서울행정법원 제4부 판결 【사건】 2020구합85825 보조금 반환명령 취소 【원고】 A 주식회사, 소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김경목, 백지욱 【피고】 고용노동부장관, 소송대리인 법무법인 효천 담당변호사 이종수 【변론종결】 2021. 10. 29. 【판결선고】 2021. 12. 24. 【주문】 1. 피고가 2020. 8. 28. 원고에 대하여 한 2,234,608,330원의 보조금 반환명령을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 피고는 고용보험법 제31조 제1항 제3호, 고용보험법 시행령 제52조 제1항 제6호에 따라 ‘사업주, 사업주단체 등이 직업능력개발훈련을 실시하는 둘 이상의 사업주와 협약을 체결하여 근로자 등을 위하여 실시하는 직업능력개발사업’에 비용을 지원하고, 이에 필요한 사항을 ‘국가인적자원개발 컨소시엄 운영규정’(고용노동부고시, 이하 ‘이 사건 규정’)1)에 규정하여 시행하고 있다. 이 사건 규정에서는 위 고용보험법령 규정에 의한 직업능력개발사업을 ‘컨소시엄 사업’이라고 약칭하고 있다. [각주1] 명칭 변경 전에는 국가인적자원개발컨소시엄 실시규정(고용노동부고시), 중소기업훈련컨소시엄 실시규정(노동부 고시)이고, 2010. 1. 1. 이전에는 중소기업직업훈련컨소시엄 실시규정(노동부예규, 2010. 1. 1. 폐지)을 규정하여 시행하였다. 이하 특별한 표시가 없으면 모두 ‘이 사건 규정’으로 통칭한다. 나. 원고는 컨소시엄 사업을 수행하기 위하여 공동훈련시설 설치를 위한 지원금을 신청하였고, 2007년 2,119,000,000원, 2008년 843,000,000원, 2009년 293,000,000원 합계 3,255,000,000원의 지원금(이하 ‘이 사건 보조금’)을 지급받아 군산시 B에 ‘A 군산기술교육원’을 설치하였으며(이하 ‘이 사건 훈련시설’, 2008. 10. 31. 이 사건 훈련시설에 대한 소유권보존등기를 경료하였다), 이 사건 훈련시설을 운영하였다. 다. 원고는 군산공장에 대한 매각을 추진하는 과정에서, 2019. 5. 15. 주식회사 C과 사이에 이 사건 훈련시설에 관한 매매계약을 체결하였고, 주식회사 C은 2019. 6. 28. 이 사건 훈련시설에 관한 소유권이전등기를 경료하였다. 이후에도 이 사건 훈련시설은 컨소시엄 사업의 공동훈련센터로 계속 운영되고 있다. 라. 한편 피고로부터 고용보험법 제115조, 고용보험법 시행령 제145조 제3항 제13호에 따라 컨소시엄 사업에 관한 권한을 위탁받은 한국산업인력공단(이하 ‘공단’)은 2019. 6. 21. 현장실사 후 2019. 6. 28. 이 사건 훈련시설에 대한 잔존가액을 2,234,608,334원으로 확정하고, 원고에게 향후 (매각 후) 조치계획을 요청하였다. 이에 원고는 2019. 8. 19. ‘이 사건 훈련시설은 6년 이상 국가인적자원개발 컨소시엄사업에 사용된 시설이므로 위 처분에 제한을 받지 않는다’는 등의 내용을 공단에 회신하였고, 공단은 원고의 회신 내용을 검토한 다음 피고에게 이 사건 훈련시설에 대한 잔존가액 반환이 필요하다는 의견을 전달하였다. 마. 이에 피고는 2020. 8. 28. 보조금 관리에 관한 법률(이하 ‘보조금법’) 제35조 제4항에 근거하여 원고에게, 이 사건 훈련시설 매각에 따라 이 사건 보조금 중 이 사건 훈련시설의 잔존가액이라고 평가한 2,234,608,330원을 2020. 9. 11.까지 반환할 것을 명하였다(이하 ‘이 사건 반환명령’). 피고가 원고에게 이 사건 반환명령을 하면서 적시한 내용은 다음과 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6, 7, 10, 11, 13 내지 19호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 7, 8, 9의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 관계 법령 등 별지 기재와 같다. 3. 피고의 본안전항변에 대한 판단 가. 피고의 본안전항변 이 사건 보조금 교부 당시 원고는 관할 지방노동청장 또는 한국산업인력공단 이사장과 사이에 이 사건 규정에 따라 지원약정서를 작성하여 공법상 계약을 체결하였고, 위 지원약정서에는 ‘지원금으로 취득한 중요재산은 지방노동청장의 승인 없이 양도 할 수 없고, 사업 중단시 지원금을 반환하여야 한다’는 내용을 포함하고 있다. 이 사건 반환명령은 행정청이 원고와 대등한 당사자의 지위에서 체결한 공법상 계약을 원인으로 그에 따른 보조금의 반환을 구하는 의사표시를 한 것에 불과하다. 따라서 이 사건 반환명령은 행정소송에 대상이 되는 ‘처분’에 해당하지 않는다. 나. 판단 1) 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 해당 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 참조). 2) 보조금법 제35조 제3항에 의하면, 보조사업자 또는 간접보조사업자는 해당 보조사업을 완료한 후에도 중앙관서의 장의 승인 없이 중요재산에 대하여 보조금의 교부 목적에 위배되는 용도에 사용(제1호), 양도, 교환, 대여(제2호), 담보의 제공(제3호)의 행위를 하여서는 아니 되고, 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 중앙관서의 장의 승인을 받지 아니하고도 위 각 호의 행위를 할 수 있다. 또한 같은 조 제4항에 의하면, 중앙관서의 장은 보조사업자 또는 간접보조사업자가 해당 보조사업을 완료한 후에도 중앙관서의 장의 승인 없이 중요재산에 대하여 위 제3항 각 호에서 정한 목적 외 사용, 양도, 담보의 제공 등의 행위를 한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호의 전부 또는 일부에 해당하는 금액의 범위에서 반환을 명할 수 있다. 보조금 관리에 관한 법률 시행령(이하 ‘보조금법 시행령’) 제15조 제4항에 의하면, 중앙관서의 장은 법 제35조 제4항에 따라 보조사업자 또는 간접보조사업자에게 반환을 명하는 경우에는 반환할 금액과 그 산출내역을 명확하게 하여 이를 납부할 것을 서면으로 알려야 한다. 또한 보조금법 제33조의3 제1항 제1호에 의하면, 중앙관서의 장은 보조사업자 또는 간접보조사업자가 제35조에 따른 반환금을 기한까지 납부하지 아니한 경우 반환금 등을 국세 체납처분의 예에 따라 징수할 수 있고, 위 징수는 국세와 지방세를 제외하고는 다른 공과금이나 그 밖의 채권에 우선한다. 보조금법 제37조 제1항에 의하면, 보조사업자는 보조금의 반환 명령 또는 그 밖에 보조금의 교부에 관한 중앙관서의 장의 처분에 이의가 있을 때에는 그 통지 또는 처분을 받은 날부터 20일 이내에 서면으로 그 중앙관서의 장에게 이의를 신청할 수 있다. 3) 위 규정의 내용과 앞서 본 이 사건 반환명령의 고지 내용 등에 비추어 보면, 원고는 보조금법 제35조 제4항에 따른 이 사건 반환명령으로 인해 납부 고지를 받은 부분에 대한 보조금 반환의무가 발생하고, 이 사건 반환명령은 원고에게 그에 따른 행위를 하도록 사실상 강제하는 것으로, 원고의 법률상 지위에 직접적인 영향을 미치는 행정청의 공법상 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 4. 이 사건 반환명령의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 피고는 원고에게 이 사건 반환명령에 관한 사전통지를 하거나 의견제출기회를 부여한 사실이 없으므로, 피고는 행정절차법 제21조 제1항의 사전통지의무 및 같은 법 제22조 제3항의 의견청취의무를 다하지 아니하였다. 2) 피고가 이 사건 보조금 교부 당시 정한 이 사건 훈련시설의 처분제한기간은 6년이므로, 위 처분제한기간이 지난 이후에 이루어진 이 사건 훈련시설 매각은 보조금법 제35조 제3항 단서 및 같은 법 시행령 제16조 제2호에 따라 중앙관서의 장의 승인 없이도 가능하다. 따라서 원고가 중앙관서의 장의 승인 없이 보조금법 제35조 제3항 제2호를 위반한 행위를 하였음을 전제로 한 이 사건 반환명령은 처분사유가 존재하지 않는다. 3) 이 사건 규정에 따른 이 사건 훈련시설의 처분제한기간이 6년이고, 원고는 9년 가까이 이 사건 훈련시설을 컨소시엄 사업에 사용하였으며, 군산공장을 매각하였으므로 이 사건 훈련시설만을 더 이상 운영할 이유가 없었던 점, 현재도 양수인이 이 사건 훈련시설을 컨소시엄 사업에 사용하고 있다는 점 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하였을 때, 이 사건 반환명령의 공익적인 목적에 비해 원고가 입게 되는 불이익이 월등히 크다. 따라서 이 사건 반환명령은 재량권 일탈·남용한 것으로서 위법하다. 나. 절차적 위법 여부 1) 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제3항, 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 처분하려 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하나, 다만 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 않을 수 있다. 2) 앞서 거시한 증거 및 갑 제8, 9호증, 을 제11, 12, 13호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 원고는 2019. 5. 28. 이 사건 훈련시설 매각사실을 공단에게 알리면서 ‘법무법인에 문의한 결과 이 사건 훈련시설을 매각해도 이 사건 규정 및 ‘운영규칙’2)에 따라 지원금을 반납하지 않아도 된다'는 취지의 의견을 전달하였고, 이에 공단은 2019. 6. 10. 원고에게 컨소시엄 사업 중단 여부에 따라 지원금 환수 여부가 달라진다는 내용을 통보하였다. [각주2] 이 사건 규정 등의 위임에 따라 한국산업인력공단에서 이 사건 사업 시행에 필요한 사항을 규정한 ‘중소기업직업훈련컨소시엄 운영규칙’(명칭 변경 후 ‘국가인적자자원개발컨소시엄 운영규칙’)을 말한다, 이하 ‘이 사건 규칙’이라고 한다. 나) 원고는 공단으로부터 이 사건 훈련시설에 대한 감가상각 후 잔존가액에 대한 통보를 받은 후 2019. 7. 5. 법무법인의 의견서를 첨부하여 이 사건 훈련시설에 대한 잔존가액 반납 및 대체시설 제공통보에 대한 이의신청을 하면서, 지원금 반납 조치의 근거가 되는 규정과 구체적인 사유를 밝혀 줄 것을 요청하였다. 다) 공단은 2019. 8. 2. 이 사건 훈련시설 매각에 대한 원고의 공식적인 기관의견을 요청하고, 그 회신에 따라 상응하는 조치를 할 것이며, 공식적인 의견 미회신 및 반납 관련 조치가 필요할 시, 보조금법 제33조, 보조금법 시행령 제14조 등 검토를 통해 피고와 협의하여 조치할 예정이라고 통보하였다. 라) 원고는 2019. 8. 19. ‘2009년에 훈련시설 설치와 관련한 이 사건 보조금의 집행을 완료하였고, 그 과정에서 위 보조금을 다른 용도로 사용하거나 부적정하게 집행한 적이 없으므로, 보조금법 제33조 등에 근거한 지원금 반납사유는 존재하지 않는다. 의무이행기간인 6년이 넘도록 이 사건 훈련시설을 컨소시엄 사업에 사용하였으므로, 이 사건 훈련시설을 임의로 매각해도 이 사건 규정 및 규칙 기타 관련 법령에 따라 훈련시설과 관련한 지원금을 반납할 의무나 대체시설을 제공할 의무가 없다’고 통보하였다. 마) 공단은 2020. 8. 26. 원고에게 보조금법 제35조 제3항, 제4항 등에 기해 이 사건 훈련시설 임의 매각과 관련하여 피고가 잔존가액 반환 조치를 할 예정임을 통보하였다. 3) 위 인정사실에다가 앞서 살펴본 바와 같이 공단은 고용보험법령에 의하여 피고로부터 컨소시엄 사업에 관한 권한을 위탁받은 점을 더하여 보면, 이 사건 반환명령 이전에 공단은 원고에게 이 사건 훈련시설 매각으로 인한 보조금 반환 조치에 대한 사전절차를 진행하면서 원고에게 의견제출의 기회를 부여하였고, 이 사건 반환명령의 법적 근거와 처분 예정 사실을 모두 고지하였으므로, 사전통지 및 의견진술의 기회 부여 등 행정절차법이 정한 절차를 거친 것으로 볼 수 있거나, 피고에 의한 별도의 의견청취절차 진행이 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 반환명령이 행정절차법을 위반하였다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 처분사유의 존부 1) 관련 법령 및 이 사건 규정의 내용 가) 보조금법 제35조 제3항 단서, 보조금법 시행령 제16조 제2호에 의하면, 보조 사업자는 보조금의 교부 목적과 해당 재산의 내용연수(耐用年數)를 고려하여 중앙관서의 장이 정하는 기간이 지난 경우에는 중앙관서의 장의 승인을 받지 아니하고 양도, 교환, 대여, 담보의 제공 등의 행위를 할 수 있다. 나) 원고가 이 사건 보조금을 교부받을 무렵부터 이 사건 반환명령시까지 적용되던 이 사건 규정의 내용 중 사업중단에 따른 비용환수에 관한 내용은 아래와 같다. (1) 2007. 3. 12. 시행된 중소기업직업훈련컨소시엄 실시규정(노동부예규 제535호) 제22조 제1항에 의하면, 훈련시설에 대한 지원금은 사업을 중단하는 경우 감가상각비(전액상각)를 제외한 금액에 지원비율을 곱한 금액을 현금으로 회수(이 경우 시설, 장비 등에 대해서는 재평가하지 아니한다)하도록 하였다. (2) 그런데 2008. 2. 25. 개정되어 시행된 중소기업직업훈련컨소시엄 실시규정(노동부예규 제559호) 제22조 제1항에는, 사업 중단의 경우 원칙은 위와 같은 내용으로 비용을 환수하되 다만 ‘지원받은 훈련시설에 대하여 지원받은 연도를 포함하여 6년 동안 컨소시엄 사업에 사용한 경우에는 지원금을 반납하지 아니하여도 된다’는 내용이 추가되었다. 위 규정 부칙(2008. 2. 25.) 제2항 관련 [별표 5]는 기존운영기관에 대한 적용례를 두면서 ‘2008. 2. 25. 이후에 지원을 받아 구축하는 시설은 지원연도를 포함하여 6년 동안 컨소시엄 훈련에 사용하여야 하고, 2008. 2. 25. 전에 지원을 받아 구축한 시설은 2008년도를 포함하여 6년 동안 컨소시엄 훈련에 사용하여야 한다’고 하면서, ‘사후관리 의무를 준수하지 못할 경우 정부에서 감가상각비를 제외한 잔존가액을 현금으로 환수한다’고 규정하고 있다[피고가 제출한 이 사건 규칙(중소기업직업훈련컨소시엄 운영규칙, 을 제2호증) 제18조 제2항에 의하면, ‘지원금으로 구입한 시설·장비는 내용연수 경과에 따른 폐기처분 등 특별한 사유가 없는 한 사후관리기간(6년)이 종료되기 전까지는 컨소시엄 훈련에 사용되도록 하여야 한다’고 규정하고 있고, 제3조 제12호에 의하면 ‘사후관리 운영기관’이라 함은 시설·장비비 및 프로그램개발비의 지원을 받지 않는 운영기관을 말한다]. (3) 이후 개정된 중소기업직업훈련컨소시엄 실시규정(노동부예규 제587호) 제17조 제3항과 위 예규 폐지 후 제정되어 시행된 중소기업훈련컨소시엄 실시규정(노동부고시 제2009호-104호) 제20조 제3항, 국가인적자원개발컨소시엄 실시규정(고용노동부고시 제2010-67호) 제20조 제2항에도 같은 내용이 규정되어 있다. (4) 이후에 개정된 국가인적자원개발컨소시엄 실시규정(고용노동부고시 제2012-27호) 제18조에서는 ‘훈련시설에 대한 지원을 받은 운영기관은 훈련시설을 지원받은 마지막 연도를 포함하여 6년 동안 계속하여 컨소시엄 사업을 실시하여야 하고(제1항), 제1항에도 불구하고 운영기관이 제24조 제2항(운영기관이 컨소시엄 사업을 중단하거나 종료하는 경우)에 따라 지원금을 반납한 경우에는 컨소시엄 사업을 종료할 수 있다(2항)’고 규정하였다. 이에 대해 피고는 위 제18조 제1항은 6년의 사업 의무이행기간을 규정하였을 뿐 ‘지원금을 반납하지 아니하여도 된다’는 내용이 삭제되었으므로 그 내용이 변경되었다는 취지로 주장하나, 그 이후 개정된 국가인적자원개발컨소시엄 운영규정(고용노동부고시 제2012-123호) 제18조 제2항에 의하면, ‘6년의 의무이행기간이 완료되기 전에 컨소시엄 사업을 종료하거나(제1호), 6년의 의무이행기간 중에 국가인적자원개발컨소시엄 심의위원회에서 사업 종료 및 지원금 반납을 의결한 경우(제2호)’만을 지원금 반납사유로 규정하여, 6년의 의무이행기간이 지난 경우에는 지원금 반납의무가 발생하지 않음을 명확하게 규정하였다. 이 사건 반환명령 당시 적용되던 이 사건 규정의 내용도 이와 같다. 다) 위 각 규정 내용에 의하면, 이 사건 규정에서 정한 ‘6년’의 의무이행기간은 컨소시엄 사업 관련 보조금에 관한 결정권한이 있는 피고가 위 보조금의 목적과 해당 재산의 내용연수를 고려하여 정한 처분제한기간에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 보조금을 교부받아 그 목적에 따라 이 사건 훈련시설을 설치·운영한 원고로서는 위 6년의 처분제한기간이 경과한 후에는 그 처분에 제한을 받지 않는다. 따라서 원고가 이 사건 보조금 교부시점으로부터 약 9년이 경과한 후에 이 사건 훈련시설을 매각한 것은 보조금법 제35조 제3항을 위반한 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 이 사건 훈련시설 설치를 위하여 교부받은 보조금에 관하여 같은 조 제4항의 보조금 반환 사유가 발생하였다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 반환명령의 처분사유는 존재하지 않는다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. 라. 재량권 일탈·남용 여부(가정적 판단) 1) 가사 이 사건 보조금으로 설치한 훈련시설에 관한 처분제한기간에 대한 해석을 달리하여 이 사건 반환명령의 처분사유가 인정된다고 하더라도, 보조금법 제35조 제4항의 규정 내용 및 형식에 비추어 볼 때 위 규정에 의한 보조금의 반환 여부 및 반환 금액을 얼마로 정할 것인지는 행정청의 재량행위에 해당한다. 보조금을 지급하면서 보조금에 의하여 설치한 시설의 처분제한기간을 설정한 경우에는 비록 보조사업자가 위 처분제한기간을 준수하지 않고 임의로 처분을 하거나 교부 목적에 위배되는 용도로 사용하는 등의 사유로 보조금 반환을 명하더라도, 보조사업자가 보조금 교부 목적대로 시설을 설치하고 운영한 사정이 있다면 처분에 이른 경위 등 다른 사정과 함께 보조금이 일부 그 목적대로 집행된 사정을 감안하여 취소의 범위를 결정하여야 할 것이다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003두1288 판결 등 참조). 2) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 관계 법령에서 보조금으로 설치한 훈련시설을 피고의 승인 없이 임의로 처분할 수 없도록 제한을 둔 것은 국고보조사업의 계속성과 안정성 확보를 위한 것이라 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 보조금을 투입하여 이 사건 훈련시설을 설치한 후 약 9년 동안 이 사건 훈련시설을 보조금 교부 목적에 맞게 운영하였으므로, 위 기간에 상응하는 부분은 이 사건 보조금이 정상적으로 집행되었다고 볼 수 있는 점, 이 사건 훈련시설의 매각은 원고의 군산 공장시설 매각과정에서 이루어진 것으로 원고가 이 사건 훈련시설을 처분하게 된 경위에 있어서 참작할 만한 사정이 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고가 일반적인 사업 중단의 경우와 같이 이 사건 훈련시설의 잔존가액 상당 금액 전액을 반환하도록 명한 이 사건 반환명령은 재량권의 한계를 일탈·남용한 것으로 위법하다고 할 것이다. 5. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 한원교(재판장), 김나경, 김용환

대법원 제3부 판결 【사건】 2018도17737 변호사법위반 【피고인】 A 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 이광범, 문준필, 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박일환, 송태섭 【원심판결】 수원지방법원 2018. 10. 19. 선고 2018노524 판결 【판결선고】 2022. 2. 10. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제109조 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말 하는 ‘대리’에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 당연히 포함된다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001도790 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006도4356 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인의 행위를 단순한 서류의 작성대행 내지 제출대행으로 볼 수 없고, 피고인이 사실상 개인회생 등 사건 처리를 주도하면서 의뢰인들을 위하여 그 사건의 신청과 수행에 필요한 모든 절차를 실질적으로 ‘대리’한 것으로 법무사의 업무범위를 초과하여 변호사법 제109조 제1호에서 금지하는 변호사가 아니면서 개인회생 등 비송 사건에 관한 대리행위를 하고 수익 등을 취득함으로써 위 규정을 위반하였다고 보아, 이 사건 공소사실 중 원심 판시 범죄일람표 1. 기재 각 변호사법위반의 점을 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 유죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 법무사법(2020. 2. 4. 법률 제16911호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항에서 정한 ‘법무사의 업무’, 변호사법 제109조 제1호 (가)목의 해석, 법률의 착오 및 추징에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 김재형, 노정희, 이흥구

대법원 제2부 판결 【사건】 2021도15334 도시및주거환경정비법위반 【피고인】 A 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인(유한) 지평 담당변호사 김지형, 정원, 유현정, 한선필 【원심판결】 서울북부지방법원 2021. 10. 28. 선고 2020노2055 판결 【판결선고】 2022. 1. 27. 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 ○○9-2구역주택재건축정비사업추진위원회의 추진위원장으로서 2015. 12. 19. 개최된 주민총회 및 창립총회의 속기록을 비롯한 공소사실 별지 범죄일람표 기재 공개대상 서류를 작성된 후 15일 내에 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하지 않았다는 것이다. 원심은 공소사실 별지 범죄일람표 연번 1번, 6번 기재 각 속기록은 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘현행 도시정비법’이라 한다) 제124조 제1항 제3호 및 구 「도시 및 주거환경정비법」(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 하고, ‘현행 도시정비법’과 ‘구 도시정비법’을 ‘도시정비법’으로 통칭한다) 제81조 제1항 제3호에서 정한 ‘의사록’의 관련 자료로서, 연번 7번 기재 자금수지보고서는 현행 도시정비법 제124조 제1항 제9호에서 정한 ‘결산보고서’의 관련 자료로서 공개대상 서류에 해당한다고 보아, 위 연번 1 내지 8번 기재 각 서류 부분을 유죄로 판단하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98도1719 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도3053 판결 등 참조). 구 도시정비법 제86조 제6호 및 제81조 제1항, 현행 도시정비법 제138조 제7호 및 제124조 제1항은 조합임원 등이 정비사업의 시행에 관하여 조합원, 토지등소유자 또는 세입자가 알 수 있도록 15일 이내에 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하여야 할 서류를 열거하면서, 위와 같이 명시된 서류의 ‘관련 자료’도 함께 공개대상으로 규정하는 한편, 이를 위반한 조합임원 등에 대하여는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이러한 규정들의 입법 취지는, 조합이 정비사업을 시행하는 경우 조합임원은 조합을 대표하면서 막대한 사업자금을 운영하는 등 각종 권한을 가지고 있기 때문에 조합임원과 건설사 간 유착으로 인한 비리가 발생할 소지가 크고, 정비사업과 관련된 비리는 그 조합과 조합원의 피해로 직결되어 지역사회와 국가 전체에 미치는 병폐도 크므로, 이를 개선하기 위한 방안으로서 정비사업의 시행과 관련된 서류와 자료를 공개하도록 하여 정비사업의 투명성·공공성을 확보하고 조합원의 알권리를 충족시키기 위한 것이다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도10976 판결, 대법원 2021. 2. 10. 선고 2019도18700 판결, 헌법재판소 2011. 4. 28. 선고 2009헌바90 전원재판부 결정 등 참조). 그런데 도시정비법은 공개대상이 되는 서류를 각 호에서 구체적으로 열거하면서도 ‘관련 자료’의 판단기준에 관하여는 별도로 규정하고 있지 않을 뿐만 아니라, 그 밖에 공개가 필요한 서류 및 관련 자료는 대통령령에 위임하여 이를 추가할 수 있는 근거 규정을 두고 있으므로, 도시정비법 혹은 그 위임에 따른 시행령에 명문의 근거 규정 없이 정비사업의 투명성·공공성 확보 내지 조합원의 알권리 보장 등 규제의 목적만을 앞세워 각 호에 명시된 서류의 ‘관련 자료’의 범위를 지나치게 확장하여 인정하는 것은 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규 해석원칙에 어긋난다. 나. 먼저 속기록에 관하여 본다. 1) 구 도시정비법 제81조 제1항, 현행 도시정비법 제124조 제1항은 조합임원 등이 정비사업의 시행에 관하여 작성 또는 변경 후 15일 이내에 공개하여야 할 서류를 규정하는 한편, 구 도시정비법 제81조 제2항, 현행 도시정비법 제125조 제1항은 위와 같이 공개하여야 할 서류를 포함하여 총회 또는 중요한 회의가 있은 때에는 속기록·녹음 또는 영상자료를 만들어 청산 시까지 보관하여야 한다고 규정한다. 즉, 도시정비법은 신속하게 공개하여야 할 자료와 일정한 경우에 한하여 작성 후 청산 시까지 보관하여야 할 자료를 구분하고, 속기록·녹음 또는 영상자료는 보관대상으로 규정할 뿐 의사록과 같은 공개대상으로 명시하지 않고 있다. 2) 의사록이 진정하게 작성되었는가는 참석자명부와 서면결의서를 통해서도 확인할 수 있으므로, 반드시 참석자의 구체적인 발언 내용이 담긴 속기록이 필요하다고 보기 어렵다. 나아가 도시정비법 위반죄의 구성요건인 ‘관련 자료’ 범위를 해석하고 그 위반을 이유로 하는 형사처벌의 범위를 정함에 있어 그에 관한 법령의 명시적인 위임 근거가 없는 정비사업에 관한 지방자치단체의 조례 및 그 하위 지침에 기속된다고 볼 수도 없다. 3) 결국 구 도시정비법 제81조 제1항 제3호, 현행 도시정비법 제124조 제1항 제3호에서 정한 의사록의 ‘관련 자료’에 속기록이 포함된다고 보는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 확장해석에 해당하여 허용될 수 없다. 다. 다음으로 자금수지보고서에 관하여 본다. 1) 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 비추어 보면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) ｢서울특별시 정비사업 조합 등 표준 예산·회계규정｣ 제10조는 정비사업 조합의 기본 재무제표는 자금수지계산서, 재무상태표, 운영계산서 및 이에 대한 주석으로 구성되며, 재무제표 및 부속명세서는 결산보고서로 작성한다고 규정한다. 나) 도시정비법은 자금수지보고서의 개념을 별도로 정의하고 있지는 않고, 피고인이 작성한 자금수지보고서는 ｢서울특별시 도시 및 주거환경정비 조례｣에 근거하여 설치된 정비사업 종합정보관리시스템인 ‘서울특별시 클린업시스템’ 운영지침에 첨부된 서식에 따른 것인데, 회계연도가 끝난 후 작성되는 결산보고서와 달리 분기별로 작성된다는 차이점이 있기는 하나 대체로 기본 재무제표에 포함되는 자금수지계산서의 항목별 내용을 요약한 것이다. 다) 한편 현행 도시정비법 제124조 제1항 제8호에 공개대상으로 명시된 ‘월별 자금의 입금·출금 세부내역’의 서식도 차입금, 분양수입금, 환급금 등의 수입 내역과 사업비, 운영비 등의 지출 내역을 월별로 정리하도록 구성되어 있다. 2) 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 자금수지보고서가 결산보고서의 ‘관련 자료’에 해당한다고 보아 이를 형사처벌의 근거로 삼는 것은 죄형법정주의의 원칙 하에서 문언의 가능한 범위를 벗어나 피고인에게 불리한 확장해석에 해당하여 허용될 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 도시정비법이 처음부터 공개대상으로 명시한 월별 자금의 입금·출금 세부내역에도 월별 수입·지출 내역, 현금예금 보유내역, 차입금 현황 등이 포함되어 있으므로, 결산보고서가 진정하게 성립되었는지 판단하기 위하여 반드시 자금수지보고서가 필요하다고 보기 어렵다. 나) ｢서울특별시 정비사업 조합 등 표준 예산·회계규정｣에 의하더라도 결산보고서로 재무제표 및 부속명세서를 작성한다고 규정할 뿐, 자금수지보고서가 결산보고서와 불가분적으로 또는 직접적으로 관련된다고 볼 만한 근거를 찾을 수 없다. 다) 속기록 부분에서 본 바와 같이, 도시정비법 각 호의 서류에 관한 ‘관련 자료’의 해석이 그 위반을 이유로 하는 형사처벌의 범위를 정함에 있어 그에 관한 법령의 명시적인 위임 근거가 없는 지방차지단체 조례나 그에 따라 설치된 정비사업 종합정보관리시스템 운영지침에 기속된다고 보기 어렵다. 3. 그럼에도 원심은 이 사건 공소사실 별지 범죄일람표 연번 1번, 6번 기재 각 속기록 및 연번 7번 기재 자금수지보고서가 도시정비법상 관련 자료에 해당한다고 보았다. 이러한 원심의 판단에는 구 도시정비법 제81조 제1항 및 현행 도시정비법 제124조 제1항의 ‘관련 자료’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 따라서 원심판결 중 속기록 및 자금수지보고서에 관한 부분은 파기되어야 하나, 원심은 이 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 조재연, 이동원, 천대엽(주심)

대법원 제2부 판결 【사건】 2021두40256 국가인권위원회 징계 권고 결정 취소 청구의 소 【원고, 상고인】 A 【피고, 피상고인】 국가인권위원회 【원심판결】 서울고등법원 2021. 5. 6. 선고 2021누32509 판결 【판결선고】 2022. 1. 27. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 인정한 사실 및 기록에 의하여 인정된 사실은 다음과 같다. 가. 원고를 포함한 상주경찰서 소속 경찰관들이 술에 취해 아파트 주차장에 누워 있던 E에 대한 신고를 받고 출동하여 상태를 확인하던 중 위 E과 실랑이와 몸싸움이 벌어지자, 자신들에 대한 공무집행방해 혐의로 위 E를 현행범 체포하였다. 나. 원고가 위 E를 공무집행방해죄로 고소하여 관련자들 진술과 CCTV 영상에 대한 국립과학수사연구원의 영상분석 등 수사결과에 따라 검사는 불기소처분을 하였고, 원고의 항고, 재정신청 등 불복이 모두 기각되었다. 다. 위 E의 진정에 따라 피고는 상주경찰서장에게 ‘위법한 체포 등으로 인한 인권침해가 인정된다’는 이유로 원고 등에 대한 징계 등의 조치를 권고하는 결정 및 통지를 하였고, 이에 따라 상주경찰서장은 원고에 대해 국가공무원법상 성실의무, 품위유지의무 위반을 이유로 불문경고 처분을 하였다. 라. 원심에서, 원고는 관계자들의 입장, 불이익 등을 고려하여 위 불문경고 처분에 대해 소청심사 청구 등을 하지 않았다고 주장하였다. 2. 원심은, 원고에게 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 판단하였다. 3. 원심판결 이유를 관련 법리와 위와 같은 사실관계 등에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 처분의 취소를 구할 법률상 이익 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장), 조재연, 민유숙(주심), 이동원

서울중앙지방법원 제36민사부 판결 【사건】 2020가합594433 손해배상(기) 【원고】 A 【피고】 B 【변론종결】 2021. 12. 22. 【판결선고】 2022. 2. 16. 【주문】 1. 피고는 원고에게 3,000,000원 및 이에 대하여 2020. 11. 17.부터 2022. 2. 16.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 85%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 200,000,100원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고와 피고는 스피드스케이팅 선수로, 원고는 2010.경부터, 피고는 2006.경부터 국가대표로 선발되어 2010.경부터 국가대표 선·후배로 함께 훈련 및 여러 국제대회에 참가하였다. 나. 원고와 피고는 2018년 평창올림픽에 국가대표로 선발되어 참가하였고, 스피드스케이팅 여자 팀추월1)경기에 원고, 피고, C가 팀(이하 ‘이 사건 팀추월 대표팀’이라고 한다)을 이루어 참가하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 [각주1] 스피드스케이팅의 세부종목 중 하나로, 각 3명으로 구성된 두 팀이 트랙 반대편에서 동시에 출발해 서로의 꼬리를 잡듯이 같은 방향으로 400m 트랙을 남자 경기는 8바퀴, 여자 경기는 6바퀴를 도는 방식으로 진행되고, 세 명의 선수가 자리를 바꿔가며 주행하여 각 팀에서 가장 늦게 들어온 선수의 기록이 해당 팀의 기록으로 측정된다. 2. 원고의 주장 가. 허위사실 적시에 의한 명예훼손으로 인한 불법행위 손해배상 청구 피고는 ① 이 사건 경기 이전인 2018. 1. 25.경 언론사와의 인터뷰에서 ‘지난해 월드컵 4차 대회 이후 팀추월 대표팀은 한 차례도 함께 훈련하지 않았다’, ‘일부 선수들은 태릉선수촌이 아닌 한국체육대학교에서 별도로 훈련하고 있다’, ‘연맹이 메달 만들기에 급급하여 공평한 기회가 주어지지 않고 있다’라고 주장하고(이하 ‘제1 인터뷰’라고 한다), ② 이 사건 경기 이후인 2018. 2. 20.경 마치 원고가 의도적으로 마지막에 가속을 한 것처럼 인터뷰하였으며(이하 ‘제2 인터뷰’라고 한다), ③ 2018. 2. 21.경 다른 선수들과 만날 기회가 없었고 팀 분위기가 좋지 않았고(이하 ‘제3 인터뷰’라고 한다), ④ 한 번도 연습해보지 않은 방식으로 이 사건 경기를 치렀다는 취지로 인터뷰하였다(이하 ‘제4 인터뷰’라고 한다). 위와 같은 피고의 인터뷰 내용은 모두 허위이고, 위와 같은 피고의 인터뷰로 인하여 마치 원고와 C가 피고를 소외시키고 이 사건 경기의 종반부에 갑자기 가속을 하는 비정상적인 방법으로 주행하는 이른바 ‘왕따 주행’을 한 것으로 오인되게 함으로써 원고의 명예가 훼손되고, 여론의 악화로 원고의 예정된 광고모델 계약이 무산되는 등의 손해가 발생하였다. 따라서 피고는 원고에게 발생한 재산상 손해 및 정신적 손해를 배상하여야 한다. 나. 폭언, 욕설로 인한 불법행위 손해배상 청구 피고는 2010.경부터 2018년 평창올림픽 때까지 수회에 걸쳐 원고에게 고성과 폭언, 욕설을 하였고, 이에 의해 원고는 정신적 고통을 입었으므로, 피고는 위와 같은 손해를 배상하여야 한다. 3. 판단 가. 명예훼손으로 인한 불법행위 손해배상 청구 부분 1) 이른바 ‘왕따 주행’이 있었는지 가) 원고는 피고가 허위의 인터뷰를 통해 이 사건 경기에서 실체가 없는 ‘왕따 주행’이 있었던 것처럼 오도하고 원고를 가해자인 것처럼 묘사함으로써 원고에 대한 부정적 여론이 확산되었다는 취지로 주장하므로, 위와 같은 왕따 주행이 있었는지에 관하여 먼저 살펴본다. 나) 갑 제14, 19호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 이 사건 팀추월 대표팀이 이 사건 경기의 4바퀴 이후 피고에서 원고로 선두가 교체된 다음부터 피고와 앞에 있던 두 선수의 간격이 벌어지기 시작하였고, 최종적으로 약 3초 정도의 상당한 간격을 두고 피고가 결승선을 통과한 사실은 인정된다. 그러나, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정을 종합하면, 원고와 C가 이 사건 경기의 종반부에서 갑자기 가속하는 등 비정상적인 방법으로 주행하여 피고를 따돌리는 이른바 ‘왕따 주행’은 없었다. ① 이 사건 팀추월 대표팀은 2016/17 시즌의 제1차 월드컵을 앞두고 처음 구성되어 그 때부터 2018년 평창올림픽까지 총 8개의 공식대회에 참가하여 9번의 경기를 하였는데, 각 대회에서의 최고기록은 3분 1초 82, 최저기록은 3분 7초 91이었고, 이 사건 경기에서는 3분 3초 76을 기록하여 위 경기 중 3번째로 빠른 기록이었다. ② 이 사건 경기의 랩타임(Lap Time)2)분석자료에 의하면, 원고와 C의 랩타임은 각 구간별로 28.46초에서 29.90초 사이로 일정하였는데, 이는 경기전 선수들이 논의했던 목표기록(28초~29초)에 근접한 것이었고, 원고는 코너에서 직선 주로로 진입할 때 가속하고 직선주로에서 이를 유지하는 모습을 일관되게 보였으며 마지막 구간에서 특별히 가속하지 않았다. [각주2] 육상경기나 스피드스케이팅 경기 등에서 트랙을 일주하는 데 걸리는 시간을 의미하는 것으로서, 이 사건에서는 트랙 한 바퀴인 400m 구간의 기록을 의미한다. ③ 문화체육관광부는 평창올림픽이 폐막한 직후인 2018. 3. 26.부터 2018. 4. 30. 까지 이 사건 경기에서 발생한 ‘왕따주행’ 논란을 포함한 평창올림픽 기간 중 발생한 논란, 국가대표 선발 및 훈련의 적정성 여부 등에 관하여 대한빙상경기연맹에 대한 특정감사를 진행하였는데, 위 특정감사결과(이하 ‘이 사건 감사결과’라 한다)에 의하면 원고나 C는 마지막 구간에서 피고와 간격이 벌어진 것을 인식하지 못하였고, 이에 대하여 코치로부터도 적절한 신호나 지시를 받지 못하였던 것으로 보인다. 더욱이 경기 후반부에 선두에 있는 선수가 속력을 늦추었다가 다시 가속하는 것은 체력적으로 불가능하므로 설령 선수들 사이에 간격이 벌어졌다고 해도 각자의 주행패턴과 속도대로 주행하고, 뒤쳐진 선수는 최선을 다해 앞 선수를 따라가는 것이 경기결과에 유리한 것으로 볼 여지도 상당하다. ④ 한편, 이 사건 감사결과에 의하면, 이 사건 경기 하루 전인 2018. 2. 18. C 선수가 K 감독을 찾아가 ‘피고가 마지막 주행순번에서 3번 주자로 가는 것이 좋겠다’는 의견을 밝혔고, 이에 K는 ‘선수들끼리 합의해서 결정하라’고 지시한 사실, 피고는 이러한 내용을 전달받지 못한 상황에서 경기 당일 워밍업을 앞두고서야 자신이 3번 주자로 가는 것이 좋겠다는 이야기를 듣고 컨디션에 확신이 없어 망설였지만 선배로서 책임을 진다는 생각으로 그 자리에서 마지막 주행 순번에서 3번 주자를 하겠다고 말하여 최종적으로 주행순번이 결정된 사실이 인정된다. ⑤ 그러나 목표기록을 높게 설정한 선수들이 경기 초반부터 평소 진행하던 경기보다 페이스를 높였고, 경기 종반부에는 피고의 체력이 저하되면서 따라가기 어려웠으며, 이때 간격이 벌어지면서 공기저항까지 받게 된 피고로써는 앞 선수와의 간격을 극복하기 어려웠던 것으로 보인다. ⑥ 위와 같은 모든 사정을 종합하면, 이 사건 경기는 정상적인 주행이었고, 오히려 선수들의 컨디션에 따라 주행순서를 결정하고 선수간의 간격이 벌어질 때 적절한 조치를 취할 지도력의 부재 등으로 위와 같은 경기결과가 초래된 것으로 보일 뿐이다. 2) 피고의 인터뷰가 원고에 대한 명예훼손에 해당하는지 가) 관련 법리 표현의 자유는 민주정치에 있어 최대한의 보장을 받아야 하지만 그에 못지않게 개인의 명예나 사생활의 자유와 비밀 등 사적 법익도 보호되어야 할 것이므로, 인격권으로서의 개인의 명예의 보호와 표현의 자유의 보장이라는 두 법익이 충돌하였을 때 그 조정을 어떻게 할 것인지는 구체적인 경우에 사회적인 여러 가지 이익을 비교하여 표현의 자유로 얻어지는 이익, 가치와 인격권의 보호에 의하여 달성되는 가치를 형량하여 그 규제의 폭과 방법을 정하여야 한다. 다만 그 비교형량에 있어서는 당해 표현으로 명예를 훼손당하게 되는 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심 사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지 등에 따라 그 심사기준에 차이를 두어, 공공적·사회적인 의미를 가진 사안에 관한 표현의 경우에는 표현의 자유에 대한 제한이 완화되어야 마땅하므로, 그것이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 쉽게 책임을 추궁하여서는 안 된다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2002다64384 판결 등 참조). 민법상 불법행위가 되는 명예훼손이란 사람의 품성, 덕행, 명성, 신용 등 인격적 가치에 대하여 사회로부터 받는 객관적인 평가를 침해하는 행위를 말하고, 그와 같은 객관적인 평가를 침해하는 것인 이상, 의견을 표명하는 표현행위에 의하여도 성립할 수 있다. 다만, 단순한 의견 개진만으로는 상대방의 사회적 평가가 저해된다고 할 수 없으므로, 의견의 표명이 사실의 적시를 전제로 하지 않은 순수한 의견일 경우에는 명예훼손으로 인한 손해배상책임은 성립되지 아니한다. 또한 여기에서 말하는 ‘사실의 적시’란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다. 한편, 어떤 사실을 기초로 하여 의견을 표명함으로써 타인의 명예를 훼손하는 경우에 있어서도 그 행위가 공공의 이해에 관한 사항에 관계되고, 그 목적이 공익을 도모하기 위한 것일 때에는 그와 같은 의견의 전제가 되는 사실이 중요한 부분에 있어서 진실이라는 증명이 있거나 그 전제가 되는 사실이 중요한 부분에 있어서 진실이라는 증명이 없더라도 표현행위를 한 사람이 그 전제가 되는 사실이 중요한 부분에서 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다31356 판결 등 참조). 나) 제1 인터뷰 부분 (1) 갑 제20호증의 1, 2, 을 제5호증의 각 기재 및 영상에 의하면, 피고가 2018. 1. 25.경 “누구는 나가서 따로 맞춤 훈련을 하고, 누구는 그냥 여기 태릉 안에서 시키는 대로 하면서, 월드컵 끝난 이후에 3명이 팀추월 연습을 해본 적도 없고, 연맹에서는 선수를 지목해서 메달을 만들기에만 급급한 것 같고, 다른 선수들에게 공평한 기회는 주지 않는 것 같다.”라는 내용으로 인터뷰하여 그 내용이 M 뉴스, N 등 언론에 보도된 사실이 인정된다. (2) 먼저, 언론에 보도된 위와 같은 피고의 인터뷰 내용은 모두 ‘스피드스케이팅 국가대표 선수단의 훈련’, ‘연맹의 선수단 관리’에 관한 것이다. 대한빙상경기연맹을 문화체육관광부 소관 특수법인인 대한체육회 산하 단체로서 국민적 관심과 감시를 받는 단체이고, 특히 피고의 이 부분 인터뷰는 국가대표 선수들의 훈련과 기회의 공정성에 관한 것으로서 올림픽을 앞둔 시점에서 국민들의 큰 관심의 대상이 되는 공적인 사안에 대한 내용이므로, 앞서 본 법리에 비추어 이 부분에 관한 피고의 표현의 자유에 대한 제한은 마땅히 완화되어야 한다. (3) 이 부분 인터뷰 중 ‘연맹에서 선수를 지목해서 메달을 만들기에 급급한 것 같고, 다른 선수들에게 공평한 기회는 주지 않는 것 같다’는 부분은 그 내용이 증거에 의하여 입증이 가능하다고 볼 수 없는 피고의 가치판단 내지 평가로써 의견에 해당하므로 불법행위의 성립여부에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. (4) 이 부분 인터뷰 중 ‘일부 선수들이 태릉 선수촌 이외의 장소에서 별도 훈련을 했다’는 부분과 ‘월드컵이 끝난 이후 3명이 팀추월 연습을 해본 적도 없다’는 부분은 사실을 적시한 부분이라고 봄이 타당하다. 그런데 앞서 든 증거와 갑 제21호증(가지번호 포함)의 기재에 비추어 보면, 피고가 언급한 월드컵(2017. 12. 초에 있었던 2017/18 시즌 3차 월드컵을 의미하는 것으로 보인다) 이후에도 원고, 피고, C가 함께 훈련을 한 사실이 있는 것으로 확인되므로, 피고의 위 인터뷰 내용 중 ‘3명이 팀추월 연습을 해본 적이 없다’는 부분은 일응 허위의 사실로 볼 여지가 있다. 그러나 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고의 이 부분 인터뷰는 원고에 대한 불법행위를 구성하지 않는다고 봄이 상당하다. ① 이 부분 피고의 표현은 그 내용이 공적인 관심사에 해당하는지, 사실인지 허위이지 등을 떠나서, 대한빙상경기연맹의 국가대표 선수단 관리와 훈련에 관한 것으로서, 그 표현에서 특정한 개인, 특히 원고를 언급한 사실이 전혀 없고, 원고를 묵시적으로나마 지목하여 비판하거나 비난하였다고 보기에도 부족하다. ② 설령, 이 부분 인터뷰 전후의 사정에 비추어 태릉선수촌 이외의 별도 장소에서 훈련한 선수 중 한 명이 원고임을 짐작할 수 있게 되었다고 하더라도, 피고의 발언 취지는 평창올림픽에서 메달 획득이 유력한 일부 선수들에게 대한빙상경기연맹이 특혜를 제공하였다는 것으로서, 그 발언만으로는 원고가 올림픽 메달을 획득할 유력한 선수라는 점을 상기시키는 것을 넘어 원고의 명예가 직접 훼손된다고 보기는 어렵다. ③ 또한 원고를 포함한 일부 선수가 국가대표 훈련장인 태릉선수촌이 아닌 한국체육대학교 빙상장에서 별도로 훈련한 것은 사실로 확인되고, 훈련의 효율 등의 필요성으로 인하여 일부 선수의 별도 훈련이 필요하였다는 사정이 인정된다고 하더라도, 그 과정에서 배제된 다른 선수들이 형평성에 문제가 있다고 느낄 수 있고, 이는 국가대표 선수단의 훈련을 지켜보는 국민의 관점에서도 마찬가지이다. ④ 실제로 이 사건 감사결과에서는 ‘평창올림픽이 임박한 시점인 2017. 12. 하순부터 2018. 1.경 사이에 원고, 피고, C가 국내에서 개최된 각종 대회의 개인종목에 출전하여 국가대표팀 훈련 시간이 부족한 측면이 있었고, 2018. 1. 24. 국가대표에서 제외되었다가 2018. 1. 30. 국가대표 훈련에 다시 합류한 피고로서는 훈련량이 부족하다고 느낄 수 있었으며, 평창 올림픽에서 개인종목인 매스스타트 종목에서 메달 획득이 유력했던 원고가 팀추월 훈련에 전념할 수 없었던 상황에서 팀추월 종목에 주력하고 있던 피고의 입장에서는 훈련이 충분하지 못하다고 느낄 수 있는 부분이 있다’라고 명시적으로 언급하고 있다. ⑤ 위와 같은 상황에서, 대한빙상경기연맹의 업무 착오로 올림픽 직전에 국가대표에서 제외되었다가 다시 합류하는 일을 겪은 피고로서는 대한빙상경기연맹의 선수단 관리, 훈련 등에 관하여 문제점을 느끼고 이에 대한 문제제기를 하는 과정에서 본인이 ‘팀추월 훈련이 부족했다’고 느낀 것을 다소 과장하여 표현하였던 것으로 보인다. ⑥ 피고의 이 부분 인터뷰에서의 발언 중 ‘3명이 팀추월 연습을 해본 적이 없다’는 표현은 비록 그것이 사실이 아니라고 할지라도, 이 부분 피고의 인터뷰는 공적·사회적인 의미를 가진 사안에 관한 것인 점, 위 ④항 및 ⑤항에서 본 바와 같이 피고의 입장에서 훈련 부족 등의 문제를 느낄 수 있었던 사정이 인정되는 점에 비추어 보면, 피고의 위 발언이 원고에 대한 악의적인 공격이거나 현저히 상당성을 잃은 위법행위라고 보기 어렵다. 다) 제2 인터뷰 부분 (1) 갑 제24호증의 영상에 의하면, 피고가 이 사건 경기 다음날인 2018. 2. 20.경 M와의 전화 인터뷰를 통해 “물론 기록이 중요하긴 하지만 그렇게 올릴 타이밍은 아니었던 것 같은데”라고 말하여 위 인터뷰 내용이 M를 통해 보도된 사실은 인정된다. (2) 위 인터뷰 내용은 특정인을 지칭하고 있지 않고, 그 표현자체가 ‘아니었던 것 같다’라는 것으로서 피고의 의견을 개진한 것에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원고의 사회적 평가를 훼손시키는 표현이라고 보기 어렵다. 다만, 이 사건 경기 마지막 구간을 세 번째로 주행하던 피고의 앞에 원고와 C가 있었으므로 위 주장이 ‘원고의 갑작스러운 가속’이라는 사실의 존재를 암시한다고 볼 여지가 있으므로 이에 관하여 살펴보기로 한다. (3) 원고나 C가 이 사건 경기 종반부에 비정상적으로 가속하였다고 볼 수 없음은 앞서 이른바 ‘왕따 주행’의 존재 여부에 관한 항목에서 본 바와 같다. 그러나 앞서 든 증거, 을 제1 내지 3, 6, 15호증(가지번호가 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고의 이 부분 인터뷰가 원고의 명예를 훼손하는 것이라고 볼 수 없다. ① 이 사건 경기에 대한 비판적인 여론이 확산되자, 이 사건 경기 다음날인 2018. 2. 20. 원고와 당시 스피드스케이팅 국가대표 감독이었던 K가 이 사건 경기에 관하여 해명하는 기자회견을 하였다. ② 피고의 이 부분 인터뷰 내용이 실린 인터넷 뉴스와 M 뉴스 방송에 의하면, 위 기자회견에서 K는 “연습을 통해서도 선수들끼리 많은 대화를 통해서 어떤 방법으로 가고 어떻게 해야 하는가를 다 사전에 완벽한 준비가 되어서 들어갔다”라고 해명하였고, 이에 대한 피고의 반론으로 “물론 기록이 중요하긴 하지만 그렇게 올릴 타이밍은 아니었던 것 같은데”라는 인터뷰 내용이 보도되었다. ③ 위와 같은 보도의 형식, 즉 먼저 K의 기자회견에서의 발언이 나온 다음 취재 기자가 “하지만 B(피고)의 생각은 다릅니다”라고 한 후 피고의 이 부분 인터뷰가 등장한 것에 비추어 보면, 피고의 이 부분 인터뷰 내용은 기자회견에서 있었던 K의 위 발언에 대한 반박으로 이루어진 것으로 보이고, 취재기자의 질문 역시 K의 발언에 대한 피고의 생각을 물었던 것으로 봄이 타당하다. ④ 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고의 이 부분 인터뷰는 ‘이 사건 경기가 사전에 완벽한 준비가 된 상태에서 수행되었다’는 K 감독의 기자회견에 대하여 반박하는 의견을 개진한 것이므로, 이로 인하여 원고에 대한 비판적인 여론이 형성되거나 확산되었다고 볼 수 없다. ⑤ 특히, 원고는 피고의 인터뷰로 인하여 이른바 ‘왕따 주행’ 논란이 발생하여 그로 인하여 원고가 정신적 고통을 입었다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 경기 직후에 이루어진 언론 보도를 보면 원고에 대한 비판적 여론 및 국가대표팀 내의 왕따설은 피고의 인터뷰가 있기 이전에 이미 촉발되었는데, 이는 이 사건 경기 직후에 있었던 원고에 대한 인터뷰에서 원고의 일부 답변 습관이 악의적인 태도로 오인됨으로써 발생된 것으로 보이고, 이로 인하여 형성된 비판적 여론에 대응하기 위해 원고와 K 감독이 기자회견을 가졌던 것으로 봄이 상당하다. 이와 달리 피고의 이 부분 인터뷰로 인하여 ‘왕따 주행’ 논란이 촉발되었다거나 원고를 비난하는 여론이 형성되었다고 보기는 어렵다. ⑥ 나아가, 피고의 이 부분 인터뷰는 국가대표인 이 사건 팀추월 대표팀이 국제대회인 이 사건 경기에 임하는 준비과정이나 작전수립 등에 관한 것으로서 공적인 사안에 해당하는데. 원고가 제출한 증거만으로는 피고의 이 부분 인터뷰가 악의적이라거나 현저히 상당성을 잃은 것이라고 볼 수도 없다. 라) 제3 인터뷰 및 제4 인터뷰 부분 (1) 갑 제29호증, 35호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 영상에 의하면, 피고가 “서로 훈련하는 장소도 달랐고, 만날 기회도 별로 없었던 것 같다. 분위기도 좋지 않았다”, “제가 끌고 두 번째로 들어가는 연습을 그 전날까지 한 상태였고, 경기 당일 준비 시간에 갑자기 바뀐 거라서, 저희가 올림픽에 탄 그 방식대로 여섯 바퀴 모두를 연습 한 적은 없었다”라고 인터뷰하여 M 뉴스에 보도된 사실은 인정된다. (2) 그러나, 앞서 든 증거, 을 제7, 11 내지 13호증(가지번호 각 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고의 이 부분 각 인터뷰 역시 원고의 명예를 훼손하는 것이라고 볼 수 없다. ① 이 사건 팀추월 대표팀의 분위기가 좋지 않았다는 부분에 관하여 먼저 보면, 이 부분 역시 앞서 본 2018. 2. 20. 기자회견에서 있었던 K의 “(대표팀이)잘 지내고 화합하는 분위기였다”라는 말에 대한 반박일 뿐 원고에 대한 발언으로 보기 어렵다. 또한, 피고의 위 발언은 대표팀의 분위기가 좋지 않았다는 것을 언급한 것에 불과하고, 그 원인이 원고를 비롯한 특정 선수에게 있다는 것으로 추단하기에도 부족하다. ② 이 사건 경기 직후 경기결과에 괴로워하고 있는 피고에게 원고와 C가 다가가 위로하는 모습을 보이지 않았고, 원고 역시 피고와 방이 다르다는 이유로 대화를 하지 않았다고 인터뷰한 상황에 비추어 보더라도, 이 사건 팀추월 대표팀의 분위기가 실제로 좋지 않았던 것은 사실로 보인다. 나아가, 국가대표팀 구성원들의 훈련, 대화 등을 포함한 대표팀의 분위기는 공적인 관심사에 해당하는 점까지 더하여 보면, ‘팀 분위기가 좋지 않았다’는 취지의 피고의 표현이 명예훼손에 해당하는 것이라고 볼 수 없고, 더욱이 위 표현으로 인하여 원고의 명예가 훼손된다고 볼 수도 없다. ③ 다음으로 ‘이 사건 경기 당일 주행한 방식은 경기 당일 갑자기 바뀐 것이고, 그 방식으로 훈련한 적이 없다’는 취지의 인터뷰 부분에 관하여 보면, 이 부분 역시 ‘작전도 미리 준비된 것이었다’는 취지의 K 감독의 기자회견 내용을 반박하기 위한 것인데, 이 사건 경기의 최종 주행방식이 경기 당일 결정된 사실은 앞서 본 이 사건 감사결과와 같다. ④ 위와 같은 경기 전략의 갑작스런 변경이나 그 전략의 연습 여부는 특정 선수 개개인이 지배하는 영역이 아니라, 대표팀 감독을 포함한 지도자의 영역임은 명백하므로 위와 같은 피고의 인터뷰 내용이 대표팀 소속 선수에 불과한 원고 개인의 잘못을 지적하거나 원고를 책망하는 내용으로는 도저히 볼 수 없고, 이를 국민들이 원고의 잘못으로 오인할 여지도 없다고 봄이 타당하다. 마) 소결 위와 같이 원고가 명예훼손으로 주장하는 피고의 표현들이 원고의 명예를 훼손하는 것으로 볼 수 없으므로, 이 부분 재산상 손해 및 정신적 손해의 배상을 구하는 원고의 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 나. 폭언, 욕설로 인한 불법행위 손해배상 부분 1) 청구원인에 관한 판단 및 피고의 주장 가) 갑 제11, 36, 38, 46, 47호증(가지번호가 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고가 국가대표로 선발된 2010.경부터 평창올림픽이 개최되기 전까지 이루어진 국가대표 훈련 과정에서, 피고는 후배인 원고가 랩타임을 빠르게 타거나, 인사를 하지 않는다는 이유 등으로 원고에게 고성으로 화를 내고, 욕설을 하였던 사실을 인정할 수 있다. 특히, 원고와 피고의 동료선수들, 코치등의 위와 같은 피고의 행위에 대한 사실확인서에, 피고가 그때그때 작성한 훈련일지(갑 제47호증)3)의 기재를 더하여 보면, 피고는 원고에게 ① 2017. 11. 7. 원고가 스케이트를 제대로 타지 않는다는 이유로 욕설을 하고, ② 2017. 11. 28. 같은 이유로 욕설을 하고, ③ 2017. 12. 20. 원고가 스케이트를 빨리 탄다는 이유로 욕설을 한 사실을 인정할 수 있다. 위와 같은 욕설 등으로 인하여 원고가 상당한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 각 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. [각주3] 피고는 원고가 제출한 원고 작성의 훈련일지가 이 사건 소제기 이후 작성되었다는 취지로 주장하나, 이 사건 법정에서 위 훈련일지의 원본을 확인하여 날짜 순서대로 작성되어 있음을 확인하였고, 위 일 지에 기재된 훈련 내용이 주간훈련계획과도 일치하므로, 위 훈련일지가 그 당시에 진정하게 작성되었다는 점을 인정할 수 있다. 나) 이에 대하여 피고는 원고가 주장하는 피고의 폭언 및 욕설 행위 중 대부분은 3년의 소멸시효가 완성되었고, 그 증거로 제출된 자료들은 구체적인 내용이 없거나 원고가 일방적으로 작성한 것에 불과하며, 원고와 피고의 대표팀에서의 관계상 2017.경부터는 피고가 원고에게 폭언이나 욕설을 할 수 없었다고 주장한다. 2) 피고의 주장에 관한 판단 가) 소멸시효가 완성되었다는 주장 (1) 불법행위로 인한 손해배상 청구권은 피해자가 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하고(민법 제766조 제1항), 가해자가 피해자에게 직접 폭언이나 욕설을 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피해자로서는 그 행위가 있는 그 즉시 그로 인한 손해와 가해자를 알았다고 보아야 한다. 이 사건 소장이 2020. 11. 5. 법원에 제출된 것은 기록상 명백하므로, 3년의 기간도과가 역수상 명백한 2017. 11. 6. 이전에 있었던 피고의 폭언 및 욕설에 관한 원고의 손해배상 청구권은 소멸시효가 완성되었다. (2) 이에 대하여 원고는, ① 피고의 이 부분 불법행위로 인한 원고의 손해가 현실화된 것은 위 불법행위로 인한 충격으로 원고가 정신과 진료를 받은 2018. 3.경으로 보아야 하므로 3년의 소멸시효 기간이 도과되지 않았고, ② 원고로서는 피고와 함께 계속해서 국가대표로 활동하였던 평창올림픽 폐막일인 2018. 2. 25.까지는 현실적으로 피고에게 불법행위 책임을 물을 수 없는 상황이었으므로 피고의 소멸시효항변은 신의성실의 원칙에 반한다고 주장한다. (3) 먼저, 소멸시효의 기산점이 2018. 3.경이라는 주장에 관하여 본다. 앞서 든 증거, 갑 제5호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고는 2018. 3. 12.부터 같은 달 23.까지 입원하여 신경과 진료를 받았는데, 원고의 매니지먼트사 관계자는 ‘원고가 평창 올림픽 때 받은 정신적 트라우마로 인하여 치료가 필요했다’고 언급한 점, ② 실제로 이 사건 경기 직후 보도된 원고, 피고, C의 행동 및 원고의 인터뷰로 인하여 원고를 질타하는 언론의 보도가 이어졌고, 이로 인하여 원고가 인터넷 악플 등 여론의 비난을 받아 정신적으로 큰 고통을 받았을 것으로 보이는 점, ③ 원고의 주장에 의하더라도 원고는 2010.경부터 피고로부터 폭언과 욕설을 들어왔다는 것인데, 그 폭언 등으로 인한 병원 치료의 필요성이 2018. 3.경에야 비로소 현실화 되었다고 보기엔 무리가 있는 점, ④ 원고의 신경과 치료는 오히려 위와 같이 이 사건 경기 이후 사실관계와 다른 오해에서 비롯된 원고에 대한 과도한 비난 여론으로 인한 것이라고 보는 것이 합리적인 점 등을 종합하면, 이 사건 욕설 등의 불법행위로 인한 소멸시효의 기산점을 2018. 3.경으로 보아야 한다는 원고의 주장은 이유 없다. (4) 한편, 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나. 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다고 할 것이나, 위와 같은 일반적 원칙을 적용하여 법이 두고 있는 구체적인 제도의 운용을 배제하는 것은 법해석에 있어 또 하나의 대원칙인 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로 그 적용에는 신중을 기하여야 한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결 등 참조). 그런데, 피고가 원고의 국가대표 선배로서 평창올림픽 폐막시까지 국가대표 활동을 계속하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 원고가 그 권리를 행사할 수 없는 객관적인 장애사유가 있었다고 보기에 부족한 점, 원고의 수상경력에 비추어 볼 때 국가대표 내에서 원고의 입지는 상당히 확고하였던 것으로 보이는 점, 오히려 피고는 평창 올림픽 직전에 대한빙상경기연맹의 과실로 국가대표에서 제외되는 등으로 국가대표 내에서의 위치가 불안정하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고의 이 부분 소멸시효 항변이 신의성실의 원칙에 반한다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 원고의 주장 역시 이유 없다. (5) 그러므로 피고의 폭언 및 욕설로 인한 원고의 피고에 대한 불법행위 손해배상채권 중 2017. 11. 6. 이전에 발생한 것은 3년의 소멸시효가 완성되어 소멸하였다. 나) 원고가 제출한 증거만으로 피고의 불법행위를 인정할 수 없다는 주장 (1) 피고의 주장과 같이 원고가 제출한 사실확인서에 기재된 내용이 다소 구체적이지 않은 것으로 볼 여지는 있다. 그러나 원고, 피고와 함께 훈련하였던 동료선수들이 일치하여 국가대표 훈련 당시 피고가 원고에게 화를 내며 욕설을 하는 것을 보았다는 취지로 사실확인서를 작성하였고, 그 내용을 종합하면 피고의 폭언과 욕설은 원고의 스케이트 속력에 관한 것으로 ‘천천히 타면 되잖아 미친년아’와 같은 내용이었음을 인정할 수 있다. (2) 또한, 위와 같은 동료선수들과 코치 등이 작성한 사실확인서와 원고가 작성한 훈련일지에 기재된 피고의 욕설이 있었던 일자를 더하여 본다면, 피고는 훈련 중 원고가 스케이트를 빠르게 탄다는 등의 이유로 ① 2017. 11. 7., ② 2017. 11. 28. 및 ③ 2017. 12. 20. 각각 원고에게 폭언과 욕설을 하였다는 사실을 충분히 인정할 수 있다. (3) 따라서 이 부분 피고의 주장은 이유 없다. 다) 피고가 원고에게 폭언이나 욕설을 할 수 있는 관계가 아니었다는 주장 피고가 제출한 증거만으로는 위와 같이 인정되는 피고의 원고에 대한 불법행위 일시경에 피고가 원고에게 폭언이나 욕설을 할 수 없었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 설령 피고의 주장과 같이 원고와 피고가 서로 대화를 하지 않는 관계였다거나, 피고가 2016.경부터 대한빙상경기연맹과 껄끄러운 사이였다는 것이 사실이라고 하더라도, 이를 국가대표 훈련 중에 피고가 후배인 원고에게 폭언이나 욕설을 할 수 없었던 사정이라고 보기도 어렵다. 따라서 이 부분 피고의 주장도 이유 없다. 3) 손해배상의 범위 피고는 앞서 인정한 바와 갈이. ① 2017. 11. 7., ② 2017. 11. 28. 및 ③ 2017. 12. 20. 있었던 원고에 대한 폭언 및 욕설의 불법행위로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 원고는 이 부분 피고의 불법행위로 인한 원고의 정신적 손해에 대한 위자료를 구하고 있는데, 이 사건 불법행위의 경위 및 정도, 원고의 나이, 원고와 피고의 관계, 이 사건 전후의 사정, 기타 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 원고에 대한 위자료를 3,000,000원으로 정함이 상당하다. 다. 소결 따라서 피고는 원고에게 3,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2020. 11. 17.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2022. 2. 16.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 황순현(재판장), 정은영, 김민수

서울중앙지방법원 제27형사부 판결 【사건】 2019고합1085, 2020고합85(병합), 2020고합92(병합), 2020고합645(병합) 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 나. 위계공무집행방해, 다. 배임수재, 라. 독점규제및공정거래에관한법률위반, 마. 입찰방해 【피고인】 1. 가.나.다.라.마. A (58-1), 2. 가.나.라. B (77-1), 3. 라. 주식회사 C, 4. 라. D 주식회사 【검사】 김용식, 김준선(기소), 성재호(공판) 【변호인】 법무법인 이룸 담당변호사 김용호, 이희석, 법무법인 동서남북 담당변호사 김종영, 법무법인 이제 담당변호사 김문성, 김민지, 법무법인 파라클레투스 담당변호사 이명규, 법무법인 케이디에이치 담당변호사 유일준(이상 피고인 A를 위하여), 법무법인 율촌 담당변호사 표정률, 박현아, 이정윤, 이재근, 박영석(피고인 B, 피고인 주식회사 C, 피고인 D 주식회사를 위하여) 【판결선고】 2022. 2. 15. 【주문】 1. 피고인 A를 징역 2년에 처한다. 다만 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 A로부터 430,000,000원을 추징한다. 위 추징금 상당의 가납을 명한다. 피고인 A에 대한 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점, 각 독점규제및공정거래에관한법률위반의 점, 위계공무집행방해의 점, 각 입찰방해의 점, E, F로부터의 각 배임수재의 점1)은 각 무죄. 피고인 A에 대한 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다. [각주1] E으로부터의 배임수재는 2019고합1085의 공소사실 중 일부이며, F부터의 배임수재는 2020고합92의 공소사실이다. 2. 피고인 B, 피고인 주식회사 C, 피고인 D 주식회사는 각 무죄. 위 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 범 죄 사 실 『2019고합1085』 1. 피고인 등의 지위 (주)C(이하 ‘C’이라 함)은 1996. 7.경 의약품 제조판매 및 수출입업 등을 목적으로 설립된 법인이고, (주)G(이하 ‘G’라 함)는 의약품 수입업 등을 목적으로 2007. 12.경 C 인적 분할을 통해 설립된 법인이며, D(주)(이하 ‘G’이라 함)는 의약품 도매업 등을 목적으로 2010. 8.경 C 인적 분할을 통해 설립된 법인이다(이하 C, G, D 등 위 3개 회사를 통칭하여 ‘C 계열사들’이라고 함). 피고인 A는 2002년 C RA(Regulatory Afair)본부장으로 입사한 후 2003. 3. 11. C의 대표이사로 취임하여 이 사건 공소제기일 현재 재직하고 있었고, 2008. 1.경부터 2009. 2. 1.까지 G의 대표이사로 재직하였으며, 2010. 8. 5. D의 대표이사로 취임하여 이 사건 공소제기일 현재 재직하고 있었다. H은 의약품 도소매업체 (주)I(이하 ‘I’이라 함)의 대표이사로서 I 및 (주)J(이하 ‘J’이라 함)을 운영하고 있다. 2. 범죄사실 피고인은 C과 D의 대표이사로 재직하며 C 계열사들의 백신 등 의약품 제조수입·판매·유통·영업 등 업무 전반을 총괄하고 있다. 피고인은 2015. 12.경 서울 송파구 소재 K 인근 식당에서 의약품 도소매업체 I 및 J 운영자 H으로부터 C 계열사들이 공급·유통하는 백신 등 의약품의 거래처로 지정하여 주거나 단가 책정 및 물량 공급 과정에서 적정 이윤 보장 등 편의를 제공하여 달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 그 대가로 현금 5,000만 원을 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2019. 11.경까지 총 9회에 걸쳐 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 합계 4억 3,000만 원 상당을 교부받았다. 이로써 피고인은 C 계열사들의 백신 등 의약품의 공급·유통 등 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 H으로부터 부정한 청탁을 받고 합계 4억 3,000만 원 상당의 재물을 취득하였다. 증거의 요지 1. 증인 H의 법정진술 1. 수사보고[I H 배임증재 사건 수사기록 일부 사본 첨부], -1. 2019. 11. 27.자 자수서(H), -2. 2019. 11. 28.자 수사보고(피의자 H의 A 공여 리베이트 자금원확인), -3. I 및 J 현금거래내역, -8-3. H 휴대전화 포렌직 자료 통화내역 및 문자메시지(2019. 11. 6.) 내역 1부, -8-4. 2015~2019 L(0.5ml) 제조사별 입출고 내역 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제357조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 추징 형법 제357조 제3항 후문 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 주장에 관한 판단 1. 증거능력에 관한 주장 가. 피고인의 주장 피고인은 검사가 제출한 증거 중 피고인에 대한 모든 검찰 피의자신문조서2)는 다음과 같은 이유로 그 진술의 임의성과 특신상태가 인정되지 아니하므로 증거능력이 없다고 주장한다. 즉 검사는 피고인을 소환해서 면담이라는 형식으로 피고인에게 자백할 것을 강권 또는 회유하면서도 이에 대하여 피의자신문조서를 작성하거나 면담의 내용에 관한 기록을 남기지 않았고, 구체적으로 피고인의 사생활, 주식거래 또는 탈세혐의 등까지 수사의 범위를 확대할 수 있다는 식으로 피고인을 부당히 압박하였는데, 피고인에 대한 모든 피의자신문조서는 피고인이 위와 같은 부당한 압박을 받고서 심리적으로 위축된 상태에서 작성되었으므로 그 진술의 임의성과 특신상태가 없다는 것이다. [각주2] 증거목록 순번 432, 468, 498, 500, 527, 650, 687, 724 나. 관련법리 1) 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지 여부를 판단할 수 있다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도14720 판결 참조). 2) 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 증거로 할 수 있다[구 형사소송법(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것) 제312조 제1항 단서). 여기서 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’란 조서 작성 당시 그 진술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 의미하는데(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도3922 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 등 참조), 피의자의 진술이 특신상태에서 이루어졌다고 볼 수 있는지는 구체적 사안에 따라 진술 당시의 외부적인 정황을 고려하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다. 그러한 외부적 정황에는 변호인이 참여하였는지 여부, 변호인의 참여가 정당한 사유 없이 배제되었는지 여부, 장애인 등 조력이 필요한 피의자에 대해 신뢰관계인의 동석이 이루어졌는지 여부, 조사 내용에 비추어 합리적 조사기간을 초과하여 조사가 이루어졌는지 여부, 특별한 사정이 없음에도 심야 조사가 진행되었는지 여부, 진술거부권이 고지되었더라도 피의자가 그 의미를 제대로 이해할 수 있었는지 여부 등이 포함될 수 있다. 다. 판단 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인에 대한 피의자신문조서 중 2019. 12. 11.자 제4회 피의자신문조서 이전의 것은 모두 혐의사실을 부인하거나 진술을 거부한 것이어서 피고인에게 불리한 사실이 기재되어 있지 않은 점, ② 피고인은 2019. 12. 9. 구속된 이후 위 제4회 피의자 신문조서가 작성된 시점부터 혐의사실을 일부라도 인정하기 시작한 점, ③ 피고인은 2019. 12. 11. 오전 검찰청에 도착한 후 검사와 면담을 하였으나, 이후 같은 날 14:10경 위 제4회 피의자신문조서의 작성 전에 변호인인 변호사 M과 약 10분 동안 접견하였고, 위 피의자신문조서 작성 과정에도 위 M이 참여한 점, ④ 위 피의자신문조서가 작성 이후에도 피고인의 요청으로 작성된 조서의 일부분이 변경되기도 한 점, ⑤ 피고인이 부당하다고 주장하는 압박의 내용도 수사과정에서 드러나는 객관적 사실 또는 수사의 단서를 기초로 한 여죄수사의 일환으로 검사가 질문을 한 것으로 그것이 불법적인 것으로는 볼 수 없는 점, ⑥ 피고인은 2019. 12. 9. 구속된 이후 같은 해 12. 27. 이 사건 공소제기가 있기까지 수명의 변호인과 약 27회의 접견을 하여 변호인으로부터 충분한 조력을 받았던 것으로 보이는 점, ⑦ 위 접견 중 10여회는 검찰청에서 검사로부터 조사를 받기 전에 행하여진 점, ⑧ 2019. 12. 11. 이후의 피의자신문조서 작성에도 모두 변호인이 참여하였고, 피고인 또는 변호인의 요청에 따라 작성된 조서의 내용이 변경(추가 또는 수정)된 것이 다수 있는 점, ⑨ 피고인에 대한 피의자신문조서 작성이 피고인의 의사에 반하거나 또는 부당하게 장시간 동안 또는 심야에 이루어진 것으로는 보이지 않는 점, ⑩ 달리 피고인에 대한 검찰의 수사 또는 피의자신문조서의 작성 과정에서 부당하거나 불법적인 수단이 사용된 것은 찾기 어려운 점 등에 비추어 보면, 설령 피고인이 구속되어 심리적으로 어느 정도 위축된 상태에서 그때까지 받고 있는 혐의 외에 새로운 혐의사실이 추가될 수도 있다는 두려움을 느끼며 진술을 하였다고 하더라도 피고인이 들고 있는 사정만으로는 피고인에 대한 모든 검찰 피의자신문조서가 진술의 임의성이나 특신상태가 없다고는 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2. H으로부터 돈을 받지 않았다는 주장 피고인은 판시와 같이 H으로부터 돈을 받지 않았다는 취지의 주장을 하고 있다. 그러나 H은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인에게 돈을 주었다고 진술하고 있는 점, 피고인에게 돈을 주게 된 경위, 그 시기와 방법 및 장소 등에 관한 H의 진술이 매우 구체적이고 소상하며, 직접 경험하지 않았다면 알 수 없는 사정들까지 포함되어 있는 점, 달리 위 진술이 허위임을 의심할만한 사정은 찾기 어려운 점, 위에서 설시한 다른 증거들도 모두 H의 진술에 부합하는 점 등에 비추어 보면, 판시 범죄사실을 유죄로 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형와 범위: 징역 1월~5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 배임수증재범죄 > 01. 배임수재 > [제4유형] 1억 원 이상 [특별양형인자]3)가중요소: 적극적 요구 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 3년~5년 [각주3] 판시 범행과 관련하여 피고인에게 사무처리를 의뢰한 C과 D는 피고인에 대한 처벌불원의 의사를 밝혔으나(2022. 2. 11.자 참고자료제출서에 첨부된 처벌불원서), 이를 특별양형인자 중 감경요소로서 고려하지 않는다. 왜냐하면 위 회사들이 밝힌 처벌불원의사는 피고인의 수재액이 거래처들로부터 통상의 명절 인사치례 정도의 금액(1년에 악 2,000만 원 정도)에 그치고, 위 회사에 어떠한 재산상 피해를 준 것이 아닌 경우를 조건으로 하는 것인데, 판시 범행의 수재액은 2015. 12.경부터 2019. 11.까지 약 4년 동만 4억 4,3000만 원에 이르러서 위 회사들이 처벌불원의 조건으로 건 통상의 명절 인사치례의 범위를 훨씬 넘기 때문이다. 3. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년 ○ 유리한 정상: 피고인은 1회의 벌금형 전과 이외에 다른 처벌전력은 없다. 피고인은 이 사건 수사 및 재관과정에서 수개월 동안 구금되어 있었다. 피고인은 이 사건으로 인하여 C의 대표이사 등 종전의 직장에서 모두 실직하였다. ○ 불리한 정상: 피고인은 이 사건 범행을 인정하지 않고 있다. 피고인이 H으로부터 돈을 받은 기간이 장기간이고, 받은 돈의 액수도 매우 크다. 피고인이 H으로부터 돈을 받게 된 것도 피고인의 적극적인 요구에 의한 것으로 보인다. ○ 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 양형기준상 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(피고인 A에 대한 공소사실 중 판시 범죄사실을 제외한 나머지 부분, 나머지 피고인들에 대한 공소사실 전부) 1. 이 부분 공소사실 별지 공소사실과 같다. 2. 각 배임수재의 점에 관한 판단(피고인 A)4) 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, N, E, F의 진술 등 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 E 및 F로부터 이 부분 공소사실의 기재 일시에 그와 같은 액수의 돈을 받았다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. [각주4] E, F로부터의 각 배임수재의 점이다(E으로부터의 베임수재는 2019고합1085의 공소사실 중 일부이며, F로부터의 배임수재는 2020고합92의 공소사실 전부이다). ① 이 부분 공소사실의 유력한 증거는 E과 F가 검찰과 법정에서 한 진술이라고 할 수 있는데, 이들의 진술은 다음과 같은 이유로 믿기 어렵다. 우선 E의 진술에 관하여 본다. E은 이 법정에서 검찰에서 진술하게 된 경위에 관하여 다음과 같은 취지로 진술하였다. “오래된 일이라 정확히 기억이 나지 않는다. 수사를 받으며 피고인에게 돈을 준 과정에 관하여 N과 이야기를 했다. 피고인이 직접 돈을 요구한 것이 아니라 N을 통해서 요구를 전달받았다.” 위 진술에 비추어 보면, E은 피고인에게 돈을 준 일시, 경위 및 금액에 관하여 명확한 기억 없이, N과 이야기한 것을 토대로 진술을 한 것으로 보인다. ② 다음으로 F의 진술에 관하여 본다. F는 이 법정에서 검찰에서 진술하게 된 경위에 관하여 다음과 같은 취지로 진술하였다. “검찰에서 처음에는 오래된 일이라서 기억이 나지 않아서 말을 잘 못하였다. 이후 검찰청에 세 번째 갔을 때 자포자기한 상태에서 기억나는 대로, 그랬을 거 같은 거, 이런 걸 전부 말하였다. 2009년이면 10년 전인 데 그런 것까지 정확하게 기억하지 못한다. 저는 기억이 안 났는데, N 실장이 그때그때 돈을 준 것 같다고 해서 거기에 맞춰서 진술했다.” 위 진술에 비추어 보면, F는 피고인에게 돈을 준 일시, 경위 및 액수에 관한 기억은 물론이고 피고인에게 돈을 주었는지 여부 자체를 명확하게 기억하지 못하는 상태에서 N의 진술에 맞추어 진술을 한 것으로 보인다. 또한 F는 검찰 조사 당시 검사가 수사관에게 자신을 구속하여 수사하자는 취지의 말을 하는 것을 듣고 구속을 면하기 위하여 이 부분 공소사실에 관하여 적극적으로 진술하게 된 것으로도 보인다. ③ 이 부분 공소사실 중 피고인이 E 또는 F로부터 돈을 받았다는 일시와 받은 돈의 액수에 관한 기재를 보더라도, 과연 피고인이 위 사람들로부터 그와 같이 돈을 받았는지는 의심이 든다. 이 부분 공소사실의 위 기재는 E과 F의 은행거래내역 중 100만 원 이상의 출금 내역만을 간추려 정리한 것에 기초하고 있는데, 다음과 같은 이유로 위 은행거래내역만으로는 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 돈을 받았다고 보기에는 많이 부족하다. i) E과 F의 은행거래내역 중 100만 원 이상의 출금 내역이 피고인에게 그 돈을 주기 위한 것이라고 볼 근거가 없다. 상식적으로 보더라도 위 사람들이 100만 원 이상 출금한 것을 모두 피고인에게 주었다고 볼 수 없다. 또한 위 은행거래내역의 출금일시와 이 부분 공소사실에 기재된 돈을 준 일시가 일치하거나 근접해 있는 것으로도 보이지 않는다. ii) E으로부터 돈을 받은 부분에 관하여 본다. E의 위 출금 내역을 보면 2015년경부터 2016년경까지 서울, 부산, 인천, 제주 등 전국 각지에서 돈을 인출한 점, E 스스로도 사업을 운영하며 피고인 외에 다른 제약사나 병원 관계자 등에게도 리베이트 또는 친분을 이유로 돈을 주기도 한 것으로 여겨지는 점 등에 비추어 보면, 위와 같이 출금한 돈 전부가 피고인에게 지급되었다고 보기 어렵다. iii) F로부터 돈을 받은 부분에 관하여 본다. F는 대강이라도 피고인에게 준 돈의 액수를 기억하고 그 근거로서 위와 같은 은행거래내역을 확인한 것이 아니라 피고인에게 매해 얼마 가량의 돈을 주었다는 전제5)아래 은행거래내역을 가지고 그 출금 내역을 합하여 그와 같은 돈의 액수를 맞추려고 한 것으로 보인다. 또한 F는 이 부분 공소사실에서 피고인에게 돈을 주었다는 즈음에는 국내외에서 상습적으로 도박을 하였던 것으로 보이는데, F 스스로도 ‘위와 같이 출금한 돈 중 상당 부분이 도박자금으로 사용되었는데, 출금한 돈 중에 얼마를 도박 또는 다른 용도에 사용하였고 얼마를 피고인에게 주었는지를 전혀 구별하지 못한다’는 취지로 진술하고 있다. iv) 이 부분 공소사실 중 F가 피고인을 위하여 차량 대금을 대신 지급하였다는 부분도 마찬가지로 증명이 되었다고 볼 수 없다. F는 이 부분에 대해서도 명확하게 기억을 하지 못한다는 취지로 진술하고 있고, 피고인에게 차량을 판매한 O는 차량 대금을 누가 지급하였는지는 알지 못한다고 진술할 뿐이며, 달리 이를 인정할 증거도 없기 때문이다. [각주5] 그와 같은 전제는 검찰 또는 N이 제시하였던 것으로 보인다. ④ 이상과 같은 점을 종합하면, 설령 피고인이 그 임무에 관하여 E 또는 F로부터 돈을 받았다고 하더라도 그 일시와 받은 돈의 액수가 이 부분 공소사실의 기재와 일치한다고 볼 수 없다. 이 부분 공소사실에 기재된 돈 중에서 실제로 피고인이 받은 부분을 특정해 내는 것도 불가능해 보인다. 이는 N의 진술 등 검사가 제출한 다른 증거들을 모두 살펴보아도 마찬가지이다. 비록 E과 F가 이 부분 공소사실과 같이 피고인에게 돈을 준 것에 대해 배임증재죄로 유죄의 판결을 받았고 그 판결이 확정되었다고 하더라도, 위에서 설시한 사정들을 감안하면 그와 같은 확정판결6)만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 볼 수도 없다. [각주6] E에 대한 판결은 서울중앙지방법원 2020고합101이고 F에 대한 판결은 같은 법원 2020고합467이다. ⑤ 한편 F는 이 부분 공소사실 중 일부의 경우에는 ‘상대적으로나마 기억이 더 잘 난다’는 취지로 증언한 바도 있지만, 이를 제외한 나머지 진술의 신빙성을 그대로 인정하기 어렵다면 그 부분 진술을 포함한 전체적인 진술의 신빙성은 이미 상당히 무너졌다고 보아야 한다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2013도9866 판결 등 참조). 다른 부분과 달리 유독 그 부분 진술만을 신뢰할 수 있는 근거가 충분하게 제시되거나 이를 보강할 수 있는 다른 증거들에 의하여 충분히 뒷받침되는 것도 아니다. 3. 피내용 BCG 백신 관련 독점규제및공정거래에관한법률위반의 점, 위계공무집행방해의 점, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점(피고인들 모두)7)및 입찰 방해의 점(피고인 A)에 관한 판단 가. 피고인 A와 피고인 B의 공모가 있었는지에 관한 판단 1) 이 부분 공소사실에서 나타나는 그 동기 및 피고인 A와 피고인 B의 공모의 내용은 다음과 같다. 피고인 A와 피고인 B는, 2015년~2016년 당시 C 계열사들이 수입·판매하던 경피용 BCG 백신의 수요가 감소 추세에 있었는데, 2016. 9.경 경피용 BCG 백신의 부작용에 관한 언론 보도로 인하여 위와 같은 추세가 더욱 가속화되어 C 계열사들의 경영실적이 악화되고 있었던 상황에서, 이를 타개하여 C 계열사들의 경영실적을 제고하기 위한 방법으로 C 계열사들이 판매하던 위 경피용 BCG 백신을 NIP8)에 포함시키도록 하여 매년 경피용 BCG 백신을 FA부(현 FB) 측에 판매함으로써 자신들의 재고를 안정적으로 소모하도록 하기로 공모하여 이 부분 범행을 저질렀다는 것이다. [각주7] 2019고합1085의 공소사실 중 일부(피고인 A와 2020고합85 전부(나머지 피고인들) [각주8] 국가예방접종 지원 사업(National Immunization Program), 이하 ‘무죄 부분’에서 나오는 약어 또는 약칭은 아래 별지 공소사실에서의 그것과 같다. 2) 검사가 제출한 증거들에 의하면 이 부분 공소사실과 같이 당시 C 계열사들이 수입·판매하던 경피용 BCG 백신의 수요가 수년째 감소하고 있었던 점, 2016. 9.경 경피용 BCG 백신의 부작용에 관한 언론 보도가 있었던 점, 피고인 A와 피고인 B 등 C 계열사들의 주요 경영진은 이미 수입하였던 경피용 BCG 백신의 재고가 판매되지 않고 계속 남아 있는 문제를 해결하기 위하여 관심과 노력을 기울였던 것으로 보이는 점 등의 사정은 인정된다. 그러나 거기에서 더 나아가 피고인 A와 피고인 B가 이 부분 공소사실과 같이 공모하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. ① 결핵 예방과 관련하여 경피용 BCG 백신과 피내용 BCG 백신은 둘 중 어느 하나만 접종을 하게 되면 다른 하나는 접종할 필요가 없어, 양자는 서로 경쟁하는 대체재의 성격을 갖고 있다. ② C 계열사들이 종전부터 수입·판매하던 경피용 BCG 백신은 소비자가 비용을 부담하여야 하는 반면, NIP의 일환으로 제공되었던 피내용 BCG 백신은 국가가 그 비용을 부담한다. ③ FA부는 2015년 Q사가 갑자기 피내용 BCG 백신 생산을 중단하여 국내에서 피내용 BCG 백신이 부족해지자 C 계열사들에 R사로부터 피내용 BCG 백신을 수입할 것을 요청하였다. C 계열사들은 위 요청에 따라 R사로부터 피내용 BCG 백신을 일부 수입하였는데, 그것으로도 백신의 수량이 부족하여 FA부는 2015. 10.경부터 2015. 12.경까지 경피용 BCG 백신으로 임시 NIP를 진행하였다. ④ 경피용 BCG 백신만을 수입·판매하던 C 계열사들의 입장에서는 위와 같이 피내용 BCG 백신을 수입해달라는 FA부의 요청에 적극적 또는 긍정적 태도만을 취하지는 않았을 것으로 보인다. 왜냐하면 피내용 BCG 백신은 경피용 BCG 백신과 경쟁관계에 있어서, 피내용 BCG 백신의 국내 공급량이 늘어나면 자연히 경피용 BCG 백신의 수요는 줄어들게 될 것이고, 경피용 BCG 백신의 상대적 우수성을 홍보하며 판매하던 C 계열사들이 피내용 BCG 백신까지 수입한다는 것 자체가 소비자에게는 모순된 행태로 비춰질 수도 있기 때문이다. ⑤ 위 ③과 같은 경피용 BCG 백신이 포함된 임시 NIP 실시로 인하여 C 계열사들의 경피용 BCG 백신의 재고가 다소간 소모되었을 것으로는 보이나, 그로 인하여 C 계열사들의 경영실적이 어느 정도 개선되었는지 구체적으로 확인할 수 있는 자료는 없다. 위 임시 NIP가 진행되던 중에는 무료로 제공되던 경피용 BCG 백신이 임시 NIP가 종료된 이후에는 다시 비용을 지불해야 해서, 이에 따른 소비자들의 경피용 BCG 백신에 대한 반감도 있었을 것으로 보인다. ⑥ NIP에 경피용 BCG 백신을 포함할 것인지 여부는 FA부 또는 보건복지부에서 주로 결정을 할 정책적 사안으로 일개 민간기업 또는 민간업자의 의지대로 결정되는 사안이 아니고, 그와 같은 결정에 얼마나 시간이 걸릴지도 쉽게 가늠할 수 없다. 또한 경피용 BCG 백신이 NIP에 포함된다고 하더라도 그 구체적인 단가와 공급량은 FA부 또는 보건복지부에서 일방적으로 정하는 것이어서, 그로 인하여 C 계열사들이 희망하는 정도의 수익이 발생할 수 있을지도 의문이다. ⑦ 피고인 A와 피고인 B를 포함한 C 계열사들의 임원진 사이에 어떠한 방법 또는 절차를 거쳐 경피용 BCG 백신을 NIP에 포함시키게 할 것인지에 관하여 구체적 인으로 논의한 것은 없어 보인다. ⑧ 그렇다면 설령 피고인 A와 피고인 B가 경피용 BCG 백신을 NIP에 포함시키도록 하자는 취지의 대화 또는 협의를 한 것이 있었다고 하더라도, 그것은 C 계열사들의 장기적인 경영 전략 중의 하나로서 논의한 것에 불과하다고 하겠고(그와 같이 논의하였다고 하여 이것이 어떠한 처벌규정의 구성요건에 해당하는지도 의문이다), 그것만으로 이 부분 공소사실까지 공모하였다고 보기에는 많이 모자라다. ⑨ 이 부분 공소사실과 같은 피고인 A와 피고인 B 사이의 공모에 관하여 검사가 제출한 증거들은 앞서 언급한 바와 같이 ‘경피용 BCG 백신의 국내 수요가 감소하고 있고, C 계열사들의 위 백신 재고가 소진되지 않고 있다’는 등의 정황들만을 제시하고 있을 뿐, 그 증거들 중에서 직접적이든 간접적이든 피고인 A와 피고인 B 사이에 그와 같은 공모를 하였음을 인정할만한 것은 찾기 어렵다. 나. FA부의 2017년분 피내용 BCG 백신 공급에 관한 확정적 요청이 있었는지에 관한 판단 이 부분 공소사실을 판단하는 데에 있어 공통적으로 적용되는 쟁점인, FA부가 C 계열사들 또는 피고인 A와 피고인 B에게 2017년분 피내용 BCG 백신을 수입·공급해 줄 것을 확정적으로 요청한 사실이 있었는지를 먼저 검토한다. 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 FA부가 피고인 A, 피고인 B 또는 C 계열사들에 2017년분 피내용 BCG 백신의 공급을 확정적으로 요청하였다고 볼 수 없다. ① C 계열사들이 2016년분 피내용 BCG 백신을 수입할 때에는 FA부장이 직접 C 계열사들의 최고 책임자라고 할 수 있는 T에게 위 백신의 수입을 요청하였고, 또 백신의 수입 및 국내 공급에 관하여 직접적 책임을 지고 있는 간부인 FA부 예방접종과 장 U, C 계열사들의 경영을 책임지고 있던 피고인 A 및 제조사인 R사 사이에서 백신의 수입 시기와 그 수량에 관해서 여러 차래 협의를 가쳐서 위 백신이 수입되었다. ② 그러나 2017년분 피내용 BCG 백신의 수입과 관련해서는 그와 같은 공식절차를 거친 흔적을 찾을 수 없다. 당시 FA부의 예방접종과장이던 V은 물론 백신의 국내 공급 업무 관련 실무자인 W, X, Y, Z 등도 C 계열사들에 문서로 공식적으로 요청하거나 구두나 유선상으로라도 확정적으로 피내용 BCG 백신의 수입을 요청하지는 않았던 것으로 보인다. ③ 검사는 위 실무자들(W, X, Y, Z 등)이 C의 마케팅 본부장이던 N 또는 C 계열사들의 담당 직원들에게 수시로 전화하여 백신 수입 진행 상황을 유선으로 문의·확인한 사정들을 들며 FA부의 피내용 BCG 백신 수입에 관한 요청이 없었다고 할 수 없다는 취지로 주장하기도 한다. 살피건대, 위 실무자들이 그와 같이 문의·확인한 것을 넘어 개략적으로라도 수입을 요청한다거나 수입을 요청할 예정이라는 취지로 말한 사실이 없을 뿐만 아니라, 검사가 주장하는 바와 같이 구두나 유선으로 문의·확인하는 것을 수억 원에서 수십억 원의 규모의 사업에 관한 정부기관의 민간기업에 대한 요청의 방법이라고 할 수는 없다. 설령 위 실무자들 중 누구라도 피내용 BCG 백신의 수입을 확정적으로 요청하였다고 하더라도 그것만으로 어떠한 법적 효력이 있다거나 장차 C 계열사들이 피내용 BCG 백신을 수입해 오면 그것을 전량 FA부가 매수해줄 것이라고 기대할 수 없다. 오히려 아래 ④와 같이 위 FA부 또는 그 실무자들은 C 계열사들에 피내용 BCG 백신의 수입을 확정적으로 요청할 의사가 없었고, 심지어 일부러 수입에 관하여 확정적인 언급을 회피하였던 것으로까지 보이기도 한다. ④ FA부는 위 ③과 같이 2017년분 피내용 BCG 백신의 수입에 관하여 C 계열사들의 상황을 확인하면서도, 주식회사 AA(이하 ‘AA’라고 함)를 통하여 종래 수입처인 Q사가 제조한 백신을 다시 수입할 것을 추진하고 있었다. 그렇다면 FA부 담당 직원들 입장에서는 2017년에 위 Q사의 백신 수입이 좌절될 것을 대비하여 C 계열사들에 R사로부터의 피내용 BCG 백신 수입 상황을 점검하면서도, C 계열사들에 피내용 BCG 백신 수입에 관하여 확정적으로 요청을 하게 되면 Q사로부터 백신 수입이 재개되었을 때 C 계열사들에 한 수입 요청을 되돌릴 수 없어 필요 이상으로 피내용 BCG 백신을 수입하게 될 가능성도 있기 때문에, 의도적으로 확정적 요청을 하지 않았을 개연성도 다분하다. 다. 독점규제및공정거래에관한법률위반의 점에 관한 판단(피고인들 모두) 1) 관련법리 가) 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제3조의2 제1항 제2호는 시장지배적지위남용행위로서 ‘상품의 판매 또는 용역의 제공을 부당하게 조절하는 행위’(이하 ‘부당한 출고조절행위’라고 한다)를 규정하고 동법 시행령 제5조는 부당한 출고조절 행위의 구체적 태양으로서 ‘정당한 이유없이 최근의 추세에 비추어 상품 또는 용역의 공급량을 현저히 감소시키는 경우’와 ‘정당한 이유없이 유통단계에서 공급부족이 있음에도 불구하고 상품 또는 용역의 공급량을 감소시키는 경우’를 들고 있다. 여기서 ‘부당성’은 부당한 출고조절행위의 가장 핵심적인 요소라고 할 것이다. 왜냐하면 이 부당성의 표지를 제외하면 출고조절행위는 외형상 통상적인 사업 활동의 형태와 같아지기 때문이다. 부당성의 판단은 일응 그 행위가 사회적으로 용인되는 이익추구의 범위를 현저하게 벗어났는지 여부를 기준으로 판단하여야 할 것이다. 구체적으로 여기서 상품의 판매 등을 조절하는 행위가 부당한지 여부는 당해 상품의 수급 등 유통시장의 상황, 생산능력·원자재 조달사정 등 사업자의 경영사정에 비추어 그 조절행위가 통상적인 수준을 현저하게 벗어나서 가격의 인상이나 하락의 방지에 중대한 영향을 미치거나 수급차질을 초래할 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2000두9991 판결 참조). 나) 당해 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항이 정하고 있는 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2002. 3. 15. 선고 99두6514 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010두10471 판결 등 참조). 특히 당해 공동행위가 경쟁제한적 효과 외에 경쟁촉진적 효과도 함께 가져오는 경우에는 양자를 비교·형량하여 경쟁제한성 여부를 판단하여야 하는데, 경쟁제한적 효과는 공동행위에 가담한 사업자들의 시장점유율, 공동행위 가담 사업자들 사이의 경쟁제한의 정도 등을 고려하고, 경쟁촉진적 효과는 당해 공동행위로 인한 효율성 증대가 소비자 후생의 증가로 이어지는 경우를 포괄적으로 감안하되 당해 공동행위가 그러한 효과 발생에 합리적으로 필요한지 여부 등을 고려하여야 할 것이다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2012두19298 판결 참조). 2) ‘부당한’ 출고조절이 있었는지에 관한 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실과 같이 피고인들의 피내용 BCG 백신에 관한 ‘부당한’ 출고조절이 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. ① C 계열사들은 2015년 이전에는 FA부의 요청을 받아서 경피용이든 피내용이든 BCG 백신을 수입하여 FA부에 공급하거나 NIP에 참여한 적은 거의 없었던 것으로 보인다. 즉 C 계열사들이 BCG 백신과 관련하여 피내용 BCG 백신을 수입하여 FA부에 공급한 것은 2015. 3.경 FA부의 요청을 받아서 진행한 것이 최초였던 것으로 보인다. 이와 같은 점에 비추어 C 계열사들은 FA부와 피내용 BCG 백신과 관련하여 계속적 또는 장기적 거래관계에 있었다고 볼 수 없다. ② 앞서 본 바와 같이 FA부는 C 계열사들에 2017년분 피내용 BCG 백신의 수입 여부, 그 시기와 수량 등에 관하여 확정적 요청을 한 적이 없고, FA부의 담당 직원들은 의도적으로 그와 같은 확정적 요청을 하지 않았다고 볼 여지도 다분하다. 설령 FA부의 일부 담당자가 C 계열사들에 어느 정도 구체적인 수량의 수입을 요청하였다고 하더라도, 그것만으로는 FA부 또는 보건복지부의 공식 요청이라고 할 수 없고, 또한 FA부가 차후에 위와 같이 먼저 말하였던 수량만큼의 피내용 BCG 백신을 구입해줄 것이라는 보장은 없다. ③ C 계열사들이 2016년에 수입·공급한 피내용 BCG 백신은 ‘관수용 허가’를 받아서 수입한 것인데, 위 허가를 받아 수입한 백신은 민간 병원에는 판매할 수 없고 FA부 또는 FA부가 지정하는 보건소에만 판매를 할 수 있었다. ④ 피내용 BCG 백신의 유효기간은 통상 1년 6개월부터 2년 정도인데, C 계열사들 입장에서는 자신들이 수입해온 피내용 BCG 백신을 FA부가 전량 매수해주지 않으면 다른 민간 병원에 판매할 수도 없고 장기간 보관할 수도 없어 미판매분 백신에 관한 수입원가 및 물류·보관비용 등은 그대로 손실이 될 수밖에 없다. ⑤ 또한 앞에서 본 바와 같이 FA부는 C 계열사들을 통한 R사의 피내용 BCG 백신뿐만 아니라, AA를 통하여 Q사의 피내용 BCG 백신도 수입하려고 하고 있었다. 따라서 피고인들로서는 위 Q사의 피내용 BCG 백신 수입이 2017년에는 불가능하다는 것이 확정되기 이전까지는 자신들의 행위로 인하여 피내용 BCG 백신의 국내 공급량이 조절 또는 감소될 수 있음을 인식하였다고 보기도 어렵다. ⑥ 그렇다면 FA부가 피내용 BCG 백신의 수입에 관하여 구체적이고 확정적인 요청을 하지 않은 상태에서 C 계열사들이 피내용 BCG 백신의 수입으로 인한 손실을 최소화하기 위하여 수입량을 탄력적으로 조절하려고 했던 것만으로 그것이 부당하다고 평가할 수는 없다. 3) ‘출고조절’이 있었는지에 관한 판단 나아가 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 부분 공소사실과 같은 ‘출고조절행위’ 자체가 있었다는 점을 인정하기도 어렵다. ① 피고인들만의 의사로 해외에서 생산되는 피내용 BCG 백신의 생산량 자체를 조절할 수는 없다. 왜냐하면 C 계열사들은 백신을 제조하는 제조사가 아니라 백신들을 해외 제조사로부터 수입하여 국내에 판매하는 유통업을 영위하는 회사들이고, 피내용 BCG 백신이나 경피용 BCG 백신에 대해서도 마찬가지였기 때문이다. ② 피고인들이 이 부분 공소사실과 같이 R사와 피내용 BCG 백신에 관한 종전 주문을 취소함으로써 이로 인하여 국내로 유입되는 피내용 BCG 백신의 양을 조절 또는 감소하려고 하였다는 것도 쉽게 납득되지 않는다. 그 이유는 다음과 같다. i) 피고인들이 R사와의 피내용 BCG 백신 수입 계약을 취소하였다고 이 부분 공소사실에 기재된 일시는 2017. 1. 중순경인데, 당시 C 계열사들은 약 8,400세트9)의 피내용 BCG 백신 재고를 갖고 있었기 때문에 이를 이용한 NIP의 진행은 가능했을 것으로 보인다. ii) 실제로 국내에서 피내용 BCG 백신이 부족해진 것은 2017년 하반기였다. iii) FA부는 최소한 2017. 2.~3.경에는 C 계열사들을 통한 R사로부터의 피내용 BCG 백신 수입이 어렵다는 사실을 알게 되었을 것으로 보이는데, 그 이후에도 수개월 동안 FA부에게는 Q사 또는 제3국의 생산업체 등을 다른 대체 수입 방안이 있었기 때문에10)설령 C 계열사들이 자신들의 수입 수량을 줄이려고 의도하였다고 하더라도, 그것만으로 피내용 BCG 백신이 국내로 수입되는 것을 완전히 통제할 수는 없었다. [각주9] 위 재고 수량은 2016. 10.경을 기준으로 한 것인데, 이때부터 2017. 1.까지 피내용 BCG 백신의 재고에 의미 있는 변화가 있어보이지는 않는다. [각주10] 그와 같은 대체 방안들이 2017년에 시행하기가 어렵게 되었다고 학인된 것은 2017. 6. 이후의 일이다. ③ C 계열사들과 R사 사이의 2017년분 피내용 BCG 백신의 수입과 관련한 계약 교섭의 과정을 구체적으로 살펴보아도 피고인들이 위 백신과 관련하여 출고조절을 하였다고 인정하기 어렵다. 왜냐하면 피고인들이 R사와 2017년분 피내용 BCG 백신 수입 계약을 확정적으로 체결하였다거나 그와 같은 계약을 사후에 취소하였다는 점을 인정하기 어렵기 때문이다. 이 사건 기록에 의하면 C 계열사들의 직원으로 주로 R사와의 업무 연락을 하던 AC이 2016. 8.경 G 명의로 R사에 피내용 BCG 백신 2만 세트를 주문하는 취지의 주문서를 송부한 사실은 인정된다. 그러나 AC은 이 법정에서 위와 같은 주문서를 송부하게 된 경위에 관하여 “당시 FA부 담당자로부터 2017년분 피내용 BCG 백신 수입 가능 수량에 대한 문의가 RA팀으로 왔다. 그래서 AC은 피고인 B의 지시로 R사에 유선으로 피내용 BCG 백신 2만 세트를 수입할 수 있는지 확인해보았는데, 그쪽에서는 서면주문서를 송부해주어야 확인해줄 수 있다는 답을 받았다. 그래서 위와 같은 주문서를 송부하게 된 것이고, 이후 R사에 전화하여 위 주문서는 확정적인 것이 아니고, 수량이 변경될 수 있음을 알렸다.”라는 취지로 진술하였다. 앞에서 본 것처럼 C 계열사들이 FA부의 확정적인 수입 요청 없이 R사와 백신 수입 계약을 체결할 경우, FA부에서 매수해주지 않은 백신에 대해서는 그대로 손실을 볼 수밖에 없었다는 점에서 AC의 위 진술은 신빙성이 있는 점, 실제로 C 계열사들과 R사는 2017. 1.경까지도 계속해서 2017년분 피내용 BCG 백신 수입의 시기와 수량에 대해서 협의를 계속해온 점 등에 비추어 보면, 위 2016. 8.경의 주문서 송부로 인하여 C 계열사들이 R사와 피내용 BCG 백신 수입 계약을 확정적으로 체결하였다고 할 수 없고, 설령 수입 계약이 체결되었다고 하더라도 구체적인 수입 시기나 물량에 대해서는 추후 변경의 여지를 남겨두었다고 봄이 합리적이다. 그렇다면 피고인들이 2017. 1.경까지도 R사와 피내용 BCG 백신 수입의 시기와 수량에 대해서 협의를 계속해왔다고 볼 수는 있을지언정, 단지 R사로부터 위 백신이 수입되지 않았다는 이유만으로 피고인들이 위 백신의 수입 계약을 취소하였다고 판단할 수 없다. ④ R사로부터 2017년분 피내용 BCG 백신을 수입하지 못하게 된 이유가 피고인들이 R사와의 백신 수입 계약을 취소하였기 때문이라고 단정할 수 없다. 피고인들은 R사로부터 2017년분 피내용 BCG 백신을 수입하지 못한 이유로서 당시 R사의 생산 공장에 오염이 있었고, 전 세계적으로 피내용 BCG 백신이 부족하게 되어 유엔과 같은 국제기구에 먼저 공급을 하여야 했던 사정들이 있었기 때문이라고 주장하고 있는데, 위 주장을 뒷받침하는 상당한 자료도 있고, 그 사유 자체도 사회통념상 이해할 수 없는 것이 아닌 반면, 검사가 제출한 증거들만으로 위 주장이 사실이 아니고 피고인들의 계약 취소로 인한 출고조절이 있었다는 점을 인정하기에 부족하다. ⑤ 검사가 제출한 증거들 중에는 피고인들이 R사와의 백신 수입 계약을 취소하였다고 인정할 직접적 자료가 없다. 검사는 2016. 6.경부터 2017. 1.경까지의 C 계열사들과 R사 사이의 회의 내용, AC이 그 회의의 통역을 위하여 작성하였던 메모 등을 근거로 피고인들이 출고조절을 하기 위하여 R사와의 백신 수입 계약을 취소하였다는 취지로 주장하나, 위와 같은 증거들은 당시 C 계열사들과 R사 사이의 협상의 과정을 보여줄 뿐이지 거기서 더 나아가 이 부분 공소사실에 대한 피고인들의 고의까지 밝혀주는 자료라고 하기는 어렵다. 특히 AC이 작성한 위 메모는 주로 통역의 편의를 위하여 순간순간 필요한 내용만을 체계 없이 작성한 것이어서 그러한 자료들만으로 이 부분 공소사실에 관한 피고인들와 고의나 R사와의 계약을 취소하였다는 점을 인정하기에는 많이 부족하다. 4) 부당한 공동행위가 있었는지에 관한 판단(피고인 D) 이 부분 공소사실에 관하여 보더라도, 검사가 제출한 증거들만으로는 A가 AE 측과 이 사건 입찰에 함께 참여한 것으로 경쟁제한효과가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 그 이유는 다음과 같다. I) 당시 경피용 BCG 백신을 수입해서 국내에 공급할 수 있는 업체는 사실상 D가 유일하였다. ii) D와 함께 입찰에 참가한 AE의 운영자인 E도 이와 같은 사정을 잘 알고 있었다. iii) 위 AE은 이 사건 입찰 이전에 경피용 BCG 백신 또는 다른 BCG 백신을 수입하거나 그에 관여한 적은 없고, 앞으로도 그러한 의사가 있는 것으로는 보이지 않는다. iv) 입찰과정에서 낙찰금액은 사실상 FA부가 정한 추정단가에 근접한 금액으로 결정되는 것으로 보인다. 즉 위 백신의 공급단가가 형식적으로는 입찰을 통한 낙찰금액으로 정해지지만, 실제로는 FA부가 정한 추정단가에 근접한 금액으로 정해지는 것이므로, 피고인의 행위로 인하여 위 백신의 적정한 가격형성에 부당한 영향을 줄 상태가 발생할 여지는 거의 없다. v) 이상과 같은 사정을 종합하면, A에게 이 부분 공소사실과 같이 입찰에 있어 AE과 부당한 공동행위를 하겠다는 고의가 있다고 보기 어렵고, A의 행위로 이 사건 입찰에 경쟁제한성이 발생하였다고 보기도 어렵다(후술하는 4의 가.항 및 나.항 부분 판단도 참조). 5) 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 부당하게 출고조절을 하였다거나 부당한 공동행위를 하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다.11) [각주11] 위와 같이 피고인들의 부당한 출고조절행위가 인정되지 않는 이상 피고인 C과 피고인 D가 당시 시장지배적 지위에 있었는지 여부는 판단할 필요가 없다. 라. 위계공무집행방해의 점에 관한 판단(피고인 A, 피고인 B) 1) 위계에 의한 공무집행방해죄는 상대방의 오인, 착각, 부지를 일으키고 이를 이용하는 위계에 의하여 상대방이 그릇된 행위나 처분을 하게 함으로써 공무원의 구체적이고 현실적인 직무집행을 방해하는 경우에 성립한다. 공무원이 의무 없는 일을 요구하거나 행정사무의 편의를 위한 목적으로 한 행위는 공무집행방해죄의 보호법익으로서 공무집행에 해당하지 않는다(대법원 1982. 11. 23, 선고 81도1872 판결 참조). 2) 이 사건에 관하여 보건대, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 FA부 직원들에게 위계 또는 허위 사실을 전달하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 그 이유는 다음과 같다. i) 피고인들이 직접 또는 C 계열사들 직원들을 통하여 FA부 직원들에게 했다고 하는 이 부분 공소사실에 기재된 이야기들은, 2017년분 피내용 BCG 백신의 수입 진행 상황을 묻는 FA부 직원들에게 “최선을 다하고 있다”, “노력하겠다” 등으로 추상적인 답변을 한 것이어서, 그것 자체로 허위라고 할 수 없다. ii) 앞서 본 바와 같이 FA부는 피고인들에게 확정적으로 피내용 BCG 백신 수입 요청을 하지 않았고, 구체적인 수입 시기나 수량에 대해서도 말한 바가 없이 피고인들에게 그 수입 진행 상황만을 물어본 것이므로 피고인들이 먼저 적극적으로 구체적인 수입 일정과 수량에 대해서 이야기했을 여지는 별로 없고, 설령 그렇게 말하였다고 하더라도 그것만으로 확정적인 내용의 이야기를 했다고 할 수 없다. iii) 피고인들은 백신 또는 약품의 유통업을 하는 업체 관계자로서 유관 행정기관인 FA부에 대해서는 적극적인 반대나 거절의 의사표시를 바로바로 하는 것이 쉽지 않았을 것임은 누구나 어렵지 않게 수긍할 수 있기 때문에12)피고인들이 “최선을 다하고 있다”라는 취지로 말하였다고 하여 “반드시 그렇게 진행하겠다”고 장래의 일에 대하여 확정적 약속을 하였다고 볼 수는 없다. iv) BCG 백신을 국내에 안정적으로 공급하는 것은 궁극적으로 FA부 또는 보건복지부의 책임이라고 할 것이고 민간업체 소속인 피고인들에게 그와 같은 책임이나 의무가 있다고 할 수 없으므로 설령 피고인들이 이 부분 공소사실과 같은 말을 하였다고 하여 그것만으로 바로 백신 수급에 관한 공무집행을 방해하였다고 볼 수는 없다. v) 당시 피고인들에게는 백신 수급에 관한 상황을 FA부 또는 보건복지부 등 관련기관에 보고할 법적 의무가 없었다.13) [각주12] PA부 직원들이 피고인들 또는 C 계열사들의 직원들을 대하였던 태도와 대화내용에 비추어 보면, FA부 직원들이 피고인들 또는 C 계열사들에 대하여 매우 우월한 위치에 있다고 판단한다. [각주13] 백신을 수입·공급하는 사람에게 필수예방접종약품 등의 생산·수입 계획을 FB장에게 보고하도록 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률이 개정된 것은 2019. 9. 12.이다(동법 제33조의3). 마. 입찰방해의 점에 관한 판단(피고인 A) 1) 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니며, 여기서 ‘입찰의 공정을 해하는 행위’란 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것으로서 그 행위에는 가격을 결정하는 데 있어서 뿐 아니라, 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함된다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2005도8498 판결 등 참조). 2) 이 사건에 관하여 보건대, 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 D가 입찰절차에 참여하여 낙찰받게 한 사실은 인정되나, 나아가 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실에 대한 피고인의 고의 또는 피고인이 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시켰다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 그 이유는 다음과 같다. i) 당시 경피용 BCG 백신을 수입하는 회사는 C 계열사들밖에 없었으므로 낙찰을 받을 수 있는 회사도 D밖에 없었고, 다른 업체가 입찰에 참여한다고 하여도 그 업체가 낙찰자로 선정되어 경피용 BCG 백신을 수입할 수 있는 가능성은 없었다. 왜냐하면 낙찰자는 백신 제조(수입)업체의 공급확약서를 제출하여야 하는데, 경피용 BCG 백신의 제조업체인 R사로부터 공급확약서를 받을 수 있는 업체는 C 계열사들을 제외하고는 국내에 없었던 것으로 보인다. ii) 그와 같은 사정은 FA부에서도 잘 알고 있었다. iii) 그럼에도 FA부 직원 AF, Y 등은 피고인 또는 C 계열사들에 암묵적으로 유찰되지 않도록 들러리를 세우라고 요구·권유하거나 들러리를 세우더라도 상관없다는 태도로 일관하였고,14)특히 W는 2017. 9.경 C 계열사들 직원인 AG에게 “2017. 10. 16.부터 경피용 BCG 백신을 이용한 무료접종을 실시하겠다. 이미 일정에 대해 장관님에게까지 보고되었고, C 측이 입찰에 참여하지 않으면 공정위에 제소하는 등 법적조치를 위한 것이며, 유찰되면 C 측의 책임이다.”라는 취지의 이야기까지 하였는데, 이와 같은 이야기를 들은 피고인으로서는 매우 강한 압박을 느꼈을 것이다. iv) 입찰과정에서 낙찰금액은 사실상 FA부가 정한 추정단가에 근접한 금액으로 결정되는 것으로 보인다. 즉 경피용 BCG 백신의 공급단가가 형식적으로는 입찰을 통한 낙찰금액으로 정해지지만, 사실상은 FA부가 정한 추정단가에 근접한 금액으로 정해지는 것이므로, 피고인의 행위로 인하여 위 백신의 적정한 가격형성에 부당한 영향을 줄 상태가 발생할 여지는 거의 없다(후술하는 4의 가.항 및 나.항 부분 판단도 참조). [각주14] 만약 D가 단독으로 입찰하게 되면 유찰된다. 바. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점(피고인 A, 피고인 B) 위 ‘라. 위계공무집행방해의 점에 관한 판단(피고인 A, 피고인 B)’에서 본 바와 같이, 피고인들이 FA부 담당자들에게 확정적으로 2017년분 피내용 BCG 백신을 수입하여 국내로 공급하겠다는 취지의 이야기하는 등의 위계를 사용한 사실이 인정되지 않는 이상, 이 부분 공소사실에 있어서도 그와 같은 내용의 기망행위가 있었다고 할 수 없다. 그리고 설령 기망행위를 인정할 수 있다고 하더라도, 사실관계에 비추어 D가 취득한 것은 액수를 알 수 없는 재산상 이익인 ‘낙찰에 따른 계약 당사자의 지위’ 그 자체일 뿐이라고 보아야 한다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도13024 판결 등 참조). 4. 폐렴구균(PCV○○가)백신 관련 대한 입찰방해의 점, 독점규제및공정거래에관한법률위반의 점(피고인 A) 및 독점규제및공정거래에관한법률위반의 점(피고인 D)에 관한 판단15) 가. 입찰방해의 점에 관한 판단(피고인 A) 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 D가 입찰절차에 참여하게 하여 낙찰받게 한 사실은 인정되나, 나아가 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 이 부분 공소사실에 대한 고의 또는 피고인이 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시켰다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 그 이유는 다음과 같다. i) 당시 위 폐렴구균(PCV○○가) 백신은 다국적 제약회사인 AI가 생산하는 AJ가 유일한데, D는 위 AI의 국내법인인 AK 주식회사와의 공동판매계약에 따라 D가 국내에서 단독으로 유통하여 왔으므로 낙찰을 받을 수 있는 회사는 D밖에 없었다. 다른 업체가 입찰에 참여한다고 하여도 낙찰자로 선정되어 위 백신을 수입할 수 있는 가능성은 없었다. 왜냐하면 낙찰자는 백신 제조(수입)업체의 공급확약서를 제출하여야 하는데, AI로부터 공급확약서를 받을 수 있는 업체는 위와 같이 공동판매계약을 체결한 D 밖에 없었던 것으로 보인다. ii) 그와 같은 사정은 FA부에서도 잘 알고 있었다. iii) 그럼에도 FA부 직원들은 피고인 또는 C 계열사들에 암묵적으로 입찰이 유찰되지 않도록 들러리를 세우라고 요구하거나 들러리를 세우더라도 상관없다는 태도로 일관하였던 것으로 보인다. iv) 입찰과정에서 낙찰금액은 사실상 FA부가 정한 추정단가에 근접한 금액으로 결정되는 것으로 보인다. 즉 위 백신의 공급단가가 형식적으로는 입찰을 통한 낙찰금액으로 정해지지만, 실제로는 FA부가 정한 추정단가에 근접한 금액으로 정해지는 것이므로, 피고인의 행위로 인하여 위 백신의 적정한 가격형성에 부당한 영향을 줄 상태가 발생할 여지는 거의 없다. v) D가 직접 입찰절차에 참여하여 낙찰을 받으려고 한다면 다른 업체들은 참여하지 않을 것이다. D가 어느 특정 업체에 공급확약서를 부여하기로 하고 그 특정 업체가 입찰절차에 참여하여 낙찰을 받으려고 하는 경우에도 다른 업체들은 참여하지 않을 것이다. 낙찰자로 선정되는 것 자체가 불가능하기 때문이다. FA부와 FC청이 형식적으로는 별개의 기관일 수 있으나, 받아들이는 민간업체의 입장에서는 그렇지 않다. FA부는 백신업체와 협의하거나 백신업체의 의견을 참고하여 사실상 계약금액을 정하고 있는 것으로 보인다. 경쟁을 통하여 계약금액이 달라질 가능성 역시 존재하지 않는 셈이다. 결국 애당초 유효한 경쟁관계가 존재하지 않는다. 그럼에도 FA부는 백신의 적기·적량 도입을 위해서 실질적으로는 형식적·명목상의 과정에 불과한 입찰절차 참여를 독려한 정황마저 엿보인다. 입찰의 공정성을 해하거나 부당하게 경쟁을 제한하는 현상이 실제로 발생하고 있다면, 그것은 ‘들러리 업체 관행’ 때문이 아니라 백신 제품의 특수성과 공급확약서 제도의 파급효과가 원인일 것이다. 문제가 있다면 먼저 제도 개선을 검토해야 하는 것이지 이를 무작정 백신업체나 입찰절차 참여 업체의 탓으로 돌릴 수는 없는 일이다. [각주15] 2020고645의 공소사실 전부이다. 나. 독점규제및공정거래에관한법률위반의 점에 관한 판단(피고인 A, 피고인 D) 1) 부당공동행위 관련법리 당해 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항이 정하고 있는 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2002. 3. 15. 선고 99두6514 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010두10471 판결 등 참조). 특히 당해 공동행위가 경쟁제한적 효과 외에 경쟁촉진적 효과도 함께 가져오는 경우에는 양자를 비교·형량하여 경쟁제한성 여부를 판단하여야 하는데, 경쟁제한적 효과는 공동행위에 가담한 사업자들의 시장점유율, 공동행위 가담 사업자들 사이의 경쟁제한의 정도 등을 고려하고, 경쟁촉진적 효과는 당해 공동행위로 인한 효율성 증대가 소비자 후생의 증가로 이어지는 경우를 포괄적으로 감안하되 당해 공동행위가 그러한 효과 발생에 합리적으로 필요한지 여부 등을 고려하여야 할 것이다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2012두19298 판결 참조). 2) 독점규제및공정거래에관한법률위반의 점에 관한 판단 이 사건에 관하여 보건대, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A가 AL 측과 이 사건 입찰에 함께 참여한 것으로 경쟁제한효과가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 그 이유는 다음과 같다. i) 폐렴구균(PCV○○가)백신인 AJ를 AI로부터 수입해서 국내에 공급할 수 있는 업체는 사실상 D가 유일하였다, ii) D와 함께 입찰에 참가한 AL.의 사장 F도 이와 같은 사정을 잘 알고 있었다. iii) 위 AL은 이 사건 입찰 이전에 위 AJ 또는 다른 폐렴구균(PCV○○가) 백신을 수입하거나 그에 관여한 적은 없고, 앞으로도 그러한 의사가 있는 것으로는 보이지 않는다. iv) 앞서 본 바와 같이 낙찰금액은 사실상 FA부에 의하여 그 범위가 정하여져 있었던 것으로 보인다. v) 이상과 같은 사정을 종합하면, 피고인 A에게 이 부분 공소사실과 같이 입찰에 있어 AL과 부당한 공동행위를 하겠다는 고의가 있다고 보기 어렵고, 피고인 A의 행위로 이 사건 입찰에 경쟁제한성이 발생하였다고 보기도 어렵다. 5. 결론 그렇다면 위 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고,16)법 제58조 제2항에 따라 위 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [각주16] 무죄를 선고하는 부분은 다음과 같다. 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점, 독점규제및공정거래에관한법률위반의 점, 위계공무집행방해의 점, 입찰방해의 점, E, F로부터의 각 배임수재의 점(E으로부터의 배임수재는 2019고합1085의 공소사실 중 일부이며, F로부터의 배임수재는 2019고합92의 공소사실이다), 나머지 피고인들에 대한 각 공소사실 전부이다. 판사 김선일(재판장), 김태균, 이승훈

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020가단5281353 손해배상(기) 【원고】 1. A, 2. B 【피고】 C 【변론종결】 2021. 9. 30. 【판결선 고】 2022. 2. 10. 【주문】 1. 피고는 원고 A에게 2,330,000원 및 이에 대하여 2020. 7. 11.부터 2022. 2. 10.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고 A의 나머지 청구와 원고 B의 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 원고 A와 피고 사이에 생긴 부분의 80%는 원고 A가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고 B와 피고 사이에 생긴 부분은 원고 B가 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고 A에게 16,485,000원, 원고 B에게 15,000,000원 및 각 이에 대하여 2020. 7. 11.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고 A는 반려견 D(2015. 7. 11.생, 품종: 프렌치 불도그, 이하 ‘이 사건 반려견’이라 한다)의 소유자이고, 원고 B는 원고 A의 여자친구이다. 나. 피고는 서울 강남구 J 있는 ‘F 동물병원 K점(이하 ‘피고 병원’이라 한다)’을 운영하는 협동조합이다. 다. 원고들은 2020. 7. 11. 피고 병원에 이 사건 반려견의 각막 손상 치료를 위한 안약을 처방받기 위하여 방문하였는데, 피고 병원 소속 수의사 G으로부터 각막손상이 극심하여 실명할 우려가 있으므로 ‘제3안검 플랩술1)(이하 ‘이 사건 수술’이라 한다)’을 시행할 것을 권유받았다. 원고 A는 이에 동의하였다. [각주1] 각막이 회복될 동안 제3안검을 일시적으로 손상된 각막 위에 덮어 추가적인 손상을 막고 외부 자극으로부터 보호하는 목적의 수술이다. 라. G은 2020. 7. 11. 이 사건 반려견에게 아세프로마진(Acepromazine)이라는 진정제 0.02mg을 투여한 후 이 사건 수술을 시행하였다. 마. 이 사건 수술 직후 이 사건 반려견은 호흡곤란 증세를 보였고, 곧이어 사망하였다(이하 ‘이 사건 사고’라고 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 17, 18호증의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지 2. 원고 A의 청구에 관한 판단 가. 손해배상책임의 발생 1) 의료행위상 주의의무 위반 갑 제8호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 소속 수의사인 G은 전신 마취를 필요로 하는 이 사건 수술에 앞서 이 사건 반려견의 심장 상태가 전신마취를 하는데 지장이 없을 정도로 정상인지 여부를 혈압 등을 측정하는 방법으로 확인하였어야 함에도, 이 사건 반려견의 심장 상태에 대하여는 별도로 확인하지 아니한 사실, 또한 이 사건 수술 직후 이 사건 반려견이 호흡곤란 상태에 빠졌음에도 적절한 응급조치를 취하지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 피고는 이 사건 반려견이 호흡곤란 증세를 보이자 G이 계속하여 이 사건 반려견의 혀를 빼내고 심폐소생술을 실시하면서 에피네프린(epinephrine)과 아트로핀(atropine)을 주입하는 등 응급처치를 하였다고 주장하나 이를 인정할 증거가 없다. 위와 같이 G은 수의사로서 이 사건 반려견을 수술함에 있어 수술 전 검사를 제대로 시행하지 아니하였을 뿐만 아니라 이 사건 반려견에 대한 응급조치를 제대로 이행하지 아니한 과실이 있다고 할 것이고, 위와 같은 G의 의료상의 주의의무위반 등으로 인하여 이 사건 반려견이 사망하는 결과가 발생하였으므로, 피고는 G의 사용자로서 G의 위와 같은 과실로 인하여 원고 A가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 2) 설명의무 미이행 일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 응급환자의 경우나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있고, 의사의 설명의무는 그 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험 발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없으며, 그 후유증이나 부작용이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다 할 것이고, 특별한 사정이 없는 한 의사측에 설명의무를 이행한 데 대한 증명책임이 있다고 해석하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상 및 법체계의 통일적 해석의 요구에 부합한다고 할 것이다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결 참조). 나아가 고도의 전문성을 필요로 하는 의료행위로서의 유사성과 동물에 대한 의료행위에 관하여도 동물 소유자에게 자기결정권이 인정되어야 하는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 법리는 동물에 대한 의료행위에 있어서도 그대로 유추적용할 수 있다. 갑 제2호증의 기재에 의하면, 원고 A가 이 사건 수술 전에 G으로부터 이 사건 반려견에게 행하여질 수술 및 마취의 필요성, 내용, 예상되는 합병증과 후유증(마취쇼크, 감염, 출혈) 등에 대한 설명을 들었다는 내용이 기재된 ‘수술(검사/마취) 동의서’에 원고 A가 서명한 사실은 인정할 수 있다, 그러나 갑 제8, 9호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 수술동의서 중 수술명인 ‘제3안검 플랩술’, 후유증 옆에 자필로 기재된 ‘마취쇽, 감염, 출혈’ 등은 G이 직접 기재하였고, 원고 A는 생년월일과 서명만 한 사실, G은 원고 A에게 위 수술동의서는 ‘형식적인 것이니까 그냥 사인만 하면 된다’고 설명한 사실을 인정할 수 있고, G이 원고 A에게 이 사건 수술 또는 이 사건 수술 전에 이루어지는 마취의 필요성이나 내용, 예상되는 후유증 등을 구체적으로 설명하였음을 인정할만한 증거가 없다. 따라서 G은 이 사건 수술에 관하여 원고 A에게 설명의무를 제대로 이행하지 아니하였다고 할 것이고, 이로 인해 원고 A의 자기결정권이 침해되었다고 할 것이므로, 피고는 G의 사용자로서 G의 위와 같은 설명의무 위반으로 인하여 원고 A가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 손해배상책임의 범위 1) 위자료 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 이 사건 수술의 시행 경위 및 결과, G의 수의사로서의 업무상 주의의무 위반의 정도, 원고 A가 받은 정신적 고통의 정도, 원고 A의 자기결정권이 침해된 정도 등 이 사건 변론 과정에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 피고가 원고 A에게 배상하여야 할 위자료의 액수는 200만 원으로 정함이 상당하다. 2) 장례비 갑 제7호증의 기재에 의하면 원고 A가 이 사건 반려견의 장례비로 1,485,000원을 지출한 사실은 인정된다. 그러나 위 비용은 통상적인 장례절차를 넘어 원고 A가 ‘루세떼’라는 과정이 포함된 장례서비스를 이용함에 따라 발생한 것이므로 이를 모두 이 사건 사고로 인한 장례비로 인정할 수는 없다. 다만 을 제4호증의 기재에 의하여 알 수 있는 통상적인 반려견의 장례비용 등을 고려할 경우 이 사건 반려견의 장례비용의 액수는 33만 원으로 정함이 상당하다. 다. 소결 따라서 피고는 원고 A에게 233만 원(= 위자료 200만 원 + 장례비 33만 원) 및 이에 대하여 이 사건 사고 발생일인 2020. 7. 11.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2022. 2. 10.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 원고 B의 청구에 관한 판단 원고 B는 자신도 이 사건 반려견의 소유자 또는 보호자로서 이 사건 사고로 인하여 정신적 고통을 받았으므로, 피고는 원고 B에게 위자료를 지급하여야 한다고 주장한다. 갑 제2, 4, 5, 11호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 수술에 관한 수술동의서, 진료기록부, 이 사건 사고와 관련하여 피고 소속 분쟁위원회에 제출된 조정신청서 등에는 모두 이 사건 반려견의 소유자 또는 보호자로 원고 A만 기재되어 있는 점, 원고 B는 이 사건 사고 발생 이후이자 이 사건 소 제기 이후인 2020. 11. 19.에야 원고 A의 주소지에 ‘동거인’으로 전입신고한 점, 달리 원고 B가 이 사건 반려견의 소유자라거나 이 사건 반려견을 양육하였음을 인정할 증거가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 원고 B가 원고 A의 여자친구라는 사정 또는 갑 제6호증의2의 기재만으로는 원고 B가 이 사건 사고로 인해 정신적인 충격을 받았다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 B의 주장은 받아들이지 않는다. 4. 결론 그렇다면 원고 A의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고 A의 나머지 청구와 원고 B의 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김상훈

서울행정법원 제13부 판결 【사건】 2019구합55880 공매처분취소 【원고】 【피고】 한국자산관리공사 【피고보조참가인】 서울중앙지방검찰청 검사장 【변론종결】 2021. 12. 23. 【판결선고】 2022. 2. 17. 【주문】 1. 피고가 2019. 3. 25. 별지1 목록 기재 각 부동산에 관하여 내린 매각결정은 무효임을 확인한다. 2. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지 부분은 피고가 각 부담한다. 【청구취지】 주위적 청구취지: 주문과 같다. 예비적 청구취지: 주문 제1항 기재 매각결정을 취소한다. 【이유】 1. 사건의 경위 가. 전두환 전 대통령은 1996. 12. 16. 서울고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄 등으로 무기징역 및 추징 2,205억 원을 선고받았고(96노****), 위 판결은 1997. 4. 17. 확정되었다(이하 위 판결을 ‘이 사건 추징재판’이라고 한다). 나. 원고 A는 별지1 목록 제2항 기재 부동산 중 서울 ○○○구 ○○동 **-* 대 818.9㎡에 관하여 1969. 10. 1. 소유권이전등기를, 그 지상 건물에 관하여 1987. 4. 9. 소유권보존등기를 각 마쳤다. 다. 원고 B는 1999. 7. 7. 별지1 목록 제1항 기재 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 라. 전두환이 이 사건 추징재판에서 선고된 추징금을 납부하지 아니하자, 서울중앙지방검찰청 검사는 원고들에게 「공무원범죄에 관한 몰수 특례법(이하 ‘공무원범죄몰수법’이라고 한다)」 제9조의2를 적용하여 2013. 8. 26. 별지1 목록 제1항 기재 부동산을, 2013. 9. 16. 별지1 목록 제2항 기재 부동산을 각 압류하는 처분을 내렸다(이하 위 각 부동산을 통틀어 ‘이 사건 각 부동산’이라 하고, 위 압류처분을 ‘이 사건 압류처분’이라고 한다). 마. 서울중앙지방검찰청 검사는 2018. 7. 18. 이 사건 각 부동산에 관한 공매를 피고에게 의뢰하였다. 바. 피고는 2018. 12. 26. 원고들에게 이 사건 각 부동산에 관한 공매통지서를 송달하였고, 2019. 3. 25. 이 사건 각 부동산을 매각하기로 결정(이하 ‘이 사건 매각결정’이라고 한다)하였다. 사. 한편 원고들은 2018. 12. 19. 서울고등법원에 이 사건 압류처분에 대하여 형사소송법 제489조 소정의 이의신청을 하였고(2018초기***), 위 법원은 2020. 11. 20. “이 사건 각 부동산은 공무원범죄몰수법 제9조의2에 정한 ‘범인 외의 자가 그 정황을 알면서 취득한 불법재산 및 그로부터 유래한 재산’(이하 ‘불법재산 등’이라고 한다)에 해당한다고 인정하기 어렵고, 설령 이 사건 각 부동산이 사실상 전두환 본인이 원고들의 명의를 빌려 소유하는 차명재산에 불과하다고 보더라도, 전두환을 당사자로 하는 이 사건 추징재판에 기초하여 제3자인 원고들 명의의 재산을 곧바로 압류하는 것은 허용되지 않는다”라는 이유를 들어 이 사건 압류처분을 취소하는 결정을 내렸다. 아. 검사는 위 결정에 불복하여 재항고를 제기하였으나(2020모****), 대법원이 2021. 4. 9. 위 재항고를 기각함에 따라 위 결정은 그대로 확정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 7, 27, 29, 30호증, 을가 제1호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본안전항변에 대하여 가. 피고의 주장 요지 1) 항고소송의 대상적격 결여 이 사건 매각결정이 행정소송법에 규정한 행정처분의 요건은 갖추었더라도, 이러한 추징재판의 집행처분에 대하여는 형사소송법 제489조에서 별도로 이의신청절차를 마련하였고, 실제로 원고들은 위 이의신청절차를 통하여 이 사건 매각결정의 선행처분인 이 사건 압류처분의 위법성을 다투기도 하였으므로, 이 사건 매각결정은 항고소송의 대상이 되는 처분에는 해당하지 않는다. 2) 전심절차 누락 형사소송법 제477조 제1항 및 제4항에서 “추징재판은 국세징수법에 따른 국세체납처분의 예에 따라 집행할 수 있다”라고 정하고 있으므로, 추징재판의 집행처분인 이 사건 매각결정에도 국세징수법을 비롯한 세법이 적용된다. 그런데 구 국세기본법(2016. 12. 20. 법률 제14382호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국세기본법’이라고 한다) 제56조 제2항은 “세법에 따른 처분으로서 위법한 처분을 받은 경우에는 해당 처분에 대한 행정소송은 국세기본법에 정한 심사청구 또는 심판청구와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다”라고 하여 행정소송에 앞서 거쳐야 할 전심절차를 규정하고 있음에도, 원고들은 이러한 전심절차를 전혀 거치지 않고 이 사건 매각결정에 관한 소를 제기한 것이므로, 원고들의 소는 부적법하다. 나. 판단 1) 항고소송의 대상 여부 행정소송법에 정한 행정처분이라고 하더라도 그 처분의 근거 법률에서 행정소송 이외의 다른 절차에 의하여 불복할 것을 예정하고 있는 처분은 항고소송의 대상이 될 수 없는 것이기는 하다(대법원 2000. 3. 28. 선고 99두11264 판결 등 참조). 그러나 형사소송법 제489조에서 규정한 이의신청은 집행에 관한 ‘검사’의 처분을 대상으로 하는 것이므로, 검사가 내린 이 사건 압류처분은 여기에 해당함이 분명한 반면, 피고가 검사를 대행하여 내린 이 사건 매각결정은 위 이의신청의 대상이 된다고 단정하기 어렵다. 설령 구 국세징수법(2020. 12. 29. 법률 제17758호로 전부개정되기 전의 것) 제61조 제5항의 간주규정을 근거로 들어 이 사건 매각결정을 위 이의신청의 대상이 되는 검사의 처분으로 간주할 수 있다고 해석하더라도, ① 위 이의신청절차는 통상의 재판절차와는 달리 법원이 당사자의 출석을 요구하지 않고 서면심리만을 거쳐 결정할 수 있어서 추징의 집행을 당한 사람에게 의견진술의 기회를 충분하게 보장하지 못하고, 이의신청에 집행정지의 효력이 없는데다가, 추징의 집행이 종료된 후에는 이의신청이 허용되지 아니하므로 권리구제에 한계가 있는 점, ② 더구나 추징재판의 피고인과는 달리 공무원범죄몰수법 제9조의2에 따라 제3자로서 추징재판의 집행을 받는 사람들은 당해 추징재판에서 의견진술권 내지 방어권을 행사할 기회조차 얻지 못하는 점, ③ 그러므로 공무원범죄몰수법 제9조의2로 인하여 추징 집행의 대상에 포함된 제3자에게는 위 이의신청 외에도 소송을 통한 불복절차를 허용함으로써 추징 집행의 절차적 정당성을 보완할 필요가 높은 점(헌법재판소 2020. 2. 27.자 2015헌가4 결정의 취지 참조) 등을 감안하면, 원고들이 이 사건 매각결정에 관하여 형사소송법상의 이의신청을 제기할 수 있다는 사정만으로는 이 사건 매각결정이 항고소송의 대상에서 배제된다고는 보기 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 전심절차의 대상 여부 추징 집행은 근본적으로 형사소송법 제477조 제1항에 근거를 둔 재산형의 집행으로 보아야 한다. 한편 형사소송법 제477조 제3항 및 제4항에서는 추징 집행에 관하여 “민사집행법의 규정을 준용하되, 국세징수법에 정한 국세체납처분의 예에 따라 집행할 수 있다”라고 규정하기는 하였으나, 이는 형벌 집행의 성질에 반하지 않는 범위에서 민사집행법이나 국세징수법의 절차규정을 선택적으로 적용하도록 정한 취지일 뿐, 그 선택에 따라 추징 집행의 본질이 민사집행이나 국세체납집행으로 변경된다고 해석할 수는 없다. 그렇다면 형사소송법 제477조 제4항의 규정에도 불구하고, 이 사건 매각결정은 세법에 따른 처분이 아니라 어디까지나 형사소송법에 따른 형집행처분에 해당하므로, 세법에 따른 처분에 대하여 필수적 전심절차를 정한 구 국세기본법 제56조 제2항은 이 사건 매각결정에 적용되지 않는다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 다. 소결론 피고의 본안전항변은 이유 없다. 3. 본안(주위적 청구)에 대하여 가. 원고들의 주장 요지 추징재판은 피고인에게 형벌을 부과하는 형사판결이므로 그 재판의 집행은 피고인에 국한하여 엄정하게 이루어져야 할 것임에도, 이 사건 매각결정은 피고인도 아닌 제3자에 불과한 원고들을 상대로 이 사건 추징재판을 집행한 것이므로, 그 자체로 당연 무효에 해당한다. 나. 판단 추징재판의 정당한 집행당사자는 당해 재판을 선고받은 본인에 한정되는 것이 원칙이고, 공무원범죄몰수법 제6조도 “불법재산의 가액을 범인에게서 추징한다”라고 정하여 위 원칙을 다시금 확인하고 있다. 다만 위 원칙에 대한 중대한 예외규정이 공무원범죄몰수법 제9조의2로서, 범인 외의 제3자가 취득한 불법재산 등에 한하여 그 제3자에게 추징재판의 집행당사자적격을 인정하고 있다. 그런데 앞서 살핀 바와 같이, 서울고등법원은 2020. 11. 20. ‘이 사건 각 부동산이 불법재산 등에 해당한다고 인정하기 어렵다’는 이유로 이 사건 압류처분을 취소하는 결정을 내렸고 위 결정은 그대로 확정되었는데, 현재 위 결정을 뒤집고 이 사건 각 부동산이 불법재산 등에 해당한다는 사실을 인정할 증거는 보이지 않으므로, 원고들에게 공무원범죄몰수법 제9조의2를 적용할 수 없다. 그렇다면 이 사건 매각결정은 집행당사자적격이 없는 제3자를 상대로 이루어진 것인 바, 결국 이 사건 매각결정을 거쳐 공매절차가 완료되더라도 이 사건 각 부동산의 소유권 이전을 비롯한 실체법상의 효력이 발생하지 아니하므로(대법원 2002. 11. 13. 선고 2002다41602 판결의 취지 참조), 이 사건 매각결정은 그 처분의 내용이 법률상 실현될 수 없는 것이어서 당연무효에 해당한다(대법원 1993. 4. 27. 선고 92누12117 판결 등의 취지 참조). 설령 이 사건 각 부동산의 실질적인 소유권은 전두환에게 있고 원고들은 단지 등기 명의자에 불과하다고 가정하더라도, 이러한 이유만으로 제3자인 원고들에게 곧바로 이 사건 추징재판의 집행당사자적격을 인정하는 것은 강제집행의 일반원칙에 비추어 허용될 수 없고, 먼저 적법한 절차를 통하여 전두환의 명의로 이 사건 각 부동산에 관한 등기를 회복한 다음, 전두환 본인을 상대로 이 사건 추징재판을 집행하여야 할 것이므로(대법원 2021. 4. 9.자 2020모4058 결정의 취지 참조), 이 사건 매각결정이 집행당사자적격을 갖추지 못한 집행처분으로서 무효라는 결론에 변함이 없다. 다. 소결론 이 사건 매각결정은 당연무효이고, 이 사건 매각결정의 효력 유무에 관하여 원고들과 피고 사이에 다툼이 있으므로 원고들에게 무효확인을 구할 이익이 있다. 4. 결론 원고들의 주위적 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다(원고들의 주위적 청구를 모두 인용하므로 예비적 청구에 관하여는 따로 판단하지 아니한다). 판사 장낙원(재판장), 신수빈, 정우철

대법원 제1부 판결 【사건】 2020도3109 가. 업무방해, 나. 제3자뇌물수수, 다. 직권남용권리행사방해 【피고인】 1. 가. 나. 다. A, 2. 가. B 【상고인】 검사(피고인 모두에 대하여) 【변호인】 법무법인 소백(피고인 A을 위하여) 담당변호사 황정근, 최원재, 황수림, 변호사 김영종(피고인 B을 위하여) 【원심판결】 서울고등법원 2020. 2. 13. 선고 2019노1529 판결 【판결선고】 2022. 2. 17. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 검찰의견서 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실에 관하여 모두 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위력에 의한 업무방해죄의 성립, 제3자뇌물수수죄의 부정한 청탁 및 대가관계, 직권남용권리행사방해죄의 직권남용, 공모공동정범 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 김선수, 노태악(주심), 오경미

대법원 제1부 판결 【사건】 2020도16829 가. 업무방해, 나. 뇌물수수, 다. 뇌물공여 【피고인】 1. 가.다. A, 2. 나. B 【상고인】 피고인들 【원심판결】 서울고등법원 2020. 11. 20. 선고 2019노2542, 2020노275(병합) 판결 【판결선고】 2022. 2. 17. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음에 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인 A의 상고이유에 관한 판단 가. 업무방해 부분 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 A의 업무방해 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위계에 의한 업무방해죄의 성립 요건, 공모공동정범, 증거재판주의, 위법성 인식 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 뇌물공여 부분 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 A의 뇌물공여 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고인 B의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 B에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물수수죄의 성립 요건, 무죄 추정의 원칙, 증거재판주의 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장), 박정화, 김선수(주심), 노태악