에 대해 재심사를 진행한 뒤, 조사단의 위와 같은 재조사 결과 등을 토대로 망인이 구타·폭언·욕설 등 가혹행위, 신상 및 부대 관리·지휘감독 소홀 등으로 인하여 사망한 것으로 판단된다면서 망인에 대해 순직 결정을 내렸다. 라. 망인에 대한 보훈보상대상자 등록 결정과 보훈급여금 지급 1) 원고 강AA은 2019. 1. 24. 충남동부보훈지청장에게 망인에 대한 국가유공자 등 등록을 신청하였고, 위 지청장은 앞서 본 재조사 및 재심사 결과 등을 토대로 국가보훈처 보훈심사위원회의 심의·의결을 거쳐 2020. 1. 21. 망인이 보훈보상대상자 지원에 관한 법률상의 재해사망군경에 해당한다고 결정하였다. 2) 위 원고는 위 결정에 따라 망인의 유족으로서 2019. 1.부터 2020. 3.까지의 보훈급여금 17,274,000원을 2020. 3. 13.에 지급받았고, 2020. 4.부터 보훈급여금으로 매월 1,210,000원을 지급받고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 11, 12호증, 을 제1, 2, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 군 수사기관이 처음부터 망인의 사망원인을 제대로 수사하여 밝혀냈더라면 1985. 1. 1.부터 시행된 국가유공자 관련 법령에 따라 망인이 순직군경으로 인정되어 망인의 유족인 원고 강AA이 위 일자부터 보훈급여금을 수령할 수 있었을 것이나, 군 수사기관이 해당 수사를 현저히 부실하게 함으로써 망인의 사망원인을 제대로 밝히지 못하는 바람에 위 원고는 위 일자부터 2018. 12.까지의 보훈급여금을 수령하지 못하는 손해를 입었다. 나아가 망인의 유족인 원고들은 위와 같은 군 수사기관의 현저한 부실수사로 인하여 망인의 사망원인을 정확히 알지 못한 데에 따른 정신적 고통을 입고 인격적 법익을 침해당하였다. 따라서 피고는 원고 강AA에게 손해배상금 285,642,400원(= 1985. 1. 1.부터 2018. 12.까지의 보훈급여금 상당액 275,642,400원 + 위자료 10,000,000원), 원고 최BB에게 위자료 10,000,000원, 원고 최CC, 최DD, 최EE에게 위자료 각 5,000,000원 및 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 판단 가. 수사의 개시에 앞서 이루어지는 조사활동과 이에 기초한 범죄의 혐의가 있는가 여부에 관한 판단, 즉 수사를 개시할 것인가 또는 조사활동을 종결할 것인가의 판단은 수사기관이 제반 상황에 대응하여 자신에게 부여된 권한을 적절하게 행사할 수 있도록 합리적인 재량에 위임되어 있는 행위이다. 그러므로 조사활동과 그에 따른 수사의 개시 여부에 관한 수사기관의 판단이 위법하다고 평가되기 위하여는 수사기관에게 이러한 권한을 부여한 형사소송법 등의 관련 법령의 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 수사기관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니한 것이 현저하게 불합리하다고 인정되거나 또는 경험칙이나 논리칙상 도저히 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이르렀다고 인정되는 경우라야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다14932 판결 등 참조). 나. 앞서 든 증거들을 비롯하여 을 제5호증의 기재(가지번호 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래의 사실 및 사정들을 종합해 보면, 앞서 인정한 사실에 갑 제9호증의 기재를 더하여 보더라도 그것만으로는 헌병단을 비롯한 군 수사기관이 망인의 사망에 대한 조사를 현저히 부실하게 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 헌병단은 망인이 사망한 직후 망인의 동료 병사들로부터 진술서를 작성받았다. 그런데 해당 진술서들에는 ‘망인이 사망 당일 구보에서 낙오하였고, 이후 소대원 전원이 내무반장, 부분대장 등 선임들로부터 어깨동무하고 앉았다 일어서기, 팔굽혀펴기, 엎드려뻗치기 등 기합(얼차려)을 받았다’는 등의 기재만 있을 뿐, 선임들이 망인을 비롯한 후임 소대원들에게 폭행이나 폭언, 욕설 등의 가혹행위를 가하였다는 내용이 기재되어 있지 않다. 이와 관련하여 동료 병사들은 조사단의 재조사 과정에서 ‘헌병단 및 5부 합동조사 시에는 병장들의 강요로 기합 이외에 폭행은 없었다고 허위로 진술하였다’고 밝혔으나, 헌병단이 망인의 사망 직후 소속 부대원들의 허위 진술 모의 또는 강요를 의심하였어야 한다고 볼 만한 근거는 찾기 어렵다. ② 헌병단은 망인의 사망 직후 망인이 소속된 부대의 소대장과 내무반장, 부분대장 등으로부터도 진술서를 작성받았고, 그중 소대장을 참고인으로 조사한 뒤 그에 대한 진술조서를 작성하였다. 내무반장과 부분대장은 진술서에 ‘소대원들에게 어깨동무한 상태에서의 다리운동과 팔굽혀펴기 등을 하게 한 사실은 있으나, 망인에게 개별적으로 기합을 주거나 망인을 구타한 사실은 없다’는 취지로 기재하였다. 소대장을 조사한 헌병수사관은 소대장에게 ‘(망인이 사망) 당일 무장구보에서 낙오되었다고 폭행이나 기합을 주지 않았나요’라고 신문하였으나, 소대장은 ‘본인이 알기로 폭행은 없었고, 구보가 끝난 후에 내무반장 등이 망인을 포함한 소대원 전원에게 어깨동무하여 앉았다가 일어서기, 엎드려뻗치기 등 기합을 주었다는 것을 나중에 알았다’는 취지로 답하였다. ③ 위와 같은 진술서 및 진술조서의 내용 등에 비추어 보면, 헌병단은 망인이 선임들로부터 폭행 또는 가혹행위를 당하였을 가능성을 염두에 두고서 내무반장, 부분대장, 소대장 등에게 망인의 사망 당일 망인에게 단순한 기합을 넘어서는 폭행·가혹행위가 가하여졌는지를 추궁한 것으로 보인다. 그러나 이들은 물론 망인의 동료 병사들까지도 그와 같은 폭행·가혹행위가 있었다는 사실을 숨겼을 뿐만 아니라, 망인의 사망 당일 내무반장 등 선임들에 의하여 기합이 이루어진 사실 및 그 기합의 내용 등에 대하여 대체로 서로 부합하는 진술을 하였다. 이러한 상황에서 헌병단이 관계자들을 추가로 신문하거나 다른 증거를 확보하는 등 망인에 대한 폭행이나 가혹행위를 밝히기 위한 추가 수사로 나아가지 않았다는 것만으로 망인의 사망에 대한 헌병단의 조사가 현저히 부실하였다고 단정할 수 없다. ④ 망인의 사망과 관련하여 헌병단이 작성한 변사사건 인지보고에는, 망인이 전입 후 무장구보 시마다 낙오되어 전입 동기생들에게 “훈련이 고되어 타대로 전출이나, 죽어버렸으면 좋겠다”는 말을 한 바 있다고 기록되어 있다. 앞서 본 참고인 조사에서 소대장은 ‘망인이 축농증으로 인하여 부대 생활, 특히 구보를 부담스러워한 것 같다. 망인이 소속 중대에 전입한 후 구보를 총 3회 실시하였는데 모두 낙오하였다’는 취지로 진술하였다. 조사단의 재조사 과정에서도, 망인의 동료 병사들은 공통적으로 ‘망인이 축농증 및 체력 문제로 구보와 훈련을 힘들어 하였다’고 진술하였으며, 그중 1명은 망인이 “다른 부대로 전출이나 죽어 버렸으면 좋겠다”라면서 자신에게 고충을 토로하였다고 진술하였다. 그리고 헌병단의 조사 과정에서 망인의 동료 병사들이 ‘망인이 사망 당일 구보에서 낙오한 이후 소대원 전원이 기합을 받았다’고 진술서에 기재하였음은 앞서 본 바와 같다. 이에 비추어 보면, ‘망인이 지병인 축농증 및 평소부터 구보에 낙오된 죄책감으로 고민하는 등 신병으로서 군 생활에 적응하지 못하고 이를 비관하여 자살하였다’는 헌병단의 판단이 현저히 불합리한 판단이라고 보기 어렵다. 다. 따라서 원고들의 위 주장은 나머지 점에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 심재남(재판장), 이수웅, 여동근
사망
군인
산업재해
순직
산재
흡연자
매연
폐질환
오토바이순찰근무
가혹행위
군가혹행위
2020-10-08
군사·병역
헌법사건
헌법재판소 2016헌마889
국적법 제12조 제2항 본문 등 위헌확인
헌법재판소 결정 【사건】 2016헌마889 국적법 제12조 제2항 본문 등 위헌확인 【청구인】 크○○(외국인) 【대리인】 1. 법무법인 선정 담당변호사 김상률, 2. 법무법인(유한) 주원 담당변호사 천하람, 서민정, 김효정, 김태리, 3. 변호사 오승혜 【선고일】 2020. 9. 24. 【주문】 1. 국적법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제12조 제2항 본문 및 국적법(2010. 5. 4. 법률 제10275호로 개정된 것) 제14조 제1항 단서 중 제12조 제2항 본문에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2022. 9. 30.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용된다. 2. 청구인의 나머지 심판청구를 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 1999. 5. 15. 미합중국(이하 ‘미국’이라 한다)에서 미국 국적의 부와 대한민국 국적의 모 사이에서 출생하였다. 청구인은 국적법 제2조 제1항 제1호의 ‘출생한 당시에 모가 대한민국의 국민인 자’로서 출생과 동시에 대한민국 국적을 취득하고, 미국 영토 내에서 태어나 출생과 동시에 미국 국적도 취득하여, 출생 시부터 대한민국과 미국의 국적을 모두 가진 복수국적자이다. 국적법 제12조 제2항 본문은 ‘병역법 제8조에 따라 병역준비역에 편입된 자는 편입된 때부터 3개월 이내에 하나의 국적을 선택하거나 제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 때부터 2년 이내에 하나의 국적을 선택하여야 한다.’라고 규정하여, 병역준비역에 편입된 자의 국적선택 기간을 제한하고 있다. 또한, 국적법 제14조 제1항 단서에 의하면, 제12조 제2항 본문에 해당하는 사람의 경우 위 국적을 선택할 수 있는 기간 이내에 법무부장관에게 대한민국 국적으로부터 이탈한다는 뜻을 신고할 수 있고, 그 기간을 경과하면 병역의무가 해소되기 전에는 국적이탈 신고를 할 수 없다. 청구인은 대한민국 국민인 남성으로서 병역법상 만 18세가 되는 해인 2017. 1. 1.로부터 3개월 이내인 2017. 3. 31.까지 원칙적으로 어느 하나의 국적을 선택할 의무가 있고, 이 기간이 지나면 병역의무가 해소되기 전에는 국적이탈 신고를 할 수 없다. 한편, 국적법 시행규칙 제12조 제2항 제1호는 국적이탈 신고자가 ‘국적이탈 신고서’를 제출하면서 ‘가족관계기록사항에 관한 증명서’를 첨부하도록 규정한다. 이와 관련하여 실무상 법무부장관은 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’에 따른 신고자 본인의 기본증명서와 가족관계증명서, 부와 모의 기본증명서 등을 제출하도록 하고 있다. 이들 서류는 출생신고 등을 통하여 가족관계등록부가 작성된 사람에 대하여 발급될 수 있으므로, 국적이탈 신고를 하려면 그에 앞서 출생신고 등을 하여 가족관계등록부가 작성되어 있어야 한다. 청구인의 경우 출생과 동시에 대한민국 국적을 취득하였으나 대한민국에 출생신고조차 되어 있지 않다. 청구인은 대한민국 국적에서 이탈하려 하는데, 위 국적법 시행규칙조항에 의하여 국적이탈 신고를 하기 위해서는 우선 출생신고를 하여야 하고, 위 국적법 조항들에 의하여 2017. 3. 31.이 지나면 병역의무가 해소되지 않는 이상 국적이탈이 제한되는바, 이들 규정이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2016. 10. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 국적법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제12조 제2항 본문, 국적법(2010. 5. 4. 법률 제10275호로 개정된 것) 제14조 제1항 단서 중 제12조 제2항 본문에 관한 부분(이하 이들 조항을 합하여 ‘심판대상 법률조항’이라 한다), 국적법 시행규칙(2014. 6. 18. 법무부령 제817호로 개정된 것) 제12조 제2항 제1호(이하 ‘심판대상 시행규칙조항’이라 하고, 위 심판대상 법률조항과 이를 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 아래와 같다. [심판대상조항] 국적법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제12조(복수국적자의 국적선택의무) ② 제1항 본문에도 불구하고 병역법 제8조에 따라 병역준비역에 편입된 자는 편입된 때부터 3개월 이내에 하나의 국적을 선택하거나 제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 때부터 2년 이내에 하나의 국적을 선택하여야 한다. (단서 생략) 국적법(2010. 5. 4. 법률 제10275호로 개정된 것) 제14조(대한민국 국적의 이탈 요건 및 절차) ① 복수국적자로서 외국 국적을 선택하려는 자는 외국에 주소가 있는 경우에만 주소지 관할 재외공관의 장을 거쳐 법무부장관에게 대한민국 국적을 이탈한다는 뜻을 신고할 수 있다. 다만, 제12조 제2항 본문 또는 같은 조 제3항에 해당하는 자는 그 기간 이내에 또는 해당 사유가 발생한 때부터만 신고할 수 있다. 국적법 시행규칙(2014. 6. 18. 법무부령 제817호로 개정된 것) 제12조(국적이탈 신고서의 서식 및 첨부서류) ② 제1항의 국적이탈 신고서에 첨부하여야 하는 서류는 다음 각 호와 같다. 1. 가족관계기록사항에 관한 증명서 [관련조항] 국적법(2019. 12. 31. 법률 제16851호로 개정된 것) 제12조(복수국적자의 국적선택의무) ① 만 20세가 되기 전에 복수국적자가 된 자는 만 22세가 되기 전까지, 만 20세가 된 후에 복수국적자가 된 자는 그 때부터 2년 내에 제13조와 제14조에 따라 하나의 국적을 선택하여야 한다. 다만, 제10조 제2항에 따라 법무부장관에게 대한민국에서 외국 국적을 행사하지 아니하겠다는 뜻을 서약한 복수국적자는 제외한다. ③ 직계존속(直系尊屬)이 외국에서 영주(永住)할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자는 병역의무의 이행과 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 제14조에 따른 국적이탈신고를 할 수 있다. 1. 현역·상근예비역·보충역 또는 대체역으로 복무를 마치거나 마친 것으로 보게 되는 경우 2. 전시근로역에 편입된 경우 3. 병역면제처분을 받은 경우 제14조의2(복수국적자에 대한 국적선택명령) ① 법무부장관은 복수국적자로서 제12조 제1항 또는 제2항에서 정한 기간 내에 국적을 선택하지 아니한 자에게 1년 내에 하나의 국적을 선택할 것을 명하여야 한다. ④ 제1항 또는 제2항에 따라 국적선택의 명령을 받고도 이를 따르지 아니한 자는 그 기간이 지난 때에 대한민국 국적을 상실한다. 병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제2조(정의 등) ② 이 법에서 병역의무의 이행시기를 연령으로 표시한 경우 “○○세부터”란 그 연령이 되는 해의 1월 1일부터를, “○○세까지”란 그 연령이 되는 해의 12월 31일까지를 말한다. 제8조(병역준비역 편입) 대한민국 국민인 남성은 18세부터 병역준비역에 편입된다. 3. 청구인의 주장 심판대상 법률조항은 국적이탈 절차와 불이행 시 효과에 대하여 개별 통지하도록 규정하지 않으므로 적법절차원칙에 위배된다. 또한 심판대상 법률조항은 국적선택기간을 제한하고 그 기간을 경과하면 병역의무가 해소되지 않는 한 국적이탈 신고를 할 수 없도록 규정하므로 과잉금지원칙에 위배되어 국적이탈의 자유, 국적선택에 대한 자기결정권, 직업선택의 자유를 침해하며, 외국에 생활기반을 둔 복수국적자와 국내에 생활기반을 둔 복수국적자를 차별하고, 남성과 여성을 차별한다. 심판대상 시행규칙조항은 국적이탈 신고와 관련하여 구체적으로 어떠한 서류를 제출하도록 하는 것인지 불분명하므로 명확성원칙에 위반된다. 또한, 국적이탈 신고에 앞서 출생신고를 강제하는바, 이는 불필요한 절차를 강요하는 것이고 신고자가 복수국적자라는 사실이 공적 기록에 남도록 하며 외국에 계속 거주해 온 복수국적자의 국적이탈을 지나치게 어렵게 하므로 과잉금지원칙에 위반된다. 또한, 대한민국 국적만 가지고 있다가 추후 다른 국적을 취득하여 복수국적이 된 사람에 비하여 청구인과 같이 출생과 동시에 복수국적이 된 사람을 더 불리하게 취급하므로 평등원칙에 위반된다. 이로써 심판대상 시행규칙조항은 청구인의 기본권을 침해한다. 4. 판단 가. 대한민국 남성인 복수국적자에 대한 국적선택 기간 및 국적이탈 신고의 제한 (1) 원칙적으로 복수국적자는 만 20세 이전에 복수국적자가 된 경우 22세까지, 20세 이후 복수국적자가 된 경우 그때부터 2년 내 하나의 국적을 선택하여야 한다(국적법 제12조 제1항 본문). 그러나 병역법 제8조에 따라 병역준비역에 편입된 자의 경우에는 편입된 때부터 3개월 이내 또는 병역의무가 해소된 때부터 2년 이내에 하나의 국적을 선택하여야 한다(국적법 제12조 제2항 본문). 대한민국 국민인 남성은 18세부터 병역준비역에 편입되는바, 만 18세가 되는 해의 1월 1일 이전에 대한민국 국적을 취득하여 병역준비역에 편입된 복수국적자의 경우 그 날부터 3개월 후인 3월 31일을 시한으로 하나의 국적을 선택하여야 한다(병역법 제2조 제2항, 제8조 참조). (2) 복수국적자는 자진하여 대한민국 국적으로부터 이탈할 수 있다. 대한민국 국적에서 이탈하려 하는 복수국적자는 그 뜻을 법무부장관에게 신고하여야 하며, 국적이탈 신고가 수리되면 대한민국 국적을 상실한다(국적법 제14조 제1항 본문, 제2항). 그러나 병역의무를 부담하는 대한민국 남성은 대한민국 국적으로부터 이탈한다는 뜻을 위와 같이 국적을 선택할 수 있는 기간 이내에 신고할 수 있고, 이 기간을 경과하면 국적법 제12조 제3항 각 호에 기재된 바와 같이 병역의무가 해소된 경우에만 신고할 수 있다(국적법 제14조 제1항 단서 참조). 즉, 대한민국 남성인 복수국적자는 만 18세가 된 해의 1월 1일이 되기 전 국적을 취득한 경우 같은 해 3월 31일 이전에, 위 일자 이후 국적을 취득한 경우 그 취득일부터 3개월 이내에 각 대한민국 국적으로부터 자진하여 이탈한다는 뜻을 신고하지 않으면 병역의무가 해소될 때까지 대한민국 국적에서 자진하여 이탈할 수 없다. (3) 위 국적이탈 신고를 위해서는 국적이탈 신고서에 가족관계기록사항에 관한 증명서, 외국 국적을 취득하거나 보유 중인 사실을 증명하는 서류, 외국 국적을 취득한 사유 및 연월일을 증명하는 서류와 외국 여권의 사본을 첨부하여 제출하여야 한다. 이에 더하여, 대한민국 남성은 만 18세가 되는 해의 3월 31일 이전에 국적이탈 신고를 하는 경우 직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자가 아님을 증명하는 서류로서 법무부장관이 정하는 서류를, 그 이후에 국적이탈 신고를 하는 경우 병역의무에서 해소된 사실을 증명하는 서류를 첨부하여 제출하여야 한다(국적법 시행규칙 제12조 제1항, 제2항). (4) 법무부장관은 복수국적자로서 정해진 기간 안에 국적을 선택하지 않은 사람에게 1년 이내에 하나의 국적을 선택할 것을 명하여야 하나, 실무상 병역준비역에 편입된 복수국적자가 국적선택 기간 내에 하나의 국적을 선택하지 않은 경우에는 원칙적으로 그에게 국적선택명령을 하지 않고 있다(국적법 제14조의2 참조). (5) 이상의 내용을 종합하면, 대한민국 남성인 복수국적자는 만 18세가 된 해의 1월 1일이 되기 전 국적을 취득한 경우 같은 해 3월 31일 이전에, 위 일자 이후 국적을 취득한 경우 그 취득일부터 3개월 이내에 각 대한민국 국적으로부터 자진하여 이탈한다는 뜻을 신고하지 않는 이상, 병역의무가 해소되기 전에는 대한민국 국적에서 이탈할 수 없다. (6) 헌법재판소는 복수국적자가 제1국민역에 편입된 날부터 3개월 이내에 하나의 국적을 선택하여야 하고 그때까지 대한민국 국적을 이탈하지 않으면 병역의무가 해소된 후에야 이탈할 수 있도록 한 국적법(2005. 5. 24. 법률 제7499호로 개정된 것) 제12조 제1항 단서, 제14조 제1항 단서 등이 청구인의 기본권을 침해하는지가 쟁점이 된 사건에서, 위 조항들이 청구인의 국적이탈의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였고(헌재 2006. 11. 30. 2005헌마739), 그 후 같은 내용의 국적법(2010. 5. 4. 법률 제10275호로 개정된 것) 제12조 제2항 본문 및 제14조 제1항 단서가 청구인들의 기본권을 침해하는지가 쟁점이 된 사건에서, 위 조항들이 청구인들의 국적이탈의 자유와 평등권을 침해하지 않는다고 판단한 바 있다(헌재 2015. 11. 26. 2013헌마805등). 나. 제한되는 기본권 및 쟁점의 정리 (1) 심판대상 법률조항 부분 (가) 심판대상 법률조항은 대한민국 남성인 복수국적자에 대하여 국적선택 의무를 부과하면서 그 기간을 제한하여 대한민국 국적으로부터 자유롭게 벗어날 수 있는 ‘국적이탈의 자유’를 제한하고 있다(헌재 2006. 11. 30. 2005헌마739; 헌재 2015. 11. 26. 2013헌마805등 참조). 따라서 심판대상 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되어 국적이탈의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다. (나) 청구인은 심판대상 법률조항이 국적이탈의 자유 외에 국적선택에 관한 자기결정권, 직업의 자유 등을 침해한다고 주장한다. 그러나 ‘국적이탈의 자유’의 개념에는 ‘국적선택에 대한 자기결정권’이 전제되어 있으므로 ‘국적선택에 대한 자기결정권’을 분리하여 따로 살펴볼 실익은 없고, 특정 직업의 선택이 제한될 여지가 있다는 점은 청구인의 주장에 따르더라도 심판대상 법률조항이 직접적으로 초래하는 불이익이 아니므로, 직업선택의 자유를 침해하는지 여부에 대해서는 살펴보지 않는다. (다) 청구인은 심판대상 법률조항이 복수국적자에게 국적이탈 절차에 대하여 통지해 주도록 규정하지 않은 것이 적법절차원칙에 위배된다는 취지로 주장하나, 위 과잉금지원칙 위배 여부를 판단하면서 이를 고려하게 되므로, 별도로 적법절차원칙 위배 여부를 살펴보지 않는다. (라) 청구인은 심판대상 법률조항이 ‘외국에 주소와 생활기반이 있는 복수국적자’와 ‘국내에 주소와 생활기반이 있는 복수국적자’를 차별하고, 남성과 여성을 차별한다는 취지로 주장하나, 이는 위 과잉금지원칙 위배 여부 판단에서 모두 고려하게 되므로 별도로 살펴보지 않는다. (2) 심판대상 시행규칙조항 부분 (가) 심판대상 시행규칙조항에서는 국적이탈 신고 시 첨부하여야 할 서류로 ‘가족관계기록사항에 관한 증명서’라고만 규정하는바, 이것이 어떠한 서류를 지칭하는지와 관련하여 명확성원칙 위배 여부가 문제된다. (나) 심판대상 시행규칙조항은 실무상 가족관계등록부 등의 기록사항에 기초한 서류의 제출을 요구함으로써, 가족관계등록부가 작성되어 있지 않은 사람에 대해서는 국적이탈 신고 이전에 우선 출생신고 등을 통하여 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’(이하 ‘가족관계등록법’이라 한다)에 따른 가족관계등록부가 작성되도록 할 것을 간접적으로 요구하는바, 이것이 국적이탈의 자유에 대한 제한으로서 과잉금지원칙에 위배되는지 여부가 문제된다. (다) 청구인은 심판대상 시행규칙조항으로 인하여 출생과 동시에 복수국적이 된 사람이 출생 이후 복수국적이 된 사람에 비하여 더 번거로운 국적이탈 절차를 거쳐야 하는바, 위 조항이 자신의 평등권을 침해한다고 주장하나, 양자를 평등이 문제되는 비교집단으로 설정할 수 없고, 청구인이 지적하는 출생과 동시에 복수국적자가 된 사람의 절차상 어려움에 대해서는 과잉금지원칙 위배 여부 판단에서 살펴볼 수 있으므로, 이에 대해서는 별도로 판단하지 않는다. (3) 소결 이하에서는 심판대상 법률조항의 과잉금지원칙 위배 여부를 판단한 후, 심판대상 시행규칙조항의 명확성원칙과 과잉금지원칙 위배 여부를 판단한다. 다. 심판대상 법률조항의 과잉금지원칙 위배 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 심판대상 법률조항은 병역법 제8조에 따라 병역준비역에 편입된 복수국적자는 편입된 때부터 3개월 이내에 하나의 국적을 선택하도록 하고, 그 기간이 경과하면 국적이탈의 신고를 할 수 없도록 규정하여 병역의무의 해소 전에는 대한민국 국적에서 이탈할 수 없도록 한다. 심판대상 법률조항의 입법목적은 병역준비역에 편입된 사람이 병역의무를 면탈하기 위한 수단으로 국적을 이탈하는 것을 제한하여 병역의무 이행의 공평을 확보하려는 것이다. 헌법 제39조 제1항은 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 부담한다고 규정하고, 국민인 남성은 헌법과 병역법 등이 정하는 바에 따라 병역의무를 성실하게 수행하여야 하는바(병역법 제3조 제1항 참조), 병역의무의 이행에 공평을 확보하려는 심판대상 법률조항의 입법목적은 정당하다. 또한, 심판대상 법률조항은 위와 같이 국적이탈이 가능한 기간을 제한함으로써 병역준비역에 편입된 사람이 그 이후 국적이탈이라는 방법을 통해서는 병역의무에서 벗어날 수 없도록 하므로, 병역의무 이행의 공평성 확보라는 목적을 달성하는 데 적합한 수단이다. (2) 피해의 최소성 (가) 심판대상 법률조항은 대한민국 남성인 복수국적자가 만 18세가 되는 해의 1월 1일이 되기 전 국적을 취득한 경우 같은 해 3월 31일 이전에, 위 일자 이후 국적을 취득한 경우 그 취득일부터 3개월 이내에 하나의 국적을 선택하도록 하고, 그때까지 대한민국 국적으로부터 이탈한다는 뜻을 신고하지 않는 이상, 병역의무가 해소되기 전에는 대한민국 국적에서 이탈할 수 있는 예외를 전혀 두지 않고 있다. 이와 같이 복수국적자인 남성에 대하여 국적이탈의 자유가 예외 없이 제한되는데도 불구하고, 복수국적자에게 국적선택 절차나 국적선택 기간이 경과되는 경우 발생하는 제한 등에 대하여 개별 통지가 이루어지지는 않고 있다. 국적법은 출생 당시에 부 또는 모가 대한민국 국민인 자는 신고 없이 출생과 동시에 대한민국 국적을 취득하는 것으로 규정하는바(국적법 제2조 제1항 제1호), 이러한 사정을 보태어보면 대한민국 국적 취득 사실, 복수국적자의 국적선택 절차, 심판대상 법률조항에 따른 국적이탈 제한 등에 대한 이해가 부족한 복수국적자가 발생할 가능성은 상존한다. (나) 복수국적자의 주된 생활근거지나 대한민국에서의 체류 또는 거주 경험 등 구체적 사정에 따라서는 사회통념상 심판대상 법률조항이 정하는 기간 내에 국적이탈 신고를 할 것으로 기대하기 어려운 사유가 인정될 여지가 있다. 예컨대 출생과 동시에 신고 없이 대한민국 국적을 취득한 복수국적자가 주된 생활근거를 외국에 두고 학업이나 경제활동 등의 생활을 하여 왔다면, 그에게 복수국적 취득과 국적이탈 등에 관한 대한민국의 법과 제도에 대한 이해를 기대하기 어려울 수 있다. 그럼에도 불구하고, 그가 복수국적자임을 인지하고 비로소 대한민국 국적에서 이탈하려 할 때 국적선택 기간이 경과하였다는 이유로 병역의무 해소 전에는 그의 국적이탈 신고를 일률적으로 허용하지 않는 것은 사회통념상 그에게 책임을 묻기 어려운 사유로 그의 국적이탈의 자유를 크게 제약하는 것이다. (다) 심판대상 법률조항의 입법목적은 병역의무 이행의 공평성을 확보하는 것이고, 헌법재판소 선례도 심판대상 법률조항과 같은 제한을 두지 않을 경우 복수국적자가 생활근거를 대한민국에 두면서 대한민국 국적자로서의 혜택을 누리다가 정작 병역의무를 이행하는 시기가 오면 국적에서 이탈하는 것과 같은 기회주의적 행태가 빈발하여 병역의무 이행의 공평성이 훼손될 수 있음을 우려한 바 있다(헌재 2006. 11. 30. 2005헌마739; 헌재 2015. 11. 26. 2013헌마805등). 그러나 주무관청이 구체적 심사를 통하여, 주된 생활근거를 국내에 두고 상당한 기간 대한민국 국적자로서의 혜택을 누리다가 병역의무를 이행하여야 할 시기에 근접하여 국적을 이탈하려는 복수국적자를 배제하고 병역의무 이행의 공평성이 훼손되지 않는다고 볼 수 있는 경우에만 예외적으로 국적선택 기간이 경과한 후에도 국적이탈을 허가하는 방식으로 제도를 운용한다면 위와 같은 우려는 불식될 수 있다. (라) 따라서 병역준비역에 편입된 복수국적자의 국적선택 기간이 지났다고 하더라도, 그 기간 내에 국적이탈 신고를 하지 못한 데 대하여 사회통념상 그에게 책임을 묻기 어려운 사정 즉, 정당한 사유가 존재하고, 또한 병역의무 이행의 공평성 확보라는 입법목적을 훼손하지 않음이 객관적으로 인정되는 경우라면, 병역준비역에 편입된 복수국적자에게 국적선택 기간이 경과하였다고 하여 일률적으로 국적이탈을 할 수 없다고 할 것이 아니라, 예외적으로 국적이탈을 허가하는 방안을 마련할 여지가 있다. 이처럼 ‘병역의무의 공평성 확보’라는 입법목적을 훼손하지 않으면서도 기본권을 덜 침해하는 방법이 있는데도 심판대상 법률조항은 그러한 예외를 전혀 두지 않고 일률적으로 병역의무 해소 전에는 국적이탈을 할 수 없도록 하는바, 이는 피해의 최소성 원칙에 위배된다. (3) 법익의 균형성 (가) 심판대상 법률조항은 복수국적자가 대한민국 국적의 유지를 원하지 않는 경우에도 병역의무 해소 전에는 절대적으로 국적에서 이탈할 수 없도록 함으로써 병역의무의 공평한 이행이라는 공익을 확보하고자 한다. 그런데 복수국적자가 주로 외국에 거주하면서 대한민국에 출생신고조차 되어 있지 않은 경우라면 대한민국 정부는 그를 국민으로 파악하기 어려워 실제 병역준비역에 편입하기 어렵고, 설사 어떠한 방법으로 그를 병역준비역에 편입한 경우라 하더라도 그가 대한민국에 입국하지 않으면 현실적으로 병역의무를 이행하도록 하기 어렵다. 즉, 복수국적자의 국적이탈을 제한하면서도 병역의무의 이행을 현실화할 수 없어 심판대상 법률조항이 추구하는 공익이 실질적으로 달성되지 않는 경우가 발생한다. 국경을 넘는 인적교류가 활발해지고 국적을 달리하는 사람들 간 혼인이 꾸준히 증가하면 현행 국적법의 태도 아래에서는 대한민국에 거주하지 않는 복수국적자도 계속 증가할 것인데, 이러한 규범 목적과 현실 사이의 괴리는 더 가중될 여지가 있다. (나) 반면, 심판대상 법률조항의 존재로 인하여 복수국적을 유지하게 됨으로써 대상자가 겪어야 하는 실질적 불이익은 구체적 사정에 따라 상당히 클 수 있다. 국가에 따라서는 복수국적자가 공직 또는 국가안보와 직결되는 업무나 다른 국적국과 이익충돌 여지가 있는 업무를 담당하는 것이 제한될 가능성이 있다. 현실적으로 이러한 제한이 존재하는 경우, 특정 직업의 선택이나 업무 담당이 제한되는 데 따르는 사익 침해를 가볍게 볼 수 없다. (다) 이상과 같이 심판대상 법률조항을 통하여 달성되는 공익에 비하여 침해되는 사익이 더 큰 경우가 있고, 이러한 경우 심판대상 법률조항은 법익의 균형성 원칙도 충족하지 못한다. (4) 소결 이상의 사정을 종합하면, 심판대상 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 국적이탈의 자유를 침해한다. 라. 심판대상 시행규칙조항에 대한 판단 (1) 명확성원칙 위배 여부 (가) 심판대상 시행규칙조항은 국적이탈 신고자에게 신고서에 ‘가족관계기록사항에 관한 증명서’를 첨부하여 제출하도록 한다. 청구인은 심판대상 시행규칙조항만으로는 국적이탈 신고 시 어떠한 서류가 필요한지, 특히 그 서류는 반드시 대한민국 공문서를 말하는 것인지 등을 전혀 예측할 수 없으므로 심판대상 시행규칙조항은 명확성원칙에 위배된다고 주장한다. (나) 현재 실무상 국적이탈 신고자는 가족관계등록법에 따른 국적이탈자 본인의 기본증명서와 가족관계증명서, 부와 모의 기본증명서, 대한민국 국적의 부와 외국국적의 모 사이에서 출생한 경우에는 부의 혼인관계증명서 등(이하 ‘기본증명서 등’이라 한다)을 제출하여야 한다. 심판대상 시행규칙조항이 이를 직접 명시하지 않아 국적이탈 신고자가 정확히 어떠한 서류를 지칭하는지 알기 어려울 수 있으나, 국적이탈 신고자의 대한민국 국적 및 다른 국적 취득 경위, 성별, 부모의 국적 등 그 신고 당시의 구체적 사정이 다양하므로 시행규칙에서 첨부서류의 명칭을 직접 규정하는 것이 적절하지 않을 수 있고, 첨부할 서류의 내용이나 증명 취지를 고려하여 지금과 같이 표현하는 것 외에 다른 방법을 상정하기 어렵다. (다) 심판대상 시행규칙조항이 규정하는 ‘가족관계기록사항에 관한 증명서’가 어떠한 서류를 의미하는지 다른 법령에도 명시되어 있지는 않으나, 대한민국 정부는 다양한 방법으로 이를 소개, 안내하고 있으며, 설사 신고자가 이를 이해하지 못하여 기본증명서 등을 제출하지 않았다고 하더라도, 실무상 신고서만 접수되면 일단 국적이탈의 신고가 된 것으로 보고, 첨부서류는 추후 다시 보완할 수 있도록 안내하므로, 이 과정에서 청구인은 이 서류가 무엇을 지칭하는지 알 수 있다. (라) 이러한 사정을 종합하면 심판대상 시행규칙조항은 명확성원칙에 위배되지 않는다. (2) 과잉금지원칙 위배 여부 (가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 앞서 본 것처럼 심판대상 시행규칙조항은 국적이탈 신고자에게 ‘가족관계기록사항에 관한 증명서’를 신고서에 첨부하여 제출하도록 한다. 이에 따라 실무상 제출이 요구되는 신고자 본인의 기본증명서와 가족관계증명서 등은 신고자 본인을 특정하고 국적이탈의 전제가 되는 대한민국 국적보유 사실 등을 확인하는 데 필요한 자료이다. 심판대상 시행규칙조항은 법무부장관이 국적이탈 신고 수리 업무를 적정하게 처리할 수 있도록 신고자에게 필요한 서류를 첨부하여 제출하게 하는 것으로서, 그 목적의 정당성이 인정된다. 법무부장관은 이를 통해 국적이탈 신고자가 그 요건을 갖추었는지 여부를 판단하는 데 필요한 정보를 얻을 수 있으므로 수단의 적합성도 인정된다. (나) 피해의 최소성 및 법익의 균형성 법무부장관이 국적이탈 신고를 수리하기 위해서는 신고자 본인을 정확히 특정하고 국적이탈의 전제로서 그의 대한민국 국적 취득 및 보유 사실을 확인할 필요가 있다. 국적이탈 신고자의 거주지, 출생지와 출생일, 연령, 성별, 대한민국 국적 취득 경위, 부 또는 모의 국적 취득 및 상실 여부 등 국적이탈 신고를 둘러싼 사정이 다양하므로, 법무부장관으로서는 국적이탈 요건 충족 여부를 정확히 판단하기 위하여 신고자에게 정형화되고 신뢰성이 높은 문서를 제출하도록 할 수밖에 없다. 가족관계등록법상 기본증명서 등은 그러한 정보가 기재된 대한민국의 공문서인바, 법무부장관이 요건 충족 여부를 판단하는 데 필요한 정보를 충분히 담고 있으면서 또한 신뢰성이 확보되는 다른 유형의 서류를 상정하기 어렵다. 청구인은 심판대상 시행규칙조항으로 인하여 출생신고를 하지 않은 복수국적자의 경우 기본증명서 등을 발급받기 위하여 우선 출생신고부터 하여야 하는 문제점이 있다고 주장한다. 물론 출생신고가 선행되어야 국적이탈 신고에 필요한 첨부서류를 발급받을 수 있는 것이 사실이나, 출생신고는 출생자의 부 또는 모가 부담하는 가족관계등록법상 의무이며(제44조 제1항, 제46조 제1항 참조), 국적이탈 신고 시에 비로소 출생신고를 하여야 하는 부담은 청구인의 부 또는 모가 가족관계등록법에 따른 출생신고 의무를 이행하지 않았기 때문에 발생하는 문제일 뿐, 심판대상 시행규칙조항이 직접 출생신고 의무를 부과하고 있는 것은 아니다. 실무상으로는 국적이탈 신고자가 심판대상 시행규칙조항에 따른 기본증명서 등 필수 서류를 첨부하지 않은 채 신고서를 제출하더라도 이를 접수하고 있으며, 미처 제출하지 못하였거나 잘못 제출한 서류는 담당자가 안내하여 추후 보완하도록 하고, 보완 시 우편이나 이메일에 의한 제출, 재외공관을 통한 제출도 허용하는 등 법무부장관은 신고자의 편의를 충분히 고려하고 있는 것으로 보인다. 이러한 실무례를 고려하면, 심판대상 시행규칙조항이 국적이탈 신고자에게 기본증명서 등을 제출하도록 하는 것이 그에게 다소 불편함을 초래할 수는 있으나 그의 국적이탈을 사실상 불가능하게 하는 정도에 이른다고 볼 수 없다. 그렇다면 심판대상 시행규칙조항이 피해의 최소성 및 법익의 균형성 원칙에 위배된다고 할 수 없다. (다) 소결 심판대상 시행규칙조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 국적이탈의 자유를 침해하지 않는다. 마. 심판대상 법률조항에 대한 헌법불합치결정과 잠정적용 명령 심판대상 법률조항의 위헌성은 병역준비역에 편입된 복수국적자가 국적선택 기간 내에 국적이탈 신고를 하지 않은 경우 병역의무가 해소되기 전에는 그 복수국적자가 주된 생활의 근거를 외국에 두고 있는 경우에도 예외 없이 대한민국 국적에서 이탈할 수 없도록 제한하는 점에 있다. 입법자는 주된 생활근거를 외국에 두고 있는 복수국적자와 같은 경우에, 그가 심판대상 법률조항에서 정한 기간 내에 국적이탈 신고를 하지 못하였다고 하더라도 그 사유가 정당한 경우에는 예외적으로 그 요건과 절차 등을 정하여 국적이탈 신고를 할 수 있도록 함으로써 심판대상 법률조항의 위헌성을 제거할 수 있다. 그런데 헌법재판소가 심판대상 법률조항에 대한 단순위헌결정을 하여 그 효력이 즉시 상실되면, 국적선택이나 국적이탈에 대한 기간 제한이 정당한 경우에도 그 제한이 즉시 사라지게 되어, 병역의무의 공평성 확보에 어려움이 발생할 수 있다. 그러므로 심판대상 법률조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하고, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 잠정적용을 명하기로 한다. 입법자는 늦어도 2022. 9. 30.까지 개선입법을 하여야 하며, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 심판대상 법률조항은 2022. 10. 1.부터 그 효력을 잃는다. 5. 결론 이 사건 심판 청구 중 심판대상 법률조항에 대해서는 헌법불합치 결정을 선고하되, 2022. 9. 30.을 시한으로 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 적용하기로 하고, 나머지 심판청구는 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 종래 이와 견해를 달리하여 심판대상 법률조항과 동일한 내용의 국적법 조항들이 헌법에 위반되지 아니한다고 판시하였던 헌재 2006. 11. 30. 2005헌마739 결정 및 헌재 2015. 11. 26. 2013헌마805, 2014헌마788(병합) 결정은 이 결정 취지와 저촉되는 범위 안에서 이를 변경하기로 한다. 이 결정에 대해서는 아래 6.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이미선의 심판대상 법률조항에 대한 반대의견, 아래 7.과 같은 재판관 이석태, 재판관 문형배의 심판대상 시행규칙조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다. 6. 재판관 이선애, 재판관 이미선의 심판대상 법률조항 부분에 대한 반대의견 우리는 심판대상 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 국적이탈의 자유를 침해하지 않는다고 생각하므로 아래와 같이 의견을 밝힌다. 가. 헌법재판소는 이미 두 차례에 걸쳐 심판대상 법률조항과 같거나 실질적으로 동일한 내용을 규정한 국적법 조항에 대하여, 그 입법취지, 병역자원 손실 및 병역부담평등의 원칙 훼손 방지 필요성, 복수국적자에 미치는 규제의 정도 등을 고려할 때 복수국적자의 국적이탈의 자유를 침해하지 않는다고 결정하였다(2006. 11. 30. 2005헌마739; 2015. 11. 26. 2013헌마805등 참조). 헌법재판소가 위 선례에서 밝힌 결정 이유는 다음에서 보는 것처럼 이 사건에서도 타당하고, 그 판단을 변경해야 할 정도의 사정 변경이나 필요성이 인정된다고 볼 수 없다. 나. 민주국가에서 병역의무는 납세의무와 더불어 국가라는 정치적 공동체의 존립·유지를 위하여 국가 구성원인 국민에게 그 부담이 돌아갈 수밖에 없는 것으로서, 병역의무의 부과를 통하여 국가방위를 도모하는 것은 국가공동체에 필연적으로 내재하는 헌법적 가치라 할 수 있다. 우리 헌법 제5조 제2항, 제39조는 국방과 병역의무가 지닌 이러한 헌법적 가치성을 분명히 밝히고 있다(헌재 2004. 8. 26. 2002헌바13 등 참조). 한편 이른바 국민개병주의를 규정한 헌법 제39조, 평등원칙을 규정한 헌법 제11조에서 나오는 병역부담평등의 원칙은 헌법적 요청일 뿐만 아니라, 우리나라에서 그것은 다른 어느 사회와도 비교할 수 없을 정도로 강력하고도 절대적인 사회적 요구이다(헌재 2006. 11. 30. 2005헌마739 참조). 이에 따라 병역법은 대한민국 국민인 남성은 누구나 병역의무를 부담하도록 규정하고 있다(제3조). 대한민국 국민인 남성은 18세부터 병역준비역에 편입됨으로써(제8조) 실질적인 병역의무자가 되고, 병역의무의 충실한 이행을 담보하고 병역의무의 기피를 차단하기 위한 병역법상의 여러 가지 규제와 관리의 대상이 된다. 그러므로 청구인과 같은 복수국적자 또한 대한민국 국민인 남성인 이상 원칙적으로 병역의무를 이행해야 하며, 그 부담에서 자유로울 수는 없다(헌재 2004. 8. 26. 2002헌바13 참조). 다. 심판대상 법률조항에 의하면 병역법상 병역준비역에 편입된 복수국적자의 국적이탈 신고 기간이 제한된다. 이는 병역준비역에 편입된 복수국적자가 국적법상 국적선택제도를 통해 대한민국 국적에서 벗어남으로써 병역의무를 면탈하는 것을 방지하고자 하는 것으로, 우리 헌법이 담고 있는 병역부담평등의 원칙을 실현하기 위한 것이다. 반면 심판대상 법률조항에 의하더라도 복수국적자의 국적이탈의 자유가 완전히 박탈되는 것이 아니라 부분적인 제한을 받을 뿐이다. 복수국적자는 18세가 되어 병역준비역에 편입된 때부터 3개월이 지나기 전이라면 자유롭게 국적을 이탈할 수 있고, 그 이후부터 병역의무가 해소되는 시점까지만 국적이탈이 금지된다. 병역준비역에 편입된 때부터 3개월이 지났더라도 병역의무를 이행하거나 면제받는 등으로 병역의무를 해소한 때에는 역시 자유롭게 국적을 이탈할 수 있음은 물론이다. 청구인처럼 출생과 동시에 복수국적자가 된 남성의 경우에는 출생일부터 만 18세가 되는 해 3월 31일에 이르기까지 약 18년의 기간 내에서 언제든지 국적이탈 신고를 할 수 있으므로, 주어진 기간이 짧다고 하기도 어렵다. 국적이탈에 관한 이 정도의 시기적 제한마저 두지 않는다면 병역의무 이행을 위한 절차가 진행되는 중 어느 때라도, 심지어 군 복무 중에라도 한국 국적을 이탈함으로써 병역의무를 면할 수 있게 된다. 이는 현행 병역법체계와 커다란 부조화를 일으킬 뿐만 아니라 성실한 대다수의 병역의무 이행자와의 관계에서도 바람직하지 않다. 심판대상 법률조항은 입법자가 국방과 병역형평이라는 헌법적 가치를 한 축으로, 국적이탈이라는 개인의 기본권적 가치를 다른 한 축으로 하여 어느 한쪽을 일방적으로 희생시키지 아니하고 나름의 조정과 형량을 한 결과라 할 수 있다(헌재 2006. 11. 30. 2005헌마739 참조). 라. 법정의견은, 심판대상 법률조항이 병역준비역에 편입된 복수국적자가 국적선택 기간 내에 국적이탈 신고를 할 수 없었던 정당한 사유가 존재하고 병역의무 이행의 공평성을 훼손하지 않음이 객관적으로 인정되는 경우에도 병역의무가 해소되기 전에는 예외 없이 대한민국 국적에서 이탈할 수 없도록 하는 것이 위헌이라고 한다. 그러나 법정의견에 따를 때 병역준비역에 편입된 복수국적자가 국적선택 기간 내에 국적이탈 신고를 하지 못한 데 대한 정당한 사유란 ‘대한민국 국적법을 적용받는 복수국적자로서 대한민국 국적에서 이탈하려면 제한된 기간 내에 신고하여야 한다’는 사실을 몰랐다는 것으로, 이는 결국 법률의 부지를 정당한 사유로 내세우는 것과 다름없다. 위와 같은 사실을 모르게 된 이유가 이른바 선천적 복수국적자로서 대한민국 내에서 출생신고조차 되어 있지 않고 주된 생활근거도 외국에 두고 있어 병역의무부과와 관련된 통지를 받지 못하고, 국적선택 절차나 국적선택 기간 제한에 관한 개별 통지도 받지 못한 데 있다고 하더라도, 그의 부모 중 어느 일방 또는 쌍방은 대한민국 국적자이거나 대한민국 국적자이었던 경우가 대부분이라는 점, 대한민국의 재외공관에서는 국적이탈 제도에 대하여 여러 방법을 통해 꾸준히 안내하고 있다는 점 등을 고려할 때 법률의 부지를 정당화할 만한 사정이 있다고 하기 어렵다. 앞서 본 것처럼 심판대상 법률조항은 헌법이 요청한 병역부담평등의 원칙을 실현하기 위한 것이므로, 사회적 합의에 따른 면밀한 기준의 설정 없이 개개인에 불가피한 사정이 있을 수 있다는 등 이유를 들어 섣불리 그 적용의 예외를 허용하여서는 안 된다. 우리가 놓인 헌법현실을 고려한 한계를 분명히 정립하지 않은 채 복수국적자의 구체적 사정에 따라 국적이탈 신고를 통해 병역의무에서 벗어나는 길을 먼저 열게 된다면, 그로 인해 병역의무 이행의 공평한 부담이라는 중요한 헌법적 가치가 크게 훼손될 수 있다. 나아가 각종 새로운 유형의 병역면탈을 초래함으로써 자칫 징병제의 기반마저 흔들릴 위험도 배제할 수 없다. 법정의견은 주무관청의 심사로 병역의무 이행의 공평성을 지킬 수 있다는 취지이나, 병역의무와 관련하여 발생할 수 있는 다종다양한 기회주의적 행태를 얼마나 효과적으로 차단할 수 있을지는 상당히 의문이다. 마. 법정의견은 대한민국에 출생신고조차 되어 있지 않은 복수국적자의 경우에는 현실적으로 병역의무를 이행할 여지가 없으므로 심판대상 법률조항에 의해 그들의 국적이탈의 자유만 제한될 뿐 위 조항이 도모하는 공익은 실질적으로 달성되지 못한다고 한다. 그러나 복수국적자가 구체적 사정변경으로 대한민국에 입국하여 장기간 체류하거나 거주하게 된다면 병역의무를 이행하게 될 수 있으므로, 위와 같은 경우의 복수국적자라고 하여 대한민국에서 병역의무를 이행할 가능성이 없다고 먼저 단정할 것은 아니다. 게다가 병역의무가 현실적으로 부과되지 않을 수 있다는 점을 근거로 국적이탈 신고 기간 제한을 없애달라는 것은 본말이 전도된 주장에 불과하다. 아울러 그 복수국적자가 끝내 병역의무를 실제 이행하지 않는 경우가 발생하였다 하더라도, 심판대상 법률조항을 유지함으로 인하여 지킬 수 있는 병역의무의 공평한 부담에 대한 국민의 신뢰는 절대 가볍지 않다. 또한 법정의견은 복수국적자가 심판대상 법률조항으로 인하여 병역의무가 해소되기 전까지 대한민국 국적에서 이탈할 수 없게 됨에 따라 다른 국가에서 공직 또는 국가안보와 직결되는 업무 등을 담당하는 것이 제한될 가능성이 있음을 지적하나, 그러한 제한이 대부분 국가에 일반적으로 존재하는 것인지 의문일 뿐만 아니라 존재한다고 하더라도 그것은 다른 국가의 법령 또는 관행에 의한 제한으로서 해당 국가에서 문제 삼아야 할 것이다. 바. 대한민국 남성을 대상으로 징병제를 채택하고 있는 우리 현실에서는 병역의무의 공평한 부과에 대한 국민적 관심도가 그 무엇보다 높고, 그 형평성이 훼손되는 데 대한 반감도 크다. 심판대상 법률조항은 복수국적자의 병역의무 부담과 직결되는 내용을 담고 있으므로, 그 위헌성을 살펴봄에 있어서는 매우 신중한 접근이 필요하다. 헌법재판소가 그동안 심판대상 법률조항과 실질적으로 같은 내용의 국적법 규정에 대해 거듭하여 헌법에 위반되지 않는다고 결정한 것은 그만큼 병역의무 부담의 공평성이 우리 사회에서 포기할 수 없는 중요한 헌법적 가치이기 때문이다. 헌법재판소가 밝혔던 그 판단은 여전히 타당하고, 이 사건에 이르러 그 판단을 달리할 이유를 찾기 어렵다. 헌법이 직접 담고 있는 병역부담평등의 원칙은 지금도 확고히 지켜져야 한다. 이상의 내용을 종합하면, 심판대상 법률조항이 청구인의 국적이탈의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 7. 재판관 이석태, 재판관 문형배의 심판대상 시행규칙조항 부분에 대한 반대의견 우리는 심판대상 시행규칙조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 국적이탈의 자유를 침해한다고 생각하므로 아래와 같이 의견을 밝힌다. 가. 법무부장관이 국적이탈 신고를 수리하기 위해서는 신고자 본인을 정확히 특정하고 국적이탈의 전제로서 그의 대한민국 국적 취득 및 보유 사실을 확인할 필요가 있으며, 신고자로부터 정형화된 가족관계등록법상 기본증명서 등을 제출받으면 국적이탈 요건의 충족 여부를 확인하는 데 더 용이하다는 점은 이해된다. 나. 현행 국적법은 출생에 의한 국적 취득의 경우 출생신고를 요건으로 하지 않으므로, 출생신고를 하지 않은 채 국적을 취득 및 보유할 가능성이 있다(국적법 제2조 제1항 참조). 심판대상 시행규칙조항 및 그 실무에 의하면, 청구인과 같이 출생과 동시에 대한민국 국적을 취득한 후 출생신고를 한 사실이 없는 복수국적자가 대한민국 국적으로부터 이탈하기 위해서는 우선 출생신고 절차를 거친 후 대한민국에 있는 친지나 대한민국 재외공관을 통하여 기본증명서 등을 발급받아 이를 국적이탈 신고서에 첨부하여야 하는바, 그가 생애 대부분 기간을 외국에 머무르면서 생활해왔다면 이러한 절차를 이해하고 진행하는 데 상당한 어려움을 겪을 것으로 충분히 예측할 수 있다. 현행 국적법에 의할 때 남성인 복수국적자는 만 18세가 된 해의 1월 1일이 되기 전 국적을 취득한 경우 같은 해 3월 31일 이전에 국적이탈 신고를 하여야 하는바, 미성년자인 복수국적자가 대한민국 국적을 가진 부 또는 모의 도움을 받기 어려운 상황이라면 이러한 어려움은 가중되며, 그가 자신의 의사와 관계없이 출생을 원인으로 당연히 대한민국 국적을 취득하였다는 점을 고려하면 가혹한 측면이 있다. 이는 복수국적자에게 단순히 절차적 번거로움을 초래하는 데 그치는 것이 아니라, 자신의 거주지, 재외공관 방문의 용이성, 대한민국 법령이나 국어에 대한 이해 정도 등 여건과 상황에 따라 국적이탈 신고를 결국 포기하는 데 이르도록 할 여지가 있다. 나아가 복수국적자 입장에서는 국적이탈 신고를 하는 과정에서 대한민국의 가족관계등록부에 자신의 복수국적 취득 및 보유 이력이 남게 되는바, 복수국적 보유에 따른 사실상의 불이익을 의식하는 사람이라면 이 점 때문에 처음부터 국적이탈 신고를 꺼리게 될 여지도 있다. 다. 신고자 본인의 출생신고가 선행되어야 비로소 발급받을 수 있는 가족관계등록법상 기본증명서 등을 제출받지 않더라도 다른 방법을 통하여 이를 확인하는 것이 가능하다. 예컨대, 국적이탈 신고의 주무관청인 법무부장관은 복수국적자의 외국 여권 또는 이에 준하는 외국 공문서를 제출받아 신고자 본인을 특정할 수 있으며, 대한민국 국적을 취득한 사실이 있는 부 또는 모의 기본증명서 등과 함께 신고자 본인의 출생 및 가족관계를 확인할 수 있는 외국에서 발급된 서류 등을 제출받아 대한민국 국적 취득 및 보유 사실을 확인할 수 있다. 이와 같이, 법무부장관은 신고자가 국적이탈 요건을 충족하는지 여부를 확인하기 위하여 가족관계등록법상 기본증명서 등이 아닌 다른 소명서류로 어떤 것을 인정할 것인지 기준을 확립하고 국적이탈 신고를 처리하는 과정에서 제출한 서류로서 그것이 충분히 소명되는지 살펴보아야 하므로, 법무부장관에게 이로 인한 업무상 부담이 초래될 수는 있으나, 출생신고 절차를 반드시 거치지 않더라도 국적이탈 신고를 할 수 있도록 길을 열어줌으로써 청구인과 같은 복수국적자의 국적이탈의 자유를 충분히 보장할 필요가 있다. 그렇다면 심판대상 시행규칙조항은 피해의 최소성 및 법익의 균형성 요건을 충족하지 못하므로 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 국적이탈의 자유를 침해한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
병역의무
국적법
복수국적자
병역준비역
2020-09-28
군사·병역
헌법사건
헌법재판소 2017헌바157, 2018헌가10
군인사법 제57조 제2항 제2호 위헌소원
헌법재판소 결정 【사건】 2017헌바157 군인사법 제57조 제2항 제2호 위헌소원, 2018헌가10(병합) 군인사법 제57조 제2항 위헌제청 【제청법원】 광주고등법원(2018헌가10) 【제청신청인】 박○○(2018헌가10) 【청구인】 김○○(2017헌바157), 대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 박성철, 박보영, 김승현, 이상현, 변호사 이주언, 김용진, 최초록 【당해사건】 1. 수원지방법원 2016구합67326 징계처분취소(2017헌바157), 2. 광주고등법원 2017누4764 징계처분취소(2018헌가10) 【선고일】 2020. 9. 24. 【주문】 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16928호로 개정되기 전의 것) 제57조 제2항 중 ‘영창’에 관한 부분은 헌법에 위반된다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2017헌바157 청구인은 육군 제○○사단 ○○여단 ○○대대 ○○중대에서 병포수로 근무하던 사람으로, 2016. 7. 28. 육군 제○○사단 ○○여단 ○○대대 ○○중대장으로부터 성실의무 위반 등을 이유로 영창 7일의 징계처분을 받고, 육군 제○○사단장에게 항고하였으나 2016. 9. 13. 기각되었다. 이에 청구인은 위 징계처분의 취소를 구하는 소를 제기하고(수원지방법원 2016구합67326) 위 재판 계속 중 군인사법 제57조 제2항 본문 및 제2호에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(수원지방법원 2016아3856) 2017. 2. 8. 모두 기각되자, 2017. 3. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2018헌가10 제청신청인은 해군 제○○함대사령부 ○○전대 ○○함에서 조리병으로 근무하던 사람으로, 2016. 12. 6. 해군 제○○함대사령부 ○○전대 ○○함장으로부터 근무지이탈금지의무 위반을 이유로 영창 15일의 징계처분을 받고, 해군 제○○함대사령관에게 항고하였으나 2017. 2. 7. 기각되었다. 이에 제청신청인은 위 징계처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2017. 8. 17. 기각되자(광주지방법원 2017구합10548), 항소하고(광주고등법원 2017누4764) 위 재판 계속 중 군인사법 제57조 제2항 본문 중 ‘영창’ 부분 및 제2호에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으며(광주고등법원 2017아321), 제청법원은 위 신청을 받아들여 2018. 4. 18. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16928호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군인사법’이라 한다) 제57조 제2항 중 ‘영창’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다. [심판대상조항] 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16928호로 개정되기 전의 것) 제57조(징계의 종류) ② 병에 대한 징계처분은 강등, 영창(營倉), 휴가 제한 및 근신으로 구분하되 징계의 종류에 따른 구체적인 내용은 다음 각 호와 같다. 2. 영창은 부대나 함정(艦艇) 내의 영창, 그 밖의 구금장소(拘禁場所)에 감금하는 것을 말하며, 그 기간은 15일 이내로 한다. 3. 청구인의 주장 및 제청법원의 위헌제청이유 가. 청구인의 주장(2017헌바157) 심판대상조항은 그 실질이 구금임에도 불구하고 그 징계 과정에서 인적·물적 독립이 보장된 법관의 관여가 전혀 이루어지지 않으므로, 헌법 제12조 제3항의 영장주의에 위배된다. 또한, 심판대상조항에 의한 영창처분은 광범위한 사유에 의해 가능하고, 자의적으로 이루어질 여지가 있으며, 그 결과 신체의 자유 침해가 그로 인하여 달성되는 공익에 비하여 중대하므로, 과잉금지원칙에 위배되어 병의 신체의 자유를 침해한다. 나아가 심판대상조항은 영창처분을 ‘병’에 한정하여 하사관 등과 달리 대우하고, 그 차별취급에 합리적인 이유가 인정되지 아니하므로, 병의 평등권을 침해한다. 나. 제청법원의 위헌제청이유(2018헌가10) 행정기관이 체포·구속의 방법으로 신체의 자유를 제한하는 영창처분의 경우에도 그 본질상 급박성을 요건으로 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 헌법 제12조 제3항 영장주의가 적용되므로, 심판대상조항에 의한 영창처분에는 영장주의가 적용된다. 그런데 심판대상조항은 실질적으로 형벌과 다른 점이 없으며, 영창기간은 의무복무기간에 산입되지 않아 수사절차상 구속에 비하여 실질적으로 보다 불이익한 효과를 가짐에도 불구하고 법관의 판단을 거쳐 발부된 영장에 의하지 않고 이루어지는바, 이는 헌법 제12조 제3항의 영장주의에 위반된다. 4. 판단 가. 쟁점의 정리 (1) 헌법 제12조 제1항 전문은 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다.”라고 규정하여 신체의 자유를 헌법상 기본권의 하나로 보장하고 있다. 신체의 자유는 신체의 안정성이 외부의 물리적인 힘이나 정신적인 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유와 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유이다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8). 심판대상조항은 병(兵)을 대상으로 한 영창처분을 “부대나 함정 내의 영창, 그 밖의 구금장소에 감금하는 것을 말하며, 그 기간은 15일 이내로 한다.”고 규정하고 있으므로, 심판대상조항에 의한 영창처분은 신체의 자유를 제한하는 구금에 해당하고, 이로 인해 헌법 제12조가 보호하려는 신체의 자유가 제한된다. (2) 한편, 청구인은 심판대상조항이 영창처분의 대상을 종래 ‘하사관 및 병’이던 것에서 ‘병’으로 한정한 것이 평등원칙에 위배된다고 주장한다. 그런데 현행 군인사법에 따르면 병과 하사관은 군인이라는 공통점을 제외하고는 그 복무의 내용과 보직, 진급, 전역체계, 보수와 연금 등의 지급에서 상당한 차이가 있으며, 그 징계의 종류도 달리 규율하고 있다. 따라서 병과 하사관은 영창처분의 차별취급을 논할 만한 비교집단이 된다고 보기 어려우므로, 평등원칙 위배 여부는 더 나아가 살피지 아니한다. 나. 과잉금지원칙 위배 여부 (1) 목적의 정당성과 수단의 적합성 심판대상조항은 병의 복무규율 준수를 강화하고, 복무기강을 엄정히 하기 위하여 제정된 것으로서, 군의 지휘명령체계의 확립과 전투력 제고를 목적으로 하는바, 그 입법목적은 정당하다. 또한, 심판대상조항은 복무규율 위반자의 신체를 일정한 장소에 구금함으로써 병에 대하여 강력한 위하력을 발휘하고 있는바, 수단의 적합성도 인정된다. (2) 침해의 최소성 (가) 우리 헌법은 제12조 제1항 전문에서 모든 국민이 신체의 자유를 가짐을 천명하고 있다. 이는 신체의 안전이 보장되지 아니한 상황에서는 어떠한 자유와 권리도 무의미해질 수 있기 때문에 인간의 존엄과 가치를 구현하기 위한 가장 기본적인 최소한의 자유로서 모든 기본권 보장의 전제가 되기 때문이다. 이러한 이유로 신체의 자유는 최대한 보장되어야 한다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌마193). 그런데 징계란 공무원의 의무위반 또는 비행이 있는 경우에 공무원조직의 질서유지를 위해 임용권자에 의해 부과되는 제재로서 기본적으로 공무원의 신분적 이익의 전부 또는 일부를 박탈함을 그 내용으로 한다. 따라서 징계로서 신체의 자유를 직접적이고 전면적으로 박탈하는 구금을 행하는 것은 원칙적으로 허용되어서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항에 의한 영창처분은 병에 대한 징계의 일종으로 부과되는 것으로 영창처분이 집행되는 경우 복무기간 불산입이라는 신분상의 불이익 외에 외부로부터 고립된 장소에 감금하는 것을 통한 신체의 자유 박탈까지 그 내용으로 삼고 있다. 이는 본래 징계로서 예정하고 있는 불이익을 넘는 제재로서 징계의 한계를 초과한 것이다. (나) 특히, 구 군인사법은 영창의 시설기준이나 영창처분을 받은 병에 대한 처우 등의 사항을 정하고 있지 않아 영창처분의 집행에 관하여는 행정기관의 재량에 좌우되고 있는데, 실상 영창처분에 의한 징계입창자는 미결수와 동일한 시설에 구금되는 것이 대부분의 현실이며, 외부와 차폐된 구금시설에서 제한된 범위 내에서만 운동, 목욕, 면회, 전화통화 등이 허용되고 있는바(징계입창자 영창집행 및 처우 기준에 관한 훈령 제2조 제2호, 제10조 내지 제19조) 그 실질은 구류형의 집행과 유사하게 운영되고 있다. 그렇다면 심판대상조항에 의한 영창처분을 할 때는 극히 제한된 범위에서 형사상 절차에 준하는 방식으로 이루어져야 할 것이다. 그러나 구 군인사법은 영창처분을 발할 수 있는 징계사유에 관하여 군인사법 또는 이 법에 따른 명령을 위반한 경우, 품위를 손상하는 행위를 한 경우, 직무상의 의무를 위반하거나 직무를 게을리 한 경우로 규정하고 있는바(제56조), 이와 같은 사유들은 형사절차상 인신구금이 허용되는 경우와 비교하여 볼 때 지나치게 포괄적이고 그 비위의 정도나 정상의 폭이 매우 넓어서, 비난가능성이 그다지 크지 아니한 경미한 행위들에 대해서까지도 영창처분이 가능하도록 하고 있다. 물론 구 군인사법이 영창은 휴가 제한이나 근신 등으로 직무 수행의 의무를 이행하게 하는 것이 불가능하고, 복무규율을 유지하기 위하여 인신 구금이 필요한 경우에만 처분하도록 규정하고 있으나(제59조의2 제1항), 어떤 경우가 이에 해당하는지에 관한 기준을 마련해놓고 있지 않아 영창처분의 보충성이 담보되고 있지 아니하다. 이에 관하여 국방부령으로 마련된 ‘군인 징계령 시행규칙’ 제2조 제1호 나목 별표 2는 병에 대한 징계의 양정기준을 규정하면서, 비행의 유형을 ‘성실의무 위반’, ‘복종의무 위반’, ‘근무지 이탈 금지의무 위반’, ‘공정의무 위반’, ‘비밀엄수의무 위반’, ‘청렴의무 위반’, ‘집단행위금지의무 위반’, ‘품위유지의무 위반’의 8가지로 분류하고, 그 각각에 대하여 ‘비행의 정도가 중하고 고의가 있는 경우’, ‘비행의 정도가 중하고 중과실이거나, 비행의 정도가 가볍고 고의가 있는 경우’, ‘비행의 정도가 중하고 경과실이거나, 비행의 정도가 가볍고 중과실인 경우’, ‘비행의 정도가 가볍고 경과실인 경우’ 등 4가지 경우를 나누어 각각에 대한 징계의 기준을 일응 마련하고 있다. 그러나 위 규칙조항에 의하더라도 대부분의 행위 유형에 대하여 ‘비행의 정도가 중하고 고의가 있는 경우’와 ‘비행의 정도가 중하고 중과실이거나, 비행의 정도가 가볍고 고의가 있는 경우’에 영창처분이 가능하다고 규정하고 있을 뿐, 구체적으로 어떠한 행위에 대하여 영창처분이 가능한지, 가능하다면 그 영창일수의 범위는 어떻게 되는지 등에 관하여 정하고 있지 않다. 결국 심판대상조항에 의한 영창처분은 그 사유가 지나치게 포괄적으로 규정되어 있어 복무규율 유지를 위해 인신구금이 불가피하게 요구될만한 중대한 비위행위 뿐만 아니라 경미한 비위행위에 대해서도 제한 없이 적용될 수 있는바, 군 조직의 특수성을 고려한다 하더라도 이를 두고 최소한의 범위에서 제한적으로만 활용되는 제도라고 볼 수는 없다. (다) 한편, 심판대상조항에 의한 영창처분은 중대장 및 이에 준하는 부대 또는 기관의 장인 징계권자의 요구에 따라(구 군인사법 제58조 제1항 제5호) 해당 징계권자의 부대 또는 기관에 설치된 징계위원회의 심의·의결과(구 군인사법 제58조의2 제1항, 제59조 제1항) 각 군에 소속된 인권담당 군법무관의 적법성 심사를 거쳐(구 군인사법 제59조의2 제2항) 처분되도록 규정되어 있다. 그런데 징계위원회는 장교, 준사관 또는 부사관 중에서 3명 이상으로 구성하되, 심의대상자가 병인 경우 부사관만으로도 구성될 수 있도록 규정되어 있고(구 군인사법 제59조의2 제2항), 인권담당 군법무관 역시 대부분 각 군의 사단급, 전단급 및 비행단급의 부대장의 지휘·감독을 받는 자 중에 임명되도록 규정되어 있을 뿐(구 군인사법 제59조의2 제4항), 형사절차에 견줄만한 절차가 전혀 마련되어 있지 아니하다. 게다가 구 군인사법은 인권담당 군법무관의 심사의견을 통보받은 징계권자로 하여금 그 의견을 존중하도록 규정하고 있을 뿐(제59조의2 제5항) 인권담당 군법무관의 적법성 심사 의견에 대하여 대부분 구속력을 인정하지 않고 있는바, 실제로 인권담당 군법무관이 징계 사유, 징계 절차 및 징계 정도의 적정성 등 영창처분의 적법성을 심사하여 양정의 부적정 의견을 통보하였다 하더라도 징계권자는 징계의결서에 그 사유를 명시하여 징계의결서 사본을 인권담당 군법무관에게 송부하고 그 의견과 달리 징계처분을 할 수 있도록 운용되고 있다(군인 징계령 제18조 제4항). (라) 병의 복무규율준수를 강화하고, 복무기강을 엄정히 하여 지휘명령체계를 확립하고 전투력을 제고하는 것은 징계를 중하게 하는 것으로 달성되는 데는 한계가 있고, 병의 비위행위를 개선하고 행동을 교정할 수 있도록 적절한 교육과 훈련을 제공하고, 비합리적인 병영 내 문화를 개선할 때 가능할 것이다. 또한, 영창제도가 갖고 있는 위하력이 인신구금보다는 병역법상 복무기간의 불산입에서 기인하는 바가 더 크다는 지적에 비추어 볼 때, 인신의 자유를 덜 제한하면서도 병의 비위행위를 효율적으로 억지할 수 있는 징계수단을 강구하는 것은 얼마든지 가능하다고 볼 수 있다. (마) 이와 같은 점은 외국의 입법례를 살펴보더라도 그러하다. 군의 영창제도는 구한말 일본 육군의 ‘육군징벌령’에서 징벌의 한 종류로 규정하고 있던 영창제도를 도입한 것으로 추정되고 있는데, 위 ‘육군징벌령’은 1946년 폐지되었고, 현재 일본의 자위대법은 징계처분으로 신체를 구금하는 제도를 두고 있지 아니하다. 또한, 독일의 군징계법은 단순 자유박탈에 해당하는 ‘징계구금(Disziplinararrest)’ 처분을 규정하고 있는데, 관할권이 있는 군대복무법원(Truppendienstgericht)의 법관이 동의하는 경우에만 부과될 수 있다. 한편, 미국 통일군사법전은 지휘관이 사소한 의무위반 행위에 대하여 행하는 비사법적 징계의 하나로 교정구금(correctional custody)을 규정하고 있다. 이는 물리적으로 구금되는 징계로서 우리나라의 영창제도와 유사한 면이 있지만, 처벌이 아닌 교정을 목적으로 부과되는 것으로서 교정구금 중 징계대상자는 사병의 지위를 모두 가지며, 복무 중임을 나타내는 적절한 군복을 입고, 교정 구금 중임을 나타내는 밴드 부착 등은 금지된다. 또한, 교정치료프로그램 등의 이수를 위한 충분한 수의 침실과 거실이 마련되고, 울타리, 가시철조망 등 물리적 장벽은 사용되어서는 안 되며, 교정구금시설의 문은 징계대상자의 사유물을 지키기 위하여 필요한 경우가 아니면 잠글 수 없는 등 교정목적에 부합하는 환경이 제공된다. 그리고 징계대상자는 비사법적 징계처분이 확정되기 전까지 언제든지 군사법원의 재판을 청구할 수 있고, 이 경우 비사법적 징계절차는 종료된다. (바) 따라서 심판대상조항은 병의 신체의 자유를 필요 이상으로 과도하게 제한하므로, 침해의 최소성 원칙에 어긋난다. (3) 법익의 균형성 병의 복무기강을 엄정히 함으로써 군대 내 지휘명령체계를 확립하고 전투력을 제고한다는 공익은 국토방위와 직결된 것으로 매우 중요한 공익이다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 심판대상조항은 병의 신체의 자유를 필요 이상으로 과도하게 제한할 수 있도록 규정되어 있으므로, 그로 인하여 제한되는 사익이 병의 복무기강을 엄정히 한다는 공익에 비하여 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족하지 못한다. (4) 이와 같은 점을 종합할 때, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배된다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 법정의견에 대한 보충의견과 아래 7.과 같은 재판관 이은애, 재판관 이종석의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다. 6. 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 법정의견에 대한 보충의견 우리는 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배될 뿐만 아니라 영장주의에도 위배되어 위헌이라고 생각하므로, 다음과 같이 의견을 밝힌다. 가. 헌법 제12조 제1항은 전문에서 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다.”고 규정하고, 후문에서 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”고 규정한다. 신체의 자유를 보장하는 헌법 제12조 제1항은 문언상 형사절차만을 염두에 둔 것이 아님이 분명하다. 또한, 신체의 자유는 그에 대한 제한이 형사절차에서 가해졌든 행정절차에서 가해졌든 간에 보장되어야 하는 자연권적 속성의 기본권이므로, 신체의 자유가 제한된 절차가 형사절차인지 아닌지는 신체의 자유의 보장 범위와 방법을 정할 때 부차적인 요소에 불과하다. 우리 헌법은 신체의 자유를 명문으로 규정하여 보장하는 헌법 제12조 제1항 전문에 이어 제12조 제1항 후문, 제2항 내지 제7항에서 신체의 자유가 제한될 우려가 있는 특별한 상황들을 열거하면서, 각각의 상황별로 신체의 자유의 보장 방법을 구체적으로 정한다. 따라서 형사절차를 특히 염두에 둔 것이 아닌 헌법 제12조 제1항 전문과의 체계적 해석의 관점에서 볼 때, 헌법 제12조 제1항 후문, 제2항 내지 제7항은 당해 헌법조항의 문언상 혹은 당해 헌법조항에 규정된 구체적인 신체의 자유 보장 방법의 속성상 형사절차에만 적용됨이 분명한 경우가 아니라면, 형사절차에 한정되지 않는 것으로 해석하는 것이 타당하다(헌재 2018. 5. 31. 2014헌마346). 위와 같은 해석 원칙에 따라, “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다”라고 규정한 헌법 제12조 제3항이 심판대상조항에 의한 영창처분에도 적용되는지에 관하여 본다. 나. 헌법 제12조 제3항 본문이 “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”고 규정하여 검사의 신청을 요하는 형사절차상의 체포·구속을 전제한 것으로 규정한 것은 수사기관에 의한 강제처분의 경우 범인을 색출하고 증거를 확보한다는 수사의 목적상 적나라하게 공권력이 행사됨으로써 국민의 기본권을 침해할 가능성이 크고, 이에 따라 법관의 사전적 통제의 필요성이 강하게 요청되기 때문에 위 규정은 수사단계의 영장주의를 특히 강조한 것이다(헌재 1997. 3. 27. 96헌바28 등 참조). 따라서 위 문언만으로 헌법 제12조 제3항이 형사절차 이외의 국가권력작용에 대하여 영장주의를 배제하는 것으로 볼 수 없다. 신체의 자유를 보장하기 위하여 제12조 제1항 후문에서 이미 적법절차를 보장하고 있음에도 여기서 더 나아가 제12조 제3항에서 영장주의를 별도로 규정하여 법관유보라는 특별히 강화된 절차적 보호장치를 마련한 것은 형사절차의 인신구속과 같은 강제처분은 가장 대표적인 신체의 자유에 대한 중대한 기본권 침해로서 회복할 수 없는 피해를 초래한다는 점을 고려한 것이다. 결국 영장주의의 본질은 인신구속과 같이 중대한 기본권 침해를 야기할 때는 인적·물적 독립을 보장받는 제3자인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데 있다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌가5 등 참조). 그런데 신체의 자유를 침해하는 강제처분은 형사절차 이외에 국가권력작용에서도 얼마든지 일어날 수 있고, 그것이 형사절차에 의한 것이 아니라 하더라도 사실상 형사절차에서 이루어진 것과 같이 기본권에 중대한 침해를 초래한다면 이러한 경우에도 그 구속 사유의 충족 여부, 구속 절차의 하자 여부 등에 대하여 중립적인 법관의 판단을 받도록 하는 것이 영장주의의 본질인 것이다. 따라서 형사절차가 아니라 하더라도 실질적으로 수사기관에 의한 인신구속과 동일한 효과를 발생시키는 인신구금은 영장주의의 본질상 그 적용대상이 되어야 한다. 다. 심판대상조항에 의한 영창처분은 병의 일정한 의무위반에 대하여 군대라는 특수한 사회의 규율 및 질서를 유지하기 위해 소속 상관이 부과하는 행정징계벌의 하나로 볼 수 있다. 그런데 심판대상조항은 영창처분이 부대나 함정 내의 영창, 그 밖의 구금장소에 15일 이내의 기간 동안 감금하는 방식으로 집행된다고 규정하여 인신의 구금을 그 내용으로 규정하고 있을 뿐, 그 외에 징계대상자에 대한 교정치료 등을 통해 비위행위를 교정·개선한다거나 장래의 의무위반행위를 방지한다는 등의 내용을 전혀 포함하지 않고 있다. 또한, 구 군인사법은 영창의 시설기준이나 영창처분을 받은 병에 대한 처우 등의 사항을 정하고 있지 않아 영창처분의 집행에 관하여는 행정기관의 재량에 좌우되고 있다. 이에 영창처분에 의한 징계입창자는 미결수와 동일한 시설에 구금되는 것이 대부분의 현실이며, 외부와 차폐된 구금시설에서 제한된 범위 내에서만 운동, 목욕, 면회, 전화통화 등이 허용되고 있는바(징계입창자 영창집행 및 처우 기준에 관한 훈령 제2조 제2호, 제10조 내지 제19조) 그 실질은 구류형의 집행과 유사하게 운영된다. 또한, 현역병이 영창처분을 받은 경우 징역·금고·구류의 형을 받은 경우와 마찬가지로 영창처분일수가 현역복무기간에 산입되지 아니하여(병역법 제18조 제3항) 심판대상조항에 의한 영창처분은 징역·금고·구류의 형사처벌과 동일한 효과를 보이고 있다. 이와 같은 이유로 인해 영창처분의 집행기관이나 영창처분의 대상자인 병은 모두 심판대상조항에 의한 영창처분을 단기 구금형의 일종으로 받아들이고 있다. 그렇다면 심판대상조항에 의한 영창처분은 형식적으로는 형벌이 아니라 하더라도 실질적으로는 징역·금고·구류 등의 인신구금이 행하여지는 형사처벌과 다르다는 평가를 내리기 어렵다. 따라서 심판대상조항에 의한 영창처분은 그 본질이 사실상 형사절차에서 이루어지는 인신구금과 같이 기본권에 중대한 침해를 가져오는 것으로 헌법 제12조 제1항, 제3항의 영장주의 원칙이 적용된다. 라. 그런데 심판대상조항에 의한 영창처분은 중대장 및 이에 준하는 부대 또는 기관의 장인 징계권자의 요구에 따라(구 군인사법 제58조 제1항 제5호) 해당 징계권자의 부대 또는 기관에 설치된 징계위원회의 심의·의결과(구 군인사법 제58조의2 제1항, 제59조 제1항) 각 군에 소속된 인권담당 군법무관의 심사를 거쳐(구 군인사법 제59조의2 제2항) 처분되도록 규정되어 있을 뿐, 그 과정 어디에도 중립성과 독립성이 보장되는 제3자인 법관이 관여하도록 규정되어 있지 않다. 인권담당 군법무관은 군법무관 중에서 임명하므로(군인사법 제59조의2 제4항) 법률전문가라고 할 것이지만, 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판할 수 있도록 권한과 신분이 보장된 법관에 해당하지 않고, 오히려 소속 부대의 법무참모 등의 임무를 수행하면서 인권담당 군법무관을 겸임함에 따라 대부분 각 군의 사단급·전단급 및 비행단급의 부대장의 지휘·감독을 받는 지위에 있으므로 중립성과 독립성이 보장된다고 볼 수 없다. 나아가 인권담당 군법무관의 심사의견은 징계사유에 해당되지 않는다는 의견을 제외하고는 징계권자를 구속하지도 않는다(군인사법 제59조의2 제5항). 결국 심판대상조항에 의한 영창처분에는 법관에 의한 영장이 필요함에도 불구하고 법관의 판단 없이 인신구금이 이루어질 수 있도록 한 것으로, 이는 헌법 제12조 제1항, 제3항의 영장주의의 본질을 침해하는 것이다. 마. 따라서 심판대상조항은 헌법 제12조 제1항, 제3항의 영장주의에 위배된다. 7. 재판관 이은애, 재판관 이종석의 반대의견 우리는 법정의견과 달리 심판대상조항이 헌법에 위반되지 않는다고 판단하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다. 가. 영장주의 적용 여부 (1) 청구인과 제청법원은 심판대상조항이 헌법상 영장주의에 반한다고 주장하므로, 먼저 헌법상 영장주의가 징계절차에도 그대로 적용될 수 있는지 여부에 관하여 살펴본다. 우리 헌법은 신체의 자유를 명문으로 규정하여 보장하는 헌법 제12조 제1항 제1문에 이어 제12조 제1항 제2문, 제2항 내지 제7항에서 신체의 자유가 제한될 우려가 있는 특별한 상황들을 열거하면서, 각각의 상황별로 신체의 자유의 보장 방법을 구체적으로 규정한다. 따라서 형사절차를 특히 염두에 둔 것이 아닌 헌법 제12조 제1항 제1문과의 체계적 해석의 관점에서 볼 때, 헌법 제12조 제1항 제2문, 제2항 내지 제7항은 당해 헌법조항의 문언상 혹은 당해 헌법조항에 규정된 구체적인 신체의 자유 보장 방법의 속성상 형사절차에만 적용됨이 분명한 경우가 아니라면, 형사절차에 한정되지 않는 것으로 해석하는 것이 타당하다(헌재 2018. 5. 31. 2014헌마346 참조). 그런데 헌법재판소는 영장주의가 형사절차와 관련하여 체포·구속·압수 등의 강제처분을 함에 있어서는 사법권 독립에 의하여 그 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 안 된다는 원칙이고, 영장주의의 본질이 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서는 인적·물적 독립을 보장받는 제3자인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데에 있다고 판단하였다(헌재 1997. 3. 27. 96헌바28등; 헌재 2012. 12. 27. 2011헌가5 참조). 따라서 헌법 제12조 제3항에서 정하고 있는 영장주의는 형사절차와 관련된 강제처분에 한하여 적용되는 것이고, 병에 대한 징계를 정하고 있는 심판대상조항에 대해서도 그대로 적용된다고 볼 수 없다(헌재 2016. 3. 31. 2013헌바190 결정 중 재판관 박한철, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 합헌의견 참조). (2) 헌법 제12조 제3항은 법관에 의한 사전영장원칙과 그 예외를 명문으로 규정하고 있다(헌재 2018. 4. 26. 2015헌바370등 참조). 이와 같은 헌법상 영장주의는 형사절차에 적용되는 것을 전제로 형사절차상 용어로 구성되어 있으므로, 징계절차에 대해 문언 그대로 적용될 수 없다. 따라서 징계절차에 대해 헌법상 영장주의가 적용된다고 볼 경우 영장주의의 일부 요소만을 자의적으로 적용할 우려가 있고, 결국 이는 헌법상 영장주의가 그대로 적용되는 것도 아니라고 할 것이다. 신체의 자유를 중대하게 제한한다는 점에서 수사기관에 의한 인신구속에 준하는 모든 인신구금에 대해 헌법상 영장주의가 적용되어야 한다고 본다면, 다양한 행정목적을 위해 이루어지는 행정상 구금 전반에 대한 지나친 제약이 될 수 있으므로 이를 일반화할 수 없다. 또한 심판대상조항에 의한 영창처분이 구금형과 유사하게 운영되고 있기 때문에 영장주의가 적용되어야 한다는 주장은 영창제도의 운영상 문제로 인해 신체의 자유를 과도하게 제한한다는 논거에 불과할 뿐 영장주의가 적용된다는 논거가 될 수 없다. (3) 헌법상 영장주의는 적법절차원칙으로부터 도출되는 헌법상 원칙으로서 일정한 경우 법관의 심사를 거치도록 하여 신체의 자유에 대한 절차적 보장을 강화한 것이다(헌재 1997. 3. 27. 96헌바28등 참조). 헌법 제12조 제1항에서 정하고 있는 적법절차원칙은 형사절차뿐만 아니라 모든 국가작용 전반에 대하여 적용되기 때문에, 영창처분도 헌법상 적법절차원칙을 준수하여야 한다. 특히 병에 대한 영창처분은 인신구금이라는 방법을 통해 병의 신체의 자유를 제한하는 것이므로 절차적 보장이 보다 강하게 이루어져야 한다. 심판대상조항에 대해 헌법상 영장주의가 그대로 적용되지 않는다고 하더라도, 심판대상조항이 적법절차원칙에 위배되는지 여부를 판단할 때에는 영장주의의 이념을 고려하여 보다 엄격하게 심사하여야 한다. 나. 적법절차원칙 위배 여부 (1) 적법절차원칙에서 도출할 수 있는 가장 중요한 절차적 요청은 당사자에게 적절한 고지를 행할 것, 당사자에게 의견 및 자료 제출의 기회를 부여할 것을 들 수 있겠으나, 이 원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 어느 정도로 요구하는지는 일률적으로 말하기 어렵고, 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 사익, 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회 등 다양한 요소들을 형량하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25; 헌재 2006. 5. 25. 2004헌바12 참조). 심판대상조항은 병의 신체의 자유를 중대하게 제한하는 것이므로 영장주의의 이념을 고려하여 절차적 보장이 보다 강하게 이루어졌는지가 엄격히 심사되어야 한다. 따라서 심판대상조항이 적법절차원칙에 위배되는지 여부를 판단할 때에는 객관적이고 중립적 지위에 있는 사람이 사전에 그 인신구금의 타당성을 심사하는 절차를 어느 정도로 형성할 것인지가 가장 중요한 문제가 된다. (2) 그런데 영창처분은 군의 징계벌로서 내부적 질서를 유지하고 지휘명령체계를 확립시키는 것을 목적으로 하므로, 군으로부터 독립된 기관의 심사를 거쳐 영창처분을 명하거나 집행하도록 할 경우 위와 같은 목적을 달성하는 데 미흡할 수 있다. 또한 대규모의 병력과 군부대의 지리적 위치 등을 고려하면 영창처분을 심사하는 독립적 기구를 만들기 위해서는 상당한 비용이 필요하고, 군사법원이 특별법원으로서 제한적으로만 운영되고 있다는 점에서 이를 군사법원이 담당하게 하는 것도 쉽게 결정할 수 있는 문제가 아니다. 따라서 이러한 사정을 종합적으로 형량하여 볼 때, 군 조직으로부터 독립된 지위에 있는 사람이 아니라고 하더라도 객관적이고 중립적인 위치에서 인신구금의 타당성을 심사할 수 있도록 보장되어 있고, 영창처분의 발령과 사후 구제절차에 있어서도 자의와 남용을 방지하며 실효적인 구제수단이 마련되어 있다면 심판대상조항이 적법절차원칙에 반한다고 볼 수 없다. (3) 구 군인사법은 사전에 인권담당 군법무관의 적법성심사를 거쳐 영창처분을 하도록 정하고 있는데, 이는 영창처분의 위헌성 논란을 해소하기 위해 2005년 구성된 사법제도개혁위원회의 의견을 수용하여 2006. 4. 28. 군인사법을 개정하면서 도입된 것이다. 인권담당 군법무관이 영창처분의 적법성에 관한 심사를 하고 그 의견을 징계권자에게 통보하면, 심사의견을 통보받은 징계권자는 그 의견을 존중하여야 한다(구 군인사법 제59조의2). 구 군인 징계령(2014. 12. 9. 대통령령 제25823호로 개정되고, 2020. 7. 28. 대통령령 제3080호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군인 징계령’이라 한다)은 이에 대해 보다 구체적인 절차를 마련하고 있는데, 인권담당 군법무관이 징계심의대상자를 신문할 수 있고, 징계권자가 인권담당 군법무관의 의견과 달리 징계처분을 하고자 하는 경우에는 징계의결서에 그 사유를 명시하여야 한다(제18조). 또한 국방부장관 또는 각 군 참모총장이 그 소속 군법무관 중에서 인권담당 군법무관을 임명하도록 정하여 징계권자로부터 일정한 독립성을 유지하도록 하고 있다(군인사법 제59조의2 제4항). 2015년부터 2019년 10월까지의 인권담당 군법무관 적법성심사 통계에 따르면 약 73,000건의 심사 중 약 50%에 대해 부적법하다는 의견을 제시하여 그 중 약 98%가 그대로 수용되어, 유효한 통제수단으로 작동하고 있다는 것을 보여준다. 따라서 인권담당 군법무관의 적법성심사 제도는 사전에 영창처분의 타당성을 심사하는 장치로서 객관적이고 중립적인 위치에서 영창처분이 이루어지도록 하기 위하여 도입되었고, 실제 그 취지에 맞게 운영되었다. (4) 영창처분의 발령 절차에 관하여 살펴보면, 병에 대한 징계권자는 중대장 및 이에 준하는 부대 또는 기관의 장이지만, 별도로 각 부대 또는 기관에 징계위원회를 두고 징계위원회의 심의와 의결을 거쳐 징계하도록 정하고 있어 징계권자가 단독으로 자의적인 징계처분을 내리는 것을 방지하고 있다(군인사법 제58조 제1항 제5호, 제59조 제1항). 징계권자는 직권으로 징계위원회가 의결한 징계를 감경할 수 있지만 가중할 수는 없고, 법무장교가 배치된 징계권자의 차상급 부대 또는 기관에 설치된 징계위원회에 심사 또는 재심사를 청구할 수 있을 뿐이다(구 군인사법 제59조 제5항, 군인 징계령 제20조 제1항). 이와 같이 징계권자가 단독으로 징계처분을 발령하거나 가중할 수 없도록 하여 징계권자에 의한 자의와 남용을 방지하고 있다. (5) 영창처분에 대한 사후 구제수단에 대해 살펴보면, 영창처분을 받은 사람은 인권담당 군법무관의 도움을 받아 그 처분을 통지받은 날부터 30일 이내에 장성급 장교가 지휘하는 징계권자의 차상급 부대 또는 기관의 장에게 항고할 수 있고, 국방부장관이나 방위사업청장이 징계권자이거나 장성급 장교가 지휘하는 징계권자의 차상급 부대 또는 기관이 없는 경우에는 국방부장관에게 항고할 수 있다. 영창처분에 대한 항고가 제기된 경우에는 그 집행을 정지하여야 한다(구 군인사법 제60조 제1항, 제3항, 제5항). 영창처분에 대한 항고를 거친 이후에는 행정소송법에 따라 징계처분 취소소송을 제기할 수 있고, 당사자는 처분의 집행으로 인해 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다는 점을 소명하면서 집행정지를 신청할 수 있다(행정소송법 제23조). 나아가 영창처분과 같은 행정상 구금에는 인신보호법에 의한 사법적 구제수단이 활용될 수도 있는데, 법원은 필요한 경우 수용을 임시로 해제하거나 적당하다고 인정되는 다른 수용시설로 이송할 것을 명할 수 있다(인신보호법 제9조, 제11조). 따라서 영창처분을 받은 사람에 대한 실효적인 구제수단도 마련되어 있다. (6) 그 외에도 구 군인사법과 관련 법령에서는 징계처분의 심의대상자에게 서면이나 구술로 충분한 진술 기회를 부여하고, 이를 통해 심의대상자가 자신에게 유리한 사실을 진술하거나 증거를 제출하고 증인의 신문을 신청할 수 있으며, 영창을 집행한 때부터 48시간 이내에 영창처분을 받은 사람의 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매 중 영창처분을 받은 사람이 지정한 사람에게 징계사건명, 집행 일시, 집행 장소, 징계 사실의 요지, 징계 사유 및 징계처분의 효과를 알리도록 정하고 있다(구 군인사법 제59조 제2항, 제59조의2 제6항, 구 군인 징계령 제9조 제5항 등 참조). 따라서 영창처분을 받은 사람에 대해 적법절차원칙에서 도출되는 일반적인 절차적 요청도 충족시키고 있다. (7) 그러므로 심판대상조항은 적법절차원칙에 반하지 않는다. 다. 과잉금지원칙 위배 여부 (1) 목적의 정당성과 수단의 적합성 심판대상조항은 군 조직 내 복무규율 준수를 강화하고 병의 복무기강을 엄정히 하는 동시에 지휘권을 확립하기 위한 것이다. 군의 복무기강을 엄정히 하고 단체적 전투력을 보존하며 원활하고 신속하게 작전을 수행하기 위해서는 복무규율 위반자에 대한 제재수단이 필요한데, 영창은 복무규율 위반자에 대하여 일정기간 제한된 장소에 인신을 구금하는 징계처분으로서 다른 징계에 비하여 효과가 크다. 따라서 병에 대한 징계처분의 한 종류로 영창을 규정하고 있는 심판대상조항은 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. (2) 침해의 최소성 (가) 군이란 궁극적으로 무력에 의하여 국가를 수호하고 국토를 방위하여 국민의 생명과 재산을 보전함을 그 사명으로 하므로, 이러한 군 본연의 사명을 다하기 위해서는 그에 상응하는 특수한 조직과 고도의 질서 및 규율을 필요로 한다(헌재 2018. 7. 26. 2016헌바139 참조). 우리나라는 북한과의 6.25전쟁 이후 현재까지 휴전상태인 세계 유일의 분단국가로서 최근까지도 북한의 핵무기 개발과 미사일 발사 등으로 인하여 군사적 위기상황이 지속적으로 발생하고 있다. 2018년 국방백서에 따르면, 우리나라의 병력은 대략 육군 46만 4천여 명, 해군(해병대 포함) 7만여 명, 공군 6만 5천여 명으로 총 약 60만여 명에 이르고, 그 중 약 37만여 명이 병에 해당하여, 병이 병력의 중요한 부분을 구성하고 있다. 따라서 북한과의 군사적 대치가 지속되는 상황에서 군의 전투력을 유지하고 원활하고 신속하게 작전을 수행하기 위해 병의 복무기강을 엄정히 하고 지휘권을 확립하는 것은 매우 중요하다. 영창제도는 강한 위하력으로 병의 복무규율 위반을 억지하고 있으므로, 이러한 입법목적에 기여한다. (나) 영창이 인신구금의 방식을 택하고 있기 때문에 신체의 자유를 중대하게 제한하고 있는 것은 사실이다. 다만, 군은 국가 내의 가장 우월적인 무력집단이고, 병은 무기를 직접 운용하는 전력이므로, 병의 비행을 방관할 경우 자칫 중대한 사고로 이어질 위험이 있다. 따라서 병의 비행을 신속하고 효과적으로 억지하기 위하여 형사처벌과는 별개로 징계절차를 통하여 인신구금을 허용할 필요가 있다. 우리나라는 실효적인 국토방위를 위해 18세 이상의 남자에게 일반적인 병역의무를 부과하여 전투력을 형성하도록 하고 있다(병역법 제3조 제1항, 제8조). 이에 따라 다양한 가치관과 배경을 가진 청년들이 국방의 의무를 이행하기 위하여 젊은 나이에 같은 공간에서 집단생활을 할 수밖에 없게 되는데, 이로 인하여 적지 않은 갈등과 사고가 발생하고 군의 규율과 질서가 훼손될 위험이 있다. 특히 병은 직접 무기를 운용하는 전력이므로, 이들에 대한 엄격한 지휘명령체계를 확립하지 못한다면 자칫 큰 사고로 이어질 수 있으며 효율적인 작전수행이나 제대로 된 전투력 확보가 불가능해 질 수도 있다. 따라서 병의 비행행위를 억지하고 엄격한 지휘명령체계를 확립하기 위해서는 엄정하고도 효과적인 징계제도를 운용하는 것이 필요하다. 병에 대한 징계현황을 살펴보면, 전체 약 37만 명의 병에 대한 징계는 2015년 52,500건, 2016년 47,772건, 2017년 43,390건, 2018년 41,263건에 이른다. 위 징계현황에 따르면 병에 대한 징계가 감소하는 추세이기는 하나 병의 전체 인원수에 비하여 징계건수가 적지 않다는 것을 알 수 있는데, 이는 병의 비행행위를 억제하고 지휘명령체계를 확립하기 위해 엄정하고 효과적인 징계제도를 운영하는 것이 필요하다는 것을 실증적으로 보여준다. 병은 의무복무 중이기 때문에 신분상 불이익을 주는 일반적인 징계로는 병의 행동개선에 큰 효과를 기대하기 어렵다. 특히 병의 의무복무기간이 한정되어 있으므로 반복적으로 상관의 명령에 복종하지 않거나 군기를 흐리는 비행이나 소란을 일으키는 병을 일반적인 징계수단으로 통제하는 것은 쉽지 않다. 영창처분은 병을 단기간 구금하여 엄정한 징계를 할 수 있게 하고, 해당 병을 문제 상황과 격리함으로써 확대·반복될 수 있는 사고를 예방하며, 병에게 경고 및 반성의 시간을 제공할 수 있다. 따라서 우리나라의 병역 현실상 영창제도는 엄정하고 효과적인 징계제도의 한 축을 담당하면서 군의 지휘명령체계 확립과 전투력 제고에 기여하는 병에 대한 유효한 통제수단이라고 평가할 수 있다. (다) 병에 대한 징계제도는 병역제도의 역사와 궤를 같이 한다. 특히 근대국가가 형성되고 징병제가 보편화되면서 병력이 대규모로 확대된 후에는 군기를 유지하고 지휘체계를 확립하기 위해 징계제도가 중요한 역할을 차지했다. 구체적인 제도의 운영방식에는 차이가 있지만, 서구의 여러 나라들도 현재까지 병의 신체를 감금하는 내용의 징계제도를 유지하고 있다. 예를 들어, 미국은 비사법적 징계의 하나로서 지휘관이 병의 의무위반에 대해 최대 30일 이내의 기간 동안 특정한 시설에 구금하는 내용의 ‘교정구금(correctional custody)’ 제도를 두고 있다. 독일도 군징계법(Wehrdisziplinarordnung)에서 최소 3일부터 최대 3주 동안 단순 자유박탈을 내용으로 하는 ‘징계구금(Disziplinararrest)’ 제도를 두고 있다. 이와 같이 신체를 감금하는 내용의 징계제도가 여러 나라에서 통용되고 있는 것은 이러한 징계가 군의 특수성을 반영한 고유한 징계제도로서 기능하고 있기 때문이다. 무엇보다 전시에 복무기강을 엄정히 하고 지휘명령체계가 확보될 필요성이 큰데, 이 경우 영창처분은 병력을 보존하면서 즉각적인 지휘권을 확립할 수 있으므로 가장 효과적인 징계로 기능할 수 있다. 또한 평시에도 병에 대해 영내거주가 강제되거나 제식이나 예식을 통해 신체 동작에 있어서도 엄격한 규율이 요구되는 등 신체의 자유가 제한되는 것을 본질적 요소로 받아들이고 있으므로, 영창제도와 같이 신체를 감금하는 방식의 징계도 병의 훈육을 위해 활용될 수 있다. 따라서 영창제도는 병에 대한 징계제도로서 현실적인 의미와 역할을 지니고 있다. (라) 구 군인사법은 군인에 대한 일반적인 징계사유를 규정하고 있을 뿐 영창처분에 해당하는 사유를 별도로 규정하고 있지 않아 영창처분이 광범위하게 이루어질 수 있다는 우려가 있다. 이에 구 군인사법은 징계의 양정에 관한 세부기준을 국방부령으로 정하도록 위임하였고(제59조의4 제2항), 이에 따라 구 군인 징계령 시행규칙 제2조 제1호 나목 별표 2는 비행의 유형과 비행의 정도 및 과실을 세분화하여 대부분 비행의 정도가 중하고 고의가 있는 경우 또는 비행의 정도가 중하고 중과실이거나 비행의 정도가 가볍고 고의가 있는 경우에 한하여 영창처분을 할 수 있도록 제한하고 있다. 또한 징계위원회가 징계의결을 할 때에는 징계대상 행위의 경중, 심의대상자의 소행·근무성적·공적·뉘우치는 정도 그 밖의 정상을 참작하여야 한다(구 군인사법 제59조의4 제1항). 구 군인사법은 휴가 제한이나 근신 등으로 직무 수행의 의무를 이행하는 것이 불가능하고, 복무규율을 유지하기 위하여 신체 구금이 필요한 경우에만 영창처분을 할 수 있다고 규정하여 영창처분이 다른 징계수단에 대해 보충적으로 적용된다는 것을 명시하고 있다(제59조의2 제1항). 이와 같이 구 군인사법 등 관련 법령은 복무규율 위반의 정도와 책임에 상응한 경우에 한하여 영창처분이 이루어질 수 있도록 기준을 마련하여 경미한 비행에 대해서까지 영창처분이 이루어지지 않도록 제한하고 있고, 영창처분을 보충적으로 적용하도록 명시하여 영창처분이 남용되지 않도록 방지하고 있다. (마) 앞에서 살펴본 것처럼, 영창처분에 대해서는 인권담당 군법무관의 적법성 심사 등의 절차적 보호가 이루어지고 있고, 구 군인사법상 항고제도와 행정소송, 인신보호청구 등을 통한 실효적인 구제절차도 마련되어 있다. 따라서 영창처분을 받은 사람에 대한 절차적 보호가 미흡하다고 볼 수 없다. (바) 최근 2020. 2. 4. 법률 제16928호로 군인사법이 개정되면서 영창이 폐지되고 ‘군기교육’이 새로 도입되었으나, 이러한 개정이 영창제도 자체가 위헌이라는 것을 의미하는 것은 아니다. 입법자가 군인사법을 개정하여 영창제도를 폐지하고 군기교육제도를 도입하였다고 하여, 군기교육제도가 영창제도와 동등한 수준에서 입법목적을 달성할 수 있는 덜 제약적인 수단이라고 단정할 수는 없다. 영창제도가 폐지된 것은 시대와 병역환경의 변화에 따라 병에 대한 징계제도를 개선하여야 한다는 국민적 합의에 도달하였기 때문이지, 영창제도가 위헌이기 때문이라고 볼 수는 없다. 이는 앞에서 살펴본 것처럼 미국과 독일 등 여러 나라에서 신체를 감금하는 내용의 징계제도가 여전히 통용되고 있다는 점을 통해서도 알 수 있다. 만일 외국의 입법례에 비하여 영창제도의 운영상 문제가 있다면 이를 개선해 나갈 필요는 있겠지만, 영창을 병에 대한 징계의 한 종류로 정하고 있는 것에 불과한 심판대상조항 자체가 위헌이라고 볼 수는 없다. (사) 따라서 영창제도는 우리나라의 안보현실과 병역제도에 비추어 필요한 징계수단으로서 이와 동등한 수준에서 입법목적을 달성할 수 있는 덜 제약적인 수단이 존재한다고 단정할 수 없고, 영창처분이 제한된 경우에 보충적으로만 이루어지도록 그 남용을 방지하고 있으며, 영창의 기간도 15일 이내로 한정되어 있고, 영창처분에 대한 불복절차도 실질적으로 보장되고 있으므로, 심판대상조항은 침해의 최소성원칙에 반하지 않는다. (3) 법익의 균형성 군은 국가를 수호하고 국토를 방위하여 국민의 생명과 재산을 보전하는 사명을 지니고 있는데, 이를 위해 군 조직 내 복무규율 준수를 강화하고 병의 복무기강을 엄정히 하며 지휘권을 확립하는 것은 매우 중요하다. 심판대상조항은 영창처분을 통해 위와 같은 목적을 가장 효과적으로 달성하고자 한 것으로서, 심판대상조항으로 인해 달성되는 공익은 매우 크다. 반면 심판대상조항으로 인해 영창처분을 받은 병이 받게 되는 일정기간 동안의 신체의 자유 제한은 단기간에 이루어지는 것으로서 그 사유도 한정되어 있으므로, 심판대상조항으로 인해 달성되는 공익에 비해 크다고 보기는 어렵다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성원칙에 반하지 않는다. (4) 소결 그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 병의 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 라. 결론 따라서 심판대상조항은 영장주의에 위배되거나 적법절차원칙과 과잉금지원칙에 반하여 병의 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없으므로 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
군인
군인사법
영창
2020-09-24
형사일반
군사·병역
대법원 2020도8055
병역법위반
대법원 제3부 판결 【사건】 2020도8055 병역법위반 【피고인】 곽AA 【상고인】 피고인 【원심판결】 인천지방법원 2020. 5. 29. 선고 2019노3428 판결 【판결선고】 2020. 9. 3. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 병역법 위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장할 경우, 그 양심이 과연 깊고 확고하며 진실한 것인지를 가려내는 일이 무엇보다 중요하다. 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다. 예컨대 종교적 신념에 따른 양심적 병역거부 주장에 대해서는 종교의 구체적 교리가 어떠한지, 그 교리가 양심적 병역거부를 명하고 있는지, 실제로 신도들이 양심을 이유로 병역을 거부하고 있는지, 그 종교가 피고인을 정식 신도로 인정하고 있는지, 피고인이 교리 일반을 숙지하고 철저히 따르고 있는지, 피고인이 주장하는 양심적 병역거부가 오로지 또는 주로 그 교리에 따른 것인지, 피고인이 종교를 신봉하게 된 동기와 경위, 만일 피고인이 개종을 한 것이라면 그 이유와 경위, 피고인의 신앙기간과 실제 종교적 활동 등이 주요한 판단요소가 될 것이다. 피고인이 주장하는 양심과 동일한 양심을 가진 사람들이 이미 양심적 병역거부를 이유로 실형을 선고 받아 복역하는 사례가 반복되었다는 등의 사정은 적극적인 고려요소가 될 수 있다. 그리고 위와 같은 판단 과정에서 피고인의 가정환경, 성장과정, 학교생활, 사회경험 등 전반적인 삶의 모습도 아울러 살펴볼 필요가 있다. 깊고 확고하며 진실한 양심은 그 사람의 삶 전체를 통하여 형성되고, 또한 어떤 형태로든 그 사람의 실제 삶으로 표출되었을 것이기 때문이다. 정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명하여야 한다. 다만 진정한 양심의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명하는 것과 유사하다. 위와 같은 불명확한 사실의 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 존재를 주장·증명하는 것이 좀더 쉬우므로, 이러한 사정은 검사가 증명책임을 다하였는지를 판단할 때 고려해야 한다. 따라서 양심적 병역거부를 주장하는 피고인은 자신의 병역거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다. 이때 병역거부자가 제시하여야 할 소명자료는 적어도 검사가 그에 기초하여 정당한 사유가 없다는 것을 증명하는 것이 가능할 정도로 구체성을 갖추어야 한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결, 대법원 2020. 7. 23. 선고 2018도14415 판결 참조). 2. 제1심은 적법하게 채택한 증거에 따라 인정할 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 병역거부 당시 피고인의 종교적 신념이 깊거나 확고하다고 볼 수 없고, 진정한 양심에 따른 병역거부로 보기 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으며, 원심은 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 가. 피고인은 2006. 8. 2. 침례를 받아 정식으로 여호와의 증인 신도가 되었으나, 2009. 6.경부터 종교 활동을 중단하여 9년간 활동하지 않는 상태였다가, 2018. 9.경부터 다시 성서연구를 시작하면서 여호와의 증인으로서 종교 활동을 재개하였다. 나. 피고인은 2012. 10. 25. 현역병 입영대상자로 선정되었는데, 2017. 12. 6.경까지 추후 입영예정임을 전제로 중고등학교 복학예정, 자격시험 응시, 자기계발 등을 이유로 입영연기를 신청하였을 뿐 여호와의 증인이라는 등의 사유를 제시하며 연기신청을 하거나 병역거부 의사를 명시적으로 표시하지 않았다. 다. 헌법재판소는 2018. 6. 28. 양심적 병역거부자에 대해서 대체복무제를 규정하지 않는 병역종류조항이 양심의 자유를 침해하여 헌법에 합치되지 않는다는 결정(헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2011헌바379 등 결정)을 했다. 피고인은 검찰에서 입영 직전만 해도 정상적으로 군에 입대해 복무할 생각이었으나, 입영 바로 전날인 2018. 8. 12.에야 종교적 신념에 따라 입영을 거부하기로 마음을 먹고 입영을 거부한 후 종교 활동을 재개하였다고 진술했다. 라. 피고인은 2008년경 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동공갈), 특수절도 등 사건으로 소년보호 처분을, 2014년 자동차 허위 매물과 관련된 자동차관리법 위반 사건으로 기소유예 처분을, 2015년경 범인도피죄, 자동차관리법 위반죄로 벌금형을, 2018년경 사기죄로 벌금형을 받은 전력이 있다. 그 밖에도 무면허운전과 음주운전으로 7차례에 걸쳐 입건되어 처벌을 받은 전력도 있다. 3. 원심이 유지한 제1심 판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 김재형(주심), 민유숙, 노태악
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2020-09-07
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