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서울고등법원 2017누55
시정명령 등 취소소송
서울고등법원 제7행정부 판결 【사건】 2017누55 시정명령등취소 【원고】 주식회사 이마트(대표이사 이○○), 소송대리인 변호사 김덕하 【피고】 공정거래위원회(대표자 위원장 김○○, 소송수행자 오○○), 소송대리인 법무법인 인화, 담당변호사 김선희, 박설하 【변론종결】 2017. 7. 20. 【판결선고】 2017. 8. 17. 【주문】 1. 피고가 2016. 11. 24. 의결 제2016-325호로 원고에 대하여 한 별지 1 ‘시정명령, 경고 및 과징금납부명령' 중 제1항 나목 기재 시정명령과 제3항 기재 과징금납부명령 중 6,000,000원을 초과하는 부분을 각 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고의 지위 원고는 소비자가 사용하는 상품을 다수의 사업자로부터 납품받아 매장면적 합계 3,000㎡ 이상의 점포에서 판매하는 대규모 유통업자이다. 나. 시장구조 및 실태 2014년 말 기준 국내 대형마트 시장의 규모는 35조 6천억 원으로서 전체적인 시장규모는 2013년까지 지속적으로 성장하다가 2012년에 시행된 대형마트에 대한 영업시간 제한 및 의무휴업제 등 영향으로 감소되었다. 원고, 홈플러스 주식회사(이하 회사명을 지칭함에 있어서 ‘주식회사’는 생략한다), 롯데마트 등 상위 3개사의 시장점유율은 70%이며, 이 중 원고의 점유율은 29%로 가장 높다. 다. 원고의 행위 등 1) 광고 전에 비해 가격변동이 없는 상품에 대해 ‘가격을 확 낮췄습니다’라고 광고 원고는 2015. 2. 5. 전단을 통해 ‘명절에 꼭 필요한 먹거리 가격을 확 낮췄습니다'라고 광고하였으나, 광고상품 중 백화수복(700ml), 경주법주 차례주(700ml), 국순당 예담(700ml×2)의 판매가격은 전단광고 전과 동일하였다(이하 ‘이 사건 제1 행위’라 한다). 2) ‘1+1 행사’에 대해 광고하면서 종전거래가격보다 인상된 판매가격을 기재한 행위 원고는 2014. 10. 2.부터 2015. 3. 12.까지 신문 및 전단을 통해 ‘1+1 행사’를 한다고 광고하였으나, 다음 <표 1>에 기재된 11개 상품의 판매가격을 종전거래가격1)보다 인상하여 기재하였고, 그 중 ‘1+1 행사’ 관련 신문광고의 게재내역은 다음 〈표 2>의 기재와 같다(이하 위 ‘1+1 행사' 관련 광고를 ‘이 사건 1+1 행사 광고’라 하고, 그 광고행위를 ‘이 사건 제2 행위’라 한다), [각주1] 구 부당한 표시 광고행위의 유형 및 기준 지정 고시(2015. 10. 23. 공정거래위원회 고시 제2015-15호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘유형고시’라 한다) II. 3. 라. (1)항 규정을 적용한 것으로, 유형고시에서 규정하고 있는 ‘종전거래가격’이라 함은 ‘당해 사업자가 당해 상품과 동일한 상품을 최근 상당기간(과거 20일 정도)동안 판매하고 있던 사실이 있는 경우로서 그 기간 동안 당해 상품에 불인 가격’을 의미하며, 다만 위 기간 중 당해 상품의 실거래가격이 변동한 경우에는 변동된 가격 중 최저가격을 의미한다. 이하 같다. 3) 상품가격 할인 등에 대해 광고하면서 종전거래가격을 사실과 다르게 기재한 행위 원고는 2015. 1. 1., 1. 3., 3. 26.에 실시한 3번의 전단광고를 통해 다음 〈표 3>에 기재된 4개 상품의 가격을 할인하여 판매한다고 광고하면서 종전거래가격을 사실과 다르게 기재하였다(이하 ‘이 사건 제3 행위’라 한다). 4) 판매가격의 변동이 없는 상품에 대하여 ‘7일간 이 가격’이라고 표시한 행위 원고는 이마트 공덕점에서 2015. 2. 26.부터 2015. 3. 18.까지 사이에 훈제오리바베큐(600g), 양념 닭 불고기(100g), 오리훈제 슬라이스(540g)의 3개 상품에 대해 ‘7일간 이 가격’이라고 1회 내지 3회 표시하였으나, 해당 상품들의 판매가격은 표시 전후에 동일하였다(이하 ‘이 사건 제4 행위’라 한다). 라. 피고의 처분 1) 피고는, 원고의 이 사건 제1 내지 제4 행위들이 표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’이라 한다) 제3조 제1항 제1호에서 정한 거짓·과장의 표시·광고행위에 해당한다는 이유로, 2016. 11. 24. 원고에게 이 사건 제1, 2 행위에 대하여는 별지 1 ‘시정명령, 경고 및 과징금납부명령’의 제1항 기재 시정명령(이하 위 시정명령 중 같은 별지의 제1항 나목 기재 시정명령을 ‘이 사건 시정명령'이라 한다) 및 같은 별지의 제3항 기재와 같은 3,600만 원의 과징금납부명령(이하 ‘이 사건 과징금납부명령’이라 하고, 이 사건 시정명령 및 과징금납부명령을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하고, 이 사건 제3, 4 행위에 대하여는 공정거래위원회 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙 제50조 제1항 제1호에 따라 같은 별지의 제2항 기재의 경고조치를 하였다. 2) 피고는 표시광고법 제9조, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령(이하 ‘표시광고법 시행령'이라 한다) 제12조, 제14조, 제15조, 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률 위반사업자 등에 대한 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2015. 10. 23. 공정거래위원회고시 제2015-15호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘과징금고시’이라 한다)에 따라 원고의 이 사건 제1, 2 행위에 대하여 과징금을 부과하였다. 피고는, 원고가 신문·전단광고 유효기간 동안 판매한 상품의 매출액을 관련매출액으로 보아 신문광고 관련 매출액 399,083,145원(이 사건 제2 행위 관련)에 부과기준율 1.5%를 적용하고, 전단광고 관련 매출액 2,512,985,819원(= 이 사건 제1 행위 관련 524,474,272원 + 이 사건 제2 행위 관련 1,988,511,547원)에 부과기준율 1.2%를 적용하여 각 산정한 36,142,077원을 원고에 대한 산정기준으로 하며, 원고에게 1차 및 2차 조정사유가 없어 최종적으로 위 금액의 백만 원 미만을 절사한 36,000,000원을 과징금액으로 결정하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 갑 제3호증, 갑 제5호증, 갑 제6호증, 을 제1호증의 1 내지 8, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 마. 관계 법령 별지 2 ‘관계 법령’ 기재와 같다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 이 사건 시정명령의 적법 여부 1) 원고의 주장 1+1 행사는 1개 제품을 사면 1개 제품을 ‘덤’으로 준다는 증정판매의 의미로서, 반드시 2개 제품을 구매해야만 혜택을 받을 수 있는 점 등에서 일반적인 할인판매와 다르다. 피고가 이 사건에 적용하였던 유형고시의 관련규정 해석상 ‘할인판매’란 상품의 최종판매가격을 직접적으로 할인하여 할인율을 표시하는 경우만을 의미하므로, 1+1 행사와 같은 증정판매를 위 관련규정상 ‘할인판매’로 확장해석하는 것은 과잉금지원칙에 위반된다. 따라서 원고는 1+1 행사 상품의 판매가격을 종전거래가격으로 표시할 의무가 없으므로 이 사건 1+1 행사 광고의 거짓·과장성이 존재하지 아니한다. 또한 소비자들은 1+1 행사 시 표기되는 가격이 판매자가 설정한 묶음 판매가격으로 이루어짐을 인식하고 있어 종전 1개 거래가격을 기준으로 이루어진다고 오인할 우려가 없고, 1+1 행사 시 판매가격을 낱개가로 환원하면 종전가격보다 저렴하여 소비자들의 호용을 저해하지도 아니하므로 이 사건 1+1 행사 광고의 소비자 오인성 및 공정거래저해성도 인정되지 아니한다. 2) 판단 가) 표시광고법 제3조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제3조 제1항에 의하면, 거짓·과장의 광고는 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말하고, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2007다59066 판결, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011두82 판결 등 참조). 나) 위 법리에 비추어 위 ‘1. 기초사실’에서 인정한 사실과 앞서 든 각 증거 및 갑 제7호증, 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래의 각 사정들을 종합하면, 원고가 1+1 행사 상품들을 광고함에 있어 판매가격을 유형고시상 개념인 ‘종전거래가격’을 기재하지 아니한 채 그보다 높은 가격(이는 무료로 제공되는 상품을 제외한 나머지 1개의 가격을 기재한 것으로 유형고시상 희망소매가격에 가까운 개념이나, 뒤에서 보는 바와 같이 이전 20일간 실제 판매된 가격들과 비교할 때 같거나 낮은 가격이다)을 기재하였다는 등의 이유만으로 이 사건 1+1 행사 광고가 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있다고 보기 어렵다. (1) 거짓·과장성 관련 (가) 표시광고법 제3조 제2항, 같은 법 시행령 제3조 제5항은 부당한 표시·광고의 세부적인 유형 또는 기준을 피고 고시에 위임하였고, 이에 따라 피고는 미리 관계행정기관의 장과 협의하여 유형고시를 정하였다. 피고는 이 사건 처분 시 이 사건 제2 행위의 거짓·과장광고 해당 여부를 판단함에 있어, 이 사건 1+1 행사 광고가 ‘사실상 1개 상품의 가격을 50% 할인하여 판매한다’는 의미로서 유형고시 Ⅱ. 3. 라항 규정의 ‘자기가 공급하는 상품 등을 할인판매, 염가판매, 점포정리판매, 가격인하 판매할 경우’에 해당하는데, 1+1 행사 관련 상품들의 판매가격을 유형고시상 개념인 ‘종전거래가격’이 아닌, 종전거래가격보다 높은 가격으로 기재함으로써 유형고시 Ⅱ. 3. 라. (1)항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 규정하는 ‘할인율을 거짓·과장하여 표시·광고하는 행위’로 부당한 표시·광고에 해당한다고 보았다. (나) 그러나 뒤에서 드는 각 사정을 종합하여 보면, 이 사건 1+1 행사 광고가 피고의 주장과 달리 이 사건 조항의 ‘할인율을 거짓·과장하여 표시·광고하는 행위’에 해당한다고 볼 수 없고, 그 외 유형고시에 위 1+1 행사 등 광고에 있어 가격 등 설정에 관한 제한 규정 등을 두고 있지 아니한 상태에서, 이 사건 1+1 행사 광고가 그 판매가격을 표시함에 있어 유형고시상 종전거래가격에 의하지 아니하였다는 사정만으로 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고한 경우에 해당한다고 할 수 없다. ① 유형고시는 ‘I. 목적’에서 ‘이 고시는 표시광고법 제3조 제1항 각 호 및 동법 시행령 제3조 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 부당한 표시·광고가 구체적으로 어떠한 경우에 해당되는 지를 사업자, 사업자단체 및 일반 국민에게 예시함으로써 부당한 표시·광고행위를 사전에 방지하고 부당한 표시·광고에 대한 법집행의 객관성과 투명성을 확보하는데 그 목적이 있다'고 규정하였고, Ⅱ항에서 ‘3. 가격에 관한 표시·광고'+ ‘17. 기타의 거래내용 및 거래조건에 관한 사항의 표시’ 등 각 광고행위 유형별로 구분하여 부당한 표시·광고가 되는 경우를 구체적 예시와 함께 규정하고 있다. 이 중 ‘3. 가격에 관한 표시·광고'에 관한 규정을 보면, 위 3.의 나항 [참고]란에서 ‘종전거래가격’ 이외에 ‘시가, 희망소매가격'이라는 가격 개념을 정의하고 있는바 ‘종전거래가격’이란 앞서 살펴본 바와 같이 피고가 유형고시를 통하여 최근 상당기간인 과거 20일 정도의 판매가격 중 가장 낮은 가격으로 정의하여 사용하고 있는 개념이다. 또한 ‘3. 가격에 관한 표시·광고’의 유형 중 하나로 같은 ‘라. 할인판매 등에 관한 사항’에서 ‘자기가 공급하는 상품 등을 할인판매, 염가판매, 점포정리판매, 가격인하 판매할 경우 할인율 등을 사실과 다르게 표시·광고하거나, 아래와 같이 표시·광고하는 행위는 부당한 표시·광고에 해당된다’고 규정한 후 그 구체적 유형 중 하나로 ‘(1) 자기가 공급하는 상품 등에 대하여 할인 또는 가격인하 판매 시 당해 할인율이나 가격인하율을 산출하는 근거로서 동일조건의 상품이 아니거나 또는 허위의 종전거래가격을 비교기준가격으로 하여 자기의 할인율이나 가격인하율을 산출하여 표시·광고하는 행위’(이 사건 조항을 의미한다)를 규정하면서 수 개의 구체적 예시를 들고 있다. 한편, 유형고시 Ⅱ.의 ‘17. 기타의 거래내용 및 거래조건에 관한 사항의 표시·광고’ 중 나항에서 ‘거래내용 및 거래조건 등에 관하여 표시·광고함에 있어 사실과 다르게 또는 과장하여 표시·광고하거나 모호하게 표시·광고하여 일반소비자를 오인시킬 우려가 있는 표시·광고행위'를 부당한 표시·광고의 유형으로 규정하면서 그 예시로 ‘무료증정이라고 하였는데 불구하고 실제는 특정상품을 일정액 이상 구입해야 증정하는 경우’를 적시하고 있다. 1999. 7. 1. 공정거래위원회 고시 제1999-19호로 부당한 표시·광고 행위의 유형 및 기준 지정 고시가 제정되어 수차례 개정을 거쳐 유형고시에 이르렀는데, 앞서 살펴본 관련 규정은 같은 취지로 유지되고 있는바, 이에 의하면 이 사건 1+1 행사 광고와 같이 ‘다른 물건이나 서비스 구매 시 무료 상품이나 무료 서비스를 제공하는 행위’에 대하여는 위에서 살펴본 바와 같이 유형고시 D. 17. 나항의 일부 규정 이외에 명시적으로 이를 제한하는 규정은 존재하지 아니한다[한편 미국의 경우, 연방규정집(CRF) 제16편 제251.1 조(지침)에서 이와 같은 경우를 일반적인 가격할인과 구분하여 직접적으로 규정하면서 ‘무료(Free)’ 또는 이와 유사한 혜택을 제공하는 경우 적용되어야 하는 ‘정상가격’의 의미와 함께 ‘무료’ 상품 또는 서비스의 수령 및 보유를 위한 모든 조건 및 의무를 혜택 제공 시작시 눈에 띄게 명시하여야 한다는 등의 제한을 명시적으로 규정하고 있다]. ② 피고는 1+1 행사란 1개 상품의 가격에 1개 상품을 더하여 2개 상품을 판매한다는 의미로 사실상 1개 상품의 가격을 50% 할인하여 판매한다는 의미를 가지게 된다는 점에서 이 사건 조항에서 말하는 할인판매의 성격을 가지므로. 이 사건 1+1 행사 광고에도 이 사건 조항이 적용되어야 한다고 주장한다. 그런데 유형고시의 관련 규정 및 예시 등에 비추어보면, 이 사건 조항 등 ‘가격에 관한 표시·광고’에 관한 규정들은 대체로 사업자가 해당 상품의 비교기준가격을 표시하면서 그 가격을 기준으로 최종판매가격의 인하율을 직접적으로 기재한 표시·광고를 그 대상으로 하는데 반하여, 원고는 이 사건 1+1 행사 광고를 함에 있어서 ‘1+1’이라는 표시만을 한 후 상품의 판매가격을 기재하였을 뿐이지 그 할인율을 기재하거나 1개당 가격(판매가격 ÷ 증정상품 포함한 2개)을 산출하여 직접 명시하지 아니하였다[피고는 을 제4호증의 1, 2를 근거로 원고가 2017. 6. 15.부터 같은 달 28일까지 *** 기저귀 1+1 행사를 하면서 ‘2개 구매 시 50%할인’이라는 설명을 게시하는 등 50% 할인행사임을 자인하였다고 주장하나, 위 행사는 이 사건 처분 이후의 사정으로 이 사건 처분의 적법 여부의 판단 기준이 될 수 없고, 을 제4호증의 2의 기재에 의하면 1+1 행사 기저귀(54매의 *** 남아 소형 기저귀)의 1매당 가격을 표시함에 있어 증정상품을 제외한 판매상품 54매 들이 1개의 상품을 기준으로 산정한 단위 가격을 기재하고 있다]. 또한 원고가 판매촉진을 위해 일부 제품에 대하여 시행한 1+1 행사는 반드시 2개 단위로 제품을 구매하여야만 혜택을 받을 수 있다는 점에서 할인판매와 그 성격이 동일하다고 할 수 없다. 피고와 같은 대규모 유통업자들아 판매촉진을 위하여 무료 상품 등을 제공하는 행사에는 위와 같은 1+1 행사 이외에도 ㉮ 2+1, 3+1, … 10+1 등 해당 상품을 일정 개수 이상 구매 시 동일한 상품을 추가로 증정하는 행사, ㉯ 동일한 상품이지만 크기 또는 용량에 차이가 있는 상품을 추가로 증정하는 행사(예컨대 900ml 참기름을 구입하는 경우 450ml의 동일 상표 참기름을 증정하는 경우), ㉰ 동일한 상품은 아니지만 관련 상품을 덤으로 증정하는 행사 등이 존재한다. 피고는 원고의 1+1 행사가 증정행사의 성격도 있지만, 사실상 할인판매의 성격을 가지므로 유형고시 중 이 사건 조항이 적용되어야 한다고 주장하는바, 피고의 주장에 따르면 위 ㉮ 내지 ㉰의 각 경우도 원고의 1+1 행사와 마찬가지로 사실상 할인판매의 성격은 가지는 것으로 보인다(원고의 이의신청에 대한 피고의 재결서인 갑 제3호증에 의하면, 이 사건 처분의 취지를 고려할 때 2+1 행사 등의 경우도 이 사건 1+1 행사 광고와 동일하게 행사상품의 가격을 종전거래가격보다 인상한 가격으로 기재한 경우에는 거짓·과장의 표시·광고행위에 해당한다고 보았다). 그런데 위 ㉮ 행사의 경우 묶은 상품들을 모두 구매할 때를 기준으로 1개당 가격을 계산하여 할인율을 인위적으로 산출할 수 있다고 하더라도 해당 상품을 묶은 개수가 아닌 수만큼 구매할 경우(예컨대 2+1 행사 상품 중 1개만을 구매할 경우)에는 위 할인율이 적용될 수 없다는 점에서 이를 일반적인 할인판매와 동일하게 보아야 하는지 의심스럽고, 위 ㉯, ㉰ 행사의 경우 크기 및 용량이 다른 상품 또는 관련 상품을 추가로 증정하는 것이어서 ‘당해 상품과 동일한 상품'이라고 볼 수 없으므로 유형고시에서 규정한 할인율을 산출하는 것이 불가능한 측면이 있다. 그렇다면 사실상 가격할인 효과가 존재한다는 사정만으로 이 사건 조항을 일률적으로 적용할 수 없다는 점은 분명해 보이고, 나아가 그중 어느 경우까지 유형고시를 적용할 수 있는지 구별할 기준이나 근거가 명확하지 아니하다. ③ 더욱이 침익적 행정행위의 근거가 되는 이 사건 조항과 같은 행정법규의 경우에는 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 할 필요성이 크고, 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라고 하더라도 문언의 통상적인 의미를 벗어나 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 아니 된다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결 등 참조). 여기에 부당한 표시·광고에 해당하는 유형을 사업자, 사업자단체 및 일반국민에게 예시함으로써 부당한 표시·광고행위를 사전에 방지하고 부당한 표시·광고에 대한 법집행의 객관성과 투명성을 확보하려는 유형고시의 목적과 함께 1999. 7. 1. 제정된 이래 수차례의 개정에도 불구하고, 특히 앞서 살펴본 바와 같이 할인판매와는 그 성격을 달리하면서 사업자 등에 의해 판매촉진수단으로 광범하고 일반적으로 사용되어 온 ‘1+1 행사’ 등 무료로 상품 등을 제공하는 행사에 있어서 무료 제공 조건의 명시에 관한 유형고시 Ⅱ. 17.의 나항 일부 예시 외에는 가격 표시 등을 포함한 명문의 제한 규정이나 할인판매 등 예시에도 이를 기재하지 아니한 사정까지 고려할 때, 1+1 행사 상품 판매가격의 표시·광고행위를 규제해야 하는 필요성은 별론으로 하더라도, 1+1 행사가 사실상 가격할인의 효과가 있다는 사정만으로 이 사건 조항에서 말하는 할인판매에 해당하여 그 판매가격을 표시함에 있어 반드시 유형고시상 종전거래가격에 의하여야 한다거나, 이 사건 조항이 결과적 또는 간접적으로 가격할인의 효과를 가지는 이 사건 1+1 행사 광고의 경우까지 포괄하여 규제하는 것으로 확장하여 해석할 수는 없다. ④ 이 사건 1+1 행사 광고는 이 사건 조항의 적용을 받지는 않는다 하더라도, 원고 등 사업자가 1+1 행사 광고시 그 판매가격을 기재함에 있어 이전에 적용하였던 판매가격이나 이미 인하된 판매가격(할인행사의 일환으로 일시적으로 인하된 판매 가격과 구별되는 개념이다)보다 높은 가격을 기재함으로써, 무료증정의 의미를 가지는 나머지 1개의 제품에 대하여 소비자가 사실상 가격을 지불한 셈이 되는 경우 등에는 거짓·광고성이 인정될 수 있다. 그런데 앞서 ‘1. 기초사실’에서 인정한 사실관계 및 위에서 든 증거 등에 의하면, 이 사건 1+1 행사 광고가 이루어진 상품들의 판매가는 원고가 이 사건 1+1 행사 이전의 판매가격과 비교할 때 적용된 바 있는 판매가격(특히 할인이 없는 ‘평상시 가격’)보다는 낮은 가격인 사실을 알 수 있고, 위 판매가격이 이미 인하된 판매가격보다 높은 가격이라고 볼 만한 증거도 없다. 이에 의하더라도, 이 사건 1+1 행사 광고에 거짓·과장성이 존재한다고 보기 어렵다. (2) 소비자 오인성 및 공정거래 저해성 관련 (가) 피고 제출의 2015. 11.경 코리아데이타네트워크가 실시한 대형마트 할인행사 광고 관련 소비자인식도 조사 보고서(을 제3호증)에 의하면, ‘상품판매가격이 30일 전에는 정상가격(19,800원), 15일 전부터는 할인가격(9,900원)이었던 상품을 1+1 행사를 하는 경우’ 판매가격의 결정에 관하여 1+1 행사 직전의 정상가격인 19,800원 수준에서 결정될 것이라는 의견이 37%이고, 1+1 행사 직전의 할인가격인 9,900원 수준에서 결정될 것이라는 의견이 27.6%, 하나의 가격에 하나를 더 주는 행사이므로 사업자가 정하기 나름이라는 의견이 28%로 나타났다 .나아가 피고 주장의 1개 상품의 종전 거래가격과 비교하여 보더라도, 1+1 행사 상품의 1개당 판매가격(표시한 판매가격 ÷ 2개)이 위 종전거래가격과 최소한 같거나(*** 옛날 참기름의 경우) 낮은 사실[1+1 행사 이전 20일 간의 거래기간 중 각 판매가격(이는 동 기간 중 최저판매가격을 의미 하는 것이 아니라는 점에서 종전거래가격과는 다른 개념이다)과 비교해 볼 때 1+1 행사 상품 19 종류 중 11 종류의 경우에는, 이를 구입하면서 지급하여야하는 표시 판매 가격(이는 위 판매가를 지급하면서 무료 상품까지를 포함한 2개의 상품을 제공받게 된다)이 같은 거래기간 동안 1개당 판매가격과 비교하더라도 같거나 더 낮게 표시된 적이 있다]을 알 수 있다. (나) 이에 의하면, 표시광고법령이 규정한 부당한 표시·광고의 예시에 불과하다는 점을 고려하더라도, 피고 제출 보고서상 종전거래가격과 유사한 1+1 행사 직전 할인가격을 기준으로 1+1 행사 상품의 판매가격이 결정될 것이라는 의견은 전체 소비자들 의견 중 27.6%에 불과하고, 소비자들 65% 정도가 정상가격 또는 무료 상품을 제공하는 행사이므로 사용자가 결정하기 나름이라는 의견을 제시한 것이며(따라서 피고의 주장과 달리 소비자들이 1+1 행사 광고를 접하면서 종전거래가격에 1개의 상품을 무료로 제공받는 것으로 오인하였다고 보기 어렵다), 이러한 의식을 바탕으로 할 때 1+1 행사 결과 소비자에게 피해를 준 것으로 보기도 어려운바, 앞서 본 바와 같이 유형고시에 위 1+1 행사 등 광고에 있어 가격 등 설정에 관한 제한 규정 등을 두고 있지 아니한 상태에서 원고가 설정한 판매가격을 표시하여 이루어진 이 사건 1+1 행사 광고가 위 법리에서 말하는 ‘소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고’인 부당한 표시·광고에 해당한다고 볼 수 없다. 3) 소결론 그렇다면 이 사건 1+1 행사 광고가 표시광고법 제3조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제3조 제1항 소정의 부당한 표시·광고에 해당하지 아니하므로, 이와 반대의 전제에선 이 사건 시정명령은 위법하여 취소하여야 한다. 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. 나. 이 사건 과징금납부명령의 적법 여부 1) 원고의 주장 이 사건 과징금납부명령은 원고의 신문 및 전단광고 유효기간 동안 판매한 상품 중 부당한 표시·광고에 해당한다고 볼 수 없는 이 사건 1+1 행사 광고 관련 상품들의 매출액까지 포함하여 산정한 위법이 있다. 따라서 ‘이 사건 1+1 행사 광고 관련 상품과 관련한 매출액을 제외한 나머지 전단광고 관련 매출액인 524,474,272원을 기준으로 산정한 과징금 6,000,000원’을 초과하는 부분에 대하여는 이를 취소하여야 한다. 2) 판단 피고는 원고의 이 사건 제1, 2 행위들에 관하여 하나의 과징금남부명령인 이 사건 과징금납부명령을 하였으나, 그중 이 사건 1+1 행사 광고 행위인 제2 행위에 대한 과징금 부과만이 위법하다(원고는 나머지 행위들에 대하여는 시정명령과 과징금납부명령을 다투고 있지 아니하다). 나아가 위 ‘1. 기초사실’에서 인정한 사실관계에 의하면, 피고가 관련매출액으로 본 원고의 신문·전단광고 유효기간 동안 판매한 상품의 매출액이, 원고의 이 사건 제1 행위에 대하여 전단광고 관련 매출액이 524,474,272원, 원고의 이 사건 제2 행위에 대하여 신문광고 관련 매출액이 399,083,145원, 전단광고 관련 매출액이 1,988,511,547원이고, 여기에 피고가 적용한 부과기준율로 신문광고의 경우 1.5%, 전단광고의 경우 1.2%를 적용(1차 조정 및 2차 조정은 없다)하여 이 사건 과징금 36,000,000원을 산정하였으며, 그 중 제1 행위 관련 과징금은 6,000,000원(= 524,474,272원 × 1.2%, 백만 원 미만 절사)이다. 따라서 피고가 원고에게 이 사건 제1, 2 행위에 대하여 부과한 이 사건 과징금납부 명령 중 이 사건 제2 행위 관련 과징금 부분은 위법하므로(원고는 제1 행위 관련 과징금 부분에 대하여는 다투지 아니한다), 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 과징금납부명령 36,000,000원 중 ‘이 사건 제1 행위 관련 과징금인 6,000,000원’을 초과하는 부분을 취소하여야 한다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 시정명령과 이 사건 과징금납부명령 중 6,000,000원을 초과하는 부분은 위법하므로 이를 모두 취소하여야 할 것인바, 이를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 윤성원(재판장), 박순영, 이정환
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2017-08-18
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서울행정법원 2016구합81826
정보공개결정 취소소송
서울행정법원 제14부 판결 【사건】 2016구합81826 정보공개결정처분 취소 【원고】 1. 사단법인 ▥▥▥▥▥협회, 2. ■■■■■■ 주식회사, 3. 주식회사 □□□□□□□, 4. □□□□ 주식회사, 5. ◆◆◆◆ 주식 회사, 6. ◇◇◇◇ 유한회사, 7. 주식회사 ▲▲▲▲▲▲, 8. △△△△ 주식회사, 9. ▲▲▲▲▲▲▲ 유한회사, 10. 주식회사 △△△△△△, 11. 주식회사 ▶▶▶▶▶▶▶, 12. 주식회사 ▷▶▶, 13. ▶▶▶▶ 주식회사, 14. 주식회사 ▷▷▷▷▷, 15. 주식회사 ▶▶▶▶, 16. 한국 ▷▷▷▷▷▷판매 유한회사, 17. 한국▼▼ 주식회사, 18. 한국▽▽▽판매 유한회사, 19. 주식회사 한국 ▼▼▼▼▼ 【피고】 식품의약품안전처장 【변론종결】 2017. 6. 22. 【판결선고】 2017. 7. 6. 【주문】 1. 피고가 2016. 11. 9. ▽▽▽에 대하여 한 ‘화장품별 원료 및 성분 데이터’에 관한 정보공개 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. ▽▽▽는 2016. 9. 23. 화장품 수출의 행정적인 어려움을 해소하고 동남아시아 소비자들에게 한국화장품의 안전성을 알릴 목적으로, 피고가 보유하고 있는 ‘화장품별 원료 및 성분 데이터'(이하 ‘이 사건 정보’)와 ‘화장품 원료 성분 표준명별 영문명, CAS No’에 관한 정보를 공개할 것을 청구하였다(이하 ‘이 사건 정보공개청구’). 나. 피고는 2016. 10. 20. ‘화장품 원료 성분 표준명별 영문명, CAS No’ 정보는 이미 공개된 정보라는 이유로 정보공개대상에서 제외하고, 이 사건 정보는 공공기관의 정보 공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’) 제9조 제1항 제5호 및 같은 항 제7호에 따른 비공개 대상 정보라는 이유로 비공개 결정을 하였다. 다. ▽▽▽는 2016. 10. 21. 위 비공개 결정에 대하여 피고에게 이의신청을 하였다. 라. 피고 정보공개심의회는 2016. 11. 7. 「이 사건 정보 중 화장품 제조판매업자의 업무와 관련한 자료를 제외한 부분(이하 ‘이 사건 공개 대상 정보’)은 이미 시중에 유통 중인 화장품에 기재되어 있는 ‘전 성분 정보’로 공개되어 있으므로, 정보공개법 제9조 제1항 제7호에 따른 비공개 대상 정보에 해당한다고 볼 수 없다」라는 취지로 이 사건 공개 대상 정보를 공개하는 의결을 하였다(이하 ‘이 사건 정보공개심의회’). 마. 피고는 2016. 11. 9. 위 의결에 따라 이 사건 공개 대상 정보를 공개하는 결정(이하 ‘이 사건 처분’)을 하고, 이를 원고들에게 통보하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 을 제1~4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 관련 법령 별지 관련 법령 기재와 같다. 3. 절차적 위법 여부 가. 원고의 주장 요지 피고는 정보공개법 제11조 제3항에 따라 이 사건 정보공개청구를 받은 후 이 사건 정보와 관련이 있는 원고들에게 이 사건 정보공개청구를 받은 사실을 지체 없이 통지하여야 한다. 그러나 피고는 원고 사단법인 ▥▥▥▥▥협회(이하 ‘원고 협회’)를 제외한 나머지 원고들(이하 ‘원고 회사들’)에게는 위 규정에 따른 통지를 전혀 하지 않았고, 원고 협회에는 이 사건 정보공개심의회 전날인 2016. 11. 6.에야 비로소 원고 협회 직원에게 이 사건 정보공개청구에 대한 의견을 달라는 취지의 휴대전화 문자메시지를 보내는 방법으로 통지함으로써 위 규정에 따른 통지절차를 이행하지 않아 원고들의 의견제출 기회를 박탈하였다. 따라서 이 사건 처분은 정보공개법 제11조 제3항에 따른 절차를 거치지 않았으므로 위법하다. 나. 판단 1) 관련 법리 정보공개법 제11조 제3항은 “공공기관은 공개 청구된 공개 대상 정보의 전부 또는 일부가 제3자와 관련이 있다고 인정할 때에는 그 사실을 제3자에게 지체 없이 통지하여야 하고, 필요한 경우에는 그의 의견을 들을 수 있다”라고 규정하고, 같은 법 제21조 제1항은 “제11조 제3항에 따라 공개 청구된 사실을 통지받은 제3자는 그 통지를 받은 날로부터 3일 이내에 해당 공공기관에 대하여 자신과 관련된 정보를 공개하지 않을 것을 요청할 수 있다”라고 규정하고 있다. 그 규정 취지는 공공기관이 보유·관리하고 있는 정보가 제3자와 관련이 있는 경우 제3자에게 해당 정보의 공개 여부에 관한 의견제출 기회를 보장하는 한편, 공공기관으로 하여금 해당 정보의 공개여부에 관한 결정을 신중히 하도록 하기 위한 것으로 보인다. 따라서 공공기관이 그 절차를 거치지 아니하거나 그 절차를 거쳤더라도 제3자에게 의견제출 기회를 실질적으로 보장하지 아니한 채 한 정보공개 결정은 위법하여 취소되어야 한다. 2) 인정사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. ① 이 사건 정보는 화장품법 제5조 제3항에 따라 화장품 제조판매업자가 매년 피고에게 보고하는 ‘화장품의 제조과정에 사용된 원료의 목록’으로서, 원고 회사들이 제조한 화장품의 원료와 관련한 정보이다. ② 원고 협회는 원고 회사들을 포함한 화장품 제조판매업자들을 구성원으로 하는 사업자 단체로서 화장품의 생산·수입실적 및 원료목록 보고에 관한 규정(식품의약품안전처고시 제 2015-92호)에 따라 화장품 제조판매업자들로부터 이 사건 정보를 제출받아 피고에게 보고한다. ③ 피고는 이 사건 처분을 하기 전에 원고 회사들에 이 사건 정보공개청구 사실을 통지한 적이 없다. ④ 피고는 2016. 11. 6. 오후 4시경 처음으로 원고 협회 직원에게 이 사건 정보공개 청구에 대한 의견을 달라는 취지의 휴대전화 문자메시지를 보냈다. ⑤ 원고 협회는 2016. 11. 6. 피고에게 이 사건 정보공개청구에 관하여 비공개를 요청한다는 취지의 이메일을 보냈다. 3) 구체적 판단 이 사건 정보는 원고 협회가 피고에게 보고한, 원고 회사들이 제조한 화장품의 원료와 관련한 정보이므로, 원고들은 정보공개법 제11조 제3항에 따른 이 사건 정보와 관련이 있는 제3자에 해당한다. 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 처분을 하기 전에 원고 회사들에 이 사건 정보공개청구 사실을 통지하지 않았다. 또 피고는 이 사건 정보공개청구를 받은 2016. 9. 23.로부터 40일 이상 경과하였을 뿐만 아니라 이 사건 정보공개심의회 개최 하루 전날인 2016. 11. 6.에 이르러서야 비로소 원고 협회 직원에게 이 사건 정보공개청구에 관한 의견을 달라는 취지의 문자메시지를 보냈다. 비록 원고 협회가 위와 같은 피고의 통지에 대해 피고에게 비공개를 요청한다는 취지의 이메일을 보내기는 하였으나, 위와 같이 이 사건 정보공개심의회 개최 하루 전날 보낸 통지에 대하여 의견을 제출하였다고 하여 의견제출 기회를 실질적으로 보장하였다고 보기 어렵다. 이러한 사정을 고려하면, 피고는 정보공개법 제11조 제3항에 따라 이 사건 정보와 관련 있는 제3자에게 ‘지체 없이’ 이 사건 정보공개청구 사실을 통지할 의무를 위반함으로써 원고들에게 이 사건 정보의 공개 여부에 관한 의견제출 기회를 보장하지 아니 하였으므로, 이 사건 처분은 위법하다. 4. 실체적 위법 여부 가. 이 사건 처분의 내용과 쟁점 1) 앞서 인정한 사실에 비추어 보면, 피고 정보공개심의회는 ‘이 사건 공개 대상 정보는 이미 시중에 유통 중인 화장품에 기재되어 있는 전 성분 정보로 공개되어 있으므로, 정보공개법 제9조 제1항 제7호에 따른 비공개 대상 정보에 해당한다고 볼 수 없다’라는 취지에서 이 사건 공개 대상 정보를 공개하는 의결을 하였고, 피고는 그 의결의 취지에 따라 이 사건 공개 대상 정보를 공개하는 내용의 이 사건 처분을 하였다. 따라서 이 사건 처분은 이 사건 정보 가운데 화장품법 제10조 제1항 제3호에 따라 화장품의 포장에 기재·표시하여야 하는 ‘해당 화장품 제조에 사용된 모든 성분’(이하 ‘전 성분 정보’)과 같은 부분만을 공개하는 취지로 봄이 타당하다. 2) 원고는 이 사건 처분에 대하여, 「이 사건 공개 대상 정보는 18만여 품목의 화장품의 원료 등에 관한 것으로서 전산정보 처리가 가능하여, 정보공개법 제9조 제1항에 따른 ‘공개될 경우 국민의 재산 보호에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다고 인정되는 정보’(제3호), ‘법인 등의 경영상·영업상 비밀에 관한 사항으로서 공개될 경우 법인 등의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 인정되는 정보’(제7호) 또는 ‘공개 될 경우 부동산 투기, 매점매석 등으로 특정인에게 이익 또는 불이익을 줄 우려가 있다고 인정되는 정보’(제8호)에 해당함에도 피고가 이와 달리 판단하여 이 사건 처분을 하였으니, 그 처분은 위법하다」고 다툰다. 3) 따라서 이 부분의 쟁점은 화장품 품목별로 이미 공개된 ‘전 성분 정보’라도 대다수 품목에 관한 것으로서 함께 공개 청구된 경우 ‘법인 등의 경영상·영업상 비밀에 관한 사항으로서 공개될 경우 법인 등의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 인정되는 정보’ 등에 해당하는지 여부이다. 나. 판단 1) 먼저, 이 사건 공개 대상 정보(이 사건 정보 가운데 ‘전 성분 정보’와 같은 부분)가 정보공개법 제9조 제1항 제7호 소정의 ‘법인 등의 경영상·영업상 비밀에 관한 사항으로서 공개될 경우 법인 등의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 인정되는 정보’에 해당하여 비공개대상 정보인지 여부를 본다. 2) 관련 법리 정보공개법 제9조 제1항 제7호에서 비공개대상정보로 정하고 있는 ‘법인 등의 경영상·영업상 비밀’은 ‘타인에게 알려지지 아니함이 유리한 사업활동에 관한 일체의 정보’ 또는 ‘사업활동에 관한 일체의 비밀사항’을 의미하고, 그 공개 여부는 공개를 거부할 만한 정당한 이익이 있는지 여부에 따라 결정하여야 한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009두19021 판결 참조). 그리고 그 정당한 이익 유무를 판단할 때에는 국민의 알 권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정 운영의 투명성을 확보함을 목적으로 하는 정보공개법의 입법 취지와 아울러 당해 법인 등의 성격, 당해 법인 등의 권리, 경쟁상 지위 등 보호받아야 할 이익의 내용·성질 및 당해 정보의 내용·성질 등에 비추어 당해 법인 등에 대한 권리보호의 필요성, 당해 법인 등과 행정과의 관계 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012두12303 판결 참조). 3) 구체적 판단 다음의 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 공개 대상 정보가 ‘법인 등의 경영상·영업상 비밀에 관한 사항으로서 공개될 경우 법인 등의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 인정되는 정보’에 해당한다고 봄이 옳다. 가) ① 이 사건 공개 대상 정보는 약 18만여 품목에 달하는 화장품의 품목별 원료를 내용으로 하는 엑셀 파일 형태의 매우 방대한 양의 자료인 점, ② 특히 이 사건 공개 대상 정보는 과거의 정보까지 망라하여 횡단면 정보와 종단면 정보가 결합한 이른바 패널 데이터(panel data)로 활용이 가능한 점, ③ 이 사건 공개 대상 정보를 엑셀 프로그램을 이용하여 간단한 분류 작업을 하는 것만으로도 다양한 화장품 가운데 하나의 제품에만 사용되고 있는 원료를 파악할 수 있고, 다른 화장품 제조판매업자와 비교하여 특정 화장품 제조판매업자의 원료 배합 경향을 알 수 있는 등 손쉽게 다른 화장품 또는 다른 화장품 제조판매업자와의 비교를 통해 화장품 제조판매업자별, 브랜드별, 제품별, 원료별로 다양한 정보를 새롭게 얻을 수 있는 점, ④ 나아가 시계열 분석을 통해 특정 화장품 제조판매업자의 원료 사용 추이를 파악할 수 있고, 특정 원료의 대체 관계를 알 수도 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 공개 대상 정보는 수많은 ‘전 성분 정보’를 데이터로 처리하여 모아놓은 것으로서 이른바 ‘빅데이터’로 다양한 활용가능성이 있다는 점에서 개별 화장품 포장에 기재·표시되는 것에 불과한 ‘전 성분 정보’의 단순한 합이 아니라 완전히 새로운 가치를 지니는 별개의 정보로 보아야 한다. 나) 이 사건 공개 대상 정보에는 원고 회사들을 포함한 수천의 화장품 제조판매 업자들이 제조한 약 18만여 화장품의 원료 정보가 들어 있다. 개인이 개별 화장품 포장에 기재된 ‘전 성분 정보’를 모두 수집하여 이 사건 공개 대상 정보와 같은 형태로 만들어 관리하는 것은 사실상 불가능하므로, 이 사건 공개 대상 정보를 이미 공개된 정보라고 보기 어렵다. 다) 원고 회사들이 각 화장품에 사용하는 원료나 그 원료를 배합하는 경향, 특정 원료의 대체 관계 등은 원고 회사들의 생산기술의 하나로서 원고 회사들이 상당한 노력과 자금을 투자하여 얻은 영업상 비밀에 해당한다. 이 사건 공개 대상 정보는 앞서 보았듯이 그러한 영업상 비밀을 손쉽게 파악할 수 있게 하는 정보이므로 ‘타인에게 알려지지 아니함이 유리한 사업활동에 관한 일체의 정보’ 또는 ‘사업활동에 관한 일체의 비밀사항’에 해당한다. 라) 원고 회사들은 영리를 목적으로 하는 사기업으로서 공익법인이나 정부의 감독을 받은 특수법인과는 헌법상 영업의 자유에 대한 보호의 필요성이나 정도를 달리 볼 필요가 있다. 이 사건 공개 대상 정보는 원고 회사들의 생산기술에 밀접한 것으로서 영업상 비밀에 속하므로, 헌법상 원고 회사들의 영업의 자유의 보호범위에 포함된다. 이 사건 공개 대상 정보가 공개될 경우 국내외 경쟁 화장품 제조판매업자들이 원고 회사들의 생산기술을 엿볼 수 있게 되므로, 원고 회사들은 자신들이 투자한 노력과 자금이 무위로 돌아가 경쟁상 불리한 지위에 서게 되고, 국내외 경쟁 화장품 제조판매업자들은 원고 회사들의 위와 같은 생산기술을 이용하여 유사제품을 개발할 수 있게 되어 유리한 지위에 있게 될 가능성이 높다. 이에 비하여 이 사건 정보를 공개하지 않은 것은 그 정보를 구성하는 개별 화장품의 ‘전 성분 정보’가 이미 공개되어 있으므로 단지 ‘전 성분 정보’가 통합되어 공개되지 않는 데 그친다. 따라서 이 사건 공개 대상 정보를 공개할 이익보다 이를 공개하지 아니함으로써 원고 회사들의 위와 같은 영업상 비밀을 보호할 필요가 더 크다. 4) 소결론 그러므로 이 사건 공개 대상 정보는 정보공개법 제9조 제1항 제7호의 비공개 대상 정보에 해당한다. 피고가 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하므로, 원고들의 나머지 비공개 사유에 관한 주장을 살필 필요 없이 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 5. 결론 원고들의 청구는 타당하므로 받아들여 주문과 같이 판결한다. 판사 김정중(재판장), 홍승모, 김노아
한국화장품협회
화장품 원료 성분 데이터
식품의약품안전처
2017-07-17
공정거래
대법원 2013두17435
시정명령 및 과징금납부명령취소소송
대법원 제3부 판결 【사건】2013두17435 시정명령및과징금납부명령취소 【원고, 상고인】 주식회사 필립스코리아(변경 전 상호: 주식회사 필립스전자)(소송대리인 법무법인(유한) 태평양, 담당변호사 윤성운, 강일, 김보연, 박성진, 상지영, 정재용) 【피고, 피상고인】 공정거래위원회(소송대리인 법무법인 봄, 담당변호사 김민우) 【원심판결】서울고등법원 2013. 7. 17. 선고 2012누29228 판결 【판결선고】2017. 6. 19. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 최저재판매가격유지행위의 성립 여부에 관하여(상고이유 제1, 2점) 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라고 한다)의 입법목적과 그 제2조 제6호, 제29조에서 재판매가격유지행위를 금지하는 취지에 비추어 볼 때, 최저재판매가격유지행위가 해당 상표 내의 경쟁을 제한하는 것으로 보이는 경우라 할지라도 시장의 구체적 상황에 따라 그 행위가 관련 상품시장에서의 상표 간 경쟁을 촉진하여 결과적으로 소비자 후생을 증대하는 등 정당한 이유가 있는 경우에는 이를 예외적으로 허용하여야 할 필요가 있다. 그리고 그와 같은 정당한 이유가 있는지 여부는 관련 시장에서 상표 간 경쟁이 활성화되어 있는지 여부, 그 행위로 인하여 유통업자들의 소비자에 대한 가격 이외의 서비스 경쟁이 촉진되는지 여부, 소비자의 상품 선택이 다양화되는지 여부, 신규사업자로 하여금 유통망을 원활히 확보함으로써 관련 상품시장에 쉽게 진입할 수 있도록 하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 하며, 이에 관한 증명책임은 관련 규정의 취지상 사업자에게 있다고 보아야 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010두9976 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거를 종합하여 ① 원고가 2011. 5. 4.부터 2012. 5. 18.까지 그 거래하는 대리점들에 대하여 인터넷 오픈마켓에서 원고의 소형가전 제품을 권장소비자가격의 50% 이상 가격으로 판매하여야 한다는 가격정책을 수립하고, 이를 위반한 대리점들에 대하여 출고정지, 공급가격 인상 등의 제재를 함으로써 위 가격정책을 강제한 사실(이하 ‘이 사건 제1행위’라고 한다)을 인정한 후, ② 이 사건 제1행위가 특별할인행사 등을 위하여 특별할인된 제품이 원래의 목적에 맞지 않게 인터넷 오픈마켓에서 판매됨을 방지하기 위한 것이라거나, 그 밖에 상표 간 경쟁 등을 촉진하여 결과적으로 소비자 후생을 증대하여 정당한 이유가 있다고 인정하기 어렵다는 이유로, 이 사건 제1행위는 공정거래법상 금지된 최저재판매가격유지행위에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이 사건 재판매가격유지행위의 정당한 이유에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 구속조건부 거래행위의 공정거래저해성에 관하여(상고이유 제3점) 공정거래법 제23조 제1항 제5호, 제2항, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2012. 6. 19. 대통령령 제23864호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법 시행령’이라 한다) 제36조 제1항 [별표 1의2] 제7호 (나)목에서 불공정거래행위의 한 유형으로 규정한 구속조건부 거래 중 거래지역 또는 거래상대방의 제한은 상품 또는 용역을 거래함에 있어서 그 거래상대방의 거래지역 또는 거래상대방을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 말한다. 여기에서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부는 해당 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등 구체적 태양과 거래의 형태, 상품 또는 용역의 특성, 시장 상황, 사업자 및 거래상대방의 시장에서의 지위, 제한의 내용과 정도, 경쟁에 미치는 영향, 공정거래법상 위법한 목적 달성을 위한 다른 행위와 함께 또는 그 수단으로 사용되는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(위 대법원 2010두9976 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 원고가 2011. 3. 18.부터 2012. 5. 18.까지 그 거래하는 대리점에 대하여 비교적 고가인 센소터치 전기면도기 등 4개 품목[2011년 7월경부터 에어프라이어(공기튀김기)를 포함하여 5개 품목]을 인터넷 오픈마켓에 공급하는 것을 금지하고 이를 위반한 대리점에 대하여 출고정지·공급가격 인상 등의 제재를 한 사실(이하 ‘이 사건 제2행위’라고 한다)을 인정하였다. 나아가 원심은 ① 원고가 상대적으로 고가인 위 제품들이 인터넷 오픈마켓에서 가격 경쟁으로 저렴하게 판매됨에 따라 다른 유통채널에서도 판매가격이 인하되는 것을 막기 위하여 이 사건 제2행위를 한 것으로 보이는 점, ② 위 각 제품에 관한 국내 판매시장에서 상당한 시장점유율을 가진 원고가 이 사건 제2행위를 함으로써 인터넷 오픈마켓에서의 상표 내 경쟁을 근본적으로 차단하였을 뿐만 아니라, 그에 따라 오픈마켓과 오프라인, 인터넷 종합쇼핑몰 등 다른 유통채널과의 가격경쟁도 제한되었으므로, 이 사건 제2행위로 인한 경쟁제한 및 소비자 후생 저해 효과가 큰 점, ③ 소형가전 제품은 그 특성상 사용법 설명이나 시연의 필요성이 크지 않고, 온라인 동영상 등을 통해서도 충분히 사용법을 설명할 수 있다고 보이며, 원고가 오픈마켓과 마찬가지로 사용법 설명의 제약 및 무임승차의 우려가 존재하는 온라인 종합쇼핑몰에 제품을 공급하는 것은 허용한 점 등에 비추어, 이 사건 제2행위가 신규 제품의 원활한 시장 진입이나 무임승차 방지를 위한 합리적인 유통채널 선별전략이라고 인정하기 어렵다는 이유를 들어, 이는 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위라고 판단하였다. 원심이 설시한 사정들에 더하여 기록에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 원고는 이 사건 제2행위를 위와 같이 위법한 최저재판매가격유지행위인 이 사건 제1행위와 비슷한 시기에 함께 실행하였는데, 이를 고려할 때 이 사건 제2행위 역시 오픈마켓에서의 가격경쟁으로 인한 제품가격 하락을 방지하려는 데에 그 의도와 목적이 있다고 보이는 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 원심의 이유 설시 중 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심이 이 사건 제2행위가 ‘공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’에 해당한다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 구속조건부 거래행위의 관련시장 획정 및 공정거래저해성에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 과징금 부과·산정의 위법 여부에 관하여(상고이유 제4 내지 8점) 가. 이 사건 각 행위의 종료일 원심은, 이 사건 각 행위의 종료를 인정하기 위하여는 원고가 내부적으로 이 사건 각 행위를 해제하겠다고 결정한 것만으로는 부족하고, 그 뜻을 거래상대방인 대리점에 명시적으로 표시하거나 혹은 대리점의 위반행위에 대하여 상당한 기간 아무런 제재도 하지 않는 등으로 대리점이 사실상 이 사건 각 행위에 따른 금지조치가 해제된 것으로 인식할 수 있을 정도에 이르러야 하는데, 2012. 5. 18. 이전에 그와 같은 사정이 있다고 인정되지 않고, 따라서 피고가 이 사건 각 행위는 위 무렵 비로소 종료되었다는 전제 하에 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2012. 3. 28. 공정거래위원회 고시 제2012-6호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 과징금 고시’라고 한다)를 적용하여 과징금을 산정한 것은 적법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 각 행위의 종료에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 나. 관련매출액 산정의 위법 여부 공정거래법 제24조의2, 제31조의2, 공정거래법 시행령 제61조 제1항 [별표 2]의 각 규정에 의하면, 공정거래위원회는 불공정거래행위 및 재판매가격유지행위를 한 사업자에게 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품 또는 용역의 매출액을 기준으로 산정한 과징금을 부과할 수 있다. 여기서 매출액 산정의 전제가 되는 관련 상품 또는 용역의 범위는 위반행위의 내용, 위반행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품 또는 용역의 종류와 성질, 용도 및 대체 가능성과 거래지역·거래상대방·거래단계 등을 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2009두9543 판결 등 참조). 한편 민사소송법 규정이 준용되는 행정소송에서의 증명책임은 원칙적으로 민사소송 일반원칙에 따라 당사자 간에 분배되고, 항고소송의 경우에는 그 특성에 따라 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 그 적법사유에 대한 증명책임이 있다. 피고가 주장하는 일정한 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 일응의 증명이 있는 경우에는 그 처분은 정당하다고 할 것이며, 이와 상반되는 주장과 증명은 그 상대방인 원고에게 그 책임이 돌아간다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조). 원심은, 이 사건 각 행위로 인터넷 오픈마켓에서 상표 내 가격경쟁이 제한·차단됨으로써 오프라인 등 다른 유통채널에서의 제품 가격도 일정 수준 이상으로 유지되거나 인하가 방지되었다고 보인다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어 오프라인 등 다른 유통채널에 공급된 제품도 이 사건 각 행위로 직접 또는 간접적으로 영향을 받은 관련 상품에 해당한다고 판단하였다. 나아가 원심은, 원고가 제출한 증거만으로 피고가 과징금 산정의 기초로 한 회계자료상 매출액에 직거래 매출액이 포함되어 있다고 단정하기도 어렵다는 등의 이유를 들어 피고의 관련매출액 산정이 위법하지 않다고 판단하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련상품 및 관련매출액에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 다. 위반행위의 중대성 평가 및 고위 임원 가중의 위법 여부 (1) 공정거래법 제24조의2, 제31조의2 등 각 규정을 종합해보면, 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 같은 법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지를 재량으로 판단할 수 있으므로, 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위이다. 다만 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙에 반하는 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조). 공정거래법 제55조의3 제1항 1호에 의하면, 공정거래위원회는 ‘위반행위의 내용 및 정도’ 등을 참작하여 과징금을 결정하여야 하고, 공정거래법 제55조의3 제2항의 위임에 따른 공정거래법 시행령 제61조 제1항, [별표 2] 제2호 (다)목은 위반행위의 내용 및 정도 등 공정거래법 제55조의3 제1항 각 호의 사항에 영향을 미치는 ‘위반사업자의 고의·과실, 위반행위의 성격과 사정’ 등의 사유를 고려하여 공정거래위원회가 정하여 고시하는 기준에 따라 과징금을 조정하도록 규정하고 있다. 또한 공정거래법 시행령 [별표 2] 제2호 (다)목, 제3호에 근거한 이 사건 과징금고시 IV. 3. 나(5)항(이하 ‘이 사건 고시조항’이라고 한다)은 ‘위반사업자의 이사 또는 그 이상에 해당하는 고위 임원(등기부 등재 여부를 불문한다)이 위반행위에 직접 관여한 경우’에는 100분의 10 이내 범위에서 과징금을 가중할 수 있다고 정하고 있는데, 그 중 ‘(등기부 등재 여부를 불문한다)’는 부분은 2007. 12. 31. 공정거래위원회 고시 제2007-15호로 개정되면서 추가된 것이다. 한편 공정거래법 제2조 제5호는 ‘임원’이라 함은 ‘이사·대표이사·업무집행을 하는 무한책임사원·감사나 이에 준하는 자 또는 지배인등 본점이나 지점의 영업전반을 총괄적으로 처리할 수 있는 상업사용인’이라고 정의하고 있다. 이 사건 고시조항은 위와 같은 형식과 내용에 비추어, 과징금 산정과 그 부과에 관한 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙 즉 재량준칙이고, 이러한 과징금 산정과 부과에 관한 기준을 정하는 것은 행정청의 재량에 속하므로 그 기준이 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 객관적으로 합리적이라고 볼 수 없어 재량권을 남용한 것이라고 인정되지 않는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두28783 판결 등 참조). (2) 위와 같은 법리에 비추어 피고가 상법상 이사로 법인등기부에 등기된 자 이외에 비등기 임원에 대하여도 이 사건 고시조항을 적용하여 과징금을 가중한 것이 재량권의 일탈·남용에 해당하여 위법한지 살펴본다. 피고는 법령에 반하지 않는 범위 내에서 과징금의 가중·감면 사유 등에 관한 재량준칙의 내용을 어떻게 정할지에 관하여 재량이 있다. 피고는 이러한 재량에 기초하여 이 사건 고시조항의 적용 대상을 상법상 이사로 법인등기부에 등기된 자 이외에도, 비등기 임원 등으로까지 확장하기 위하여 이 사건 고시조항에 ‘등기부 등재 여부를 불문한다’는 부분을 추가하고, 그 후 비등기 임원에 대하여도 이 사건 고시조항을 적용한 것으로 보인다. 나아가 거래현실상 비등기 임원이라 하더라도 일반 직원과는 의사결정이나 업무집행 권한의 범위 등에서 차이가 있는데, 그러한 비등기 임원이 단순히 위반행위에 관하여 보고를 받고도 이를 제지하지 않는 등 간접적으로 관여하는 차원을 넘어서 위반행위를 주도·계획하거나 이에 유사한 정도로 위반행위에 직접 관여하였다고 볼 수 있다면, 이는 공정거래법령이 정한 과징금 산정의 참작사유 즉, ‘위반행위의 내용과 정도’에 영향을 미치는 ‘위반사업자의 고의, 위반행위의 성격과 사정’에 대한 평가를 달리 할 수 있는 사정에 해당한다. 위와 같은 사정 이외에 공정거래법 제2조 제5호도 임원을 상법상 이사로 한정하고 있지 않은 점을 고려하면, 위반사업자의 비등기 임원이 위반행위에 직접 관여하였다는 사정을 들어 100분의 10 이내 범위에서 과징금을 가중하는 것이 헌법과 공정거래법령에 합치되지 않는다거나 객관적 합리성이 없이 현저히 부당하다고 할 수 없다. 따라서 피고가 비등기 임원이 위반행위에 직접 관여한 경우도 이 사건 고시조항의 적용대상이라고 보아 과징금을 가중하였더라도, 비등기 임원의 실질적 지위가 일반 직원과 마찬가지라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이를 두고 곧바로 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 볼 수는 없다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016두35199 판결 참조). (3) 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 이 사건 각 행위가 대리점의 자유로운 영업활동을 제한하고 인터넷 오픈마켓에서의 상표 내 경쟁을 제한·차단함으로써 전체 시장에서의 경쟁 및 소비자 후생을 저해하는 효과가 큰 점 등에 비추어, 피고가 이 사건 각 위반행위를 ‘매우 중대한 위반행위’로 평가한 것이 위법하지 않고, ② 또한 원고의 소비자라이프스타일 사업부 책임자로서 비등기 임원인 이aa 전무가 이 사건 각 행위를 논의한 온라인 TF를 주도하는 등 함으로써 위반행위에 직접 관여하였으므로, 피고가 이 사건 고시조항에 기하여 과징금을 가중한 것 역시 부당하지 않다는 등의 이유를 들어, 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 판단하였다. (4) 앞서 본 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 과징금 부과 및 산정에 있어 재량권 일탈·남용에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장), 박보영(주심), 김재형
과징금
필립스
오픈마켓
가격정책
2017-06-21
언론사건
공정거래
선거·정치
서울중앙지방법원 2014가합43866
손해배상(지)
서울중앙지방법원 제12민사부 판결 【사건】 2014가합43866 손해배상(지) 【원고】 1. AAAAA(대표자 사장 조○○), 2. 주식회사 BBBB(대표이사 안광한), 3. 주식회사 CCCCC(대표이사 이○○), 원고들 소송대리인 법무법인(유한) 화우, 담당변호사 이광욱, 임철근 【피고】 주식회사 DDDDD(대표이사 김○○, 홍○○), 소송대리인 법무법인 율전, 담당변호사 전병관, 박준범 【변론종결】 2015. 7. 10. 【판결선고】 2015. 8. 21. 【주문】 1. 피고는 원고들에게 각 400,000,000원과 이에 대하여 2014. 9. 6.부터 2015. 8. 21.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 2. 원고들의 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 1/2은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고들에게 각 800,000,000원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자들의 지위 1) 원고 AAAAA(이하 ‘원고 AAA’라 한다)는 방송법 제43조에 의하여 설립된 국가 기간 방송사이고, 원고 주식회사 BBBB(이하 ‘원고 BBB'라 한다), 원고 주식회사 CCCCC(이하 ‘원고 CCC’라 한다)는 각 방송사업 및 문화서비스업 등을 목적으로 방송법 제2조 제3호, 제9조 제1항에 의하여 설립된 지상파 방송사업자들이다. 2) 피고 역시 방송사업 등을 목적으로 방송법 제2조 제3호, 제9조 제5항에 의하여 설립된 종합편성 방송채널사용사업자이다. 나. 원고들의 2014년 지방선거 결과 예측조사의 실시 1) 원고들은 2014. 3. 7. 한국방송협회와 함께 2014. 6. 4. 실시될 제6회 전국동시 지방선거(이하 ‘이 사건 선거’라 한다)에 대하여 방송사 공동예측조사위원회를 구성하여 이 사건 선거 개표방송을 위한 ‘당선자 예측조사'를 공동으로 실시하기로 합의하였다. 2) 그 후 원고들이 포함된 방송사 공동예측조사위원회는 2014. 4.경 주식회사 ******미디어리서치 등 3개 조사연구기관과 사이에 ‘제6회 지방선거 예측조사 용역계약’(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. 3) 아울러 원고들은 2014. 4. 24. 이 사건 용역계약을 통하여 취득할 예측조사 결과에 관하여 상호간에 ‘기밀유지 이행각서’(이하 ‘이 사건 이행각서’라 한다)를 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. 4) 이에 따라 위 3개 조사연구기관들은 2014. 6. 4. 이 사건 선거에 관하여 41,000개 표본에 대한 전화조사 및 648개 투표소에 대한 출구조사를 시행하는 등 예측 조사(이하 ‘이 사건 예측조사’라 한다)를 실시하여, 같은 날 17:30경 그 결과를 원고들에게 전달하였다. 다. 피고의 이 사건 예측조사 결과 입수 및 방송 1) 한편 피고 소속 기자는 2014, 6. 4. 17:32경 자신을 포함하여 총 9명의 기자가 사용하고 있는 휴대전화 ‘마이피플’ 메신저의 대화창을 통하여 이 사건 예측조사 결과를 입수한 후, 그 무렵 이를 피고 소속 보도국장에게 보고하였다. 2) 피고는 2014. 6. 4. 18:00:00경부터 이 사건 선거 개표방송을 시작하면서 먼저 4대 광역단체장 선거에 대한 자체 예측조사 결과를 발표한 후, 18:00:49경부터 ‘지상파 출구조사’라는 표제 하에 서울시장 선거의 1, 2위 후보자 및 그 각 예상득표율을 방송하는 것을 시작으로 이 사건 예측조사 결과를 방송하였다. 라. 원고들의 이 사건 예측조사 결과 방송 1) 원고들 역시 2014. 6. 4. 18:00:00부터 이 사건 선거 개표방송을 시작하면서 이 사건 예측조사 결과를 공개하였는데, 피고가 이 사건 예측조사 결과를 공개하기 시작한 18:00:49경 무렵의 구체적인 공개 형태는 아래 표 기재와 같다. 2) 이에 따라 원고 BBB의 경우 이 사건 예측조사 결과를 피고보다 먼저 순차적으로 공개할 수 있었으나, 원고 AAA, CCC의 경우 일부 지역의 투표결과 중 일부 항목에 대하여 피고보다 뒤늦게 이 사건 예측조사 결과를 공개하게 되었다. 마. 원고들의 이의 제기 및 피고의 답변 1) 원고들은 2014. 6. 17.경 피고에 대하여 ‘피고가 이 사건 지방선거 투표종료 후 불과 40여 초가 경과한 시점부터 이 사건 예측조사 결과를 미리 준비한 방송화면을 통하여 송출한 것은 사전에 계획적으로 이 사건 예측조사 결과를 입수한 다음 이를 무단 활용한 것으로 판단되는바, 이 사건 예측조사 결과의 입수시점 및 경로 등을 소명하라’는 내용의 공문을 발송하였다. 2) 이에 피고는 2014. 6. 26.경 원고들에 대하여 ‘피고는 투표 종료 시각인 2014. 6. 4. 18:00 직후 자체 예측조사 결과를 보도한 뒤, 시청자의 이해를 돕기 위한 비교 자료로 정당한 취재활동을 통하여 입수한 지상파 출구조사 결과를 인용보도하였고, 원고들이 보도하지 않은 시점에 이를 먼저 보도한 사실이 없다’는 내용의 공문을 발송하였다. [인정근거] 다툼이 없거나 명백히 다투지 아니하는 사실, 갑 제1 내지 9호증, 을 제6, 8, 12호증(가지번호가 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고들 주장의 요지 1) 원고들은 이 사건 예측로사 결과를 얻기 위하여 무려 24억 원 상당의 비용을 지불하였는데, 피고는 이 사건 선거 개표방송 시점으로부터 불과 30여 분 전에 부정한 방법으로 이 사건 예측조사 결과를 입수한 다음, 원고들의 사전 동의나 허락 없이 원고들과 거의 같은 시각 또는 일부 원고들보다는 더 일찍 이 사건 예측조사 결과를 공개하였다. 2) 위와 같은 피고의 행위는 원고들의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과를 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업행위를 위하여 무단으로 사용함으로써 원고들의 경제적 이익을 침해하는 위법한 행위로서 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 (차)목 소정의 부정경쟁행위 및 민법 제750조 소정의 불법행위에 해당한다. 3) 나아가 피고의 위와 같은 행위는 원고들의 영업비밀에 해당하는 이 사건 예측 조사 결과를 부정한 수단으로 취득하여 이를 공개한 것으로서, 부정경쟁방지법 제2조 제3호 (가)목 소정의 영업비밀 침해행위에 해당한다. 4) 따라서 피고는 위와 같은 부정경쟁행위 등으로 인한 손해배상으로서 원고들에 대하여 각 800,000,000원(= 원고들이 이 사건 예측조사 결과를 얻는 데 지출한 비용 24억 원 ÷ 3)과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고 주장의 요지 1) 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목 소정의 부정경쟁행위 및 불법행위 주장 관련 ① 피고는 언론계의 관행에 따른 정당한 취재활동의 일환으로 이 사건 예측조사 결과를 입수하였고, ② 당일 18:00:00경 자체 출구조사 결과를 먼저 공개한 후 그 비교의 편의를 위하여 이 사건 예측조사 결과를 곧이어 공개하면서 ‘지상파 출구조사’임을 명시하였으며, ③ 그 공개 시점은 원고 BBB가 이 사건 예측조사 결과를 공개한 이후인바, 이는 정당한 인용보도라 할 것이므로 피고의 이 사건 예측조사 결과 입수 및 공개 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목 소정의 부정경쟁행위 및 민법상 불법행위에 해당하지 않는다. 2) 부정경쟁방지법 제2조 제3호 (가)목 소정의 영업비밀 침해행위 주장 관련 가) ① 이 사건 예측조사 결과는 피고 측이 휴대전화 메신저를 통하여 이를 입수한 2014. 6. 4. 17:32경 위 메신저를 함께 이용하는 나머지 8명의 기자들 및 그들 언론사에 공지된 상태에 있었고, ② 피고에 의하여 공개되기 이전에 원고 BBB를 통하여 대중에게 먼저 공개되었는바, 피고의 입수 및 공개 당시 이미 비밀성을 상실하였다. 나) 원고들 주장에 의하더라도 원고들이 이 사건 예측조사 결과를 광고수익 기타 영리목적으로 얻은 것이 아니라는 것이므로, 이 사건 예측조사 결과는 경제적으로 유용한 것도 아니다. 다) 피고는 당시 언론계 관행에 따라 이 사건 예측조사 결과를 사전에 쉽게 입수할 수 있었는바, 이에 비추어 보면 이 사건 예측조사 결과는 ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지’되는 상태에 있었다고 볼 수도 없다. 라) 이 사건 예측조사 결과는 언론계 관행에 따른 정당한 취재활동을 통하여 입수되었고, 적법한 인용보도 절차를 거쳐 공개되었다. 마) 따라서 이 사건 예측조사 결과는 부정경쟁방지법 제2조 제2호 소정의 ‘영업비밀’에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 피고가 이 사건 예측조사 결과를 입수하여 공개한 행위 역시 부정경쟁방지법 제2조 제3호 (가)목 소정의 영업비밀 침해행위에 해당하지 아니한다. 3) 손해배상 관련 주장 가사 피고의 위와 같은 행위가 부정경쟁행위 등에 해당한다고 하더라도, 그로 말미암아 원고들에게 어떠한 손해도 발생하지 않았을 뿐만 아니라, 오히려 피고에 의하여 이 사건 예측조사 결과가 널리 알려지는 이익을 얻었으므로, 피고의 원고들에 대한 손해배상책임은 인정될 수 없다. 3. 손해배상책임의 발생 여부에 관한 판단 가. 부정경쟁방지법 제2조 재1호 (차)목 소정의 부정경쟁행위 및 민법상 불법행위 해당 여부에 관한 판단 1) 판단 기준 경쟁자가 상당한 노력과 투자로 구축한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 행위는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당한다(대법원 2010. 8. 25. 자 2008마1541 결정. 대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다20044 판결 등 참조). 한편 2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정된 부정경쟁방지법은 제2조 제1호 (차)목을 신설하여 ‘그 밖에 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위’를 부정경쟁행위의 한 유형으로 규정하고 있다. 2) 이 사건의 경우 위 판단 기준에 비추어 살피건대, 앞서 설시한 기초사실 및 거시 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고가 이 사건 예측조사 결과를 입수하여 공개한 행위가 ‘원고들의 상당한 투자와 노력으로 만들어진 성과를 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 원고들의 법률상 보호가치 있는 경제적 이익을 침해하는 위법한 행위’로서, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목 소정의 부정경쟁행위에 해당함과 동시에 민법 제750조 소정의 불법행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 가) 원고들은 이 사건 예측조사 결과라는 정보를 얻기 위하여 무려 24억 원 남짓의 거액을 지출하였고, 그 과정에서 기밀유지를 위하여 그들 사이에 이 사건 이행각서를 체결하는 등 정보의 창출 및 가치 유지를 위하여 상당한 투자와 노력을 기울였는바, 이 사건 예측조사 결과는 법률상 보호가치 있는 이익에 해당한다. 나) 그런데 피고는 이 사건 예측조사 결과를 창출하는 과정에 어떠한 기여도 한 바 없는데다가, 별다른 노력이나 비용을 들이지 아니하고 피고 소속 기자가 사적으로 이용하는 휴대전화 메신저를 통하여 이 사건 선거 개표방송 직전에 이를 입수하였는바, 이는 공정한 경쟁질서에 반한다. 이에 대하여 피고는 관행에 따른 정당한 취재활동이라고 주장하나, 원고들이 이 사건 예측조사 결과를 얻은 경위나 지출한 비용 등에 비추어 보았을 때, 경쟁자인 피고로서는 원고들의 공개 전에 원고들과의 협의를 통하여 이를 얻거나, 원고들의 공개를 통하여 비로소 이를 얻는 것이 정상적인 방법이라고 봄이 상당하고, 피고들이 제출한 증거만으로는 피고들의 위와 같은 이 사건 예측조사 결과 입수 행위가 언론계의 관행으로서 정당한 취재활동이라고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다) 한편, 이 사건 예측조사 결과라는 정보 가치는 그 성질상 공개 시점에 극히 민감한데, 피고가 이 사건 예측조사 결과를 공개한 시점은 원고 BBB가 이를 공개한 때로부터 불과 3초 이후로서 매우 근접한 때일 뿐만 아니라, 일부 지역의 투표결과 중 일부 항목에 대하여는 오히려 원고 AAA, CCC보다 먼저 공개하였는바, 이와 같은 결과 역시 공정한 경쟁질서에 반한다. 이에 대하여 피고는 ‘지상파 출구조사’임을 명시한 정당한 인용보도라고 주장하나, 그 공개 시점 등에 비추어 보았을 때 피고는 원고 BBB와 실질적으로 동일한 효과를, 원고 AAA, CCC보다는 더 우월적인 효과를 얻게 되었는바, 비록 피고가 사전에 그 출처가 원고들임을 표시하였다고 하더라도 이는 형식적인 것에 불과하다고 봄이 상당하므로. 그것만으로 피고가 정당한 방법으로 인용보도를 하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라) 나아가, 이와 같은 행태가 계속되는 경우 원고들을 비롯한 언론사들은 더 이상 많은 비용과 노력을 들여 이 사건 예측조사 결과와 같은 정보를 창출하고 그 가치를 유지하려는 유인을 잃고, 다른 언론사가 창출한 정보에 무임승차하고자 할 것임이 자명한바(이로써 국민들의 알 권리마저 침해될 우려가 있다), 이러한 점에 비추어 보더라도 피고의 이 사건 예측조사 결과 입수 및 공개 행위는 위법한 것으로서 부정경쟁행위 및 불법행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 나. 부정경쟁방지법 제2조 제3호 (가)목 소정의 영업비밀 침해행위 해당 여부에 관한 판단 1) 이 사건 예측조사 결과가 영업비밀에 해당하는지 여부 영업비밀이란 공연히 알려져 있지 아니하고(비공지성), 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서(경제적 유용성), 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된(비밀관리성) 생산방법·판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말하는바(부정경쟁방지법 제2조 제2호위 기준에 비추어 이 사건 예측조사 결과가 영업비밀에 해당하는지 여부에 관하여 살펴본다. 가) 이 사건 예측조사 결과가 공연히 알려져 있는지(비공지성) 여부 (1) 영업비밀로서 ‘공연히 알려져 있지 아니하다'는 것은 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말한다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2009도12835 판결 등 참조), 나아가 영업비밀은 절대적인 비밀을 뜻하는 것은 아니고 제한된 범위의 사람이 알고 있다고 하더라도 비밀유지의무로써 제한 상태가 유지되고 있는 한 비공지성이 있는 것이다. (2) 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 설시한 기초사실 및 거시 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 예측조사 결과는 피고가 이를 입수하여 공개할 때까지 공연히 알려져 있지 아니한 상태에 있었다고 봄이 상당하다. ① 원고들은 조사기관들과 이 사건 용역계약을 체결하면서 이 사건 예측조사 결과에 대한 보안유지 조항을 삽입하였고, 원고들 스스로 상호간 기밀유지 의무를 부과하는 이 사건 이행각서를 체결하는 등 이 사건 예측조사 결과를 비밀로 관리함으로써, 원고들이 이를 공개할 때까지 일반 대중에게 알려져 있지 아니한 상태에 있었다. ② 이에 대하여 피고는, 피고 측이 휴대전화 메신저를 통하여 이 사건 예측조사 결과를 입수할 당시 다른 언론사들도 같은 방법으로 이를 입수하였다고 보아야 하는 만큼 그 시점에서 이미 비공지성을 상실하였다고 주장하나, 피고를 포함한 다른 언론사들 역시 그 시점에서는 이를 외부에 공개하지 아니한 것으로 보이는데다가, 주된 공개대상인 일반 대중에게는 전혀 알려지지 아니하였는바, 이에 비추어 보면 이 사건 예측조사 결과가 비밀로써 그 제한 상태가 계속 유지되고 있었다고 봄이 상당하므로, 비록 피고 주장과 같이 일부 제한된 범위 내에서 이 사건 예측조사 결과가 공개되었다는 사정만으로는 그 비공지성이 소멸되었다고 할 수 없다. ③ 나아가 피고가 원고 BBB의 이 사건 예측조사 결과 공개 이후에 이를 공개하였다고 하더라도, 그 시간 간격이 3초에 불과할 정도로 극히 근접하여 실질적으로 동시에 공개한 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 일부 지역의 경우 원고 AAA, CCC보다 그 결과를 먼저 공개한 것인바, 이에 비추어 보면 피고가 이 사건 예측조사 결과를 발표할 당시에도 비공지성이 소멸되었다고 볼 수 없다. 나) 이 사건 예측조사 결과가 독립된 경제적 가치를 가지는지(경제적 유용성) 여부 (1) 영업비밀로서 ‘독립된 경제적 가치를 가진다’는 것은 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것을 말하는 것으로서(대법원 2013. 5. 24. 선고 2013도2981 판결 등 참조), 현실적으로 사용되고 있지 않다 하여도 장래에 경제적 가치를 발휘할 가능성이 있는 정보(잠재적으로 유용한 정보) 등도 그 유용성이 있다고 보아야 한다. (2) 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 설시한 기초사실 및 거시 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들; 즉 ① 원고들은 이 사건 예측조사 결과를 얻기 위하여 24억 원 상당의 거액을 비용으로 지출한 점, ② 이 사건 예측조사 결과를 우선적으로 공개하여 대중들로부터 신뢰성을 획득함으로써 원고들이 피고를 포함한 경쟁사에 비하여 우월한 지위를 점할 수 있는 점, ③ 이에 따라 원고들은 장차 경쟁사에 비하여 이익 창출의 기회가 확대될 가능성 또한 충분한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 예측조사 결과는 경제적 유용성이 있다고 봄이 상당하고, 비록 원고들이 당장의 광고수익 등을 목적으로 거액을 들여 이 사건 예측조사 결과를 얻은 것이 아니라고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 다) 이 사건 예측조사 결과가 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 정보인지(비밀관리성) 여부 (1) ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2010다42570 판결 등 참조). (2) 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 설시한 기초사실 및 거시 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고들은 조사기관들과 이 사건 용역계약을 체결하면서 이 사건 예측조사 결과에 대한 보안유지 조항을 삽입하였고, 원고들 스스로 상호간 기밀유지 의무를 부과하는 이 사건 이행각서를 체결하는 등 이 사건 예측조사 결과를 비밀로 관리한 점, ② 피고는 사전에 이 사건 예측조사 결과를 쉽게 입수할 수 있었음을 근거로 비밀관리성을 부정하나, 피고의 위와 같은 입수 행위가 언론계 관행에 따른 정당한 취재활동이라고 볼 수는 없는 점, ③ 한편 피고 역시 이 사건 예측조사 결과를 입수한 후 이를 곧바로 공개하지 않다가, 원고 BBB가 이를 공개한 이후에 인용보도 형식으로 공개한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 예측 조사 결과가 그 공개시까지 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지되고 있는 상태에 있었다고 봄이 상당하고, 피고가 사전에 이 사건 예측조사 결과를 입수할 수 있었다는 사정만으로 그 비밀관리성이 부정된다고 볼 수 없다. 라) 소결론 따라서 이 사건 예측조사 결과는 피고가 이를 입수한 시점부터 이를 공개한 시점까지 원고들의 영업비밀로서 존재하였다. 2) 피고의 이 사건 예측조사 결과 입수 및 공개 행위가 영업비밀 침해행위에 해당하는지 여부 가) 부정경쟁방지법 제2조 제3호 (가)목은 ‘절취, 기망, 협박, 그 밖의 부정한 수단으로 영업비밀을 취득하는 행위 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개(비밀을 유지하면서 특정인에게 알리는 것을 포함한다)하는 행위’를 영업비밀 침해행위의 유형으로 들고 있는바, 여기서 ‘부정한 수단’이라 함은 절취·기망·협박 등 형법상의 범죄를 구성하는 행위뿐만 아니라 비밀유지의무의 위반 또는 그 위반의 유인 등 건전한 거래질서의 유지 내지 공정한 경쟁의 이념에 비추어 위에 열거된 행위에 준하는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 일체의 행위나 수단을 말한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다12528 판결 참조). 나) 그런데 이 사건 예측조사 결과의 창출 및 가치 유지 과정에 어떠한 비용이나 노력을 들인 바 없는 피고가 위와 같은 경로로 이 사건 예측결과를 입수한 것이 언론계 관행에 따른 정당한 취재활동으로 볼 수 없고, 피고가 그 출처를 표시하여 이를 공개한 행위 역시 인용보도의 형식을 취한 것일 뿐이어서, 모두 공정한 경쟁질서에 반하는 행위에 해당함은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 피고의 이 사건 예측조사 결과 입수 및 공개 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제3호 (가)목 소정의 ‘그 밖의 부정한 수단으로 영업비밀을 취득하거나 이를 공개한 행위’에 해당한다고 봄이 상당하다. 다. 소결론 따라서 피고가 위와 같은 방법으로 이 사건 예측조사 결과를 입수하여 이를 보도한 행위는 부정경쟁행위 및 불법행위, 영업비밀 침해행위에 해당하므로, 피고는 원고들에 대하여 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 4. 손해배상책임의 범위에 관한 판단 가. 판단 기준 부정경쟁방지법 제14조의2 제5항에 의하면 법원은 부정경쟁행위, 제3조의2 제1항이나 제2항을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위에 관한 소송에서 손해가 발생된 것은 인정되나 그 손해액을 입증하기 위하여 필요한 사실을 입증하는 것이 해당 사실의 성질상 극히 곤란한 경우에는 제1항부터 제4항까지의 규정에도 불구하고 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다. 나아가 불법행위로 인한 손해배상청구소송에 있어, 재산적 손해의 발생사실은 인정되나 그 구체적인 손해액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반정황 등의 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다19355 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 1) 위 판단 기준에 비추어 살피건대, 원고들이 이 사건 예측조사 결과에 대한 대가로 24억 원 상당을 지출한 사실은 앞서 살펴본 바와 같으나, 이는 투입된 비용에 해당하는 것일 뿐 그 자체로 피고의 행위로 인한 원고들의 재산의 감소액이라고 인정할 수는 없어서 위 비용 상당의 금원 전부를 피고의 행위로 인한 손해라고 인정할 수는 없고(나아가 위 24억 원이 이 사건 예측조사 결과라는 정보의 시장가치라고 단정하기도 어렵다), 달리 원고들이 입은 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란하다고 보이는바, 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해를 인정하기로 한다. 2) 살피건대, 앞서 설시한 기초사실 및 거시 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, ① 즉 원고들은 이 사건 예측조사 결과를 얻기 위하 여 24억 원을 비용으로 지출한 점, ② 피고가 원고들과 함께 이 사건 용역계약을 통하여 이 사건 예측조사 결과를 얻기 위해서는 적어도 600,000,000원(= 2,400,000,000원 ÷ 4)을 지급하여야 했을 것으로 보이는 점, ③ 을 제5호증의 3의 기재에 의하면 피고 역시 출구조사 방식을 고려한 바 있는데, 그 당시 예상되었던 총 비용은 728,000,000원(부가세 별도)이었던 점, ④ 원고들은 이 사건 용역계약 체결시 조사기관들에게 기밀 유지 의무를 부과하면서 위약금을 각 사별 계약금액 해당분의 50%(최대 총 12억 원)으로 약정하였던 점, ⑤ 한편 불과 3초 차이이기는 하나 피고는 적어도 원고 BBB가 각 지역의 1, 2위 후보 성명 및 그 각 예상득표율을 발표한 이후에 이 사건 예측조사 결과를 발표하기 시작하였고, ‘지상파 출구조사’라고 그 출처를 명백히 표시하기도 한 점 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 보았을 때, 피고의 원고들에 대한 손해배상액을 총액 1,200,000,000원, 즉 원고별로 각 400,000,000원씩으로 정함이 상당하다. 다. 소결론 따라서 피고는 원고들에게 각 400,000,000원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날임이 기록상 명백한 2014. 9. 6.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2015. 8. 21.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 5. 결 론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태수(재판장), 손영언, 이현석
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서울행정법원 2016구합56776
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서울행정법원 제12부 판결 【사건】 2016구합56776 징계조치 무효확인 【원고】 박○○ 【피고】 서울**초등학교장 【변론종결】 2016. 10. 27. 【판결선고】 2016. 11. 17. 【주문】 1. 피고가 2015. 11. 26. 원고에게 한 피해학생에 대한 서면 사과 처분은 무효임을 확인한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문 기재와 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고와 심○○, 차○○, 윤○○, 최○○은 서울**초등학교에 재학 중인 학생들이다. 나. 서울**초등학교 학교폭력대책자치위원회(이하 ‘이 사건 자치위원회’라 한다)는 2015. 11. 9. 회의를 개최하여 ‘차○○, 윤OO, 최○○이 2015. 10. 27. 교실에서 원고의 성기를 찌르는 등의 학교폭력을 행사하였다(이하 ‘1차 학교폭력’이라 한다)’는 이유로 차○○, 윤○○, 최○○에 대하여 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(이하 ‘학교폭력 예방법’이라 한다) 제17조 제1항 제1호에 따른 ‘피해학생에 대한 서면사과' 조치를 의결하였고, 심○○에 대하여는 ‘조치 없음’을 의결하였다. 다. 이 사건 자치위원회는 2015. 11. 26. 회의를 개최하여 ‘원고가 1차 학교폭력 직후 화장실에서 최○○의 엉덩이를 발로 차고, 교실로 뒤쫓아 오던 최○○의 발을 걸어 넘어뜨리고 몸 위로 올라타 손으로 목을 졸랐다(이하 ‘2차 학교폭력’이라 한다)’는 이유로 원고에 대하여 학교폭력예방법 제17조 제1항 제1호에 따른 ‘피해학생에 대한 서면 사과' 조치를 의결하였고, 피고는 위 의결에 따라 2015. 11. 26. 원고에게 ‘피해학생에 대한 서면사과’ 처분(이하 ‘이 사건 처분이라 한다)을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 6, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 절차상 하자 ① 자치위원회는 전체위원의 과반수를 학부모전체회의에서 직접 선출된 학부모 대표로 위촉하여야 하고, 다만 학부모전체회의에서 학부모대표를 선출하기 곤란한 사유가 있는 경우 학급별 대표로 구성된 학부모대표회의에서 선출된 학부모대표로 위촉할 수 있는데, 피고는 학부모전체회의나 학부모대표회의를 통해 선출되지 않은 학부모들을 학부모대표로 위촉하였다. 설령 서울**초등학교 학부모 임원회의(이하 ‘학부모 임원회의’라 한다)에서 학부모대표를 선출하였다고 하더라도 학부모전체회의에서 학부모대표를 선출하기 곤란한 사정이 있었다고 보기 어려울 뿐만 아니라 학부모 임원회의는 학년별 대표 6명과 전교어린이회 회장단 학부모 5명으로 구성되어 있으므로 학급별 대표로 구성되어야 하는 학부모대표회의라고 보기도 어렵다. 따라서 위원 구성에 흠이 있는 이 사건 자치위원회의 의결에 따른 이 사건 처분은 무효이다. ② 이 사건 자치위원회는 원고에게 심의대상이 되는 사실을 미리 통지하지 않아 소명의 기회를 제대로 부여하지 않았다. 2) 실체상 하자 가) 처분 사유의 부존재 원고는 최○○ 등의 1차 학교폭력에 대항하여 최○○의 엉덩이를 발로 찼고, 뒤쫓아 오던 최○○의 발을 걸어 넘어뜨린 후 최○○을 움직이지 못하게 하려고 몸 위로 올라타 손으로 목을 밀 듯 눌렀는데, 이는 1차 학교폭력으로부터 자신을 보호하고 그로부터 벗어나기 위한 행동으로 사회통념상 허용되는 소극적 방어에 불과하여 학교폭력으로 볼 수 없다. 나) 재량권의 일탈·남용 피고는 2차 학교폭력의 원인이 된 1차 학교폭력의 가해학생인 차○○, 윤○○, 최○○에게 경미한 처분인 ‘피해학생에 대한 서면사과’ 처분을 하였고, 1차 학교폭력을 함께 한 심○○에게 ‘조치 없음’ 결정을 하였는데, 원고에게도 위 가해학생들과 동일한 수위의 이 사건 처분을 한 것은 형평에 어긋나고 원고에게 지나치게 과중한 점, 이 사건 자치위원회가 2차 학교폭력을 고려하여 차○○, 윤○○, 최○○에게 경미한 처분을 의결한 점, 원고가 평소 학교생활을 잘 해왔고, 선도·교육이라는 가해학생에 대한 조치의 취지에 비추어 원고에게는 별도의 조치의 필요성이 낮은 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용한 것이다. 다) 양심의 자유와 인격권 침해 주의나 경고의 제재만으로도 가해학생 선도라는 학교폭력예방법의 입법목적을 달성할 수 있음에도 학교폭력예방법 제17조 제1항 제1호에서 개인의 의사에 반하여 서면사과 행위를 강제하는 ‘서면사과' 조치를 규정한 것은 헌법이 보장하는 양심의 자유와 인격권을 침해한다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 자치위원회 위원 구성에 흠이 있는지 여부에 대한 판단 1) 인정사실 가) 서울**초등학교는 매년 3월 셋째 주 수요일에 학부모 전체를 대상으로 하는 학부모 총회를 개최해 왔는데, 전체 학부모가 한자리에 모일 공간이 여의치 않아 학부모들이 각급 교실에 입실한 상태에서 방송을 통해 전체 학급과 관련된 사항을 논의하는 방식으로 학부모 총회가 진행되어 왔다. 나) 학부모 총회에 참석한 학부모들은 각 학급에서 담임교사의 안내에 따라 학급대표 2명을 선출하였고, 선출된 학급대표들은 학년별로 학년부장 교실에 모여 학년 대표 1명을 선출하였다. 다) 학부모 임원회의는 위와 같이 선출된 학년대표 6명과 전교어린이회 회장단 학부모 5명을 합하여 총 11명으로 구성된다. 라) 피고는 2014. 4. 30. 가정통신문을 통해 6명의 자치위원회 학부모대표를 위촉하려고 하니 학부모대표를 희망하는 학부모는 2014. 5. 9.까지 담임교사에게 위촉희망서를 제출해 줄 것을 안내하였고, 6명의 학부모(김○○, 허○○, 이◉◉, 김○○, 김◈◈, 신○○)가 학부모대표 위촉희망서를 제출하였다. 마) 2014. 5. 21. 교장실에서 위 11명의 학부모 임원 중 8명이 참석한 가운데 학부모 임원회의가 개최되었고, 참석한 8명의 임원은 위촉희망서를 제출한 6명을 이 사건 자치위원회 학부모대표로 선출하는 데 대한 동의서를 작성하였다. 그 후 피고는 위 6명을 임기 2년의 이 사건 자치위원회 학부모대표로 위촉하였다(이하 ‘1차 학부모 대표 위촉’이라 한다). 바) 그 후 피고는 2015. 3. 11. 가정통신문을 통해 같은 달 18일 2015학년도 학부모 총회를 개최한다는 통지를 하였다. 사) 이 사건 자치위원회 학부모위원이었던 김○○가 자녀의 졸업으로 학부모대표 자격을 상실하자 피고는 2015. 3. 16. 가정통신문을 통해 1명의 자치위원회 학부모 대표를 위촉하려고 하니 학부모대표를 희망하는 학부모는 2015. 3. 18.까지 담임교사에게 신청서룰 제출해 줄 것을 안내하였고, 남○○만이 신청서를 제출하였다. 아) 2015. 3. 18. 학부모 총회가 개최되었고, 교무부장 교사인 전○○은 방송을 통해 자치위원회 학부모대표를 신청한 학부모가 1명임을 알리며, 남○○을 학부모대표로 위촉하는데 이의가 있는지를 확인하였으나, 아무도 이의하지 않았다. 그 후 피고는 남○○을 이 사건 자치위원회 학부모대표로 위촉하였다(이하 ‘2차 학부모대표 위촉’이라 한다). 자) 이 사건 자치위원회는 교사 2명(교감 김●●, 생활교무부장 전○○), 변호사 1명, 경찰 1명, 학부모대표 6명으로 구성되어 있고, 2015. 11. 26. 개최된 이 사건 자치위원회에 교사 2명, 변호사 1명, 학부모대표 3명(신◈◈, 남○○, 허○○)이 참석하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 저12 내지 5, 11 내지 13, 15, 16, 19 내지 21, 23, 24호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2) 판단 가) 1차 학부모대표 위촉에 관하여 학교폭력예방법 제12조, 제13조 제1항, 같은 법 시행령 제14조 제1항 제3호에 의하면 학교폭력의 예방 및 대책에 관련된 사항을 심의하기 위한 자치위원회는 위원장 1인을 포함하여 5인 이상 10인 이하의 위원으로 구성하여야 하고, 전체위원의 과반수를 학부모전체회의에서 직접 선출한 학부모대표로 위촉하되, 학부모전체회의에서 학부모대표를 선출하기 곤란한 사유가 있는 경우에는 학급별 대표로 구성된 학부모대표회의에서 선출된 학부모대표로 위촉하도록 규정하고 있다. 이 사건에서 학부모대표로 위촉된 김○○ 등 6명이 학부모전체회의에서 직접 선출되지 않았음은 앞서 본 바와 같으나, 이에 대하여 피고는 학부모대표회의에 해당하는 학부모 임원회의에서 김○○ 등 6명이 적법하게 선출되었다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다. 먼저, 자치위원회 학부모대표를 학부모대표회의에서 선출하려면 학부모전체회의에서 선출하기 곤란한 사유가 있어야 하는데, 학부모전체회의가 개최되는 기회에 아래 나)항에서 보는 것과 같은 방법으로 학부모대표를 선출하는 것이 가능할 뿐만 아니라 달리 곤란한 사유가 있었다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없다. 설령 학부모전체회의에서 학부모대표를 선출하기 곤란한 사정이 있었다고 하더라도 학교폭력예방법은 학부모대표회의를 학급별 대표로 구성하도록 규정하고 있는데 비하여 **초등학교의 학부모 임원회의는 학급별 대표가 아니라 학년별 대표 6명과 전교어린이회 회장단 학부모 5명으로 구성되어 있다는 점에서 학교폭력예방법이 규정하고 있는 학부모대표회의와는 그 구성원이 상이하다. 학부모 임원회의의 구성원 중 학년별 대표 6명은 학급별 대표에 의하여 선출된 학부모이기는 하나, 학교폭력예방법이 자치위원회 학부모대표의 원칙적인 선출 방법으로 학부모전체회의에서 ‘직접’ 선출할 것을 규정하고 있는 취지에 비추어 보면, 예외적으로 학부모대표회의에서 학부모대표를 선출하는 경우에도 학급별 대표들이 ‘직접’ 학부모대표를 선출하여야 할 것이고 학급별 대표들이 학년별 대표를 선출하여 학년별 대표에게 학부모대표 선출 권한을 다시 위임하는 것은 허용되지 않는다고 보아야 한다. 나아가 학부모 임원회의의 구성원으로 되어 있는 전교어린이회 회장단 학부모 5명은 학급별 대표가 아님이 명백하다. 따라서 **초등학교의 학부모 임원회의는 학교폭력예방법에서 말하는 학부모 대표회의로 볼 수 없고, 달리 학부모 임원회의가 학부모대표를 선출할 권한을 가진다고 볼 만한 자료도 없으므로, 학부모 임원회의에서 선출된 김○○ 등 6명은 적법하게 선출된 학부모대표라고 볼 수 없다. 나) 2차 학부모대표 위촉에 관하여 학교폭력예방법은 학부모전체회의에서 직접 학부모대표를 선출할 것을 요구할 뿐 선출 방법에 관하여는 특별히 제한을 두고 있지 않고, 서울**초등학교는 전체 학부모가 모여 회의를 할 만한 공간이 없어 학부모들이 각급 교실에 입실한 상태에서 방송을 통해 학부모 총회가 진행되며, 학부모대표를 희망하는 학부모들이 많지 않은 현실을 고려할 때 서울**초등학교 학부모 총회에서 학부모대표를 지원한 남○○에 대하여 학부모들로부터 이의신청을 받는 방법으로 학부모대표로 선출한 것은 학부모전체회의에서 직접 선출한 것과 다를 바 없으므로, 남○○은 학부모전체회의에서 적법하게 선출된 학부모대표로 볼 수 있다. 3) 소결 학교폭력예방법 상 자치위원회는 전체위원의 과반수를 학부모전체회의나 학부모대표회의에서 적법하게 선출된 학부모대표로 위촉하여야 하는데, 학부모대표로 위촉된 6명 중 남○○만이 적법하게 선출된 학부모대표이므로 이 사건 자치위원회는 적법하게 선출된 학부모대표로 과반수를 구성하지 못하였다. 따라서 적법하게 구성되지 않은 자치위원회가 한 결의는 위법하다. 라. 이 사건 처분의 효력 학교폭력예방법에 의하면 자치위원회는 피해학생의 보호와 가해학생의 선도·교육을 위하여 가해학생에 대한 조치를 의결하여 학교의 장에게 요청하여야 하고, 학교의 장은 자치위원회로부터 요청받은 때로부터 14일 이내에 요청받은 조치를 해야 한다. 따라서 자치위원회의 위원 구성의 하자는 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 직접적인 영향을 미치는 자치위원회 의결의 주체에 관한 것으로 그 하자의 정도가 중대하고 명백하므로 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 이 사건 처분은 무효이다(한편 이러한 자치위원회의 위원 구성의 하자는 이 사건 자치위원회가 2015. 11. 9. 심○○, 차○○, 윤○○, 최○○에 대한 조치를 의결하였을 때에도 마찬가지로 존재하였을 것이라는 점을 밝혀 둔다). 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순욱(재판장), 박기주, 이희수
학교폭력대책자치위원회
징계
징계조치
자치위원회
위촉희망서
학부모대표회의
학폭위구성
2016-12-05
정보통신
지식재산권
공정거래
기업법무
서울중앙지방법원 2016가합506330
손해배상(기)
서울중앙지방법원 제12민사부 판결 【사건】2016가합506330 손해배상(기) 【원고】1. 한국방송공사(사장 고○○), 2. 주식회사 문화방송(대표이사 안○○), 3. 주식회사 에스비에스(대표이사 박○○), 원고들 소송대리인 법무법인 세종, 담당변호사 박교선, 임상혁, 김우균 【피고】박○○, 소송대리인 변호사 박준상 【변론종결】2016. 10. 14. 【판결선고】2016. 11. 18. 【주 문】 1. 피고는, 가. 원고 한국방송공사에게 9,401,700원, 나. 원고 주식회사 문화방송에게 9,097,000원, 다. 원고 주식회사 에스비에스에게 7,419,500원 및 각 이에 대한 2016. 3. 12.부터 2016. 11. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 피고에 대한 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 10%는 피고가, 나머지는 원고들이 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고들에게 각 100,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고들의 방송 프로그램에 대한 권리 원고 한국방송공사는 [별지 1] 목록 제목란 기재 각 방송 프로그램 총 8,547개, 원고 주식회사 문화방송은 [별지 2] 목록 제목란 기재 각 방송 프로그램 총 8,270개, 원고 주식회사 에스비에스는 [별지 3] 목록 제목란 기재 각 방송 프로그램 총 6,745개(이하 [별지 1] 내지 [별지 3] 목록 제목란 기재 각 방송 프로그램 23,562개1)를 모두 통틀어 ‘이 사건 각 방송 프로그램’이라 한다)를 각 직접 제작하였거나 이를 제작한 사람으로부터 저작재산권을 양수하였다. [각주1] 일부 방송 프로그램이 중복되어 있으나, 원고들이 제출한 위 별지들에 다툼이 없으므로 그대로 인정한다. 나. 피고의 게시물 작성 해외에 서버를 두고 있는 ‘******.net’ 사이트 등(이하 ‘해외 동영상 공유 사이트’라 한다)의 운영자 또는 사용자 등은 원고들의 허락을 받지 않고 이 사건 각 방송 프로그램을 복제하여 위 사이트에 게시하고 있는바, 피고는 2013. 12.경 무렵부터 ‘AA69(www.AA69.com)’, ‘BB닷컴(www.BB.com)’, ‘CC69(www.CC69.com)', ‘DD69(www.DD69.com)’, ‘EE닷컴(EE.com)’, ‘FF69(www.FF69.com)', ‘GG69(www.GG69.com)’, ‘HH(www.HH69.com)', ‘II69(www.II69.com)', ‘JJ닷컴(www.JJ.com)’, ‘KK(www.KK.com)' 사이트(이하 ‘피고 개설 사이트'라 한다)를 각 개설한 다음, 위 각 사이트에서 해외 동영상 공유 사이트에 게시된 이 사건 각 방송 프로그램을 아무런 제한 없이 직접 재생할 수 있도록 해외 동영상 공유 사이트에 게시된 이 사건 각 방송 프로그램을 임베디드 링크(embedded link, 일반적인 링크와는 달리 링크에 연결된 사이트를 찾아가지 않고도 직접 재생할 수 있는 방식)한 내용의 게시물(이하 ‘이 사건 각 게시물’이라 한다)을 작성하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7 내지 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 7 내지 12호증의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지 2. 손해배상책임의 성립 여부에 관한 판단 원고들은 주위적으로, 피고가 이 사건 각 프로그램에 관한 저작재산권인 공중송신권을 침해하였다고 주장하므로, 우선 이에 관하여 살펴본다. 가. 일반적인 링크에 관한 관련 법리 인터넷 링크(Internet link)는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나, 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 저작물 등의 웹 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 비록 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 링크된 웹페이지나 개개의 저작물에 직접 연결된다 하더라도 링크를 하는 행위는 저작권법이 규정하는 복제, 공중송신 및 전송에 해당하지 아니하고, 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 저작권자에게서 이용 허락을 받지 아니한 저작물을 게시하거나 인터넷 이용자에게 그러한 저작물을 송신하는 등의 방법으로 저작권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등에 직접 연결된다고 하더라도 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한다고 할 수는 없으므로, 이러한 링크 행위만으로는 저작재산권 침해행위의 방조행위에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결 등 참조). 나. 임베디드 링크를 사용한 이 사건에 관한 판단 기초사실에 의하면, 이 사건 각 게시물은 그 내용이 일반적인 링크(직접 링크 혹은 심층 링크 포함)가 아니라, 해외 동영상 공유 사이트에 게시된 이 사건 각 방송 프로그램을 임베디드 링크한 것으로서, 피고 개설 사이트의 이용자는 클릭 등의 추가 조치 없이도 이 사건 각 게시물을 통해 이 사건 각 방송 프로그램을 제한 없이 직접 재생할 수 있다. 비록 위와 같은 방식으로 재생되는 이 사건 각 방송 프로그램이 복제되어 저장된 곳은 피고가 지배하는 서버가 아닌 해외 동영상 공유 사이트이기는 하지만, 그러한 점을 고려하더라도, 저작물인 이 사건 각 방송 프로그램을 공중이 수신하거나 접근하게 할 목적으로 무선 또는 유선 통신의 방법에 의하여 이용에 제공하는 행위, 즉 공중송신한 자는 이 사건 각 게시물을 작성한 피고라고 봄이 타당하다. 결국 피고는 원고들의 이 사건 각 방송 프로그램에 대한 저작재산권인 공중송신권을 직접 침해하였다고 할 것이므로, 원고들에게 이에 따른 손해를 배상할 책임이 있다(만일 이러한 피고의 행위가 저작권법에서 정한 공중송신에 해당하지 아니한다고 하여도, 적어도 해외 동영상 공유 사이트를 통한 이 사건 각 방송 프로그램에 대한 저작재산권 침해에 따른 손해를 확대시키는 행위인바, 민법상 불법행위에 해당하므로, 피고는 여전히 손해배상책임을 부담한다. 한편 원고들의 위와 같은 주장들이 이유 있는 이상, 예비적으로 주장한 것으로 보이는 저작재산권 침해 방조 주장과 부정경쟁방지 및 영업 비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 차목에 관한 주장은 따로 판단하지 않는다). 3. 손해배상의 범위에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 1) 원고들 원고들은 저작권법 제125조 제2항에 따른 손해액의 산정을 구하는바, 피고 개설 사이트 중 ‘AA69(www.AA69.com)'를 통해 이 사건 각 방송 프로그램의 저작권이 침해된 횟수는 [별지 1] 내지 [별지 3] 목록 조회수란 기재 횟수와 같고, 위 사이트를 제외한 다른 피고 개설 사이트에서의 침해 횟수도 같을 것인데, 원고들이 이 사건 각 방송 프로그램을 다시보기 서비스로 제공할 때 얻는 수익은 한 건 당 1,100원 또는 1,150원(일부 예능프로그램의 경우, 이용료 1,650원 중 1,150원을 수익)이므로, 피고는 원고들에게 각 위 조회수에 1,100원 또는 1,150원과 피고 개설 사이트의 수 11개를 곱한 금액 내에서 원고들이 구하는 바에 따라 100,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다. 2) 피고 가) 위 조회수는 피고가 피고 개설 사이트에 많은 사람들이 방문하는 것처럼 보이게 하기 위한 목적으로 조작한 것이므로, 이를 기초로 손해배상액을 산정할 수는 없다. 나) 피고는 이 사건 각 게시물을 포함한 피고 개설 사이트의 모든 페이지에 평균 18개의 배너 광고를 설치해 놓고 있었는데, 피고 개설 사이트의 모든 페이지 중 이 사건 각 게시물의 수가 차지하는 비율은 약 10% 정도이고, 이 사건 각 게시물이 조회된 경우 중 약 10% 정도만 이 사건 각 방송 프로그램의 전송이 실제로 일어났다고 볼 수 있다. 한편 피고 개설 사이트에서 배너 광고가 노출된 횟수의 총합은 8,174,542회이므로, 실제 저작권 침해 횟수는 4,541회(= 배너 광고 노출 횟수 총합 8,174,542회 수 페이지당 배너 광고의 평균 개수 18개 × 피고 개설 사이트의 모든 페이지 중 이 사건 각 게시물의 수가 차지하는 비율 10% × 이 사건 각 게시물이 조회된 경우 중 이 사건 각 방송 프로그램의 전송이 실제로 일어난 비율 10%)정도이어서, 총 손해배상액 또한 4,995,100원(= 4,541회 × 1,100원) 정도에 불과하다2). [각주2] 손해배상액의 산정에 관한 피고의 주장이 일관되지 않는바, 피고의 2016. 9. 5.자 준비서면에 기재된 내용을 기준으로 하고 피고가 배너 광고를 통해 얻은 수익이 많지 않다는 취지의 주장 등은 이 사건과 별다른 관련이 없으므로, 이를 별도로 판단하지 않는다. 나. 판단 1) 먼저 원고들의 주장을 살피건대, ① 원고들이 주장하는 이 사건 각 방송 프로그램의 저작재산권이 침해된 횟수, 즉 [별지 1] 내지 [별지 3] 목록 조회수란 기재 횟수는 피고 개설 사이트의 규모나 수준에 비추어볼 때 과다한 것으로 보이는 점, ② 갑 제8 내지 10호증의 각 기재만으로는 위 조회수만큼의 조회가 실제로 일어났다는 사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 을 제1, 7호증의 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고가 실제로 위 조회수를 조작한 사실 이 인정되는 점, ③ 위와 같이 조작된 것으로 보이는 조회수마저도 ‘AA69(www.AA69.com)’에 대한 것이 전부인 점 등을 고려하면, 이 사건에서의 손해배상액을 원고들의 주장과 같이 산정할 수는 없다. 2) 다음으로 피고의 주장을 살피건대, 이 법원의 주식회사 ****소프트에 대한 각 사실조회결과에 의하면, 피고 개설 사이트에서 배너 광고가 노출된 횟수의 총합이 8,174,542회인 사실이 인정되는바, 위 배너 광고 노출 수 총합을 일응 피고 개설 사이트 총 페이지 뷰 수(피고 개설 사이트 내의 페이지를 열어본 수)의 최하한을 산정하는 기준으로 삼을 수는 있을 것으로 보이나, ① 을 제8 내지 12호증의 각 기재 또는 영상, 이 법원의 주식회사 ****소프트에 대한 2016. 8. 23.자 사실조회결과만으로는 피고 개설 사이트의 모든 페이지의 평균 배너 광고 수가 18개라는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 점, ② 피고 개설 사이트 내의 페이지를 열었다고 하여 모든 배너 광고가 반드시 다 노출된다는 보장도 없고(기술적으로 광고를 차단 할 수도 있다), 노출된 배너 광고가 반드시 위 8,174,542회에 합산된다는 보장은 없으므로, 피고 개설 사이트의 총 페이지 뷰 수의 상한을 산정하는 기준으로 삼기는 적절 하지 않은 점, ③ 피고 개설 사이트의 모든 페이지 중 이 사건 각 게시물의 수가 차지하는 비율이 10% 정도라고 하더라도, 피고 개설 사이트를 방문한 사람이 피고 개설 사이트의 모든 페이지를 동등하게 열어본다는 보장이 없고, 저작권을 침해하는 자료에 더욱 가치를 두는 것이 보통이라 할 것이므로, 피고 개설 사이트 총 페이지 뷰 수의 10%가 이 사건 각 게시물을 본 수라고 단정할 수는 없는 점, ④ 이 사건 각 게시물이 조회된 경우 중 약 10% 정도만 이 사건 각 방송 프로그램의 전송이 실제로 일어났다고 보아야 한다고 인정할 만한 근거가 없는 점(원고들이 이 사건 소를 제기하면서 총 조회수의 1/10만을 손해배상액 산정의 기초로 삼은 듯한 태도를 보인 것은 원고들의 편의상 그런 것이고, 이를 직접 인정한 것으로 보이지 않을 뿐만 아니라, 원고들이 이를 인정한다고 하여 그렇게 계산하여야만 하는 것도 아니다) 등을 고려하면, 이 사건에서의 손해배상액을 피고의 주장과 같이 산정할 수도 없다. 3) 그러나 법원은 손해가 발생한 사실은 인정되나 저작권법 제125조의 규정에 따른 손해액을 산정하기 어려운 때는 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당 한 손해액을 인정할 수 있는바(저작권법 제126조), 앞서 본 바와 같은 사정에 을 제1, 7 내지 12호증의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 각 방송 프로그램 1개 당 손해배상액을 1,100 원으로 정함이 타당하다(피고의 행위가 저작재산권 침해가 아닌 민법상 불법행위 혹은 부정 경 쟁 행위 에 해 당한다고 하더라도 마찬가지이다). ① 피고의 책임 원인이 저작재산권 침해든, 일반적인 불법행위든, 이 사건 각 게시물을 통해 손해가 발생한 부분에 한하여 책임을 지는 것이 타당하다고 할 것인데, 원칙적으로 그 범위는 원고들의 주장과 같이 이 사건 각 게시물의 조회수를 기준으로 하여야 하는바, 이는 손해배상을 청구하는 원고들이 입증하여야 하는 사항이다. 피고도 손해배상책임의 성립 자체를 부정하지는 않으나, 피고 개설 사이트를 지배한 사람은 피고이고, 위와 같은 조회수의 조작도 피고의 행위에 의한 결과로서, 피고만이 조작 범위를 알 수 있을 것임에도, 이 사건 각 게시물의 조회수가 조작된 범위를 명백히 밝히지 않고, 이전에는 조작된 조회수가 157~947회라고 주장(피고의 2016. 4. 21.자 준비서면 및 을 제1호증의 기재)하다가 이후에는 10,000회 이상까지도 조작하였다고 주장하여 일관성을 결여하고 있는바, 이를 고려하면 손해배상책임의 범위가 불명확하게 된 부분에 대해 피고가 최소한의 책임을 지는 것이 공평의 원칙에 부합한다. ② 피고 개설 사이트에서 배너 광고가 노출된 횟수 8,174,542회를 피고가 주장하는 한 페이지의 평균 배너 광고 수 18개로 나누면 총 페이지 뷰 수로 454,141회(= 8,174,542 ÷ 18, 소수점 미만 버림)가 나오는데, 이는 앞서 살펴본 바와 같이 총 페이지 뷰 수 최하한으로 볼 수 있다. ③ 원고들이 이 사건 각 방송 프로그램을 다시보기 서비스로 제공할 때 얻는 수익이 한 건 당 1,100원 또는 1,150원(일부 예능프로그램의 경우, 이용료 1,650원 중 약 70%에 해당하는 1,150원을 수익)인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 이 중 적은 금액인 1,100원을 일을 손해액의 기준으로 할 수 있다. 다. 소결론 결국 피고는, 원고 한국방송공사에게 9,401,700원(= 8,547개 × 1,100원), 원고 주식회사 문화방송에게 9,097,000원(= 8,270개 × 1,100원), 원고 주식회사 에스비에스에게 7,419,500원(= 6,745개 × 1,100원) 및 각 이에 대하여 피고가 원고들의 저작재산권을 침해한 날 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 피고가 이 사건 소장 부본을 송달받은 다음날인 2016. 3. 12.부터 2016. 11. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날 까지는 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태수(재판장), 김병만, 임현준
KBS
인터넷사이트
공중파 방송
방송프로그램
임베디드
공중송신권
한국방송공사
문화방송
에스비에스
mbc
sbs
allatv.net
핫팡69
수컷닷컴
해외동영상사이트
2016-11-28
공정거래
기업법무
서울중앙지방법원 2016고단1803
이동통신단말장치유통구조개선에관한법률위반
서울중앙지방법원 판결 <?xml:namespace prefix = "o" ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /> 【사건】 2016고단1803 이동통신단말장치유통구조개선에관한법률위반 【피고인】 1. 조AA, 자영업, 2. 김BB, 회사원, 3. 박CC, 회사원, 4. 에스케이텔레콤 주식회사, 5. 주식회사 케이티, 6. 주식회사 엘지유 플러스 【검사】 홍용화(기소), 전철호(공판) 【변호인】 법무법인 광장(피고인 조AA, 에스케이텔레콤 주식회사를 위한 사선, 담당 변호사 한양석, 박재현, 권오상), 법무법인 (유한) 태평양(피고인 김BB, 주식회사 케이티를 위한 사선, 담당 변호사 김광준, 김득환, 박시영), 변호사 홍석범, 김장훈, 구현정(피고인 박CC, 주식회사 엘지유플러스를 위한 사선) 【판 결 선 고】2016. 11. 22. 【주문】 피고인들은 각 무죄 이 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 1. 공소사실 가. 기초 사실 1) 피고인들의 지위, 역할 및 업무 피고인 조AA는 2014.경부터 에스케이텔레콤 주식회사의 마케팅부문 영업본부장으로 근무하다가 2015. 9. 30,경 위 회사를 퇴사하였고, 피고인 김BB는 2013.경부터 주식회사 케이티의 커스터머 부문 영업본부 무선영업담당으로 근무하다가 2015. 12. 4.경부터 위 회사의 커스터머부문 영업본부장으로 근무하고 있으며, 피고인 박CC은 2014. 12. 1.경부터 현재까지 주식회사 엘지유플러스의 마케팅부문장으로 근무하고 있다. 피고인 에스케이텔레콤 주식회사, 피고인 주식회사 케이티 및 피고인 주식회사 엘지유플러스는 전기통신사업법에 따라 허가받은 기간통신사업자들로서, 각각 무선 이동통신사업 등을 된 사업 목적으로 하는 법인이다. 2) 통신사업자돌의 유통 단계 통상 이동통신사업자들은 이동통신 단말장치의 판매를 위하여 하부에 대리점(이동통신사업자와의 협정에 따라 위 사업자와 이용자 간의 계약체결 등을 대리 또는 위탁받아 처리하는 자) 및 판매점(위 대리점과의 협정에 따라 위 사업자와 이용자 간의 계약체결을 복대리 또는 재위탁받아 처리하는 자)을 두고 있다. 이와 관련하여 피고인 에스케이텔레콤 주식회사와 피고인 주식회사 케이티는 위탁대리점 계약을 통하여 대리점올 모집하여 운영하고 있고, 피고인 주식회사 엘지유플러스 는 ‘도매대리점’과 ‘유통직영점’을 각 대리점으로 두고 있는바, 위 대리점들은 그 하부에 ‘판매점’을 통하여 이용자들과 계약을 체결하는 업무를 하여 왔다. 3) 이동통신사업자들의 지원금·장려금 지급 행태 이통통신사업자인 피고인 에스케이텔레콤 주식회사, 피고인 주식회사 케이티 및 피고인 주식회사 엘지유플러스는 가입자 모집을 위해서 이용자(이동통신서비스를 제공받기 위하여 이통통신사업자와 이동통신서비스의 이용에 관한 계약을 체결한 사람을 말한다)에게 이동통신단말기 종류별로 지원금을 지급해 줄 수 있고, 위 지원금은 각 이동 통신사에서 홈페이지에 공시하도록 되어 있으며, 위 공시되는 지원금은 최소한 일주일 이상 그 금액이 유지되어야 하는바, 이동통신사업자·대리점 또는 판매점은 이용자의 번호이동(MNP: Mobile Number Portability), 신규가입 등의 경우에 있어 동일한 공시 기간 중에 동일한 이동통신 단말장치 임에도 불구하고 서로 다른 지원금을 지급하거나 지급하기로 제안하는 것은 금지되어 있다. 한편 이동통신사업자는 위 공시지원금과 별도로 각 대리점 또는 판매점에게 이동통신 단말장치 판매에 관한 장려금을 제공할 수 있고 지급 한도에 제한이 없으며 평상시 이동통신사업자는 일선 유통점(대리점, 판매점)에 시기별, 단말기별 장려금을 제공하여 유통점에서는 이를 주된 수익으로 취하고 있는바, 대리점의 경우에는 이를 자신들의 수익으로 취할 수도 있으나 판매점과 달리 이동통신사업자로부터 위 장려금 이외에 별도로 가입 이용자의 비율에 따른 일정 수수료를 받고 있는 등의 이유로, 이용자 유치 확보를 위하여 이통사나 제조사로부터 받은 장려금 이외에 대리점 자체 판매수익(대리점은 이용자의 요금 중 일정 부분을 수익으로 취득함)의 일부를 판매점에 추가하여 이른바 ‘리ᅵ베이트’라는 이름으로 다시 하위 판매점에 제공하는 관행이 있어 왔다. 이와 같은 유통구조 하에서 이동통신사업자 간에 이용자 모집이 과열될 경우, 이동통신사에서는 대리점에 위 장려금의 지급 액수를 단기간에 끌어올리는 정책을 취하고, 위 유통점에서는 위 지원금 이외의 금액을 이용자에게 지급할 수 없음에도 불구하고 다른 유통점에 대한 경쟁 우위를 점하기 위하여 통상의 판매수익을 초과하는 차액 전부 또는 일부를 이용자에게 이른바 ‘페이백’(이용자에게 가입비 일부를 되돌려주는 방식), 위약금 대납 등의 방식으로 지급하거나 지급하기로 제안하여 이용자를 모집하는 행태가 존재하여 왔다. 실제로 각 이동통신사업자들은 위와 같은 업무 행태와 관련하여 이동통신단말장치 유통구조 개선에 관한 법률이 제정·시행되기 이전부터 수차례에 걸쳐 방송통신위원회로부터 과징금 처분을 받는 등, 위와 같이 장려금을 이용하여 이용자들에게 법정 한도를 초과하여 지원금을 지급하는 행태의 존재를 충분히 인식하고 있었다. 나. 범죄 사실 이동통신사업자는 대리점과의 협정을 체결함에 있어서 대리점으로 하여금 이용자에게 부당하게 차별적인 지원금을 지급하도록 지시, 강요, 요구, 유도하는 등의 행위를 하여서는 아니 된다. 1) 에스케이텔레콤 주식회사 관련 가) 피고인 조AA의 이동통신단말장치유통구조개선에관한법률위반 피고인 조AA는 2014. 10. 31.경 아이폰6 신규 출시일을 기점으로 주요 단말기에 대한 장려금을 다른 이동통신사업자들이 상향 조정하려는 태세를 보이기 시작하자 2014. 10. 31.부터 같은 해 11. 2.까지 피고인의 사무실에서, 대리점에 제공하는 ‘아이폰6’ 휴대전화 단말기에 대한 장려금을 2014. 10. 31.경 150,000원에서 점차 상향 책정하다가 2014. 11. 1.경에는 460,000원까지 책정하는 등 단말기의 장려금을 상향함으로써, 2014. 11. 2.경 에스케이텔레콤 주식회사의 이동통신서비스 이용자를 모집하는 ◇◇역 지하상가에 있는 ‘□□텔레콤’ 판매점에서 이용자 김DD에게 아이폰6 단말기를 판매하면서 위 김DD에게 공시된 지원금 이외에 370,000원을 추가로 지급하게 하는 등 총 187회에 걸쳐 별지 ‘범죄일람표(SKT)’ 기재와 같이 대리점으로 하여금 판매점을 통하여 이용자들에게 지급 상한을 초과하는 지원금을 지급하도록 하였다. 이처럼 피고인은 대리점과의 협정을 체결함에 있어서 대리점으로 하여금 이용자에게 부당하게 차별적인 지원금을 지급하도록 유도하였다. 나) 피고인 에스케이텔레콤 주식회사의 이동통신단말장치유통구조개선에관한법률위반 피고인은 피고인의 사용인인 위 1)의 가)항 기재 조AA가 위 1)의 가)항과 같이 피고인의 업무에 관하여 대리점으로 하여금 이용자에게 부당하게 차별적인 지원금을 지급하도록 유도하였다. 2) 주식회사 케이티 관련 가) 피고인 김영호의 이동통신단말장치유통구조개선에관한법률위반 피고인은 2014. 10. 31. 아이폰6 신규 출시일을 기점으로 주요 단말기에 대한 장려금을 다른 이동통신사업자들이 상향 조정하려는 태세를 보이기 시작하자 2014. 10. 31.부터 같은 해 11. 2.까지 피고인의 사무실에서, 대리점에 제공하는 ‘아이폰6’ 휴대전화 단말기에 대한 장려금을 2014. 10. 31.경 150,000원에서 점차 상향 책정하여 2014. 11. 1.경에는 430,000원까지 책정하는 등 단말기의 장려금을 상향함으로써(다른 단말기의 경우 최대 560,000원 까지 책정), 2014. 11. 2.경 주식회사 케이티의 이동통신서비스 이용자를 모집하는 ‘△△텔레콤' 판매점에서 이용자 선EE에게 아이폰6 단말기를 판매하면서 위 선EE에게 공시된 지원금 이외에 290,000원을 추가로 지급하게 하는 등 총 1기회에 걸쳐 별지 ‘범죄일람표(KT)’ 기재와 같이 대리점으로 하여금 판매점을 통하여 이용자에게 지급 상한을 초과하는 지원금을 지급하도록 하였다. 나) 피고인 주식회사 케이티의 이동통신단말장치유통구조개선에관한법률위반 피고인은 피고인의 사용인인 위 2)의 가)항 기재 김BB가 위 2)의 가)항과 같이 피고인의 업무에 관하여 대리점으로 하여금 이용자에게 부당하게 차별적인 지원금을 지급하도록 유도하였다. 3) 주식회사 엘지유플러스 관련 가) 피고인 박CC의 이동통신단말장치유통구조개선에관한법률위반 피고인은 2014. 10. 31. 아이폰6 신규 출시일을 기점으로 주요 단말기에 대한 장려금을 다른 이동통신사업자들이 상향 조정하려는 태세를 보이기 시작하자 2014. 10. 31.부터 같은 해 11. 2.까지 피고인의 사무실에서, 대리점에 제공하는 장려금을 점차 상향 조정하여 ① 2014. 10. 31.자 장려금은 ㉮ 도매대리점의 경우 171,000원부터 292,000원까지, ㉯ 유통직영점의 경우 204,000원부터 325,000원까지, ② 2014. 11. 1.자 및 2014. 11. 2.자 장려금은 ㉮ 도매 대리점의 경우 215,000원부터 325,000원까지, ㉯ 유통직영점의 경우 248,000원부터 413,000원까지 각각 상향 책정 하여, 2014. 11. 2.경 주식회사 엘지유플러스의 이동통신서비스 이용자를 모집하는 ‘○○○○통신’ 판매점에서 이용자 고FF에게 아이폰6 단말기를 판매하면서 위 고FF에게 공시된 지원금 이외에 364,800원을 추가로 지급하게 하는 등 총 181회에 걸쳐 별지 ‘범죄일람표(LGU+)’ 기재와 같이 대리점으로 하여금 직접 또는 판매점을 통하여 이용자에게 지급 상한을 초과하는 지원금을 지급하도록 하였다. 이처럼 피고인은 대리점과의 협정을 체결함에 있어서 대리점으로 하여금 이용자에게 부당하게 차별적인 지원금을 지급하도록 유도하였다. 나) 피고인 주식회사 엘지유플러스의 이동통신단말장치유통구조개선에관한법률위반 피고인은 피고인의 사용인인 위 3)의 가)항 기재 박CC이 위 3)의 가)항과 같이 피고인 업무에 관하여 대리점으로 하여금 이용자에게 부당하게 차별적인 지원금을 지급하도록 유도하였다. 2. 판단 검사는 피고인 조AA, 김BB, 박CC에 대한 공소사실에 대하여 이동통신단말장치 유통구조 개선에 관한 법률(이하 ‘단말기유통법’이라고 한다) 제20조 제2항 제3호, 제9조 제3항을 적용하여 공소를 제기하였고, 피고인 에스케이텔레콤 주식회사, 주식회사 케이티, 주식회사 엘지유플러스에 대하여는 단말기유통법 제21조 양벌규정을 적용하여 공소를 제기하였다. 단말기유통법 제20조 제2항 제3호는 ‘제9조 제3항에 위반하여 대리점으로 하여금 이용자에게 부당하게 차별적인 지원금을 지급하도록 유도하는 행위를 한 자’에 대하여 형사 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제9조 제3항은 ‘이동통신사 업자가 대리점과의 협정을 체결함에 있어서 대리점으로 하여금 이용자에게 부당하게 차별적인 지원금을 지급하도록 유도하는 행위’를 금지하고 있다. 이 사건 공소사실에는 이 사건 범죄의 구성요건적 사실인 ① 대리점이 이용자에게 ‘부당하게 차별적인 지원금을 지급’하였다는 점, ② 피고인 조AA, 김BB, 박CC이 대리점으로 하여금 위와 같은 부당하게 차별적인 지원금의 지급을 ‘유도’하였다는 점, ③ 위 피고인들이 ‘대리점과의 협정을 체결함에 있어서’ 위 ②항과 같은 행위를 하였다는 점 등이 구체적으로 적시되어 있지 아니하고, 검사가 제출한 증거만으로는 위 구성요건적 사실이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 충분히 입증이 되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 또한 피고인 조AA, 김BB, 박CC에 대한 공소사실이 인정되지 않는 이상 위 피고인들에 대한 공소사실이 인정되는 것을 전제로 한 피고인 에스케이텔레콤 주식회사, 주식회사 케이티, 주식회사 엘지유플러스에 대한 공소사실 역시 인정되지 아니한다. ① 이 사건 공소사실에는 피고인 조AA, 김BB, 박CC이 특정 시기에 대리점에게 장려금을 상향 지급하여 결국 판매점이 이용자에게 공시된 지원금 외에 추가 금원을 지급하였다거나 지급 상한을 초과하는 지원금을 지급하였다는 사실만 기재되어 있을 뿐이고1), 더 나아가 ‘부당하게 차별적인 지원금의 지급’과 관련된 사실의 적시가 되어 있지 않다. [각주] 1) 이 사건의 공소사실의 주된 내용은 다음과 같다. 피고인 조AA, 김BB, 박CC이 2014. 10. 31.부터 같은 해 11.2.까지 대리점에 제공하는 단말기의 장려금을 상향함으로써, 판매점에서 단말기를 판매하면서 이용자에게 공시된 지원금 이외에 금원을 추가로 지급하게 하는 등 대리점으로 하여금 직접 또는 판매점을 통하여 이용자에게 지급 상한을 초과하는 지원금을 지급하도록 하였다. ② 즉, 단말기유통법 제3조 및 같은 법 시행령 제3조에 의하면 ‘부당하게 차별적인 지원금의 지급’은 동일한 공시기간 중에 동일한 이동통신단말장치를 구입함에도 ㉠ 번호이동, 신규가입, 기기변경 등 가입유형, ㉡ 이동통신서비스 요금제, ㉢ 이용자의 거주 지역, 나이 또는 신체적 조건에 해당하는 사유로 서로 다른 지원금을 지급하거나 지급하기로 제안하는 경우를 의미한다고 볼 수 있는데2), 이 사건 공소사실에는 위와 같은 ‘부당하게 차별적인 지원금 지급’과 관련된 구체적인 사실이 기재되어 있지 않다. [각주] 2) 단말기유통법 제9조 제2항 또는 제3항은 ‘부당하게 차별적인 지원금의 지급’에 대하여 규정하고 있으나, 그 의미에 대하여 같은 법 제3조를 명시적으로 인용하고 있지 않아, 단말기유통법 제9조 제2항 제3항에서 규정하고 있는 ‘부당하게 차별적인 지원금의 지급’의 의미가 같은 법 제3조에서 규정하고 있는 ‘부당하게 차별적인 지원금의 지급’과 동일한 의미라고 볼 수 있는지에 대하여 논란의 여지는 있으나, 단말기유통법 제20조 제2항에서 위 각 조항을 위반한 경우에 대하여 모두 같은 법정형으로 처벌한 것으로 규정하고 있는 점, 같은 법 제3조와 같은 법 제9조 제2항 또는 제3항의 규정 형식이 서로 유사하고 ‘부당하게 차별적인 지원금의 지급’에 대하여 완전히 동일한 문언을 사용하고 있는 점, 그 밖에 단말기유통법 각 조문의 체계적 위치 등에 비추어 보면 단말기유통법 제9조 제2항 또는 제3항에서 규정하고 있는 ‘부당하게 차별적인 지원금의 지급’의 의미는 같은 법 제3조에서 규정하고 있는 ‘부당하게 차별적인 지원금의 지급’과 동일한 의미라고 해석된다. ③ 또한 위 피고인들이 대리점에게 지급한 장려금과 판매점이 이용자에게 지급한 지원금과의 사이에 직접적인 상관관계가 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 판매점 등이 공시된 지원금 외에 추가 금원을 지급하였다거나 지급 상한을 초과하는 지원금을 지급하였다고 하더라도 이러한 사정들이 곧바로 ‘부당하게 차별적인 지원금의 지급서’에 해당 된다고 볼 수도 없다. 그 외에 이 사건 공소사실에서는 부당하게 차별적인 지원금 지급의 ‘유도’와 관련된 구성요건적 사실이 기재되어 있지도 않다. ④ 단말기유통법은 ‘지원금’과 ‘장려금’을 구분하여 규정하면서3)지원금에 대하여는 방송통신위원회가 정하여 고시하는 상한액을 초과하여 지급하는 것을 금지하고 있고(단말기유통법 제4조 제1항, 제2항), 이동통신사업자가 지원금의 지급 내용 및 지급 요건에 대하여 공시하도록 하고 그 공시한 내용과 다르게 지원금을 지급하는 것을 금지 하는 등(단말기유통법 제4조 제3항, 제4항) 일정한 제한을 가하고 있으나, ‘장려금’의 지급에 대하여는 이동통신사업자의 자율에 맡기고 있고 별다른 규제를 두고 있지 않다. 이동통신사업자가 특정한 기간에 장려금을 증액하여 지급하였다고 하여 이를 두고 곧바로 ‘부당하게 차별적인 지원금의 지급’을 유도하였다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 위와 같은 ‘부당하게 차별적인 지원금의 지급’을 유도하였다는 전제하에 장려금 지급에 대한 규제를 하는 것은 장려금의 지급에 대하여 이동통신사업자의 자율에 맡기고 있는 단말기유통법의 입법취지에도 반한다고 할 것이다. [각주] 3) 지원금’은 이동통신단말장치의 구입비용을 지원하기 위하여 이용자에게 제공되는 일체의 경제적 이익을 의미하고(단말기유통법 제2조 제9호), ‘장려금’은 이동통신사업자가 대리점 또는 판매점 등에게 이동통신단말장치 판매에 관하여 제공하는 일체의 경제적 이익을 의미한다(단말기유통법 제2조 제10호). ⑤ 피고인 조AA, 김BB, 박CC이 특정 시기에 대리점에게 장려금을 상향 지급하였다고 하더라도 지원금의 지급 여부 및 금액, 지급 요건 등을 대리점 또는 판매점이 자율적으로 결정하는 이상4), ‘장려금의 상향 지급’과 ‘대리점 또는 판매점이 사용자에게 지급하는 지원금’과의 사이에 직접적인 인과관계가 있다고 보기 어렵다. 가사 ‘장려금의 상향 지급’과 ‘고시된 상한액을 초과하는 지원금의 지급 및 공시된 내용과 다른 지원금의 지급’ 사이에 어느 정도 연관성이 있다고 하더라도, ‘고시된 상한액을 초과하는 지원금의 지급 및 공시된 내용과 다른 지원금의 지급’은 단말기유통법 제14조 제2항, 제15조 제1항, 제22조 제3항에 의한 시정명령, 과징금 또는 과태료 처분의 대상이 될 뿐이고, 같은 법 제20조 제2항 제3호, 제9조 제3항에 의한 형사 처벌의 대상이 아니다. [각주] 4) 이동통신사업자가 대리점 또는 판매점의 지원금 지급에 관하여 관여할 법률상·계약상의 근거가 없다. ⑥ 이 사건 공소사실이 인정되기 위하여는 피고인 조AA, 김BB, 박CC이 ‘대리점과의 협정을 체결함에 있어서’ 대리점으로 하여금 이용자에게 부당하게 차별적인 지원금을 지급하도록 유도하였다는 점이 입증되어야 하는데, 이 사건 공소사실에는 위 ‘대리점과의 협정을 체결함에 있어서’와 관련된 구성요건적 사실의 기재가 없을 뿐만 아니라 이를 인정할 만한 증거도 없다. 즉, ‘대리점과의 협정을 체결함에 있어서’라는 구성요건적 사실이 인정되기 위해서는 위 피고인들이 대리점과 사이에 협정5)을 체결하는 과정에서 대리점으로 하여금 이용자에게 부당하게 차별적인 지원금을 지급하도록 유도하였다는 점에 대한 공소사실의 적시와 이러한 공소사실을 뒷받침할 수 있는 증거가 있어야 하는데, 이 사건 공소사실에 이러한 점에 대한 기재가 없고, 이와 관련된 증거도 없다. 더 나아가 위 피고인들이 ‘대리점과의 협정을 체결함에 있어서’ 이 사건 장려금을 지급하였다고 볼 만한 사정도 보이지 아니한다. [각주] 5) 단말기유통법 제2조 제6호, 제9조 제4항에 비추어 보면 위 ‘협정’은 이동통신사업자가 이용자와의 계약 체결 등의 업무를 위탁하기 위하여 대리점과 사이에 체결하는 미래창조과학부장관에게 신고한 표준협정서에 의한 협정을 의미한다. 3. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고6), 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 피고인들에 대한 이 판결의 요지를 공시한다. [각주] 6) 형사소송법 제328조 제1항 제4호에서 규정하고 있는 ‘공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니한 때’라 함은 공소장 기재사실 자체에 대한 판단으로 그 사실 자체가 죄가 되지 아니함이 명백한 경우를 말하는바(대법원 1990. 4. 10. 선고 90도174 판결 등 참조), 이 사건 공소사실이 범죄로 되지 않는다는 점이 공소장 기재사실 자체에 의하여 처음부터 명백하다고 보기 어려우므로, 공소기각 결정을 하지는 아니한다. 판사 최종진
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2016-11-23
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서울고등법원 2015누70074
시정명령 및 과징금납부명령취소
서울고등법원 제2행정부 판결 【사건】 2015누70074 시정명령 및 과징금납부명령취소 【원고】 1. AA식품 주식회사(대표이사 전○○), 2. BBBB캠퍼스 주식회사(대표이사 박○○), 원고들 소송대리인 법무법인 세종, 담당변호사 임병일, 정종채, 김도영 【피고】 공정거래위원회, 대표자 위원장 정재찬, 소송수행자 강○○, 소송대리인 법무법인 봄, 담당변호사 김민우 【변론종결】 2016. 8. 19. 【판결선고】 2016. 10. 14. 【주문】 피고의 2015. 11. 9.자 전원회의 의결 제2015-374호 중 원고 AA식품 주식회사에 대한 과징금 301,000,000원의 납부명령을 취소한다. 원고 AA식품 주식회사의 나머지 청구와 원고 BBBB캠퍼스 주식회사의 청구를 모두 기각한다. 원고 AA식품 주식회사와 피고 사이의 소송비용은 각자 부담하고, 원고 BBBB캠퍼스 주식회사와 피고 사이의 소송비용은 원고 BBBB캠퍼스 주식회사가 부담한다. 【청구취지】 피고의 원고들에 대한 2015. 11. 9.자 전원회의 의결 제2015-374호 별지(1) 기재 시정 명령과 과징금납부명령을 모두 취소한다는 판결. 【이유】 1. 사안의 개요와 전제된 사실관계 가. 사안의 개요 이 사건은 라면류 등을 제조·판매하는 사업자인 원고 AA식품(주)(이하, ‘(주)’는 모두 생략한다)가 원고 BBBB캠퍼스(주)(이하, ‘BBBB’이라 한다)에 장기간 인력과 차량 등 상당한 경제상 이익을 제공한 것이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 23조 1항 7호에 정해진 부당한 지원행위에 해당하고, 원고 BBBB이 원고 AA식품으로부터 장기간의 상당한 경제상 이익을 제공받은 것은 공정거래법 23조 2항에 해당한다는 이유로 한 공정거래법 24조, 24조의2에 기초한 시정명령 및 과징금납부명령은 원고들의 행위가 부당한 지원행위에 해당하지 않아 처분요건을 갖추고 있지 않거나 재량권을 일탈하거나 남용하여 위법하다고 주장하면서 피고의 시정명령 및 과징금납부명령의 취소를 구하는 사안이다. [관련 법령] 별지(2)와 같다. 나. 전제된 사실관계 【증거】 갑1과 변론 전체의 취지 (1) 당사자 (가) 원고 AA식품은 라면, 스낵, 유가공 등 식품의 제조와 판매 등을 목적으로 하는 회사이고, 원고 BBBB은 축산업올 목적으로 하는 회사로서 모두 공정거래법 2조 1호에 정해진 사업자에 해당한다. (나) 피고는 공정거래법 35조 1항에 따라 공정거래법 1조에 정해진 목적을 달성하기 위하여 독립적으로 사무를 수행하는 것을 임무로 하여 국무총리 소속하에 설치된 독립 행정위원회이다. (2) 목장을 기반으로 한 관광시장의 구조와 현황 (가) 목장을 이용한 관광시장은 일반초원과 임간초지가 조화를 이루어 관광객이 목장 어디에서나 풀을 뜯는 젖소(일부는 한우)를 구경할 수 있는 목장체험 프로그램을 관광 상품으로 하는 시장이다. (나) 목장을 이용한 관광 사업이 활성화되기 시작한 것은 10년 남짓 되었고, 원고 BBBB도 2007. 4. 무렵 이러한 사업을 시작하였으며, 넓은 초지를 확보할 필요가 있는 사업의 특성으로 대부분의 목장 기업은 강원도, 제주도, 전라북도 등에 위치하고 있다. (다) 원고 BBBB을 제외한 대부분의 목장 기업은 영세하고 작은 기업인데, 원고 BBBB과 실질적으로 경쟁하는 사업자로서 같은 지역인 강원도 평창군에 위치한 대관령양떼목장, 대관령하늘목장 등이 있고, 제주도에 영농조합법인 서광목장, 영농조합법인 금악목장 등이 있으며, 전라북도에 상하목장, 목장의 아침, 무진장목장 영농조합법인, 영농조합법인 대한목장, 데미샘목장 등이 있다. (3) 원고 AA식품의 지원행위 (가) 인력 지원행위 원고 AA식품은 1995년부터 2015. 3.까지 원고 AA식품의 직원 11명으로 하여금 계열회사인 원고 BBBB의 업무를 담당하게 하고 이들의 급여를 지급하였다. 특히 원고 BBBB이 관광 사업을 시작한 2007. 4.부터 원고 AA식품의 지원규모가 크게 증가하였다. 원고 AA식품이 원고 BBBB에 지원한 인력과 그 급여내역은 다음과 같다. [각주1] 라EE외 BBBB에 대한 실제 업무지원기간은 1995 1. 26.부터였으나, 1997. 4 1. 시행된 공정거래법에 부당지원행위 금지규정(제23조 제1항 제7호)이 신설되었으므로 1997. 4 1.부터의 급여 지급액을 산정하였다. 또 원고 AA식품은 소속 임원들로 하여금 원고 BBBB의 대표이사를 겸임하도록 하고 그 급여를 대신 지급하였다. 원고 AA식품 소속인 이CC가 2007. 5. 31.부 터 2011. 3. 28.까지, 박DD이 2011. 3. 29.부터 2015. 3. 31,까지 원고 BBBB 대표 이사를 겸임하면서 원고 AA식품으로부터 지급받은 실제 급여내역 등은 다음과 같다. [각주2] 2015년 매출액의 경우에는 1/4분기 결산내역에 따른 매출액으로 산정하였다. (나) 차량 지원행위 원고 AA식품은 2007. 4.부터 2014. 4. 무렵까지 원고 BBBB의 관광 사업에 필요한 순환버스를 무상으로 대여하는 방법으로 지원한 내역은 다음과 같다. [각주3] AA식품이 무상으로 대여해 준 셔틀버스 대수에 외부에서 버스를 대여할 때 지급하는 비용을 곱한 지원금액을 산정한 것이다. [각주4] 외부에서 유상으로 버스를 대여할 때에는 운전기사, 소비되는 연료 등에 대한 비용이 대여비용에 모두 포함되는데, AA식품의 차량 지원의 경우 버스만 무상으로 대여하고 운전기사, 연료 등의 비용은 BBBB에서 지출하였으므로 이는 지원 금액에서 제외한다. (다) 원고 AA식품이 1997년부터 2015년까지 사이에 원고 BBBB을 연도별로 지원한 내역은 다음과 같다. (4) 피고의 시정명령과 과징금납부명령 (가) 피고는 원고 AA식품의 인력과 차량을 지원한 행위가 공정거래법 23조 1항 7호, 공정거래법 시행령 36조 1항 [별표 1의2] 10호 ‘나’, ‘다’목에서 금지하는 부당한 지원행위에 해당하고, 원고 BBBB이 원고 AA식품으로부터 인력과 차량을 지원받은 행위가 공정거래법 23조 2항, 공정거래법 시행령 36조 1항 [별표 1의2] 10호 ‘나’, ‘다'목에서 금지하는 부당한 지원행위에 해당하여 공정거래법 24조의2에 기초하여 원고들에 대하여 별지 1 기재와 같이 시정명령 및 과징금납부명령을 내렸다. (나) 피고가 시정명령과 과징금부과의 대상으로 삼은 원고 AA식품의 부당지원행위는 1997. 4.을 시기로 하고 2015. 3.을 종기로 하는 인력 지원행위와 2007. 4.을 시기로 하고 2014. 11.을 종기로 하는 차량 지원행위 그리고 원고 BBBB에 대하여는 지원객체에 대한 제재 조항이 시행된 2015. 2. 15.를 시기로 하고 2015. 3. 31.을 종기로 하는 인력 지원행위로 인한 지원 금액 중 원고 AA식품에 대하여 2,008,669,588원 을, 원고 BBBB에 대하여 16,557,777원을 관련매출액으로 확정하여 부과기준율 20%를 모두 적용하여 원고 AA식품에 대한 산정기준을 401,733,917원, 원고 BBBB에 대한 산정기준을 3,311,555원으로 정한 다음, 원고 AA식품이 공정거래법 위반으로 조치를 받은 후 3년 이내에 위반행위와 동일한 유형의 위반행위로 조치를 받은 경우에 해당하여 행위자요소에 의한 조정으로 5%를 가중하고 원고들이 조사에 협력하였음을 이유로 30%를 감경하여 원고 AA식품에 대하여 합계 25%를 감경하여 2차 조정 산정 기준을 301,300,438원으로, 원고 BBBB에 대하여 합계 30%를 감경하여 2차 조정 산정기준을 2,318,088원으로 산정하였고, 최종적으로 원고 AA식품은 백만 원 미만의 금액을 버려 과징금액 3억 100만원으로, 원고 BBBB은 최근 3년간 당기순이익의 가중 평균이 적자이므로 2차 조정 산정기준의 50%를 감경하고 백만 원 미만의 금액을 버려 과징금액 1,000만원으로 결정하였다. 2. 이 사건의 쟁점 가. 원고 AA식품과 원고 BBBB 사이에 이루어진 지원행위가 공정거래법 23조 1항 7호에 정해진 부당한 지원행위에 해당하는지 여부 나. 원고들에 대한 과징금납부명령이 재량권의 일탈, 남용에 해당하는지 여부 3. 이 법원의 판단 가. 원고 AA식품과 원고 BBBB 사이에 이루어진 지원행위가 공정거래법 23조 1항 7호에 정해진 부당한 지원행위에 해당하는지 여부 [피고의 주장] 피고는, 원고 AA식품이 장기간 원고 BBBB에게 직원과 차량을 무상으로 지원한 행위는 특수관계인에 해당하는 계열회사인 원고 BBBB의 자금력과 경영여건을 부당하게 개선시켜 공정한 거래를 저해하거나 저해할 우려가 있는 공정거래법 23조 1항 7호에 정해진 부당한 지원행위에 해당한다고 주장한다. [원고들의 반론] 원고들은 실질적인 지원 금액의 규모에 비추어 연도별로 제공된 경제상 이익이 크지 않고, 원고 AA식품의 지원 행위는 합리적인 이유가 있으며 이로 인하여 사익을 취득한 것이 없고, 목장관광시장을 하나의 관련시장으로 보기엔 협소하며, 설사 관련시장으로 인정하더라도 위 지원행위 기간 동안 원고 BBBB과 실질적인 경쟁관계에 있던 목장이 없어 위 지원행위로 인한 영향을 사실상 받지 않았으므로 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기될 우려가 없어 공정거래법 23조 1항 7호에 정해진 부당한 지원행위가 성립하지 않는다고 다룬다. [판단] (1) 증거(갑1, 을1에서 12)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 원고 BBBB의 대관령 AA목장이 위치한 강원도에서는 2000년 겨울부터 대관령 양떼목장이라는 이름으로 목장관광 영업을 본격적으로 시작하였고, 초기에 방문객에 대하여 목가적인 경관을 제공하였던 것과 달리 2004년부터 낙농진흥회에서 ‘낙농 체험목장 인증제도’를 도입하여 낙농체험목장을 본격적으로 지원 관리하기 시작한 이후, 2014년에는 전국적으로 낙농진흥회의 인증을 받은 30개의 목장에 연간 방문인원 40만 명이 넘는 관광산업으로 발전하였다. 강원도에서 낙농진흥회의 인증을 받은 관광 목장은 두 곳이지만, 강원도 11개 시·군의 24개 축산체험목장의 경우에 2014년에 1,334천명이 방문하여 106억 원의 소득을 올렸고, 2015년에 방문객 1,409천명(11.7% 증가), 소득 116억 원 정도(9.4% 증가)로 성장하였다. (나) 또한 원고 BBBB의 대관령 AA목장은 2012년부터 2014년까지 강원도 소재 6개 낙농체험목장의 전체 방문객의 90% 정도, 방문 및 체험활동을 통한 매출액 합계의 약 90.6% 정도를 차지하였다. (다) 목장 관광산업은 비록 규모가 크지 않고, 아직 시작하는 단계로 전국적으로 규모를 정확하게 확인할 수 있는 통계자료는 없지만, 매년 그 규모가 확대되고 있고 낙농산업의 하위분류로 목장형 유가공 판매 활성화를 통한 6차 산업으로 정책적인 지원을 받고 있다. (라) 원고 BBBB의 경쟁사업자들은 현황 파악이 쉽지 않은 소규모 기업이다, (마) 원고 AA식품의 지원행위를 시작한 1995년부터 2014년까지 BBBB의 재무현황은 다음과 같다. (바) 원고 BBBB의 2014. 12. 31. 시점의 지배구조를 보면, 원고 AA식품이 최대 주주(48.5%)이고 원고 AA식품의 최대 주주인 내츄럴AA(33.3%)이 2대 주주이며, 총수일가 보유지분의 합계가 20.25%이다. (2) 공정거래법이 특수관계인에 대한 부당한 이익제공을 금지한 취지는, 공정한 경쟁 질서를 유지하는데 있으므로 공정거래법 23조 1항 7호에 정해진 ‘부당하게’라고 함은 사회통념이나 사법적인 관점에서 부당성을 말하는 것이 아니라 공정경쟁의 저해를 말한다. 그러므로 사업자의 특수관계인 등에 대한 이익 등 제공행위의 부당성 여부는 공정거래법의 취지에 비추어 지원주체와 지원객체의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 다른 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 그 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 둥으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지를 가지고 판단하여야 한다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2001두7220 판결, 2004. 4. 9. 선고 2004두6197 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004두6099 판결 등 참조). 그리고 부당한 이익 제공 금지행위가 성립하기 위한 시장효과 요건에 해당하는 공정거래저해성은 공정한 경쟁을 저해할 우려가 있으면 충분하고 구체적으로 경쟁을 저해하는 효과가 발생하고 있다거나 그러한 고도의 개연성이 있을 것까지 요구하는 하는 것은 아니며 추상적인 위험만으로 충분하고, 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위로 인정될 수 있을 정도까지는 필요하지 아니하고 어느 정도 공정한 자유경쟁을 방해하거나 거래주체의 자유롭고 자주적인 판단에 의하여 거래가 이루어진다는 자유로운 경쟁의 기반을 침해하는 행위로 인정될 수 있을 정도로도 충분하며, 지원주체가 지원객체를 지원하는 행위가 그 사업경영에 필요하고 합리적이라는 사정만으로는 그러한 지원행위가 부당하지 아니하다고 단정할 수는 없다. 한편 피고가 정한 부당한 지원행위 심사지침도 ① 지원객체가 당해 지원행위로 인하여 일정한 거래분야에 있어서 유력한 사업자의 지위를 형성·유지 또는 강화할 우려가 있는 경우, ② 지원객체가 속하는 일정한 거래분야에 있어서 당해 지원행위로 인하여 경쟁사업자가 배제될 우려가 있는 경우, ③ 지원객체가 당해 지원행위로 인하여 경쟁사업자에 비하여 경쟁조건이 상당히 유리하게 되는 경우, ④ 지원객체가 속하는 일정한 거래분야에 있어서 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 퇴출이나 타사업자의 신규진입이 저해되는 경우, ⑤ 관련법령을 면탈 또는 회피 하는 등 불공정한 방법 또는 절차를 통해 지원행위가 이루어지고, 이로 인하여 지원객체가 속하는 일정한 거래분야에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는 경우 등을 부당한 지원행위에 해당한다고 규정하고 있다. 앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 의하면, 원고 AA식품은 원고 BBBB에 업무지원을 위하여 원고 BBBB의 당기순손실이 발생하였던 1995년부터 약 10년에 걸쳐 총 11명의 직원과 2명의 임원 등의 인력을 제공한 후 그 인건비를 부담하였다. 또 그 동안 대부분 부채총계가 자산총계를 넘어서는 등 원고 BBBB의 경영 사정이 좋지 않았음에도 원고 BBBB은 2007년 목장관광 사업에 진출한 이후 원고 AA식품은 무상으로 순환버스를 지원하여 원고 BBBB으로 하여금 지속적으로 관광산업을 유지할 수 있도록 하였고, 목장 관광시장에서 경쟁사업자들도 재무현황을 파악하기 쉽지 않은 소규모 사업자이고 목장 관광시장도 그리 큰 규모의 시장이 아니어서 원고 AA식품의 지원행위는 인력을 제공하고 상당한 규모의 지원을 통하여 원고 BBBB에게 경제상 이익을 주어 그로 인하여 다른 경쟁사업자들에 비하여 경쟁수단이 불공정할 뿐만 아니라 신규 사업자들이 추가로 진출하거나 사업범위를 확장시키기 어려운 등 목장시장의 공정경쟁이 간접적으로 저해되거나 경제력 집중 등이 발생할 우려가 있다고 보지 않을 수 없다. 이러한 사정에 비추어 원고 AA식품이 원고 BBBB에게 10년 정도 동안 인력과 차량을 무상으로 지원하는 행위는 공정거래법 23조 1항 7호에 정해진 부당한 지원행위에 해당하고, 원고 BBBB은 원고 AA식품으로부터 이러한 부당지원을 받았으므로 지원객체로서 공정거래법 23조 2항에 위반된다. 피고의 주장은 이유 있다, 그리고 피고는 불공정거래행위나 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위 금지를 위반한 행위가 있는 경우에 공정거래법 24조에 기초하여 위반하는 행위의 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있다. 이 경우에 피고가 명하려고 하는 조치의 내용과 개별 구체적인 위반행위의 형태나 문제로 된 시장의 상황 등을 고려하여 그러한 조치가 필요 한지를 판단하게 되고, 이러한 조치의 필요성에 관한 판단에는 경쟁정책에 전문적인 지식을 가진 피고의 전문적인 재량이 인정된다. 이러한 시장조치제도를 둔 취지에 비추어 시정조치는 위반행위와 관련성이 합리적으로 인정되지 아니하는 조치나 위반행위의 시정을 넘어서 필요 이상으로 경쟁적인 구조조치를 강구하도록 명할 수는 없지만, 위반하는 행위를 시정하기 위해서 필요한 경우에 위반행위에 의하여 저해된 공정한 경쟁질서의 회복이나 유지를 꾀하기 위해서 필요하다고 할 수 있는 범위에서 시정조치를 명할 수 있다. 또 피고가 시정조치의 필요성에 관한 재량권의 범위를 일탈하거나 그 남용에 이르는 경우가 아니라면 시정조치의 내용은 과거의 위반행위에 대한 중지는 물론 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위의 반복금지도 명할 수 있다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347 전원합의체 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2008두23177 판결 등 참조). 따라서 피고가 원고들 사이의 부당한 경제상의 이익제공 행위에 대한 시정조치로서 원고 AA식품에 대하여 별지(1)의 1항과 같이 부당지원행위의 금지와 원고 BBBB에 대하여 별지 (1)의 2항과 같이 부당지원을 받는 행위의 금지를 명한 것은 적법하다. 나. 과징금 납부명령이 재량권의 일탈, 남용에 해당하는지 여부 [원고들의 주장] 원고들은 다음과 같이 주장한다. 원고들이 상호출자제한 기업집단 소속회사가 아니고, 원고 AA식품의 지원행위로 원고 BBBB이 참여하는 관련시장에서 나타난 경쟁질서 저해효과가 중대하다고 볼 수 없으며, 지원행위가 악의적이지도 않으므로 과징금 부과대상이 아니다. 설령 그렇지 않고 원고들의 행위가 과징금 부과대상에 해당한다고 하더라도 원고 AA식품이 과거 3년 이내 부당 지원행위를 이유로 법 위반 조치를 받았음을 이유로 과징금의 5%를 가중한 것은 가중의 전제가 되었던 위반행위가 대법원의 확정판결로 취소되었으므로 이러한 사정을 고려할 때 원고들에 대한 과징금 납부명령이 지나치게 과중하여 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권의 남용에 해당한다. [피고의 반론] 피고는 부당한 공동행위에 대한 과징금납부명령이 재량행위이므로 과징금 액수를 정하는데 피고에게 재량권이 있고 피고는 재량권을 일탈하거나 남용하지 않았다고 다룬다. [판단] (1) 증거(갑1, 3)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 피고는 2014. 3. 3. 전원회의 의결 제2014-37호로 원고 AA식품에 대하여 계열회사로서 특수관계인 내츄럴AA에 대하여 부당하게 지원하는 행위를 해서는 아니 된다는 시정명령과 27억 5,100만 원의 과징금납부명령을 내렸다. 그러나 원고 AA식품이 이에 불복하여 시정명령과 과징금납부명령의 취소를 구하는 소를 제기하여 심리한 결과 법원에서 피고의 처분을 모두 취소하는 원고승소판결(서울고등법원 2015. 10. 16. 선고 2014누5615 판결)을 받았고, 피고가 이에 불복하여 상고를 제기하였으나 대법원에서 심리불속행으로 상고가 기각되어(대법원 2016. 3. 10.자 2015두56571 판결) 원고승소판결이 그대로 확정되었다. (나) 피고는 원고 AA식품에 대하여 과징금을 산정하면서 원고의 법위반사실(피고의 2014. 3. 3.자 전원회의 의결 제2014-37호)을 이유로 행위자 요소에 의한 2차 조정으로 1차 조정 산정기준에 5%를 가중하였다. (2) 원고 BBBB에 대한 과징금납부명령이 재량권의 일탈·남용에 해당하는지 여부 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지와 만일 과징금을 부과하는 경우에 공정거래법령이 정한 일정한 범위에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로 공정거래위원회의 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위에 해당하고, 공정거래위원회가 재량권의 행사로서 행한 과징금 부과처분은 그것이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 인정되는 경우가 아니라면 그 재량권의 범위 안에 있게 되어 위법하게 되지 아니한다. 이 경우에 위반행위자에 대한 과징금 부과처분이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃었다고 하기 위해서는 구체적인 사안에 따라 과징금 부과의 원인이 된 위반사실의 내용과 성질, 과징금부과에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 과징금 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 그러한 과징금의 부과내용이 객관적으로 합리성을 갖추지 아니하여 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 때에 해당하여야 한다. 그리고 과징금부과가 공정거래위원회의 재량에 의한다고 하더라도 그 재량은 마땅히 자의로 이루어질 수 없는 것이므로 과징금산정의 기초가 되는 중대한 사실을 오인하거나 또는 공익 목적을 위하여 과징금을 부과하여야 할 공익의 원칙에 반하거나 일반적으로 과징금부과사유로 삼은 위반행위의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 과징금을 부과함으로써 비례의 원칙에 위반하거나 합리적인 사유 없이 같은 정도의 위반행위에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 과징금액을 산정함으로써 평등의 원칙에 위반한 때에는 그러한 과징금 부과처분 은 재량권의 범위를 벗어나거나 재량권을 남용한 처분으로서 위법하게 된다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두22054 판결 참조). 앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고 BBBB이 주장하는 유리한 사정들을 모두 감안하여 과징금 산정에 반영한 것으로 보이고, 과징금을 통하여 경제 질서를 유지하고 부당한 공동행위를 억제하고자 하는 공정거래위원회의 규제목적을 고려할 때 피고의 과징금 부과처분으로 달성하려는 공익상의 필요가 그로 인하여 원고 BBBB이 입게 될 불이익보다 가볍지 않다. 그리고 피고의 과징금 부과처분이 과징금 부과의 원인이 된 원고 BBBB의 위반사실의 내용과 성질, 과징금부과에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 과징금 양정의 기준 등 여러 요소에 비추어 피고의 과징금의 부과내용이 객관적으로 합리성울 갖추지 않아 명백히 부당하다고 인정할 만한 사정도 없다. 따라서 피고가 재량권의 행사로서 행한 원고 BBBB에 대한 과징금 부과처분은 그것이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 인정되지 않으므로 위법으로 되지 않는다. 원고 BBBB의 주장은 이유 없다. (3) 원고 AA식품에 대한 과징금납부명령이 재량권의 일탈·남용에 해당하는지 여부 구 과징금 부과기준 등에 관한 고시(2015. 10. 7. 공정거래위원회 고시 제 2015-4호로 개정되기 전의 것) IV. 3. 나. (6)에 의하면 위반사업자가 법 위반으로 조치 받은 후 3년 이내에 조치 받은 위반행위와 동일한 유형(법조 및 각 호가 같은 경우를 의미)의 위반행위로 조치 받은 경우에 100분의 20 이내에서 가중할 수 있고 다만 위반횟수에 의한 조정사유와 중복되는 경우 가중비율이 높은 가중사유를 적용한다고 정하고 있다. 그리고 행정절차법온 행정운영의 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권리이익을 보호함을 목적으로 하고(1조), 행정청은 불이익처분을 할 것인지 여부와 어떠한 불이익처분을 할 것인지를 법령의 정함에 따라 판단할 필요가 있는 기준이 되는 처분기준을 되도록 구체적으로 정하고 이를 공표하여야 한다(20조). 이러한 행정절차법 규정의 문언과 그 취지에 비추어 행정절차법 20조에 기초하여 행정청이 정하여 공표한 처분기준은 단순히 행정청의 행정운영상의 편의를 위한 것에 불과한 것이 아니라 불이익 처분을 내리는 판단과정에서 공정성과 투명성올 확보하고 그 상대방의 권리이익을 보호하기 위하여 그러한 기준을 정하여 공표한 것으로 보아야 한다. 그러므로 행정청이 정하여 공표한 처분기준에서 법위반행위로 인한 선행 처분을 받았다는 이유로 후행 처분에 관한 처분양정을 가중하는 취지의 불이익한 취급을 정하고 있는 경우에 해당 행정청이 후행 처분에 관하여 해당 처분기준에서 정한 내용과 다르게 취급하게 된다면 특별한 사정이 없는 한 그러한 취급은 재량의 범위를 일탈하거나 그 남용에 해당하게 된다고 해석하여야 한다. 앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 의하면, 원고 AA식품은 이 사건 부당지원 행위로 피고로부터 과징금납부명령을 받기 이전에 과거 3년 동안의 동일한 유형의 법 위반행위로서 과징금산정의 가중사유로 되었던 종전의 동일한 유형의 법 위반행위는 확정판결로 그 시정명령과 과징금납부명령이 모두 취소되어 공정거래법 위반행위에 해당하지 아니하는 것으로 밝혀졌다. 따라서 피고가 원고 AA식품이 동일한 유형의 법 위반행위로 조치 받은 후 3년 이내에 그 위반행위와 동일한 유형의 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위를 하였다는 이유로 과징금산정의 가중요소로 고려한 것은 과징금 산정에 있어서 중대한 사실을 오인하여 재량기준올 위반한 결과가 되어 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈하거나 남용한 것에 해당하여 위법하다. 따라서 원고 AA식품의 주장은 이유 있다. 4. 결론 그렇다면 피고의 2015. 11. 9.자 전원회의 의결 제2015-374호 중 원고 AA식품에 대한 과징금남부명령은 위법하다. 원고 AA식품의 청구는 위 인정범위에서 이유 있고, 원고 AA식품의 나머지 청구와 원고 BBBB의 청구는 모두 이유 없다. 따라서 피고 의 2015. 11, 9.자 전원회의 의결 제2015-374호 중 원고 AA식품에 대한 3억 100만 원의 과징금납부명령을 취소하고, 원고 AA식품의 나머지 청구와 원고 BBBB의 청구를 모두 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 8조, 민사소송법 98조, 101조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이균용(재판장), 서승렬, 성충용
공정거래위원회
계열사 부당지원
삼양식품
부당지원
시정명령
2016-11-14
공정거래
기업법무
행정사건
서울행정법원 2015구합64497
입찰참가자격제한처분취소
서울행정법원 제5부 판결 【사건】 2015구합64497 입찰참가자격제한처분취소 【원고】 1. 주식회사 ○○, 2. 이○○ 【피고】 조달청장 【변론종결】 2016. 7, 14. 【판결선고】 2016. 9. 22. 【주문】 1. 피고가 2015. 3. 4. 원고들에 대하여 한 각 입찰참가자격 제한처분을 취소한다. 2. 소송비용은 각자 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 공정거래위원회는 2014. 8. 7. ‘원고 주식회사 ○○(이하 ‘원고 회사’라 한다)을 포함하여 피고와 다수공급자계약을 체결한 28개 인조잔디 공급업체들이 수요물자 납품 대상자 결정을 위한 2단계 경쟁 과정에서 2009. 3.부터 2011. 9.까지 사전에 낙찰자, 제안가격 등을 합의하였다’(이하 ‘이 사건 담합’이라 한다)는 이유로, 위 업체들에게 시정조치 및 과징금 부과처분(이하 ‘선행 처분’이라 한다)을 하였다. 나. 피고는 2015. 3. 4. ‘원고 회사가 이 사건 담합을 주도하여 낙찰을 받은 자에 해당한다’는 이유로, 원고 회사와 그 대표자인 원고 이○○에게 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 시행령(2015. 6. 22. 대통령령 제26321호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제76조 제1항 제7호에 따라 2년의 입찰참가자격 제한처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고들의 주장 첫째, 원고 회사와 인조잔디 공급계약을 체결한 실질적 당사자는 수요기관인 지방자치단체들이므로, 원고들에게 입찰참가자격 제한처분을 할 수 있는 권한 또한 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘지방계약법'이라 한다)에 따라 위 지방자치단체들에게 있다. 따라서 이 사건 처분은 처분권한 없는 피고에 의해 행해진 것으로서 위법하다. 둘째, 구 국가계약법 시행령 제76조 제6항은 입찰참가자격 제한사실을 전자조달시스템에 게재하도록 함으로써 국가계약법 제27조 제1항의 위임 범위를 넘어서 지방자치단체, 공기업·준정부기관에 이르기까지 처분의 효력을 확장하고 있으므로, 위 시행령 조항은 무효이고, 이에 근거한 이 사건 처분도 위법하다. 셋째, 공정거래위원회는 처분시효가 지난 행위까지 포함하여 선행 처분 등을 하였고, 원고 회사는 사회통념상 용인되는 범위 내에서 출혈경쟁을 막기 위해 다른 업체들과 의견교환을 한 것에 지나지 않으며, 피고가 인조잔디를 다수공급자계약 품목에서 제외하는 등 이 사건 담합의 재발가능성도 없으므로, 국가계약법령에 따른 입찰참가자격 제한사유가 존재하지 않는다. 넷째, 이 사건 처분서(갑 제23호증)에는 부정당업자로서 원고 회사만을 특정하고, 대표자 개인에 대한 처분의 근거 규정인 구 국가계약법 시행령 제76조 제4항이 적시되어 있지 않은 반면, 이 사건 처분서는 원고 이○○ 개인에게만 송달되었을 뿐이므로, 결국 원고들 모두에 대하여 이 사건 처분은 존재하지 아니한다. 다섯째, 원고 회사는 이 사건 담합을 주도한 사실이 없으므로 이와 다른 전제에서 국가계약법 시행규칙 제76조 제1항 [별표 2] 제9호 (가)목을 적용한 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다. 나. 관계 법령 별지 관계 법령의 기재와 같다. 다. 판 단 1) 이 사건 처분의 근거 법령과 피고의 처분권한 유무 구 지방계약법(2013. 8. 6. 법률 제12000호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항, 제2항, 제31조 제1항 및 구 조달사업에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11552흐로 개정되기 전의 것) 제5조의2 제1항, 제2항 등 관련 규정들을 모두 종합하여 보면, 지방자치단체의 장이 피고에게 수요물자 구매에 관한 계약 체결을 요청한 경우 그 계약사무의 처리에 관해서는 구 지방계약법이 적용되고, 그 계약의 이행 등과 관련한 입찰참가자격 제한에 관한 권한은 구 지방계약법 제31조 제1항에 따라 지방자치단체의 장에게 있다고 할 것이다. 그러나 다수공급자계약은 피고가 수요기관으로부터 수요물자 구매에 관한 계약 체결을 요청받아 체결하는 것이 아니라 그러한 요청을 기다리지 않고 **장터 종합쇼핑몰 운영주체의 고유사무로서 독자적으로 체결하는 것이고, 다수공급자계약을 체결한 사업자가 2단계 경쟁에서 낙찰자로 결정되어 납품을 하는 것도 다수공급자계약에 따른 의무이행으로 이루어지는 것일 뿐 2단계 경쟁 과정에서 수요기관의 요청으로 위 다수 공급자계약과 별도의 새로운 계약이 체결되는 것은 아니므로, 그 계약사무의 처리에 관해서는 구 지방계약법이 적용된다고 볼 수 없고, 그 계약의 이행 등과 관련한 입찰 참가자격 제한에 관한 권한은 구 국가계약법(2016. 3. 2. 법률 제14038호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조 제1항에 따라 **장터 종합쇼핑몰 운영주체로서 중앙관서의 장인 피고에게 있다고 보아야 한다. 따라서 피고에게 이 사건 처분 권한이 없다는 원고들의 주장은 이유 없다. 2) 전자조달시스템 게재행위의 위법 여부 구 국가계약법 제27조 제1항에 따른 입찰참가자격 제한처분을 받은 자가 다른 지방자치단체나 공기업·준정부기관(이하 ‘지방자치단체 등’이라 한다)에서 시행하는 입찰에서 참가자격의 제한을 받게 되는 것은 같은 법 시행령 제76조 제6항에서 입찰참가자격 제한사실을 전자조달시스템에 게재하도록 하였기 때문이 아니라, 구 지방계약법 제31조 제2항, 공공기관의 운영에 관한 법률 제39조 제2항, 제3항 및 구 공기업·준정부기관 계약사무규칙(2011. 8. 23. 기획재정부령 제230호로 개정되기 전의 것) 제15조 제11항에서 다른 법령에 따라 입찰참가자격의 제한을 받은 자에 대하여 당해 지방자치단체 등이 시행하는 입찰에 참가할 자격을 제한하고 있기 때문이므로, 구 국가계약법 시행령 제76조 제6항이 모법의 위임 범위를 벗어났다고 볼 것은 아니다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 3) 입찰참가자격 제한사유의 존부 갑 제1, 5, 8, 24, 25호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 회사를 포함한 27개 인조잔디 공급업체들이 2009. 3.부터 2011. 9.까지 다수 공급자계약 2단계 경쟁 방식으로 진행된 255건의 입찰에 참여하면서 유선연락 또는 모임을 통해 사전에 낙찰자, 제안가격 등을 합의한 사실, 그 중 73건의 입찰에서는 제안서를 수령하기 전에 수요기관에 대한 영업을 통해 평소 친분이 있는 특정업체 등에 제안서가 갈 수 있도록 한 후 위 업체들과 낙찰자, 제안가격 등을 합의한 사실, 137건의 입찰에서는 제안서를 수령한 후 경쟁업체들에게 영업 강세 지역임을 주장하거나 다른 입찰에서 도움을 주거나 양보대가를 지급하거나 사다리타기로 낙찰자를 정하는 방식 등으로 낙찰자, 제안가격 등을 합의한 사실, 34건의 입찰에서는 수요기관의 선정위원회 평가에서 1등을 한 업체에게 조건 없이 양보하기로 한 사실, 종합평가방식으로 발주된 11건의 입찰에서는 제안서 수령 전후로 경쟁업체와 제안가격 등을 합의한 사실, 97건의 입찰에서 형식적으로 입찰에 참여한 업체들에게 합계 약 21억 원 이상의 대가가 지급된 사실, 원고 회사는 2009. 3.부터 2010. 12.까지 88건의 입찰에서 경쟁사업자들과 낙찰자, 제안가격 등을 합의한 사실, 원고 회사가 서울고등법원 2014누61844호로 선행 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 2015. 9. 16. 청구기각 판결을 받았고, 위 판결이 그대로 확정된 사실이 인정되는바, 원고 회사의 위와 같은 행위는 구 국가계약법 제27조 제1항, 같은 법 시행령 제76조 제1항 제7호의 규정에 따른 ‘경쟁입 찰에 있어서 입찰자 간에 서로 상의하여 미리 입찰가격을 협정하였거나 특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자로서, 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다고 인정되는 자’에 해당한다고 보기에 충분하고, 원고 회사가 이미 인조잔디 사업분야에서 철수하였다거나 피고가 인조잔디를 다수공급자계약 품목에서 삭제하였다는 등의 후발적 사정만으로 이를 달리 평가할 수는 없다. 또한 선행 처분이 처분시효를 준수하였는지 여부는 이 사건 처분의 위법성과는 무관하다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 4) 이 사건 처분의 존부 갑 제23호증, 을 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 이○○이 원고 회사의 대표이사 지위를 겸하고 있는 사실, 피고가 2015. 3. 5. 원고 이○○을 수신인으로 하여 원고 회사의 주소지로 이 사건 처분서를 발송한 사실, 원고 회사의 직원이 2015. 3. 6. 이 사건 처분서를 수령한 사실, 이 사건 처분서에는 ‘귀사와 관련 대표자에 대하여 입찰참가자격 제한 조치를 하였다’고 명시되어 있고, ‘업체명'란에 원고 회사가, ‘관련 대표자’란에 원고 이〇〇이 기재된 사실, 원고들이 2015. 6. 1. 자신들에 대하여 이 사건 처분이 있었음을 전제로 위 처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다가, 2번의 변론기일이 진행된 후인 2015. 12. 9. 비로소 원고 이○○에 대한 처분이 부존재한다고 주장하기 시작한 사실(원고 회사에 대한 주장은 그보다 뒤인 2016. 2. 24. 추가되었다)이 인정되는바, 위 인정사실에 비추어 보면 원고들에 대한 이 사건 처분이 존재하지 않는다고 할 수 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 5) 담합의 주도 여부 구 국가계약법 시행규칙(2016. 2. 1. 기획재정부령 제533호로 개정되기 전의 것) 제76조 제1항 [별표 2] 제9호 (가)목, (나)목에서 말하는 ‘담합을 주도한 자’라고 함은 다른 사업자를 설득·종용하거나 거부하기 어렵도록 회유함으로써 공동으로 당해 행위에 나아가도록 이끄는 역할을 한 자를 가리킨다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두15169 판결 등 참조). 갑 제1, 5, 8, 24, 25호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고 회사 등 27개사는 2008. 6.경 도입된 2단계 경쟁입찰방식이 2009년경부터 본격적으로 시행됨에 따라 사업자들 사이에 가격 경쟁이 심화되고 수익률이 악화될 우려가 커지자 이를 막고 안정적인 생산물량을 확보하기 위하여 2009. 3.경부터 담합행위를 한 사실, ② 위 담합행위에는 기업 규모가 상대적으로 큰 원고 회사, ○○○○○○ 주식회사(이하 ‘주식회사' 표시는 생략한다), ○○○, ○○○○○건설, ○○○○○코리아를 포함하여 2009년~2011년 **장터 종합쇼핑몰에 다수공급자계약업체로 등록된 인조잔디 사업자 대부분이 참여하였고 인조잔디 2단계 경쟁입찰방식 시장에서 개별 입찰이 진행될 때마다 낙찰자, 투찰가격 등에 대하여 합의가 이루어졌는데, 인조잔디 판매 회사의 각 지역 대리점은 수요기관에서 인조잔디를 구매할 계획이 나오면 본사 담당자에게 입찰에 들러리를 서줄 업체가 필요하다고 연락을 하고, 본사 담당자는 자신의 회사와 평소 친분이 있는 특정 업체와 유선으로 연락하여 미리 일정 금액 이하로 투찰하지 않도록 하거나 제안가격을 높이는 방식의 가격 협의를 하며, 다시 지역 대리점의 영업담당자에게 수요기관으로 하여금 위와 같이 입찰 가격에 관하여 사전 교섭이 이루어진 친분이 있는 업체에 제안서를 보내도록 영업을 하게 한 다음 입찰시 수요기관의 예산에 맞춰 투찰을 하고, 들러리 업체는 사전에 부탁한 가격대로 투찰하게 하는 방식으로 3개 내지 5개의 업체 사이에서 개별적으로 담합행위가 이루어진 사실, ③ 위 합의에서 낙찰자 등을 결정하는 방식은 수요기관의 자체 평가 순위, 영업 강세 지역 여부, 사다리 타기 등 몇 가지 정형화된 방법이 반복적으로 사용된 사실, ④ 원고 회사 등 27개사는 처음에는 담합의 일반적인 규칙을 정하지 않다가 2010. 6.경에 이르러 원고 회사를 비롯한 상위 10개 업체 등의 직원이 모여 최저제안가격방식 입찰의 경우 최저 단가로 제안한 사업자에게 우선권을 주되 담합 대가를 서로 주고받기로 하는 등 일반적인 규칙을 만들기는 하였으나, 이는 ‘다수공급자계약 2단계 경쟁 업무처리기준’이 2010. 5. 1.부터 시행되면서 수요기관의 제안 요청 기준이 강화됨에 따라 원고 회사 등 27개사 사이의 경쟁이 발생할 가능성이 생기자 이를 막고 기존에 형성된 담합 체제를 유지하기 위한 것이었던 사실, ⑤ 공정거래위원회가 2014. 8. 7. 원고 회사 등에 대하여 위 공동행위를 이유로 과징금을 부과함에 있어 원고 회사를 포함하여 위 공동행위에 참여한 어느 업체에 대해서도 주도자 가중을 하지 않은 사실, ⑥ 피고는 2015. 3. 4. ○○○○○○에 대하여도 이 사건 담합을 주도하였다는 이유로 2년의 입찰참가자격 제한처분을 하였는데, ○○○○○○은 원고 회사보다 시장 점유율이나 담합가담건수가 높음에도 이 사건 담합을 주도한 것으로 볼 수 없다는 이유로 2016. 1. 14. 이 법원 2015구합3508호로 위 처분의 취소판결을 받았고, 피고가 항소를 제기하였으나 2016. 7. 26. 서울고등법원 2016누35559호로 항소기각 판결이 선고된 사실(위 판결은 현재 상고심 계속 중이다)이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 원고 회사 등 27개사는 2단계 경쟁입찰방식에 공동대응하여 각자의 수익률 악화를 막을 목적으로 자진하여 위 담합행위에 참여한 것으로 보이고, 비록 원고 회사가 인조잔디 시장 점유율이 높고, 입찰 및 낙찰 건수가 많으며, 위와 같이 담합 체계가 이미 형성된 후 담합행위의 일반적인 규칙을 만드는 데 일부 관여하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 원고 회사가 다른 사업자를 설득·종용하거나 거부하기 어렵도록 회유함으로써 담합행위에 나아가도록 이끌었다고 보기 어려우며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 회사가 이 사건 담합을 주도하였음을 전제로 행해진 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하기로 하고, 소송 비용은 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제99조에 의하여 각자 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 강석규(재판장), 김유정, 김대원
효성
인조잔디
입찰담합
국가계약법
입찰참가자격제한
공정거래위원회
2016-11-14
공정거래
기업법무
민사일반
서울중앙지방법원 2016가합283
손해배상(기)
서울중앙지방법원 제15민사부 판결 <?xml:namespace prefix = "o" ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /> 【사건】2016가합283 손해배상(기) 【원고】주식회사 s(소송대리인 법무법인 남강, 담당변호사 김재영) 【피고】조AA(소송대리인 변호사 김명환) 【변론종결】 2016. 9. 28. 【판결선고】 2016. 10. 12. 【주문】 1. 피고는 원고에게 124,393,092원 및 이에 대하여 2016. 9. 22.부터 2016. 10. 12.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 2/5는 원고가, 나머지는 피고가 각 부답한다. 4, 제1항은 가집행할 수 있다, 【청구취지】 피고는 원고에게 212,568,752원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경 신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 화장품을 제조 및 판매하는 법인이고, 피고는 2010. 7. 23.경 원고에 입사하여 원고의 중국 내 자회사인 중국 청도 소재 희래건화장품유한공사에 영업담당 임원으로 파견되어 근무하다가 2015. 1. 7,경 자진퇴사하였다. 제2조(위촉) 1. 원고는 피고를 원고의 상무에 위촉한다. 제3조(계약기간) 계약기간은 2014. 12. 30.까지로 하며, 별도의 의사표시가 없는 경우 자동종료되는 것으로 한다. 계약 만료일 전에 계약 조건 등에 관한 별도의 의사표시가 있는 경우 그 조건대로 1년 단위씩 연장되는 것으로 한다. 단, 계약 기간 중이라 하더라도 본인의 사임, 해임 또는 기타의 사유로 퇴임하는 경우에는 퇴임과 동시에 종료하는 것으로 한다. 제4조 (보수) 1. 원고는 피고에게 책정된 연봉에 대하여 매월 5일에 12개월로 균등분할 지급한다. 단, 1개월 미만의 근무기간에 대한 해당월 분은 일할 계산하여 지급한다. 제 5조(경업금지) 피고는 본 계약 기간 및 본 계약이 종료된 이후 2년 간 원고 및 그 계열회사의 사업영위 지역 또는 인접지역 등 전 지역에서 원고의 서면동의 없이 직접 또는 간접적으로 원고 및 그 계열회사의 사업과 경쟁관계에 있는 사업체에 취업하거나 그러한 활동을 수행하는 여하한 사업이나 사업체를 설립, 운영 또는 관리할 수 없다. 제6조(유인금지) 본 계약 해지 이후 2년 간 피고는 자신의 이익을 위하여 또는 타인의 이익을 위하여 원고의 직원 또는 직원이었던 사람 및 원고의 고객 또는 고객이었던 사람이나 사업체와 원고와의 관계를 직접 또는 간접적으로 방해하거나 이러한 사람이나 사업체들에게 자신 또는 제3자의 임직원 또는 고객이 될 것을 권유하거나 기타 유사한 유인을 하지 않는다. 제7조(비밀유지) 1. 피고는 원고의 사업이 독자적이고 전문화된 사업이며, 자신이 원고의 기밀정보를 획득, 이용할 수 있는 지위에 있음을 이해하고 인정한다. 피고는 본 계약기간 및 본 계약이 종료 된 이후 3년 간 모든 기밀정보의 기밀을 유지하여야 하며, 법에서 요구하는 경우를 제외하고 원고의 사전 서면 동의 없이는 여하한 개인이나 사업체를 위해 동 기밀 정보를 사용하거나 이를 공개할 수 없다. 피고는 기밀정보와 관련하여 자신이 작성했거나 수집했거나 자신에게 전달된 사본을 포함한 모든 서적, 각서, 메모, 책자, 기록, 기타 문서 및 이에 수록된 모든 정보가 원고의 배타적 재산임에 동의하고, 원고가 요구하는 경우에는 언제든지 이를 원고에게 반납 또는 파기하여야 한다. 2. 본 조에서 사용된 기밀정보란 원고의 사업과 관련된 절차, 기술, 방법, 개념, 아이디어, 업무, 상품, 공정 및 서비스 등에 관한 정보로서 원고가 이미 전유권을 가지고 있고 일반 공중에게 알려져 있지 않은 정보 또는 정보물을 칭한다. 이에는 원고의 연구, 개발, 구매, 원가, 마케팅, 고객관리, 사업계획, 가격, 고객의 요구사항 등과 관련된 일체의 정보가 포함되나, 이에 국한되지 않는다. 본 계약기간 동안 피고에게 공개된 정보로서 피고의 합리적인 판단으로 기밀정보라고 생각되거나, 원고에 의해 과거 또는 현재에 기밀정보로 취급되고 있는 모든 정보는 기밀정보로 간주된다. 3. 본 조에서 사용된 공개란 기밀정보를 다른 개인이나 사업체에 폭로, 교부, 전달, 누설, 공개, 출판, 복사 기타 어떠한 방법으로 알리는 것을 포함한다. 4. 본 조에서 사용된 사용이란 원고 이외의 다른 개인이나 사업체의 이익을 위하여 어떠한 방법으로든 기밀정보를 이용하거나 이용하게 하는 것을 의미한다. 제13조(손해배상) 1. 피고는 본 계약을 위반하는 경우 ‘부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률’ 기타 관련 법률에 의한 어떠한 처벌 및 불이익을 감수하며, 본 계약 위반으로 인하여 원고에게 손해가 발생할 경우 원고가 입은 일체의 민·형사상의 손해를 배상할 책임을 진다. 2. 피고가 제5조 내지 제7조를 위반하는 경우 피고는 위 제1항과는 별도로 피고가 지급 받는(지급받았던) 연봉의 2배를 원고에게 위약벌로 배상한다. 나. 원고는 2014. 1. 1.경 피고와 사이에 다음과 같은 내용의 경영계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 다. 피고는 2015. 3.경부터 화장품의 제조, 판매 등을 목적으로 하는 법인인 주식회사 토니모리의 자회사인 주식회사 헤리즈미의 중국 청도 지사의 영업부문 상무로 재직하면서 원고의 기존 판매대리상들과 거래를 하고 있다. 라. 피고는 원고로부터 2014. 1.경부터 같은 해 12.경까지 4,800,000원 및 473,364위안, 2015. 1.경부터 2015. 3.경까지 130,494위안을 급여 등 명목으로 지급받았다. 마. 이 사건 변론종결일 현재 위안화의 매매기준 환율은 1위안 당 165.05원이다. [인정근거] 다툼 없는 사심, 갑 제1 내지 8, 12 내지 19호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가.청구원인에 대한 판단 위 인정사실에 의하면, 원·피고가 이 사건 계약을 체결하면서 경업금지 및 유인금지약정(이하 ‘이 사건 경업금지 및 유인금지 약정’이라 한다)올 한 사실, 피고가 원고 퇴사 이후 원고의 경쟁사업자인 회사에 취업하여 원고 재직 당시와 동일한 업무를 담당하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 계약에서 정한 위약벌 상당액을 지급할 의무가 있다. 나아가 위약벌로서 지급해야 할 금액에 관하여 보건대, 이 사건 계약에서 피고가 지급받는(지급받았던) 연봉의 2배를 원고에게 위약벌로 지급한다고 규정하고 있는 점, 피고가 이 사건 계약 체결 이후 지급받았던 모든 금액의 2배를 반환하여야 한다고 해석하는 것은 피고에게 가혹한 점 등에 비추어 보면, 피고가 원고에게 반환하기로 약정한 돈은 위 경업금지 및 유인금지 행위 이전 1년 간 연봉 상당액의 2배라고 봄이 상당하다. 피고가 원고에게 2014. 1년 간 지급받은 금원이 4,800,000원 및 473,364위안인 사실은 앞서 본 바인바, 피고는 원고에게 특별한 사정이 없는 한 위 금액의 2배 상당액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 이에 대하여 원고는 피고가 2015. 1.경부터 같은 해 3.경까지 지급받은 급여 상당액의 2배에 해당하는 금원도 반환하여야 주장하나, 위 부분 주장이 이유 없음은 앞서 본 바와 같다. 나. 피고의 주장 및 판단 1) 피고의 주장 가) 이 사건 경업금지 및 유인금지 약정은 다음과 같이 피고의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에 해당하여 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효이다. ① 원고의 기존 대리상들은 독립된 판매대리상으로서 이들에 대한 정보는 이미 동종업계에 알려져 있어 특별한 영업비밀이라 할 수 없고, 그 정보를 입수하는데 특별한 노력이나 비용이 드는 것은 아니며, 위 대리상들은 이미 원고와 대리상 계약관계가 종료되어 독립된 사용자로서 이들에 대한 정보는 원고에 대하여 보호할 만한 가치가 있는 이익이라고 할 수 없다. 오히려 판매대리상에 대한 정보는 피고가 원고 입사 이전부터 지득하고 있던 고유정보이다. ② 피고는 단순한 근로자의 지위에서 이 사건 계약 체결 당시 이 사건 경업금지 및 유인금지 약정에 대하여 다투기 어려웠고, 이 사건 계약이 1년의 단기계약으로 갱신되는 것에 비하여 2년 간 경업금지 및 유인금지를 두는 것은 지나치게 장기간의 제약이며, 이 사건 계약에 의하면 중국 및 대한민국 전체가 경업금지 및 유인금지 대상이 되어 금지 범위가 지나치게 광범위한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 경업금지 및 유인금지 약정은 내용의 적정성이 없고 지나치게 광범위하여 피고의 직업선택의 자유가 지나치게 제한된다. ③ 원고는 피고에게 이 사건 경업금지 및 유인금지가 2년 간 지속되는 것에 대한 특별한 대가를 지급하지 아니하였다. ④ 피고는 판매대리상의 정보를 이용하지 않고서는 퇴직 이후 사실상 재취업이 어려워 생계의 위협을 받을 수 있었고, 중국 내 판매대리상이 독자적인 판단에 의하여 원고 및 피고가 취급하는 제품을 선택한 것이며, 피고는 원고 측과의 경영상 마찰 등으로 부득이하게 퇴직하게 된 점 등에 비추어 보면, 이 사건 경업금지 및 유인금지 약정은 피고의 직업행사의 자유 및 생계를 지나치게 제한한다. 나) 설령, 이 사건 경업금지 및 유인금지 약정이 유효하다고 하더라도 위 경업금지 및 유인금지 의무의 강제에 의하여 얻어지는 원고의 이익에 비하여 피고에게 약정된 위약벌이 과도하게 무거운 경우에 해당하므로, 위 위약벌 규정은 일부 무효에 해당 하여 감액되어야 한다. 2) 판단 가) 관련법리 사용자와 근로자 사이에 전직금지약정이 존재한다고 하더라도, 그와 같은 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보아야 한다. 그리고 이와 같은 전직금지약정의 유효성에 관한 판단은 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간·지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 여기에서 말하는 ‘보호할 가치 있는 사용자의 이익’이라 함은 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에 규정된 ‘영업비밀’뿐만 아니라 그 정도에 이르지 아니하였더라도 당해 사용자만이 가지고 있는 지식 또는 정보로서 근로자와 이를 제3자에게 누설하지 않기로 약정한 것이거나 고객관계나 영업상의 신용의 유지도 이에 해당한다고 할 것이다(대법원 2013. 10. 17.자 2013마1434 절정 동 참조). 한편, 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 내용이 다르므로 손해배싱의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 없으나, 의무의 강제로 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다14511 판결 등 참조). 나) 판단 이 사건에 관하여 보건대, 위 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 피고는 2010.경부터 원고의 영업담당 임원으로 근무하였고, 근무 과정에서 얻은 판매대리상에 대한 정보는 원고가 위 경업금지 및 유인금지 약정을 통하여 보호할 가치 있는 사용자의 이익이라고 봄이 상당한 점, 경업금지 기간은 퇴직 후 2년 동안이고, 경업금지 대상도 원고의 경쟁사업자 및 사업영위지역에 대한 취업 제한이어서 피고의 원고에 대한 경업금지의무가 지나치게 과도하다고 보기 어려운 점, 피고는 원고 퇴사 직후인 2015. 3.경부터 경쟁사업자에 취업하여 기존 원고의 판매대리상들과 거래한 점 등에 비추어 보면, 피고가 주장하는 사유만으로는 위 경업금지 및 유인금지 약정이 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위 등으로서 전부가 무효라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 이 부분 피고의 주장은 이유 없다. 다만, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 피고가 원고로부터 이 사건 경업금지 및 유인금지 약정에 대한 대가를 별도로 지급받지는 못한 것으로 보이는 점, 피고는 원고에 대하여 위 위약벌 규정 외에도 별도로 손해배상책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면 의무의 강제로 인하여 얻어지는 원고의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무겁다고 판단되므로, 위 위약벌 조항은 피고가 지급받은 연봉의 1.5배 범위에 해당하는 부분에 대해서만 유효하고, 나머지 부분은 공서양속에 반하여 무효라고 봄이 상당하다. 피고가 201.4 1.경부터 같은 해 12.경까지 지급받은 급여 등이 4,800,000원 및 473,364위안인 사실, 이 사건 변론종결일 현재 위안화의 매매기준 환율은 1위안 당 165.05원인 사실은 앞서 본 바인바, 위 법리 및 인정사실에 따라 피고가 지급하여야 할 위약벌 상당액을 계산해 보면, 82,928,728원(=4,800,000원+473,364위안×165.05, 원 미만 버림)에서 그 1.5배에 해당하는 124,393,092원을 초과한 나머지 부분은 공서양속에 반하여 무효이므로, 피고는 원고에게 이 사건 계약 위반으로 인한 위약벌로서 124,393,092원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날인 2016. 9. 22.부터 피고가 그 지급의무의 존재 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2016. 10. 12.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김종원(재판장), 조윤정, 윤재필
위약벌
공서양속
경업금지약정
고객유인금지약정
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