르엘 l Return To The Forest
logo
2024년 5월 26일(일)
지면보기
구독
My Lawtimes
한국법조인대관
판결 큐레이션
매일 쏟아지는 판결정보, 법률신문이 엄선된 양질의 정보를 골라 드립니다.
판결기사
판결요지
판례해설
판례평석
판결전문
금융·보험
민사일반
서울중앙지방법원 2020가합508173
직무정지명령 무효확인 청구의 소
서울중앙지방법원 제42민사부 판결 【사건】 2020가합508173 직무정지명령 무효확인 청구의 소 【원고】 A, 소송대리인 법무법인 케이에스앤피 담당변호사 김상준, 신민식 【피고】 B중앙회, 소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이동수 【변론종결】 2021. 3. 5. 【판결선고】 2021. 4. 2. 【주문】 1. 피고가 2019. 11. 27. 원고에 대하여 한 직무정지 3월의 제재처분은 무효임을 확인한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주위적 청구취지: 주문과 같다. 예비적 청구취지: 피고가 2019. 11. 27. 서호 B에 대하여 한 원고를 즉시 3개월 동안 직무정지하도록 하는 제재처분은 무효임을 확인한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 2012. 3. 1.부터 서호 B(이하 ‘이 사건 금고’라 한다)의 이사장으로 재직하고 있는 사람이고, 피고는 B(이하 ‘금고’라고만 한다)의 업무를 지도·감독하며 그 공동이익 증진과 지속적인 발전을 도모하기 위해 B법에 따라 설립된 비영리법인이다. 나. 피고는 2019. 8. 19.부터 2019. 8. 28.까지 이 사건 금고에 대하여 일반정기(교차) 검사를 실시한 다음, 2019. 11. 27. 이 사건 금고에 9건의 사항에 대한 시정지시를 내리면서, 원고에 관하여는 아래와 같은 제재사유를 원인으로 하여 ‘직무정지 3월’의 제재를 지시(이하 ‘이 사건 제재지시’라 한다)하였고, 위 직무정지는 해당 시정지시서(제재지시서) 도달과 동시에 효력이 발생한다고 통보하였다. 원고에 대한 제재지시서의 내용은 아래와 같다. 다. 원고는 2019. 12. 9. 피고에게 이 사건 제재지시에 대한 이의신청을 하는 한편, 서울중앙지방법원 2019카합22030호로 ‘피고가 2019. 11. 27. 원고에 대하여 한 직무정지 3월의 제재처분의 효력 정지’를 구하는 가처분을 신청하였고, 위 법원은 2019. 12. 24. 위 가처분신청을 인용하는 결정을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 제4호증의 1, 제5 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 관련 법령 B법은 수차례 개정을 거치면서 변경되었는데, 이 사건에는 2017. 12. 26. 법률 제15290호로 개정된 B법(이하 위 개정 전의 법률을 ‘개정 전 B법’이라 하고, 이 사건에 적용되는 법률을 ‘B법’이라고만 한다)이 적용된다. 이 사건과 관련한 B법의 내용은 아래와 같다. 3. 당사자들의 주장 가. 원고 1) 이 사건 제재지시는 피고가 원고에 대하여 직접 ‘직무정지 3월’의 제재처분을 한 것으로 보아야 한다. 그런데 B법 제79조 제7항, 제74조의2 제1항에 의하면 피고는 금고로 하여금 금고의 임원에 대하여 제재처분을 하게 할 수 있을 뿐, 직접 금고의 임원에 대해 제재처분을 할 권한은 없으므로, 피고의 위 처분은 권한 없는 자에 의해서 이루어진 것으로 무효이다(주위적 청구취지 관련 주장). 2) 설령 이 사건 제재지시를 원고에 대하여 제재처분을 한 것이 아니라 피고가 이 사건 금고에 대하여 ‘원고에게 직무정지 3월의 제재조치를 하라’는 처분을 한 것이라고 보더라도, B법 제74조의2 제2항에 의하면 임원의 직무가 즉시 정지되는 것은 금고가 해당 임원에 대한 ‘개선(改選)’의 제재조치를 요구받은 경우에 한하므로, 이 사건 금고에게 ‘직무정지 3월’의 제재조치를 요구하면서 원고의 직무를 즉시 정지시키도록 한 피고의 위 처분은 무효이다(예비적 청구취지 관련 주장). 3) 나아가 이 사건 금고의 대출업무 처리과정, 동일인 대출한도 규정의 취지 및 대출 경위 등에 비추어 볼 때, 피고의 위 제재처분(또는 제재조치 요구)은 제재사유 없이 이루어졌거나, 재량권을 현저하게 일탈하거나 남용한 것으로서 위법하다. 나. 피고 1) 이 사건 제재지시는 원고에 대한 직접적인 제재처분과 이 사건 금고에 대하여 ‘원고에게 직무정지의 제재조치를 하라’는 처분의 두 가지 처분을 함께 한 것이다. 그중 원고에 대한 직접적인 제재처분의 경우, B법의 입법목적, 피고의 금고에 대한 지도·감독 관련 규정의 제·개정 연혁 및 내용 등을 고려하여 볼 때, 개정 전 B법과 달리 B법 제79조에서 피고가 금고 임원에 대하여 직접 제재처분을 할 수 있는 근거규정을 두고 있지 않은 것은 법률 개정 과정상의 실수임이 명백하다. 또한 B법 제79조의5, 제83조, 피고의 정관 제73조 제3항, 피고의 ‘검사규정 시행세칙’, 금고의 표준 정관 등은 모두 피고가 금고 임원에 대하여 직접 제재처분을 할 수 있음을 전제로 하고 있다. 따라서 피고는 B법의 개정에도 불구하고 여전히 금고 임원에 대하여 직접 제재처분을 할 수 있다고 보아야 한다. 2) 설령 피고가 직접 금고 임원에 대한 제재처분을 할 수는 없다 하더라도, 적어도 이 사건 제재지시 중 피고가 이 사건 금고에 대하여 제재조치를 요구한 부분은 적법하다. 3) 원고는 이 사건 금고의 이사장으로서 고의로 여신업무방법서의 규정을 위반하여 기업 시설자금대출 업무를 처리하였고, 고의 또는 중과실로 동일인에 대한 대출한도를 초과하여 과도한 대출이 이루어지도록 하였는바, 제재사유가 인정되고 제재양정도 적정하다. 4. 주위적 청구에 관한 판단 가. 원고에 대한 직접적 제재처분의 존재 피고가 원고와 관련하여 이 사건 금고에게 이 사건 제재지시를 하면서 그 직무정지의 효력이 제재지시서 도달과 동시에 발생한다고 통보함으로써, 원고에 대하여 직접 ‘직무정지 3월’의 제재처분을 한 것이라는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다(다만, 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 제재지시에 원고에 대한 직접적인 제재처분 외에 이 사건 금고에 대한 제재조치 요구도 포함되어 있다고 주장하고 있을 뿐이다). 나. 피고에게 원고에 대한 직접적인 제재처분 권한이 있는지 여부 1) 관련 법리 법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 이를 해석함에 있어서는 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 한다. 그리고 실정법이란 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고 규정되기 마련이므로 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에서 그 법을 적용함에 있어서는 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해결이 될 수 있도록, 즉 구체적 타당성을 가지도록 해석할 것도 또한 요구된다. 요컨대, 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데에 두어야 할 것이다. 그리고 그 과정에서 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 앞서 본 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석이 되도록 하여야 할 것이다. 한편, 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없고, 어떠한 법률의 규정에서 사용된 용어에 관하여 그 법률 및 규정의 입법 취지와 목적을 중시하여 문언의 통상적 의미와 다르게 해석하려 하더라도 당해 법률 내의 다른 규정들 및 다른 법률과의 체계적 관련성 내지 전체 법체계와의 조화를 무시할 수 없으므로, 거기에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결). 2) 구체적 판단 위 법리에 비추어 보면, B법에 따라 피고에게는 금고의 임원에게 직접 제재처분을 할 권한이 없다고 보아야 한다. 그 이유는 아래와 같다. 가) 피고가 금고의 임원에 대한 직접적 제재처분의 근거로 드는 B법 제79조 제7항은 금고에 대한 감독·검사 결과에 따른 피고 회장(이하 관련 법령 및 규정상 피고와 피고 회장을 모두 ‘피고’라고만 한다)의 금고에 대한 조치 또는 조치 요구에 관해 규정하면서, 같은 법 제74조의2 및 제74조의3 제1항을 준용하고 있다. 그런데 위 준용규정에 따르면, 피고는 ‘금고의 임직원’이 위 법 또는 위 법에 따른 명령이나 정관으로 정한 절차나 의무를 이행하지 아니한 경우 ‘금고로 하여금’ 관련 임직원에 대하여 일정한 제재조치(이 사건에서 문제되는 임원에 대한 직무정지를 포함한다)를 하게 할 수 있고(제74조의2 제1항), ‘금고’가 위 법 또는 위 법에 따른 명령을 위반하여 건전한 운영을 해칠 수 있다고 인정하는 경우에는 ‘금고에 대하여’ 일정한 제재조치를 할 수 있다(제74조의3 제1항). 결국 B법 제79조 제7항은, ① 금고의 위법행위 등에 관하여는 같은 법 제74조의3 제1항을 준용하여 피고가 직접 금고에 대하여 제재조치를 할 수 있고, ② 금고 임직원의 위법행위 등에 관하여는 같은 법 제74조의2를 준용하여 금고에 대하여 관련 임직원에 대한 제재조치를 할 것을 요구할 수 있다고 규정한 것임이 문언상 명백하다. 따라서 위 규정에 의하여 피고에게 금고 임원에 대한 직접적인 제재처분 권한이 부여된다고 보기는 어렵다. 나) 피고는, 개정 전 B법 제79조는 피고에게 ‘금고에 대하여 금고 임직원에 대한 제재조치를 할 것을 요구할 권한’뿐만 아니라 ‘금고 임직원에 대한 직접적인 제재처분 권한’까지 부여하고 있었는데, B법이 위와 같은 직접적 제재처분의 근거 규정을 삭제한 것은 법률 개정 과정상의 실수임이 명백하므로, 피고는 여전히 금고 임원에 대하여 직접 제재처분을 할 수 있다고 주장한다. 그러나 금고 임원에 대한 직무정지에 따라 금고와 해당 임원에게 발생하는 불이익을 고려할 때, 관련 법률을 해석할 때에는 사용된 문언의 통상적인 의미를 기초로 엄격하게 해석하여야 하는바, 위와 같이 문언의 통상적인 의미가 비교적 명확함에도 불구하고 입법이 아닌 해석으로써 피고에게 금고 임원에 대한 직접적인 제재처분 권한을 부여하는 것은 신중할 필요가 있다. 살피건대, ① 위 개정 당시 B법 제79조의 제목도 ‘중앙회의 지도감독’에서 ‘중앙회의 금고에 대한 지도·감독’으로 개정된 점, ② 을 제16호증(국회 안전행정위원회 검토보고서)의 기재에 의하면, 당시 다른 상호금융기관에 관한 근거법인 농업협동조합법, 수산업협동조합법, 신용협동조합법에서도 중앙회의 권한으로 ‘단위 조합에게 단위 조합 임직원에 대한 제재조치를 요구할 권한’만을 규정하고 있었고, 이러한 유사 기관에 관한 규율 내용도 고려하여 위와 같은 B법의 개정이 이루어진 것으로 보이는 점, ③ B법 은 제79조 제8항에서 금고가 피고로부터 소속 임직원에 대한 제재처분을 요구받은 경우 그에 따른 조치기한을 2개월로 정하고 제74조의3 제2항 제6호에서 위 기한 내에 조치를 이행하지 아니한 경우 금고의 설립인가를 취소할 수 있도록 하는 간접적인 강제수단을 마련하고 있어, 피고가 금고 임직원을 직접 제재하지 못한다고 하여 피고의 금고에 대한 지도·감독권이 형해화된다고 보기 어려운 점, ④ 횡령·배임 등 범죄로 형사기소된 임직원이나 겸직금지의무를 위반한 임원에 대하여는 제79조의4에서, 경영지도상 필요한 경우에는 제80조 제3항 및 제6항에서 각 별도로 피고에게 직접 금고의 임원에 대한 직무를 정지할 수 있는 권한을 부여하고 있는 점 등을 고려하면, B법이 피고의 금고 임직원에 대한 직접적인 제재처분의 근거 규정을 삭제한 것이 법률 개정 과정에서의 실수임이 명백하다고 보기는 어렵다. 다) 피고는, 제재처분 대상 임원에 대한 청문 절차를 규정한 B법 제83조가 피고에게 금고 임원에 대한 직접적인 제재처분 권한이 있음을 전제로 하고 있으므로, 위 조항의 해석에 의하더라도 피고는 금고 임원에 대해 제재처분을 할 수 있다고 주장한다. 살피건대, B법 제83조는 ‘피고는 제79조 제7항에서 준용하는 제74조의2 제1항 제1호에 따라 관계 임원의 개선·직무정지를 명하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 미리 그 처분의 상대방 또는 그 대리인에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다’고 정하여, 임원에 대한 제재처분이 B법 제79조 제7항, 즉 ‘피고가 금고에게 임원에 대한 제재조치를 요구할 권한’에 기하여 이루어지는 것임을 명시하고 있다. 또한 위 제83조에서 규정한 청문 절차가 반드시 피고가 금고 임원에 대하여 직접 제재처분을 하는 경우에만 상정 가능한 절차라고 볼 수는 없고, 금고에 직무정지 제재처분을 요구하기에 앞서 직접적 이해당사자인 관계 임원에게 의견진술과 변명의 기회를 보장하기 위한 절차로 충분히 이해될 수 있다. 따라서 위 제83조가 반드시 ‘피고의 금고 임원에 대한 제재처분 권한’을 전제로 한 것이라고는 보기 어렵다. 라) 피고는, B법 제79조의5는 피고가 이미 퇴임 또는 퇴직한 금고의 임직원에 대하여도 해당 금고에 관련 임직원이 받았을 제재처분의 내용을 통보하여야 한다고 규정하고 있는데, 오히려 재직 중인 임직원에 대하여는 피고가 각 금고에 제재조치를 요구할 수만 있다고 해석하는 것은 법률의 체계적 해석에 반한다고도 주장한다. 그러나 위 규정은 제재처분을 받기 전에 퇴임 또는 퇴직함으로써 임원 결격 사유의 적용을 회피하는 것을 방지하기 위하여 신설된 것으로서, 반드시 피고가 금고 임직원에 대한 직접적인 제재처분 권한을 가지는 것을 전제로 하는 것은 아닌 점, 앞서 본 바와 같이 ‘중앙회의 단위 조합 임직원에 대한 직접적인 제재처분 권한’을 규정하고 있지 않은 신용협동조합법에서도 제84조의2에서 B법 제79조의5와 유사한 내용의 규정을 마련해두고 있는 점 등을 고려하면, B법에서 피고에게 금고 임직원에 대한 직접적 제재처분 권한을 부여하지 않은 것이 같은 법 제79조의5와 모순되는 것으로 보이지는 아니한다. 마) 한편 피고는 피고의 정관 제73조 제3항도 금고 임원에 대한 직접적 제재처분의 근거로 들고 있고, 을 제17호증의 기재에 의하면 피고의 정관 제73조 제3항이 ‘피고는 금고에 대한 감독·검사 결과에 따라 그 금고 및 임직원에 대하여 다음 각 호의 조치 또는 조치 요구를 할 수 있다’라고, 같은 항 제1호에서 ‘법 제74조의2 제1항에 따른 관련 임직원에 대한 조치 또는 조치 요구’라고 각 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있기는 하다. 그러나 위 정관 제73조 제1항은 “피고는 법 제79조의 규정에 의하여 금고를 지도·감독”한다고 규정하고 있으므로, 피고가 주장하는 위 정관 조항은 B법이 정한 피고의 권한을 구체화하거나 재확인한 것이라고 봄이 상당하고, 이와 달리 위 정관 제73조 제3항에서 모법이 정한 피고의 금고에 대한 지도·감독 권한과 별개로 피고에게 금고 임원에 대한 직접적인 제재처분 권한을 부여한 것이라고 인정하기는 어렵다. 더욱이 B법의 개정 전에 피고가 자신의 소속이 아닌 금고 임직원에 대하여까지 직접 제재처분을 할 수 있었던 것은 개정 전 B법이 피고에게 특별히 그러한 권한을 부여하였기 때문인데, B법이 그 근거 규정을 삭제하였음에도 자치법규인 정관에서 피고에게 법률이 정한 권한의 범위를 초과하는 권한을 부여할 수 있다고는 보기 어렵다. 바) 피고는 피고가 제정한 ‘검사규정 시행세칙’(을 제18호증) 제22조 제1항 제2호도 금고 임원에 대한 직접적 제재처분 권한의 근거로 들고 있으나, 위 규정은 ‘피고 소속 금고감독위원회 위원장이 금고 이사장에 대한 개선 또는 직무정지의 제재를 요구하는 경우 직무대행자를 지정하도록 지시하여야 한다’는 내용에 불과하여, 직접적인 제재처분의 근거가 되기에 부족하다. 사) 피고는 금고의 표준 정관(을 제19호증)에 금고가 자체적으로 임원에 대해 제재처분을 할 근거규정이 없다는 점도 들고 있다. 그러나 개정 전 B법에서도 피고가 직접 금고의 임직원을 제재하지 않고 금고에게 임직원에 대한 제재조치를 요구하는 경우를 상정하고 있었던 점, 가장 중한 제재처분인 ‘개선’의 제재처분의 경우 구 B법 제18조에 따라 금고가 임원 선출절차를 새로 진행하지 않는 이상 피고의 제재처분만으로 직접 금고의 임원이 교체될 수 없으므로 피고가 금고에 제재조치를 요구하는 것이 원칙적인 모습일 것인데, 을 제19호증의 기재에 의하면 금고의 표준 정관에는 ‘개선’의 제재처분에 관한 근거규정도 마련되어 있지 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 금고의 표준 정관에 관련 규정이 마련되어 있지 않다는 사정만으로 금고가 피고로부터 제재조치를 요구받은 임직원들을 제재하는 것이 불가능하다고 단정할 수 없다. 다. 소결 결국 피고가 2019. 11. 27. 원고에 대하여 한 직무정지 3월의 제재처분은 권한 없는 자에 의하여 이루어진 것으로서 무효이고, 피고가 이를 다투는 이상 확인의 이익도 인정된다(위 처분이 권한 없는 자에 의하여 이루어진 것으로서 무효인 이상, 그 징계사유의 존부 및 재량권의 일탈·남용 여부에 대해서는 더 나아가 살피지 아니하고, 주위적 청구를 인용하므로 예비적 청구에 관하여는 판단하지 아니한다). 5. 결론 그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 마은혁(재판장), 장민경, 오주훈
비위
새마을금고
새마을금고법
2021-05-04
금융·보험
형사일반
대법원 2020도16468
사기 / 전자금융거래법위반
대법원 제1부 판결 【사건】 2020도16468 가. 사기, 나. 전자금융거래법위반 【피고인】 김AA 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 허재은(국선) 【원심판결】 제주지방법원 2020. 10. 22. 선고 2019노786, 1080(병합) 판결 【판결선고】 2021. 4. 15. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 진정서 등의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중 사기 부분에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 사기 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서 기망행위와 편취의 범의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 이 사건 공소사실 중 「전자금융거래법」 위반 부분에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 2019. 6. 14. 성명불상자로부터 “2,000만 원 이상의 대출이 가능하다. 이자 상환은 본인 계좌에 대출 이자를 입금해 놓으면 내가 체크카드를 이용하여 출금할 것이니, 이자 상환에 필요한 체크카드를 보내 달라.”는 연락을 받고, 2019. 6. 17.경 성명불상자에게 피고인 명의의 우리은행 계좌의 접근매체인 체크카드(이하 ‘이 사건 카드’라고 한다)를 택배를 통해 교부하고, 그 체크카드의 비밀번호를 알려줌으로써 접근매체를 대여하였다는 것이다. 나. 「전자금융거래법」 제6조 제3항 제2호에서 정한 ‘접근매체의 대여’란 대가를 수수·요구 또는 약속하면서 일시적으로 다른 사람으로 하여금 접근매체 이용자의 관리·감독 없이 접근매체를 사용해서 전자금융거래를 할 수 있도록 접근매체를 빌려주는 행위를 말하고(대법원 2017. 8. 18. 선고 2016도8957 판결 참조), 여기에서 ‘대가’란 접근매체의 대여에 대응하는 관계에 있는 경제적 이익을 말한다(대법원 2019. 6. 27. 선고 2017도16946 판결 참조). 이때 접근매체를 대여하는 자는 접근매체 대여에 대응하는 경제적 이익을 수수·요구 또는 약속하면서 접근매체를 대여한다는 인식을 가져야 한다. 다. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정을 알 수 있다. 1) 피고인은 2019. 6. 14. 성명불상자가 보낸 월변대출 관련 광고성 문자를 보고, 성명불상자에게 카카오톡 문자로 월변대출을 문의하였다. 2) 성명불상자는 카카오톡 문자로 피고인에게 대출에 따른 월 이자, 원금 상환방식 및 필요한 대출서류 등을 알려주면서, 원금 또는 이자의 상환은 피고인의 계좌와 체크카드를 이용하여 이루어지므로, 원금 및 이자를 상환할 체크카드를 자신에게 맡겨야 한다고 안내하였다. 3) 피고인은 성명불상자에게 대출에 필요한 서류를 전송한 후 성명불상자로부터 2,500만 원까지 승인이 났다고 안내받았다. 4) 피고인은 성명불상자의 요구에 따라 성명불상자에게 대출금을 지급받을 계좌번호, 카드에 대한 은행명 및 비밀번호, 계약서 및 차용증을 받을 주소 등을 알려준 후, 2019. 6. 17. 제주 화물청사에서 성명불상자에게 이 사건 카드를 건네주었다. 5) 성명불상자는 2019. 6. 18. 피고인에게 연체 없는 정상 카드인지를 확인한다고 하면서 이 사건 카드와 연결된 계좌에 입금된 돈을 인출하였고, 피고인은 같은 날 저녁에 성명불상자에게 보이스피싱은 아니었는지 되묻기도 하였다. 6) 피고인은 이 사건 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없고, 보이스피싱 범행에 연루된 적도 없다. 라. 위와 같은 사실 및 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 대출금 및 이자를 지급하기 위해 필요하다는 성명불상자의 기망으로 이 사건 카드를 교부한 사람으로서, 피고인이 대출의 대가로 접근매체를 대여했다거나 이 사건 카드를 교부할 당시 그러한 인식을 하였다고 단정하기도 어렵다. 마. 그런데도 원심은 피고인이 성명불상자로부터 향후 대출을 받을 수 있는 무형의 기대이익을 대가로 약속하고 성명불상자에게 접근매체를 대여한 것으로 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 「전자금융거래법」 제6조 제3항 제2호에서 정한 ‘대가를 약속하면서 접근매체를 대여하는 행위’ 및 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 「전자금융거래법」 위반 부분을 파기하여야 한다. 그런데 원심은 이 부분 공소사실과 유죄로 인정한 나머지 공소사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였다. 결국 원심판결을 전부 파기하여야 한다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장), 이기택, 박정화(주심), 김선수
대출
전자금융거래법
접근매체
이자상환
2021-04-19
금융·보험
민사일반
대법원 2018다218335
부당이득금
대법원 제1부 판결 【사건】 2018다218335 부당이득금 【원고, 피상고인 겸 상고인】 ○○○○공사 사내근로복지기금 【피고, 상고인 겸 피상고인】 1. ◇◇자산운용 주식회사, 2. △△△△증권 주식회사의 소송수계인 △△△△증권 주식회사(○○○○○ ○○○○○ SECURITIES CO., LTD.)(변경 전 상호: △△△△ ○○ 주식회사) 【원심판결】 서울고등법원 2018. 1. 19. 선고 2017나2016561 판결 【판결선고】 2021. 4. 1. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고들의 상고로 인한 부분은 피고들이 각 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 자산운용회사인 피고 ◇◇자산운용 주식회사(이하 ‘피고 ◇◇자산운용’이라고 한다)와 판매회사인 △△△△증권 주식회사(피고 △△△△증권 주식회사의 소송수계인 △△△△○○ 주식회사가 2016. 12. 30. △△△△증권 주식회사를 흡수합병하고 이 사건 소송을 수계하였다가 2021. 3. 24. 상호가 △△△△증권 주식회사로 변경되었다. 이하 두 회사를 통틀어 ‘피고 △△△△증권’이라고 한다)가 이 사건 각 펀드를 설정하거나 원고에게 투자권유를 할 때 기망의 의사 또는 기망이 있었던 사실을 인정하기 어렵다고 보아 원고의 주위적 주장을 배척하고, 투자자보호의무위반을 이유로 손해배상을 구하는 원고의 예비적 주장을 일부 인용하면서 원고의 과실비율을 30%로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부작위에 의한 기망행위와 과실상계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고 ◇◇자산운용의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고 ◇◇자산운용의 원고에 대한 투자권유가 있었고, 피고 ◇◇자산운용이 투자자보호의무를 위반하여 원고에게 투자권유를 함으로써 원고로 하여금 투자원금 일부를 회수하지 못한 손해를 입게 하였으므로 피고 △△△△증권과 연대하여 이를 배상할 의무가 있다고 판단하면서, 다만 피고 ◇◇자산운용의 책임을 70%로 제한하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라고 한다)상 투자권유, 적합성 원칙, 설명의무, 부당권유금지의무 및 손해액 산정, 과실상계와 책임제한에 관한 법리오해, 이유모순, 이유불비 등의 잘못이 없다. 3. 피고 △△△△증권의 상고이유에 관하여 가. 원고가 자본시장법과 그 시행령에서 전문투자자로 규정하고 있는 ‘법률에 따라 설치된 기금’에 해당하는지 여부 1) 자본시장법 제9조 제5항은 금융투자상품에 관한 전문성 구비 여부, 소유자산 규모 등에 비추어 투자에 따른 위험감수능력이 있는 투자자로서 국가와 한국은행, 주권상장법인 외에 대통령령으로 정하는 금융기관과 그 밖에 대통령령으로 정하는 자를 전문투자자로 정의하고 있고, 이에 따라 자본시장법 시행령 제10조에서 전문투자자의 범위를 정하고 있다. 따라서 어떠한 투자자가 자본시장법에서 규정한 전문투자자에 해당하는지 여부는 객관적으로 자본시장법과 그 시행령에서 규정한 전문투자자에 해당하는지에 따라 결정된다. 자본시장법은 전문투자자와 일반투자자를 구별하여 전문투자자에 대하여는 적합성 원칙, 적정성 원칙, 설명의무 등 영업행위 규제의 대부분을 적용하지 않고 있는데, 이는 전문투자자와 일반투자자 사이에 금융투자계약을 체결할 때 필요한 지식과 경험, 능력 등 그 속성에 차이가 있음을 고려하여, 특히 보호가 필요한 일반투자자에게 한정된 규제자원을 집중함으로써 규제의 효율성을 높이고자 하는 취지이다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2016다224626 판결 참조). 2) 위와 같이 전문투자자와 일반투자자를 구별하는 취지와 입법목적, 구별기준 등에 비추어 살펴보면, 전문투자자의 범위는 자본시장법과 그 시행령에 따라 명백하게 인정되는 경우를 제외하고는 한정적으로 해석해야 한다. 즉, 어떠한 기금이 법률에 설립근거를 두고 있다는 사정만으로는 자본시장법 시행령 제10조 제3항 제12호에서 전문투자자로 규정하고 있는 ‘법률에 따라 설립된 기금’에 해당한다고 단정할 수 없고, 특히 그 기금의 설치 여부가 임의적인 경우에는 더욱 그러하다. 따라서 「근로복지기본법」 제50조, 제52조에 따라 한국도로공사 근로자의 생활안정과 복지증진을 위하여 고용노동부장관의 인가를 받아 설립된 법인인 원고는 자본시장법 시행령 제10조 제3항 제12호에서 전문투자자로 규정하고 있는 ‘법률에 따라 설립된 기금’에 해당한다고 보기 어렵다. 3) 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 부분이 있지만 원고가 전문투자자에 해당하지 않는다고 본 원심의 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자본시장법상 전문투자자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 나머지 상고이유에 관하여 원심은 피고 △△△△증권이 투자자보호의무를 위반하여 원고에게 투자권유를 함으로써 원고로 하여금 투자원금 일부를 회수하지 못한 손해를 입게 하였으므로 피고 ◇◇자산운용과 연대하여 이를 배상할 의무가 있다고 판단하면서, 다만 피고 △△△△증권의 책임도 피고 ◇◇자산운용과 동일하게 70%로 제한하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자본시장법상 적합성 원칙, 설명의무, 부당권유금지의무, 과실상계와 책임제한에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고들의 상고로 인한 부분은 피고들이 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장), 이기택, 김선수
근로자
한국도로공사
자본시장법
투자
사내근로복지기금
일반투자자
2021-04-15
금융·보험
형사일반
대법원 2016도14165
자본시장과금융투자업에관한법률위반
대법원 제3부 판결 【사건】 2016도14165 자본시장과금융투자업에관한법률위반 【피고인】 최AA 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 시공 담당변호사 최승진, 김승아, 김정식 【원심판결】 수원지방법원 2016. 8. 19. 선고 2015노4057 판결 【판결선고】 2021. 3. 25. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실 피고인은 2013. 7. 17. 금융투자업자인 ○○○○○○○자산운용 주식회사(변경 후 상호는 ○○○○자산운용 주식회사이다. 이하 ‘이 사건 회사’라 한다)의 주식 65,000주(발행주식총수의 100분의 9.6)를 취득하였다. 피고인은 위와 같이 이 사건 회사의 주식을 취득하면서 이사 3명 중 1명과 감사 1명의 지명권을 받아 사외이사로 김○○을, 감사로 남○○을 선임하게 하고, 위 회사가 발행할 주식의 총수를 220만주에서 500만주로 높인 것을 비롯하여 정관의 중요 내용을 바꾸는 등 위 회사에 대한 영향력을 행사할 토대를 확고하게 마련하였다. 금융투자업자가 발행한 주식을 취득하여 대주주가 되고자 하는 자는 법정의 요건을 갖추어 미리 금융위원회의 승인을 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 금융위원회의 승인을 받지 않은 상태에서, 2013년 8월 무렵부터 서울 서초구 ○○○로 ○-○, 8층에 있는 이 사건 회사의 사무실에서 대표이사 이○○에게 회사의 인사 문제, 자금 문제, 업무 방식 등을 지시함으로써 위 회사의 이사를 통해 업무집행을 지시하였다. 이로써 피고인은 금융위원회의 승인을 받지 아니하고 금융투자업자의 대주주가 되었다. 나. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 인정사실과 사정을 종합하여, 피고인이 경영전략·조직변경 등 주요 의사결정이나 업무집행에 지배적인 영향력을 행사한 주주에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 2. 이 사건의 공소사실의 요지와 쟁점 구 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(2015. 7. 31. 법률 제13453호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 한다) 제9조 제1항 제2호, 구 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령」(2016. 7. 28. 대통령령 제27414호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법 시행령’이라 한다) 제9조에 따르면 “자기의 계산으로 법인의 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 10 이상의 주식을 소유한 자(이하 ‘가목 주요주주’라 한다)” 또는 “임원의 임면 등의 방법으로 법인의 중요한 경영사항에 대하여 사실상의 영향력을 행사하는 주주(이하 ‘나목 주요주주’라 한다)로서 ① 단독으로 또는 다른 주주와의 합의·계약 등에 따라 대표이사 또는 이사의 과반수를 선임한 주주(이하 ‘제1호 주요주주’라 한다), 또는 ② 경영전략·조직변경 등 주요 의사결정이나 업무집행에 지배적인 영향력을 행사한다고 인정되는 자로서 금융위원회가 정하여 고시하는 주주(이하 ‘제2호 주요주주’라 한다)”는 ‘주요주주’로서 구 자본시장법 제9조 제1항이 규정하는 ‘대주주’에 해당한다. 그리고 구 자본시장법 제23조 제1항에 의하면, 이 사건 회사와 같은 금융투자업자가 발행한 주식을 취득하여 대주주가 되고자 하는 자는 미리 금융위원회의 승인을 받아야 한다. 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인이 이 사건 회사에 대한 영향력을 행사할 토대를 확고하게 마련하고, 이 사건 회사의 대표이사인 이○○을 통해 업무집행을 지시하였다.”라는 것으로서, 피고인이 나목 주요주주 중 제2호 주요주주에 해당하여 미리 금융위원회의 승인을 받아야 하는지 여부가 이 사건의 쟁점이다. 3. 대법원의 판단 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 관련 법리 구 「금융투자업규정」(2016. 6. 28. 금융위원회고시 제2016-22호로 개정되기 전의 것) 제1-6조는 구 자본시장법 시행령 제9조 제2호의 위임에 따라 제2호 주요주주의 요건 중 ‘금융위원회가 정하여 고시하는 주주’를 “임원(상법 제401조의2 제1항 각 호의 자를 포함한다)인 주주로서 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 1 이상을 소유하는 자”라고 규정하고 있다. 따라서 나목 주요주주 중 제2호 주요주주에 해당하기 위해서는 “의결권 있는 발행주식총수의 100분의 1 이상을 소유하고, 임원의 임면 등의 권한을 포함하여 경영전략·조직변경 등(이하 ’경영전략 등‘이라 한다) 주요 의사결정이나 업무집행에 지배적인 영향력을 행사하는 자로서 상법 제401조의2 제1항 각 호의 자를 포함한 임원”의 요건을 갖추어야 한다. 여기서 ‘경영전략 등 주요 의사결정이나 업무집행에 지배적인 영향력을 행사’한다는 것은 주주가 경영전략 등 주요 의사결정이나 업무집행에 관하여 사실상 구속력 있는 결정이나 지시를 할 수 있는 지배의 근거를 갖추고 그에 따른 지배적인 영향력을 계속적으로 행사하는 것을 의미한다. 특히 투자자가 기존 지배주주 등과의 투자계약이나 주주 간 계약 등을 통하여 1차적으로 발행주식총수의 100분의 1 이상의 주식을 인수한 다음 지배적인 영향력을 행사하는 데 필요한 추가 투자의 기반을 마련하기 위한 회사 내 여건 조성 등을 기존 지배주주 등에게 요구하였다고 하더라도, 기존 지배주주 등이 경영전략 등 주요 의사결정이나 업무집행에 관하여 그 요구나 지시를 따르지 않으면 안 될 사실상 구속력을 인정하기 어렵거나, 오히려 기존 지배주주 등이 지배적인 영향력을 계속 보유·행사하면서 투자자와 대립하거나 투자자의 추가 투자 등을 통한 지배 근거 확보를 견제하고 있는 상황이라면 그 투자자를 가리켜 나목 주요주주 중 제2호 주요주주에 해당한다고 볼 수 없다. 나. 원심판결 이유와 기록을 살펴보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 이○○은 이 사건 회사의 대표이사이자 대주주였고, 피고인은 주식회사 ○○○○○(이하 ‘○○○○○’라 한다)의 대표이사였다. 2) 이 사건 회사가 2013. 7. 2. 당시 설립 중의 회사인 ○○○○○에 투자 유치를 위하여 제출한 출자제안서에는 투자조건으로 “갑(○○○○○ 및 ○○○○○가 지정하는 자)은 본 투자(보통주+BW)를 통하여 이 사건 회사의 주주총회 의결권, 이사회 의결권을 유효한 방법으로 과반수 이상 확보함을 전제로 한다. 갑의 주주총회 의결권: 51.1%(의결권 위임포함), 이사회 구성: 이○○ / 갑이 2명 지명(총 3인), 이사회 의장: 갑이 지명하는 이사가 수행” 등이 기재되어 있다. 3) 피고인은 2013. 7. 17. 이○○, 이 사건 회사와, 피고인이 이 사건 회사의 발행주식 130,000주를 유상증자 방식으로 대금 650,000,000원에 인수하기로 약정하고(이하 ‘이 사건 투자약정’이라 한다), 같은 날 이 사건 회사에 650,000,000원을 납입하고 이 사건 회사의 주식 130,000주(발행주식총수의 9.6%)를 인수하였다. 이 사건 투자약정 제4조는 투자의 선행조건으로 “피고인이 지명하는 사외이사 1명 및 감사 1명에 대한 선임 결의”를 정하고 있었다. 4) 또한 피고인은 2013. 7. 17. 이○○과 이 사건 투자약정에 관하여 피고인과 이○○의 권리의무를 명확히 하기 위해 주주 간 합의서(이하 ‘이 사건 주주 간 합의서’라 한다)를 작성하였다. 이 사건 주주 간 합의서 제2조 제2항은 ‘이○○은 피고인이 본건 투자를 완료한 날부터 1년째 되는 날(시점)부터 1개월째 되는 날(종점)까지의 1개월간 피고인이 본건 투자로 취득한 주식 및 그 이후 추가로 취득한 주식 전량(신주인수권부사채 전량 포함)을 매수할 수 있는 권리를 가진다’는 취지로, 제5조 제1항은 ‘이○○과 피고인은 이○○이 본 합의서 체결일로부터 최소 3년간 이 사건 회사의 대표이사로서 근무하는 데 동의하며, 피고인은 위 기간 내에 이○○을 이 사건 회사의 이사 및 대표이사로 선임하기로 하는 결의에 찬성 의결을 하여야 한다’는 취지로, 같은 조 제4항은 ‘피고인이 대주주 변경승인을 받은 후, 피고인이 행사할 수 있는 의결권의 수가 이○○이 행사할 수 있는 의결권의 수를 초과할 경우, 피고인이 이 사건 회사의 이사의 과반수를 지명할 수 있는 권리를 갖기로 하며, 이○○은 피고인의 권리 행사에 적극 협조하여야 한다’는 취지로 정하고 있었다. 5) 피고인은 그 무렵 이 사건 투자약정에 따라 이 사건 회사의 이사 3명 중 1명과 감사 1명의 지명권을 행사하였고, 이에 따라 이 사건 회사의 주주총회는 김○○을 사외이사로, 남○○을 감사로 각 선임하였다. 한편, 이○○은 같은 날 이 사건 회사의 부동산투자본부 본부장이었던 김△△를 사내이사로 선임하도록 하였고, 이 사건 회사의 이사회는 같은 날 김△△를 각자 대표이사로 선임하였다. 6) 이 사건 회사의 이사회는 2013. 11. 28. ○○○○○에 “사채의 종류: 무보증 사모 분리형 신주인수권부사채, 권면총액: 3,000,000,000원 미만, 신주인수권 행사가격: 1주당 5,000원, 신주인수권 행사기간: 발행일로부터 1개월이 경과한 날부터 만기 전일까지” 등으로 정한 신주인수권부사채를 발행하는 안건에 관하여 결의하였는데, 이○○은 반대하였으나 김△△와 김○○의 찬성으로 위 안건은 그대로 가결되었다. 7) 이 사건 회사는 2013. 12. 4. ○○○○○와 제1회 무보증 사모 신주인수권부사채(권면총액 1,800,000,000원, 이하 ‘이 사건 사채’라 한다) 인수계약을 체결하였고, ○○○○○는 2013. 12. 8. 그 인수대금 1,800,000,000원을 납입하고 이 사건 사채를 취득하였다. 8) 이 사건 회사의 이사회는 2013. 12. 24. ‘이○○이 이 사건 회사에 대하여 횡령 및 배임 행위를 한 혐의를 포착하였다’는 등의 이유를 들어 김△△와 김○○의 찬성으로 이○○을 이 사건 회사의 각자 대표이사에서 해임하였다. 9) 이 사건 회사의 이사회는 2014. 1. 22. 이사 김△△ 해임의 건, 이사 이○○ 해임의 건 등을 안건으로 임시주주총회를 개최하기로 하였다. 10) 이 사건 회사는 2014. 2. 7. ○○○○○에 이 사건 사채 원리금 합계 1,848,082,192원(= 원금 1,800,000,000원 + 이자 48,082,192원)을 지급하여 사채 전액을 변제하였다. 11) 2014. 2. 10. 개최된 이 사건 회사의 임시 주주총회에서 이○○에 대한 이사 해임 안건은 부결되었고, 김△△에 대한 이사 해임 안건은 가결되었다. 이 사건 회사의 이사회는 2014. 2. 18. 이○○을 다시 대표이사로 선임하였다. 다. 앞서 본 법리에 따라 위 사실관계를 살펴보면 피고인은 금융위원회의 대주주 변경승인을 받아야 할 나목 주요주주 중 제2호 주요주주에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 1) 피고인은 2013. 7. 15. 이 사건 투자약정에 따라 이 사건 회사의 사외이사 1명 및 감사 1명을 그 의사대로 선임하기는 하였으나, 이 사건 회사의 대표이사 또는 이사의 과반수를 선임하지는 못하였다. 2) 피고인은 2013년 8월 무렵부터 이 사건 회사의 임직원으로부터 지배구조 변경 등에 관한 보고를 받고 이 사건 회사의 대표이사인 이○○에게 피고인의 총괄 아래 특정 사업을 담당하라는 의사를 전달하는 등 사실상 이 사건 회사의 경영사항 등에 관여하기는 하였으나, 이러한 사정만으로는 피고인이 경영전략 등 주요 의사결정이나 업무집행에 관하여 사실상 구속력 있는 결정이나 지시를 할 수 있는 지배의 근거를 갖추고 그에 따른 지배적인 영향력을 계속적으로 행사했다고 볼 수 없다. 3) 더욱이 다음과 같은 점에 비추어보면, 이 사건 회사의 대주주이자 대표이사인 이○○이 경영전략 등 주요 의사결정이나 업무집행에 관하여 투자자인 피고인의 요구나 지시를 따르지 않으면 안 될 사실상 구속력이 있었다고 인정하기 어렵거나, 오히려 이○○이 지배적인 영향력을 계속 보유·행사하면서 피고인과 대립하거나 피고인의 추가 투자 등을 통한 지배 근거 확보를 견제하고 있었던 것으로 보인다. 가) 이○○은 이 사건 회사의 대주주였고, 이 사건 주주 간 합의서에 따라 피고인이 취득한 주식 및 신주인수권부사채 전량에 대한 매수청구권을 부여받았으며 대표이사의 지위도 최소 3년간 보장받았다. 반면 이 사건 주주 간 합의서에 따르면 피고인은 대주주 변경승인을 받고 피고인이 행사할 수 있는 의결권의 수가 이○○이 행사할 수 있는 의결권의 수를 초과한 경우에야 이 사건 회사의 이사의 과반수에 대한 선임권을 가질 수 있었다. 나) 이 사건 사채의 발행은 피고인이 이 사건 회사에 대한 지배의 근거를 확보하기 위해 필요한 절차였으나, 이○○은 2013. 11. 28. 이 사건 회사의 이사회에서 이 사건 사채 발행의 건에 대해 반대하였다. 결국 피고인이 대표이사로 있는 ○○○○○가 2013. 12. 8. 이 사건 사채를 취득하였으나, 이 사건 회사는 2014. 2. 7. 이 사건 사채 원리금 전액을 상환하였다. 다) 이 사건 회사의 이사회는 2013. 12. 24. 이○○을 이 사건 회사의 각자 대표이사에서 해임하였으나, 결국 이 사건 회사의 2014. 2. 10.자 주주총회에서 이○○에 대한 이사 해임 안건은 부결되었고, 위 이○○에 대한 대표이사 해임 결의에 찬성한 김△△에 대한 이사 해임 안건은 가결되었으며, 이○○은 2014. 2. 18. 다시 이 사건 회사의 대표이사로 선임되었다. 4) 그 외에 피고인이 경영전략 등 주요 의사결정이나 업무집행에 관하여 사실상 구속력 있는 결정이나 지시를 할 수 있는 지배의 근거를 갖추고 그에 따른 지배적인 영향력을 계속적으로 행사하였다고 볼 만한 사정은 없다. 라. 그런데도 원심이 피고인이 나목 주요주주 중 제2호 주요주주에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 데에는, 구 자본시장법 시행령 제9조 제2호에서 정한 ‘지배적인 영향력’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 김재형, 이동원, 노태악(주심)
지배주주
상법
자본시장과금융투자업에관한법률
투자자
2021-03-29
금융·보험
민사일반
대법원 2018다287935
보험금 등 청구의 소
대법원 판결 【사건】 2018다287935 보험금 등 청구의 소 【원고, 피상고인 겸 상고인】 차AA 【피고, 피상고인】 1. △△△△△△△△△손해보험 주식회사, 2. ◇◇손해보험 주식회사, 3. 정BB, 4. 주식회사 ◎◎◎손해보험 (변경 전 상호: ○○○○손해보험 주식회사) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 5. 정CC, 6. 김DD 【원심판결】 서울중앙지방법원 2018. 10. 23. 선고 2017나60279 판결 【판결선고】 2021. 3. 18. 【주문】 원심판결의 피고 정BB, 정CC, 김DD에 대한 원고 패소 부분 중 기왕치료비에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고와 피고 정CC, 김DD의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 △△△△△△△△△손해보험 주식회사, ◇◇손해보험 주식회사, 주식회사 ◎◎◎손해보험 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요와 쟁점 가. 피고 정BB는 2012. 6. 5. 주취 상태에서 오토바이를 운전하다가 횡단보도에 인접한 도로를 횡단하던 원고를 충격하는 이 사건 사고를 일으켰다. 원고는 위 사고로 인하여 경부척수 손상으로 인한 사지마비 등 상해를 입게 되었다. 피고 정CC, 김DD은 피고 정BB의 부모이다. 나. 원심은 피고 정BB는 위 오토바이의 운행자로서, 피고 정CC, 김DD은 미성년자인 피고 정BB에 대한 보호·감독의무를 해태한 감독의무자로서 공동하여 이 사건 사고로 인한 원고의 손해를 배상할 책임을 지고, 피해자의 과실비율은 20%라고 판단하였다. 나아가 원심은 기왕치료비에 관한 손해배상액을 산정하면서, 전체 치료비(37,460,205원)에서 먼저 과실상계를 한 뒤(37,460,205원×80% = 29,968,164원) 국민건강보험공단(이하 ‘공단’이라고 한다)이 부담한 보험급여비용 전액(22,521,023원)을 공제하여, 원고의 기왕치료비 관련 손해배상액은 7,447,141원(= 29,968,164원–22,521,023원)이라고 판단하였다. 이에 대해 원고는 상고이유 제1점으로 기왕치료비 손해배상액을 산정함에 있어, 전체 치료비에서 먼저 공단이 부담한 비용을 공제하고 나서 과실상계를 해야 한다고 주장한다. 다. 이 사건의 주된 쟁점은, 국민건강보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 가해자에게 불법행위로 인한 손해배상청구를 할 때 그 손해 발생에 피해자의 과실이 경합된 경우, 기왕치료비 손해배상액을 산정함에 있어 전체 치료비에서 과실상계를 한 다음 공단이 부담한 비용 전액을 공제하는 이른바 ‘과실상계 후 공제’ 방식이 타당한지 여부이다. 2. 국민건강보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자의 가해자에 대한 치료비 손해배상채권액 산정 방식(원고의 상고이유 제1점)에 관하여 가. 국민건강보험법 제58조는 ‘구상권’이라는 제목으로 제1항에서 “공단은 제3자의 행위로 보험급여사유가 생겨 가입자 또는 피부양자에게 보험급여를 한 경우에는 그 급여에 들어간 비용 한도에서 그 제3자에게 손해배상을 청구할 권리를 얻는다.”라고 정하고, 같은 조 제2항에서 “제1항에 따라 보험급여를 받은 사람이 제3자로부터 이미 손해배상을 받은 경우에는 공단은 그 배상액 한도에서 보험급여를 하지 아니한다.”라고 정한다. 나. 종래 대법원은 공단이 불법행위의 피해자에게 보험급여를 한 다음 국민건강보험법 제58조 제1항에 따라 피해자의 가해자에 대한 기왕치료비 손해배상채권을 대위하는 경우에, 그 대위의 범위는 가해자의 손해배상액을 한도로 공단이 부담한 보험급여비용(이하 ‘공단부담금’이라 한다) 전액이고, 피해자의 가해자에 대한 손해배상채권액은 그만큼 감축된다고 하였다. 그에 따라 국민건강보험법상 보험급여를 받은 피해자가 가해자에 대하여 손해배상청구를 할 경우 그 손해 발생에 피해자의 과실이 경합된 때에는, 기왕치료비 손해배상액을 산정함에 있어 먼저 전체 기왕치료비에서 과실상계를 한 다음 거기에서 공단부담금 전액을 공제하여야 한다고 판단하여 왔다(‘과실상계 후 공제’ 방식. 대법원 2002. 1. 8. 선고 2001다40022, 40039 판결, 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다50149 판결, 대법원 2008. 2. 1. 선고 2007다48219 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008다641 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다5735 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다44563 판결, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다82633, 82640 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010다7294 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다61612, 61629 판결, 대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다13732 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다2428, 2435 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다30560 판결, 대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다955 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다95611 판결, 대법원 2012. 9. 13. 선고 2012다39103 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다32075 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2011다39038 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2013다208524 판결, 대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다213387 판결, 대법원 2015. 2. 12. 선고 2014다68013, 68020 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2015다205048 판결, 대법원 2018. 3. 15. 선고 2017다223 판결, 대법원 2018. 6. 12 선고 2018다203920 판결, 대법원 2019. 5. 30. 선고 2016다205243 판결 등 참조). 또한, 같은 취지에서 국민건강보험법상 보험급여 수급권자가 가해자 등 제3자로부터 보험급여 항목과 관련된 재산상 손해배상을 모두 받음으로써 공단이 보험급여를 할 의무를 면하게 되었음에도(국민건강보험법 제58조 제2항) 수급권자가 보험급여를 받아 공단이 보험급여와 관련된 비용을 부담한 경우에, 공단이 국민건강보험법 제57조에 따라 부당이득으로 징수할 수 있는 범위는, 수급권자의 제3자에 대한 손해배상채권액을 한도로 한 공단부담금 전액이고, 공단부담금 중 가해자의 책임비율에 해당하는 부분으로 제한되지 않는다고 판단하여 왔다(대법원 2016. 12. 29. 선고 2014두40340 판결, 대법원 2017. 3. 9 선고 2014두15320 판결 등 참조). 다. 그러나 공단의 손해배상청구권 대위를 인정한 국민건강보험법 제58조의 문언과 입법 취지, 국민건강보험제도의 목적과 사회보장적 성격, 불법행위가 없었을 경우 보험급여 수급권자가 누릴 수 있는 법적 지위와의 균형이나 이익형량, 보험급여 수급권의 성격 등을 종합하여 보면, 공단이 불법행위의 피해자에게 보험급여를 한 다음 국민건강보험법 제58조 제1항에 따라 피해자의 가해자에 대한 기왕치료비 손해배상채권을 대위하는 경우 그 대위의 범위는, 가해자의 손해배상액을 한도로 한 공단부담금 전액이 아니라 그중 가해자의 책임비율에 해당하는 금액으로 제한되고 나머지 금액(공단부담금 중 피해자의 과실비율에 해당하는 금액)에 대해서는 피해자를 대위할 수 없으며 이는 보험급여 후에도 여전히 손해를 전보 받지 못한 피해자를 위해 공단이 최종적으로 부담한다고 보아야 한다. 이와 같이 본다면 국민건강보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 가해자를 상대로 손해배상청구를 할 경우 그 손해 발생에 피해자의 과실이 경합된 때에는, 기왕치료비와 관련한 피해자의 손해배상채권액은 전체 기왕치료비 손해액에서 먼저 공단부담금을 공제한 다음 과실상계를 하는 ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 산정하여야 한다. 나아가 이러한 법리는 보험급여 수급권자가 가해자 등 제3자로부터 보험급여 항목과 관련된 재산상 손해배상을 모두 받음으로써 공단이 보험급여 지급의무를 면하게 되는 범위(국민건강보험법 제58조 제2항)에 대해서도 동일하게 적용되므로, 이때 공단이 보험급여 지급의무를 면함으로써 부담하지 않게 되는 비용의 범위는 가해자의 행위를 원인으로 지급 사유가 발생한 금액, 즉 공단부담금 중 가해자의 책임비율에 해당하는 금액으로 한정되고, 나머지 부분(공단부담금 중 피해자의 과실비율에 해당하는 금액)은여전히 공단이 부담한다고 보아야 한다. 따라서 제3자의 손해배상 후 피해자가 보험급여를 받았다면 공단이 국민건강보험법 제57조에 따라 피해자에게 부당이득으로 징수할 수 있는 범위도 공단부담금 중 가해자의 책임비율에 해당하는 금액으로 한정된다. 그 상세한 이유는 다음과 같다. 1) 국민건강보험법 제58조 제1항은 공단이 제3자의 행위로 보험급여사유가 생겨 수급권자에게 보험급여를 한 경우 ‘보험급여에 들어간 비용 한도에서’ 공단이 가해자인 제3자에게 손해배상을 청구할 권리를 얻는다고 규정하여, 그 문언상 공단이 대위할 수 있는 손해배상채권의 한도를 정하고 있을 뿐 구체적으로 대위할 수 있는 범위를 특정하고 있지 않다. 마찬가지로 같은 조 제2항도 수급권자가 제3자로부터 이미 손해배상을 받은 경우 ‘그 배상액 한도에서’ 보험급여를 하지 않는다고 정하고 있을 뿐 구체적으로 공단이 보험급여를 하지 않을 수 있는 금액의 범위를 특정하고 있지 않다. 이 사건과 같이 과실상계 등의 사유로 피해자의 가해자에 대한 손해배상채권이 제한되는 경우에 공단이 보험급여 시 부담한 비용 전액에 대해서 피해자의 손해배상채권을 대위하거나 그에 해당하는 보험급여를 하지 않을 수 있는지에 대해서도 명시적으로 정하고 있지 않다. 이와 같이 국민건강보험법 제58조의 문언만으로는 공단이 대위할 수 있는 범위가 명확하지 않으므로, 위 규정에 따라 공단이 수급권자를 대위할 수 있는 손해배상채권액이나 향후 보험급여 시 부담하지 않을 수 있는 금액을 종전 대법원 판례와 같이 공단이 부담한 비용 ‘전액’으로 보아야 하는 것은 아니다. 공단부담금의 한도에서 공단이 대위하거나 향후 부담을 면하는 금액을 어떤 기준에 의해 산정할 것인지는, 법원이 국민건강보험법이나 위 개별 규정의 입법 취지와 목적, 보험급여 수급권의 성격, 법질서 전체와의 조화나 형평의 관념 등을 종합적으로 고려해서 합리적으로 결정할 수 있다. 2) 국민건강보험법은 국민의 질병·부상에 대한 예방·진단·치료·재활과 출산·사망 및 건강증진에 대하여 보험급여를 실시함으로써 국민보건 향상과 사회보장 증진에 이바지함을 목적으로 한다(제1조). 국민건강보험제도는 보험가입자가 납부하는 보험료와 국고 지원을 재원으로 하여, 국민에게 발생하는 질병·부상 등 사회적 위험을 보험방식으로 대처함으로써 국민의 건강과 소득을 보장하는 사회보험 제도로서(사회보장기본법 제3조 제1호, 제2호), 국가가 헌법상 국민의 보건에 관한 보호의무를 실현하기 위하여 마련한 사회보장의 일환이다. 국민건강보험법에 따른 보험급여는 국가가 보험자의 입장에서 보험가입자와 피부양자 등 보험급여 수급권자에게 필요한 치료비의 전부 또는 일부를 부담하여 수급권자에게 발생한 손해를 직접 전보하는 성격을 가진다. 국민건강보험법은 보험급여 수급권자의 과실 있는 행위로 보험급여사유가 발생한 경우라도 그 행위가 수급권자의 고의 또는 중대한 과실로 인한 범죄행위에 기인하거나 고의로 사고를 일으킨 경우 등과 같이 예외적인 경우가 아닌 한 보험급여를 하도록 함으로써 보험급여가 제한되는 경우를 한정하고 있다(제53조 제1항). 이는 보험급여사유 발생에 수급권자의 책임이 있더라도 그 정도가 크지 않아 건강보험의 공공성에 반하지 않는 경우에는 보험급여를 하여 그 수급권자가 건강보험의 보장으로부터 배제되지 않도록 함으로써 앞서 본 사회보장 제도로서의 목적을 달성하고자 함에 있다. 이와 같은 국민건강 향상과 사회보장 증진을 위한 국민건강보험법의 입법 취지와 국민건강보험제도의 사회보장적 성격은 국민건강보험법 제58조에 따른 대위의 범위를 판단할 때에도 충분히 고려되어야 한다. 3) 국민건강보험법 제58조가 공단에 대위를 인정한 취지로부터 피해자에게 가장 불리한 ‘과실상계 후 공제’ 방식의 결론이 도출되는 것은 아니다. 가) 피해자가 불법행위를 당하여 부상 등을 입었을 때에 가해자를 상대로 손해배상을 청구할 수 있는 권리는 과실책임주의를 근간으로 하는 것이므로, 앞서 본 사회보장적 성격을 지닌 건강보험급여 수급권과는 그 법적 성격을 달리한다. 다만 그 둘 모두 수급권자의 손해를 전보하는 공통된 기능을 담당하므로, 국민건강보험법 제58조는 보험급여를 받은 피해자가 다시 가해자로부터 손해배상을 받음으로써 이중의 이익을 얻거나 피해자가 보험급여를 받음으로써 제3자가 손해배상책임을 면탈하는 것을 방지하기 위한 상호 조정 규정이다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다206853 판결, 대법원 2016. 12. 29. 선고 2014두40340 판결 등 참조). 나) 국민건강보험법상 수급권자는 요양급여비용 중 일부를 스스로 부담하게 되어 있고(제44조 제1항, 국민건강보험법 시행령 제19조 별표2에서 의료기관, 질병, 급여의 종류별로 요율이나 금액을 정하고 있다. 이하 이 비용을 ‘본인일부부담금’이라 한다) 그 나머지 금액만 공단이 부담하므로, 피해자는 본인일부부담금만큼은 치료비를 전보받지 못한다. 또한 손해 발생에 피해자의 과실이나 기왕증 등이 경합하면 가해자는 과실상계 등에 따라 제한된 범위에서 손해배상책임을 진다. 이때 보험급여를 한 공단이 피해자(수급권자)의 손해배상채권을 얼마만큼 대위할 수 있는지에 따라 ‘피해자가 전보받지 못하고 남는 손해액’이 달라진다. 종전 대법원 판례와 같이 공단의 대위 범위를 공단이 부담한 비용 전액이라고 보면 피해자가 전보받지 못한 손해액이 가장 커지고, 공단의 대위 범위를 줄이면 그만큼 피해자가 전보받지 못한 손해액이 줄어든다. 예를 들어, 피해자가 치료비 1,000만 원 상당의 요양급여를 받으면서 본인일부부담금 400만 원을 지급하였고(공단부담금은 600만 원), 가해자 책임비율이 80%인 경우를 상정한다. 종전 대법원 판례에 따르면, 피해자가 부담한 비용 400만 원에 대해 가해자로부터 손해배상을 받으려고 해도, 공단이 가해자가 부담할 손해배상금 800만 원(= 1,000만 원×가해자 책임비율 80%) 중 공단부담금 600만 원 전액을 대위하여 가해자에게 청구할 수 있으므로, 피해자는 이를 공제한 나머지 200만 원만 가해자에게 청구할 수 있다(‘과실상계 후 공제’ 방식). 최종적으로 가해자는 800만 원(= 공단에 대한 구상금 600만 원+피해자에 대한 손해배상금 200만 원), 공단은 0원(= 공단부담금 600만 원–가해자로부터 받은 구상금 600만 원), 피해자는 200만 원(= 본인일부부담금 400만 원–가해자로부터 받은 손해배상금 200만 원)의 손해를 부담하게 된다. 반면 이를 피해자에게 가장 유리하게 해석하여 보험자인 공단이 피해자의 권리를 침해하지 않는 범위에서만 피해자를 대위할 수 있다고 보면, 위의 예에서 피해자가 공단에 우선하여 가해자에게 400만 원의 손해배상을 청구할 수 있고, 공단은 그 나머지 금액인 400만 원(= 가해자가 부담할 총 손해배상금 800만 원-피해자의 가해자에 대한 손해배상금 400만 원)에 대해서만 가해자에게 청구할 수 있다. 그렇다면 최종적으로 가해자는 800만 원(= 피해자에 대한 손해배상금 400만 원+공단에 대한 구상금 400만 원), 공단은 200만 원(= 공단부담금 600만 원-가해자로부터 받은 구상금 400만 원), 피해자는 0원(= 본인일부부담금 400만 원-가해자로부터 받은 손해배상금 400만 원)의 손해를 부담하여, 피해자가 전보받지 못하는 손해가 없어진다. 이처럼 국민건강보험법 제58조에 따라 공단이 피해자를 대위할 수 있는 범위를 피해자에게 가장 유리하게 해석하더라도 피해자는 보험급여 후 남아있는 손해의 범위에서만 가해자에게 손해배상을 구할 수 있고, 공단이 그 남은 금액에 대해 구상금을 청구할 수 있으므로, 앞서 본 제58조의 취지, 즉 피해자의 이중 이익이나 가해자가 손해배상책임을 면탈하는 문제는 발생하지 않는다. 따라서 제58조가 공단에 대위를 인정한 취지로부터 피해자에게 가장 불리한 ‘과실상계 후 공제’ 방식의 결론이 도출되는 것은 아니다. 다) 한편 국민건강보험법 제58조에는 공단의 보험재정을 확보하려는 취지도 포함되어 있다고 할 수 있고, 공단이 피해자를 대위할 수 있는 범위를 늘릴수록 보험재정에 도움이 되는 것은 사실이다. 그러나 앞서 본 국민건강보험법의 입법취지와 국민건강보험제도의 사회보장적 성격에 비추어 보면, 보험재정의 확보가 수급권자인 피해자의 이익보다 반드시 우선적으로 고려해야 할 사항으로 볼 수 없다. 따라서 보험재정 확보를 위하여 제58조를 공단에 가장 유리하고 수급권자에게 가장 불리하게 해석하는 것은 정당화될 수 없다. 4) 불법행위가 없었을 경우 수급권자가 누릴 수 있는 보험급여 이익과 그에 따른 법적 지위와의 균형이나 수급권자와 공단 사이의 형평을 고려하면 공단의 대위 범위를 합리적으로 제한하는 ‘공제 후 과실상계’ 방식이 타당하다. 가) 앞서 보았듯이 국민건강보험법은 보험급여 수급권자의 과실 있는 행위로 보험급여사유가 발생한 경우라도 그 행위가 고의나 중대한 과실에 기인하는 등 예외적인 경우가 아닌 한 보험급여를 하도록 함으로써(제53조 제1항) 공단의 부담으로 수급권자에게 발생한 손해를 전보한다. 따라서 사고가 제3자의 관여 없이 수급권자의 전적인 과실로 일어난 경우에도 수급권자는 보험급여 수령의 이익을 온전히 누릴 수 있고, 그 결과 공단이 부담하는 공단부담금만큼은 치료비 손해를 전보받을 수 있다. 그렇다면 손해가 제3자의 불법행위와 수급권자의 과실이 경합하여 발생한 경우에도, ‘공단부담금 중 적어도 수급권자의 과실비율에 해당하는 금액’만큼은 보험자인 공단이 수급권자를 위해 본래 부담해야 할 비용으로서 수급권자가 정당하게 누릴 수 있는 보험 이익이라고 보는 것이 합리적이다. 공단부담금 중 가해자의 책임비율에 해당하는 금액은 본래 가해자가 부담해야 할 부분을 공단이 대신 지급한 것과 같으므로 그 부분은 공단이 피해자를 대위하여 가해자에게 구상할 수 있다고 볼 수 있지만, 이를 넘어 종전 대법원 판례와 같이 공단부담금 중 피해자의 과실비율에 해당하는 금액까지 공단이 대위할 수 있다고 보는 것은, 실질적으로 공단이 피해자를 위해 본래 부담했어야 할 부분을 피해자에게 떠넘기는 결과가 된다. 따라서 국민건강보험법 제58조에 따른 공단의 대위 범위는 공단부담금 전액이 아니라 그중 가해자의 책임비율에 해당하는 금액으로 한정되고, 피해자의 가해자에 대한 손해배상채권액을 산정할 때에도 먼저 전체 치료비에서 공단부담금을 공제한 다음 과실상계를 하는 ‘공제 후 과실상계’ 방식에 따르는 것이 타당하다. 앞서 본 예에서, 만약 수급권자의 100%로 과실로 치료비 1,000만 원의 손해가 발생하였고 수급권자가 본인일부부담금 400만 원을 지출했다면, 수급권자는 공단부담금 600만 원의 보험급여 이익을 누릴 수 있다. 그런데 사고가 제3자의 불법행위와 수급권자의 과실(20%)이 경합하여 발생했다면, 공단부담금 중 가해자의 책임 부분인 480만 원(= 600만 원×가해자 책임비율 80%)은 공단이 수급권자를 대위하여 가해자에게 구상하더라도, 수급권자의 과실 부분인 120만 원(= 600만 원×피해자 과실비율 20%)에 대해서는 수급권자가 보험이익을 누릴 수 있다고 보는 것이 수급권자의 100% 과실로 인한 경우와 균형에 맞고, 수급권자를 질병·부상의 위험으로부터 보호하기 위한 국민건강보험법의 취지에도 부합한다. 그렇다면 수급권자의 가해자에 대한 손해배상채권액은 전체 치료비에서 먼저 공단부담금을 공제한 뒤(이는 본인일부부담금과 같은 금액이다) 과실상계를 한 320만 원(= 400만 원×가해자 책임비율 80%)이 되고(‘공제 후 과실상계’ 방식), 최종적으로 가해자는 800만 원(= 피해자에 대한 손해배상금 320만 원+공단에 대한 구상금 480만 원), 공단은 120만 원(= 공단부담금 600만 원-가해자에 대한 구상금 480만 원), 피해자는 80만 원(= 본인일부부담금 400만 원-가해자에 대한 손해배상금 320만 원, 이는 본인일부부담금 중 자신의 과실비율에 해당하는 금액과 같다)의 손해를 부담하게 된다. 나) 그런데 종전 대법원 판례와 같이 공단이 공단부담금 전액에 대하여 피해자를 대위할 수 있다면, 앞서 본 것처럼 가해자에 대한 손해배상금 800만 원(= 치료비 1,000만 원×가해자 책임비율 80%) 중 공단부담금 600만 원 전액을 공단이 피해자를 대위하여 가해자에게 구상함에 따라 피해자의 손해배상채권이 그만큼 감축되고, 최종적으로 가해자는 800만 원(= 공단에 대한 구상금 600만 원+피해자에 대한 손해배상금 200만 원), 공단은 0원(= 공단부담금 600만 원-가해자로부터 받은 구상금 600만 원), 피해자는 200만 원(= 본인일부부담금 400만 원–가해자로부터 받은 손해배상금 200만 원)의 손해를 부담하게 된다. 수급권자의 과실이 100%였던 경우 공단이 600만 원을 부담하고 수급권자는 그만큼의 보험급여 이익을 누렸던 것에 비해, 수급권자의 과실이 20%인 경우에는 공단이 아무런 비용을 부담하지 않고 수급권자는 아무런 보험급여 이익을 누리지 못하는 불합리가 발생한다. 다) 이러한 불합리는 수급권자 측 사유로 손해가 발생한 상태에서 가해자의 불법행위가 더해져 손해가 확대된 경우를 상정해보아도 쉽게 알 수 있다. 예를 들어, 수급권자가 기왕의 질병으로 700만 원이 소요되는 치료를 받을 경우(본인일부부담금 40%), 수급권자는 280만 원(= 700만 원×40%), 공단은 나머지 420만 원의 비용을 부담한다. 그런데 이와 같이 기왕증이 있는 피해자가 가해자의 불법행위로 1,000만 원의 치료비 손해가 발생했고 기왕증 기여도가 70%라면, 불법행위로 추가된 300만 원의 손해만 가해자가 더 부담하는 것이 누구나 쉽게 생각할 수 있는 합리적인 결론이고, 그래야 수급권자가 불법행위가 없었던 상태와 같은 법적 지위를 누릴 수 있게 된다. 이때 ‘공제 후 과실상계’ 방식에 따르면, 수급권자는 가해자에 대하여 본인일부부담금 400만 원 중 가해자의 책임비율 30%에 해당하는 120만 원을 손해배상으로 청구하고 공단은 공단부담금 600만 원 중 가해자 책임비율에 해당하는 180만 원을 대위하여 가해자에게 구상하여, 최종적으로 가해자 300만 원(= 피해자에 대한 손해배상금 120만 원+공단에 대한 구상금 180만 원), 공단 420만 원(= 공단부담금 600만 원-가해자로부터 받은 구상금 180만 원), 수급권자 280만 원(= 본인일부부담금 400만 원-가해자로부터 받은 손해배상금 120만 원)을 부담하여 위와 같은 결론에 이른다. ‘공제 후 과실상계’ 방식을 따르면 가해자의 불법행위로 추가된 손해 300만 원에 대해 수급권자가 추가로 부담한 부담금 120만 원(= 300만 원×본인일부부담금 비율 40%)이 공단에게 이전되지 않고 피해자에게 남아있어 이를 가해자로부터 전보받을 수 있기 때문이다. 그런데 종전 대법원 판례와 같이 공단이 공단부담금 전액에 대하여 수급권자를 대위할 수 있다고 보면, 최종적으로 가해자 300만 원(= 1,000만 원×30%, 공단에 전액 구상), 공단 300만 원(= 공단부담금 600만 원-가해자로부터 받은 구상금 300만 원), 수급권자 400만 원(= 본인일부부담금 400만 원-가해자로부터 받은 손해배상금 0원)을 부담하게 된다. 앞서 본 것처럼 제3자의 불법행위가 개입되지 않았을 때에는 수급권자가 280만 원, 공단이 420만 원의 손해를 부담하였는데 불법행위가 개입되자 수급권자가 400만 원, 공단이 300만 원의 손해를 최종 부담하게 되었다. 이는 결국 제3자의 불법행위가 개입되었다는 이유로 수급권자의 지위가 더 불리해지고 반대로 공단은 더 유리해진 것인데, 불법행위가 없었던 경우 수급권자가 누릴 수 있는 이익과의 균형이나 당사자 사이의 이익형량의 관점에서도 정당하다고 볼 수 없다. 5) 국민건강보험법에 따른 보험급여 수급권이 재산권으로서 보험가입자가 납입한 보험료의 대가적 성질과 사회보험의 성격을 함께 지니는 점에 비추어 보아도 ‘공제 후 과실상계’ 방식에 의하는 것이 타당하다. 가) 건강보험 재정은 일부 국고의 지원을 받지만 대부분은 보험가입자가 납부하는 보험료로 형성되고[국고 지원은 보험료 예상 수입액의 14%, 국민건강증진기금의 한시적 지원은 보험료 예상 수입액의 6%로 한정된다. 국민건강보험법 제108조, 국민건강증진법 부칙(법률 제6619호, 2002. 1. 19.) 제2항 참조], 건강보험 가입자가 보험료를 체납하면 공단이 보험급여를 실시하지 않을 수 있다(국민건강보험법 제53조 제3항). 이와 같이 국민건강보험법에 따른 보험급여 수급권은 보험가입자가 납부한 보험료에 대한 반대급부의 성격을 지니고, 보험사고로 초래되는 보험가입자의 재산상의 부담을 전보하여 주는 경제적 유용성도 지니므로 재산권의 성격을 갖는다(헌법재판소 2003. 12. 18. 선고 2002헌바1 결정 등 참조). 나) 한편 건강보험제도는 사회보험으로서 소득재분배 기능도 수행한다. 국민건강보험법은 보험가입을 강제하고, 보험사고발생률이나 보험급여의 다과 등에 따라 개인별로 보험료에 차등을 두지 않고 보험가입자의 경제적 능력에 비례하여 보험료를 정하며, 보험가입자가 납부한 보험료에 비례하여 보험급여를 지급하지 않는다(헌법재판소 2000. 6. 29. 선고 99헌마289 결정, 헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2000헌마801 결정 등 참조). 앞서 본 것처럼 보험재정이 일부 국고의 지원을 받는 점까지 고려하면, 보험급여가 보험료와 단순 대가관계에 있다고 보기는 어렵다. 다) 국민건강보험법 제58조에 따라 공단이 피해자를 대위할 수 있는 범위를 정할 때에는, 위와 같이 보험급여 수급권이 갖는 다양한 성격을 두루 고려해야 한다. 종전 대법원 판결과 같이 공단의 대위 범위를 수급권자에게 가장 불리하게 해석하는 것은, 보험가입자의 재산권인 건강보험 수급권을 과도하게 제한하여 부당하다. 이러한 보험급여 수급권의 다양한 성격을 고려하면, 공단이 피해자를 대위할 수 있는 범위는 공단부담금 중 가해자의 책임비율 부분으로 제한하고, 공단부담금 중 피해자의 과실비율 부분만큼은 피해자가 보험급여 이익을 누릴 수 있다고 보는 것이 공평의 원칙에 부합하고 충돌하는 이해관계를 가장 조화롭게 해결하는 방법이다. 라. 이와 달리 국민건강보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 제3자에 대하여 손해배상청구를 할 경우 그 손해 발생에 피해자의 과실이 경합된 때에는 먼저 전체 치료비에서 과실상계를 한 다음 거기에서 공단이 부담한 비용 전액을 공제하여야 하고, 그 공제되는 보험급여에 대하여는 다시 과실상계를 할 수 없으며, 공단이 불법행위로 인한 피해자에게 보험급여를 한 후 피해자의 가해자에 대한 손해배상채권을 대위하는 경우 그 대위의 범위는 손해배상액을 한도로 한 공단부담금 전액이라고 판단한 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다50149 판결을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 모두 변경하기로 한다. 같은 취지에서 국민건강보험법상 보험급여 수급권자가 가해자 등 제3자로부터 보험급여 항목과 관련된 재산상 손해배상을 모두 받음으로써 공단이 보험급여 지급의무를 면하게 되었음에도 수급권자가 보험급여를 받았고 공단이 보험급여와 관련하여 비용을 부담한 경우 공단이 국민건강보험법 제57조에 따라 부당이득으로 징수할 수 있는 범위는, 수급권자가 제3자로부터 배상받을 수 있는 손해배상액을 한도로 한 공담부담금 전액이고, 공단부담금 중 가해자의 책임비율에 해당하는 부분으로 제한되지 않는다고 판단한 대법원 2016. 12. 29. 선고 2014두40340 판결을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 모두 변경하기로 한다. 마. 이 사건에 관한 판단 앞서 본 사실관계에 이러한 법리를 적용하면, 원고의 기왕치료비 손해배상액은 전체 치료비 합계 37,460,205원에서 먼저 공단부담금 22,521,023원을 공제한 다음, 그 나머지 14,939,182원(= 37,460,205원-22,521,023원)에서 과실상계를 한 11,951,345원(= 14,939,182원×80%, 원 미만 버림)이 된다고 보아야 한다. 이와 달리 원심이 기왕치료비 손해배상액을 산정하면서 전체 치료비에서 과실상계를 한 다음 공단부담금 전액을 공제한 것은, 국민건강보험법 제58조와 피해자가 국민건강보험법에 따른 보험급여를 받은 경우 가해자에 대한 손해배상액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유는 이유 있다. 3. 원고의 나머지 상고이유에 관하여 가. 상고이유 제2점에 관하여 원심은, 무보험자동차 상해보험은 상해보험의 성질과 함께 손해보험의 성질도 갖고 있는 손해보험형 상해보험이고, 이 경우 보험자는 그 약관이나 보험료 산정에 있어서 특별한 사정이 없는 한 피보험자의 실제 손해액을 기준으로 위험을 인수한 것이 아니라 그 약관에서 정한 보험금 지급기준에 따라 산정된 금액만을 제한적으로 인수하였다고 보아야 하며, 그와 같은 과실상계 약관이 인보험에 적용되는 상법 제739조, 제732조의2 제1항, 제663조의 규정에 위반하여 무효라고 할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 무보험자동차에 의한 상해보험 특약 중 과실상계 약관의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 나. 상고이유 제3점에 관하여 원심은 현재 원고의 상태는 사지완전마비가 아닌 사지불완전마비 상태에 해당할 뿐 아니라 양팔의 근육과 양다리의 근육으로 체위 변경이 일부분 가능할 것으로 추정되므로, 가정간호비 인정대상이 되기 위하여 추가로 필요한 ‘욕창방지를 위해 수시로 체위를 변경시켜야 하는 등의 타인의 상시 개호를 필요로 한다’는 요건에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 무보험자동차에 의한 상해보험에서 가정간호비 인정대상 및 지급기준에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로, 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 다. 상고이유 제4점에 관하여 이 부분 상고이유 주장의 요지는, 무보험자동차에 의한 상해보험 특약 중 보험회사가 보험금에 대하여 그 지급청구에 관한 서류를 받은 날로부터 7일이 경과한 날부터 지급일까지 지급해야 하는 지연손해금을 ‘보험개발원 공시 정기예금이율’ 로 정한 부분이 약관의 명시·설명의무에 위반되어 계약의 내용으로 삼을 수 없거나 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항으로서 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항으로서 효력이 없다는 것이다. 그러나 이 부분 상고이유는 상고이유 제2점 또는 제3점이 받아들여져 무보험자동차 상해보험에 따라 원고에게 지급할 보험금이 남아 있음을 전제로 한 것인데, 앞서 본 바와 같이 상고이유 제2점 또는 제3점을 받아들이지 않는 이상 이 부분 상고이유 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 라. 나머지 상고에 관하여 원고는 원심판결 중 피고 정BB, 정CC, 김DD에 대한 위자료 부분에 대해서도 상고하였으나, 그에 관해서는 상고장과 상고이유서에 구체적인 불복이유의 기재가 없다. 4. 피고 정CC, 김DD의 상고이유에 관하여 원심은 피고 정BB가 이 사건 사고일 당시 고등학교 ○학년생으로 경제적인 면에서 전적으로 부모인 피고 정CC, 김DD에 의존하고 있었고, 이 사건 사고 이전에도 직접 구입한 무등록 오토바이를 타고 무면허 운전을 한 사실로 기소유예처분을 받은 바 있으며, 고등학교 생활에 적응을 하지 못하여 무단결석을 자주 하거나 야간에 친구들과 어울려 술을 마시거나 오토바이 운전을 자주 한 것으로 보임에도 음주상태로 친구의 오토바이를 빌려 운전하다 이 사건 사고를 일으킨 점 등에 비추어 피고 정CC, 김DD이 미성년자인 피고 정BB의 부모로서 피고 정BB에 대한 보호·감독의무를 다하였다고 할 수 없고, 이 사건 사고의 발생과 피고 정CC, 김DD의 보호·감독의무 위반 사이에 상당인과관계가 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 미성년자에 대한 감독의무자의 책임 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 5. 결론 원심판결의 피고 정BB, 정CC, 김DD에 대한 원고 패소 부분 중 기왕치료비에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고와 피고 정CC, 김DD의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고와 피고 △△△△△△△△△손해보험 주식회사, ◇◇손해보험 주식회사, 주식회사 ◎◎◎손해보험 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 국민건강보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자의 가해자에 대한 치료비 손해배상채권액 산정 방식(위 2.항)에 관한 대법관 이동원의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였으며, 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 민유숙의 보충의견이 있다. 6. 치료비 손해배상채권액 산정 방식에 관한 대법관 이동원의 반대의견 가. 이 사건의 주된 쟁점은 국민건강보험법에 따른 보험자가 불법행위의 피해자에게 보험급여를 한 후 국민건강보험법 제58조에 따라 피해자의 가해자에 대한 기왕치료비 손해배상채권을 대위하는 경우 그 대위의 범위를 어떻게 볼 것인지이다. 즉 이를 가해자의 손해배상액을 한도로 ‘공단이 부담한 비용 전액’으로 볼 것인지 아니면 ‘공단부담금 중 가해자의 책임비율에 해당하는 금액’과 같이 제한할 것인지 문제되고, 그에 따라 피해자의 가해자에 대한 기왕치료비 손해배상액 산정 방식이 정해진다. 나. 다수의견은 공단의 대위 범위는 ‘공단부담금 중 가해자의 책임비율에 해당하는 금액’으로 제한되어야 하므로, 이와 달리 대위 범위를 손해배상액을 한도로 한 ‘공단부담금 전액’으로 본 종전 대법원 판례는 변경되어야 한다는 것이다. 그러나 국민건강보험법 제58조 제1항에 따라 공단이 피해자의 손해배상채권을 대위하는 범위를 ‘공단부담금 전액’으로 보고, 그에 따라 피해자의 가해자에 대한 기왕치료비 손해배상액을 산정할 때 먼저 전체 기왕치료비에서 과실상계를 한 다음 공단부담금 전액을 공제하여 온 종전 대법원 판례의 법리는 타당하므로 유지되어야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 공단의 대위 범위를 ‘손해배상액을 한도로 공단이 부담한 비용 전액’으로 보는 것이 국민건강보험법 제58조의 문언에 가장 부합하는 자연스러운 해석이다. 국민건강보험법 제58조 제1항은 제3자의 불법행위를 원인으로 피해자에게 보험급여를 한 공단은 ‘급여에 들어간 비용’을 한도로 피해자의 제3자에 대한 손해배상채권을 얻는다고 정하고 있을 뿐 ‘급여에 들어간 비용 중 피해자의 과실비율에 해당하는 부분’을 대위의 범위에서 제외하고 있지 않다. 마찬가지로 제58조 제2항은 보험급여를 받은 사람이 제3자로부터 이미 손해배상을 받은 경우에는 공단은 그 ‘배상액’ 한도에서 보험급여를 하지 아니한다고 정하고 있을 뿐 ‘보험급여 중 피해자의 과실비율에 해당하는 부분’을 공단이 보험급여 지급의무를 면하게 되는 범위에서 제외하고 있지 않다. 따라서 국민건강보험법 제58조 제1항에 따른 공단의 대위 범위는 가해자의 손해배상액을 한도로 급여에 들어간 비용 전액이고, 이와 같이 대위로 이전하는 범위만큼 피해자의 가해자에 대한 손해배상채권이 감축된다고 보는 것이 법 문언에 따른 자연스러운 해석이다. 이는 보험자대위의 범위를 정한 상법 제682조 제1항의 문언과 비교해보아도 알 수 있다. 상법 제682조 제1항 본문은 “손해가 제3자의 행위로 인하여 발생한 경우에 보험금을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다.”라고 정하면서, 단서에서 “다만, 보험자가 보상할 보험금의 일부를 지급한 경우에는 피보험자의 권리를 침해하지 아니하는 범위에서 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 정하고 있다. 이에 따라 위 규정이 적용되는 사보험에서는 피보험자가 보험자로부터 보험금을 지급받고도 보상받지 못한 손해액이 남아있는 경우 피보험자의 가해자에 대한 손해배상채권 중 그 남아있는 손해액만큼은 여전히 피보험자에게 있고, 이를 초과하는 부분만 보험자가 피해자를 대위하여 가해자에게 직접 청구할 수 있다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2011다100312 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2012다27643 판결 등 참조). 그러나 국민건강보험법 제58조는 상법 제682조 제1항 단서와 같은 규정을 두지 않고 있으므로 다수의견과 같이 공단의 대위 범위를 제한할 근거가 없다. 2) 국민건강보험법에 따른 건강보험은 사회보장보험제도로서 신속하고 안정적이며 보편적인 보험급여를 통해 수급권자를 보호하는 것을 주된 목적으로 한다. 사보험과 같이 피해자의 손해를 전보해주는 것이 건강보험의 주된 기능이라고 볼 수 없다. 국민건강보험제도는 국민에게 발생하는 질병·부상 등 사회적 위험을 보험 가입과 보험료 납부가 강제되는 보험 방식으로 대처하는 사회보험제도로서, 국가가 사회보장 등 정책 수행을 목적으로 운용하는 보험이다. 이 점에서 영리를 목적으로 사적 주체가 운용하는 사보험과는 그 기능이나 취지에 근본적인 차이가 있다. 국민건강보험법은 수급권자의 과실 있는 행위로 보험급여사유가 발생한 경우라도 수급권자에게 고의·중과실이 있는 등 예외적인 경우가 아닌 한 보험급여를 하도록 정한다(제53조 제1항). 그에 따라 수급권자의 과실이 커서 가해자로부터 받을 수 있는 손해배상액이 적은 경우, 가해자를 알 수 없거나 가해자가 무자력이어서 수급권자가 현실적인 손해배상을 받기 어려운 경우, 가해자가 손해배상을 지체하는 경우 등에도 먼저 공단의 부담으로 수급권자가 일정한 수준의 치료를 받을 수 있도록 함으로써 수급권자를 보호한다. 이를 위하여 보험급여의 대상, 내용과 실시 기준을 법으로 정하여 한정된 재원으로 모든 수급권자에게 보편적으로 최적의 보험급여가 이루어질 수 있도록 한다. 이러한 점이 사회보험으로서 국민건강보험제도가 갖는 주된 기능이라고 볼 수 있다. 국민건강보험이 이러한 사회보험으로서의 기능을 원활히 수행하기 위해서는 보험급여를 위한 재정 확보가 전제되어야 한다. 제3자의 불법행위가 개재되어 제3자가 손해배상책임을 지는 경우에는, 앞서 본 국민건강보험의 주된 기능을 해하지 않는 범위에서 가급적 공단의 대위를 인정하여 공단이 가해자에게 이를 구상할 수 있도록 함으로써 보험재정을 확보할 필요가 있다. 다수의견처럼 공단의 대위 범위를 제한하면 그만큼 보험재정이 줄어들고, 그 결과 그 재정에서 충당되는 보험급여를 축소하거나 전체 국민의 보험료 부담을 증가시킬 수밖에 없으며, 이는 사회보장제도로서의 건강보험의 역할을 축소시킨다는 점을 고려하여야 한다. 다수의견이 지적하는 바와 같이 보험급여가 전체 치료비를 전보하지 못하는 경우에는 피해자가 보험급여를 수령한 이후에도 전보되지 않는 손해(본인일부부담금)가 남는다. 그러나 수급권자의 손해를 전보하는 것이 사회보험인 국민건강보험제도의 주된 기능이나 목적이라고 할 수 없으므로, 종전 대법원 판례와 같이 공단이 피해자에게 보험급여를 한 후에 공단부담금 전액의 범위에서 피해자를 대위할 수 있다고 보더라도, 국민건강보험제도의 주된 기능이나 취지를 저해한다고 볼 수 없다. 국민건강보험이 보장하지 않는 부분이나 보험급여 대상에서 제외된 비급여의료비 등의 손해를 전보하는 것은 수급권자가 개별적으로 가입할 수 있는 사보험이 담당하여야 할 영역이다. 3) 국민건강보험법 제58조가 공단에 대위를 인정한 취지에 비추어 보더라도, 공단이 공단부담금 전액에 대해서 피해자를 대위할 수 있다고 보는 종전 대법원 판례가 타당하다. 국민건강보험법 제58조가 공단의 대위를 인정한 취지는 피해자가 보험급여와 손해배상을 이중으로 받는 것을 방지하고 가해자의 손해배상책임의 면탈을 방지함으로써 보험재정 확보를 꾀하려는 데에 있다(대법원 2016. 12. 29. 선고 2014두40340 판결 등 참조). 이러한 취지를 고려하면 동일한 사유에 대한 공단의 보험급여와 가해자의 손해배상은 상호보완관계에 있고 공단이 지급한 비용만큼은 공단이 가해자를 대신하여 지급한 것이므로, 피해자의 가해자에 대한 손해배상채권은 그만큼 공단으로 이전된다고 보아야 한다. 손해 발생에 피해자의 과실이 경합되어 피해자의 가해자에 대한 손해배상채권이 제한되는 경우에도 이와 달리 볼 수 없다. 다수의견은 공단부담금에 가해자의 책임으로 발생한 부분과 피해자의 과실로 발생한 부분이 각각 포함되어 있음을 전제로, 피해자의 과실로 발생한 부분은 본래 공단이 부담하여야 할 비용이라고 한다. 그러나 이러한 논리는 지나치게 형식논리에 근거한 추정이고 다수의견과 같이 보험급여를 가해자 책임으로 발생한 부분과 피해자 과실로 발생한 부분으로 구분해서 파악할 법적 근거가 없다. 국민건강보험법 제58조가 사회보험의 역할에 필수적인 보험재정 확보에도 그 취지가 있다는 점까지 고려하면, 공단이 부담한 부분에는 가해자의 책임으로 발생한 부분이 우선적으로 포함되어 있다고 보고 공단의 대위 범위를 가해자의 손해배상액을 한도로 한 공단부담금 전액으로 보는 종전 판례의 해석이 합리적이다. 4) 종전 대법원 판례에 따르더라도 피해자가 불법행위가 개입되지 않은 경우보다 더 불리한 지위에 놓이게 되는 등의 부당한 결과는 발생하지 않는다. 다수의견은 공단의 대위 범위를 공단부담금 전액이라고 하면, 사고가 피해자의 전적인 과실로 일어난 경우에 비해 제3자의 불법행위가 개입된 경우 피해자의 지위가 불합리하게 불리해진다고 한다. 그러나 피해자 혼자만의 과실로 사고가 발생한 경우에도 보험급여를 하는 것은, 앞서 본 것처럼 손해 발생의 책임 유무를 불문하고 신속하고 안정적인 보험급여를 제공하여 국민건강보험의 사회보장적 기능을 수행하기 위함이다. 제3자의 불법행위가 개입된 경우에도 피해자가 가해자의 손해배상에 앞서 우선적으로 보험급여를 받는 이상 피해자 혼자만의 과실로 사고가 발생한 경우와 마찬가지로 ‘신속하고 안정적으로 치료를 받는 이익’을 제공받고, 나아가 가해자가 불명이거나 무자력이어서 피해자가 손해배상을 받을 수 없는 경우에는 공단이 그 위험을 부담하는 이익도 얻게 된다. 종전 대법원 판례에 의하더라도 피해자는 자신에게 과실이 있는 부분에 대해서만 손해를 부담하고 이를 넘어 가해자에게 책임 있는 부분까지 손해를 추가로 부담하게 되는 것은 아니다. 이러한 점에 비추어 보면, 공단의 대위 결과 피해자가 최종적으로 부담하게 되는 손해가 피해자의 100% 과실로 인한 경우와 비율적으로 비례하지 않는다고 하여, 피해자가 불법행위가 개입되지 않은 경우보다 더 불리한 지위에 놓이게 된다고 볼 수는 없다. 다수의견은 피해자의 기왕증 등으로 손해가 발생한 상태에서 가해자의 불법행위가 더해져 손해가 확대된 경우를 상정하여, 종전 대법원 판례에 따른 결론이 부당하다고 한다. 그러나 이처럼 피해자의 과실로 손해가 발생한 상태에서 가해자의 불법행위가 더해져 손해가 확대된 것이 관념적으로는 구별될 수 있을지 모르지만, 현실에서는 피해자와 가해자의 과실이 전체적으로 경합하여 하나의 손해를 발생시키는 경우가 대부분이다. 만약 다수의견과 같이 피해자의 과실로 발생한 손해와 가해자의 불법행위로 확대된 손해를 구별할 수 있다면, 각 부분의 손해액도 구별하여 수급권자의 기왕증으로 인한 보험급여(다수의견의 예시에서 700만 원)에 관해서는 공단이 피해자를 대위할 수 없고, 가해자의 불법행위로 확대된 손해에 관한 공단부담금(300만 원에 관한 공단부담금 60%인 180만 원)에 대해서만 공단이 대위를 할 수 있다고 보면 다수의견과 동일한 결론에 이르게 된다. 따라서 다수의견의 비판은 타당하지 않다. 5) 종전 대법원 판례의 확립된 법리를 변경하여야 할 필요성이 있다고 보기도 어렵다. 확립된 판례의 견해를 변경하기 위해서는 그와 같은 견해가 시대와 상황의 변화에 따라 정의관념에 크게 어긋나게 되었거나 해당 법률 규정의 취지를 현저히 벗어나게 되는 등 이를 바꾸는 것이 그대로 유지하는 것에 비하여 훨씬 우월한 가치를 가지고그로 인하여 법적 안정성이 희생되는 것이 정당화될 정도의 사정이 있어야 한다. 단순히 새로운 법적 견해가 다소 낫다거나 좀 더 합리적으로 보인다는 이유만으로 축적된 판례의 견해를 바꾸는 것은 법적 안정성을 심각하게 훼손하여 타당하지 않다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결의 별개의견 참조). 대법원은 구 의료보험법상의 보험급여가 이루어진 사안에서 보험자가 불법행위의 피해자에게 보험급여를 한 다음 피해자의 가해자에 대한 손해배상채권을 대위하는 경우 그 대위의 범위는 ‘손해배상채권액의 범위에서 보험급여를 한 전액’이라고 판시한 이래(대법원 2002. 1. 8. 선고 2001다40022, 40039 판결) 일관하여 이러한 법리에 따라 공단의 대위 범위를 정하여 왔다. 대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다13732 판결은 이러한 법리가 대법원의 확립된 견해라고 판시하였으며 이는 대법원 2018. 6. 12 선고 2018다203920 판결, 대법원 2019. 5. 30. 선고 2016다205243 판결 등 최근의 대법원 판결까지도 이어져 왔다. 나아가 대법원은 건강보험뿐만 아니라 다른 사회보험제도에 대해서도 보험자가 대위할 수 있는 범위를 ‘손해배상채권액의 범위에서 보험급여를 한 전액’이라고 하여 일관된 해석을 유지하고 있다(산업재해보상보험법상 급여에 관한 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카5041 판결 등, 국민연금법상 급여에 관한 대법원 2007. 7. 27. 선고 2007다10245 판결 등 참조). 이와 같이 종전 대법원 판례의 법리는 오랜 세월에 걸쳐 확립되어 왔고 이를 바탕으로 재판 실무도 안정적으로 운영되고 있다. 이처럼 확립된 종전 대법원 판례의 법리를 변경할 만큼 국민건강보험제도를 둘러싼 사회·경제적 구조나 관련 법제도가 변경되었다는 등의 사정을 찾아보기 어렵다. 1963년 제정된 의료보험법은 물론이고, 1999년 의료보험관리체계를 단일 보험자로 통합·운영하기 위하여 제정된 국민건강보험법 이래 현재까지 공단의 구상권과 관련된 조항은 조문의 위치나 일부 문구 수정이 있었을 뿐 그 내용이 동일하게 유지되고 있고, 그동안 이를 변경하려고 하였던 움직임은 전혀 찾아볼 수 없다. 6) 사회보장 범위의 확대는 법해석이 아니라 입법을 통해 이루어져야 한다. 다수의견이 공단의 대위 범위를 제한하려는 것은 수급권자를 좀 더 두텁게 보호하기 위한 것으로 보인다. 그러나 다수의견과 같은 해석이 국민건강보험법의 기본적인 입법 취지에 부합하는 결과를 가져오는 것도 아니다. 건강보험의 사회보장적 기능을 강화하고자 한다면, 보험재정의 부담으로 과실 있는 수급권자가 전보받을 수 있는 손해의 범위를 넓히기보다는 수급권자의 본인일부부담금을 낮추거나 보험급여의 대상이 되는 의료행위의 범위를 확대함으로써 전체 수급권자가 그 과실 비율에 관계없이 보장받을 수 있는 보편적 의료 수준을 향상시키는 것이 훨씬 유효·적절한 수단이 될 수 있다. 나아가 수급권자가 어느 정도로 사회보험의 이익을 누릴 수 있는지는 사회·경제적인 여건과 보험재정의 상태, 보장 범위의 확대에 따라 증가되는 보험료 금액, 사보험 등 사적 영역과의 관계에서 자원이나 위험 배분 등 여러 사회정책적 요소를 종합적으로 고려하여 신중하게 결정하여야 하고, 최종적으로 이해관계인들의 의견 청취와 조정 등 민주적인 절차를 거친 입법을 통하여야 한다. 이것이 입법과 사법의 체계를 구분하고 있는 헌법적 결단의 바른 실천이다. 설령 기존 법리에 따르는 것이 사회·경제적 상황에 맞지 않더라도, 다수의견과 같이 확립된 판례나 법령의 자연스러운 문언 해석의 범위를 넘어서서 해석론으로 사회보장의 범위를 확장하는 것은 지양하여야 한다. 다. 앞서 본 것처럼 원심은 원고의 기왕치료비 관련 손해배상채권액을 정하면서, 원고의 전체 기왕치료비에서 먼저 과실상계를 한 뒤 거기에서 공단부담금 전액을 공제하여 산정하였다. 이러한 원심의 판단은 종전 대법원 판례에 따른 것으로 거기에 상고이유 주장과 같이 국민건강보험법이 정한 구상권에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없으므로, 이 부분을 포함하여 원고의 상고를 모두 기각하여야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다. 7. 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙의 보충의견 가. 이 사건 쟁점에 관한 법리가 변경됨에 따라 재판실무에 미치는 영향은 무엇인지 살펴보고, 새로운 법리에 따른 소송관계와 제도적 보완점을 제시하고자 한다. 변경된 법리에 따르더라도 가해자가 부담하여야 할 손해배상의 범위에는 변화가 없다. 차이점은 보험급여를 실시하는 데 든 공단부담금 중 ‘피해자의 과실비율에 해당하는 금액’을 피해자가 부담할 것인지 공단이 부담할 것인지이다. 종전 판례는 공단이 이 부분을 포함하여 공단부담금 전액을 대위할 수 있다고 하였는데, 판례 변경에 따라 이 부분을 공단이 대위할 수 없어 최종적으로 공단이 부담하게 된다. 새로운 법리에 따르더라도 사회보험인 국민건강보험과 사보험이 각자의 영역에서 맡은 기능을 조화롭게 수행할 수 있도록 재판실무나 관련 제도가 운용되어야 한다. 나. 관련 소송에서 새로운 법리에 따라 변화되는 손해배상금이나 구상금의 산정방식에 관해서 본다. 1) 건강보험에 따른 요양급여는 요양기관을 통해 진찰·치료 등의 현물급여 형태로 이루어진다(국민건강보험법 제41조 참조). 피해자가 요양급여를 받은 후 가해자를 상대로 손해배상을 청구하는 경우에 피해자의 기왕치료비 손해배상채권액 산정 방법이 달라진다. 종전 대법원 판례에 따르면, 요양급여와 관련한 전체 치료비(본인일부부담금과 공단부담금의 합계액)를 확정하고 거기에서 과실상계를 한 뒤 공단이 대위할 공단부담금 전액을 공제하는 방식으로 기왕치료비 손해배상액을 산정하였다(‘전체 치료비×가해자 책임비율-공단부담금 전액’). 그런데 새로운 법리에 따르면, 앞으로는 피해자가 실제 부담한 본인일부부담금(전체 치료비에서 공단부담금을 공제한 금액과 같다)만을 확정한 다음 여기에 가해자의 책임비율을 곱하는 방식으로 기왕치료비 손해배상액을 산정하면 되고(‘본인일부부담금×가해자 책임비율’), 전체 치료비 액수를 심리하거나 공단부담금을 공제하는 과정을 거칠 필요가 없다. 2) 피해자가 요양급여를 받은 후 공단이 국민건강보험법 제58조 제1항에 따라 피해자를 대위하여 가해자나 그 책임보험자를 상대로 구상금을 청구하는 경우 구상금액의 산정 방법도 달라진다. 종전 대법원 판례에 따르면, 가해자의 치료비 손해배상액의 범위 내에서 ‘공단부담금 전액’을 공단의 구상금으로 인정하였다. 그런데 새로운 법리에 따르면, 앞으로는 ‘공단부담금에 가해자의 책임비율을 곱한 금액’을 공단의 구상금으로 산정하면 된다. 다. 새로운 법리에 따를 때 관련 소송의 심리에 관하여 유의할 점에 대하여 살펴본다. 1) 피해자가 가해자 등을 상대로 제기하는 손해배상금(= 본인일부부담금×가해자 책임비율) 청구 소송과 공단이 가해자 등을 상대로 제기하는 구상금(= 공단부담금×가해자 책임비율) 청구 소송에서, ‘가해자의 책임비율’(피해자의 과실비율을 상계한 나머지 비율과 같다)이 일관성, 통일성 있게 판단되어야 한다. 같은 사고에 관한 가해자의 책임비율이 두 소송에서 서로 다르게 판단되는 것은 바람직하다고 할 수 없기 때문이다. 그런데 피해자의 손해배상소송에서는 사고 당사자인 피해자가 적극적으로 주장·증명을 할 수 있지만, 공단의 구상금소송에서는 공단이 사고 당사자가 아니고 소액 다수의 구상금소송에 대응하는 데 현실적으로 한계가 있어 사고 경위 등 소송자료를 적극적으로 수집하여 가해자의 책임비율에 관한 주장·증명을 하는 것이 어려울 수 있다. 이러한 점을 고려하여 다음과 같은 점을 유의하여야 한다. 2) 피해자가 보험급여를 받기 전에 먼저 가해자를 상대로 향후치료비를 청구하여 소송이 계속되던 중 공단으로부터 보험급여를 받은 경우에는, 소송물인 치료비 손해배상채권 일부가 공단에게 이전되므로, 공단이 승계인으로서 민사소송법 제81조, 제82조에 따라 기존의 소송에 참가하거나 소송을 인수할 수 있다. 피해자의 손해배상소송과 공단의 구상금소송이 1개 법원에 별도 사건으로 각각 진행되고 있다면 법원은 소송지휘권을 행사하여 두 소송의 변론을 병합하거나 병행심리를 하여 가해자 책임비율을 통일적으로 판단할 수 있도록 운용의 묘를 발휘할 필요가 있다. 3) 공단의 구상금소송이 먼저 개시되고 공단이 위와 같이 가해자 책임비율에 대해 적극적으로 주장·증명하지 못하여 가해자의 책임비율이 적게 판단된 경우에는, 그 후에 개시된 피해자의 가해자에 대한 손해배상소송에 사실상 부정적인 영향을 미칠 가능성이 있다. 따라서 공단은 피해자로 하여금 손해배상소송을 함께 진행하도록 유도하여 병합 또는 병행심리 신청을 하거나 그렇지 못한 경우에도 관련 증거자료를 충실하게 수집하여 소송을 수행해야 하고, 구상금소송을 심리하는 법원도 이와 같이 피해자의 후속 손해배상소송에 미칠 영향을 감안하여 가해자의 책임비율을 충실하게 심리·판단하는 것이 바람직하다. 나아가 공단의 구상금소송 종결 후 피해자의 손해배상소송을 심리하는 법원은 위와 같은 점을 고려하여 구상금소송에서 인정된 가해자 책임비율이 적정하게 산정된 것인지 세심하게 심리하는 것이 바람직하다. 4) 새로운 법리에 따르면 공단이 가해자 등을 상대로 구상할 수 있는 금액이 축소된다. 다수의견에서 언급한 것처럼 이는 보험재정의 부담 하에 피해자가 그 부분만큼 추가적으로 손해 전보를 받을 수 있도록 하기 위함이므로, 이것이 가해자나 가해자의 책임보험사에게만 유리한 결과가 되지 않도록 유의하여야 한다. 구상금소송을 심리하는 법원은 이러한 점에서도 소송지휘권을 통해 ‘가해자의 책임비율’에 관하여 세심하게 심리할 것이 요청된다. 라. 새로운 법리와 관련하여 건강보험 관련 법령과 제도 보완이 필요한 부분에 관하여도 살펴본다. 1) 다수의견은, 공단의 대위 범위를 보험급여 시 공단이 부담한 비용 전액으로 본 종전의 판례 법리가 국민건강보험법이 피해자의 과실 유무를 묻지 않고 보험급여를 실시하는 취지에 맞지 않고, 특히 피해자의 과실이 경합하여 손해가 발생한 경우 피해자의 이중전보나 가해자의 책임 면탈을 막기 위해 공단의 구상을 인정한 법의 본래 취지에서 벗어나 피해자가 손해를 전보받지 못하게 되는 부당함이 있어 이를 시정하기 위하여 종전의 판례를 변경하는 것이다. 판례 변경으로 공단의 대위 범위가 줄어들면 그만큼 건강보험의 재정이 악화될 수 있고 그것이 보험급여의 축소나 전체적인 보험료 상승으로 연결될 우려가 있음은 반대의견이 지적한 바와 같다. 따라서 제3자의 불법행위가 개입된 경우 피해자가 보험급여를 받았다면 공단이 빠짐없이 구상권을 행사함으로써 제3자의 책임 면탈을 막는 동시에 보험재정에 미치는 악영향을 최소화할 필요가 있다. 2) 실무적으로 흔하게 이루어지는 교통사고를 예로 들어 본다. 피해자가 자동차 교통사고로 부상을 당한 경우 피해자는 가해자 측 보험회사에게 자동차보험 진료수가에 해당하는 보험금을 의료기관에 직접 지급하여 줄 것을 청구할 수 있고, 이때 보험회사는 의료기관에 그 지급의사 유무와 지급한도를 알려야 한다(「자동차손해배상 보장법」 제10조, 제12조. 실무상 이를 ‘지급보증’이라 한다). 피해자가 가해자 측 보험회사의 ‘지급보증’을 받아 치료를 받기 시작하였더라도 보증한도를 초과하여 그때부터 건강보험을 통해 치료를 받는 경우도 있다. 한편 피해자는 가해자 측 보험회사의 지급보증에 의하지 않고 자신의 선택에 따라 건강보험을 통해 치료를 받을 수도 있다(우리나라는 자동차보험이나 건강보험 중 어느 하나를 우선하는 제도를 두고 있지 않다). 이와 같이 제3자의 불법행위가 개입되어 손해가 발생하였지만, 공단이 그 사실을 알지 못하는 등의 사유로 구상권을 행사할 수 없게 되면, 결국 가해자나 그 보험사가 손해배상책임을 면탈하는 이익을 보고 공단이 최종적으로 이를 떠안게 된다. 3) 이러한 경우 공단이 가해자나 그 보험자를 상대로 구상권을 행사하기 위해서는 그것이 제3자의 행위로 인한 것임을 알 수 있어야 한다. 「국민건강보험법 시행규칙」 제28조는 국민건강보험법 제58조의 구상권과 관련하여 보험가입자는 보험급여 사유가 제3자의 행위로 인한 것인 때에는 지체 없이 공단에 관련된 통보서를 제출하여야 한다고 정하여, 보험가입자에게 통보의무를 부과하고 있다. 나아가 「국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙」(보건복지부령 제773호) 제4조는 국민건강보험법 제58조 제2항(손해배상 후 보험급여)에 해당되는 것으로 판단되는 경우 지체 없이 공단에 급여제한 여부를 조회하고 공단이 급여제한 여부를 결정하여 요양기관에 통지하면 그 결정에 따라야 한다고 정하여, 요양기관에 조회의무를 부과하고 있다. 그러나 이러한 의무 위반에 대한 효과, 특히 위반에 관한 제재 규정이 없어 그 통보가 실효적으로 이루어지지 않는 것으로 보인다. 이러한 통보 및 조회의무 위반에 대한 제재 규정을 마련하고, 국민건강보험법 제58조 제1항(보험급여 후 구상)에 관한 통보의무자를 보험가입자뿐 아니라 의료기관 등도 포함하여 다양화하는 등 공단의 구상권 행사가 실효적으로 이루어질 수 있도록 관련 제도를 개선할 필요가 있다. 마. 대법원이 기존에 확립되었던 법리를 변경하는 경우에는 법적 안정성을 저해할 우려가 있으므로 신중하게 접근해야 한다. 또한 변경된 법리에 따라 사회보험으로서의 국민건강보험이 보장하는 범위가 사보험이 기능하여야 할 영역까지 필요 이상으로 확대될 우려가 있다는 점도 고려해야 한다. 이처럼 변경된 법리와 함께 이에 따라 우려되는 부작용을 방지하고 변경된 법리의 취지가 재판실무를 통해 현실에서 조화롭게 구현될 수 있도록 하는 것 역시 법원의 역할이다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 박상옥(주심), 이기택, 김재형, 박정화, 안철상, 민유숙, 김선수, 이동원, 노정희, 김상환, 노태악, 이흥구
국민건강보험공단
책임비율
손해배상채권
2021-03-18
금융·보험
형사일반
대법원 2020도14666
사기 / 사기미수 / 공문서위조 / 위조공문서행사 / 사문서위조 / 위조사문서행사
대법원 제1부 판결 【사건】 2020도14666 가. 사기, 나. 사기미수, 다. 공문서위조, 라. 위조공문서행사, 마. 사문서위조, 바. 위조사문서행사 【피고인】 강AA 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이병찬, 전민성, 최수임, 임효승 【원심판결】 의정부지방법원 2020. 10. 15. 선고 2020노1604 판결 【판결선고】 2021. 3. 11. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 「금융위원회의 설치 등에 관한 법률」(이하 ‘금융위원회법’이라고 한다) 제69조는 금융위원회 위원 또는 증권선물위원회 위원으로서 공무원이 아닌 사람과 금융감독원의 집행간부 및 직원은 형법이나 그 밖의 법률에 따른 벌칙을 적용할 때에는 공무원으로 보고(제1항), 제1항에 따라 공무원으로 보는 직원의 범위는 대통령령으로 정한다(제2항)고 규정하고 있다. 금융위원회법 제29조는 금융감독원의 집행간부로서 금융감독원에 원장 1명, 부원장 4명 이내, 부원장보 9명 이내와 감사 1명을 둔다(제1항)고 규정하고 있다. 금융위원회법 시행령 제23조는 금융위원회법 제69조 제2항에 따라 실(국에 두는 실을 포함한다)·국장급 부서의 장(제1호), 지원 또는 출장소(사무소를 포함한다)의 장(제2호), 금융기관에 대한 검사·경영지도 또는 경영관리업무를 수행하는 직원(제3호), 금융관계법령에 의하여 증권시장·파생상품시장의 불공정거래조사업무를 수행하는 직원(제4호), 기타 실·국외에 두는 부서의 장(제5호)을 형법이나 그 밖의 법률에 따른 벌칙을 적용할 때 공무원으로 보는 금융감독원의 직원이라고 규정하고 있다. 위 규정은 금융위원회법 제37조에서 정한 업무에 종사하는 금융감독원장 등 금융감독원의 집행간부 및 실·국장급 부서의 장 등 금융위원회법 시행령에서 정한 직원에게 공무원과 동일한 책임을 부담시킴과 동시에 그들을 공무원과 동일하게 보호해 주기 위한 필요에서 모든 벌칙의 적용에 있어서 공무원으로 본다고 해석함이 타당하다. 따라서 금융위원회법 제69조 제1항에서 말하는 벌칙에는 금융감독원장 등 금융감독원의 집행간부 및 위 직원들이 지위를 남용하여 범법행위를 한 경우에 적용할 벌칙만을 말하는 것이 아니라, 제3자가 금융감독원장 등 금융감독원의 집행간부 및 위 직원들에 대하여 범법행위를 한 경우에 적용할 벌칙과 같이 피해자인 금융감독원장 등 금융감독원의 집행간부 및 위 직원들을 보호하기 위한 벌칙도 포함되는 것으로 풀이하여야 한다. 그렇다면 금융위원회법 제29조, 제69조 제1항에서 정한 금융감독원 집행간부인 금융감독원장 명의의 문서를 위조, 행사한 행위는 사문서위조죄, 위조사문서행사죄에 해당하는 것이 아니라 공문서위조죄, 위조공문서행사죄에 해당한다(대법원 1980. 9. 9. 선고 80도1924 판결, 대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1291 판결 참조). 2. 이 사건 공소사실 중 사문서위조, 위조사문서행사 부분의 요지는, 전기통신금융사기(이른바 ‘보이스피싱’) 조직에서 편취금을 수거하여 송금하는 역할을 담당한 피고인이 성명불상자와 공모하여 행사할 목적으로 2020. 3. 12.경 금융감독원장 명의의 ‘금융감독원 대출정보내역’이라는 사실증명에 관한 사문서(이하 ‘이 사건 문서’라고 한다) 1장을 위조하고, 2020. 3. 13. 11:30경 성명불상자에게 기망당하여 위조 사실을 모르는 김BB에게 위 문서를 교부함으로써 위조된 사문서를 행사하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은 이 사건 문서를 공문서라고 볼 수 없고, 이 사건 문서의 외관, 형식, 그 기재 내용 등을 살펴보면 평균적인 일반인이 진정한 문서라고 오인하기에 충분하므로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 문서는 공문서에 해당하므로 피고인이 이 사건 문서를 위조하고 그 사실을 모르는 김BB에게 이 사건 문서를 교부한 행위를 사문서위조죄, 위조사문서행사죄로 처벌할 수 없다. 그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 문서가 사문서에 해당함을 전제로 사문서위조죄, 위조사문서행사죄가 성립한다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 사문서위조죄, 위조사문서행사죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 위와 같은 이유로 원심판결 중 사문서위조, 위조사문서행사 부분은 파기되어야 한다. 그런데 원심은 이 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 피고인에 대하여 하나의 형을 선고한 제1심판결을 유지하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 5. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장), 이기택, 박정화(주심), 김선수
사기
금융위원회
금융위원회법
2021-03-15
금융·보험
민사일반
서울중앙지방법원 2019가합580780
채무부존재확인
서울중앙지방법원 제37민사부 판결 【사건】 2019가합580780 채무부존재확인 【원고】 A, 소송대리인 법무법인 대신 담당변호사 장동춘 【피고】 1. B 주식회사, 소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 김희송, 송혜원, 2. C 주식회사, 소송대리인 변호사 오다랑 【변론종결】 2020. 10. 29.(피고 1에 대하여), 2020. 11. 26.(피고 2에 대하여) 【판결선고】 2020. 12. 24. 【주문】 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 원고가 피고 B 주식회사와의 2019. 10. 21.자, 2019. 10. 22.자1)각 대출약정 및 피고 C 주식회사와의 2019. 10. 24.자 대출약정에 기하여 부담하는 채무는 각 존재하지 않음을 확인한다. [각주1] 이 사건 소장의 청구취지에는 2019. 10. 21.자 대출약정만 표시되어 있으나, 청구원인 기재 및 변론 내용에 비추어 2019. 10. 22.자 대출약정의 표시가 누락되었음이 분명하다. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 2019. 10. 21.경 서울지방경찰청 사이버수사대 등을 사칭한 전화금융사기 범죄조직에 유인당하여 본인의 휴대전화기에 악성코드가 저장된 어플리케이션을 설치하였고, 위 범죄조직은 공인인증서가 저장된 원고의 휴대전화를 원격제어하여 원고와 보험계약을 체결한 피고 B 주식회사(이하 ‘피고 B’라고 한다) 및 투자신탁계약을 개설한 피고 C 주식회사(이하 ‘피고 C’이라 한다)을 상대로 각 대출신청을 하였다. 나. 피고 B는 2019. 10. 21. 원고 명의의 보험계약대출을 신청받고 100,000,000원의 대출을 실행하여 같은 날 원고의 D은행 계좌(E)로 인지세를 제외한 99,965,000원을 입금하였다. 다. 피고 B는 2019. 10. 22. 원고 명의의 보험계약대출을 신청받고 90,000,000원의 대출을 실행하여 같은 날 원고의 위 D은행 계좌로 인지세를 제외한 89,965,000원을 입금하였다. 라. 피고 C은 2019. 10. 21. 모바일 시스템(F)을 통한 원고 명의의 예탁증권담보융자 등록을 신청받아 승인하고, 2019. 10. 24. 위 시스템을 통한 원고 명의의 소액자동담보융자를 신청받고 원고에게 14,680,000원의 대출을 실행하여 같은 날 원고의 위 D은행 계좌로 예수금 5,320,000원을 더한 20,000,000원을 입금하였다. 마. 이후 원고가 보유한 펀드 배당금이 발생하여 예탁증권담보융자약관에 따라 2019. 10. 24.부터 2020. 1. 20.까지 대출원금 3,800,263원(= 대출원리금 3,805,077원 - 대출이자 4,814원)이 자동 상환되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 7, 11, 12호증(가지번호를 포함하며, 달리 가지번호를 특정하지 않는 한 이하에서도 같다), 을가 제4, 5호증, 을나 제2, 3, 8, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 대한 판단 가. 원고의 주장 1) 주위적 청구원인 원고는 피고들에게 위 각 대출약정(이하 ‘이 사건 각 대출약정’이라 한다)에 관한 의사표시를 한 적이 없고, 성명불상자가 원고의 휴대전화기에 저장되어 있던 개인 정보를 탈취하여 공인인증서상 전자서명을 위조하는 등의 방법으로 대출을 신청한 것이어서 원고와 피고들 사이에는 대출약정이 성립하지 않으므로, 원고의 피고들에 대한 대출금채무는 존재하지 않는다. 2) 예비적 청구원인 설령 원고와 피고들 사이에 각 대출약정이 성립하였다고 보더라도 피고들이 본인확인조치나 보이스피싱 방지책 마련을 소홀히 하는 등으로 주의의무를 위반함으로써 원고에게 대출금 상당의 손해를 가하였으므로, 민법 제750조, 전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법(이하 ‘통신사기피해환급법’이라 한다) 제2조의4 제2항, 전자금융거래법 제9조 제1항에 따라 이를 배상할 의무가 있고, 이에 원고가 이 사건 2020. 7. 13.자 준비서면의 송달로써 원고의 손해배상채권으로 피고들의 대출채권과 상계한다는 의사를 표시하였으므로 원고의 피고들에 대한 대출금채무는 전부 소멸하였다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 구체적 판단 1) 주위적 청구원인에 대하여 전자문서에 의한 거래에서 공인인증기관이 발급한 공인인증서에 의하여 본인임이 확인된 자에 의하여 송신된 전자문서는, 설령 본인의 의사에 반하여 작성·송신되었다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 전자문서 및 전자거래 기본법(이하 ‘전자문서법’이라 한다) 제7조 제2항 제2호에 규정된 ‘수신된 전자문서가 작성자 또는 그 대리인과의 관계에 의하여 수신자가 그것이 작성자 또는 그 대리인의 의사에 기한 것이라고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 자에 의하여 송신된 경우’에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이러한 경우 그 전자문서의 수신자는 전화 통화나 면담 등의 추가적인 본인확인절차 없이도 전자문서에 포함된 의사표시를 작성자의 것으로 보아 법률행위를 할 수 있다(대법원 2018. 3. 29. 선고 2015다75209 판결, 2017다257395 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보건대 앞서 든 증거 및 을가 제1 내지 3호증, 을나 제1, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 이 사건 각 대출신청이 모바일기기를 통해 원고 명의로 전자문서를 작성하여 피고들에게 송신하는 형태로 이루어진 사실, 피고들은 공인인증기관이 발급한 원고의 공인인증서로 본인확인절차를 거쳐 대출을 실행한 사실이 인정되고, 이는 앞서 본 바와 같이 전자문서법 제7조 제2항 제2호에 규정된 ‘수신된 전자문서가 작성자 또는 그 대리인과의 관계에 의하여 수신자가 그것이 작성자 또는 그 대리인의 의사에 기한 것이라고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 자에 의하여 송신된 경우’로 볼 수 있으며, 뒤에서 보는 바와 같이 추가적인 본인확인절차까지 거친 피고들이 위 대출신청을 원고의 의사에 기한 것이 아니라고 의심할 만한 근거는 찾아볼 수 없으므로, 설령 위 대출신청이 성명불상자에 의해 행해졌더라도 피고들이 이를 원고의 의사표시로 보아 승낙하여 체결한 대출약정은 유효하다고 할 것이어서, 그 효력은 전자문서의 작성명의인인 원고에게 귀속된다(이와 달리 전자문서의 실제 작성자인 성명불상자에게 귀속된다는 원고의 주장은 전자문서 및 전자거래의 안전성과 신뢰성을 확보하고자 한 입법목적과 규정취지를 몰각시키는 것이어서 받아들일 수 없다). 따라서 원고는 피고들에게 위 각 대출약정에 따른 대출원리금을 상환할 의무가 있으므로, 이에 반하는 원고의 피고들에 대한 주위적 청구는 이유 없다. 2) 예비적 청구원인에 대하여 가) 민법 내지 통신사기피해환급법에 기한 손해배상책임 앞서 든 증거 및 을가 제6호증, 을나 제4, 5, 7, 11호증의 각 기재, G 주식회사에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고 B는 대출실행에 앞서, 피고 C은 예탁증권담보융자 등록신청을 받을 당시에 각각 원고의 휴대전화로 인증번호를 발송하여 수신확인하는 방법으로 공인인증서와 별도로 본인확인절차를 거친 사실, 피고들이 대출실행 직후에도 원고의 휴대전화로 입금사실을 알리는 내용의 문자메시지를 발송한 사실, 피고 B는 보험계약자 본인 명의로서 보험료 등의 자동이체 이력이 있는 계좌로만 대출금을 지급하도록 설정되어 있고, 피고 C은 대출금 지급계좌의 비밀번호를 추가로 확인한 사실, 피고들이 그 밖에 보이스피싱을 방지하기 위해 모바일 기기에 적용되는 이상금융거래 탐지시스템을 각 구동 중인 사실이 인정된다. 이에 더하여 이 사건 기록에 나타난 제반 사정 및 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 점들, 즉 피고들이 전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법(이하 ‘통신사기피해환급법’이라 한다) 제2조의4 제1항, 같은 법 시행령 제2조의3 제1항 제1호에 따른 전화금융사기 피해방지를 위한 본인확인의무를 이행한 점, 피고들이 이 사건 각 대출약정 체결 이전에 금융감독원으로부터 휴대전화를 원격제어하는 보이스피싱의 방지책 마련을 지시받았다거나, 그러한 기술 개발 내지 도입이 가능한 상황이었다고 볼 만한 증거가 부족할 뿐만 아니라 원고가 자신의 계좌에 입금된 출처가 불명확한 금원에 대해 피고들에게 어떠한 확인도 거치지 않은 채 직접 다른 계좌로 이체 후 인출하여 제3자에게 전달함으로써 발생한 손해까지 피고들에게 책임이 있다거나 이를 방지할 주의의무가 있다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 갑 제8 내지 10, 13호증의 각 기재 및 원고가 내세우는 사정만으로는 이 사건 각 대출약정의 체결 과정에서 피고들이 주의의무를 위반하였다거나 그로 인하여 원고가 보이스피싱 피해를 입었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 전자금융거래법에 기한 손해배상책임 권한 없는 제3자에 의하여 전자금융거래가 이행되거나 이용자의 거래지시가 없었음에도 전자금융거래가 이행되는 경우는 구 전자금융거래법(2013. 5. 22. 법률 제11814호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항에 따라 금융기관 또는 전자금융업자가 손해배상책임을 부담하는 ‘사고’에 해당한다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다69989, 69996 판결 참조). 한편, 전자금융거래법 관계 법령이나 전자금융거래 기본약관에서 정하는 ‘고의 또는 중대한 과실’이 있는지 여부는 접근매체의 위조 등 금융사고가 일어난 구체적인 경위, 그 위조 등 수법의 내용 및 그 수법에 대한 일반인의 인식 정도, 금융거래 이용자의 직업 및 금융거래 이용경력 기타 제반 사정을 고려하여 판단할 것이다(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다86489 판결 참조). 위 법리에 비추어 보건대 앞서 든 증거 및 을나 제10호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사정들에 비추어 보면, 전화금융사기 범죄조직의 신청에 따라 실행된 이 사건 각 대출약정은 전자금융거래법 제9조 제1항 제2, 3호의 금융사고에 해당하는 한편, 원고가 같은 조 제2항 제1호, 같은 법 시행령 제8조 제2호의 ‘제3자가 권한 없이 접근매체를 이용하여 전자금융거래를 할 수 있음을 알았거나 쉽게 알 수 있었음에도 이를 노출한 경우’로서 금융사고의 발생에 이용자의 중대한 과실이 있는 경우로 봄이 상당하며, 피고들이 전자금융거래 이용에 관한 기본약관에 따라 그 책임의 전부 또는 일부를 이용자의 부담으로 할 수 있다는 취지로 원고와 미리 약정하였으므로, 원고는 피고들에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 할 것이어서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. (1) 전화금융사기 범죄조직이 수사기관의 신분을 사칭하는 방식으로 개인의 금융정보를 알아내 금원을 편취하는 보이스피싱 범죄는 널리 알려져 있고, 특정한 어플리케이션이나 프로그램 설치를 유도하여 원격제어 방식으로 금원을 편취하는 방법 또한 성행하고 있음에도 원고는 ‘서울지방경찰청 사이버수사대 경찰관’을 사칭하는 전형적인 보이스피싱 기법에 속아 2019. 10. 21.부터 4일 동안이나 전화금융사기 범죄조직이 시키는 대로 행동하였다. (2) 원고는 전화금융사기 범죄조직으로부터 정수기 구매통보 문자메시지를 전송받고 이를 확인하고자 통화를 하게 되었으나, ‘명의가 도용되어 대포통장이 개설되었다’, ‘피해액을 변상받거나 국가배상을 받기 위해서는 국가안전계좌로 돈을 송금하거나 직접 출금하여 직원에게 전달해서 국가에 보관하게 해야 한다’는 등으로 위 문자메시지 내용과 동떨어진 요구에 응하였을 뿐만 아니라 ‘개인 명의의 입금계좌가 국가안전 계좌로 운영되고 있다’, ‘예금을 인출하여 직원에게 전달하면 국가에 보관된다’는 등의 비상식적인 설명을 그대로 믿었다. (3) 원고는 전화금융사기 범죄조직의 요구에 따라 본인의 휴대전화에 악성코드가 저장된 어플리케이션을 스스로 설치하여 전화금융사기 범죄조직이 본인의 접근매체 등을 이용하도록 방치하였고, 본인 계좌로 입금된 돈을 출처 확인도 없이 출금한 후 2019. 10. 23.과 2019. 10. 24. 이틀에 걸쳐 전화금융사기 범죄조직원을 직접 만나 스스로 건네주었다. (4) 특히 이 사건 각 대출약정의 체결에 필요한 원고의 공인인증서 비밀번호나 예금계좌 비밀번호는 성명불상자가 원고의 휴대전화를 원격으로 제어하는 방법만으로는 취득할 수 없는 정보로서 원고가 이를 전화금융사기 범죄조직에 직·간접적으로 제공한 것으로 봄이 합리적이다. 다) 소결 따라서 원고의 피고들에 대한 예비적 청구는 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 주위적 및 예비적 청구는 모두 이유 없으므로2)이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [각주2] 원고의 이 사건 청구에 일부 인용을 구하는 취지가 포함되어 있다고 보이지 않으므로, 피고들에게 부담하는 대출금채무의 범위에 대해서는 더 나아가 판단하지 않는다. 판사 박석근(재판장), 김경윤, 김현영
은행
공인인증서
도용
대출피해
금융사
대출약정
2021-02-16
금융·보험
의료사고
민사일반
지식재산권
엔터테인먼트
서울중앙지방법원 2019나50009
손해배상(의)
서울중앙지방법원 제4민사부 판결 【사건】 2019나50009 손해배상(의) 【원고, 피항소인】 A, 소송대리인 법무법인 이헌, 담당변호사 황희 【피고, 항소인】 1. B, 2. C, 피고들 소송대리인 변호사 전병남 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 7. 30. 선고 2017가단5056854 판결 【변론종결】 2020. 12. 9. 【판결선고】 2021. 1. 20. 【주문】 1. 이 법원에서 확장한 원고의 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고들은 공동하여 원고에게 71,917,175원 및 이에 대하여 2014. 2. 24.부터 2021. 1. 20.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다. 2. 소송 총비용 중 40%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 공동하여 원고에게 132,132,961원 및 이에 대하여 2014. 2. 24.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 청구취지를 확장하였다). 2. 항소취지 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 각 기각한다. 【이유】 1. 인정사실 가. 당사자의 관계 피고 C은 의사인 피고 B을 고용하여 서울○병원(이하 ‘피고 병원’이라 한다)을 운영하고 있는 사람이고, 원고는 피고 병원에서 아래와 같이 수술을 받은 사람인데 1961. *. **.생의 여성으로 수술 당시 특별한 직업이 없는 무직자이다. 나. 1차 수술 1) 원고는 2014. 2. 17. 좌측 무릎의 통증을 치료하기 위해 피고 병원에 내원하여 MRI검사를 받은 결과 좌측 슬관절의 내측 반월상 연골판 후각부착부 파열 및 내측 관절염을 진단받고, 연골판 봉합 및 하지정렬교정술을 받으라는 피고 B의 권유를 받아들여 2014. 2. 22. 피고 병원에 입원하였다. 2) 피고 B은 2014. 2. 24. 13:20경부터 14:30경까지 원고에 대해 내측 반월연골판 부착부 파열을 치료하기 위한 봉합술과 내반 변형을 교정하기 위한 근위경골교정절골술(이하 ‘1차 수술’이라 한다)을 시행하였다. 3) 피고 B은 원고의 경골 내측을 절개하여 금속관으로 고정한 뒤 절골 부위에 인공뼈를 이식한 다음 관절경 삽입구를 봉합하고 압박드레싱을 하여 마무리 하는 순으로 근위경골교정절골술을 마쳤다. 4) 원고는 1차 수술 직후 무릎 아래로 감각이 없고 부종 및 통증이 계속되자, 이를 피고 병원 의료진에게 호소하였다. 이에 피고 병원 의료진은 마취로 인한 증상이거나 수술 후 회복 중 발생하는 증상일 수 있다고 보고 자가통증조절장치(PCA)를 중지하거나 위치를 재조정하고 약물치료를 하면서 경과를 관찰하였다. 다. 2차 수술 1) 피고 B은 원고의 좌측 무릎 통증과 감각저하 및 운동제한이 계속되자 2014. 2. 26. 11:50경 좌측 무릎 MRI검사를 시행하였고 그 결과 1차 수술 부위인 후경골 혈관 및 신경에서 혈종이 관찰되자 혈관과 신경 손상을 의심하고 19:25경 혈종제거술(이하 ‘2차 수술’이라 한다)을 시행하였으며, 혈종 제거 후 후경골 정맥과 동맥의 손상으로 출혈 소견을 보이자 후경골신경 및 혈관 봉합술을 시행하였다. 2) 피고 B은 2차 수술 후에도 원고가 계속하여 좌측 발의 통증과 저린감을 호소하자 2014. 2. 27. 10:00경 하지 초음파검사를 시행하였고 특이소견은 확인되지 않았으나 구획증후군으로 진행할 가능성을 고려하여 11:35경 원고를 경희대학교병원으로 전원시켰다. 라. 전원 후 3차 수술 원고는 2014. 2. 27. 경희대학교병원에서 구획증후군의 진단을 받고 2014. 2. 28. 좌측 비골절제술을 받았다. 마. 원고의 후유장애 등 1) 원고는 총비골신경 및 경골신경의 손상으로 인한 부전마비(불완전 마비, 신경기능이 상실되지는 않고 약화된 상태의 마비)로 좌측 족관절 및 엄지발가락의 배굴(족관절이나 엄지발가락을 발등 쪽으로 굽히는 운동)이 안 되는 족하수(신경손상 등으로 근육이 약화되어 발목을 들지 못하고 발등을 몸 쪽으로 당기지 못하며 발이 아래로 떨어지는 증상)로 인해 보행장애(이하 ‘이 사건 후유장애’라 한다)가 영구적으로 남게 되었다. 2) 또한 원고의 무릎 아래 세 곳에 11cm, 6cm, 12cm 크기의 선상반흔이 남아 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 7, 11, 12호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 제1심 법원의 서울특별시 서울의료원장과 서울대학교병원장에 대한 각 신체감정촉탁결과, 제1심 법원의 고려대학교 안산병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과, 변론 전체의 취지 2. 손해배상책임의 발생 및 책임의 제한 가. 손해배상책임의 발생 아래에서 보는 바와 같이 1차 수술상의 과실로 인해 원고에게 이 사건 후유장애가 발생하였다고 보이고, 아울러 1, 2차 수술(이하 통틀어 지칭할 때는 ‘이 사건 수술’이라 한다)에 관한 설명의무를 위반함으로써 원고의 자기결정권을 침해하였다고 보이므로, 피고 B은 직접적인 불법행위자로서, 피고 C은 피고 B의 사용자로서 공동하여 원고에게 손해배상책임을 진다. 1) 1차 수술상 진료 과실 여부 가) 의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 전문가가 아닌 일반인으로서는 의사가 의료행위의 과정에 주의의무를 위반하였는지의 여부나 그 주의의무 위반과 손해발생 사이에 인과관계가 있는지 여부를 밝혀내기가 극히 어려운 특수성이 있는바, 특정 증상이 전혀 없던 환자에게 수술 직후 그와 같은 증상이 발생하였다면, 수술 과정에서의 의료상의 주의의무 위반으로 인하여 그러한 증상이 발생하였음을 추정할 수 있는 정도의 개연성이 담보되는 간접사실들을 입증함으로써 수술 직후에 발생한 장애가 의료상의 과실에 기한 것이라고 추정하는 것이 가능하다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다54638 판결 등 참조). 나) 살피건대, 위 인정사실과 앞서 든 증거, 갑 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고 B이 근위경골교정절골술을 시행하면서 혈관과 신경을 보호하기 위한 수술기구를 제대로 설치하지 아니한 과실로 원고의 후경골 혈관 및 신경을 손상시켜 이 사건 후유장애를 발생시켰다고 봄이 타당하다. ① 근위경골교정절골술을 시행하는 중에 신경과 혈관을 손상시킬 수 있으므로 수술과정에서 경골 뒤쪽의 신경과 혈관을 보호하기 위한 수술기구를 장착하게 되는데 이때 신경과 혈관의 앞쪽으로 수술기구를 위치시켜야 한다. ② 원고에 대해 근위경골교정절골술을 시행하는 과정에서 절개한 후경골 내측에서 후경골 혈관의 손상으로 발생한 출혈로 혈종이 형성되고 그 혈종의 압박으로 신경이 손상된 것으로 보인다. ③ 근위경골교정절골술로 인해 신경과 혈관의 손상이 발생할 수 있으나 이는 드물게 일어나는 것으로 신경과 혈관의 손상이 근위경골교정절골술을 시행하면서 일반적으로 발생하는 합병증으로 볼 수는 없다. ④ 피고 B이 혈관과 신경을 보호하기 위한 수술기구를 제대로 설치하지 아니한 과실 외에 후경골 혈관과 신경을 손상시킬 만한 원고의 체질적 소인 등 다른 요인은 존재하지 않는다. ⑤ 원고는 2014. 2. 24. 1차 수술인 근위경골교정절골술 직후부터 지속적으로 피고 병원 의료진에게 무릎 아래의 통증 및 감각저하 증상을 호소하였다. ⑥ 피고 병원의 보험자인 현대해상화재보험 주식회사는 위와 같은 피고 B의 시술상의 과실을 인정하고 원고에게 상당한 치료비를 지급한 점에 비추어 당초 피고 B도 자신의 과실을 인정한 것으로 보인다. 2) 설명의무 위반 여부 가) 1차 수술에 관한 설명의무 위반 여부 살피건대, 을 제2호증의 5의 기재에 의하면, 피고 B은 1차 수술 전에 원고에게 근위경골교정절골술로 인해 신경부종, 이상감각 등의 합병증이나 후유증이 생길 수 있음을 설명한 사실은 인정된다. 그러나 한편 제1항의 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 B은 위에서 더 나아가 신경손상으로 인한 족하수로 영구적인 보행장애와 같은 후유증 발생의 위험성에 대하여도 구체적으로 설명할 의무가 있는 것으로 보임에도(대법원 2015. 2. 12. 선고 2012다6851 판결 등 참조) 위와 같은 점에 대하여 제대로 설명하지 않은 점이 인정된다. 나) 2차 수술에 관한 설명의무 위반 여부 살피건대, 을 제2호증의 6의 기재에 의하면, 피고 B은 2차 수술 전에 원고로부터 척추 수술의 목적, 방법, 후유증 등의 내용이 기재된 수술동의서를 받은 사실은 인정된다. 그러나 2차 수술은 혈종제거술과 후경골신경 및 혈관 봉합술이 주요 내용인데, 위 인정사실만으로는 피고 B이 혈종제거술의 목적, 내용이나 방법, 후유증 등에 관하여 구체적으로 설명하였다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다) 소결론 따라서 피고 B의 위와 같은 1, 2차 수술에 관한 설명의무위반으로 인하여 원고는 자기결정권을 침해당하였다 할 것이다. 다. 책임의 제한 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고의 1, 2차 수술 전후의 상태, 1, 2차 수술의 난이도와 위험성, 이 사건 후유장애의 정도, 피고 B이 1, 2차 진료 과정에서 저지른 과실과 설명의무 위반의 정도, ② 피고 B이 1, 2차 수술 이후 경과관찰 과정에서 기울인 노력의 정도, ③ 1, 2,차 수술 후 환자에게 이 사건 후유장애와 같은 증상이 발생할 확률 및 그에 대한 사후적인 치료가능성 등을 고려하면, 손해의 공평하고 타당한 분담을 위하여 피고들의 손해배상책임을 80%로 제한함이 타당하다. 3. 일실수입 산정시 월 가동일수에 관한 판단 손해배상의 범위에 관한 판단에 앞서, 이 사건의 주요 쟁점인 일실수입 산정시 도시 일용근로자의 월 가동일수의 적정성에 대하여 살펴보기로 한다. 가. 피고들의 주장 요지 원고는 이 사건 수술 당시 특별한 직업이 없는 53세의 여성으로서 무직이므로, 도시 일용근로자에 준한 일실수입이 인정되어야 한다. 그런데 특별한 기능이 없이 일반 육체노동을 하는 도시 일용근로자의 월 가동일수 22일은 실제 통계에 비추어 볼 때 과다하므로, 그보다 적은 가동일수를 기초로 일실수입이 산정되어야 한다. 나. 일실수입 산정시 월 가동일수가 문제되는 이유 1) 월 가동일수가 문제되는 국면 가) 손해배상사건에서 피해자의 일실수입을 산정함에 있어서는 사고 당시 피해자의 소득을 기준으로 하여 이를 산정할 수도 있고, 추정소득에 의하여 이를 평가할 수도 있는 것이며, 또한 추정소득을 평가하는 자료는 합리적이고 객관적인 자료이면 된다(대법원 1991. 2. 26. 선고 90다6460 판결 참조). 정기적인 급여를 받는 급여생활자와 같이 구체적으로 증거에 의하여 사고 당시 피해자의 소득을 알 수 있다면 이를 적용하여 일실수입을 산정하면 되므로 월 가동일수가 문제될 여지가 없다. 또한 공신력 있는 기관에 의한 합리적이고 객관성 있는 통계자료에 기반하여 월 소득 또는 연 소득을 추출하는 방식을 사용한다면 역시 월 가동일수가 문제될 여지가 없다. 예를 들어 고용노동부가 매년 작성한 1991년까지의 『직종별 임금실태조사보고서』와 1992년부터 2007년까지의 『임금구조 기본통계조사보고서』에 의한 추정소득에 의할 경우가 그 예이다.1) [각주1] 종전의 『직종별 임금실태조사보고서』가 1992년 『임금구조 기본통계조사보고서』로 명칭이 변경되었다가 2008년 『고용형태별 근로실태조사보고서』에 흡수되었다. 나) 그러나 사고 당시 직업이 없는 무직자, 주부, 학생이거나 단순 일용노동 또는 기능이 있는 일용노동에 종사하는 경우 등에서는 소득을 인정할 증거가 없는 경우가 대부분이므로, 추정소득을 산정할 자료가 일응 합리적이고 객관적인 자료가 된다. 그런데 추정소득을 산정할 자료상 노임이 월(月)이나 연(年)이 아닌 일(日) 소득으로 된 경우에, 현재 손해배상소송의 재판실무는 아래와 같이 대한건설협회에서 매년 상반기와 하반기에 발표하는 『건설업 임금실태조사보고서』 상의 보동인부의 일 노임단가에 월 가동일수를 곱하는 방식으로 월 소득을 산출하므로, 월 가동일수를 몇 일로 보는지에 따라 원고의 일실수입에 차이가 발생하게 된다. 2) 정부노임단가의 폐지와 대한건설협회의 『건설업 임금실태조사보고서』 상 시중 노임단가의 적용 가) 정부노임단가는, 구 예산회계법 시행령(1995. 7. 6. 대통령령 제14710호로 개정되기 전의 것) 제78조 제1항의 규정에 의하여 각 중앙관서의 장 또는 그 위임을 받은 공무원이 원가계산에 의한 예정가격 작성시 적용할 노무비의 기준가격을 정한 것이다. 이 정부노임단가는 1994. 12. 14.부터 폐지되고, 통계법 제3조의 규정에 의한 통계 작성 승인기관이 조사 공표한 이른바 “시중노임단가”에 의하되, 동 가격의 100분의 15의 범위 내에서 가감할 수 있도록 변경되었다. 이와 같이 정부고시단가를 폐지한 것은 그 단가가 시중의 실질수준을 반영하지 못하고 최저수준의 임금을 반영하고 있는 결과 정부발주공사가 부실화되는 현상이 일어나 이를 방지하고자 하는 데 그 취지가 있다. 나) 종전에 대한건설협회의 시중노임단가는 객관성이나 보편성을 확인할 자료가 없다는 이유로 일실수입 산정의 기초로 삼지 않았다(대법원 1991. 6. 25. 선고 91다9602 판결 참조). 그러나 대한건설협회의 『건설업 임금실태조사보고서』는 통계법 제3조의 규정에 의하여 통계 작성 승인을 받은 기관인 대한건설협회가 조사·공표한 공사 부문의 각 노임으로서 관계 규정에 의하여 1995. 1. 1.부터 국가 계약의 원가계산에 적용하는 노무비 산정의 기준금액으로 적용되게 되었으므로, 이제 위 보고서상의 시중노임단가는 객관성과 보편성이 있어 일실수입 산정의 기초인 일용 노임단가로 삼기에 충분하다(대법원 1995. 12. 12. 선고 95다35517 판결 참조). 『건설업 임금실태조사보고서』의 주요 내용은 아래와 같다. 다) 가장 최근에 공표된 2020년 하반기 적용 『건설업 임금실태조사보고서』에 의하면, 보통인부의 2019년 상반기 노임은 125,427원, 2019년 하반기 노임은 130,264원, 2020년 상반기 노임은 138,290원, 2020년 하반기 노임은 138,989원으로 지속적으로 증가하는 추세에 있다. 다. 월 가동일수에 관한 기존 대법원 판례의 변화 1) 월 25일(연 300일)로 인정한 사례 아래와 같이 1990년대 중반까지 대법원은 대체적으로 경험칙 또는 다툼 없는 사실로 육체노동에 종사하는 도시 일용근로자의 월 가동일수를 월 25일로 산정하였다. 대법원은 “경험칙상 일반적으로 특별한 기능이 없이 육체노동에 종사하는 근로자의 가동일수는 월 평균 25일로서 연 평균 300일로 추정된다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26604 판결 참조).”라고 판시하였다. 위 대법원 92다26604 판결 및 그 이전의 대법원 판례는 건설 일반노동(대법원 1970. 2. 24. 선고 69다2172 판결 참조) 뿐만 아니라 농업노동(대법원 1971. 5. 24. 선고 71다487 판결 등 참조), 일용조적공(대법원 1993. 4. 9. 선고 92다20651 판결 참조)의 경우 경험칙 또는 공지의 사실을 근거로 월 가동일수를 월 25일로 인정하였고, 택시운전사(대법원 1977. 6. 7. 선고 77다131 판결 참조), 형틀목공(대법원 1990. 12. 26. 선고 90다10629 판결 참조)의 경우 원심이 증거에 의하여 월 가동일수를 월 25일로 인정한 것을 정당하다고 보았다. 2) 월 22일로 인정하거나 월 25일을 파기한 사례 아래와 같이 1990년대 후반 이후로 대법원은 대체적으로 경험칙에 의하여 육체노동에 종사하는 도시 일용근로자의 월 가동일수로 월 22일로 인정하였다. 대법원은 “노동부 발간의 옥외근로자 직종별 임금조사보고서에 기재된 통근 도시 일용근로자의 월평균 근로일수에 관한 과거의 통계(최고 월 20.5일)와 이 사건 기록에 나타난 제반 사정 및 가동일수 감소의 경험칙 등을 감안하여 보면 도시 일용근로자인 원고의 사고 당시 월 가동일수를 22일을 초과하여 인정할 수는 없다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다70368 판결 참조)”고 판시하였다. 또한 대법원은 도시 일용근로자 뿐만 아니라 기능공(대법원 1999. 5. 25. 선고 99다748 판결 참조)의 경우 월 22일로 인정하였고, 송전전공의 월 가동일수를 경험칙에 의하여 25일로 인정한 원심을 파기하였다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다31782 판결 참조). 1990년대 후반 이후 도시 일용근로자의 월 가동일수가 직접적인 쟁점이 된 대법원 판례는 찾아보기 어려우나 대체적으로 경험칙에 의하여 하급심의 월 가동일수 22일을 그대로 인정하고 있는 것으로 보인다. 3) 법원에 현저한 사실, 통계자료 및 근로조건의 변화 등 고려 위의 기준은 경험칙에 의하여 일반적인 월 가동일수를 도출하는 것이지만, 경우에 따라 법원에 현저한 사실, 통계자료 및 근로조건의 변화와 각 직종별 특성 등을 고려하여 다르게 인정되기도 한다. 즉, 근로조건이 산업환경에 따라 해마다 변동하는 도시 일용근로자의 일실수입을 그 1일 노임에 관한 통계사실에 기초하여 평가하는 경우에는, 그 가동일수에 관하여도 법원에 현저한 사실을 포함한 각종 통계자료 등에 나타난 월평균 근로일수와 직종별 근로조건 등 여러 사정들을 감안하고 그 밖의 적절한 자료들을 보태어 합리적인 사실인정을 할 수 있다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다70368 판결 참조). 이에 따라 대법원은 일용직 배전활선전공의 월 가동일수를 합리적인 사실인정을 거치지 아니한 채 경험칙을 내세워 월 22일로 인정한 원심판결을 파기하였다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다60602 판결 참조). 라. 월 가동일수에 관한 현재 재판실무와 하급심 현재 재판실무는 앞서 본 1990년대 후반 이후의 대법원 판례의 입장을 반영하여 대체적으로 경험칙에 의하거나 다툼 없는 사실로 도시 일용근로자의 경우 22일, 농촌 일용근로자의 경우 25일로 월 가동일수를 산정하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 경험칙상 일반적으로 육체노동에 종사하는 도시 일용근로자의 가동일수가 월평균 22일로 추정된다고 하여도, 구체적으로 경험칙과는 다른 사실이 증거에 의하여 인정되고 그것이 불합리하다고 보이지 않는다면 달리 인정할 수도 있다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다4774 판결 참조), 월 가동일수가 쟁점이 된 최근 하급심을 보면, 기존의 경험칙에 따라 콘크리트공의 경우 월 22일(대구고등법원 2020. 8. 19. 선고 2019나24828 판결), 도시 일용근로자의 경우 월 22일(부산지방법원 2020. 9. 11. 선고 2019나63674 판결)로 인정한 사례가 있고, 이와 달리 도시 일용근로자의 경우 월 17일(부산지방법원 2019. 10. 10. 선고 2019나46169 판결), 통신외선공의 경우 월 18일(대전지방법원 2020. 11. 24. 선고 2019나116724 판결)로 인정한 사례도 있다. 특별한 기능이 없는 도시 일용근로자의 월 가동일수에 대하여도 기존의 22일보다 적은 가동일수를 인정하려는 움직임이 보인다. 마. 가동일수에 관한 관련 법령 규정의 개정과 사회환경의 변화 1) 2003. 9. 15. 근로기준법 개정으로 인한 주 5일제의 시행 손해배상의 관점에서 가동일수는 근로조건의 기준을 정하고 있는 근로기준법의 근로시간 또는 근로일수와 유사한 개념이므로 근로기준법의 근로시간 변화 추이를 살필 필요가 있다. 아래와 같이 2003. 9. 15. 법률 제6974호로 근로기준법이 개정되어 처음으로 1주간 근로시간이 44시간에서 40시간으로 감소되었고, 1일 8시간의 근로시간을 기준으로 하면 주 5.5일 근무에서 주5일 근무로 근로조건이 변화되었다. 이에 따라 법정근로시간을 기준으로 2003. 9. 이전에는 월요일부터 토요일 오전까지 주 5.5일 근로를 하였는데, 2003. 9. 이후에는 월요일부터 금요일까지 주 5일 근로를 하고, 토요일은 근로를 하지 않게 되었다. 위와 같이 법정근로시간을 1주간 44시간에서 40시간으로 단축한 입법자의 개정 취지는 근로자의 삶의 질의 향상을 도모하려는 것이다(법제처 및 국회의 근로기준법 개정법률안 제안이유서 참조). 여기에 더해 최근에는 OECD 선진국들을 중심으로 주 4일제에 대한 사회적 논의가 계속되고 있으며, 우리나라도 국회에서 주 4일제 논의가 시작되고 있다. 2) 2013. 11. 5. 관공서의 공휴일에 관한 규정 개정으로 인한 공휴일의 증가 공휴일에 관한 사항을 정하고 있는 대통령령인 관공서의 공휴일에 관한 규정이 2013. 11. 5. 대통령령 제24828호로 개정되었는데, 아래와 같이 기존의 공휴일(제2조) 외에 대체공휴일(제3조)을 신설하였고, 제2조 제11호에서 정한 임시공휴일의 지정도 가능하게 되어 전체적으로 2013년 이후 연간 공휴일 수도 증가하게 되었다. 2012년 기준 공휴일은 64일, 토요일을 포함한 공휴일은 113일인 반면, 2019년 기준 공휴일은 67일, 토요일을 포함한 공휴일은 117일로 위와 같은 관공서의 공휴일에 관한 규정의 개정으로 인하여 공휴일 수도 증가하였다. 위와 같은 공휴일 수의 증가에 따라서, 2019년 기준 공휴일(토요일 포함)을 제외한 법정근로일은 248일(= 365일 - 117일)이고, 이를 월로 환산하면, 월 20.6일(= 248일 / 12월, 소수점 둘째 자리 이하는 버림)로서 월 가동일수는 22일보다 적게 되었다. 3) 사회환경 및 생활여건의 변화 대법원은 “우리나라의 사회적·경제적 구조와 생활여건이 급속하게 향상·발전하고 법제도가 정비·개선됨에 따라 제반 사정들이 현저히 변하였기 때문에 이제는 특별한 사정이 없는 한 만 60세를 넘어 만 65세까지도 가동할 수 있다고 보는 것이 경험칙에 합당하다(대법원 2019. 2. 21. 선고 2018다248909 전원합의체 판결 참조)”고 판시하였다. 한편 오늘날 우리의 경제가 선진화되고 레저산업이 발달되어 근로자들도 종전처럼 일과 수입에만 매여 있지 않고 생활의 여유를 즐기려는 추세이며 이른바 일과 삶의 균형(Work-life balance)이 강조되고 있다. ‘일과 삶의 균형(Work-Life balance)’이라는 표현은 1970년대 후반 영국에서 개인의 업무와 사생활 간의 균형을 묘사하는 단어로 처음 등장했는데, 고용노동부가 2017. 7. 발간한 ‘일·가정 양립과 업무 생산성 향상을 위한 근무혁신 10대 제안’이라는 책자에서는 “유연한 근무, 연가사용의 활성화” 등의 개선 방침이 수록되어 있다. 이와 같은 사회환경 및 생활여건의 변화, 즉 평균수명의 연장 및 고령 경제활동 인구 증가에 따라 가동연한이 만 60세에서 65세로 늘어나고 시중 일일노임도 증가하는 반면, 오히려 일과 삶의 균형 추세에 따라 월 가동일수는 지속적으로 줄어가고 있다. 바. 과다배상의 문제(실제 소득과 추정 일실수입과의 괴리) 1) 일실수입의 산정은 공평성과 합리성이 보장되는 한 통계소득을 포함한 추정소득으로 할 수도 있다. 이는 불확실한 미래 사실의 예측이므로 완전하고 정확하게 산정할 수는 없겠지만 모든 증거자료를 종합하고 경험칙을 활용하여 가능한 한 합리적이고 개연성이 있는 액수를 산출하도록 노력하여야 한다(대법원 2019. 9. 26. 선고 2017다280951 판결 등 참조). 2) 그런데 아래에서 보는 바와 같이 도시 일용근로자의 가동일수를 월 22일로 보고 이를 기초로 시중 일일노임을 곱하여 추정소득을 계산하면, 도시 일용근로자의 실제 소득보다 과다배상이 될 여지가 크다. ① 2019. 9.의 도시 일용근로자의 월 추정소득을 월 가동일수 22일을 기초로 대한건설협회의 건설업 임금실태조사보고서상 해당 월의 보통인부의 일일노임을 곱하여 계산하면, 월 3,042,380원(= 138,290원 × 22일)이 된다. ② 반면에 2019. 9.의 도시 일용근로자의 실제 월 소득을 정확하게 알 수는 없지만, 고용노동부의 사업체노동력 조사에 의하면, 육체노동에 종사하는 도시 일용근로자의 유형에 가장 가까운 ‘임시일용근로자’의 해당 월의 실제 월평균 임금은 1,530,000원에 불과하다. ③ 이처럼 2019. 9.의 가동일수 월 22일을 기초로 한 월 추정소득은 실제 월 소득에 비하여 현저히 크고, 이러한 현상은 다른 월에도 동일하게 나타난다. 3) 특히, 어린 아이나 식물인간과 같이 장기간 개호가 필요한 상해를 입은 경우 추정소득으로 일실수입을 산정하게 되면, 앞서 본 실제 소득과 추정 일실수입과의 괴리로 인하여 과다배상의 문제는 더욱 크게 발생할 수 있다. 시중 일일 노임은 대한건설협회의 건설업 임금실태조사보고서에 의하여 결정되므로, 실제 소득과 추정 일실수입과의 괴리를 줄이고 합리적이고 개연성이 있는 손해배상액수를 산출하기 위하여는 현재 판례상 인정되는 월 가동일수 22일을 실제 월 가동일수 현황을 반영하여 이를 제한할 현실적인 필요성이 있다. 사. 가동일수의 통계자료에 대한 검토 1) 고용노동부의 통계자료 이 법원의 고용노동부에 대한 사실조회결과와 고용노동부의 도시 일용근로자의 가동일수와 관련된 고용형태별, 직종별, 산업별 통계자료2)는 아래와 같다(고용노동부의 통계자료상으로는 ‘근로일수’라고 기재하고 있지만, 이하에서는 ‘가동일수’라고 한다. 단위는 일이다). [각주2] 고용노동부 홈페이지의 고용노동통계에서 통계DB 주제별 - 임금근로시간 - 고용형태별 임금 및 근로시간 하위 항목에 고용형태별, 산업별, 직종별 근로시간을 통해 확인할 수 있다. 가) 고용형태별 월 가동일수 나) 직종별(한국표준직업분류 6차) 월 가동일수 다) 산업별(한국표준산업분류 9차) 월 가동일수 2) 통계자료의 분석 가) 위 고용노동부의 통계자료 중에서 특별한 기능이 없이 일반육체노동을 하는 도시 일용근로자 및 대한건설협회의 건설업 임금실태조사보고서상 보통인부의 개념에 정확하게 대응하는 통계자료는 없는 것으로 보인다. 나) 그러나 위 통계자료 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 기존의 도시 일용근로자에 관한 월 가동일수 22일의 경험칙은 이제 더 이상 유지되기 어렵다고 봄이 타당하다. (1) 고용형태별 분류에 관하여 본다. 전체근로자, 비정규근로자, 일일근로자를 비롯한 모든 고용형태의 근로자의 월 가동일수가 전반적으로 감소 추세이고, 22일을 넘는 경우도 거의 없다. 특히 일일근로자의 경우 2008년부터 2019년까지 월 가동일수가 18.4일에서 11일로 전체적으로 감소 추세이고 22일을 넘는 경우는 없으며, 평균은 14.4일(소수점 둘째 자리 이하는 버림, 이하 같다)에 불과하다. 다만, 고용노동부는 ‘일일근로자’를 비정규근로자의 하위 항목으로 “고용·근무형태와 관계없이 근무지 속성, 규칙성이 없이 일자리가 생겼을 경우 단기간 근무하는 자로서 아는 사람이나, 업체, 협회, 취업 알선기관 등의 호출을 받아 일시적으로 근로를 제공하는 경우(행사도우미, 건설일용근로자 등)”으로 정의하고 있다. 위 항목의 일일근로자는 건설 부문 도시 일용근로자보다 넓은 개념을 포함하는 분류로 보이고, 또한 월 가동일수의 감소 추세가 다른 통계에 비하여 급격하고 평균 가동일수도 매우 적다(이를 그대로 도시 일용근로자의 월 가동일수에 반영하지는 않고 그 추세만 참고하기로 한다). (2) 직종별 분류에 관하여 본다. 전체 직종의 월 가동일수가 전반적으로 감소 추세이고 월 가동일수가 22일을 넘는 경우는 거의 없으며, 단순노무 종사자 전체근로자의 경우도 2009년부터 2019년까지 월 가동일수가 21.3일에서 17.9일로 전반적으로 감소 추세이고 22일을 넘는 경우는 없으며, 평균은 19.6일이다. 특별한 기능이 없는 도시 일용근로자의 유형에 가장 가까운 단순노무 종사자 비정규 근로자의 경우 2009년부터 2019년까지 월 가동일수가 20일에서 15.7일로 전반적으로 감소 추세이고 22일을 넘는 경우는 없으며, 평균은 17.7일이다. (3) 산업별 분류에 관하여 본다. 건설 부문 도시 일용근로자의 유형과 가장 가까운 건설업근로자의 경우 2009년부터 2019년까지 21.1일에서 16.2일로 전체적으로 감소 추세이고 22일을 넘는 경우는 없으며, 평균은 18.4일이다. 아. 가동일수에 관한 새로운 경험칙에 의한 추정 1) 오늘날 우리의 경제는 선진화되고 레저산업이 발달되어 근로자들도 종전처럼 일과 수입에만 매여 있지 않고 생활의 여유를 즐기려는 추세이다. 월 가동일수 22일의 경험칙이 처음 등장한 1990년대 후반 이후로 근로기준법과 관공서의 공휴일에 관한 규정의 개정에 의하여 법정근로일수는 줄고 공휴일은 증가하였다. 이는 정규근로자 뿐만 아니라 육체노동을 주로 하는 단순 도시 일용근로자의 월 가동일수에도 그대로 영향을 미치는 사회환경 및 근로조건의 변화라고 봄이 타당하다. 또한 고용노동부의 통계자료에 의하더라도 도시 일용근로자와 관련된 고용형태별, 직종별, 산업별 월 가동일수는 월 22일보다 감소하고 있고, 위 감소 추세는 단순히 국내외 경제적 상황의 변화에 따른 일시적인 것으로 볼 수 없으며, 오히려 그 폭이 확대되어 가고 있다. 반면에 근로자들의 수입은 물가상승률 등에 따라서 매년 증가하고 있는 실정인데, 1995년부터 정부노임단가가 폐지되고 시중노임단가에 의하여 일용노임이 산정되고, 최근 가동연한이 60세에서 65세로 상향된 점도 영향이 크다고 보인다. 결국 도시 일용근로자의 가동일수를 월 22일로 본 경험칙에 의한 추정은 현재 시점에서는 더 이상 유지될 수 없으며, 앞으로는 더더욱 그러하다. 2) 도시 일용근로자의 가동일수를 몇 일로 볼 것인지에 관하여 살펴본다. 이 법원의 고용노동부에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 대한건설협회의 『건설업 임금실태조사보고서』 상 보통인부는 건설 분야에서 “기능을 요하지 않는 경작업인 일반잡역에 종사하면서 단순육체노동을 하는 사람”이고, 도시 일용근로자는 일반적으로 “1일 단위의 계약으로 고용되고 1일 종료로써 근로계약도 종료하는 형식의 근로자”로 해석되는 점, ② 위 고용노동부의 통계자료 중 직종별 분류에서 단순노무 종사자 비정규근로자는 건설업 뿐만 아니라 모든 직종의 단순노무 비정규근로자를 포함하는 점, ③ 위 고용노동부의 통계자료 중 산업별 분류에서 건설업근로자는 단순육체노동을 하는 사람 뿐만 아니라 특수한 기능이 있는 일용근로자와 정규근로자를 포함하는 점을 종합하여 보면, 위 통계자료 중 어느 하나만을 그대로 채택할 수는 없고, 위 고용노동부의 통계자료 중 직종별 분류에서 단순노무 종사자 비정규근로자의 것과 산업별 분류에서 건설업근로자의 것을 종합한 후 이를 평균하여 도시 일용근로자의 월 가동일수를 산정하기로 한다. 따라서 일반 육체노동 또는 육체노동을 주된 내용으로 하는 도시 일용근로자의 가동일수는 단순노무 종사자 비정규근로자와 건설업 근로자의 2009년부터 2019년까지의 평균인 월 18일[= (단순노무 종사자 비정규근로자의 월평균 가동일수 17.7일 + 건설업근로자의 월평균 가동일수 18.4일) / 2, 소수점 둘째 자리 이하는 버림]로 추정하는 것이 경험칙에 부합하다고 판단된다. 4. 손해배상의 범위 원고가 피고들의 진료 과실과 설명의무 위반으로 입게 된 손해는 아래와 같다. 계산의 편의상 기간의 계산은 월 단위로 계산하되, 월 미만은 버리고, 금액 계산에 있어 원 미만은 버리며, 이 사건 수술일 당시의 현가 계산은 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법(호프만식 계산법)에 따른다. 그리고 당사자의 주장 중 별도로 설시하지 않는 것은 배척한다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 10호증의 1 내지 4의 각 기재, 제1심 법원의 서울특별시 서울의료원장과 서울대학교병원장에 대한 각 신체감정촉탁결과, 변론 전체의 취지 가. 일실수입 : 51,463,347원 1) 기초사항 가) 생년월일 및 성별 : 1961. *. **.생 여자 나) 이 사건 수술일 : 2014. 2. 24.(이 사건 수술시 연령 : 53세 *개월 **일) 다) 소득 및 가동연한 : 만 65세가 되는 2026. *. **.까지 도시일용노동에 종사하는 보통인부의 노임 라) 월 가동일수 : 18일 마) 입원 치료일 : 이 사건 수술일부터 2014. 4. 17.까지 2) 노동능력상실률 가) 정형외과 부분 : 20.8% 서울의료원의 신체감정의는 원고의 장애와 관련하여 말초신경 및 하지 신경손상에 따라 각 10%와 12%의 노동능력상실률이 있고 기왕증의 기여도는 없다는 의견을 밝히고 있으므로, 정형외과와 관련한 원고의 노동능력상실률은 20.8%[= 10% + (100% - 10%) × 12%]로 본다. 나) 성형외과 부분 : 불인정 원고는, 원고의 추상장해는 국가배상법 시행령 별표2 제14급 제4호(다리의 노출면에 수장대의 추흔이 남는 경우)에 해당하며 노동능력상실률 5%가 적용되어야 한다고 주장한다. 그러나 이 법원의 서울대학교병원에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 이 법원에서 서울대학교병원의 신체감정의에게 대한의학회 장애평가기준에 따른 노동능력상실률을 산정해 달라고 사실조회신청을 하였으나, 위 신체감정의는 원고의 추상장해가 대한의학회 장애평가기준에 따른 노동능력상실률이 아닌(대한의학회 장애평가기준에는 원고 주장의 추상장해가 노동능력상실률의 평가항목에서 제외된 것으로 보인다) 국가배상법 시행령 별표2의 제14급 제4호를 적용하였고, 원고에게는 선상반흔만 존재하므로 반흔을 합쳐도 충분하지는 않을 것 같다는 추가 의견을 제시하기도 한 점, ② 국가배상법 시행령 별표2의 기준은 국가배상기관에서 배상액수를 정하기 위한 행정 편의적인 기준으로 추상장해의 경우 추상장해의 정도에 따라 세분화하지 않고 일률적으로 노동능력상실률을 규정하고 있어 이 사건에 그대로 적용하기는 어려운 점을 종합하여 보면, 성형외과 부분의 노동능력상실률은 인정하지 않는 것이 타당하다고 보인다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 다) 기간별 노동능력상실률 (1) 이 사건 수술일부터 입원치료 종료일인 2014. 4. 17.까지 : 입원기간 100% (2) 2014. 4. 18.부터 가동종료일인 2026. *. **.까지 : 20.8%(정형외과 영구장해) 3) 계산 위 사항을 고려하여 원고의 이 사건 수술로 인한 일실수입을 계산하면 아래와 같이 51,463,347원이 된다. 나. 적극적 손해 1) 기왕 치료비 : 3,661,770원 갑 제10호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면, 원고는 이 사건 사고 이후 2016. 1.경부터 2016. 10.경까지 경희대학교병원 등에서 수술비, 약제비 등으로 합계 3,661,770원을 지출한 사실이 인정되므로, 이 사건 사고로 인한 기왕치료비는 3,661,770원이다. 2) 향후 치료비 : 15,440,000원 가) 금속 고정물 제거술 : 4,000,000원 나) 아킬레스건 연장술 : 8,000,000원 다) 반흔성형술 : 3,440,000원(= 반흔성형술 3,000,000원 + 경구투약비 150,000원 + 검사비 150,000원 + 통원처치비 140,000원) 제1심 법원의 서울대학교병원장에 대한 신체감정촉탁결과에 의하면, 성형외과의 반흔성형술과 관련한 원고의 향후치료비 합계에 2,540,000원이라고 기재되어 있으나, 그 세부 항목을 보면 위 합계 금액은 오기임이 명백하므로 위 세부 항목에 따라 반흔성형술 비용은 3,440,000원으로 인정한다. 라) 합계 15,440,000원(= 4,000,000원 + 8,000,000원 + 3,440,000원) 3) 기왕 개호비 : 불인정 원고는, 원고가 피고 병원과 경희대학교병원에 입원한 기간 동안의 기왕 개호비 1,599,154원을 청구하나, 원고가 실제로 위 개호비를 지출하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 이 부분 주장은 이유 없다. 4) 보조구 비용 : 581,352원 제1심 법원의 서울특별시 서울의료원장에 대한 신체감정촉탁결과에 의하면, 원고는 좌측 족하수에 대한 방지 및 원활한 보행을 위하여 120,000원(짧은 다리 플라스틱 보조기) 또는 320,000원(크렌자크식 보조기)의 발목보조기를 3년마다 교체해야 하는 사실이 인정된다. 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하면, 발목보조기는 짧은 다리 플라스틱 보조기로 충분하다고 보이므로, 위 120,000원의 짧은 다리 플라스틱 보조기를 이 법원의 변론종결일 다음날인 2020. 12. 10.부터 매 3년마다 교체하는 것으로 보고 이를 이 사건 사고 당시의 현가로 계산하면, 581,352원이다. 다. 책임 제한 앞서 본 바와 같이 피고들의 책임 비율은 80%이므로, 원고의 재산상 손해는 56,917,175원[= 71,146,469원(= 일실수입 51,463,347원 + 기왕 치료비 3,661,770원 + 향후 치료비 15,440,000원 + 보조구 비용 581,352원) × 피고들의 책임 비율 80%]이 된다. 라. 위자료 : 15,000,000원 이 사건으로 인한 원고의 손해와 그 내용, 원고의 나이와 직업, 상해의 부위와 정도, 치료의 경과 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 위자료는 15,000,000원으로 정한다. 마. 피고들의 상계 주장에 대한 판단 1) 피고들의 주장 요지 피고들은, 이 사건 수술로 인하여 원고가 피고 병원에 미납한 진료비 2,807,090원, 피고들이 경희의료원 등에 대납한 진료비 43,563,550원 합계 46,370,640원 중 피고들의 책임 비율을 넘어서는 금액을 자동채권을 하고, 원고의 피고들에 대한 손해배상채권을 수동채권으로 하여 대등액에서 상계한다고 주장한다. 2) 판단 가) 의사가 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니한 탓으로 오히려 환자의 신체기능이 회복불가능하게 손상되었고, 또 손상 이후에는 후유증세의 치유 또는 더 이상의 악화를 방지하는 정도의 치료만이 계속되어 온 것뿐이라면 의사의 치료행위는 진료채무의 본지에 따른 것이 되지 못하거나 손해전보의 일환으로 행하여진 것에 불과하여 병원 측으로서는 환자에 대하여 수술비와 치료비의 지급을 청구할 수 없다. 그리고 이는 손해의 발생이나 확대에 피해자 측의 귀책사유가 없는데도 공평의 원칙상 피해자의 체질적 소인이나 질병과 수술 등 치료의 위험도 등을 고려하여 의사의 손해배상책임을 제한하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2011다28939 판결 등 참조). 나) 위 법리에 기초하여 살피건대, 을 제4호증의 기재에 의하면, 원고가 1차 수술일인 2014. 2. 24.부터 2015. 11. 30.까지 피고 병원에 미지급한 진료비가 2,807,090원, 피고 병원이 이 사건 수술과 관련하여 경희의료원 등에 대납한 진료비가 43,563,550원인 사실은 인정된다. 그러나 앞서 본 바와 같이 손해의 발생이나 확대에 원고의 귀책사유나 기왕증이 존재하여서가 아니라, 공평의 원칙상 치료의 위험도 등을 고려하여 피고들의 책임을 80%로 제한한 것에 불과하므로 위 미납 진료비의 발생 및 대납 진료비의 지출은 손해전보의 일환으로 행하여진 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고들은 원고에게 위 미납 진료비 및 대납 진료비의 지급을 청구할 수 없다 할 것이므로, 피고들의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 바. 소결론 따라서 피고들은 공동하여 원고에게 71,917,175원(= 재산상 손해 56,917,175원 + 위자료 15,000,000원) 및 이에 대하여 이 사건 수술일인 2014. 2. 24.부터 피고들이 그 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2021. 1. 20.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 5. 결론 그렇다면 이 법원에서 확장한 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 그대로 유지될 수 없으므로 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이종광(재판장), 박상수, 정은영
의료과실
손해배상
근로자
일실수입
초상권침해
퍼블리시티권
에스케이텔레콤
개그맨
사고
개그프로그램
패러디
컬트엔터테인먼트
코마스인터렉티브
웃찾사
따라와
신체장애
장래소득
2021-02-15
6
7
8
9
10
bannerbanner
주목 받은 판결큐레이션
1
[판결] “공인중개사가 ‘권리금계약’하고 돈 받으면 위법”
판결기사
2024-05-09 12:25
태그 클라우드
공직선거법명예훼손공정거래손해배상중국업무상재해횡령조세노동사기
사해행위취소를 원인으로 한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분을 할 때 납부하는 등록면허세의 과세표준 및 이와 관련한 문제점과 개선방안
김창규 변호사(김창규 법률사무소)
footer-logo
1950년 창간 법조 유일의 정론지
논단·칼럼
지면보기
굿모닝LAW747
LawTop
법신서점
footer-logo
법인명
(주)법률신문사
대표
이수형
사업자등록번호
214-81-99775
등록번호
서울 아00027
등록연월일
2005년 8월 24일
제호
법률신문
발행인
이수형
편집인
차병직 , 이수형
편집국장
신동진
발행소(주소)
서울특별시 서초구 서초대로 396, 14층
발행일자
1999년 12월 1일
전화번호
02-3472-0601
청소년보호책임자
김순신
개인정보보호책임자
김순신
인터넷 법률신문의 모든 콘텐츠는 저작권법의 보호를 받으며 무단 전재, 복사, 배포를 금합니다. 인터넷 법률신문은 인터넷신문윤리강령 및 그 실천요강을 준수합니다.