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헌법사건
헌법재판소 2018헌마998, 2019헌가16(병합), 2021헌바167(병합)
입법부작위 위헌확인 / 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제26조 제1항 위헌제청 / 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제26조 제1항 위헌소원
헌법재판소 결정 【사건】 2018헌마998 입법부작위 위헌확인, 2019헌가16(병합) 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제26조 제1항 위헌제청, 2021헌바167(병합) 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제26조 제1항 위헌소원 【제청법원】 서울고등법원(2019헌가16) 【청구인】 1. 한○○(2018헌마998), 국선대리인 변호사 강대규, 2. 박○○(2021헌바167), 대리인 변호사 박현근 【당해사건】 1. 서울고등법원 2019로48 형사보상 기각결정에 대한 즉시항고(2019헌가16), 2. 의정부지방법원 2020코74 형사보상(2021헌바167) 【선고일】 2022. 2. 24. 【주문】 형사보상 및 명예회복에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10698호로 전부개정된 것) 제26조 제1항은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항은 2023. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2018헌마998 사건 (1) 청구인 한○○은 2007. 8. 21. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)죄 등으로 징역 2년 6월을 선고(춘천지방법원 강릉지원 2007고단421)받아 2008. 2. 28. 위 판결이 확정되었다. (2) 헌법재판소는 2015. 9. 24. 2014헌바154등 사건에서 청구인에 대한 위 유죄판결의 일부 근거가 된 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였다. 이에 따라 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정된 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’에서는 위 제3조 제1항뿐만 아니라 이와 유사한 가중처벌 규정도 삭제하였고, 같은 날 법률 제13719호로 개정된 형법에는 위험한 물건을 휴대하여 상해죄를 범한 경우를 가중처벌하는 제258조의2(특수상해)가 신설되었다. (3) 청구인은 위 판결에 대한 재심을 청구(춘천지방법원 강릉지원 2017재고단16)하여 2017. 12. 6. 재심개시결정을 받았다. 개시된 재심절차에서 검사는 재심대상판결 중, ① 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄로 유죄판결이 선고된 부분에 대하여서는 공소사실은 그대로 유지한 채 죄명을 각 ‘특수상해죄’로, 적용법조를 각 ‘형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항’으로 교환적으로 변경하고, ② 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)죄로 유죄판결이 선고된 부분에 대하여서는 공소사실은 그대로 유지한 채 죄명을 ‘특수폭행죄’로, 적용법조를 ‘형법 제261조, 제260조 제1항’으로 교환적으로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 법원은 이를 허가하였으며, 청구인은 2018. 4. 5. 특수상해죄, 특수폭행죄 등으로 징역 2년을 선고받았다. 청구인은 위 판결에 항소(춘천지방법원 강릉지원 2018노139) 및 상고(대법원 2018도13149)하였으나 모두 기각되어 2018. 9. 28. 위 판결이 확정되었다. (4) 청구인은 위 항소심과 상고심에서 재심절차에서 감형된 경우에 무죄판결을 받은 경우와 달리 ‘형사보상 및 명예회복에 관한 법률’(이하 ‘형사보상법’이라 한다)에 따른 보상을 받을 수 없는 것은 부당하다는 주장을 하였으나, 이는 적법한 항소이유 내지 상고이유에 해당하지 않는다는 이유로 배척되었다. 이에 청구인은 형사보상법 제2조가 무죄 이외에 ‘재심절차에서 감형된 경우’를 형사보상 대상으로 규정하지 아니한 것이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2018. 10. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2019헌가16 사건 (1) 강○○는 2005. 11. 10. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 2년을 선고(서울중앙지방법원 2005노2895)받아 2005. 11. 18. 위 판결이 확정되었다. (2) 헌법재판소는 2015. 2. 26. 2014헌가16등 사건에서 위 유죄판결의 일부 근거가 된 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였다. 이에 따라 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’에서는 위 제5조의4 제1항을 삭제하였다. (3) 강○○는 위 판결에 대한 재심을 청구(서울중앙지방법원 2017재노45)하여 2018. 1. 18. 재심개시결정을 받았다. 개시된 재심절차에서 검사는 재심대상판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 유죄판결이 선고된 부분에 대하여 공소사실은 그대로 유지한 채 죄명을 ‘상습절도죄’로, 적용법조 중 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항’을 ‘형법 제332조’로 교환적으로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 법원은 이를 허가하였으며, 강○○는 2018. 5. 18. 상습절도죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받았다. 강○○는 위 판결에 상고(대법원 2018도8533)하였으나 2018. 7. 6. 기각되어 같은 날 위 판결이 확정되었다. (4) 강○○는 ‘재심판결에서 선고된 징역 1년 6월의 기간을 초과하는 구금일수(6개월)에 대하여서는 형사보상이 인정되어야 한다’고 주장하면서 형사보상을 청구(서울중앙지방법원 2018코248)하였으나, 2019. 4. 1. 기각되었다. 이에 강○○는 즉시항고를 하였고, 항고심 법원(서울고등법원 2019로48)은 2019. 5. 1. 직권으로 형사보상법 제26조 제1항에 대한 위헌법률심판을 제청하였다. 다. 2021헌바167 사건 (1) 청구인 박○○은 2012. 10. 12. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 6월을 선고(의정부지방법원 2012고단2168)받아 2012. 12. 16. 위 판결이 확정되었다. (2) 앞서 본 바와 같이 헌법재판소는 2015. 2. 26. 2014헌가16등 사건에서 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였고, 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’에서는 위 제5조의4 제1항을 삭제하였다. (3) 청구인은 위 판결에 대한 재심을 청구(의정부지방법원 2019재고단7)하여 2019. 8. 27. 재심개시결정을 받았다. 개시된 재심절차에서 검사는 공소사실은 그대로 유지한 채 죄명을 ‘상습절도죄’로 변경하고, 적용법조 중 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항’을 ‘형법 제332조’로 교환적으로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 법원은 이를 허가하였으며, 청구인은 2019. 12. 13. 상습절도죄로 징역 1년을 선고받아 2019. 12. 21. 위 판결이 확정되었다. (4) 청구인은 2020. 10. 7. ‘재심판결에서 선고된 징역 1년의 기간을 초과하는 구금일수(174일)에 대하여서는 형사보상이 인정되어야 한다’고 주장하면서 형사보상을 청구(의정부지방법원 2020코74)하고, 같은 날 형사보상법 제26조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청(같은 법원 2020초기1092)을 하였으나, 2021. 6. 15. 위 형사보상청구가 기각되고 위 제청신청이 각하되었다. 이에 청구인은 2021. 6. 21. 즉시항고(서울고등법원 2021로60)하는 한편, 2021. 6. 22. 형사보상법 제26조 제1항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인 한○○은 형사보상법 제2조가 ‘재심절차에서 감형된 경우’를 형사보상 대상으로 규정하지 아니한 것을 다툰다. 그런데 형사보상법 제2조는 ‘무죄재판을 받아 확정된 사건’의 피고인에 대한 형사보상 요건을 규정하는 조항이므로, 무죄재판을 받지 아니한 청구인 한○○이 이 사건에서 다투는 쟁점은 ‘무죄재판을 받지는 않았으나 이와 실질적으로 동일시할 수 있는 일정한 경우’에 형사보상청구권을 인정하고 있는 형사보상법 제26조 제1항의 규율범위와 밀접한 관련성이 있다. 따라서 2018헌마998 사건의 심판대상조항은 형사보상법 제26조 제1항으로 변경하기로 한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 ‘형사보상 및 명예회복에 관한 법률’(2011. 5. 23. 법률 제10698호로 전부개정된 것) 제26조 제1항이 청구인 한○○의 기본권을 침해하는지 여부 및 위 조항이 헌법에 위배되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 아래와 같다. [심판대상조항] 형사보상 및 명예회복에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10698호로 전부개정된 것) 제26조(면소 등의 경우) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에도 국가에 대하여 구금에 대한 보상을 청구할 수 있다. 1. 형사소송법에 따라 면소(免訴) 또는 공소기각(公訴棄却)의 재판을 받아 확정된 피고인이 면소 또는 공소기각의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 경우 2. 치료감호법 제7조에 따라 치료감호의 독립 청구를 받은 피치료감호청구인의 치료감호사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당되어 청구기각의 판결을 받아 확정된 경우 [관련조항] 형사보상 및 명예회복에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10698호로 전부개정된 것) 제2조(보상 요건) ① 형사소송법에 따른 일반 절차 또는 재심(再審)이나 비상상고(非常上告) 절차에서 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인이 미결구금(未決拘禁)을 당하였을 때에는 이 법에 따라 국가에 대하여 그 구금에 대한 보상을 청구할 수 있다. ② 상소권회복에 의한 상소, 재심 또는 비상상고의 절차에서 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인이 원판결(原判決)에 의하여 구금되거나 형 집행을 받았을 때에는 구금 또는 형의 집행에 대한 보상을 청구할 수 있다. 제4조(보상하지 아니할 수 있는 경우) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 법원은 재량(裁量)으로 보상청구의 전부 또는 일부를 기각(棄却)할 수 있다. 1. 형법 제9조 및 제10조 제1항의 사유로 무죄재판을 받은 경우 2. 본인이 수사 또는 심판을 그르칠 목적으로 거짓 자백을 하거나 다른 유죄의 증거를 만듦으로써 기소(起訴), 미결구금 또는 유죄재판을 받게 된 것으로 인정된 경우 3. 1개의 재판으로 경합범(競合犯)의 일부에 대하여 무죄재판을 받고 다른 부분에 대하여 유죄재판을 받았을 경우 제26조(면소 등의 경우) ② 제1항에 따른 보상에 대하여는 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인에 대한 보상에 관한 규정을 준용한다. 보상결정의 공시에 대하여도 또한 같다. 3. 청구인들의 주장과 제청법원의 위헌제청이유 가. 청구인 한○○의 주장 요지 형사보상법 제1조의 목적에 기재된 ‘무죄재판 등’이란 감형도 포함하는 것임에도 형사보상법에서는 재심절차에서 감형된 경우를 형사보상 대상에서 제외하고 있는데, 이는 헌법 제28조에 따른 형사보상청구권을 침해한다. 나. 제청법원의 위헌제청이유 및 청구인 박○○의 주장 요지 공소장의 교환적 변경이 없었다면 피고인은 판결 이유에서라도 무죄판단을 받아 형사보상을 받을 수 있을 것임에도, 피고인에게 아무런 귀책사유가 없는 공소장의 교환적 변경이라는 소송법상 이유로 형사보상 가부가 달라져 과다 구금을 당하고서도 사실상 아무런 법적 구제를 받을 수 없게 되는 것은 현저히 형평에 반하는바, 이를 형사보상 대상으로 규정하지 아니한 것은 입법재량의 한계를 벗어나 헌법 제10조 후문의 인권보장의무 조항이나 제11조 제1항의 평등권 조항 등에 위배된다. 4. 형사보상제도 개관 가. 헌법 제28조의 형사보상청구권 국가의 형사사법절차는 법률이 규정하는 바에 따라 구체적 사건에서 범죄의 성립 여부에 관한 수사 및 재판절차를 진행하고, 법원의 심리, 판단 결과 유죄로 인정되는 경우 그에 대한 형의 양정을 하고 그 형을 집행하는 절차이다. 일련의 형사사법절차 속에서 상당한 기간 동안 구금되었던 사람이 최종적으로 무죄판단을 받는 경우가 있을 수 있다는 점은 형사사법절차에 불가피하게 내재되어 있는 위험인바, 형사사법절차를 운영하는 국가는 그 위험으로 인한 부담을 개인에게 지워서는 안 되고, 그로 인한 손해에 대응한 보상을 하지 않으면 안 된다(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마514등 참조). 이에 우리 헌법은 제헌헌법에서부터 형사피고인으로서 구금되었던 자가 무죄판결을 받은 때의 형사보상청구권을 인정하였고, 1987년 헌법 개정으로 피의자에 대하여도 이를 확대 보장하기에 이르렀다. 헌법 제28조는 “형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다.”고 규정하여 ‘불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때’ 구금에 대한 형사보상을 청구할 수 있는 권리를 헌법상 기본권으로 명시하고 있다. 헌법상 형사보상청구권은 국가의 형사사법절차에 내재하는 불가피한 위험에 의하여 국민의 신체의 자유에 관하여 피해가 발생한 경우 형사사법기관의 귀책사유를 따지지 않고 국가에 대하여 정당한 보상을 청구할 수 있는 권리로서, 실질적으로 국민의 신체의 자유와 밀접하게 관련된 중대한 기본권이다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌가4; 헌재 2010. 10. 28. 2008헌마514등 참조). 헌법 제28조는 형사보상청구권을 법률로 구체화하도록 규정하고 있고, 이에 따라 형사보상법은 형사보상청구의 대상, 절차 및 내용 등을 구체적으로 규율하고 있다. 나. 형사보상법에 따른 형사보상청구권의 대상과 내용 (1) 보상요건 형사보상법은 형사보상을 크게 ‘무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인에 대한 보상’과 ‘불기소처분 또는 불송치결정을 받은 피의자에 대한 보상’으로 나누어 규율하되, 전자를 중심으로 규정하고 후자에 대하여서는 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 범위에서 전자에 관한 규정을 준용하는 형태를 취한다. 나아가 형사보상법 제26조는 ‘형사소송법에 따라 면소 또는 공소기각의 재판을 받아 확정된 피고인이 면소 또는 공소기각의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 경우’(제1항 제1호), ‘치료감호법 제7조에 따라 치료감호의 독립 청구를 받은 피치료감호청구인의 치료감호사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당되어 청구기각의 판결을 받아 확정된 경우’(제1항 제2호) 각 형사보상청구권을 인정하고, 그 보상에 대하여는 ‘무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인에 대한 보상’에 관한 규정을 준용한다(제2항). 형사보상법 제4조는 위와 같은 적극적 요건을 충족하더라도 법원이 재량으로 보상청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 있는 경우를 열거하고 있는데, 형사책임능력이 없음을 이유로 무죄재판을 받은 경우(제1호), 본인이 수사나 심판을 그르칠 목적으로 거짓 자백을 하거나 다른 유죄의 증거를 만듦으로써 기소, 미결구금 또는 유죄재판을 받게 된 것으로 인정된 경우(제2호), 1개의 재판으로 경합범의 일부에 대하여 무죄재판을 받고 다른 부분에 대하여 유죄재판을 받은 경우(제3호)가 그것이다. 한편 대법원은 형사보상법 제2조 제1항의 무죄재판에는 판결 주문에서 무죄로 선고된 경우뿐만 아니라 판결 이유에서만 무죄로 판단된 경우도 포함되는 것으로 해석하여, 미결구금 가운데 무죄로 판단된 부분의 수사와 심리에 필요하였다고 인정된 부분에 관하여는 보상을 청구할 수 있고, 다만 형사보상법 제4조 제3호를 유추적용하여 법원의 재량으로 보상청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 있을 뿐이라고 보고 있다(대법원 2016. 3. 11.자 2014모2521 결정 참조). (2) 심판대상조항의 의의 헌법 제28조의 형사보상청구권이 국가의 형사사법작용에 의하여 신체의 자유가 침해된 국민에게 그 구제를 인정하여 국민의 기본권 보호를 강화하는 데 그 목적이 있는 점에 비추어 보면, 외형상‧형식상으로 무죄재판이 없다고 하더라도 형사사법절차에 내재하는 불가피한 위험으로 인하여 국민의 신체의 자유에 관하여 피해가 발생하였다면 형사보상청구권을 인정하는 것이 타당하다. 이에 형사보상법은 무죄재판을 받아 확정된 경우(제2조)뿐만 아니라 소송법상 이유 등으로 무죄재판을 받을 수는 없으나 그러한 사정이 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 사유가 있는 경우에도 심판대상조항을 통하여 형사보상청구권을 인정하고 있다. 먼저, 심판대상조항은 제1호에서 ‘면소 또는 공소기각의 재판을 받아 확정되었으나 면소 또는 공소기각의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 경우’ 형사보상청구권을 인정한다. 공소기각 또는 면소의 사유가 있는 경우에는 설령 피고인이 실체 판단으로 나아갈 경우 무죄재판을 받을 수 있다고 하더라도 소송법상 이유로 무죄재판을 받을 수 없는 것인데, 이러한 경우 무죄재판이 없었다는 형식적인 사정만을 내세워 형사보상청구권을 부정한다면 이는 헌법상 형사보상청구권을 인정하는 취지를 몰각시킬 우려가 있다. 이에 형사보상법은 이러한 경우는 무죄재판을 받은 때와 실질적으로 동일시할 수 있다고 보아 보상요건에 포함시킨 것이다. 또한 심판대상조항은 제2호에서 ‘치료감호법 제7조에 따라 치료감호의 독립 청구를 받은 피치료감호청구인의 치료감호사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당되어 청구기각의 판결을 받아 확정된 경우’ 형사보상청구권을 인정한다. 무죄재판은 형사공판절차 진행을 전제로 한 것이므로, 보호구속된 치료감호대상자에 대하여 치료감호의 독립 청구가 이루어진 경우에는 무죄재판을 선고받을 기회 자체가 배제된다. 이에 형사보상법은 ‘치료감호사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당된다.’는 사유로 청구기각의 판결을 받아 확정된 경우에는 무죄재판을 받은 때와 실질적으로 동일시할 수 있다고 보아 보상요건에 포함시킨 것이다. 이와 같이 심판대상조항은, 소송법상 이유 등으로 무죄재판을 받을 수는 없으나 그러한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있는 경우 그 절차에서 구금되었던 개인 역시 형사사법절차에 내재하는 불가피한 위험으로 인하여 신체의 자유에 피해를 입은 것은 마찬가지이므로 국가가 이를 마땅히 책임져야 한다는 고려에서 마련된 규정이라 할 것이다. 5. 판단 가. 쟁점의 정리 (1) 이 사건에서 문제되는 경우는 모두 원판결의 근거가 된 가중처벌규정에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 있었음을 이유로 개시된 재심절차에서, 공소장의 교환적 변경을 통해 위헌결정된 가중처벌규정보다 법정형이 가벼운 처벌규정으로 적용법조가 변경되어 피고인이 무죄판결을 받지는 않았으나 원판결보다 가벼운 형으로 유죄판결이 확정됨에 따라 원판결에 따른 구금형 집행이 재심판결에서 선고된 형을 초과하게 된 경우이다. (2) 청구인 한○○은 침해된 기본권으로 헌법 제28조의 형사보상청구권을 들고 있고, 제청법원은 제청이유로 평등권 침해를 들고 있으며, 청구인 박○○도 평등권 침해를 주장한다. 그런데 청구인들과 제청법원의 주장의 핵심은 ‘이 사건에서 문제되는 위 (1)과 같은 경우도 심판대상조항의 형사보상 대상과 동일하게 형사보상 대상에 포함되어야 한다.’는 것으로, 실질적으로 심판대상조항이 평등권을 침해한다는 주장이라고 볼 수 있다. 따라서 심판대상조항이 헌법상 형사보상청구권을 구현함에 있어 양자가 본질적으로 동일함에도 불구하고 이를 자의적으로 차별하고 있는지 본다. (3) 한편 제청법원과 청구인 박○○은 헌법 제10조 후문의 인권보장의무 조항 위반도 주장한다. 그런데 헌법 제10조 후문은 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”고 규정하고 있고, 국가가 그러한 기본권 보호의무를 다하였는지 여부는 국가가 최소한의 보호조치를 취했는가를 기준으로 판단하므로(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마711 참조), 이 사건에서 평등권을 침해하는지 여부를 판단하는 이상, 이를 별도로 판단하지 아니한다. 나. 평등권 침해 여부 (1) 심판대상조항의 문언 해석상 이 사건에서 문제되는 경우는 심판대상조항에 포섭되지 않는다. 그러나 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건에서 문제되는 경우 역시 소송법상 이유로 무죄재판을 받을 수는 없으나 그러한 사유가 없었다면 무죄재판을 받았을 것임이 명백하고, 원판결의 형 가운데 재심절차에서 선고된 형을 초과하는 부분의 전부 또는 일부에 대해서는 형사사법절차에 내재하는 불가피한 위험에 의해 신체의 자유에 중대한 피해가 발생한 경우로 볼 수 있다는 점에서 심판대상조항이 형사보상 대상으로 규정하고 있는 경우들과 본질적으로 다르다고 보기 어렵다. (가) 형사소송법 제325조는 “피고사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에는 판결로써 무죄를 선고하여야 한다.”고 규정하고 있고, 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실한 경우 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대해서는 형사소송법 제325조 전단에서 정한 ‘범죄로 되지 아니한 때’에 해당함을 이유로 무죄를 선고하여야 한다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016도14781 판결 등 참조). 따라서 원판결에서 유죄판단의 근거가 된 처벌규정에 대하여 사후에 헌법재판소의 위헌결정이 이루어진 경우, 피고인은 이를 이유로 개시된 재심절차에서 위헌적인 처벌규정을 적용한 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄판결을 선고받을 수 있는 것이 원칙이다. 이 사건에서도 원판결의 근거가 된 특별법상 가중처벌규정에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 이루어졌으므로, 청구인들과 2019헌가16 사건의 당해사건 청구인인 강○○(이하 편의상 ‘청구인들’이라 한다)는 이를 이유로 개시된 재심절차에서 위헌적인 처벌규정을 적용한 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄판결을 선고받을 수 있었다. 그러나 각 재심절차에서 위헌결정된 특별법상 가중처벌규정을 일반법인 형법규정으로 변경하는 공소장의 교환적 변경이 이루어졌고, 청구인들은 공소장의 교환적 변경이라는 소송법상 절차로 인하여 무죄재판을 받을 수 없게 되었다. 통상 공소사실이 완전히 동일한 상태에서 적용법조만 변경하는 형태의 공소장 변경을 상정하기 쉽지 아니함에도 이 사건에서 그와 같은 공소장 변경이 가능하였던 것은 다름 아닌 기존 적용법조의 위헌성의 결과이다. 즉, 이 사건에서 문제된 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제1항(헌재 2015. 2. 26. 2014헌가16등)과 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제3조 제1항(헌재 2015. 9. 24. 2014헌바154등)은 모두 일반법인 형법규정의 구성요건 이외에 가중적 구성요건 표지의 추가 없이 법정형만 가중하는 특별법규정이었고, 이를 이유로 헌법재판소는 위헌이라고 판단한 것이다. 이와 같이 청구인들은 각 재심절차에서 공소장의 교환적 변경이 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었음에도 공소장의 교환적 변경을 통해 무죄재판을 받지는 못하고 원판결보다 가벼운 형을 선고받았다. 그런데 구체적인 사건에서의 양형이 법관이 다종다양한 양형사유를 두루 고려한 결과라는 점을 감안하더라도, 이 사건과 같은 경우 재심절차에서 감형된 부분이 단순히 법관의 양형재량의 결과라고 단정할 수 없다. 이는 죄형법정주의의 핵심이자 법관이 선고형을 결정하는 근간이 되는 형벌규정의 법정형 자체가 상이하기 때문이다. 다시 말하면, 원판결과 재심판결에서 유죄로 인정된 공소사실이 완전히 동일하다고 하더라도, 원판결에서의 선고형은 가중적 구성요건 표지의 추가 없이 일반 형법조항의 법정형만 상향 조정하였음을 이유로 위헌으로 결정된 형벌규정의 바로 그 법정형을 기준으로 정해진 반면, 재심판결에서의 선고형은 위헌성이 제거된 상태에서 정해진 것으로서, 양자 사이에는 근본적인 차이가 있는 것이다. 그렇다면 적어도 원판결의 형 중에서 재심판결의 선고형을 초과하는 부분의 전부 또는 일부에 대해서는 위헌적인 법률의 적용과의 상관관계를 부인하기 어렵고, 그 상관관계가 인정될 경우 그 초과 부분은 무죄사유가 있던 부분에 대응하는 것으로 보아야 할 것이다. 이때 재심판결 확정 당시 아직 재심판결에서 선고된 형을 초과하는 구금이 이루어지지 아니한 상태라면 재심판결에서 선고된 형의 범위 내에서만 형 집행이 이루어짐으로써 구제받을 수 있을 것이나, 재심판결에서 선고된 형을 초과하는 구금이 이미 이루어진 상태라면 그 초과 구금은 위헌적인 법률의 집행으로 인한 과다 구금으로서 형사사법절차에 내재하는 위험으로 인하여 피고인의 신체의 자유에 중대한 피해 결과가 발생한 것으로 볼 수밖에 없다. 재심법원이 법정형이 더 낮은 적용법조로 공소장 변경이 이루어진 점을 유리한 정상으로 보고 원판결의 형보다 가벼운 형을 선고하였다면, 이는 원판결에서 적용된 특별법상 가중처벌규정의 위헌성이 재심에서의 양형에 고려된 것으로 보아야 하고, 단순히 일반 심급절차에서 감형된 경우와 동일하게 볼 것은 아니다. 그럼에도 위와 같은 경우에 대하여 형사보상의 대상이 되지 않는다고 보는 것은 형벌규정에 관한 위헌결정의 소급효와 재심청구권을 규정한 헌법재판소법 제47조 제3항, 제4항의 취지에도 부합하지 않는다. (나) 이 사건에서 문제되는 경우를 형사보상 대상으로 규정하더라도 ‘원판결에 따라 이미 집행된 구금’ 중에서 ‘원판결 중 무죄사유가 있었던 부분과 상관관계가 있는 구금’을 분리해내기 어렵다는 비판이 있을 수 있다. 그러나 이러한 상관관계가 있는 부분을 심리하여 보상 여부를 결정하는 것은 법원의 역할이고, 이때 법원은 형사보상법 제4조 제3호를 유추적용하여 재량으로 보상청구의 전부 또는 일부를 기각하거나, 보상금액 산정 시 형사보상법 제5조 제2항 제5호에 따라 보상금액 산정과 관련되는 모든 사정을 고려할 수 있으므로, 개별 사안에서 구체적 타당성을 확보하는 것은 충분히 가능하다. (2) 이상에서 살핀 바와 같이 이 사건에서 문제되는 경우는 심판대상조항이 형사보상 대상으로 규정하고 있는 경우들과 본질적으로 다르다고 보기 어렵고, 다만 무죄재판을 받을 수 없었던 사유가 ‘적용법조에 대한 공소장의 교환적 변경’이라는 점에 차이가 있다. 그런데 공소장 변경 제도는 형벌권의 적정한 실현과 소송경제 도모라는 가치가 피고인의 방어권이 보장된 상태에서 이루어져야 한다는 취지에서 마련된 제도이지, 형사사법절차에 내재하는 위험의 결과로 이루어진 구금을 정당화하는 제도는 아니다. 형사사법기관이 피고인을 위한 비상구제절차인 재심절차에 이르러 공소장의 교환적 변경 등을 통해 무죄재판을 피하였다고 하더라도, 피고인이 그러한 형사사법절차 속에서 이미 신체의 자유에 관한 중대한 피해를 입었다면, 피고인 개인으로 하여금 그 피해를 부담하도록 하는 것은 헌법상 형사보상청구권의 취지에 어긋난다. 따라서 이미 구금으로 인해 피고인의 신체의 자유에 중대한 피해가 발생한 이상, 공소장의 교환적 변경을 통하여 무죄재판을 피하였다는 사정은 피고인에 대한 형사보상청구권 인정 여부를 달리할 합리적인 근거가 될 수 없다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항이 이 사건에서 문제되는 경우를 형사보상 대상으로 규정하지 아니한 것은 불합리한 차별에 해당한다. (3) 소결 그렇다면 심판대상조항이 원판결의 근거가 된 가중처벌규정에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 있었음을 이유로 개시된 재심절차에서, 공소장 변경을 통해 위헌결정된 가중처벌규정보다 법정형이 가벼운 처벌규정으로 적용법조가 변경되어 피고인이 무죄재판을 받지는 않았으나 원판결보다 가벼운 형으로 유죄판결이 확정된 경우, 재심판결에서 선고된 형을 초과하여 집행된 구금에 대하여 보상요건을 전혀 규정하지 아니한 것은 현저히 자의적인 차별로서 평등원칙을 위반하여 청구인들의 평등권을 침해하므로 헌법에 위반된다. 다. 헌법불합치결정의 필요성 이상의 이유로 심판대상조항에 대해서는 위헌결정을 하여야 할 것이나, 이에 대하여 위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우에는 심판대상조항이 형사보상 대상으로 규정하고 있는 다른 경우 역시 형사보상청구를 할 수 없게 되는 법적 공백상태가 발생할 수 있다. 또한 입법자는 이 사건에서 문제되는 경우뿐만 아니라 일반적인 형사절차에서 무죄재판을 받지는 않았으나 공소장의 교환적 변경이 없었더라면 무죄재판을 받을만한 현저한 사유가 있었을 경우에 대하여 이를 형사보상 대상으로 규정할지 여부나 그 보상요건과 범위 등을 정할 입법재량을 가지는 등 위헌적인 규정을 합헌적으로 조정하는 임무는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하는 사항이다. 따라서 입법자가 2023. 12. 31.을 시한으로 하여 심판대상조항을 개정할 때까지 심판대상조항의 계속 적용을 명하는 헌법불합치결정을 하기로 한다. 6. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 합치되지 아니하나 2023. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 반대의견, 아래 8.과 같은 재판관 이미선의 법정의견에 대한 보충의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다. 7. 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 반대의견 우리는 심판대상조항이 헌법에 위반된다고 보지 않으므로 다음과 같이 의견을 밝힌다. 가. 쟁점 헌법재판소가 위헌으로 결정한 형벌에 관한 법률 조항은 원칙적으로 소급하여 효력을 상실하고(헌법재판소법 제47조 제3항), 그와 같은 형벌 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 형사소송법 제325조 전단에서 정한 ‘범죄로 되지 아니한 때’에 해당하므로 무죄를 선고하여야 한다. 청구인들은 모두 헌법재판소가 위헌으로 결정한 형벌 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대해 재심을 청구하였고(헌법재판소법 제47조 제3항, 제75조 제6항), 만약 이 사건 재심절차에서 공소장 변경이 되지 않았거나, 적용법조를 추가하는 방식의 공소장 변경이 이루어졌을 경우 무죄의 재판을 받을 수 있었다. 청구인들이나 제청법원은 위와 같은 사안의 경우 실질적으로 무죄의 재판을 받을 수 있었던 경우로서 심판대상조항에 의하여 형사보상청구권이 인정되는 경우와 본질적으로 동일하고, 그럼에도 불구하고 심판대상조항이 형사보상청구의 보상요건을 규정하지 않는 것이 청구인들의 평등권이나 형사보상청구권을 침해한다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다. 나. 판단 (1) 헌법 제28조의 위임에 따라 형사보상법은 형사보상청구의 대상, 절차 및 내용 등을 구체적으로 규율하고 있는데, 헌법상 형사보상청구권이라 하여도 ‘법률이 정하는 바에 의하여’ 행사되므로 그 내용은 법률에 의하여 정해지고, 이 과정에서 입법자에게 일정한 입법재량이 부여될 수 있다(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마514등 참조). 헌법 제28조는 ‘불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때’ 구금에 대한 형사보상을 청구할 수 있는 권리를 헌법상 기본권으로 명시하고 있고, 형사보상법은 제2조에서 무죄재판을 받아 확정된 경우 피고인의 형사보상청구권을, 제27조에서 불기소처분이나 불송치결정을 받은 경우 피의자의 형사보상청구권을 각 규정한다. 나아가 입법자는 헌법 제28조에서 정한 ‘불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때’에 해당하지는 아니하나 무죄판결을 받은 때와 실질적으로 동일하다고 볼 수 있는 경우들을 형사보상 대상으로 규정하고 있다. 입법자는 형사보상제도의 헌법정신과 국가재정 등 여러 사정을 고려하여 형사보상 대상을 구체적으로 정할 입법재량을 가지는바, 위와 같은 입법재량은 형사보상제도의 헌법정신을 훼손하는 것이 아닌 이상 존중되어야 하고, 특수한 사례에서 형사보상청구권을 인정하는 것이 바람직해 보인다고 하여 이를 형사보상 대상으로 규정하지 아니한 입법이 위헌이라고 단정하여서는 안 된다. 외국의 경우에도, 재심절차에서 형이 감경되는 경우까지 형사보상을 넓게 인정하는 독일과 같은 입법례부터 우리의 형사보상법과 유사한 규정을 두고 있는 일본의 입법례, 형사사법절차에서 충분한 인권보장을 전제로 형사보상을 보다 제한적으로 인정하는 영미의 입법례까지 다양한 방식의 형사보상제도가 운영되고 있다. (2) 청구인들에 대한 재심사건에서 교환적으로 공소장변경이 이루어진 것은, 특별 형법조항과 일반 형법조항의 법조경합 관계 및 원심절차에서 적용된 법률조항들에 대한 헌법재판소의 위헌 결정의 구체적 취지를 고려한 결과이다. 법조경합 중 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서, 특별형벌법규의 구성요건이 일반형벌법규의 구성요건을 포함하고 침해법익을 같이하는 경우에 인정되며, 특별형벌법규가 적용되는 외에 일반법인 형벌법규의 적용은 배제되는 것이 원칙이다. 그런데 이 사건에서 문제된 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제1항(헌재 2015. 2. 26. 2014헌가16등)과 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제3조 제1항(헌재 2015. 9. 24. 2014헌바154등)은 모두 일반법인 형법조항의 구성요건 이외에 가중적 구성요건 표지의 추가 없이 법정형만 가중하는 특별법 조항이었다. 헌법재판소는 위 각 결정에서 특별법 우선의 법리에 따라 위와 같은 특별법 조항이 우선 적용되어야 하나, 만약 형법조항을 적용하여 기소할 경우 공소장 변경 없이는 법원도 법정형이 중한 특별법 조항을 적용할 수 없으므로, 어느 조항을 적용하여 기소하였는지에 따라 심각한 형의 불균형이 발생할 수 있다는 점을 들어 위와 같은 특별법 조항이 위헌이라고 판단하였다. 위 각 결정은 특별법 조항의 구성요건 자체의 위헌성을 인정한 것은 아니므로, 동일한 구성요건을 정한 일반 형법조항의 적용을 통한 형사처벌의 위헌성을 인정한 것 역시 아니었다. 따라서 이 사건 재심절차에서 더 이상 특별법 조항의 효력이 인정되지 않게 되어 법조경합 관계가 해소된 이상, 원심절차에서 적용이 배제된 일반 형법조항을 적용하도록 교환적으로 공소장을 변경하는 것은 국가형벌권의 적정한 행사를 위해 가능하고 필요하였으며, 헌법재판소의 결정 취지에도 부합한다고 볼 수 있다. (3) 헌법 제28조는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 ‘법률이 정하는 무죄판결을 받은 때’에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다고 규정한다. 이는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 ‘일정한 무죄판결을 받은 경우’에 국가에 대하여 물질적·정신적 피해에 대한 정당한 보상을 청구할 수 있는 권리로서, 국가가 형사사법절차를 운영함에 있어 ‘결과적으로’ ‘무고한 사람’을 구금한 경우 구금당한 개인에게 인정되는 권리이다(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마514등 참조). 청구인들 피고사건의 경우 일반 형법조항에 위반한 범죄의 증명이 있어 판결로써 형이 선고되었고, 판결의 주문과 이유 어디에서도 무죄의 판단이 이루어지지 않았으며, 원심절차와 재심절차의 공소사실이 완전히 동일하고, 죄수(罪數) 역시 동일하다는 점에서 ‘결과적으로’ ‘무고한 사람’을 구금한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 물론 앞서 살핀 것과 같이, 청구인들에 대한 재심절차에서 공소장 변경이 적용법조를 추가하는 방식으로 이루어졌을 경우 소송법적 근거에 따라 청구인들에 대한 판결이유에서 특별법 조항을 적용한 부분에 대한 무죄판단이 이루어졌을 것이다. 그러나 이는 국가형벌권의 적정한 행사 및 적용 법률조항의 법조경합 관계를 잘못 고려한 공소장 변경을 가정한 것이어서 이를 들어 이 사건 청구인들이 실질적으로 무죄 재판을 받을 수 있었던 경우라고 보기는 어렵다. 또한 공소장 변경이 피고인의 방어권 보장을 위한 제도라는 점을 고려하더라도 청구인들 피고사건에서 적용법조를 추가하는 방식의 공소장 변경이 요청되었다고 볼 수 없다. 공소장 변경을 통한 피고인의 방어권 보장의 의미는 피고인이 방어해야 할 ‘심판대상(적용법조)의 특정’을 가능하게 한다는 데 있는데, 추가적인 공소장 변경이나 교환적인 공소장 변경이 심판대상의 특정 측면에서 차이가 있다고 보기 어렵기 때문이다. (4) 이 사건 재심절차에서 공소장 변경을 통해 청구인들에게 적용된 법률조항에 정한 법정형의 상한이나 법관의 양형재량에 비추어 보면, 청구인들에 대한 감형이 가중처벌을 내용으로 하는 특별법 조항의 위헌성으로부터 비롯된 것이라고 단정하기도 어렵다. 구체적인 사건에서의 양형은 법관이 다종다양한 양형사유를 두루 고려한 전체로서의 결과이고, 모든 양형이유를 판결에 구체적으로 기재하는 것은 아니다. 따라서 원판결의 근거가 된 가중처벌규정에 대하여 사후에 헌법재판소의 위헌결정이 있었다는 사정을 재심판결 당시 법관이 고려하였는지, 고려하였다면 어느 정도 영향을 미쳤는지 알기 어렵다. 예컨대 2021헌바167 사건의 청구인 박○○에 대하여 재심절차에서 감형이 이루어졌으나, 원판결에서는 작량감경을 거쳤던 반면 재심판결에서는 심신미약감경을 거치는 등 양자의 양형사유 자체가 상이하였고, 원판결에 적용된 가중처벌규정에 대한 헌법재판소의 위헌결정은 재심판결의 양형이유에서 언급되지 아니하였다. 결국 청구인들에 대한 재심판결에서 선고된 형을 초과하는 구금이 이미 이루어졌다고 하더라도, 그 초과 부분이 일반적인 형사소송절차에서 심급이 달라짐에 따라 발생할 수 있는 감형의 경우와 구분된다고 보기 어렵다. 따라서 위와 같은 초과 부분이 형사사법절차에 내재된 불가피한 위험으로 인해 청구인들의 신체의 자유에 대한 중대한 피해를 발생시킨 것이라거나 형벌조항에 대한 위헌 결정의 소급효를 인정하는 취지에 따라 당연히 형사보상이 요청되는 경우라고 볼 것은 아니다. (5) 그렇다면 이 사건에서 문제되는 경우는 심판대상조항이 형사보상 대상으로 규정하고 있는 경우들과 본질적으로 다르고, 실질적으로 형사보상이 요청되는 경우라고 볼 수도 없으므로, 심판대상조항이 평등권이나 형사보상청구권을 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 8. 재판관 이미선의 법정의견에 대한 보충의견 심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다는 법정의견에 더하여, 일반적인 형사절차에서의 공소장 변경과 관련하여 다음과 같은 내용을 보충한다. 가. 헌법 제29조는 국가배상청구권을 기본권으로 명시하고 있으므로 형사사법절차에서 공무원의 직무상 불법행위로 위법한 구금을 당한 개인은 국가를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다. 그럼에도 불구하고 우리 헌법이 이보다 앞서 제28조에서 형사보상청구권을 규정한 것은, 국가의 형사사법절차에는 불가피하게 개인의 신체의 자유를 침해할 위험이 내재되어 있다는 한계를 인정하는 한편, 개인의 자유권을 보장·옹호하는 법치국가에서는 설령 적법한 형사사법작용일지라도 결과적으로 개인의 신체의 자유를 침해하였다면 사후적, 금전적으로라도 이를 정당하게 보상하는 것이 국가의 책무라고 보기 때문이다. 이처럼 헌법상 형사보상청구권은 국가의 형사사법작용의 정당성을 실질적으로 확보하고 개인의 신체의 자유라는 가치를 공고히 지키려는 헌법적 시도라는 점을 고려할 때, 헌법 제28조의 ‘무죄판결’은 외형상‧형식상 무죄재판을 받은 경우뿐만 아니라 무죄재판을 받은 것과 실질적으로 동일시할 수 있는 경우까지 포괄하는 개념으로 해석하여야 한다. 나. 대법원은 판결 주문에서 무죄가 선고된 경우뿐만 아니라 판결 이유에서 무죄로 판단된 경우에도 구금 가운데 무죄로 판단된 부분의 수사와 심리에 필요하였다고 인정된 부분에 관하여는 형사보상을 청구할 수 있다고 해석하고 있다(대법원 2016. 3. 11.자 2014모2521 결정 참조). 형사소송법 제298조 제1항은 공소장 변경의 형태로 ‘추가’, ‘철회’, ‘변경’을 들고 있는바, 대법원의 위와 같은 해석에 따라 공소장 변경 중에서도 ‘추가’ 형태에서는 기존 공소사실이든, 추가된 공소사실이든, 판결 이유에서 무죄로 판단된 부분에 대해서는 그 부분의 수사와 심리에 필요하였던 구금기간에 대하여 형사보상을 청구할 수 있는 길이 열려 있다. 반면, ‘철회’ 또는 ‘변경’ 형태에서 기존 공소사실 중 철회된 부분에 대해서는, 설령 철회되지 않았다면 무죄판단을 받을 수 있었다고 하더라도 무죄판단이 명시적으로 이루어지지 않은 이상 그 부분의 수사와 심리에 필요하였던 구금기간에 대하여는 현행 형사보상법상 형사보상을 청구할 수 있는 길이 없다고 해석된다. 그런데 형사보상은 형사사법절차에 내재하는 불가피한 위험에 대하여 형사사법기관의 귀책사유를 따지지 않고 손실을 보상하는 것이라는 점에 비추어 볼 때, 양자는 공판절차 도중에 검사가 공소사실 또는 적용법조를 ‘추가’하는 데 그쳐 무죄판단을 받았는지, 아니면 법원의 판단이 있기 전에 이를 심판대상에서 ‘철회’ 또는 ‘변경’하여 무죄판단을 받지 않았는지의 차이만 있을 뿐 양자 사이에 형사보상 가부를 좌우할 만한 차이가 있는 것은 아니다. 기존 공소사실에 무죄사유가 있었을 경우 형사사법절차 내에 마련된 공소장 변경 제도를 통하여 이를 적법하게 제거할 수 있었다고 하더라도, 무죄사유가 있었던 기존 공소사실의 수사와 심리에 필요하였던 구금기간 중에서 유죄에 대한 본형에 산입되고도 남는 구금기간이 있다면, 이는 국가의 형사사법절차에 내재하는 불가피한 위험에 의하여 국민의 신체의 자유에 중대한 피해가 발생한 경우라고 볼 수밖에 없다. 위와 같은 경우는 외형상‧형식상으로 무죄재판이 없더라도 무죄재판을 받은 것과 실질적으로 동일시할 수 있는 경우로서 형사보상청구의 대상이 되어야 한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
재심
가중처벌
형사보상및명예회복에관한법률
원판결
2022-02-24
선거·정치
헌법사건
헌법재판소 2018헌바146
공직선거법 제59조 본문 등 위헌소원
헌법재판소 결정 【사건】 2018헌바146 공직선거법 제59조 본문 등 위헌소원 【청구인】 박○○, 대리인 법무법인 소백 담당변호사 황정근, 최원재, 황수림 【당해사건】 대법원 2017도15742 공직선거법위반 【선고일】 2022. 2. 24. 【주문】 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조 및 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제59조 중 각 선거운동기간 전에 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동에 관한 부분, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항 중 ‘그 밖의 방법’에 관한 부분 가운데 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 한 자에 관한 부분은 헌법에 위반된다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 2016. 4. 13. 실시된 제20대 국회의원 선거에서 국회의원으로 당선된 사람으로, ‘누구든지 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 그 밖의 집회 또는 그 밖의 방법으로 선거운동을 할 수 없음에도 불구하고, 2015. 9. 21. 이○○의 자택에서 선거구민들을 모이게 한 다음 지지를 호소하고, 2015. 10. 3. 당원협의회 운영위원들을 통해 다수의 선거구민을 동원하는 방법으로 기존 당원단합대회의 규모를 훨씬 초과하는 대규모 행사를 개최하여 참가자들을 상대로 지지를 호소함으로써 제20대 국회의원 선거에서 당선될 목적으로 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다’는 범죄사실로 2017. 2. 15. 벌금 300만 원을 선고받았다(대전지방법원 천안지원 2016고합171). 이에 대하여 청구인이 항소하였으나 2017. 9. 18. 기각되었고(대전고등법원 2017노95), 그 상고도 2018. 2. 13. 기각되었다(대법원 2017도15742). 나. 청구인은 위 상고심 계속 중 공직선거법 제59조 본문과 제254조 제2항 중 ‘그 밖의 집회, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자’에 관한 부분에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2018. 2. 13. 기각되자(대법원 2017초기1184), 2018. 3. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제59조 본문의 위헌성을 다투고 있으나, 당해 사건에 적용되는 법률은 공직선거법 부칙(2017. 2. 8. 법률 제14556호) 제5조에 따라 행위시법인 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조이다. 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조는 본문에서 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다고 규정하고, 단서에서 선거운동기간의 제한을 받지 않는 선거운동방법에 관하여 규정한다. 그런데 이 사건 심판청구서에 따르면 청구인은 단서에서 허용하고 있는 선거운동방법 외에 다른 방법에 의한 사전선거운동도 허용하여야 한다고 주장하는데, 이러한 청구인의 주장은 선거운동기간의 제한 및 그 예외에 관하여 규정한 위 법 제59조 전체의 위헌성을 다투는 것으로 볼 수 있으므로, 위 법 제59조 단서를 포함한 위 법 제59조 전체를 심판대상으로 한다. 한편 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조는 2017. 2. 8. 개정되었는데, 위 개정된 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제59조는 개정 전 단서에서 허용하던 문자메시지 전송에 의한 선거운동과 인터넷 및 전자우편을 이용한 선거운동을 선거일에도 허용하는 것 등으로 개정한 것에 그치고 그 외 다른 방법에 의한 사전선거운동을 허용하고 있지는 않다. 따라서 법질서의 정합성과 소송경제 측면을 고려하여 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제59조도 심판대상에 포함하기로 한다. 따라서 이 사건 심판대상은 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조, 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제59조(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 선거운동기간조항’이라 한다) 및 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항 중 ‘그 밖의 집회, 그 밖의 방법’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조(선거운동기간) 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항 및 제2항의 규정에 따라 예비후보자 등이 선거운동을 하는 경우 2. 선거일이 아닌 때에 문자(문자 외의 음성·화상·동영상 등은 제외한다)메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 컴퓨터 및 컴퓨터 이용기술을 활용한 자동 동보통신의 방법으로 전송할 수 있는 자는 후보자와 예비후보자에 한하되, 그 횟수는 5회(후보자의 경우 예비후보자로서 전송한 횟수를 포함한다)를 넘을 수 없으며, 매회 전송하는 때마다 중앙선거관리위원회규칙에 따라 신고한 1개의 전화번호만을 사용하여야 한다. 3. 선거일이 아닌 때에 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편(컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자·음성·화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템을 말한다. 이하 같다)을 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 전자우편 전송대행업체에 위탁하여 전자우편을 전송할 수 있는 사람은 후보자와 예비후보자에 한한다. 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제59조(선거운동기간) 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항 및 제2항의 규정에 따라 예비후보자 등이 선거운동을 하는 경우 2. 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 자동 동보통신의 방법(동시 수신대상자가 20명을 초과하거나 그 대상자가 20명 이하인 경우에도 프로그램을 이용하여 수신자를 자동으로 선택하여 전송하는 방식을 말한다. 이하 같다)으로 전송할 수 있는 자는 후보자와 예비후보자에 한하되, 그 횟수는 8회(후보자의 경우 예비후보자로서 전송한 횟수를 포함한다)를 넘을 수 없으며, 중앙선거관리위원회규칙에 따라 신고한 1개의 전화번호만을 사용하여야 한다. 3. 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편(컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자·음성·화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템을 말한다. 이하 같다)을 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 전자우편 전송대행업체에 위탁하여 전자우편을 전송할 수 있는 사람은 후보자와 예비후보자에 한한다. 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조(선거운동기간위반죄) ② 선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다. [관련조항] 공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 것) 제59조(선거운동기간) 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 4. 선거일이 아닌 때에 전화(송·수화자 간 직접 통화하는 방식에 한정하며, 컴퓨터를 이용한 자동 송신장치를 설치한 전화는 제외한다)를 이용하거나 말(확성장치를 사용하거나 옥외집회에서 다중을 대상으로 하는 경우를 제외한다)로 선거운동을 하는 경우 5. 후보자가 되려는 사람이 선거일 전 180일(대통령선거의 경우 선거일 전 240일을 말한다)부터 해당 선거의 예비후보자등록신청 전까지 제60조의3 제1항 제2호의 방법(같은 호 단서를 포함한다)으로 자신의 명함을 직접 주는 경우 3. 청구인의 주장 이 사건 처벌조항은 금지되는 사전선거운동의 방법을 ‘그 밖의 집회’ 또는 ‘그 밖의 방법’으로 규정하고 있을 뿐이어서 그 의미를 명확하게 알 수 없고, 이에 따라 법집행기관의 자의적인 법 적용을 가능하게 하므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다. 심판대상조항은 선거의 과열로 인한 사회경제적 손실을 막고 선거의 공정을 확보하는 것을 목적으로 하나, 선거의 공정은 그 자체로 독자적인 입법목적이 될 수 없으므로, 이를 이유로 선거운동을 원칙적으로 금지하는 것은 입법목적의 정당성이 인정되지 아니한다. 설령 그 목적의 정당성이 인정된다 하더라도, 선거운동의 자유를 보다 덜 침해하는 방법으로 그 목적을 충분히 달성할 수 있음에도 심판대상조항과 같이 사전선거운동을 제한하는 것은 과도한 제한으로서 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 선거운동의 자유를 침해한다. 심판대상조항은 현직 국회의원과 현직 국회의원이 아닌 후보자를 합리적인 이유 없이 차별하고 있으므로 평등원칙에 위반된다. 4. 판단 가. 이 사건의 쟁점 이 사건 처벌조항 중 ‘그 밖의 집회’ 및 ‘그 밖의 방법’ 부분이 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 문제된다. 또한 심판대상조항은 선거운동의 시간적 범위를 제한하고 그 수범자를 모든 국민으로 하여 공직선거 후보자 및 후보자가 되고자 하는 사람(이하 ‘후보자’라 한다)뿐만 아니라 일반 국민의 선거운동의 자유도 제한하므로, 이러한 제한이 과잉금지원칙에 반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하는지 문제된다. 한편 청구인은 심판대상조항이 현직 국회의원과 현직 국회의원이 아닌 후보자를 합리적인 이유 없이 차별하여 평등원칙에 위반된다고 주장하나, 심판대상조항은 현직 국회의원과 현직 국회의원이 아닌 후보자를 구별하고 있지 아니하므로 그에 따른 법률상 차별이 존재한다고 볼 수 없고, 그 밖에 선거운동기간의 제한으로 인하여 발생할 수 있는 신규 정치인의 진입 부담에 대해서는 과잉금지원칙 위반 여부에서 판단하는 이상, 평등원칙 위반 주장에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다. 나. 이 사건 처벌조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부 (1) 명확성원칙과 예시적 입법형식 이 사건 처벌조항은 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회를 통상 문제되는 집회의 유형으로 예시한 다음 포괄적인 용어로 ‘그 밖의 집회’를 규정하고, 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문의 방법을 금지되는 선거운동의 예로 든 다음 ‘그 밖의 방법’으로 선거운동을 한 자를 처벌한다고 하여, 이른바 예시적 입법형식을 취하고 있다. 이러한 예시적 입법형식의 경우 구성요건의 대전제인 일반조항의 내용이 지나치게 포괄적이어서 법관의 자의적인 해석을 통하여 그 적용범위를 확장할 가능성이 있다면 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반될 수 있으므로, 예시적 입법형식이 명확성원칙에 위반되지 않기 위해서는 예시한 구체적인 사례들이 그 자체로 일반조항의 해석을 위한 판단지침을 내포하고 있어야 할 뿐 아니라, 그 일반조항 자체가 그러한 구체적인 예시들을 포괄할 수 있는 의미를 담고 있는 개념이어야 한다(헌재 2016. 7. 28. 2012헌바258 참조). (2) ‘그 밖의 집회’의 의미 집회는 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회합하는 것을 말하고(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22 참조), 법원도 ‘집회 및 시위에 관한 법률’상 집회란 특정 또는 불특정 다수인이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것으로 모이는 장소나 사람의 다과에 제한이 있을 수 없다고 해석하므로(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도11381 판결 참조), 집회의 개념이 불분명하다고 볼 수 없다. 이 사건 처벌조항은 선거운동 과정에서 통상 문제되는 전형적인 집회의 유형을 예정하되 그 외 발생할 수 있는 처벌의 공백을 방지하기 위하여 다소 포괄적인 용어로 ‘그 밖의 집회’를 규정하고 있는 것이므로, 문제된 집회를 선거운동으로 볼 수 있는지 여부가 그 판단지침이 될 것이다. 따라서 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 누구나 ‘그 밖의 집회’란 선거운동의 개념표지, 즉 목적성, 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성을 갖춘 모든 유형의 집회를 말한다는 것을 추론할 수 있으므로, ‘그 밖의 집회’의 개념이 불명확하다고 할 수 없다. (3) ‘그 밖의 방법’의 의미 ‘그 밖의 방법’ 또한 불확정적인 개념이기는 하나, 이 사건 처벌조항이 예로 들고 있는 방법은 모두 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 위하여 활용되는 선거운동의 유형에 해당하므로, ‘그 밖의 방법’이 선거운동의 개념표지를 갖춘 모든 방법을 뜻하는 것임을 충분히 알 수 있다. 또한 이 사건 처벌조항이 후보자 간의 지나친 경쟁에 따른 사회·경제적 손실을 방지하고 선거의 공정을 확보하기 위하여 규정된 점, 그동안 정보통신기술을 이용한 선거운동방법이 새로 포함된 것과 같이 선거운동의 방법은 사회적 변화·기술의 발달에 따라 점차 다양화되고 있어 이를 열거적으로 규정하기 어려운 점 등을 고려하면, 이 사건 처벌조항이 ‘그 밖의 방법’이라는 다소 포괄적인 용어로 규정되어 있다 하여 그 내용이 명확하지 않다고 할 수 없고, 각각의 행위가 위 조항에 의하여 처벌될 것인지 여부는 행위자의 의사, 구체적 행위 태양, 그 시대의 선거풍토와 선거문화의 수준 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 법원의 통상적인 법률해석·적용의 문제라 할 것이다. (4) 소결 따라서 이 사건 처벌조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 다. 심판대상조항이 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부 (1) 이 사건 선거운동기간조항에 대한 판단 (가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 이 사건 선거운동기간조항은 선거의 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실을 방지하고 후보자 간의 실질적인 기회균등을 보장하기 위하여 선거운동기간을 제한하고 있는바, 이러한 입법목적은 정당하고 수단의 적합성 또한 인정된다. (나) 피해의 최소성 1) 기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자 간의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어려울 수 있고, 후보자 간의 무리한 경쟁이 장기화되면 경비와 노력이 지나치게 들어 사회·경제적으로 큰 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자 간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생길 우려도 있다(헌재 2013. 12. 26. 2011헌바153 참조). 청구인은 선거운동기간을 제한하더라도 예비후보자 등록제도와는 별도로 입후보예정자 등록제도를 도입하여 그 등록을 기점으로 하여 선거운동을 허용해야 한다는 등 선거운동기간이 지나치게 짧다는 취지의 주장을 하고 있으나, 선거운동의 기간을 제한하는 것 자체가 기본권을 침해하는 것이 아니라고 할 때 선거운동의 기간을 어느 정도로 할 것인지는 입법정책에 맡겨져 있다고 볼 수 있고, 선거운동기간의 제한을 받지 않는 선거운동방법도 다양하게 존재하므로 선거기간개시일부터 선거운동을 허용하더라도 후보자가 선거권자에게 정보를 자유롭게 전달하거나 선거권자가 각 후보자의 인물, 정견, 신념 등을 파악하는 데 있어 현재의 선거운동기간이 부족하다고 보기 어렵다(헌재 2005. 2. 3. 2004헌마216 참조). 따라서 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 선거운동을 할 수 있는 것으로 선거운동기간을 제한하는 것 자체는 이 사건 선거운동기간조항의 입법목적, 우리나라 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 합리적인 제한이므로, 선거운동의 자유를 과도하게 제한한다고 볼 수 없다. 2) 그러나 선거의 공정성을 확보하고 선거질서를 유지하기 위해 선거운동에 일정한 규제를 가하지 않을 수 없다 하더라도, 이로 인해 선거운동의 자유를 포괄적, 전면적으로 금지해서는 안 된다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등 참조). 선거는 오늘날 자유민주주의 국가에서 통치기관을 구성하고 이에 정당성을 부여하는 한편 국민 스스로 정치적 의사형성과정에 참여하여 국민주권과 대의민주주의를 실현하는 핵심적인 수단이고, 선거운동은 유권자가 경쟁하는 여러 정치세력 가운데 선택을 통해 선거권을 행사할 수 있도록 그 판단의 배경이 되는 정보를 제공하는 기능을 수행한다. 선거운동을 어느 정도 규제하는 것은 불가피한 측면이 있으나, 그 정도는 국가 전체의 정치·사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그 밖의 경제적, 문화적 제반 여건을 종합하여 합리적으로 결정해야 한다(헌재 2006. 12. 28. 2005헌바23 참조). 이 사건 선거운동기간조항의 입법목적은 선거의 과열경쟁으로 인해 사회·경제적 손실이 발생하는 것을 방지하고 후보자 간의 실질적인 기회균등을 보장하고자 하는 것인데, 이 사건 선거운동기간조항은 위와 같은 입법목적을 달성하는 데 지장이 없는 선거운동방법까지 금지하고 있다. 즉, 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 방식의 선거운동은 돈이 들지 않는 방법으로서 후보자 간 경제력 차이에 따른 선거운동기회의 불균형 문제나 선거의 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실을 초래할 위험성이 낮고, 선거운동기간 중에 연설·대담·토론용으로 사용하는 경우를 제외하고는 선거운동을 위한 확성장치 사용은 금지되어 있어(공직선거법 제79조, 제91조) 위와 같은 방식의 선거운동을 상시 허용한다 하더라도 평온한 주거환경이 침해될 우려 역시 낮다고 할 것인데, 이 사건 선거운동기간조항은 이러한 행위까지 포괄적으로 금지하여 선거운동의 자유를 과도하게 제한하고 있는 것이다. 3) 이 사건 선거운동기간조항은 예비후보자가 선거운동을 하는 경우, 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우, 인터넷 홈페이지나 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우 외에는 사전선거운동을 포괄적으로 금지하고 있다. 우선 예비후보자 제도에 관하여 보면, 대통령선거의 경우 선거일 전 240일, 지역구국회의원선거 및 시·도지사선거의 경우 선거일 전 120일, 지역구시·도의회의원선거, 자치구·시의 지역구의회의원 및 장의 선거의 경우 선거기간개시일 전 90일, 군의 지역구의회의원 및 장의 선거의 경우 선거기간개시일 전 60일부터 예비후보자 등록이 가능하고(공직선거법 제60조의2 제1항), 예비후보자로서 가능한 사전선거운동이 선거사무소 설치, 선거사무소에 간판·현판·현수막 설치, 명함 교부, 예비후보자홍보물 발송, 어깨띠 또는 표지물의 착용 등으로 한정되어 있는 등(공직선거법 제60조의3) 예비후보자로 활동할 수 있는 기간과 허용되는 선거운동방법이 제한되어 있고, 예비후보자등록을 신청하기 위해서는 해당 선거 기탁금의 100분의 20에 해당하는 금액을 기탁금으로 납부해야 하므로(공직선거법 제60조의2 제2항) 신규 정치인이 진입하기에 다소 부담스러운 측면도 있다. 또한 문자메시지 전송이나 인터넷 홈페이지 등 전자적 방법을 이용한 선거운동의 경우 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동과 비교하였을 때 편면적으로 지지를 호소한다는 점에서 같으므로 서로 본질적인 차이는 없다고 할 것인데, 온라인으로 쉽게 정보를 취득할 수 있는 사람들만 용이하게 접근할 수 있는 선거운동방법만 선거운동기간의 제한을 받지 않도록 규정하고 오프라인 활동에 익숙한 사람들까지 쉽게 접할 수 있는 선거운동방법인 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 선거운동은 선거운동기간 중에만 허용하는 것은 합리적 이유가 없다. 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동은 사실상 경제력이 부족한 후보자가 오프라인에서 선택할 수 있는 유일한 선거운동방법이라 할 것이고, 이를 금지하는 것은 오히려 후보자 간의 경제력 차이에 따른 선거기회의 불균형을 심화시킬 우려가 있다. 따라서 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 방식의 선거운동까지 선거운동기간의 제한을 받도록 하는 것은 선거의 공정성을 확보하기 위한 바람직한 규제에 해당한다고 할 수 없다. 나아가 이 사건 선거운동기간조항은 일반 국민의 선거운동의 자유도 제한하는바, 일반 국민은 예비후보자 제도를 활용할 여지가 없는데다 이 사건 선거운동기간조항이 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하거나 전자우편 전송대행업체에 위탁하여 전자우편을 전송하는 방법에 의한 사전선거운동을 후보자와 예비후보자에 대해서만 허용하고 있어, 후보자나 예비후보자와 비교하여 일반 국민에게 허용되는 사전선거운동은 더욱 한정되어 있다. 이와 같이 일반 국민에 대하여 이 사건 선거운동기간조항이 제한적으로 허용하는 사전선거운동 외에 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 방식의 선거운동과 같이 선거의 공정성을 침해하거나 선거의 과열경쟁으로 인한 부작용을 초래할 위험성이 낮은 선거운동까지 금지함으로써 정치적 표현을 제한하는 것은 과도한 제한이라 할 것이다. 4) 과거 우리나라에서는 선거를 앞두고 유권자들에게 금품·향응을 제공하는 등 공정한 선거문화가 정착되지 못한 시절도 있었으나, 오늘날은 일부 미흡한 측면이 있다 하더라도 공정한 선거제도가 확립되고 국민의 정치의식도 높아졌으며, 이를 반영하여 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 공직선거법은 말, 전화 및 명함 교부를 통한 선거운동에 대한 규제를 완화하였다. 즉, ‘선거일이 아닌 때에 전화(송·수화자 간 직접 통화하는 방식에 한정하고, 컴퓨터를 이용한 자동 송신장치를 설치한 전화는 제외한다)를 이용하거나 말(확성장치를 사용하거나 옥외집회에서 다중을 대상으로 하는 경우를 제외한다)로 선거운동을 하는 경우’ 및 ‘후보자가 되려는 사람이 선거일 전 180일(대통령선거의 경우 선거일 전 240일)부터 해당 선거의 예비후보자등록신청 전까지 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호의 방법(같은 호 단서를 포함한다)으로 자신의 명함을 직접 주는 경우’는 선거운동기간의 제한을 받지 않게 된 것이다(제59조 단서 제4호, 제5호 신설). 이는 선거운동기간의 제한을 받지 않는 선거운동방법의 예외를 이전보다 확대하여 규정한 것으로, 선거과열 등 부작용을 초래할 위험성이 적은 선거운동방법에 대한 규제를 완화함으로써 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 최대한 보장할 필요가 있다는 입법자의 반성적 고려가 반영된 것이다. (다) 법익의 균형성 이 사건 선거운동기간조항에 의하면 선거운동기간 외의 기간 동안에는 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 방법과 같이 선거의 공정성이 침해되거나 선거의 과도한 경쟁으로 인한 사회·경제적 손실이 발생할 위험성이 낮은 선거운동방법까지 금지되므로, 수범자가 이 사건 선거운동기간조항으로 인해 입는 정치적 표현의 자유 제한의 정도가 크다. 반면 이 사건 선거운동기간조항이 달성하고자 하는 선거의 공정성 확보와 후보자 간 균등한 기회 보장이라는 공익은 위와 같은 선거운동을 허용하더라도 충분히 보장될 수 있으므로, 이 사건 선거운동기간조항은 기본권 제한과 공익목적의 달성 사이에 법익의 균형성 또한 갖추지 못하였다. (라) 소결 따라서 이 사건 선거운동기간조항 중 각 선거운동기간 전에 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동에 관한 부분은 과잉금지원칙에 반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해한다. (2) 이 사건 처벌조항에 대한 판단 선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 ‘그 밖의 방법’으로 선거운동을 한 자는 이 사건 처벌조항에 의하여 처벌된다. 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 방식으로 선거운동을 한 자는 이 사건 선거운동기간조항에서 규정하지 않은 ‘그 밖의 방법’으로 선거운동을 한 경우에 해당하여 처벌될 것인데, 앞서 살펴본 바와 같이 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 방식의 선거운동을 예외적으로 허용하지 않은 것은 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하므로, 이 사건 처벌조항 중 ‘그 밖의 방법’에 관한 부분 가운데 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 한 자에 관한 부분 또한 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해한다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 선거운동기간조항 중 각 선거운동기간 전에 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동에 관한 부분, 이 사건 처벌조항 중 ‘그 밖의 방법’에 관한 부분 가운데 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 한 자에 관한 부분은 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 종전에 헌법재판소가 이 결정과 견해를 달리하여 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제59조 본문이 헌법에 위반되지 않는다고 판시하였던 헌재 2016. 6. 30. 2014헌바253 결정 등은 이 결정과 저촉되는 범위 안에서 이를 변경하기로 한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이종석의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다. 6. 재판관 이선애, 재판관 이종석의 반대의견 우리는 법정의견과 달리 심판대상조항이 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니하여 합헌이라고 생각하므로 다음과 같이 그 이유를 밝힌다. 가. 관련 선례의 요지 헌법재판소는 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등 결정에서, 대통령선거의 선거운동기간을 제한함으로써 사전선거운동을 금지하고 이를 위반한 경우 형사처벌하도록 규정한 구 대통령선거법 제34조 등이 헌법에 위반되지 않는다고 판단한 바 있다. 이후 헌법재판소는 헌재 2016. 6. 30. 2014헌바253 결정 등에서도, 선거운동기간을 제한하고 이를 위반한 사전선거운동을 형사처벌하도록 규정한 구 ‘공직선거 및 선거부정 방지법’ 제59조 등, 구 공직선거법 제59조 등이 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다고 수차례 판단하였는데, 그 결정의 요지는 다음과 같다. 『기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자 간의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵게 된다. 또한 후보자 간의 무리한 경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 들어 사회경제적으로 많은 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자 간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생기게 되고, 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 젊고 유능한 신참 후보자의 입후보의 기회를 빼앗는 결과를 가져올 수 있다. 더욱이 현역 국회의원과의 형평성 차원에서 예비후보자제도가 도입되었는바, 예비후보자로 등록하면 일부 선거운동을 할 수 있도록 함으로써 사전선거운동금지의 예외를 인정하고 있다. 결국 선거운동기간 제한의 입법목적, 제한의 내용, 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성, 예비후보자제도의 도입 등을 고려할 때 사전선거운동을 금지하는 것은 필요하고도 합리적인 제한이며, 선거운동의 자유를 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 사전선거운동금지조항은 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.』 나. 심판대상조항의 위헌 여부 (1) 먼저 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하는지 살펴본다. 이 사건 선거운동기간조항은 선거운동기간을 선거기간개시일부터 선거일 전일까지로 제한하고, 이 사건 처벌조항은 그 선거운동기간 전에 이 사건 선거운동기간조항에 규정된 방법을 제외하고 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있으므로, 결국 심판대상조항은 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 제한한다. 그러나 심판대상조항은 선거운동기간의 제한을 통하여 탈법적인 선거운동으로 인하여 선거의 공정성이 침해되는 것을 방지하고, 선거의 부당한 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실을 방지하며, 후보자 간의 실질적인 기회균등을 보장하여 민주정치의 발전에 기여하기 위해 도입된 것이므로 목적의 정당성이 인정된다. 또한 선거운동기간을 제한하고 그 기간 전에 사전선거운동을 한 자를 처벌하는 것은 그러한 입법목적 달성에 적합한 수단에 해당하므로 수단의 적합성도 인정된다. 현행 공직선거법에 규정된 선거운동기간이 지나치게 짧아 선거운동 등 정치적 표현의 자유가 침해되는지 여부에 관하여 살펴보면, 선거운동기간을 제한하는 것 자체가 청구인의 정치적 기본권을 과도하게 제한하는 것이 아니라고 할 때, 선거운동기간을 어느 정도로 할 것인지 여부는 입법정책에 맡겨져 있다고 볼 수 있고, 그 구체적인 기간이 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다면 이 역시 위헌이라고 볼 수 없다(헌재 2005. 2. 3. 2004헌마216 참조). 현행 공직선거법상 대통령선거의 선거운동기간은 22일, 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거의 선거운동기간은 13일로, 위 기간이 유권자로 하여금 각 후보자의 인물, 정견, 신념 등을 파악하기에 부족한 기간이라고 단정할 수 없고, 요즘과 같이 정보통신기술 등의 발전으로 다양한 방법을 통하여 후보자에 대한 정보를 수집할 수 있는 상황에서는 더욱 그러하다. 청구인은 사전선거운동이 허용되는 시기를 앞당겨 ‘입후보예정자로 등록한 시점’을 기준으로 하여야 한다고 함으로써 선거운동기간을 지금보다 연장할 필요가 있다는 취지로 주장하나, 선거운동기간을 어느 정도로 규정하여야 기본권을 침해하지 않는다고 볼 것인지 이를 산술적으로 평가하는 것은 어렵고, 현재 규정된 기간이 유권자로 하여금 각 후보자의 인물, 정견, 신념 등을 파악하기에 부족한 기간이라고 단정할 수 없는 이상, 청구인의 주장을 받아들이기 어렵다. 나아가 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 공직선거법이 개정되면서 ‘예비후보자 제도’가 도입됨에 따라, 예비후보자로 등록한 자는 선거사무소 설치, 명함의 직접 제공, 중앙선거관리위원회규칙에 따른 인쇄물 발송, 전화 이용 등의 방법으로 일정 범위 내에서 선거운동기간 전에도 선거운동을 할 수 있게 되었고(공직선거법 제59조 단서 제1호, 제60조의3), 인터넷 등을 이용하여 선거운동기간 전에도 선거운동을 할 수 있게 됨에 따라(공직선거법 제59조 단서 제2호, 제3호), 심판대상조항으로 인한 선거운동 등 정치적 표현의 자유 제한은 이미 상당부분 축소된 상황임을 고려하면, 피해의 최소성과 법익의 균형성도 인정된다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다. (2) 다음으로 심판대상조항 중 일부를 위헌으로 결정해야 할 사정변경이나 필요성이 있는지 살펴본다. 앞서 살펴 본 헌재 2016. 6. 30. 2014헌바253 결정 이후, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 공직선거법 제59조 단서 제4호는 “선거일이 아닌 때에 전화(송·수화자 간 직접 통화하는 방식에 한정하며, 컴퓨터를 이용한 자동 송신장치를 설치한 전화는 제외한다)를 이용하거나 말(확성장치를 사용하거나 옥외집회에서 다중을 대상으로 하는 경우를 제외한다)로 선거운동을 하는 경우”에는 선거운동기간의 제한을 받지 않는 규정을 신설함으로써, 그 시행일인 2020. 12. 29.부터는 선거운동기간 전에도 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 할 수 있게 되었다. 이와 같은 공직선거법 개정은 ‘선거운동에 대한 규제수준이 지나치게 높아 처벌이 광범위하게 이루어져 선거운동의 자유가 부당하게 위축되는 측면이 있으므로 예비후보자 선거운동 장소 제한을 완화하고, 말, 전화 및 명함교부를 통한 선거운동 규제를 완화하여 선거운동의 자유를 확대함’을 그 개정이유로 한다. 이러한 2020. 12. 29. 공직선거법의 개정과 함께 선거운동 등 정치적 표현의 자유 보장 필요성을 고려할 때, 법정의견과 같이 심판대상조항 중 일부에 대한 위헌결정을 통해 ‘개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동’에 대해서는 선거운동기간의 제한을 위 2014헌바253 결정의 다음날인 2016. 7. 1.까지 소급하여 폐지(헌법재판소법 제47조 제3항 단서)할 필요가 있다는 견해가 있을 수 있다. 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동의 경우, 다른 선거운동 방식에 비하여 돈이 적게 들 수 있고 평온한 주거환경에 대한 침해 우려가 낮을 수 있으므로, 이러한 선거운동까지 사전선거운동 금지의 대상으로 삼는 것은 과도하다는 법정의견에 일응 수긍할 만한 측면이 있다. 그러나 현재의 선거문화가 위 2014헌바253 합헌결정이 있었던 2016. 6. 30.경에 비하여 크게 달라졌다고 보기 어려운 상황에서, 입법론은 별론으로 하더라도, 헌법재판소가 심판대상조항에 대한 위헌결정을 통해 소급적으로 선거운동기간 제한을 폐지하거나 그로 인해 제한되는 선거운동의 범위를 축소하는 것만이 헌법에 부합한다고 보기는 어렵다. 앞서 살펴본 바와 같이 심판대상조항은 ‘탈법적인 선거운동으로 인하여 선거의 공정성이 침해되는 것을 방지하고, 선거의 부당한 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실을 방지하며, 후보자 간의 실질적인 기회균등을 보장하여 민주정치의 발전에 기여함’을 그 입법목적으로 한다. 그런데 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동이 선거운동기간의 제한을 받지 않도록 심판대상조항 중 이에 해당하는 부분을 위헌으로 결정한다면, 당해 선거가 끝난 직후부터 다음 선거를 위한 선거운동을 할 수 있게 되는 것인데, 이로 인하여 후보자간 경쟁이 장기화됨으로써 ‘선거의 부당한 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실을 방지’한다는 입법목적 달성이 어렵게 될 수 있다. 또한 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동이 시기를 불문하고 제한 없이 가능하게 되고, 이를 계기로 유권자와의 개별 접촉에 따른 각종 탈법적인 선거운동이 발생한다면, ‘선거의 공정성’이라는 정당한 입법목적 달성에 장애가 초래될 것임을 충분히 예측할 수 있다. 선거운동기간이 제한되면 관할 선거관리위원회 등이 선거운동과 관련된 탈법행위를 적절히 관리·감독할 수 있을 것이나, 유권자와의 개별 접촉에 따른 선거운동이 일정한 기간 제한 없이 허용된다면 그에 수반될 수 있는 탈법행위의 관리·감독은 어려워질 것이기 때문이다. 선거운동기간 제한과 그 제한을 받지 않는 예외적인 선거운동방법의 규율은, ‘선거운동 등 정치적 표현의 자유 확대 필요성, 탈법적인 선거운동 규제를 통한 선거의 공정성 달성, 부당한 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실 방지’ 등의 사항을 종합적으로 고려하여 입법자가 입법정책적으로 결정해야 할 문제이다. 입법자는 이러한 사항과 그 입법당시의 시대적 상황을 종합적으로 고려하여, 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 선거운동기간의 제한 대상에서 제외하였다가, 만약 그로 인하여 예상하지 못한 문제점이 발생한다면 공직선거법 개정을 통해 다시 이를 선거운동기간의 제한 대상에 포함시킬 수 있다. 그러나 헌법재판소가 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동에 대해 선거운동기간의 제한을 두는 부분을 위헌으로 결정한다면, 향후 그로 인하여 예상하지 못한 문제점이 발생하더라도 입법자로서는 이를 선거운동기간의 제한에 다시 포함시킬 수 없게 됨에 따라, ‘탈법적인 선거운동 규제를 통한 선거의 공정성 달성, 부당한 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실 방지’라는 입법목적이 형해화될 우려도 있다. 사정이 이러하다면, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 공직선거법 제59조 단서 제4호가 신설됨에 따라 그 시행일인 2020. 12. 29.부터는 선거운동기간 전에도 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 할 수 있게 되었더라도, 이로써 심판대상조항 중 일부를 소급적으로 위헌으로 결정해야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 인정하기 어렵다. (3) 결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니하고, 앞서 살펴 본 헌법재판소 선례를 변경할 특별한 사정변경이나 필요성도 인정되지 아니하므로, 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
공직선거법
선거운동
형사처벌
2022-02-24
헌법사건
헌법재판소 2020헌가12
행정소송법 제43조 위헌제청
헌법재판소 결정 【사건】 2020헌가12 행정소송법 제43조 위헌제청 【제청법원】 서울행정법원 【당해사건】 서울행정법원 2019구합81216 급여 청구의 소 【선고일】 2022. 2. 24. 【주문】 행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부개정된 것) 제43조는 헌법에 위반된다. 【이유】 1. 사건개요 당해 사건의 원고 김○○은 2000. 9. 1. ○○대학교 교원으로 임용되었고, 2011. 12. 28. 국립대학법인 ○○대학교가 설립되면서 교육부 소속 공무원으로 지위가 변경되었다. 교육부장관은 2016. 12. 26. 김○○에게 직권면직 처분을 하였고, 김○○은 교육부장관을 상대로 직권면직 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다. 항소심에서 직권면직 처분을 취소하는 판결이 선고되어(서울고등법원 2018누44779) 교육부장관이 상고하였으나, 2019. 5. 10. 상고가 기각되어 항소심 판결이 확정되었다(대법원 2019두33064). 김○○은 2019. 9. 23. 직권면직 처분 취소 판결에 따라 복직되었으나 교육부장관으로부터 급여를 지급받지 못하였다고 주장하며 2017. 1. 이후의 급여 및 이에 대한 이자 등의 지급을 구하는 소를 제기하고, 가집행선고를 구하고 있다. 제청법원은 직권면직 처분 취소 판결에 따라 당해 사건 원고인 김○○이 구하는 급여 청구의 허용 여부를 결정하기에 앞서, 2020. 8. 24. 국가를 상대로 한 당사자소송에는 가집행선고를 할 수 없도록 규정하고 있는 행정소송법 제43조에 대하여 직권으로 위헌법률심판을 제청하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부개정된 것) 제43조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 아래와 같다. [심판대상조항] 행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부개정된 것) 제43조(가집행선고의 제한) 국가를 상대로 하는 당사자소송의 경우에는 가집행선고를 할 수 없다. [관련조항] 행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것) 제8조(법적용예) ① 행정소송에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다. ② 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다. 제39조(피고적격) 당사자소송은 국가ㆍ공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다. 제40조(재판관할) 제9조의 규정은 당사자소송의 경우에 준용한다. 다만, 국가 또는 공공단체가 피고인 경우에는 관계행정청의 소재지를 피고의 소재지로 본다. 제41조(제소기간) 당사자소송에 관하여 법령에 제소기간이 정하여져 있는 때에는 그 기간은 불변기간으로 한다. 제42조(소의 변경) 제21조의 규정은 당사자소송을 항고소송으로 변경하는 경우에 준용한다. 제44조(준용규정) ①제14조내지제17조,제22조,제25조,제26조,제30조제1항,제32조및제33조의규정은당사자소송의 경우에 준용한다. ②제10조의 규정은 당사자소송과 관련청구소송이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우의 이송과 이들 소송의 병합의 경우에 준용한다. 행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부개정된 것) 제3조(행정소송의 종류) 행정소송은 다음의 네 가지로 구분한다. 2. 당사자소송: 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제213조(가집행의 선고) ① 재산권의 청구에 관한 판결은 가집행(假執行)의 선고를 붙이지 아니할 상당한 이유가 없는 한 직권으로 담보를 제공하거나, 제공하지 아니하고 가집행을 할 수 있다는 것을 선고하여야 한다. 다만, 어음금ㆍ수표금 청구에 관한 판결에는 담보를 제공하게 하지 아니하고 가집행의 선고를 하여야 한다. 3. 제청법원의 위헌법률심판 제청이유 심판대상조항은 공법상 법률관계에 관한 당사자소송에서 국가가 피고인 경우 가집행선고를 제한하여 공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 하는 당사자소송과 다르게 취급하고 있다. 재산권의 청구에 관한 가집행선고는 불필요한 상소권의 남용을 억제하고 신속한 권리실현을 도모하여 재산권의 청구에 대해서도 신속한 재판을 받을 권리를 보장하고자 하는 목적이 있다. 당사자소송에서 국가가 피고가 될 때에도 불필요한 상소권의 남용을 억제하고 신속한 권리실현의 도모를 위한다는 가집행선고의 목적은 동등하게 보장되어야 한다. 국가를 다른 권리주체에 비하여 우대하여야 할 합리적인 근거가 없으므로, 국가를 상대로 하는 당사자소송에서 가집행선고를 제한하는 심판대상조항은 공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 하는 경우와 차별하는 것으로서 평등원칙에 반한다. 4. 판단 가. 구 소송촉진등에관한특례법 제6조 제1항의 개정연혁 및 심판대상조항의 의의 헌법재판소는 1989. 1. 25. 88헌가7 결정에서 구 소송촉진등에관한특례법 제6조 제1항(1981. 1. 29. 법률 제3361호로 제정되고, 1990. 1. 13. 법률 제4203호로 개정되기 전의 것) 중 단서 부분, 즉 국가를 상대로 하는 재산권의 청구에 관하여는 가집행의 선고를 할 수 없다고 규정한 것은 재산권과 신속한 재판을 받을 권리의 보장에 있어 소송당사자를 차별하고 국가를 우대하여 헌법 제11조 제1항에 위배된다고 결정한 바 있다. 이후 1990. 1. 13. 법률 제4203호로 소송촉진등에관한특례법이 개정되면서 가집행선고에 관한 규정은 삭제되었고, 같은 날 법률 제4201호로 민사소송법이 개정되면서 가집행의 선고에 관한 제199조가 ‘재산권의 청구에 관한 판결에는 상당한 이유가 없는 한 당사자의 신청유무를 불문하고 직권으로 가집행할 수 있음을 선고하여야 한다’는 내용으로 개정되었으며, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 민사소송법 제213조 제1항 본문은 “재산권의 청구에 관한 판결은 가집행(假執行)의 선고를 붙이지 아니할 상당한 이유가 없는 한 직권으로 담보를 제공하거나, 제공하지 아니하고 가집행을 할 수 있다는 것을 선고하여야 한다.”라고 개정되어 현재에 이르고 있다. 이에 따라 국가가 당사자인 민사소송은 판결 시 가집행선고가 가능하다. 한편, 당사자소송은 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송을 말한다(행정소송법 제3조 제2호). 행정소송에 관하여 행정소송법에 특별한 규정이 없는 한 민사소송법을 준용하므로(행정소송법 제8조 제2항 참조), 당사자소송 중 재산권의 청구에 관한 판결은 가집행의 선고를 붙이지 아니할 상당한 이유가 없는 한 가집행을 할 수 있다는 것을 선고하여야 한다(민사소송법 제213조 제1항). 그러나 행정소송법은 국가를 상대로 하는 당사자소송의 경우에는 가집행선고를 할 수 없다고 규정한다(심판대상조항). 이에 따라 국가가 피고인 당사자소송의 경우에는 가집행선고가 불가하다. 나. 쟁점 당사자소송은 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다(행정소송법 제39조). 공공단체는 공공조합, 지방자치단체, 영조물법인 등을 말하고, 그 밖의 권리주체는 공무수탁사인 및 사인(私人) 등을 말한다. 그러나 심판대상조항에 의하여 피고가 국가인 경우에만 가집행선고를 할 수 없으므로, 당사자소송의 경우 피고가 누구인지에 따라 승소판결과 동시에 가집행 선고를 할 수 있는지 여부가 달라지고, 이는 곧 심판대상조항에 따른 차별취급이라고 할 수 있다. 즉 심판대상조항은 재산권의 청구에 관한 당사자소송 중에서도 피고가 공공단체 그 밖의 권리주체인 경우와 국가인 경우를 다르게 취급하고 있다. 따라서 심판대상조항이 평등원칙에 위배되는지 여부가 문제된다. 다. 평등원칙 위배 여부 (1) 심사기준 평등원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있다. 그러므로 비교 대상을 이루는 두 개의 사실관계 사이에 서로 상이한 취급을 정당화할 수 있을 정도의 차이가 없음에도 불구하고 두 사실관계를 서로 다르게 취급한다면, 입법자는 이로써 평등원칙을 위반한 것으로 볼 수 있다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18; 헌재 2003. 1. 30. 2001헌가4 참조). 평등원칙 위반 여부를 심사함에 있어서는 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우 이외에는 완화된 심사척도인 자의금지원칙에 의하여 심사하면 족하다(헌재 2015. 11. 26. 2014헌바299; 헌재 2018. 3. 29. 2016헌바270 참조). 심판대상조항으로 인한 가집행선고 제한은 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 영역에 해당하지 않고, 소송 절차와 관련된 내용은 국민의 권리 구제에 있어 공정하고 신속하게 소송이 진행될 수 있도록 하는 목적에 따라 그 내용에 광범위한 입법재량이 인정되는 영역이다(헌재 1996. 8. 29. 93헌바57; 헌재 2015. 7. 30. 2014헌가7 참조). 따라서 심판대상조항의 평등원칙 위반 여부는 자의금지원칙에 따라 판단하기로 한다. (2) 판단 가집행의 선고는 불필요한 상소권의 남용을 억제하고 신속한 권리실행을 하게 함으로써 국민의 재산권과 신속한 재판을 받을 권리를 보장하기 위한 제도이다(헌재 1989. 1. 25. 88헌가7 참조). 통상 당사자소송은 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖의 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송이고(행정소송법 제3조 제2호), 보상금증감에 관한 소송(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제2항)과 같이 현행법상 인정되는 당사자소송과 대립하는 대등 당사자간의 공법상의 권리 또는 법률관계 그 자체를 소송물로 하는 소송인 공법상 계약에 관한 소송, 공법상 금전청구에 관한 소송 등이 여기에 해당한다. 당사자소송 중에는 사실상 같은 법률조항에 의하여 형성된 공법상 법률관계라도 당사자를 달리 하는 경우가 있을 수 있다. 예컨대, 토지 수용 관련 보상금의 증액을 구하는 소송(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제2항 참조)에서 피고가 되는 사업시행자는 사업내용이나 성질에 따라 재개발사업조합, 공법인, 지방자치단체 또는 국가가 될 수 있는데, 보상금증액 청구라는 동일한 성격인 공법상 금전지급 청구소송임에도 피고가 누구인지에 따라 가집행선고를 할 수 있는지 여부가 달라진다면 상대방 소송 당사자인 원고로 하여금 불합리한 차별을 받도록 하는 결과가 된다. 이해관계인인 법무부장관은 당사자소송은 공법상 법령에서 인정한 권리관계에 대한 것이므로 민사소송과 다르고, 국가와 지방자치단체 등은 자력에 있어서도 다르며, 상소 여부 등이 법령 및 전문성을 갖춘 행정조직의 지휘체계에 따라 이루어지므로 상소권 남용의 우려도 없고, 만일 국가에 대하여 가집행이 허용되면 소송과 직접 관계가 없는 국가기관에 대한 집행이 가능해져 국가회계질서에 혼란이 초래될 우려가 있으므로 당사자소송에서 국가에 대하여 가집행을 허용하지 않는 것은 합리적인 이유가 있다고 주장한다. 그러나 재산권의 청구가 공법상 법률관계를 전제로 한다는 점만으로 국가를 상대로 하는 당사자소송에서 국가를 우대할 합리적인 이유가 있다고 할 수 없고, 집행가능성 여부에 있어서도 국가와 지방자치단체 등이 실질적인 차이가 있다고 보기 어렵다. 한편 가집행 후 상소심에서 판결이 번복되었으나 원상회복이 어려운 경우 국고손실이 발생할 수 있으나, 이는 국가가 피고일 경우에만 생기는 문제가 아니라 가집행제도의 일반적인 문제라 할 것이며, 이러한 문제는 법원이 판결을 할 때 가집행을 붙이지 아니할 상당성의 유무를 신중히 판단하고 담보제공명령이나 가집행 면제제도(민사소송법 제213조 참조)를 이용하여 사전에 예방할 수 있는 것이므로 위와 같은 문제가 국가에 대하여 예외적으로 가집행선고를 금지할 이유가 될 수 없다(헌재 1989. 1. 25. 88헌가7 참조). 또한 가지급금 반환신청 제도를 통해 일방 당사자는 반드시 판결확정시까지 기다리지 않고도 가집행선고에 기하여 집행된 금전 등을 반환받을 수 있고 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해가 있다면 손해배상청구도 가능하므로(민사소송법 제215조 제2항 참조), 판결 번복으로 인한 원상회복의 어려움도 어느 정도 경감된다고 할 수 있다. 나아가 가집행선고가 붙은 판결의 피고도 가집행판결에 따른 집행을 면하기 위하여 변제를 할 수 있으므로, 피고인 국가는 가집행으로 인한 회계질서 문란을 피하기 위하여 변제 여부를 고려하면 되고, 만일 변제를 한다면 더 이상 이자가 발생하지 않으므로 오히려 국고손실의 위험도 일부 줄일 수 있다. (3) 소결 따라서 심판대상조항은 국가가 당사자소송의 피고인 경우 가집행의 선고를 제한하여, 국가가 아닌 공공단체 그 밖의 권리주체가 피고인 경우에 비하여 합리적인 이유 없이 차별하고 있으므로 평등원칙에 반한다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 보충의견이 있다. 6. 재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 보충의견 가. 우리는 법정의견에 더해 심판대상조항이 피고가 국가인 점에서 같고 분쟁의 대상이 재산권의 청구에 관한 것이라도 소송의 종류가 민사소송인지 또는 당사자소송인지에 따라 가집행선고 가부를 다르게 취급하고 있어 국가를 상대로 하는 소송이 민사소송인 경우와 당사자소송인 경우 역시 평등원칙 위배 여부 판단이 필요한 비교집단이라고 생각하므로 아래와 같이 그 의견을 밝힌다. 나. 국가를 상대로 하는 소송의 종류에 따른 차별취급이 평등원칙에 위배되는지 여부 앞서 본 바와 같이 국가를 상대로 한 민사소송은 판결 시 가집행선고가 가능하다. 그런데 국가를 상대로 하는 당사자소송의 경우에는 가집행선고를 할 수 없다(심판대상조항). 당사자소송은 법원이 직권탐지와 행정청의 참가를 통하여 심리하고(행정소송법 제44조 제1항, 제26조), 확정판결에 기판력 외에 기속력까지 인정된다는 점(같은 법 제44조 제1항, 제30조 제1항)에서 민사소송과 일부 다른 면이 있다. 당사자소송은 공법상의 법률관계에 관한 소송인 점에서 사법상의 법률관계에 관한 소송인 민사소송과 구별되나, 소송을 통해 실현하고자 하는 권리가 금전적으로 평가할 수 있는 재산권의 청구인 경우에는 공권력의 행사 자체를 다투는 것이 아니라 법률관계의 한쪽 당사자를 상대방으로 하며 청구취지, 청구원인 등 소송의 형태가 유사하다는 점에서 민사소송과 당사자소송을 구별하는 실익이 적다고 할 수 있다. 즉, 재산권의 청구에 대한 당사자소송과 민사소송은 대등한 권리주체간의 관계를 전제로 금전적으로 평가할 수 있는 권리에 대한 다툼이라는 점에서 그 성격이 본질적으로 다르지 않다. 또한 가집행선고는 판결에 붙이는 것인데 가집행의 선고를 붙이는 ‘판결의 주문’은 당사자소송과 민사소송에 있어 서로 다르지 않으며, 두 소송 사이의 일부 심리방식 등의 차이는 행정사건을 전문적으로 처리함으로써 더 신속하고 효율적으로 국민의 권리를 구제하고자 하는 목적에서 기인하는 것일 뿐이다. 이러한 점을 고려하면, 불필요한 상소권의 남용을 억제하고 신속한 권리실현을 도모한다는 가집행선고의 목적은, 재산권의 청구에 관한 판결이라는 점에서는 민사소송과 당사자소송 간에 본질적인 차이가 없다고 할 것이다. 따라서 심판대상조항이 당사자소송의 피고인 국가를 우대하여 결과적으로 그 원고를 차별하는 것은 합리적인 이유가 없으므로, 이러한 점에서도 평등원칙에 위반된다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
행정소송법
국가소송
가집행
2022-02-24
금융·보험
헌법사건
헌법재판소 2020헌가5
금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제6조 제1항 등 위헌제청
헌법재판소 결정 【사건】 2020헌가5 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제6조 제1항 등 위헌제청 【제청법원】 서울중앙지방법원 【제청신청인】 서○○, 제청신청인의 대리인 법무법인 강한 담당변호사 남기정, 노영재, 김남기, 성지윤, 임수진, 김준태 【당해사건】 서울중앙지방법원 2019고정1487 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반 【선고일】 2022. 2. 24. 【주문】 1. 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16651호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 본문 중 ‘누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다’ 부분 및 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2014. 5. 28. 법률 제12711호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16651호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 중 위 해당 부분은 헌법에 위반된다. 2. 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16651호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17758호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 본문 중 ‘누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다’ 부분 및 같은 법 제6조 제1항 중 위 해당 부분, 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17758호로 개정된 것) 제4조 제1항 본문 중 ‘누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다’ 부분 및 같은 법 제6조 제1항 중 위 해당 부분은 헌법에 위반된다. 【이유】 1. 사건개요 가. 제청신청인은 2019. 6. 5. ‘누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 됨에도 2018. 8. 27. 은행원 서○○에게 권○○ 명의의 신한은행 계좌번호 제공을 요구하였다’는 내용의 공소사실로 약식기소되어 2019. 7. 10. 약식명령을 발령받고(서울중앙지방법원 2019고약9569), 이에 대하여 정식재판을 청구하여 현재 재판 계속 중이다(서울중앙지방법원 2019고정1487). 나. 제청신청인은 위 정식재판 계속 중에 ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’ 제4조 제1항 및 제6조 제1항 중 ‘제4조 제1항의 규정을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였고, 제청법원은 2020. 2. 20. 위 신청을 ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’ 제6조 제1항의 처벌규정 중 같은 법률 제4조 제1항 본문의 ‘누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다’와 관련된 부분에 대한 것으로 보고 이를 받아들여 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다(서울중앙지방법원 2019초기4027). 2. 심판대상 제청법원은 처벌규정인 ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’(이하 ‘금융실명법’이라 한다) 제6조 제1항 중 일부만을 심판대상으로 삼고 있으나, 제청이유에서 ‘어떠한 이유에서건 누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하는 것을 금지하는 것’이 일반 국민의 일반적 행동자유권을 침해하는 것이라고 설시하고 있어 실질적으로 금지규정인 금융실명법 제4조 제1항 본문 중 ‘누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다’ 부분에 대하여도 위헌 여부를 판단한 것으로 보이므로, 위 금지규정도 심판대상에 포함시키기로 한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 구 ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16651호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 본문 중 ‘누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다’ 부분(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다) 및 구 ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’(2014. 5. 28. 법률 제12711호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16651호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 중 위 해당 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 한편 이 사건 공소사실 기재 행위가 이루어진 2018. 8. 27. 이후 개정된 구 ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’(2019. 11. 26. 법률 제16651호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17758호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 및 같은 법 제6조 제1항, 현재 시행중인 ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’(2020. 12. 29. 법률 제17758호로 개정된 것) 제4조 제1항 및 같은 법 제6조 제1항의 경우 제4조 제1항 본문의 ‘누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다’ 부분 및 제6조 제1항의 제4조 제1항을 위반한 자를 처벌하는 부분은 자구의 변화 없이 동일한 내용을 규정하고 있고, 단서 조항인 제4조 제1항 제2호 부분의 개정이 이루어졌을 뿐이다. 따라서 위 각 개정 조항들의 경우에도 이 사건 금지조항 및 이 사건 처벌조항과 결론을 같이할 것이 명백하다고 할 것이므로, 법질서의 정합성과 소송경제를 위하여 이 사건 심판대상에 포함한다(이하 위 조항들을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다). 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16651호로 개정되기 전의 것) 제4조(금융거래의 비밀보장) ① 금융회사등에 종사하는 자는 명의인(신탁의 경우에는 위탁자 또는 수익자를 말한다)의 서면상의 요구나 동의를 받지 아니하고는 그 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료(이하 “거래정보등”이라 한다)를 타인에게 제공하거나 누설하여서는 아니 되며, 누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다.(단서 생략) 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2014. 5. 28. 법률 제12711호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16651호로 개정되기 전의 것) 제6조(벌칙) ① 제3조 제3항 또는 제4항, 제4조 제1항또는 제3항부터 제5항까지의 규정을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16651호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17758호로 개정되기 전의 것) 제4조(금융거래의 비밀보장) ① 금융회사등에 종사하는 자는 명의인(신탁의 경우에는 위탁자 또는 수익자를 말한다)의 서면상의 요구나 동의를 받지 아니하고는 그 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료(이하 “거래정보등”이라 한다)를 타인에게 제공하거나 누설하여서는 아니 되며, 누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다.(단서 생략) 제6조(벌칙) ① 제3조 제3항 또는 제4항, 제4조 제1항또는 제3항부터 제5항까지의 규정을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17758호로 개정된 것) 제4조(금융거래의 비밀보장) ① 금융회사등에 종사하는 자는 명의인(신탁의 경우에는 위탁자 또는 수익자를 말한다)의 서면상의 요구나 동의를 받지 아니하고는 그 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료(이하 “거래정보등”이라 한다)를 타인에게 제공하거나 누설하여서는 아니 되며, 누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다. (단서 생략) 제6조(벌칙) ① 제3조 제3항 또는 제4항, 제4조 제1항 또는 제3항부터 제5항까지의 규정을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. [관련조항] 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 시행령(2014. 11. 28. 대통령령 제25790호로 개정된 것) 제5조(금융회사등에 종사하는 자의 범위) 법 제4조에 따른 금융회사등에 종사하는 자는 금융회사등의 임·직원 및 그 대리인·사용인 기타 종업원으로서 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료를 취급·처리하는 업무에 사실상 종사하는 자로 한다. 3. 제청법원의 위헌제청이유 및 제청신청인의 의견 요지 가. 제청법원의 위헌제청이유 한 개인이 타인과 사이에 경제활동을 하는 과정에서 타인의 명시적인 동의 없이 타인의 금융거래에 관한 거래정보등을 알 필요가 생길 수 있고, 금융거래에 관한 사생활의 비밀의 유지는 금융회사등에 종사하는 자에게 그 누설의 금지를 강제하는 것으로 충분히 보장될 수 있다. 그럼에도 심판대상조항은 일반 국민들이 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등을 요구하는 것을 어떠한 이유에서건 금지하고 위반 시 형벌을 가하도록 규정하고 있다. 심판대상조항은 비례의 원칙에 반하여 국민의 일반적 행동자유권을 침해한다. 나. 제청신청인의 의견 요지 위와 같은 제청법원의 위헌제청이유에 더하여, 심판대상조항은 요구의 경위나 방법 등 거래정보등의 요구가 타인의 사생활 영역에 대해 발생시키는 위험의 정도를 고려하지 아니하고 일률적으로 이를 금지하고 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금이라는 과중한 형사제재를 과하고 있다. 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 국민의 일반적 행동자유권 뿐만 아니라 행복추구권과 알 권리도 침해한다. 4. 판단 가. 금융실명법상 금융거래 비밀보장 (1) 금융거래의 비밀보장 오늘날에는 금융기관과 사인 간의 금융거래행위가 현대의 국민경제와 국제경제를 이끌어 가는 가장 기본적인 원동력이 되고 있다고 보아도 무방할 만큼 금융거래의 기능은 실로 크다고 할 수 있다. 대부분의 현대인은 급료 또는 보수를 은행계좌를 통하여 지불하거나 수령하게 되는 과정에서 항상 금융기관과 관련을 맺게 된다. 이러한 금융거래행위는 금융기관을 매개로 해서만 가능하고 금융기관이 거래행위 과정에서 불가피하게 취득하게 되는 고객에 대한 정보는 개인의 사생활을 나타낼 수 있는 중요한 개인정보에 해당된다. 특히 금융실명제의 실시, 정보기술의 발달 및 신용카드를 통한 결제 확대로 인하여 현대사회에서 개인의 금융거래정보는 한 개인의 모든 행위를 추적 가능하게 할 수 있는 자료가 된다. 이에 따라 금융기관이 취득한 특정 금융거래자의 금융거래에 대한 정보가 공권력이나 제3자에 의해 침해되어 남용될 가능성이 커졌고, 이를 방지하기 위하여 금융기관으로 하여금 그 비밀을 유지하도록 요구할 필요성과 금융기관이 보유한 고객의 금융거래정보에 관한 비밀을 공권력이나 제3자로부터 보호할 필요성은 증가되었다. 금융실명법은 실지명의에 의한 금융거래를 실시하고 그 비밀을 보장하여 금융거래의 정상화를 꾀하고자 제정된 법률이다(금융실명법 제1조). 법원의 제출명령 또는 법관이 발부한 영장에 따른 거래정보등의 제공 등 금융실명법 제4조 제1항 단서 각 호에서 열거한 예외적인 경우가 아닌 이상, 금융회사등에 종사하는 자는 명의인의 서면상의 요구나 동의를 받지 아니하고는 그 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료를 타인에게 제공하거나 누설하여서는 아니 되며, 누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서도 아니 된다(금융실명법 제4조 제1항 본문, 이 중 후단이 이 사건 금지조항이다). 이를 위반한 경우 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처해진다. 여기서 ‘거래정보등’이란 특정인의 금융거래사실과 금융회사등이 보유하고 있는 금융거래에 관한 기록의 원본·사본 및 그 기록으로부터 알게 된 것을 의미한다. 다만, 금융거래사실을 포함한 금융거래의 내용이 누구의 것인지를 알 수 없는 것(당해 거래정보등만으로 그 거래자를 알 수 없더라도 다른 거래정보등과 용이하게 결합하여 그 거래자를 알 수 있는 것을 제외한다)은 제외된다(금융실명법 시행령 제6조). (2) 비밀보장의 예외 인정 필요성 개인의 금융거래 비밀 보장은 절대적인 것이 아니라 일정한 한계가 있는바, 금융거래정보가 개인의 사생활에 관련되었다고 하더라도 법적 분쟁 해결에 필요한 경우, 범죄와 관련된 자금세탁 방지 및 정치부패·정경유착 감시에 필요한 경우 등 공익적 요청이 더 큰 때에는 금융거래정보에 대한 공개가 불가피한 경우도 있다. 이와 같은 이유로 금융실명법은 금융거래정보의 비밀보장에 예외 사유를 두고 있는바, ① 법원의 제출명령 또는 법관의 영장에 의한 거래정보의 제공, ② 각종 조세관계법률에 의하여 제출의무가 있는 과세자료와 행정조사에 필요한 거래정보의 제공, ③ 국회의 국정감사 및 조사에 필요한 거래정보의 제공, ④ 금융의 내부 또는 금융기관 상호간에 업무상 필요로 하는 거래정보의 제공 등이 규정되어 있다(금융실명법 제4조 제1항 단서 각 호 참조). 다만 비밀보장의 예외 사유에 해당한다고 하더라도 그 사용목적에 필요한 최소한의 범위 안에서만 거래정보등을 제공하거나 그 제공을 요구할 수 있고(금융실명법 제4조 제1항 단서), 예외 조항을 통해 거래정보등을 알게 된 자는 타인에게 그 정보 등을 제공 또는 누설하거나 목적 외의 용도로 이용하여서는 아니 되며, 누구든지 거래정보등을 알게 된 자에게 그 제공을 요구하여서는 아니 된다(금융실명법 제4조 제4항). 또한 예외 사유에 따라 거래정보등의 제공을 요구하는 경우에도 명의인의 인적사항, 요구의 근거, 사용목적, 요구하는 거래정보등의 내용 등이 포함된 표준양식에 의하여 이루어지도록 하고(금융실명법 제4조 제2항 본문), 거래정보등이 제공된 경우 금융기관은 그 사실을 명의인에게 서면으로 통보하여야 하며(금융실명법 제4조의2), 그 제공내용을 기록·관리 및 보관하여야 하고(금융실명법 제4조의3), 금융위원회도 거래정보등의 요구 및 제공현황에 관한 통계자료를 파악하여 국회의 요구가 있을 때에는 이를 보고하도록 하고 있는 등(금융실명법 제4조의4) 무분별한 정보제공에 대한 감시 제도도 마련하고 있다. 나. 쟁점의 정리 (1) 심판대상조항은 누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 타인의 금융거래 관련 정보를 요구하는 것을 금지하고, 이를 처벌조항으로 강제하고 있으므로, 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권을 제한한다. (2) 행복추구권은 보충적으로 적용되는 기본권인바 이 사건에서는 구체적 기본권으로서 일반적 행동자유권이 문제되므로 행복추구권은 판단하지 않는다(헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5; 헌재 2021. 2. 25. 2018헌바223 참조). 한편 제청신청인은 알 권리의 침해도 주장한다. 헌법 제21조 등에서 도출되는 기본권인 알 권리는 일반적으로 접근할 수 있는 정보원으로부터 자유롭게 정보를 수령·수집하거나, 국가기관 등에 대하여 정보의 공개를 청구할 수 있는 권리를 말하는데(헌재 1991. 5. 13. 90헌마133 참조), 타인의 금융거래정보는 불특정다수인에게 개방되어 일반적으로 접근할 수 있는 정보라고 보기 어렵고, 금융회사등에 종사하는 자에 대한 정보요구가 국가기관 등에 대하여 정보의 공개를 청구할 수 있는 권리와 관련되어 있다고 보기도 어려운바, 알 권리는 심판대상조항에 의해 제한되는 기본권에 해당하지 않는다. (3) 결국 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동자유권을 침해하는지 문제된다. 다. 과잉금지원칙 위반 여부 (1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성 심판대상조항은 금융거래정보의 유출을 막음으로써 금융거래의 비밀을 보장하는 것을 목적으로 하는바, 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한 명의인의 요구나 동의 없이 금융거래정보를 보유하고 있는 금융기관에게 그 정보를 요구하는 것을 금지하고 그 위반행위에 대하여 형사처벌을 가하는 것은 금융거래정보의 유출을 막는 데 억지력을 가지므로 수단의 적합성 또한 인정된다. (2) 침해의 최소성 (가) 형사입법의 영역에서 어떤 행위를 범죄로 하고 어떤 형벌을 어느 정도 부과할 것인가는 중요한 과제이다. 이 과정에서 핵심적인 문제는 어떤 행위의 가벌성을 근거지우는 실질적 불법내용, 즉 ‘무엇이 형법상의 불법인가’, ‘어떤 행위가 범죄인가’ 하는 점이다. 즉 형사처벌의 근거로서 법 형식만을 요구하는 것이 아니라 법 내용의 정당성을 요구하는 것이다. (나) 현대사회에서 개인의 경제생활의 기초를 이루는 금융거래는 그 역할이나 중요성에 비추어 볼 때 그 비밀을 보장할 필요성이 인정되는 것이 사실이다. 그러나 금융거래는 금융기관을 매개로 하여서만 가능하므로 금융거래정보를 필연적으로 취득하여 보관하고 있는 금융기관 및 그 종사자에게만 정보의 제공 또는 누설에 대하여 형사적 제재를 가하는 것만으로도 금융거래의 비밀은 보장될 수 있다. 일반인은 금융회사등에 종사하는 자와 달리 금융거래 전반에 관하여 전문적인 지식이 없고, 일반인이 금융거래정보 제공을 요구하였더라도 금융회사등에 종사하는 자의 제공 또는 누설행위가 없다면 실질적으로 금융거래정보의 유출이 이루어지지 않을 것이라는 점에서 그러하다. 그러나 심판대상조항은 금융회사등에 종사하는 자의 거래정보등 제공 또는 누설행위 뿐만 아니라 그에게 거래정보등의 제공을 요구하는 행위도 금지하고 이를 동일한 법정형으로 형사처벌하고 있다. (다) 한편, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제는 행위의 사회적 악성과 범죄의 죄질 및 보호법익과 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 결정할 사항이다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌가9 참조). 그런데 단순한 금융거래정보의 제공요구행위가 그 자체로 사회적 악성이 충분하고 형법적 법익을 침해하는, 형사제재의 당위성이 인정되는 유해한 행위라고 보기는 어렵다. 특히 심판대상조항은 금융거래정보의 제공요구행위 자체를 형사처벌의 대상으로 삼고 있으나, 정보제공요구 시의 수단으로 금융회사등에 종사하는 자에게 허위·부정한 진술을 하거나 변조·위조·부정취득된 문서를 이용하는 것과 같은 사회적으로 비난받을 수단을 사용하지 않거나, 제공 또는 누설된 거래정보등의 내용이 금융거래의 비밀과 관계가 없어 금융거래의 비밀 보장에 실질적인 위협이 되지 아니하는 등에는 범죄를 구성할 정도의 유해성을 가졌다고 보기 어려워 형사처벌의 필요성이 인정되지 않는다. 그런데 심판대상조항은 형사제재의 필요성이 인정된다고 보기 어려운 행위에 대해서까지 처벌의 대상으로 삼고 있다고 볼 수 있다. (라) 또한 금융거래는 금융기관과 사인 사이에 이루어지는 것뿐만 아니라 금융기관을 매개로 사인 간에 이루어지는 경우도 다수 존재하는바, 그러한 금융거래 과정에 있어 명의인의 명시적인 동의를 받을 수 없는 상황에서 타인의 금융거래정보가 필요하여 금융회사등에 종사하는 자에게 그 제공을 요구하는 경우가 있을 수 있다. 착오송금으로 돈을 입금 받은 예금주가 이를 돌려주기 위해 송금한 사람의 거래정보등의 제공을 요구하는 것 등이 그 예시가 될 수 있다. 이와 같이 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하는 행위는 구체적인 사안에 따라 죄질과 책임을 달리한다고 할 것이다. 그럼에도 심판대상조항은 정보제공요구의 사유나 경위, 행위 태양, 요구한 거래정보등의 내용 등을 전혀 고려하지 아니하고 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하는 것을 일률적으로 금지하고, 그 위반 시 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 형사처벌을 가하도록 하고 있다. (마) 결국 심판대상조항은 금융회사등에 종사하는 자의 제공 또는 누설행위만을 제재하는 것으로 충분함에도 일반인의 거래정보등 제공요구행위를 제재하고 있고, 일반인의 거래정보등 제공요구행위를 제재하는 것이 필요하다고 하더라도 형사제재의 필요성이 인정되는 제공요구행위로 그 범위를 제한하는 것이 필요함에도 불구하고 일반 국민이 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하는 것을 일률적으로 금지하고 그 의무위반에 대하여 형사제재를 가하고 있다(금융거래정보의 제공요구인지 제공가능성에 대한 문의인지 구별이 어려운 경우도 있다). 이는 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위를 넘어선 것으로 최소침해성의 원칙에 위반된다. (3) 법익의 균형성 금융거래의 비밀보장을 통한 경제정의 실현과 국민경제의 건전한 발전이라는 공익의 중요성은 충분히 인정된다. 그러나 금융거래는 금융기관을 매개로 하여서만 이루어지므로 금융기관과 그 종사자에 대해서만 금지의무를 부과하거나 거래제공요구에 불법적인 수단을 사용하거나 정보의 내용이 금융거래의 비밀과 관련이 있는 경우 등에 한정하여 금지하는 것만으로도 입법목적 달성에 충분함에도 불구하고 이를 전혀 고려하지 아니하고 일률적으로 일반 국민들이 거래정보등의 제공을 요구하는 것을 금지하고 그 위반 시 형사처벌하는 것은 심판대상조항이 달성하려는 공익에 비하여 지나치게 일반 국민의 일반적 행동자유권을 제한하는 것으로 법익의 균형성을 갖추지 못하였다고 할 것이다. (4) 소결 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동자유권을 침해하므로 헌법에 위반된다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이선애의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 의견이 일치되었다. 6. 재판관 이선애의 반대의견 나는 법정의견과 달리 심판대상조항이 일반적 행동자유권을 침해하지 아니하여 헌법에 위반되지 않는다고 생각하므로, 다음과 같이 그 이유를 남긴다. 가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성 실지명의에 의한 금융거래를 실시하고 그 비밀을 보장하는 것은 금융거래의 정상화를 꾀함으로써 경제정의를 실현하고 국민경제의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 한다(금융실명법 제1조). 금융거래의 비밀보장은 전반적인 국가 경제정책의 기본 전제가 되는 금융실명제의 원활하고 실효적인 시행을 위한 선결조건이라 할 것이다. 심판대상조항은 금융실명제 실시와 관련하여 금융회사등에 보관되어 있는 금융거래정보가 유출되는 것을 막고 금융거래의 비밀을 보장하는 것을 목적으로 하므로, 그 목적의 정당성이 인정된다. 또한 심판대상조항은 누구든지 금융회사등의 종사자에게 타인인 금융거래 명의인의 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료(이하 ‘거래정보등’이라 한다)를 제공해 줄 것을 요구하지 못하도록 금지하고, 이를 위반한 경우 형사처벌을 하도록 하는데, 이것은 정보주체인 금융거래 명의인의 거래정보등의 유출을 막을 수 있으므로, 수단의 적합성도 인정된다. 나. 침해의 최소성 (1) 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택은 행위의 사회적 악성과 범죄의 죄질 및 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량이 인정되어야 할 분야이다(헌재 2001. 4. 26. 99헌가13; 헌재 2015. 2. 26. 2012헌바268 참조). 또한 어떤 행정법규 위반행위가 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있어서 행정질서벌을 과하여야 하는지, 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해하여서 행정형벌을 과하여야 하는지는 당해 위반행위가 행정법규의 보호법익을 침해하는 정도와 가능성에 따라 정하여야 한다. 나아가 어떤 행정법규 위반행위에 대해 행정형벌을 부과하여야 하는 경우, 법정형의 종류와 형량을 정하는 것은 형벌 본래의 기능과 목적 달성에 필요한 정도를 현저히 일탈하는 것과 같은 특별한 사정이 없는 한 헌법상 허용되는 입법자의 재량이다(헌재 2017. 10. 26. 2017헌바166; 헌재 2021. 2. 25. 2017헌바222 참조). (2) 1960년대 이후 우리나라에서는 고도의 경제성장을 이루는 과정에서 부족한 재원을 조달하기 위하여 실명이 아닌 가명, 차명, 무기명의 형태로 저축 등의 금융거래를 허용하여 왔으나 1982. 5. 이른바 이○○·장○○ 부부의 거액어음사기 사건 이후 당시 만연하던 비실명금융거래를 이용한 지하경제의 실질을 파악하고 공평한 과세 체계를 정립하기 위하여 금융실명제를 도입하여야 한다는 목소리가 높아졌다. 이후 1993. 8. 12. 김영삼 전 대통령이 대통령긴급재정경제명령 제16호로 ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 긴급재정경제명령’을 발령하여 금융실명제를 실시하였고 같은 달 16. 소집된 국회에서 이를 승인함으로써 모든 금융거래는 실명으로만 가능하게 되었다. 금융실명제는 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’에 따른 부동산실명제의 시행과 병행되면서 과세행정, 공과금 부과, 부동산 정책 등 전반적인 국가 경제정책의 기본 전제가 된다. 그리고 실지명의에 따른 금융거래는 비실명거래의 경우보다 개인의 거래정보등이 노출될 가능성이 높아지므로 금융거래의 비밀보장은 금융실명제의 원활하고 실효적인 시행을 위한 선결조건이다. 즉, 금융실명제의 원활하고 실효적인 시행을 위해서는 그 제도에 대한 신뢰를 확보할 필요가 있고, 이를 위해서는 금융회사등에 집적·보관되어 있는 금융거래 명의인의 거래정보등이 확실하게 보호될 필요성이 있다. (3) 금융실명제의 시행에 따른 금융거래정보의 집적과 보관으로 인해 정보주체인 금융거래 명의인의 금융거래와 관련한 경제활동에 대한 감시가 가능해질 위험성이 발생하였다. 공익을 앞세워 공공기관 등이 타인의 금융거래정보를 요구하는 경우나 사법적 법률관계에서 비롯된 필요성을 이유로 사인(私人)이 타인의 금융거래정보를 요구하는 경우를 금융거래의 비밀보장보다 우선하게 하면 자칫 금융거래 명의인의 경제활동 상황이 타인이나 공권력 등의 감시에 노출될 수 있는 위험성도 발생할 수 있다. 더욱이 금융거래 명의인의 경제생활에 밀접한 관련을 가지고 빈번히 이용·생성되는 금융거래정보의 특성상 그 정보가 한번 유출되면 지속적·반복적으로 악용될 수 있고 그 피해의 회복도 쉽지 않다. 금융회사등에 종사하는 자가 금융거래 명의인의 서면상의 요구나 동의를 받지 아니하고 그 거래정보등을 타인에게 제공하는 행위는 통상 그 제공을 요구하는 타인의 행위에 기하여 이루어진다고 봄이 경험칙에 부합할 것이므로, 금융회사등에 종사하는 자의 정보제공행위뿐만 아니라 그 원인행위인 정보제공요구행위에 대하여도 비난가능성이 인정된다. 금융회사등에 종사하는 자가 정보제공요구에 응하지 않아 실제 거래정보등이 침해되는 결과가 발생하지 않았다 해도 타인인 금융거래 명의인의 거래정보등을 그의 동의 없이 제공해 줄 것을 요구한 것 자체로 거래정보등에 대한 취득 및 이용이라는 법익 침해 의도가 있었다고 평가할 수 있다. 위에서 본 바와 같은 거래정보등의 중요성 및 그 보호 필요성, 거래정보등 제공요구행위의 비난가능성과 그 법익침해의 정도 등을 고려하면, 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등에 대한 비밀보장의무를 부담시키고, 그 위반 시 형사처벌을 가할 필요성이 인정되는 것은 물론이고, 나아가 누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 타인인 금융거래 명의인의 거래정보등의 제공을 요구할 수 없도록 금지의무를 규정하고, 그 위반 시 형사처벌을 가할 필요성이 인정된다. 또한 금융회사등에 종사하는 자에 대한 강요나 협박, 기망 등을 통해 거래정보등을 요구하는 경우도 상정 가능한데, 이처럼 정보제공을 요구한 자의 죄질이 정보주체의 서면상의 요구나 동의를 받지 아니하고 거래정보등을 누설하거나 제공한 금융회사등 종사자의 죄질보다 나쁜 경우가 있음을 고려하면, 거래정보등의 요구행위를 아예 처벌하지 않거나 금융회사등에 종사하는 자보다 낮은 법정형을 규정하는 것은 구체적인 경우에 오히려 불균형적인 결과를 가져올 수도 있다. (4) 앞서 본 바와 같이 금융실명제의 실시와 관련한 금융거래의 비밀보장이라는 심판대상조항의 보호법익의 중요성 및 그 보호 필요성, 타인인 금융거래 명의인의 거래정보등에 대한 제공을 요구하는 행위의 비난가능성 및 그 보호법익의 침해 정도 등에 비추어 볼 때, 누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 타인인 금융거래 명의인의 거래정보등의 제공을 요구하지 못하도록 금지하고, 이를 위반한 경우에 형벌을 가하도록 정하는 것에 대하여 광범위한 입법재량이 인정되고, 나아가 금융회사등에 종사하는 자가 정보주체의 서면상의 동의나 요구 없이 거래정보등을 제공하거나 누설하는 경우와 이들에게 거래정보등을 요구하는 경우에 대하여 입법자가 동일한 법정형을 설정한 것이 형벌 본래의 기능과 목적 달성에 필요한 정도를 현저히 일탈한 것이라 평가할 수는 없다. (5) 또한 이 사건 처벌조항은 법정형을 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금으로 정하고 있어 징역형과 벌금형을 선택적으로 규정하고 있고, 법정형에 하한을 두지 않아 징역형을 선택할 경우 작량감경이나 법률상 감경을 하지 않아도 선고유예 또는 집행유예의 선고도 가능하며, 법관이 정보제공요구행위의 경위나 태양 등 여러 양형조건을 고려하여 행위책임에 비례하는 형벌을 부과할 수 있으므로, 그 법정형의 수준 또한 과중하다고 볼 수 없다(헌재 2011. 11. 24. 2010헌가42; 헌재 2018. 5. 31. 2016헌바250 참조). (6) 한편, 금융거래가 빈번하게 이루어지는 현대사회에서 다양한 이유로 타인의 금융거래정보가 필요한 경우가 있을 수 있다. 이를 고려하여 금융실명법 제4조 제1항 본문에서는 명의인의 서면상 요구나 동의가 있는 경우 금융회사등에 종사하는 자의 거래정보등의 제공이 가능하다고 규정하고 있다. 또한 같은 항 단서에서는 명의인의 요구나 동의가 없는 경우에도 그 사용 목적에 필요한 최소한의 범위 내에서, 법원의 제출명령 또는 법관이 발부한 영장에 따른 거래정보등의 제공, 조세에 관한 법률에 따라 제출의무가 있는 과세자료등의 제공, 국회의 국정감사 및 조사에 필요한 거래정보등의 제공, 동일한 금융회사등의 내부 또는 금융회사등 상호간에 업무상 필요한 거래정보등의 제공, 그 밖에 법률에 따라 불특정 다수인에게 의무적으로 공개하여야 하는 것으로서 해당 법률에 따른 거래정보등의 제공 등을 포함하여 일정한 경우 예외적인 거래정보등의 제공이 가능하도록 규정하고 있다. 이처럼 금융실명법에서는 타인의 금융거래정보가 필요할 수 있는 현실을 고려하여 이에 접근할 수 있는 일정한 예외를 둠으로써 금융거래의 비밀을 보장하는 것과의 균형을 맞추고 있다. 나아가 금융실명법상 정해진 예외에 해당하지 않더라도 거래정보등의 요구행위의 태양, 동기, 누설의 결과 발생 여부 등 여러 구체적인 사정에 비추어 거래정보등의 요구행위가 사회상규에 위배되지 않은 행위로 볼 수 있을 때에는 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각될 수도 있다. (7) 위에서 살펴본 바에 의하면, 심판대상조항은 침해의 최소성을 갖추었다 할 것이다. 다. 법익의 균형성 앞서 본 바와 같이 금융실명법이 실지명의에 의한 금융거래를 실시하고 그 비밀을 보장하는 것은 금융거래의 정상화를 꾀함으로써 경제정의를 실현하고 국민경제의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하는 것이다(금융실명법 제1조). 금융실명제가 실시되면 비실명거래의 경우보다 개인의 거래정보등이 노출될 가능성이 높아지므로 금융거래의 비밀보장은 금융실명제의 원활한 시행을 위한 전제가 된다. 또한 현대사회에서 정보주체인 명의인의 경제생활을 추적하게 할 수 있는 금융거래정보에 대한 비밀보장이 제대로 이루어지지 않을 경우 그 정보가 제3자에 의하여 침해되어 남용되거나 오용될 가능성이 높다는 점에서도 금융거래의 비밀을 보장할 필요성은 매우 크다. 심판대상조항은 금융실명제의 실시와 관련한 금융거래의 비밀보장이라는 공익을 달성하고자 하는데, 이러한 공익은 타인의 금융거래에 관한 정보제공을 자유롭게 요구할 수 있는 일반적 행동자유권으로 인한 사익보다 크다고 보지 않을 수 없다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성을 갖추었다 할 것이다. 라. 결론 그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동자유권을 침해하지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
금융실명거래및비밀보장에관한법률
금융실명법
계좌번호
2022-02-24
민사일반
국가배상
서울중앙지방법원 2021가단5136948
손해배상(기)
서울중앙지방법원 판결 【사건】 2021가단5136948 손해배상(기) 【원고】 1. A, 2. B, 3. C, 4. D, 5. E, 6. F, 7. G, 8. H, 9. I, 10. J, 11. K, 12. L, 13. M, 14. N, 15. O, 16. P, 17. Q, 18. R, 19. S, 20. T, 21. U, 22. V, 23. W, 24. X, 25. Y 【피고】 1. 서울특별시, 2. Z, 3. 대한민국 【변론종결】 2022. 1. 27. 【판결선고】 2022. 2. 24. 【주문】 1. 피고 대한민국은 원고 A, B, E, H, K, N, Q, T, W에게 각 2,000,000원 및 이에 대하여 2020. 12. 3.부터 2022. 2. 24.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 위 원고들의 피고 서울특별시, Z에 대한 각 청구 및 피고 대한민국에 대한 나머지 청구와 나머지 원고들의 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용 중 원고 A, B, E, H, K, N, Q, T, W과 피고 대한민국 사이에 생긴 부분의 60%는 같은 원고들이, 나머지는 피고 대한민국이, 같은 원고들과 피고 서울특별시, Z 사이에 생긴 부분은 같은 원고들이, 나머지 원고들과 피고들 사이에 생긴 부분은 나머지 원고들이 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 공동하여 원고들에게 별지 목록 기재 금액 및 이에 대하여 2020. 12. 3.부터 이 사건 소장부본 최종 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 가. 원고들의 지위 원고들은 2020. 12. 3. 서울 강서구 소재 AA고등학교(이하 ‘AA고’라 한다)에서 실시된 2021학년도 대학수학능력시험(이하 ‘이 사건 수능’이라 한다)에 응시한 수험생들 및 그 학부모들로, 구체적인 지위는 다음 표와 같다(이하에서는 원고들 중 수험생의 지위에 있는 자들을 통칭하여 ‘원고 수험생들’, 학부모의 지위에 있는 자들을 통칭하여 ‘원고 학부모들’이라 한다). 나. 권한의 위임 대학수학능력시험은 교육부장관이 대학의 입학전형 자료로 활용하기 위해 시행하는 시험으로서(고등교육법 제34조1)제3항, 고등교육법 시행령 제35조 제1항2)), ‘행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정’ 제22조3)에 따라 교육부장관은 대학수학능력시험의 실시 및 감독, 답안지의 회수 등 시험의 관리에 관한 권한을 ‘교육감’에게 위임하였다. [각주1] 제34조(학생의 선발방법 등) ① 대학(산업대학·교육대학·전문대학 및 원격대학을 포함하며, 대학원대학은 제외한다)의 장은 제33조제1항에 따른 자격이 있는 사람 중에서 일반전형(一般銓衡)이나 특별전형(이하 “입학전형”이라 한다)에 의하여 입학을 허가할 학생을 선발한다. ③ 교육부장관은 입학전형 자료로 활용하기 위하여 대통령령으로 정하는 시험을 시행할 수 있다. [각주2] 제35조(입학전형자료) ① 대학(교육대학을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 장은 법 제34조제1항의 규정에 의하여 입학자를 선발하기 위하여 고등학교 학교생활기록부의 기록, 법 제34조제3항에 따라 교육부장관이 시행하는 시험(이하 “대학수학능력시험”이라 한다)의 성적, 대학별고사(논술 등 필답고사, 면접·구술고사, 신체검사, 실기·실험고사 및 교직적성·인성검사를 말한다)의 성적과 자기소개서 등 교과성적외의 자료 등을 입학전형자료로 활용할 수 있다. [각주3] 제22조(교육부 소관) ① 교육부장관은 다음 각 호의 사항에 판한 권한을 교육감에게 위임한다. 16. 「고등교육법 시행령」 제35조제1항에 따른 대학수학능력시험(이하 이 호 및 제17호부터 제19호까지 “시험”이라 한다)에서의 시험문제지의 인수·운송 및 관리 17. 시험응시원서의 접수, 시험의 실시 및 감독, 답안지의 회수 등 시험의 관리 다. 이 사건 사고의 발생 한국교육과정평가원이 발표한 이 사건 수능 세부계획 공고(2020. 8. 5. 한국교육과정평가원 공고 제2020-74호)에 따르면, 이 사건 수능은 2020. 12. 3. 실시되고, 이 사건 수능의 시험 영역은 국어, 수학, 영어, 한국사, 사회·과학·직업 탐구(이하 ‘탐구 영역’이라 합니다), 제2외국어/한문 영역의 총 6영역이며, 이중 한국사, 탐구 영역의 시험 교시는 제4교시이다. 한편 이 사건 수능의 시험시간은 오전 8:40부터 오후 17:40까지였는데, 구체적인 각 영역별 시험시간은 아래와 같다. 위 시간표에 의하면, 이 사건 수능에서 제4교시는 한국사 1과목 및 탐구 영역 2과목으로 이루어져 있는데, 그중 탐구 영역 제1선택과목의 시험시간은 15:30부터 16:00까지이고, 수험생들은 16:00부터 16:02까지 제1선택과목의 문제지를 회수한 후 16:02부터 16:32까지 탐구 영역 제2선택과목을 치르도록 예정되어 있었다. 원고 수험생들은 2020. 12. 3. AA고 수험장에서 이 사건 수능을 보게 되었고, 제4교시 탐구 영역의 제1선택과목 시험을 치르던 중 탐구 영역 제1선택과목의 시험 종료 시간인 16:00보다 약 3분 먼저 시험 종료를 알리는 종이 울리는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)가 발생하게 되었다. 이는 AA고의 이 사건 수능 방송 담당 요원으로 배정된 교사인 피고 Z이 타종 시스템 작동을 실수하여(마우스를 이용하여 방송시간 설정을 하는 과정에서 마우스 휠을 실수로 잘못 건드림) 예정 시간보다 빨리 시험 종료령을 울리는 바람에 그렇게 된 것이다. 시험 종료령이 울림에 따라 각 고사장의 시험 감독관들이 수험생들의 제1선택과목 시험지를 걷는 가운데, 잘못을 파악하게 된 피고 Z이 타종을 강제 종료한 다음 상황판단을 거쳐 15:59경 안내방송을 통하여 시험 종료령이 잘못 울렸으며 손실된 시간만큼 시험시간을 연장하겠다고 공지하였고, 이에 시험 감독관들은 다시 시험지를 수험생들에게 나누어 주어 시험을 칠 수 있게 하였다. 이후 피고 Z은 시험시간을 2분 연장하여 16:02에 종료령을 울렸고, 4교시 탐구과목은 2분씩 순연되어 최종적으로 16:34에 시험이 종료되었다. [인정근거] 갑제1 내지 3, 14호증, 을가제1호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 대한 판단 가. 피고 대한민국의 책임 유무 1) 원고 수험생들의 청구 부분 가) 국가배상책임의 발생 이 사건 사고는 이 사건 수능의 시험 종료령이 정확한 시간에 타종되도록 세심한 주의를 기울여야 할 의무를 소홀히 한 채 기기 조작 미숙 및 부주의로 시험 종료령을 예정시간보다 빨리 울리게 한 피고 Z의 과실로 인하여 발생하였고 이로 인하여 원고 수험생들은 상당한 정신상 고통을 입었을 것이다. 교육감이 행하는 대학수학능력시험의 실시 및 감독 등의 시험 관리는 교육부장관으로부터 위임받아 행하는 국가행정사무로서, 국가의 행정기관으로서의 직무를 수행하는 것이다. 따라서 공무원인 피고 Z이 국가행정사무인 이 사건 수능 관리의 직무를 수행하면서 저지른 위법행위인 이 사건 사고에 대하여 피고 대한민국이 국가배상법 제2조 제1항에 따른 손해배상책임을 져야 한다. 나) 책임의 범위(위자료 액수) 피고 Z의 잘못으로 예정된 종료시간보다 빨리 시험이 종료되었다가 다시 추가 시간이 주어지는 예상치 못한 혼란 상황이 발생하였는바, 시험 감독관이 시험지를 회수하였다가 다시 배부하는 등의 어수선한 분위기 속에서 시험을 치르게 된 원고 수험생들은 필시 긴장과 당황을 느꼈을 것이고, 전체적인 시간 안배가 중요한 수능의 특성상 원고 수험생들로서는 추가로 주어진 시간 동안에 차분하게 집중력을 발휘하여 시험을 치를 수는 없었을 것인 점 등 변론 과정에 나타난 여러 사정을 고려하여 피고 대한민국이 원고 수험생들에게 지급하여야 할 위자료 액수를 200만 원으로 정한다. 원고 수험생들은, 이 사건 사고로 인해 탐구영역 제1선택과목과 이어진 제2선택과목에서 평소 실력보다 낮은 점수를 받았고, 이로 인해 원래 가고자 했던 대학에 진학하지 못하는 정신상 고통을 입게 되었는바, 위자료 액을 정함에 있어 이 점도 충분히 고려되어야 한다고 주장하나, 이 사건 사고로 인하여 원고 수험생들이 바라던 대학에 진학하지 못하게 되었다고 볼 객관적인 자료가 없으므로 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2) 원고 학부모들의 청구 부분 이들 역시 이 사건 사고로 인해 정신적 손해를 입었다고 주장하면서 피고 대한민국을 상대로 이에 대한 위자료 상당의 손해배상을 구한다. 그러나, 원고 학부모들은 이 사건 수능시험 및 이 사건 사고를 직접 겪은 당사자가 아닌바, 이 사건 사고의 경위와 내용, 그로 인하여 원고 수험생들이 입은 손해의 정도, 사고 후 피고 Z이 취한 사후 수습 방법과 정도 등 변론에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 이들이 이 사건 사고로 인하여 원고 수험생들이 겪은 불이익에 따른 간접적, 사실적 이해관계를 떠나 자신들의 구체적인 법적 이익마저 침해되었다고 보기는 어렵다. 따라서 원고 학부모들의 이 부분 청구는 이유 없다. 나. 피고 서울특별시의 책임 유무 1) 원고들의 주장 피고 서울특별시는 이 사건 수능시험이 실시된 AA고 고사장의 시험관리 책임이 있는 자로서, 수능시험 진행 감독에 관한 가이드라인을 만들고 이를 감독관 등에게 숙지시켜 수능시험이 적절하게 진행되도록 할 의무가 있고, 이 사건 사고와 같은 사태가 발생할 것을 대비하여 수능시험 타종 시스템을 수동에서 자동으로 변경하거나 비상매뉴얼을 만들어 타종 오류 사고가 발생하였을 때 고사장에서 감독관들이 일사분란하게 행동하도록 사전 훈련을 해보는 등의 관리 의무가 있다. 그러나, 피고 서울특별시는 수능시험 과정에서 시스템상의 오류가 발생하지 않도록 준비를 하지 않았고, 예기치 않은 사고를 대비한 가이드라인을 준비·제시하지 않았으며, 비상매뉴얼을 만들어 타종 오류 사고에 대비하는 훈련을 하지 않는 등 주의의무를 위반하여 이 사건 사고를 야기하는 불법행위를 저질렀으므로 이로 인하여 원고들이 입은 손해를 피고 대한민국과 공동하여 배상하여야 한다. 2) 판단 앞서 본 바와 같이 대학수학능력시험의 관리 사무는 국가행정사무이므로 그 직무를 수행하는 공무원이 저지른 위법행위에 대한 손해배상책임은 국가배상법에 따라 국가가 지는 것이지, 당해 대학수학능력시험을 위임받은 지방자치단체가 지는 것이 아니다(대법원 1981. 11. 24. 선고 80다2303 판결). 따라서 서울특별시 교육감이 교육부장관으로부터 위임받아 이 사건 수능시험의 실시 및 감독 등 시험의 관리 사무를 수행하는 과정에서 발생한 이 사건 사고로 원고들이 입은 손해에 대해 피고 서울특별시의 배상책임은 인정되지 않는다. 다. 피고 Z의 책임 유무 1) 원고들의 주장 피고 Z이 마우스 휠을 잘못 건드려 타종 시간을 잘못 설정하고서도 타종 시스템을 재차 확인하지 않은 현저한 부주의로 이 사건 사고를 발생하게 하였고, 이 사건 사고 발생 후의 정정방송에서도 종료령이 일찍 울린 정도, 몇 시부터 다시 추가시간을 부여할 것인지, 얼마간의 추가시간을 부여할 것인지에 관하여 감독관들에게 정확한 지시사항을 알리지 않았고, 이로 인하여 각 고사장의 감독관들이 추가시간 부여 과정에서 일관적인 대처를 하지 못하게 되는 등 피고 Z의 고의에 가까운 중과실로 원고들에게 손해를 끼쳤으므로 피고 Z도 불법행위책임을 부담하여야 한다. 2) 판단 앞서 본 이 사건 사고의 발생 경위에 비추어 볼 때 피고 Z의 과실 정도가 고의에 가까운 중과실이라고 볼 수 없고, 이러한 판단은 설사 피고 Z이 사후 정정방송을 하는 과정에서 원고들 주장처럼 미흡한 조치를 취하였다고 하더라도 달라지지 않으므로, 공무원인 피고 Z 개인의 손해배상책임은 인정할 수 없다. 3. 결론 피고 대한민국은 원고 수험생들에개 각 2백만 원 및 이에 대하여 불법행위일인 2020. 12. 3.부터 같은 피고가 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 날인 이 판결 선고일까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고 수험생들의 청구를 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 그 나머지 청구와 원고 학부모들의 청구는 이유 없어 이를 기각하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김홍도
손해배상
수능
종소리
2022-02-24
노동·근로
민사일반
대법원 2020다301155
징계무효확인 등
대법원 제3부 판결 【사건】 2020다301155 징계무효확인 등 【원고, 상고인】 A, 소송대리인 변호사 박경찬 【피고, 피상고인】 B 병원, 소송대리인 변호사 전상훈 【원심판결】 대구고등법원 2020. 12. 9. 선고 2020나21412 판결 【판결선고】 2022. 2. 10. 【주문】 원심판결 중 2017년 4월분부터의 임금 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 근로기준법 제23조 제1항에서 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 휴직을 명하지 못한다고 제한하고 있는 점에 비추어 보면, 취업규칙이나 단체협약 등이 정한 휴직사유가 발생하였으며, 당해 휴직 근거 규정의 설정 목적과 그 실제 기능, 휴직명령권 발동의 합리성 유무 및 그로 인하여 근로자가 받게 될 신분상·경제상의 불이익 등 구체적인 사정을 모두 참작하여 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로를 제공할 수 없다거나 근로를 제공하는 것이 매우 부적당하다고 인정되는 경우에만 사용자의 휴직명령에 정당한 이유가 있다고 보아야 한다(대법원 1992. 11. 13. 선고 92다16690 판결, 대법원 2005. 2. 18. 선고 2003다63029 판결 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 피고의 근로자로 근무하던 중 업무방해 및 상해 혐의로 기소되어, 2017. 2. 9. 대구지방법원에서 징역 8개월을 선고받고 구속되었다. 이로 인해 원고가 노무를 제공할 수 없게 되자, 피고는 인사규정 제31조 제2호에 따라 2017. 2. 16.자로 원고에게 휴직을 명하였다(이하 ‘이 사건 휴직명령’이라 한다). 나. 원고는 위 판결에 대해 항소하였고, 2017. 4. 6. 보석허가결정을 받아 석방되었다. 이에 원고는 2017. 4. 13. 피고에게 복직신청을 하였으나, 피고는 2017. 4. 17. 휴직 사유가 소멸되었다고 볼 수 없다는 이유로 복직신청을 거부하였다(이하 ‘이 사건 복직 거부’라 한다). 다. 이후 원고는 2017. 9. 22. 항소심에서 벌금 500만 원을 선고받았고, 2017. 10. 1. 복직하였다. 라. 피고의 인사규정은 직원이 형사사건으로 구속 기소되었을 때에는 휴직을 명할 수 있고(제31조 제2호), 그 경우 휴직기간은 최초의 형 판결 시까지로 하되 계속 구속될 경우 확정판결 시까지 연장 가능하며(제32조 제2호), 휴직한 직원은 그 사유가 소멸된 때에는 30일 이내에 복직을 신청하여야 하고 피고는 지체 없이 복직을 명하여야 한다고(제35조 제1항) 규정하고 있다. 3. 위 사실관계와 그로부터 알 수 있는 다음 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 복직 거부에 정당한 이유가 있었다고 보기 어렵다. 가. 피고의 인사규정이 형사사건으로 기소된 것으로 인한 휴직명령의 사유를 단순히 기소된 때라고 하지 않고 ‘구속 기소되었을 때’로 정하면서 그로 인한 휴직명령의 기한을 원칙적으로 ‘최초의 형 판결 시’로 하되 계속 구속될 경우에는 ‘확정판결 시’까지 연장할 수 있도록 한 점 등을 고려하면, 피고의 인사규정 제31조 제2호는 ‘구속으로 인해 현실적인 근로제공이 불가능한 경우’를 휴직사유로 정하고 있는 것으로 보인다. 나. 원고가 2017. 2. 9. 형사사건으로 인해 구속됨으로써 피고의 인사규정 제31조 제2호가 정한 휴직사유가 발생하였고, 그로 인해 원고가 상당한 기간에 걸쳐 근로를 제공할 수 없었던 상황이었음이 인정되므로, 이 사건 휴직명령에는 정당한 이유가 있었다고 볼 수 있다. 그러나 원고가 2017. 4. 6. 석방된 이후에는 이 사건 휴직명령의 사유가 소멸하였으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 피고는 인사규정 제35조 제1항에 따라 원고의 복직 신청에 대하여 지체 없이 복직을 명하였어야 한다. 다. 원고가 석방된 이후에도 보석이 취소되거나 실형이 선고되는 등으로 다시 근로를 제공할 수 없는 상황에 처하게 될 가능성이 있었다는 사정만으로, 원고가 이 사건 복직 거부 당시 피고에게 상당한 기간에 걸쳐 근로를 제공하는 것이 매우 부적당한 경우에 해당하였다고 단정하기도 어렵다. 4. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로, 원고가 근로를 제공하는 것이 매우 부적당한 경우에 해당하므로 이 사건 복직 거부가 위법하다고 할 수 없다고 판단하여, 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 이러한 원심의 판단에는 휴직 명령의 적법성 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 다만 기록에 의하면 원고는 2017. 2. 9.부터 미지급 임금을 청구하고 있음을 알 수 있다. 그런데, 앞서 살펴본 바에 따르면 원고가 구속으로 근로를 제공할 수 없었던 기간 동안에는 이 사건 휴직명령에 정당한 이유가 있었다고 인정되므로, 적어도 원심이 2017년 2월분 및 3월분 임금 청구를 받아들이지 않은 것은 이유 설시에 다소 부적절한 면이 있지만 그 결론은 정당하다. 따라서 원고의 상고이유 주장은, 2017년 4월분부터의 임금 청구 부분에 한하여 이유 있다. 환송 후 원심으로서는, 2017년 4월분 임금 청구에 대해서는 피고가 인사규정 제35조 제1항에 따라 원고에게 복직을 명했어야 할 시점이 언제인지를 살펴본 다음, 그 시점에 원고가 복직하였더라면 피고로부터 받을 수 있었던 금액이 얼마인지를 심리·판단할 필요가 있다. 5. 그러므로 원심판결 중 2017년 4월분부터의 임금 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 김재형, 노정희, 이흥구(주심)
복직
근로자
보석
구속
휴직
석방
2022-02-22
가사·상속
민사일반
서울중앙지방법원 2020가합569413(본소), 2021가합524240(반소)
유언효력 확인의 소 / 기타(금전)
서울중앙지방법원 제30민사부 판결 【사건】 2020가합569413(본소) 유언효력 확인의 소, 2021가합524240(반소) 기타(금전) 【원고(반소피고)】 A 【피고】 B 【피고(반소원고)】 C 【변론종결】 2022. 1. 13. 【판결선고】 2022. 2. 10. 【주문】 1. 원고(반소피고)와 피고 B. 피고(반소원고) C 사이에 서울가정법원 2020느단52349호 유언검인청구 사건에 관하여 2020. 6. 2. 검인신청한 유언자 망 D의 자필증서에 의한 유언은 효력이 있음을 확인한다. 2.원고(반소피고)는 피고(반소원고) C에게 153,333,332원 및 이에 대한 2022. 1. 5.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 소송비용 중 원고(반소피고)와 피고 B 사이에 생긴 부분은 피고 B가 부담하고, 원고(반소피고)와 피고(반소원고) C 사이에 생긴 부분 중 본소에 관한 부분은 피고(반소원고) C이, 반소에 관한 부분은 원고(반소피고)가 각 부담한다. 4. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 1. 본소 청구취지 주문 제1항과 같다. 2. 예비적 반소 청구취지 주문 제2항과 같다. 【이유】 1. 본소에 관한 판단 가. 원고의 주장 요지 망 D(이하 ‘망인’라 한다)은 2014. 11. 18. 자필로 서울 동작구 E, J동 K호(F동, G 아파트, 이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 유증한다는 취지의 유언장(이하 ‘이 사건 유언장’이라 하고, 망인의 유언을 ‘이 사건 유언’이라 한다)을 작성하여 원고에게 교부하였고, 피고 B와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) C은 2019. 2. 28. 이 사건 유언에 동의하였다. 그런데 망인이 2019. 4. 12. 사망한 후 피고들은 위 유언의 효력을 인정하지 않은 채 이 사건 유언장의 검인절차에 협조하지 않고 있다. 따라서 원고는 피고들에 대하여 이 사건 유언이 유효하다는 확인을 구한다. 나. 인정사실 갑 제1, 2, 4호증의 각 기재(가지번호 포함) 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 이 사건 유언장은 2014. 11. 18. 작성되었다. 내용은 아래와 같다1). [각주1] 한글 맞춤법과 무관하게 유언장의 내용을 그대로 기재한다. 아래 동의서 또한 같다. 2) 같은 일자로 피고들의 인장이 날인된 피고들 명의의 동의서(이하 ‘이 사건 동의서’라 한다)도 작성되었다. 내용은 아래와 같다. 3) 망인은 2019. 4. 12. 사망하였다. 원고는 2020. 6. 2. 피고들을 상대로 서울가정법원에 이 사건 유언장에 관한 검인을 신청하였다(2020느단52349호). 다. 판단 앞서 본 인정사실, 갑 제6, 10, 11호증의 각 형상 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 유언장은 망인이 직접 자필로 작성한 것으로, 민법 제1066조 제1항2)에 규정된 요건을 모두 갖추었다고 보는 것이 타당하다. [각주2] 제1066조(자필증서에 의한 유언) ① 자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다. 1) 이 사건 유언장에 기재된 글자의 필체는 망인의 여권 중 ‘소지인 연락처’ 란에 기재된 필체 및 망인의 자필서신과 메모에 기재된 각 필체와 유사하다. 또한 이 사건 유언장에는 망인이 이를 작성할 당시 처하였던 상황 및 감정상태가 그대로 기재되어 있고, 일부 맞춤법에 오기가 있는 부분 역시 자연스럽다. 피고 B는 망인이 위 유언장을 작성하여 원고에게 교부할 당시 그 자리에 동석하였다는 사실을 인정하고 있고, 피고 C 역시 위 유언장이 위조되었다는 점을 적극적으로 다투고 있지 않으므로, 이 사건 유언장은 망인이 자필로 직접 작성하였다고 보는 것이 타당하다. 2) 피고들은 이 사건 유언에 동의한다는 취지가 기재된 이 사건 동의서를 작성하였다. 이에 대하여 피고 C은 원고가 피고 C으로부터 아무런 내용이 기재되어 있지 않던 이 사건 동의서 양식에 날인을 받은 후 동의서의 본문 내용을 임의로 기재하였다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 동의서를 작성한 피고 B는 2021. 3. 11.자 답변서에서 「이 사건 동의서는 이 사건 유언장이 작성된 2014. 11. 18. 작성되었고, 원고와 피고들은 2019. 2. 28. 동석하여 위 유언장에 함께 자필서명하였다」는 취지를 인정하였을 뿐만 아니라, 위와 같은 피고 C의 주장을 뒷받침할 만한 아무런 증거가 없는바, 피고 C의 주장은 이유 없다(피고 C은 원고가 이 사건 동의서를 위조하였다는 취지로 주장하면서도 원고를 사문서위조 등으로 고소하지도 않았다). 3) 피고 C은 원고가 이 사건 유언 당시 피고 C이 동석하였는지에 관하여 주장을 번복하였으므로, 이 사건 유언장의 진위가 의심된다는 취지로 주장한다. 그러나 피고 C의 동석 여부는 이 사건 유언장의 위조 여부와 직접 관련이 있다고 보기 어렵고, 달리 이 사건 유언장이 위조되었다고 볼 만한 증거가 없다. 따라서 위와 같은 일부 주장의 번복만으로 이 사건 유언장이 위조되었다고 단정할 수는 없다. 4) 피고 C은 망인이 이 사건 유언장에 ‘자그마한 아파트’를 원고에게 유증한다는 취지로 기재하였을 뿐, 유증의 대상을 정확히 지정하지 않았으므로 이 사건 유언은 민법 제1066조 제1항에 규정된 ‘전문’이 기재되지 않아 효력이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 망인이 이 사건 아파트 외에 다른 아파트를 소유하였다고 볼 만한 증거가 없고, 피고 C은 망인이 소유한 다른 아파트를 특정하지도 못하고 있는바, 망인이 이 사건 유언장에 기재한 유증의 대상은 망인이 거주하고 있던 이 사건 아파트라고 보는 것이 타당하다. 나아가 망인이 이 사건 유언장을 작성하여 교부할 당시 동석하였던 원고와 피고 B는 망인의 자녀들로서 망인의 재산 보유 상황을 파악하고 있었고, 이 사건 유언장의 하단에는 망인이 거주하는 곳이자 원고에게 유증한 이 사건 아파트의 주소가 정확히 기재되어 있으므로, 이 사건 유언장의 본문에 이 사건 아파트의 표시가 특정되어 있지 않다는 사정만으로 이를 자필증서로서의 요건이 구비되지 않은 유언장이라고 취급할 수 없다. 라. 소결론 이 사건 유언은 유효하다. 피고들이 원고와 피고들 사이에 진행되는 서울가정법원 2020느단52349호 유언검인청구 사건의 검인절차에 협조하지 않은 사실은 원고와 피고들 사이에 다툼이 없고, 앞서 본 바와 같이 피고 C은 이 사건 유언의 효력유무를 다투고 있으므로, 원고가 위 사건에 관하여 유언의 효력을 확인할 이익도 있다. 2. 예비적 반소에 관한 판단 가. 유류분 반환청구권의 성립 망인이 원고에게 이 사건 아파트를 유증한 사실은 앞서 본 바와 같고, 망인에게 이 사건 아파트 외의 적극재산 또는 소극재산이 있었다고 볼 만한 증거가 없다. 망인이 원고에게 유일한 적극재산인 이 사건 아파트를 유증한 것은 피고 C의 유류분을 침해하는 행위에 해당하므로, 원고는 피고 C에게 피고 C의 유류분 부족액을 반환하고 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 원고의 소멸시효 주장에 관한 판단 원고는 피고 C이 2019. 2. 28. 이 사건 유언의 내용을 인식한 후 1년이 지나 이 사건 반소를 제기하였으므로 피고 C의 유류분 반환청구권에 관한 소멸시효가 완성되었다는 취지로 주장한다. 유류분 반환청구권은 유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년 내에, 또는 상속을 개시한 때로부터 10년 내에 하지 않으면 시효에 의하여 소멸한다(민법 제1117조). 1년 단기소멸시효의 기산점인 ‘상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때’의 의미는 상속개시와 유증, 증여의 사실을 알 뿐만 아니라 그 사실이 유류분을 침해하여 반환청구를 할 수 있게 됨을 알았을 것을 요하고(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52563 판결, 대법원 2006. 11. 10. 선고 2006다46346 판결 등 참조), 유류분권리자가 언제 위와 같은 사실을 알았는지에 관한 증명책임은 시효이익을 주장하는 자에게 있다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다13435 판결 등 참조). 살피건대, 원고의 주장과 같이 피고 C이 2019. 2. 28. 이 사건 유언의 내용을 인식하였다고 하더라도, 미국에 거주하여 망인과 왕래가 잦지 않았던 피고 C으로서는 이 사건 아파트가 망인의 유일한 재산인지, 망인에게 어떠한 적극재산 및 소극재산이 있고 그 액수는 얼마인지 등에 관하여 구체적으로 인식하지 못하였을 것으로 보이는바, 피고 C이 이 사건 유언장의 기재 내용을 인식하였다는 사정만으로 자신의 유류분이 침해되었다는 사실까지 인식하였다고 보기는 어렵다. 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다. 다. 유류분 반환액 유류분 부족액은 다음과 같은 계산식을 통하여 산정할 수 있다. 망인이 사망할 당시 이 사건 아파트 외의 재산을 갖고 있었다고 볼 만한 증거가 없는바, 망인의 유류분 산정의 기초가 되는 재산(A)은 이 사건 아파트가 유일하다. 망인의 자녀인 원고와 피고들만이 망인의 공동상속인이라는 사실은 원고와 피고 C 사이에 다툼이 없으므로, 피고 C의 유류분율은 1/6(= 1/3 × 1/2)이 된다. 또한 피고 C이 망인으로부터 특별수익하거나(C) 상속받은 재산이(D) 없다는 사실 역시 원고와 피고 C 사이에 다툼이 없는바, 이 사건 아파트를 망인으로부터 유증받은 원고는 피고 C에게 이 사건 아파트 중 1/6 지분(= A × B)을 반환할 의무가 있다. 원물반환이 가능하더라도 유류분권리자의 가액반환청구에 대하여 반환의무자가 다투지 않은 경우에는 법원은 가액반환을 명할 수 있다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010다42624, 42631 판결 참조). 한편 원물반환이 불가능하여 가액반환을 명하는 경우에는 그 가액은 사실심 변론종결 시를 기준으로 산정하여야 한다(대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다51887 판결 참조). 피고 C의 유류분 반환청구에 대하여 원고는 유류분 반환청구권의 소멸시효가 완성되었다는 취지로 주장할 뿐, 유류분 반환의 방법에 대하여는 다투고 있지 않다. 따라서 유류분 반환은 가액반환의 방법에 의하도록 한다. 이 법원의 M에 대한 감정촉탁결과에 의하면 변론종결일에 가까운 2021. 11. 22.을 기준으로 한 이 사건 아파트의 가액은 920,000,000원이다. 따라서 원고는 피고 C에게 유류분 반환으로 153,333,333원(= 920,000,000원 × 1/6, 원 미만 버림) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 라. 소결론 원고는 피고 C에게 위 유류분 반환금액 중 중 피고 C이 구하는 153,333,332원 및 이에 대하여 피고 C의 반소제기 이후로서 피고 C이 구하는 바와 같이 반소 청구취지 및 청구원인 변경신청서가 원고에게 송달된 다음날인 2022. 1. 5.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 원고의 피고들에 대한 본소청구와 피고 C의 예비적 반소청구는 각 이유 있어 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한성수(재판장), 백소영, 임현수
상속
유언
유언장
아파트
2022-02-22
금융·보험
형사일반
대법원 2021도15246
사기 / 사문서위조 / 위조사문서행사 / 업무방해
대법원 제2부 판결 【사건】 2021도15246 사기, 사문서위조, 위조사문서행사, 업무방해 【피고인】 A 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 최철(국선) 【배상신청인】 1. B, 2. C, 3. D, 4. E 【원심판결】 춘천지방법원 강동지원 2021. 10. 21. 선고 2021노279 판결 2021초기208 배상명령신청 【판결선고】 2022. 2. 11. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원에 환송한다. 【이유】 직권으로 살펴본다. 1. 이 사건 공소사실 중 업무방해의 점은 ‘사실은 피고인이 혼자 전화금융사기 편취금을 한꺼번에 자동화기기를 통한 무통장·무카드 입금(이하 ‘무매체 입금’이라 한다) 하는 것임에도 마치 여러 명이 각각 피해자 은행들의 ‘1인 1일 100만 원’ 한도를 준수하면서 정상적으로 무매체 입금거래를 하는 것처럼 가장하여 전화금융사기 조직원으로부터 제공받은 제3자의 이름과 주민등록번호를 자동화기기에 입력한 후 100만 원 이하의 금액으로 나누어 위 조직원이 지정한 불상의 계좌로 무매체 입금을 함으로써 전화금융사기 조직원과 공모하여 위계로써 피해자 은행들의 자동화기기 무매체 입금거래 업무를 방해하였다’는 것이다. 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판단을 그대로 유지하였다. 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다. 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보를 입력하는 등의 행위도 그 입력된 정보 등을 바탕으로 업무를 담당하는 사람의 오인, 착각 또는 부지를 일으킬 목적으로 행해진 경우에는 여기서 말하는 위계에 해당할 수 있으나(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도5117 판결 참조), 위와 같은 행위로 말미암아 업무와 관련하여 오인, 착각 또는 부지를 일으킨 상대방이 없었던 경우에는 위계가 있었다고 볼 수 없다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005도6404 판결 참조). 나. 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) F은행 등은 금융감독원의 지도에 따라 무매체 입금거래의 한도를 ‘1인 1일 100만 원’으로 설정하고 무매체 입금거래시 자동화기기에 입금자의 이름, 주민등록번호와 휴대폰 번호를 입력하도록 자동화기기를 설정하여 운영하고 있다. 2) 피고인은 전화금융사기의 피해자들로부터 수거한 현금을 전화금융사기 조직에게 전달함에 있어 위와 같은 무매체 입금거래 한도의 제한을 회피하기 위하여 위 은행들의 자동화기기에 전화금융사기 조직원으로부터 받은 제3자의 이름과 주민등록번호를 송금자 정보로 입력하고 위 조직원이 지정한 불상의 계좌를 수취계좌로 지정한 후 1회 당 100만 원 이하의 현금을 자동화기기에 투입하였다. 피고인이 자동화기기에 투입한 현금은 위와 같이 입력된 정보에 따라 수취계좌로 입금되었고, 그 거래에 관한 명세서는 자동화기기에서 바로 출력되었다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 자동화기기에 제3자의 이름, 주민등록번호와 수령계좌를 입력한 후 현금을 투입하고 피고인이 입력한 정보에 따라 수령계좌로 그 돈이 입금됨으로써 무매체 입금거래가 완결되었다고 볼 수 있는 데, 이러한 무매체 입금거래가 완결되는 과정에서 은행 직원 등 다른 사람의 업무가 관여되었다고 볼 만한 사정은 없으므로, 피고인이 자동화기기를 통한 무매체 입금거래 한도 제한을 피하기 위하여 제3자의 이름과 주민등록번호를 이용하여 1회 100만 원 이하의 무매체 입금거래를 하였다고 하더라도, 피고인의 행위는 업무방해죄에 있어 위계에 해당한다고 할 수 없다. 3. 그럼에도 원심은 피고인의 행위가 업무방해죄의 위계에 해당한다는 전제에서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 업무방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 한편 원심판결 중 업무방해 부분은 파기되어야 할 것인데, 이 부분 공소사실과 유죄로 인정된 나머지 공소사실은 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 조재연(주심), 민유숙, 천대엽
사문서위조
위조사문서행사
사기
업무방해
2022-02-22
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2005년 8월 24일
제호
법률신문
발행인
이수형
편집인
차병직 , 이수형
편집국장 직무대행
김순신
발행소(주소)
서울특별시 서초구 서초대로 396, 14층
발행일자
1999년 12월 1일
전화번호
02-3472-0601
청소년보호책임자
김순신
개인정보보호책임자
김순신
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