강남에서 만나는 자연 그대로의 숲, 대체 불가능한 숲과 집의 가치 - 르엘 어퍼하우스
logo
2024년 4월 21일(일)
지면보기
구독
한국법조인대관
판결 큐레이션
매일 쏟아지는 판결정보, 법률신문이 엄선된 양질의 정보를 골라 드립니다.
판결기사
판결요지
판례해설
판례평석
판결전문
형사일반
선거·정치
서울중앙지방법원 2020고합848
공직선거법위반
서울중앙지방법원 제21형사부 판결 【사건】 2020고합848 공직선거법위반 【피고인】 A 【검사】 유옥근(기소), 유옥근, 문재웅(공판) 【변호인】 법무법인(유) B, 담당변호사 C, D 【판결선고】 2021. 2. 16. 【주문】 피고인을 벌금 80만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 범 죄 사 실 피고인은 2020. 4. 15. 실시된 제21대 국회의원 선거에서 E정당 비례대표 국회의원으로 당선된 사람이다. 공직선거와 관련하여 누구든지 당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 유리하도록 후보자, 후보자의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매의 출생지·가족관계·신분·직업·경력등·재산·행위·소속단체·특정인 또는 특정단체로부터의 지지여부 등에 관하여 허위의 사실을 공표하여서는 아니 된다. 또한 공직선거의 후보자는 전년도 12월 31일 현재의 등록대상재산에 관한 신고서(이하 ‘공직선거후보자재산신고서’라 한다)를 관할 선거관리위원회에 제출하여야 하는데, 이때 등록대상재산 중 토지는 「부동산 가격공시에 관한 법률」에 따른 개별공시지가 (해당 토지의 개별공시지가가 없는 경우에는 같은 법 제8조에 따라 공시지가를 기준으로 산정한 금액을 말한다) 또는 실거래가격을, 주택은 「부동산 가격공시에 관한 법률」 제16조, 제17조 및 제18조에 따른 공시가격 또는 실거래가격을, 상가·빌딩·오피스텔, 그 밖의 부동산은 대지를 「부동산 가격공시에 관한 법률」에 따른 개별공시지가 (해당 토지의 개별공시지가가 없는 경우에는 같은 법 제8조에 따라 공시지가를 기준으로 산정한 금액을 말한다)로 산정한 가액과 건물을 국가 또는 지방자치단체가 고시하는 공정가액 중 최고가액(취득가액이 있는 경우에는 취득가액을 함께 쓴다)으로 산정한 가액의 합계액 또는 실거래가격을 각 기재하여야 하며, 소유 부동산에 전세권·임차권 등을 설정하고 받은 “전세보증금”, “임차보증금” 등은 채무 항목에 기재하여야 한다. 피고인은 공직선거후보자재산신고 기준일인 2019. 12. 31. 당시 배우자 소유인 가액 1,214,464,000원의 서울 서대문구 F 소재 상가(건물 연면적 271.48㎡, 대지면적 128㎡), 배우자 소유인 위 상가건물에 대한 임차보증금반환채무 60,000,000원, 배우자 소유인 서울 강남구 G동 소재 아파트에 대한 전세보증금반환채무 650,000,000원을 보유하고 있었다. 그러나 피고인은 2020. 3. 26.경 위 선거에 출마하기 위하여 공직선거후보자재산신고를 하면서 위 상가의 면적을 “건물 62.51㎡/대지 30.34㎡”로 축소 신고하고, 위 상가의 가액은 대지가액을 누락한 채 건물가액인 “192,000,000원”으로만 축소 신고하였으며, 위 상가 임차보증금반환채무 및 아파트 전세보증금반환채무 합계 710,000,000원을 전액 누락한 채 피고인, 배우자, 직계비속의 재산이 합계 5,801,072,000원이라고 기재한 공직후보자 재산신고서를 중앙선거관리위원회에 제출하도록 하고, 2020. 3. 27.경부터 2020. 4. 15.경까지 중앙선거관리위원회 홈페이지에 위와 같은 재산내역을 게시하여 공개되도록 하였다. 이로써 피고인은 당선될 목적으로 후보자인 피고인에게 유리하도록 피고인의 배우자 재산에 관하여 허위의 사실을 공표하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. I, J에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 제21대 국회의원선거(비례대표) 정당·후보자를 위한 선거사무안내, K정당 게시물, 재산신고서(증거목록 순번 99), 공직선거후보자재산신고서(증거목록 순번 209), 국회공보(증거목록 순번 210) 1. 각 등기부등본(증거목록 순번 23, 24, 35, 220, 221), 개별공시지가 열람 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제250조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 비례대표 국회의원 후보자 등록서류 중 하나인 재산신고서를 작성하는 과정에서 상가의 면적과 가액이 축소되어 기재되어 있다는 사실을 알지 못하였고, 국토교통부가 제공하는 부동산공시가격 알리미 인터넷 홈페이지에서 조회된 상가의 면적과 가액을 그대로 기재하였을 뿐이다. 상가 및 아파트의 보증금을 누락하여 재산신고서를 작성하여 제출한 것도 피고인을 비롯한 배우자, 직원들의 업무실수와 경험부족에서 비롯된 것으로, 피고인은 재산신고서가 허위로 작성되었다는 사실을 인식하지 못하였다. 나. 비례대표 국회의원으로 입후보하는 과정에서 피고인의 재산상황은 아무런 영향을 미치지 않고, 피고인이 재산신고서를 허위로 작성해야 할 특별한 이유가 없다는 점 등을 고려하면, 피고인이 당선을 목적으로 허위의 재산신고서를 작성하여 제출하였다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 인정사실 1) 부동산 취득 경위 가) 2004. 6. 28. 서울 서대문구 F 대 128㎡ 및 그 지상 1층 62.51㎡(근린생활시설 소매점), 2층 62.51㎡(근린생활시설 사무실), 3층 62.51㎡(주택), 지층 76.27㎡(근린생활시설 일반음식점), 옥탑 7.68㎡(이하 ‘이 사건 상가건물’이라 한다) 중 1/2 지분에 관하여 피고인의 배우자 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다(증거목록 순번 220, 221). 같은 날 이 사건 상가건물 및 그 대지에 관하여 피고인의 배우자를 채무자로 한 채권최고액 6억 5,000만 원의 근저당권설정등기가 마쳐졌다. 나) 2008. 3. 25.경 이 사건 상가건물 중 3층 62.51㎡의 용도가 주택에서 제2종 근린생활시설(사무소)로 변경되었다. 2008. 6. 10. 이 사건 상가건물 및 그 대지 중 나머지 1/2 지분에 관하여 피고인의 배우자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 다) 2016. 12. 15. 서울 서초구 L 외 1필지 지상 M아파트 N호(이하 ‘이 사건 제1 아파트’라 한다)에 관하여 피고인의 배우자 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다(증거기록 156~158쪽). 라) 2019. 4. 25. 서울 강남구 O 외 1필지 지상 P아파트 Q호(이하 ‘이 사건 제2 아파트’라 한다)에 관하여 피고인의 배우자 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다(증거기록 159~161쪽). 마) 2019. 10. 29. 서울 R 대 573.6㎡ 및 그 지상 1층 196.43㎡, 2층 215.36㎡, 지1층 30.04㎡, 지하1층 214.39㎡(이하 ‘이 사건 단독주택’이라 한다)에 관하여 피고인 명의로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다(증거기록 325~331쪽). 2) 재산신고서 제출 및 공개 경위 가) 피고인은 2017. 11.경부터 사단법인 S(이하 ‘S’이라 한다) 상임의장으로 재직하고 있었고, K정당은 2020. 2. 21. 제21대 비례대표 국회의원 후보자 추천 공고를 하였다. K 정당이 배포한 ‘중앙당 비례대표국회의원선거 후보자추천관리위원회 제출 서류 및 서식 안내’(증거기록 1064~1093쪽)에는 재산신고서 작성 요령이 포함되어 있었고, 그중 ‘건물’ 신고에 관한 부분을 발췌하면 다음과 같다(증거기록 1085~1086쪽). 나) 피고인은 2020. 2. 25.경 K정당에 S 직원을 통하여 재산신고서(이하 ‘이 사건 제1 재산신고서’라 한다)를 제출하였고, 이 사건 제1 재산신고서 중 ‘건물’ 부분을 발췌하면 다음과 같다(증거기록 1118~1119쪽). 다) 피고인은 2020. 3. 14.경 K정당의 비례대표 국회의원 후보자로 선정되었다. 이후 K정당의 비례대표 국회의원 후보자들이 E정당 소속의 비례대표 국회의원 후보자로 출마하게 되었고, 그에 따라 피고인은 2020. 3. 26.경 S 직원을 통하여 E정당에 재산신고서(이하 ‘이 사건 제2 재산신고서’라 한다)를 제출하였다. 이 사건 제2 재산신고서 중 ‘건물’ 부분을 발췌하면 다음과 같다(증거목록 순번 209). 라) 이 사건 제2 재산신고서는 선거일인 2020. 4. 15.경까지 중앙선거관리위원회 인터넷 홈페이지에 게시되었다. 나. 구체적 판단 1) 공직선거법 제250조 제1항 소정의 허위사실공표죄에서는 공표된 사실이 허위라는 것이 구성요건의 내용을 이루는 것이기 때문에 행위자의 고의의 내용으로서 그 사항이 허위라는 것의 인식이 필요하다 할 것이고, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 입증하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지 경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급 효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없다. 그리고 위 허위사실공표죄는 미필적 고의에 의하여도 성립되는 것이고, 위 허위사실공표죄에서의 ‘당선되거나 되게 할 목적’은 허위사실의 공표로써 후보자가 당선되고자 하는 또는 당선되게 한다는 인식만 있으면 충분한 것이며, 그 결과의 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도26 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인이 당선될 목적으로 적어도 미필적으로나마 재산신고서가 사실과 다를 수 있음을 인식하였음에도 그러한 재산신고서가 제출되는 것을 용인하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인과 변호인 주장을 받아들이지 아니한다. 가) K정당이 비례대표 국회의원 후보자 추천 공고시 배포하였던 재산신고서 작성 요령에는 ‘상가의 가액은 대지가액과 건물가액을 별도 산정하여 합계하되, 대지가액은 개별공시지가로, 건물가액은 국가 또는 지방자치단체가 고시하는 공정가액 중 최고가액으로 산정한다’고 기재되어 있다(증거기록 1085~1086쪽). 이 사건 제1 재산신고서에는 이 사건 상가건물이 ‘상가’로 분류되어 기재되어 있고, S 직원 I이 K정당에서 배포한 재산신고서 작성 요령에 관한 자료를 기초로 이 사건 제1 재산신고서를 작성하여 제출하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, I로서는 이 사건 상가건물의 가액을 산정하기 위해서는 대지가액과 건물가액을 별도로 산정하여 그 합산액을 재산신고서에 기재해야 한다는 사정을 인지하였을 것으로 보인다. 나) 이 사건 제1 재산신고서가 K정당에 제출된 때로부터 한 달여 후 이 사건 제2 재산신고서가 E정당에 제출되었다. 이 사건 제2 재산신고서는 이 사건 제1 재산신고서와는 다른 양식으로 작성되었고(증거기록 77쪽), 일부 기재사항이 변경되었는바, 위 각 재산신고서의 ‘소재지·면적 등 권리명세’란에서 수정된 부분을 표시하면 다음과 같다. 이 사건 제1 재산신고서에는 이 사건 제1, 2 아파트에 대한 동·호수가 별도로 기재되어 있지 않으나, 이 사건 제2 재산신고서에는 이 사건 제2 아파트의 동·호수가 추가로 기재되었고, 이는 재산신고서 작성 요령의 ‘본인·배우자 및 직계존·비속이 거주하는 아파트 등의 동·호수는 기재하지 아니함’이라는 내용에 기초한 것으로 보인다. 즉, 이 사건 제1 아파트는 피고인과 그의 가족들이 거주하는 곳으로 동·호수를 별도로 기재하지 않았고, 이 사건 제2 아파트는 피고인과 그의 가족들이 거주하는 곳이 아니어서 동·호수를 추가로 기재한 것으로 보인다. 또한 이 사건 제1 재산신고서에는 이 사건 단독주택의 대지면적과 이 사건 상가건물의 대지면적이 누락되어 있는데, 이 사건 제2 재산신고서에는 누락된 대지면적이 추가로 기재되었고, 이는 재산신고서 작성 요령의 ‘면적은 대지와 건물을 구분하여 ㎡(1평은 3.3㎡)로 환산하여 기재함’이라는 내용에 기초한 것으로 보인다.1) [각주1] 재산신고서 작성 요령에는 아파트의 경우에 전용면적만을 기재하는 것으로 예시되어 있다(증거기록 1081쪽). 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 제2 재산신고서는 재산신고서 작성 요령의 기재 내용을 숙지하거나 살피면서 작성되었던 것으로 보이고, 재산신고서 작성 요령 중 “소유부동산을 임대하고 받은 전세보증금 또는 임대보증금 등은 채무 항목에 기재함”, “상가·빌딩·오피스텔, 그 밖의 건물의 가액은 대지가액과 건물가액을 별도 산정하여 합계하고, 확인이 불가능한 경우 실거래가격을 기재함”이라는 문구에 대해서도 확인이 이루어졌을 것으로 보인다. J는 수사기관에서 이 사건 제2 재산신고서 작성시 이 사건 제2 아파트의 가액만을 수정하였다는 취지로 진술하였는데, 앞서 살펴본 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 제2 아파트의 동·호수를 별도로 기재하면서 그에 관한 임대보증금이 얼마인지를 확인하지 않고 이 사건 상가건물의 대지에 관한 개별공시지가 또는 임대보증금이 얼마인지를 확인하지 않은 상태에서 이 사건 제2 아파트의 가액 변경만을 보고하였다는 취지의 이 부분 진술을 그대로 받아들이기 어렵다. 다) 피고인은 이 사건 상가건물의 매입자금을 마련하기 위하여 배우자가 대출을 받았던 사정을 알고 있었던 것으로 보이고, 피고인 가족들간의 이 사건 상가건물 매입 전·후의 사정 등에 비추어 볼 때, 피고인으로서는 이 사건 상가건물의 대략적인 내용을 인지하였을 것으로 보인다. 또한 I과 J는 이전에 재산신고서를 작성한 경험이 없었는데, 피고인이 두 차례에 걸쳐 작성된 재산신고서를 검토하는 과정에서 배우자 명의 부동산에 관한 기재 사항에 대하여 별다른 확인을 하지 않았다는 것은 재산신고서 기재 내용에 일부 오류가 있더라도 이를 용인하겠다는 것과 다를 바 없다고 봄이 상당하다. 한편, 변호인은 I이 국토교통부가 제공하는 부동산 공시가격 인터넷 홈페이지에서 조회된 가액과 면적을 실수로 그대로 기재하였다는 취지로 주장하나, 해당 인터넷 홈페이지 조회화면 하단에 ‘본 내용은 프로그램 및 데이터 등의 오류로 실제 내용과 일치하지 않을 수도 있으니 재산권행사와 관련한 중요한 사항은 증명용 개별주택가격확인서를 시군구 종합민원실에서 발급받아 확인하시기 바랍니다’, ‘특정연도 조회가 안 되거나 가격 오류 등의 문의 사항은 왼쪽 연락처를 참고하여 각 구청 담당자에게 연락바랍니다’는 취지로 표시되어 있었던 것으로 보이는 점(증거기록 1095쪽), I이 2007. 1. 1. 기준으로 조회된 가액을 기재하면서 그에 관한 아무런 문의를 하지 않았다는 것을 납득하기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 이 부분 변호인 주장을 그대로 받아들이기 어렵다. 라) 이 사건 단독주택을 제외하더라도 피고인의 배우자는 서울 서초구와 강남구에 아파트 2채 등을 보유하고 있었는데, 제21대 비례대표 국회의원 후보자를 모집하고 선정하였을 무렵 투자 목적으로 보유하는 주택에 관한 부동산 정책에 국민적 관심이 높았던 점, 비례대표 국회의원 후보자로서 투자 목적으로 주택을 구입하는 것처럼 비춰질 경우에 향후 공천 과정이나 순위 선정 과정에서 불리하게 작용할 가능성도 있었을 것으로 보이는 점, 누구든지 비례대표 국회의원 후보자의 재산신고내역을 중앙선거관리위원회의 홈페이지를 통하여 확인할 수 있었던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 비례대표 국회의원에 당선되기 위하여 재산상황을 허위로 공표하기로 적극적으로 의욕하거나 희망하였던 것은 아니라고 하더라도, 재산상황에 관한 허위 사실의 공표로서 당선되고자 하는 미필적인 인식은 있었다고 봄이 상당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원~3,000만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 선거범죄 > 03. 허위사실공표·후보자비방 > [제2유형] 당선목적 허위사실공표 [특별양형인자] 감경요소: 허위사실공표의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 벌금 70만 원~300만 원 3. 선고형의 결정 피고인은 배우자 명의의 재산에 관하여 사실과 다르게 작성된 재산신고서를 제출하였다. 이는 선거인들에게 후보자에 대한 올바른 정보를 제공함으로써 선거인들로 하여금 후보자의 공직적격성을 공정하게 판단할 수 있도록 하는 후보자정보공개제도의 취지에 반하는 행위로 그 죄책이 가볍지 않다. 다만, 선거인들에게 개별적으로 발송되는 선거공보에 비례대표 국회의원 후보자의 재산상황이 기재되지는 않고 선거인들이 중앙선거관리위원회 인터넷 홈페이지 등에 접속하여 비례대표 국회의원 후보자의 재산상황을 별도로 조회하여야만 그 상세 내역을 확인할 수 있는 점, 비례대표 국회의원 후보자 선정 과정에서 의정활동능력, 전문성 등의 요소를 함께 고려한 것으로 보이는 점, 비례대표 국회의원은 정당투표 결과에 따라 당선자가 결정되어 재산상황에 대한 허위 기재가 피고인의 국회의원 당선에 큰 영향을 미쳤다고 보기 어려운 측면이 존재하는 점, 선거범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 김미리(재판장), 차승우, 서효성
공직선거법
총선
김홍걸
국회의원
재산축소
2021-02-16
형사일반
선거·정치
서울서부지방법원 2020고합242
공직선거법위반
서울서부지방법원 제11형사부 판결 【사건】 2020고합242 공직선거법위반 【피고인】 조○○ (7*****-2******) 【검사】 최명규(기소), 정경진(공판) 【변호인】 법무법인 소백 담당변호사 황정근, 최원재, 법무법인 율우 담당변호사 김현수 【판결선고】 2021. 1. 27. 【주문】 피고인을 벌금 80만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 범 죄 사 실 피고인은 2020. 4. 15. 실시된 제21대 국회의원 선거에서 ○○○○당(현 ○○○ ○) 비례대표 후보로 출마하여 당선되었다. 피고인은 2020. 3. 9.경 서울 영등포구 ○○○○로 **에 있는 ○○○○당 사무실에서 피고인에 대한 비례대표후보 추천을 신청하면서 표1과 같은 내용의 재산보유현황서를 제출하였다. 피고인의 위임을 받은 ○○○○당의 성명불상 직원은 2020. 3. 27.경 표1과 같은 피고인의 재산보유현황 중 건물 가액을 공시지가로 환산하여 2,320,000,000원으로 감액한 후 합계 1,850,000,000원의 재산을 피고인이 보유하고 있다는 취지로 중앙선거관리위원회에 후보자재산신고사항을 제출하였고, 그 무렵 그 내용이 피고인의 재산신고현황으로 중앙선거관리위원회 인터넷 홈페이지에 게시되었다. 그런데 사실은 피고인은 표2와 같은 내용의 재산을 보유하고 있었고, 그 중 채권 등의 일부 재산을 누락하거나 예금 등의 정확한 내용을 확인하지 아니한 채 그 내용이 허위일 수도 있다는 사정을 알면서 표1과 같은 허위의 재산보유현황서를 ○○○○당에 제출한 것으로, 위와 같이 중앙선거관리위원회 홈페이지에 게시된 피고인의 재산신고 내용은 허위였다. 이로써 피고인은 당선될 목적으로 피고인에게 유리하도록 피고인의 재산에 관하여 허위의 사실을 공표하였다. 증거의 요지 (생략) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제250조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 재산보유현황 작성에 대한 아무런 경험이 없는 상태에서, 그 작성 요령에 대한 구체적인 이해 없이 단순한 착오 등으로 일부재산을 누락하거나, 부정확한 기재를 하게 된 것일 뿐, 그 허위성을 인식하며 고의로 이를 누락시키거나, 부정확하게 기재한 것이 아니다. 나. 피고인이 작성한 재산보유현황 중 부동산 등 부분은 실제 공시가격보다 더 높게 기재하기도 하였으며, 피고인이 기재한 전체 재산가액과 실제 재산가액과의 차이는 3억 7천만 원 정도에 불과할 뿐만 아니라, 피고인은 비례대표 후보로서 각 가구에 우송되는 선거공보에 재산항목이 기재되지도 않고, 축소 신고로 인하여 비례대표 후보자 공천에 유리한 영향을 미치는 것도 아닌바, 피고인이 당선될 목적을 가지고 재산보유현황서의 재산액을 축소 기재한 것도 아니다. 다. 피고인은 이 사건 재산보유현황서가 공천심사에 필요한 서류라고만 알고 있었을 뿐, 재산보유현황서에 기재된 내용이 별다른 검증이나 수정·보완 없이 그대로 중앙선거관리위원회에 제출되어 홈페이지에 게시된다는 사실을 알지 못하였는바, 피고인에게는 공표에 대한 인식이 없었으며, 피고인의 이 사건 재산보유현황서 작성·제출 행위와 중앙선거관리위원회의 후보자 재산상황 게시행위 사이에 인과관계 또한 없다. 2. 판단 가. 허위성의 인식 여부에 관한 주장에 대한 판단 공직선거법 제250조 제1항 소정의 허위사실공표죄에서는 공표된 사실이 허위라는 것이 구성요건의 내용을 이루는 것이기 때문에 행위자의 고의의 내용으로서 그 사항이 허위라는 것의 인식이 필요하다 할 것이고, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 입증하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지 경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없다. 그리고 위 허위사실공표죄는 미필적 고의에 의하여도 성립된다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도26 판결 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉, ① 피고인은 이 사건 비례대표후보 추천 신청 전까지 약 25년간 언론사에 재직하면서 그 대부분을 사회부, 정치부에서 근무하였으며, 제19대 국회의원 선거가 있던 2012년도에는 ‘민주통합당 문○○ 후보 검증팀’에 소속되어 후배들이 작성한 기사를 점검해 주는 이른바 ‘데스킹’ 업무를 하기도 하였던 것으로 보이는 점, ② 또한, 피고인은 검찰에서 정치부 기자를 하면서 공직자들의 이색재산을 눈여겨보며 이○○ 의원에게 고가의 바이올린에 대해서 물어본 적이 있다거나, 이□□ 의원의 렉서스 차량과 관련하여 취재를 한 기억이 있다고 진술하기도 하였는바, 피고인이 공직자 또는 공직자가 되려는 자의 재산등록 또는 신고에 관한 아무런 지식이나 경험이 없는 사람이라고 보기는 어려운 점, ③ 국회의원을 비롯한 고위공직자의 재산 보유현황은 일반 국민들에게도 매우 큰 관심사일 뿐만 아니라, 이 사건 국회의원 선거 이전에도 선거 때마다 재산 누락이나 축소신고 등으로 재판을 받게 되는 사례가 있기도 하였는바, 피고인은 국회의원이 되기 위해 비례대표 후보자를 지원하는 사람으로서 재산보유현황 작성 요령을 정확히 인지한 후, 이를 작성하여 제출할 책임이 있었던 점, ④ 당시 ○○○○당 비례대표 후보자 추천신청 공고에도 당 홈페이지 후보자 신청서식 작성가이드 및 신청서식을 참조하도록 명시하면서, 당 홈페이지에 그 작성 요령을 게시하고 있었던 것으로 보이고, 중앙선거관리위원회 홈페이지 자료실에 게시된 ‘제21대 국회의원선거(비례대표) 정당·후보자를 위한 선거사무안내 책자’에서도 신고대상재산의 종류나 기재 방법(위 선거사무안내 책자에 첨부된 부록2 주요서식 작성예시 및 작성 요령의 공직선거후보자 재산신고서 작성 예시에 의하면 사인간의 채권도 신고사항으로 기재되어 있다) 등을 쉽게 찾아볼 수 있었던 것으로 보이는바, 그럼에도 불구하고 이를 확인해보기 위한 별다른 노력조차 하지 않은 채, 단지 재산신고에 관한 경험 없이 급하게 준비하느라 신고해야 되는 재산인지를 몰랐다거나, 피고인이 배우자의 세전 연봉이 1억 원을 넘는다는 것을 알고 있으면서도 다른 재산이 없다는 배우자의 말을 믿었다는 취지의 피고인의 주장은 오히려, 재산보유현황서를 자신이 아는 한도 내에서 작성하면서 잘못이나 누락이 있더라도 어쩔 수 없이 용인하겠다는 것과 다를 바 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 적어도 미필적으로나마 실제 재산보유현황과 다를 수 있음을 인식하고서도 판시 표1 기재와 같이 재산보유현황서를 작성하였다고 봄이 상당하다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 당선될 목적이 있었는지 여부에 관한 주장에 대한 판단 공직선거법 제250조 제1항의 ‘당선되거나 되게 할 목적’은 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다고 할 것이며, 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계(피고인이 후보자인 경우), 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7473 판결 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉, ① 시세를 검색하여 기재함으로써 공시가격보다 높게 기재된 부동산을 제외하고, 피고인이 작성·제출한 재산보유현황과 실제 재산보유현황상의 적극 재산의 차이가 기재 자체를 누락한 채권 5억 원, 증권 약 2,600만 원, 자동차 약 900만 원을 비롯하여 합계 7억 5,600여만 원 상당에 이르며, 이는 피고인의 전체 재산규모에 비추어보더라도 그 비중이 적지 않은 점, ② 당시 ○○○○당의 경우, 불법·편법적인 재산증식 등 재산형성과정의 하자를 공천 부적격 기준으로 두고 있었던 것으로 보이는데, 공천 신청자가 재산보유현황을 신고함에 있어 개별 재산들을 누락하여 신고할 경우 당으로서는 불법·편법적인 재산증식 등 재산형성과정의 하자가 있는지 여부를 심사할 수조차 없게 되는 점, ③ 국회의원을 비롯한 고위공직자의 재산보유현황은 당해 고위공직자가 어떠한 절차를 거쳐 선출된 것인지와 관계없이 일반 국민들에게도 매우 큰 관심사일 뿐만 아니라, 정당명부식 비례대표제 선거에 있어 정당이 작성한 비례대표국회의원 후보자 명부의 내용과 순위는 선거인이 그 정당의 정강·정책을 구체적으로 어떻게 구현할 것인지를 판단할 수 있는 자료가 되는 것으로, 비례대표국회의원 후보자라고 하여 후보자의 재산상황, 병역사항, 최근 5년간 세금납부 및 체납실적, 전과기록, 직업·학력·경력 등의 ‘후보자정보공개자료’가 정당의 득표나 후보자들의 당락과 별다른 관련이 없다고 보기는 어려운 점, ④ 비례대표후보의 경우 선거구민들에게 개별적으로 발송되는 선거공보에는 재산신고내역이 별도로 기재되지 않는다고 하더라도, 중앙선거관리위원회의 홈페이지를 통해 누구든지 자유롭게 이를 확인해 볼 수도 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 비록 적극적으로 의욕한 것은 아니라고 하더라도, 당선될 목적에 관한 미필적인 인식은 있었다고 봄이 상당하다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 다. 공표에 대한 인식이나 인과관계가 없었다는 취지의 주장에 대한 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉, ① 공직선거법 제49조는 비례대표국회의원선거에 있어서 정당추천후보자의 등록은 그 추천정당이 등록대상재산에 관한 신고서를 포함한 각종 신고서 및 증명서류의 제출과 함께 신청하도록 정하고 있는데, ○○○○당에 비례대표후보 추천 신청을 하면서 제출해야 하는 서류 등이 위 관계 법령에서 요구하고 있는 각종 증명서류 등과 대체로 일치하는 점, ② 당시 ○○○○당의 경우 신청자가 비례대표후보자로 추천된 이후 자료나 서류의 제출 또는 신고서 작성 등을 위한 추가 절차가 별도로 예정되어 있지 않았던 것으로 보이나, 피고인은 이 사건 재산보유현황서를 포함한 각종 서류를 ○○○○당에 접수한 이후, 중앙선거관리위원회에 후보자 등록을 위한 서류접수를 위한 도장을 후보자 등록업무 담당 직원에게 교부한 점, ③ ○○○○당이나 ○○○○당 공직선거후보자추천관리위원회에게 신청자와 관련 한 재산정보 등을 조회하거나 조사할 권한이나 방법은 없는바, ○○○○당이나 ○○○○당 공직선거후보자추천관리위원회는 신청자가 각종 서류 등을 게시된 작성 요령에 따라 거짓 없이 성실하게 작성하여 제출하였을 것을 전제로 하여 자신들의 공천기준에 맞는지 여부를 심사할 수밖에 없는 점, ④ 제출된 자료를 기초로 심사하여 후보자로 추천하기로 결정한 후 사실과 다른 내용에 대해 수정·보완을 요구한다는 것은 그 자체로 본말이 전도된 주장으로, 제출된 자료를 기초로 하여 비례대표 후보자로 추천된 이상 해당 자료가 그대로 중앙선거관리위원회에 제출될 수 있음은 충분히 예상가능한 점 등을 종합하여 보면, 피고인으로서는 적어도 미필적으로나마 자신이 작성·제출한 재산보유현황 내역이 후보자로 추천된 이후 그대로 선거관리위원회에 제출되어 후보자정보로 공개될 수 있음을 인식하였다고 봄이 상당하고, 피고인의 이 사건 재산보유현황서 작성·제출 행위와 중앙선거관리위원회의 후보자 재산상황 게시행위 사이에 인과관계가 없다고 할 수도 없다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장 또한 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원 ~ 3,000만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 선거범죄 > 03. 허위사실공표·후보자비방 > [제2유형] 당선목적 허위 사실공표 [특별양형인자] 감경요소: 허위사실공표의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 벌금 70만 원 ~ 300만 원 3. 선고형의 결정 이 사건과 같은 범행은 공직선거의 투명성을 제고하고, 후보자에 대한 올바른 정보를 제공함으로써 유권자들로 하여금 해당 후보자의 공직적격성을 공정하게 판단할 수 있도록 후보자정보공개절차를 둔 공직선거법의 입법취지를 훼손하는 것으로 그 죄책이 가볍지 않다. 피고인이 재산신고에 관한 경험이 없는 상태에서 단 4일 만에 모든 서류를 준비하여야 하는 촉박한 상황 속에서 재산보유현황서를 ○○○○당 공천신청서류로만 인식하였다는 등의 변명으로 범의를 부인하며 자신의 잘못을 진정으로 반성하지도 않고 있다. 반면, 피고인이 적극적인 의도나 확정적인 범의를 가지고 계획적으로 재산에 관한 허위사실을 기재하지는 않은 것으로 보이는 점, ○○○○당의 비례대표후보 선정원칙은 전문성과 사회대표성이 강조된 점, 비례대표국회의원 후보자의 경우 유권자들에게 배부되는 선고공보에는 재산보유현황이 기재되지 않는 점에 비추어, 위와 같은 허위사실의 기재가 피고인의 비례대표후보자 추천 및 국회의원 당선에 결정적인 영향을 미쳤다고까지는 보이지 않는 점, 피고인이 현재까지 달리 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 문병찬(재판장), 김병휘, 김서현
공직선거법
국회의원
재산신고
재산축소신고
조수진
국민의힘
2021-02-02
언론사건
형사일반
선거·정치
서울고등법원 2019노2535
무고 / 명예훼손 / 공직선거법위반
서울고등법원 제6형사부 판결 【사건】 2019노2535 무고, 명예훼손, 공직선거법위반 【피고인】 A (6*-1) 【항소인】 검사 【검사】 노선균(기소), 이희준, 송준구(공판) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2019. 10. 25. 선고 2018고합1144 판결 【판결선고】 2021. 1. 27. 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 이 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지: 사실오인 및 법리오해 가. 이 사건 공소사실 중 공직선거법위반 및 명예훼손 부분의 주요 내지 전제 내용은, 피고인이 2011. 12. 23. 여의도 B 호텔에서 피해자 A를 만나 성추행하였음에도 불구하고, 기자회견을 통해 ‘① 피고인은 B 호텔에서 피해자 A를 만난 사실이 없고, ② 따라서 피해자 A를 성추행한 사실도 없다’는 허위사실을 공표하였다는 것이다. 그런데 원심은 위 ① 부분에 대한 판단을 유탈하는 잘못을 저질렀다. 나. 피해자 A는 ‘피고인이 2011. 12. 23. 여의도 B 호텔에서 피해자 A를 만났고, 피고인이 피해자 A의 의사에 반하여 키스를 하려다가 입술이 스쳤다’는 주요 부분에 대해 일관된 진술을 하고 있다. 피해자 A의 일관된 진술과 이 사건 당시 정황 등을 고려하면, 피고인으로부터 성추행을 당했다는 피해자 A의 진술은 신빙성이 있어 피고인의 성추행 사실을 인정할 수 있다. 다. 이 사건은 피고인 자신의 행위에 대한 것이므로, 이 사건에 대해 기억이 없다는 피고인의 주장은 그대로 믿기 어렵다. 피고인은 이 사건 기자회견이나 고소 당시 자신의 주장이 허위라는 점을 알고 있었던 것으로 보이고, 설령 기억이 불확실했다고 하더라도 피고인은 충분한 확인 없이 허위사실을 공표하거나 C 기자 등을 고소한 것이므로 허위성 인식에 대한 미필적 고의를 인정할 수 있다. 라. 피고인이 서울시장 선거에 예비후보로 등록한 상태였고, 기자회견을 통해 서울시장 출마의사를 유지한다고 발언한 점을 고려하면 공직선거법상 ‘당선될 목적’ 부분도 인정된다. 2. 직권 판단 검사의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다. 검사는 이 법원에서 아래 또 기재와 같이 “변경 전 공소사실”란 기재 해당 부분을 “변경 후 공소사실”란 기재 해당 부분으로 변경하는 내용으로 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위 공소장변경 내용은 검사의 항소이유 중 첫 번째 주장인 판단유탈 주장과 관련되고, 검사의 나머지 항소이유는 위와 같이 공소장변경이 되더라도 여전히 판단할 필요가 있으므로 아래에서 검사의 항소이유에 대하여 차례로 살펴본다. 3. 검사의 항소이유에 대한 판단 가. 이 사건의 경위 기록에 나타난 시간 순서에 따른 이 사건의 경위는 다음과 같다. (1) D 1차 보도 직전 ① D 1차 보도(2018. 3. 7. 09:32)가 나기 몇 시간 전인 2018. 3. 6. 23:19경 D의 C 기자와 피고인 사이에 다음과 같은 내용의 카카오톡 메시지가 오고 갔다. ② D 1차 보도 바로 직전 피해자 A와 피고인 사이에 다음과 같은 내용의 카카오톡 메시지가 오고 갔다. (2) D 1차 보도(2018. 3. 7.) 및 타 언론사의 후속 보도 등 ① D C 기자는 2018. 3. 7. 09:32<[단독] “나는 A 전 의원에게 성추행 당했다.”>라는 제목으로 다음과 같은 내용의 1차 보도를 하였다. ② 위 보도가 나간 이후 같은 날인 2018. 3. 7. F 기자 G은 <현직기자 “A, 호텔방서 성추행” … A 측 “서울시장 출마 회견 후 해명”>이라는 제목의 기사를 보도하였다. 같은 날 H 기자 I는 <“감옥 가기 전 보고 싶어” A 전 의원 ‘미투 고발’ … 강제 포옹에 입맞춤까지>라는 제목의 기사를 보도하였다. 위 각 기사에 성추행 장소는 ‘호텔 룸’으로 기재되어 있고, 성추행 행위로 ‘피고인이 피해자 A를 강제 포옹하고, 입맞춤했다’는 내용이 기재되어 있다. ③ 또한, 2018. 3. 8. 01:28 J 기자 K는 <“A가 호텔방서 성추행” … A씨 “완벽한 소설”>이라는 제목의 기사를 냈는데, 그 내용 중 일부를 발췌하면 다음과 같다. ④ 주간지인 ‘L’의 2018. 3. 19.자 발행판(1203호) 겉표지에 “당신들의 세계를 부술 것이다. - 미투, 3월 혁명 -”이라는 제목과 함께 당시 이른바 미투 운동의 대상이 되었던 유명인들의 사진들이 실려 있고, 그 중 피고인도 포함되어 있다. (3) 피고인의 보도자료 배포(2018. 3. 9.) 피고인은 <2018. 3. 7.자 D 보도 “나는 A 전 의원에게 성추행 당했다” 기사에 대한 입장>이라는 제목으로 각 언론사에 다음과 같은 내용의 보도자료를 배포하였다. (4) D의 2, 3, 4차 보도(2018. 3. 9.) ① D의 C 기자는 피고인의 위 보도자료 배포 이후 같은 날 14:07 <[단독] “A ‘네가 애인 같다’ … 새벽에 ‘와줄 수 있냐’”>라는 제목으로 다음과 같은 내용의 2차 보도를 하였다. ② D C 기자는 같은 날 17:04 <피해자 “A 해명 참담…미투 언급 어이없다”>라는 제목으로 다음과 같은 내용의 3차 보도를 하였다. ③ 피해자 A는 2018. 3. 9. 19:43 D에 <[전문] ‘A 성추행’ 피해자 입장문>이라는 제목으로 다음과 같은 내용의 입장을 밝혔다(4차 보도). (5) 피고인의 2018. 3. 12. 11:00 기자회견 피고인은 2018. 3. 12. 11:00 국회 정론관에서 기자회견(이하 ‘이 사건 기자회견’이라고 한다)을 하고, 보도자료를 배포하였다. 기자회견문 중 주요 내용은 아래와 같다. (6) D의 5차 보도(2018. 3. 12.) D의 C, N 기자는 2018. 3. 12. 18:43 <[단독] A 측근 “그는 12월 23일 B 호텔에 갔다.”>라는 제목으로 O(닉네임 ‘P’)과 인터뷰한 내용을 다음과 같이 보도하였다. (7) 피고인의 반박 보도자료(2018. 3. 12.) D의 5차 보도에 대해 피고인은 같은 날 다음과 같은 내용의 보도자료를 각 언론사에 배포하였다. (8) D의 6, 7차 보도(2018. 3. 12.) ① D의 N 기자는 2018. 3. 12. 19:01 <A, 누가 ‘새빨간 거짓말’하고 있나?>라는 제목으로 다음과 같은 내용의 6차 보도를 하였다. ② 피해자 A는 2018. 3. 12. 19:21 D에 <[전문] 피해자 “만난 적 없다? 거짓말입니다”>라는 제목으로 다음과 같은 내용의 입장을 밝혔다(7차 보도). (9) 피고인의 C 기자 등에 대한 형사고소 피고인은 2018. 3. 13. D C, N 기자, J K 기자, L 편집장 T 기자, F G 기자, H I 기자 등 6명의 기자들을 공직선거법위반, 출판물 등에 의한 명예훼손 등으로 형사고소(이하 ‘이 사건 고소’라고 한다)하였다. (10) 피고인의 반박 보도자료, D의 피고인에 대한 형사고소, 피고인의 이 사건 고소 일부 취하 등(2018. 3. 16.) ① 2018. 3. 16. 피고인은 2011. 12. 23. 당시 피고인의 행적이 담긴 사진 약 780장을 보도자료 형태로 언론에 공개하고, 수사기관에 제출하였다. ② 2018. 3. 16. D은 피고인에 대하여 피고인이 허위사실이 기재된 보도자료를 기자들에게 배포하여 D, C 기자 등의 명예를 훼손하였다는 취지로 피고인을 고소하였다. ③ 2018. 3. 16. 피고인은 이 사건 고소 중 K, T, G, I 기자에 대한 고소를 취하하였다. (11) D의 8차 보도(2018. 3. 27.) D의 U 기자는 2018. 3. 27. 11:49 <피해자 “성추행, 오후 5시 37분 이후” 관련 사진 제시>라는 제목으로 다음과 같은 내용의 8차 보도를 하였다. (12) 피고인의 이 사건 고소 취하 및 보도자료 배포 피고인은 위 8차 보도 이후 2018. 3. 27. 농협 서여의도지점에서 2011. 12. 23. 18:43경 B 호텔 내 카페인 ‘X’에서의 신용카드 결제 내역을 확인하고, 2018. 3. 28. 이 사건 고소를 취하하였다. 그리고 다음과 같은 내용의 보도자료를 배포하고, 같은 날 SNS를 통하여 서울시장 선거 출마의사를 철회하였다. 나. 허위사실의 공표, 적시, 신고에서의 판단 대상 1) 관련 법리 가) 공직선거법 제250조 제1항은 ‘당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 유리하도록 후보자, 후보자의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매의 출생지·가족관계·신분·직업·경력 등, 재산·행위·소속단체, 특정인 또는 특정단체로부터의 지지 여부 등에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자’를 처벌한다. 그 규정 취지는 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 허위사실을 공표하는 행위 등을 처벌함으로써 선거운동의 자유를 해치지 않으면서 선거의 공정을 보장하기 위한 것이다. 선거과정에서 유권자에게 허위사실이 공표되는 경우 유권자가 올바른 선택을 할 수 없게 되어 민의가 왜곡되고 선거제도의 기능과 대의민주주의의 본질이 훼손될 염려가 있기 때문이다(대법원 2020. 7. 16. 선고 2019도13328 전원합의체 판결 등 참조). 공직선거법 제250조 제1항에서 말하는 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하고, 어떤 표현이 허위사실을 표명한 것인지 여부는 일반 선거인이 그 표현을 접하는 통상의 방법을 전제로 그 표현의 전체적인 취지와의 연관 하에서 표현의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결방법 등을 종합적으로 고려하여 그 표현이 선거인에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도8947 판결 등 참조). 공표된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분에서 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부적으로 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 이를 허위사실의 공표라고 볼 수 없다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도26 판결 등 참조). 나) 형법 제307조 제2항을 적용하기 위하여 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4757 판결 등 참조). 다) 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 등을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 사실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄로서, 신고한 사실의 허위 여부는 그 범죄의 구성요건과 관련하여 신고사실의 핵심 또는 중요 내용이 허위인가에 따라 판단하여 무고죄의 성립 여부를 가려야 한다(대법원 2006. 2. 20. 선고 2003도7487 판결 등 참조). 2) 판단 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄, 허위사실 적시로 인한 명예훼손죄, 무고죄 등 그 대상이 되는 내용이 허위일 것을 요구하는 범죄에 있어서, 공표, 적시, 신고 사실의 ‘핵심 또는 중요 내용’이라 함은 그 허위 내용이 해당 범죄에 있어서 주된 의미를 갖는 일정한 사항을 말한다. 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄에서 그 내용이 주된 의미를 갖는 일정한 사항이란, 후보자가 되고자 하는 자의 자질이나 준법정신 등 성품 혹은 공직수행의 능력과 관련된 것이어서 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 사항이고, 명예훼손죄에서 그 내용이 주된 의미를 갖는 일정한 사항이란 상대방의 명예를 훼손할 수 있는 사항이며, 형사처벌을 목적으로 하는 무고죄에서 그 내용이 주된 의미를 갖는 일정한 사항이란 범죄의 성부에 관한 내용이라 할 것이다. ‘피고인이 피해자 A를 B 호텔에서 만난 사실이 있는지 여부’ 및 ‘그에 관한 주장의 허위 여부’는 후보자가 되고자 하는 자의 자질이나 준법정신 등 성품 혹은 공직 수행의 능력과 관련된 것이 아니고, 상대방의 명예를 훼손할 수 있는 사항도 아니며, 범죄를 구성하는 요건도 아니다. 즉, “피해자 A를 B 호텔에서 만난 사실이 없다.”라는 피고인의 발언은 이 사건 공표, 적시, 신고 사실의 핵심 및 주요 내용이라고 할 수 없다. 설령 피고인의 위 발언이 허위임이 증명되었다고 하더라도, 이 사건 공표, 적시, 신고 사실의 다른 핵심 또는 중요 내용이 허위임이 합리적인 의심의 여지 없이 적극적으로 증명된 것이 아니라면 위 진술 부분만 별도로 분리하여 그에 대한 죄책을 묻기는 어렵다. 앞서 본 이 사건 경위를 고려하면, 피고인은 D의 1차부터 4차까지의 보도 내용에 대해 이를 반박하기 위해 이 사건 기자회견을 하였고, 7차 보도 이후 관련 기자들을 상대로 이 사건 고소를 하였다. 검사는 이 사건 기자회견에 공직선거법위반 행위 및 명예훼손 행위가 있다고 보고, 이 사건 고소에 무고혐의가 있다고 보아 공소를 제기하였다. 즉, 피고인이 피해자 A를 성추행한 사실이 있음에도 그 사실을 부인하면서 기자회견과 고소를 함으로써 허위사실을 공표, 적시, 신고하였다는 것이다. 그렇다면 이 사건 공표, 적시, 신고 사실의 핵심 또는 중요 내용으로 허위성 판단의 대상이 되는 것은 ‘피고인이 공소장에 적시된 성추행 행위를 한 적이 있는지 여부’이다. 더욱이, 원심은 원심판결 13쪽 1~3행에서 “피고인과 피해자 A가 2011. 12. 23. 18:20경 이 사건 카페에서 개인적으로는 처음 만나서 약 20분 정도 서로 대화를 나누고 헤어진 사실이 인정된다.”라고 판시하였고, 23쪽 14행 ~ 24쪽 2행에서 “비록 피고인이 2011. 12. 23. 18:20경 이 사건 카페에서 피해자 A를 만난 사실이 있다고 하더라도, 피고인이 이 사건 성추행을 저지른 의혹이 있다는 점을 주된 취지로 하는 D의 이 사건 1차 내지 4차 기사의 보도가 허위보도가 아닌 객관적인 진실보도라고 볼 수는 없다.”라고 판시하였다. 이에 의하면 원심은 피고인의 위 발언은 이 사건 공표, 적시, 신고 사실의 핵심 또는 중요 내용이 아니라고 보아 허위성 판단의 대상이 될 수 없다는 전제로 “성추행을 한 사실이 없다.”라는 피고인의 발언에 대한 허위성 여부를 판단한 것이다. 즉, 검사의 주장과 같이 원심이 “피해자 A를 B 호텔에서 만난 사실이 없다.”라는 피고인의 발언에 대해 이 사건 각 범행의 구성요건 판단 대상에 해당함에도 이를 판단하지 않은 것으로 볼 수는 없다. 결국 원심이 ‘피고인이 피해자 A를 만난 사실’의 허위성 여부에 대하여 별도로 범죄의 성립 여부를 판단하지 않았다고 하여 공소사실에 대한 판단을 유탈하였다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 검사의 주장은 이유 없다. 다. 성추행 사실이 증명되었는지 여부에 관한 판단 1) 성추행 사실에 대한 증명책임 및 그 정도 이 부분 공소사실에 기재된 피고인의 성추행 내용은 ‘피해자 A에게 얼굴을 들이밀며 키스를 시도하다가 입술이 스쳤다’(이하 ‘이 사건 성추행’이라고 한다)는 것이다. 검사는, 피고인이 위와 같이 성추행하였음에도 이를 부인하는 내용으로 기자회견과 고소를 함으로써 공직선거법상 허위사실공표죄와 형법상 허위사실적시에 의한 명예훼손죄 및 허위사실 신고에 따른 무고죄를 범하였다고 하면서 이 사건 공소제기를 하였다. 따라서 피고인이 위와 같이 피해자 A를 성추행한 사실이 있는지 여부는 이 사건 각 범죄가 성립되기 위한 각 허위성 판단의 핵심 전제이다. 한편 위 각 범죄가 성립하기 위해서는 그 허위사실에 대한 적극적인 증명이 요구되므로(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결 등 참조), 그 각 허위성 판단의 핵심 전제가 되는 이 사건 성추행 사실이 존재한다는 점 역시 적극적인 증명을 요한다. 아래에서는 이 사건 성추행 사실이 인정되는지 여부에 관하여 본다. 2) 성추행 사실 인정 여부에 대한 판단 원심은 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자 A의 진술만으로 피고인이 피해자 A를 성추행했다는 사실을 인정하기 어렵다고 판단하였다. 원심이 구체적으로 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하면, 피해자 A의 당심 법정 진술을 더하여 살펴보더라도 피고인이 피해자 A에게 얼굴을 들이밀며 키스를 시도하다가 입술이 스쳤다는 이 사건 성추행 사실이 합리적 의심을 배제할 만큼 증명되었다고 보기 어렵다. 가) 입술이 스쳤다는 내용의 발언 시점을 통해 본 해당 행위의 인정 여부 앞서 본 바와 같이 이 사건 성추행 행위는 ‘피고인이 피해자 A에게 얼굴을 들이밀며 키스를 시도하다가 입술이 스쳤다’는 것이다. ‘키스를 시도하다가’는 주관적 의사와 관련된 부분이므로 이 사건 성추행 행위 중 객관적인 행위 태양은 ‘얼굴을 들이밀었고, 입술이 스쳤다’는 것이다. ‘얼굴을 들이밀은 행위’만 있었는지 ‘얼굴을 들이밀며 입술이 스친 행위’지 있었는지 여부는 성추행 관련 범죄의 성부 및 정도를 결정할 수 있는 중요한 차이이다. 그런데 앞서 이 사건 경위에서 본 바와 같이 피해자 A의 ‘입술이 스쳤다’는 진술은 이 사건 7차 보도 시점부터 등장하였다. 즉, 피해자 A는 이 사건 1차 보도 직전인 2018. 3. 7. 08:55 피고인에게 “키스하려고 하신 부분”이라고 하여, 마치 피고인이 피해자 A에게 키스를 하려고만 했지 실제 키스는 하지 않은 듯한 뉘앙스로 문자메시지를 보냈다. 또한, D의 이 사건 1, 3, 4차 보도에서도 ‘입술이 스쳤다’라는 표현은 없었다. 심지어 피해자 A는 2차 보도를 통해 당시 남자친구와의 이메일이 일부 공개되어 대중들 간에 피고인과 피해자 A가 입맞춤을 한 것이 사실인지 여부가 상당히 논란이 되었던 시점이었음에도 불구하고 4차 기사를 통해 “피고인이 저에게 급하게 다가와 껴안고 얼굴을 들이밀었습니다. 이것이 제가 또렷하게 기억하는 그날 악몽의 전부입니다.”라고만 하여 ‘입술이 스쳤다’는 부분은 전혀 언급하지 않았다. 이에 대해 피고인이 이 사건 기자회견을 통하여 레스토랑에서 얼굴을 들이민 것만으로 성추행이 될 수 없다고 반박하자, 이 사건 기자회견으로부터 8시간쯤 지난 후에 보도된 이 사건 7차 보도를 통해 처음으로 ‘입술이 스쳤다’라는 진술을 하기 시작했다. 이와 같이 중요한 행위 태양의 최초 언급 시점 및 경위 등에 비추어 볼 때, 당시 피고인의 입술이 피해자 A의 입술에 스쳤다는 피해자 A의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 나) 피고인이 피해자 A를 강제로 껴안았는지 여부에 대한 피해자 A의 진술의 변화 피고인이 피해자 A를 강제로 껴안았는지 여부에 대하여 피해자 A의 진술은 아래와 같이 여러 번 바뀌었다. 이 사건 성추행 행위 태양에 강제 포옹이 포함되어 있지 않지만, 피해자 A가 원심 법정에서 진술한 것처럼 강제 포옹 행위가 있었고 그 후 키스를 시도하면서 얼굴을 들이밀었다면 강제추행이 성립될 여지가 있으므로 피고인이 피해자 A를 강제로 껴안았는지 여부에 대한 피해자 A 진술의 신빙성 여부를 살펴볼 필요가 있다. 앞서 본 바와 같이 피해자 A가 이 사건 1차 보도 직전 피고인에게 보낸 카카오톡 메시지에서는 피고인이 피해자 A가 원하지 않은 상황에서 급작스럽게 포옹을 하였다는 뉘앙스로 기재하였고, 피해자 A의 남자친구라는 구○○에게 보낸 이메일이나 이 사건 1차 보도에서는 합의 하에 포옹하였다는 뉘앙스로 기재되어 있으며, 이 사건 4차, 7차 보도에서는 강제로 포옹하였다는 취지로 기재되어 있다. 수사기관에서는 다시 피고인이 피해자 A에게 포옹을 제안하였고, 피해자 A는 이에 동의하여 포옹을 한 것처럼 진술하였다. 그러자 피해자 A에 대한 원심 증인신문에서 이에 대한 질문이 있었고, 피해자 A는 포옹이 자신의 동의 없이 강제로 이루어졌다고 단정적으로 진술하였다. 그 후 피해자 A는 당심 증인 신문에서 “마지막으로 악수와 간단한 포옹 정도까지는 할 수 있다는 생각이 있었고, 그 이후부터 저는 저항을 했던 부분이어서, 악수와 포옹에 대해서 명확하게 기억을 하고 있지는 않았지만 성추행을 고발하기 위해서 그 과정을 설명하는 과정에서 좀 착오가 있었던 것 같습니다.”라고 진술하였다. 당심에서의 피해자 A의 진술과 이 부분 관련 피해자 A의 진술 변화를 통해 보면, 피고인이 당시 피해자 A의 의사에 반하여 강제로 피해자 A를 껴안았다고 보기는 어렵고, 피고인의 포옹 제안에 피해자 A도 거절의 언동 없이 동의하에 포옹한 것으로 보인다. 다) 얼굴을 들이민 행위에 대한 판단 피해자 A의 ‘얼굴을 들이민 행위’ 부분에 대한 진술은 대체로 일관성이 있다. 그런데 원심에서도 설시한 바와 같이 실제로 키스가 이루어지지 않은 이상 얼굴을 들이민 행위가 키스를 하려는 등 성추행의 의도나 목적이 있었는지를 판별하기는 그리 간단하지 않다. 피해자 A는 당심 법정에서 피고인의 당시 행위로 불쾌한 감정이 기억에 남아 있었다고 진술하였다. 성폭행이나 성희롱 사건을 심리할 때 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않도록 유의해야 한다. 그렇다고 하여 피해자가 불쾌한 감정을 느꼈다고 하는 모든 행위가 성폭행이나 성희롱 행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 일반적으로 두 사람이 포옹을 한 상태라면 일방 또는 쌍방이 상대방의 몸을 팔로 감싸 안게 되기 때문에 피고인과 피해자 A의 얼굴은 포옹 당시에 이미 매우 근접해 있는 상태였을 것이고, 경우에 따라서는 피고인과 피해자 A의 머리가 교차되어 있었을 수도 있다. 이런 상태에서 서로 포옹을 풀거나 고개를 돌리는 행위만 하더라도 그 과정에서 특별한 의도 없이 두 사람의 얼굴이 가까이 있게 되었을 수도 있다. 따라서 피해자 A의 이 부분 진술이 일관성이 있다고 하더라도 이 점만으로 피고인이 피해자 A의 의사에 반하여 강제로 성추행했다고 보기는 어렵다. 라. 피고인의 허위성 인식에 관한 판단 원심은 가사 피고인의 이 사건 기자회견 및 고소 행위가 허위사실의 공표 내지 적시 및 허위 신고에 해당한다고 가정하더라도 피고인이 그 기자회견 및 고소 내용이 허위라는 사실을 미필적으로나마 인식하고 있었음을 단정하기 어렵다고 판단하였다. 원심이 구체적으로 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하면, 원심판결은 정당하고 검사가 주장하는 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 따라 서 검사의 이 부분 주장도 이유 없다. ① 피해자 A는 당심 법정에서 이 사건 성추행이 있었던 상황에 대하여 “자리에서 일어서자 피고인이 헤어지는 인사 차원에서 악수와 포옹을 제안했고, 포옹을 하다가 포옹이 살짝 풀리면서 얼굴을 들이밀었고, 그 과정에서 성추행이 일어났다.”(당심 피해자 A 증인신문녹취서 8쪽, 62쪽)라고 진술하였다. 위 진술과 두 사람이 만나게 된 경위 및 당시 상황 등을 함께 고려하면, 합의하에 한 포옹이 풀리면서 두 사람의 얼굴이 잠시 가까이 있어 피해자로서는 불쾌감을 느꼈을 수 있으나, 피고인으로서는 이를 추행 행위로 인식하거나 기억하지 않았을 가능성이 다분히 있다. 더욱이 피고인은 직업상 적극적이고 다양한 스킨십을 나누는 대중정치인으로 일반인과 포옹을 하는 행위가 특별한 일도 아니었던 것으로 보인다. ② 피고인은 당심 법정에서 다음과 같이 진술하였다. “피고인은 2018. 3. 7. 정치 재개를 선언하기로 한 날이어서 많이 설레었다. 그러나 당일 D의 1차 보도로 큰 충격을 받았고, 기사도 제대로 볼 정신이 없어서 주위 참모진들이 대신 상황을 전달해 주었다. 피고인은 이전부터 알고 있던 변호사와 연락해서 다음날 만났다. 피고인이 연락을 한 Y 변호사는 피고인을 만나자마자 ‘왜 여대생을 호텔 방으로 불러들였냐?’고 물었다. 피 인이 깜짝 놀라서 ‘무슨 호텔 방으로 부르느냐, 나는 B 호텔 방에 들어가 본 적이 없다’고 대답하였다. 당시 주위에 Y 변호사 외에도 변호사들이 3명 같이 있었는데 이들도 놀라면서 ‘호텔 방으로 불러들인 것이 아니에요?’라고 되물었다. 피고인은 그때서비로소 꼼꼼하게 기사를 살펴보았다. 1차 보도는 처음에는 카페라는 단어를 사용하기는 하였지만 주의 깊게 읽지 않으면 ‘호텔 방’이나 ‘호텔 객실’로 읽히게끔 악의적으로 기사가 작성되어 있었다. D 기사를 받아 쓴 타 언론사들도 예외 없이 ‘호텔 룸’, ‘호텔 방’, ‘호텔 객실’이라는 표현을 썼다. 이에 피고인은 2018. 3. 9. 보도자료를 통해 ‘B 호텔 룸에서 피해자 A를 만난 사실이 없다’고 부인하였다. 그러자 D은 3차 보도에서 피고인을 만난 장소는 ‘호텔 룸’이 아닌 ‘호텔 1층 카페 겸 레스토랑 안에 있는 룸’이라고 장소를 정정하였다. 이후 피고인은 이 사건 1, 2차 보도의 내용을 근거로 변호사들과 그 날짜와 시간을 찾기 시작했다. 기사 내용 중 ‘차를 마시기로 했다는 것’, ‘피해자 A가 호텔에서 나와 해질 무렵 일산에 도착했다는 것’ 등을 토대로 이 사건 성추행 사건이 발생한 날짜와 시간을 추정할 수 있었다. 3차 보도에서 성추행 장소를 ‘호텔 1층 카페 겸 레스토랑 안에 있는 룸’이라고 정정하여 피고인의 처는 그 카페인 ‘X’에 전화하여 차를 마실 수 있는 시간을 수차례 확인하였다. B 호텔은 오후 3시부터 5시까지는 티타임이고, 오후 5시부터 6시까지는 준비시간으로 무조건 나가야 하며, 오후 6시부터는 스테이크 레스토랑으로 바뀐다고 말하였다. 피고인과 변호인들은 피고인과 피해자 A가 B 호텔 카페에서 차를 마셨다고 한다면 그 시간은 5시까지일 수밖에 없겠다고 판단하였다. 그래서 위 날짜에 위 시간대의 피고인의 행적을 밝힐 자료들을 찾기 시작하였고, 그 결과 피고인이 당일 B 호텔에 가지 않았다고 확신하였다. 위와 같은 과정을 거쳐 이 사건 기자회견과 고소를 진행하게 된 것이다.”라고 진술하였다. 피고인의 진술과 같이 통상 호텔 내 장소를 지칭하면서 ‘룸’이라는 표현을 쓰는 경우 ‘호텔 객실’로 이해함이 일반적이다. 더욱이 성추행을 했다고 지목된 장소가 ‘호텔 객실’인지 ‘카페 룸’인지는 성추행 성립 여부 및 성추행 관련 정황 등을 추정하는 정도에서 매우 큰 차이를 가져온다. 따라서 대중을 상대로 한 언론의 경우, 호텔 내 장소에서 ‘룸’이라고 표현한 장소가 ‘호텔 객실’을 지칭하는 것이 아닐 경우 구체적으로 ‘카페 룸’이라고 특정했어야 마땅하다. 그럼에도 D은 독자들이 오해하기 쉽게 사건이 발생한 장소가 ‘호텔 룸’이라는 뉘앙스로 1차 보도를 하였다. 더욱이 D은 타 언론사들이 ‘호텔 객실’, ‘호텔 룸’, ‘호텔 방’이라고 기재하며 잘못된 정보가 확산되는 것에 대하여도 아무런 시정 노력을 하지 않았다. 이러한 상황에서 피고인이 이 사건 기자회견 등을 통해 이에 성추행 사실관계, 즉 날짜와 시간, 장소 및 구체적 행위의 특정을 요청한 행위는 언론에 대한 반론권 행사 과정에서 나온 자연스럽고 합리적인 행위라고 판단된다. 또한, 피고인이 사건 일시의 특정을 통해 자신의 알리바이를 입증하기 위해 한 노력 또한 당시까지 보도된 D의 기사 내용 및 피해자 A의 진술 등을 고려하면 상식적이고 합리적으로 보인다. 즉, 이 사건 기자회견 및 고소 당시 피고인은 그 때까지의 보도 내용과 자신의 기억 및 객관적 자료 등을 토대로 추정한 당일 행적을 근거로 피해자 A에 대한 성추행 행위가 없었다고 확신한 것으로 보이므로, 피고인에게 당시 허위성에 대한 인식이 있었다고 보기 어렵다. ③ 피고인은 이 사건 기자회견과 보도자료 등을 통해 2011. 12. 23. B 호텔에 방문한 적이 없다고 주장하다가, 2018. 3. 27.에 이르러 2011. 12. 23. 18:43경 B 호텔 내 ‘X’에서의 신용카드 결제내역을 확인하였다면서 2018. 3. 28. 이 사건 고소를 취하하였다. 이에 대하여 피고인은, 2018. 3. 27. 피해자 A가 기자회견을 통해 2011. 12. 23. 오후 5시 이후 B 호텔에서 피고인을 기다리며 찍은 사진을 공개하자, 피고인은 당일 오후 5시 이후의 사진을 확보하려고 하였으나 확보하지 못하고, B 호텔에 간 사실이 없다는 현장 부재를 증명하기 위해 신용카드 사용내역을 열람한 결과 2011. 12. 23. 18:43경 B 호텔 내 ‘X’에서의 신용카드 결제내역을 확인하고 고소를 취하하였다고 주장한다. 피고인이 신용카드 사용내역을 조회한 이력을 살펴보면, 피고인이 2018. 3. 27. 이전에 카드사용내역을 조회한 이력은 없는 것으로 확인되어(증거기록 1,141쪽) 피고인의 주장을 뒷받침한다. ④ 검사는 피고인이 피고인의 과거 측근이었던 O에게 2011. 12. 23. 무렵의 피고인의 행적을 쉽게 확인할 수 있었음에도 불구하고 사실확인을 위한 노력을 소홀히 한 상태에서 이 사건 기자회견을 하였으므로, 미필적으로나마 허위성을 인식하였다는 취지로 주장한다. 그러나 O의 당심 증언에 의하더라도 피고인과 O의 관계는 2018. 3.경 중요한 사안에 대하여 편하게 상의할 만한 사이였다고 보기는 어렵고, O이 이 사건에 대하여 확실한 기억을 가지고 있다는 사실을 피고인이 알고 있었다고 볼 증거도 없다. 따라서 피고인이 O에게 사실을 확인하지 않았다고 하여 허위성을 인식하였다고 단정할 수 없다. 게다가 O은 5차 보도 당시 피고인이 사건 당일 오후 1~2시경 B 호텔에 들렀다고 진술하였는데, 이는 객관적으로 밝혀진 사실과도 어긋나 O이 위 보도 무렵에 이 사건에 대하여 확실한 기억을 하고 있었다고 볼 수도 없다. ⑤ 피고인이 이 사건 기자회견 및 고소 당시 허위성을 인식하고 있었다고 인정하기 위해서는, 피고인이 피해자 A에 대해 이 사건 성추행을 한 사실을 알고 있음에도 D의 초기 보도 내용 중 해당 일시, 장소, 행위 등이 불명확한 점을 이용하여 자신에 대한 의혹 제기 상황을 모면할 수 있다고 판단하고 이 사건 기자회견 등을 진행하였으나 8차 보도 이후 신용카드 결제내역 사실이 확인되자 그 내용이 공개될 경우 더 이상 성추행 의혹으로부터 벗어날 수 없을 것 같다는 판단 하에 자신의 입장을 바꿨다는 점이 전제되어야 할 것이다. 그러나 피고인의 내심의 의사가 위와 같다고 추단할 만한 자료가 없는 상황에서 법원으로서는 ‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로’라는 형사법의 대원칙에 따라 피고인에게 유리하게 판단할 수밖에 없다. 마. 피고인의 당선 목적에 관한 판단 원심은 피고인의 기자회견이 추문 보도에 대한 반론권 행사 내지 자기방어적인 성격이 짙으므로, 피고인에게 서울시장 선거에 당선되고자 하는 주된 목적이 있었다고 보기 곤란하다고 판단하였다. 원심의 판단을 관련 법리 및 증거자료들과 대조하여 면밀하게 살펴보고, 여기에 이 사건 기자회견은 급속히 퍼져나가는 자극적인 보도에 대응하는 차원에서의 의혹에 대한 답변, 보도 내용에 대한 부인 및 반박이 주된 목적이었던 점, 이 사건 기자회견은 추문 보도에 대한 반론권 행사 내지 자기방어적 성격이 강하여 피고인이 당시 서울시장 선거에 나서지 않았더라도 같은 형태의 대응을 하였을 것으로 보여지는 점, 이러한 사건에서 당선될 목적을 만연히 확대해석할 경우 개인의 적정한 반론권 행사가 크게 위축될 수 있는 점 등을 보태어 고려하면, 원심판결은 정당하고 검사가 주장하는 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장도 이유 없다. 4. 결론 따라서 검사가 항소이유에서 내세우는 주장은 받아들일 수 없으나, 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변경된 공소사실에 대하여 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결 이유] 1. 이 사건 공소사실 피고인은 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거에 2018. 3. 7. 서울시장 선거 예비후보로 등록한 정치인(무소속)이다. D 협동조합(이사장 Z)은 인터넷 신문 D을 운영하는 언론사이고, C는 D 소속 기자, 피해자 A(가명, 現 언론사 기자)는 위 C의 대학 친구이자, 2011. 12. 23. 피고인에게 성추행을 당했다는 의혹을 제기한 이른바 ‘미투(me too)’ 피해 여성이다. 가. 기초사실 1) 피해자 A의 피해 사실 피해자 A(당시 24세 여대생)는 2011. 12. 26. 수감을 앞둔 피고인의 요청으로 같은 달 23일 18:20경 서울 여의도 B 호텔(현 BB 호텔) 1층에 있는 레스토랑 경 카페 ‘X’에서 피고인을 만난 사실이 있는데, 이때 피고인은 헤어지는 과정에서 피해자 A의 의사에 반하여 얼굴을 피해자 A에게 들이밀며 키스를 시도하다가 입술이 스쳤고, 이에 놀란 피해자 A가 피고인을 밀쳐내고 위 ‘X’ 밖으로 빠져나온 사실이 있었다. 2) D의 성추행 의혹 보도 및 피고인의 반박 경과 D은 2018. 3. 7. 09:32경 “[단독] 나는 A 전 의원에게 성추행 당했다”라는 제목의 기사로, “E당에 최근 복당 신청을 하고 6·13 지방선거에 서울시장 출마 의사를 밝힌 A 전 의원으로부터 성추행을 당했다는 피해자의 폭로가 나왔다. 현직 기자 A씨는 6일 D과의 인터뷰에서 기자 지망생 시절이던 지난 2011년, A 전 의원이 호텔로 불러내 키스를 시도하는 등 성추행을 했다고 밝혔다.”는 등의 보도를 하고, 2018. 3. 9. 14:07 “[단독] A ‘네가 애인 같다’… 새벽에 ‘와줄 수 있냐’”라는 제목의 기사로 “피해자 A가 피해 직후 남자친구에게 자신의 피해 사실을 고백하며 보낸 이메일을 공개하였고, 피해자 A의 친구들도 피해 사실을 들었다고 증언하였다.”는 취지의 보도를 하였다. 한편 피고인은 2018. 3. 9. 14:00경 보도자료를 배포하여 “2011. 12. 23. 저는 B 호텔에 간 사실이 없고, B 호텔 룸에서 A씨를 만난 사실도 없다. 따라서 B 호텔 룸으로 A씨를 불러서 성추행을 했다는 주장은 사실이 아니다.”라는 취지로 혐의를 부인하였다. D은 2018. 3. 9. 17:04경 “피해자 「A 해명 참담 … 미투 언급 어이없다」”라는 제목의 기사와 같은 날 19:43경 “[전문] ‘A 성추행’ 피해자 입장문”이라는 제목의 기사에서, “피고인의 해명은 사실과 다르다”는 취지로 보도하였고, 이후 피고인은 2018. 3. 12. 11:00경 국회 정론관에서 D 보도와 피해자 A의 주장을 반박하면서 “2011. 12. 23. 여의도 B 호텔에 간 사실도 없다”는 취지로 아래 구체적 범죄사실과 같이 발언하였다. D은 위 기자회견 직후인 2018. 3. 12. 18:43경 “[단독] A 측근 「그는 12월 23일 B 호텔에 갔다”라는 제목의 기사로 “피고인 측근인 O(인터넷 닉네임 P) 12. 23. 피고인과 오후 1~2시경 여의도 B 호텔에 들려 30~40분간 머물다간 사실이 있다고 증언했다”는 취지로 보도하였고, 같은 날 19:21 “[전문] 피해자 「만난 적 없다? 거짓말입니다」”라는 제목의 기사로, 피고인의 3. 12. 기자회견 내용을 재반박하였다. 피고인은 2018. 3. 12. 저녁 무렵 다시 위 O의 증언을 반박하는 취지로 보도자료를 배포하여, “23일 1~2시경 B 호텔에 간 사실 없다. O은 2011. 12. 23. 오후에 저와 함께 있지 않았습니다.”라고 주장하였다. 또한 피고인은 2018. 3. 13. 서울중앙지방검찰청에 C 기자 등을 아래 구체적 범죄사실과 같이 공직선거법상 ‘낙선 목적 허위사실 공표죄’로 고소하였다. 이후 피고인은 2018. 3. 16. “A 누명 벗다”라는 보도자료를 배포하여 2011. 12. 23. 행적을 모두 설명해주는 780장의 사진을 확보하였다며, 다시 피해자 A를 만난 사실도 없다는 주장을 반복하였다. 3) 피고인의 카드내역 확인 및 고소취소 경과 그런데 D은 2018. 3. 27. 11:49경 “피해자 「성추행, 오후 5시 37분 이후」 관련 사진 제시”라는 제목으로, 피해자 A가 B 호텔 레스토랑 겸 카페 ‘X’에 있었던 사실을 결정적으로 뒷받침하고 피고인을 만나 피해를 입은 시간을 추정할 수 있는 피해자 A의 SNS(포◇퀘어) 사진을 공개하였는데, 피고인은 다음 날인 3. 28. “2011. 12. 23. B 호텔에 간 사실이 카드내역으로 확인됐다.”고 하면서 D 등에 대한 고소를 취하하였고, SNS를 통하여 “서울시장 출마를 철회하겠다. 자연인 A로 돌아가겠다.”라고 하였다. 나. 구체적 범죄사실 1) 당선 목적 허위사실 공표 및 명예훼손 누구든지 당선 목적으로 연설·방송·신문·통신·기타의 방법으로 선거의 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함)에게 유리하도록 후보자의 과거 행위 등에 관하여 허위의 사실을 공표하여서는 안 된다. 피고인은 사실은, 2011. 12. 23. 18:20경 여의도 B 호텔 1층에 있는 레스토랑겸 카페 ‘X’에서 피해자 A를 만난 사실이 있고, 이때 피해자 A와 헤어지는 과정에서 피해자 A의 의사에 반하여 피해자 A에게 얼굴을 들이밀며 키스를 시도하다가 입술이 스쳤으며, 이에 놀란 피해자 A가 피고인을 밀쳐내고 위 ‘X’ 밖으로 빠져나온 일이 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2018. 3. 12. 11:00 서울 영등포구 의사당대로 1 대한민국 국회 정론관에서 이 사건 기자회견을 열어 기자들 100여명에게, “최근 저와 관련된 의혹에 대하여 입장 발표를 하겠습니다. (중략) 이 사건은 D이 3월 7일 서울시장 출마 선언을 하가 한 시간 반 전에, 저 A가 호텔 룸으로 A씨를 불러 성추행을 시도한 것으로 보도하여 전 국민과 언론을 속게 한 기획된 대국민 사기극입니다. D은 제가 자신들의 기사를 반박하자 자신의 기사를 세 차례에 걸쳐서 스스로 부정했습니다. 결국 자신들의 기사가 새빨간 거짓말이라고 하는 것을 스스로 인정했습니다. D은 저 A가 호텔 룸에서 성추행을 시도했다고 국민들을 속이더니 이제는 호텔 레스토랑에서 얼굴을 들이밀었다고 세 차례나 말을 바꿨습니다. (중략) D이 자기 기사를 세 차례 부정하면서 벌인 대국민 사기극의 목적은 이 가짜 뉴스를 서울시장 출마선언식 한 시간 반 전에 보도함으로써 서울시장 출마를 못하게 하고 정치 생명을 끊어놓으려는 것으로 밖에 볼 수가 없습니다. 이 대국민 사기극은 통하는 듯 보였지만 결국은 자신들의 기사를 세 차례 부정함으로써 스스로 사기극이라고 하는 것을 증명했습니다. (중략) 2011년 12월 23일 금요일이건, 24일 토요일이건 간에 A씨를 만난 사실도, 성추행한 사실도 없고, 그 전후에도 A씨를 성추행한 사실이 없습니다. 그리고 저는 여의도 B 호텔 룸에서이건, 카페에서이건, 레스토랑에서이건, 레스토랑 룸이었던 간에 A씨를 만난 사실이 없고 성추행한 사실이 없습니다. 저는 2011년 12월 23일 금요일에 A씨를 만난 사실이 없습니다. (중략) D C 기자가 저에게 보낸 카카오톡 메시지를 볼 때, C 기자는 처음부터 A씨가 말한 장소가 호텔 객실이 아닌 카페 혹은 레스토랑의 룸이라고 하는 사실을 알고 있었음이 분명합니다. (중략) C 기자는 제 보도자료가 배포된 직후에 보도된 2차 기사에서 추가 폭로가 있는 것처럼 허위보도를 했습니다. (중략) C 기자가 마치 자신의 기사를 보고 A씨 친구들이 먼저 연락을 해서 추가 폭로를 하는 것처럼 기사화했던 것입니다. 이들 모두가 C 기자와 친구라는 사실을 숨기고 객관적인 제3자의 추가 폭로가 있는 것처럼 작성한 기사는 그 자체로 신뢰할 수 없습니다. (중략) 결국 D은 사실을 정확하게 보도한 것이 아니라 A를 성추행범이라는 낙인을 찍으려는 의도를 보였습니다. (중략) 저는 D에게 허위 기사에 대한 정정보도와 사과를 요구합니다. 만일 정정보도와 사과가 없다면 저는 공직선거법상 가장 엄한 죄에 해당하는 ‘낙선을 목적으로 한 허위사실 공표죄’로 D을 상대로 제가 취할 수 있는 모든 법적조처를 다 취할 것입니다. 서울시장 출마 의사는 유지합니다. 저는 D의 허위보도로 이미 많은 것을 잃었습니다. 그러나 여기에서 좌절하지 않고 허위보도에 당당하게 대응할 것이며 나아가 서울시장 출마의사는 유지하도록 하겠습니다.”라고 발언하고, 기자회견 직후 진행된 기자들과의 1문1답에서도 “그럼 A씨랑은 공식적으로 만난 것 외에는 단 둘이는 본 적이 단 한 차례도 없는 건가요?”라는 질문에 “예, 없습니다.”라고 말하였다. 이로써 피고인은 D, C 기자, 피해자 A가 마치 피고인의 서울시장 출마를 막고, 정치 생명을 끊기 위하여 의도를 가지고 “피고인이 2011. 12. 23. 피해자 A를 여의도 B 호텔 1층 X에서 만나 성추행을 하였다”는 허위사실을 만들어낸 것처럼 사실과 다르게 기자회견하고 같은 내용의 보도자료를 배포하여 피해자 D, 피해자 C, 피해자 A의 명예를 훼손하고, 이와 동시에 사실과 달리 ‘① 여의도 호텔에서 피해자 A를 만난 사실이 없고, 피해자 A와는 공식적으로 만난 외에 단둘이는 본 적이 단 한 차례도 없었으며, ② 피해자 A를 성추행한 사실도 없다’는 취지로 발언하여 서울시장 선거 당선을 목적으로 피고인의 과거 행위에 대하여 허위사실을 공표하였다. 2) 무고 D의 C, N 기자는 피고인의 위 기자회견 직후 피고인 측근이자 2011. 12. 23.경 피고인을 수행한 O의 “2011. 12. 23. 피고인과 여의도 B 호텔에 들려 30~40분간 머물다간 사실이 있다”는 증언을 중점적으로 보도하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 O에 대한 직접 연락 등 정확한 추가 사실관계 확인 없이, 2018. 3. 13. 서울 서초구 반포대로 158 서울중앙지방검찰청에서, “D의 C, N 기자가 피고인의 서울시장 선거 낙선을 목적으로 피고인이 2011. 12. 23. 당시 대학생인 여성(피해자 A)을 여의도 B 호텔 1층 ‘X’에서 만나 성추행하였다는 취지의 허위보도를 하였다. 그런데 나는 2011. 12. 23. 여의도 B 호텔에서 피해자 A를 만난 사실이 없다. 그러므로 D의 위 보도는 공직선거법상 낙선 목적의 허위사실 공표이니, 처벌해 달라”는 취지로 고소하였다. 그러나 “2011. 12. 23. 피고인이 피해자 A를 여의도 B 호텔에서 만나 성추행한 의혹이 있다”는 취지의 위 D 보도 내용은 피해자 A 등의 진술을 기초로 한 사실관계 보도였을 뿐, 위 기사는 피해자 C, N가 피고인을 낙선시키고자 만들어낸 의도적인 허위사실 보도가 아니었다. 이로써 피고인은 피해자 C, N의 형사처벌을 목적으로 무고하였다. 2. 판단 앞서 본 바와 같이 검사 제출의 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없어 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. 따라서 피고인에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 오석준(재판장), 이정환, 정수진
성추행
허위보도
무고
정봉주
2021-01-27
형사일반
선거·정치
서울고등법원 2019노2678
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실) / 뇌물공여 / 국가정보원법위반 / 강요 / 업무상횡령
서울고등법원 제13형사부 판결 【사건】 2019노2678 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실) [피고인 남AA에 대하여 예비적 죄명 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 피고인 이CC에 대하여 일부 예비적 죄명 업무상횡령, 피고인 이DD에 대하여 일부 인정된 죄명 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실) 방조, 예비적 죄명 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)방조], 나. 뇌물공여, 다. 국가정보원법위반, 라. 강요, 마. 업무상횡령 【피고인】 1. 가.나.다.라. 남AA, 2. 가.나.마. 이BB, 3. 가.나.다. 이CC, 4. 가.나.다.라.마. 이DD 【항소인】 피고인들 및 검사(피고인들에 대하여) 【검사】 배성훈(기소), 김익수, 박경택, 남철우, 최종혁, 윤석환(공판) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2018. 6. 15. 선고 2017고합1233, 2018고합118(병합) 판결 【환송전당심판결】 서울고등법원 2018. 12. 11. 선고 2018노1729 판결 【환송판결】 대법원 2019. 11. 28. 선고 2018도20832 판결 【판결선고】 2021. 1. 14. 【주문】 [피고인 남AA] 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6개월에 처한다. [피고인 이BB] 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분(조FF 전 정무수석 및 신GG 전 정무비서관 관련 각 뇌물공여의 점 제외)을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. [피고인 이CC] 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분과 2016. 9.경 뇌물공여의 점에 관한 무죄 부분을 각 파기한다. 피고인을 징역 3년 6개월 및 자격정지 2년에 처한다. [피고인 이DD] 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 징역 2년 6개월에 처한다. 【이유】 1. 재판의 경과 및 이 법원의 심판범위 가. 재판의 경과 1) 원심판결의 선고 원심은 피고인들의 각 공소사실에 대하여 다음과 같은 내용의 판결을 선고하였다. ① 피고인 남AA의 공소사실 중, 주위적 공소사실인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실, 이하 ‘국고손실’이라 한다)의 점 및 강요의 점에 대해서는 유죄를, 뇌물공여의 점에 대해서는 무죄를 각 선고하고, 국가정보원법위반의 점에 대해서는 판결 이유에서 무죄로 판단하면서 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않았다. ② 피고인 이BB의 공소사실 중, 주위적 공소사실인 각 국고손실의 점, 최EE, 조FF, 신GG에 대한 각 뇌물공여의 점 및 업무상횡령의 점에 대해서는 유죄를, 박HH 전 대통령(이하 ‘박 전 대통령’이라 한다) 관련 뇌물공여의 점에 대해서는 무죄를 각 선고하였다. ③ 피고인 이CC의 공소사실 중, 주위적 공소사실인 각 국고손실의 점 및 국가정보원법위반의 점에 대해서는 유죄를, 각 뇌물공여의 점에 대해서는 무죄를 각 선고하였다. ④ 피고인 이DD의 공소사실 중, 제2 예비적 공소사실의 일부인 2013. 9.경부터 2014. 4.경까지 국고손실방조의 점, 각 국고손실의 점, 강요의 점, 업무상횡령의 점 및 뇌물공여의 점에 대해서는 유죄를 선고하고, 국가정보원법위반의 점, 주위적 및 제1 예비적 공소사실인 남AA 국정원장 재직 시 국고손실의 점과 제2 예비적 공소사실의 나머지 부분인 2013. 5.경부터 같은 해 8월경까지 국고손실방조의 점에 대해서는 판결이 유에서 무죄로 판단하면서 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않았다. 2) 피고인들과 검사의 항소 피고인들은 원심판결 중 유죄 부분에 대하여 사실오인, 법리오해 및 양형부당을 이유로 각 항소하였고, 검사는 원심판결 중 무죄 부분(피고인 이DD에 대한 원심 판결의 이유무죄 부분 중 주위적 및 제1 예비적 공소사실인 남AA 국정원장 재직 시 국고손실의 점과 제2 예비적 공소사실의 일부인 2013. 5.경부터 같은 해 8월경까지 국고손실방조의 점 제외)에 대하여 사실오인 및 법리오해를 이유로, 유죄 부분에 대하여 양형부당을 이유로 각 항소하였다. 3) 환송 전 당심판결의 선고 환송 전 당심은 피고인들과 검사의 항소에 대하여 다음과 같이 판단하였다. ① 피고인 남AA에 대하여, 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하면서 주위적 공소사실 및 제1 예비적 공소사실인 국고손실의 점에 대해서는 피고인 남AA이 회계관계직원이 아니고, 회계관계직원인 이DD와의 공모관계를 인정할 수 없다는 이유로 판결이유에서 무죄로, 제2 예비적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대해서는 유죄로 각 판단하고, 나머지 유죄 부분(이유무죄 포함)에 대해서는 원심의 판단을 그대로 유지하는 한편, 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각하였다. ② 피고인 이BB에 대하여, 유죄 부분을 파기하면서 주위적 공소사실인 각 국고손실의 점에 대해서는 피고인 이BB가 회계관계직원이 아니라는 이유로 판결이유에서 무죄로, 예비적 공소사실인 각 국고손실의 점에 대해서는 회계관계직원인 이DD와의 공모관계를 인정하여 유죄로, 업무상횡령의 점 중 원심 판시 별지 범죄일람표 4 순번 1, 2 부분에 대해서는 직권으로 판결이유에서 무죄로 각 판단하고, 조FF, 신GG에 대한 각 뇌물공여의 점에 대해서는 무죄를 선고하되, 나머지 유죄 부분에 대해서는 원심의 판단을 그대로 유지하는 한편, 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각하였다. ③ 피고인 이CC에 대하여, 유죄 부분을 파기하면서 박 전 대통령 및 정무수석실 여론조사비용 관련 주위적 공소사실인 각 국고손실의 점에 대해서는 피고인 이BB가 회계관계직원이 아니라는 이유로 판결이유에서 무죄로, 예비적 공소사실인 각 국고손실의 점에 대해서는 회계관계직원인 이DD와의 공모관계를 인정하여 유죄로, 이II 전 청와대 비서실장 관련 주위적 공소사실인 국고손실의 점에 대해서는 피고인 이BB가 회계관계직원이 아니라는 이유로 판결이유에서 무죄로, 예비적 공소사실인 업무상 횡령죄에 대해서는 유죄로, 나머지 유죄 부분에 대해서는 원심의 판단을 그대로 유지하는 한편, 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각하였다. ④ 피고인 이DD에 대하여, 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하면서 주위적 및 제1 예비적 공소사실인 남AA 국정원장 재직 시 국고손실의 점 및 제2 예비적 공소사실의 일부인 2013. 5.경부터 같은 해 8월경까지 국고손실방조의 점에 대해서는 검사가 항소하지 않아 원심과 동일한 이유로, 제2 예비적 공소사실의 나머지 부분인 2013. 9.경부터 2014. 4.경까지 국고손실방조의 점에 대해서는 피고인 남AA이 회계관계직원이 아니라는 이유로, 제3 예비적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)방조의 점에 대해서는 피고인이 방조한 부분이 4억 원에 불과하다는 이유로 각 판결이유에서 무죄로, 제3 예비적 공소사실에 포함된 4억 원에 대한 업무상횡령의 점에 대해서는 유죄로 각 판단하고, 나머지 유죄 부분(이유무죄 포함)에 대해서는 원심의 판단을 그대로 유지하였다. 4) 피고인들과 검사의 상고 피고인들은 환송 전 당심판결 중 유죄 부분에 대하여, 검사는 환송 전 당심판결 중 (이유)무죄 부분에 대하여 각 상고하였다. 5) 환송판결의 선고 가) 대법원은, 환송 전 당심판결의 (이유)무죄 부분 중 아래 각 부분에 관한 검사의 상고를 받아들이는 한편, 검사의 나머지 (이유)무죄 부분에 대한 상고는 이유 없다고 판단하였다(다만, 검사는 피고인 이DD의 피고인 남AA 관련 주위적 및 제1 예비적 공소사실인 국고손실의 점에 관하여는 구체적인 상고이유를 기재하지 않았다). ① 피고인 남AA, 이BB, 이CC의 박 전 대통령 관련 각 국고손실의 점, 피고인 이DD의 제2 예비적 공소사실인 남AA 국정원장 재직 시 박 전 대통령 관련 국고손실방조의 점, 피고인 이BB의 최EE 관련 국고손실의 점, 피고인 이CC의 정무수석실 여론조사비용 및 이II 관련 국고손실의 점에 관하여, 국정원장인 피고인 남AA, 이BB, 이CC는 특별사업비에 관하여 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률(이하 ‘회계직원책임법’이라 한다) 제2조 제1호 카목에서 정한 ‘그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 사람’에 해당하는데도 이와 달리 판단한 환송 전 당심의 판단에는 회계직원책임법 제2조 제1호 카목에서 정한 ‘그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 사람’의 개념에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. ② 피고인 이CC의 2016. 9.경 뇌물공여의 점에 관하여, 피고인 이CC가 뇌물성을 인식한 상태에서 박 전 대통령의 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 박 전 대통령에게 공여한 뇌물에 해당하는데도 이와 달리 판단한 환송 전 당심의 판단에는 뇌물죄의 직무관련성 및 대가성에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나) 대법원은, 환송 전 당심판결의 유죄 부분 중, 피고인 남AA의 강요의 점, 피고인 이BB의 최EE에 대한 뇌물공여의 점, 조FF, 신GG 관련 원심 판시 별지 범죄일람표 4 순번 3 내지 6 기재 업무상횡령의 점, 피고인 이CC의 국가정보원법 위반의 점, 피고인 이DD의 각 국고손실의 점, 강요의 점, 업무상횡령의 점, 뇌물공여의 점에 관한 피고인들의 상고는 이유 없다고 판단하였다. 다) 대법원은 위와 같은 이유로, 환송 전 당심판결 중 피고인 남AA, 이BB, 이CC의 각 주위적 공소사실인 국고손실 부분, 피고인 이DD의 제2 예비적 공소 사실인 국고손실방조 부분과 피고인 이CC의 2016. 9.경 뇌물공여 부분은 파기되어야 하고, 위 파기부분 중 각 주위적, 제2 예비적 공소사실과 동일체 관계에 있는 나머지 주위적, 예비적 공소사실, 환송 전 당심이 유죄로 인정한 축소사실도 파기되어야 하는 바, 환송 전 당심은 피고인 남AA, 이BB, 이CC, 이DD에 대하여 유죄로 인정한 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보고 각각 하나의 형을 선고하였으므로 피고인 남AA, 이BB, 이CC에 대한 유죄부분(이유무죄 부분 포함)과 피고인 이DD에 대한 부분은 모두 파기되어야 한다고 판단하였다. 이에 따라 대법원은, 피고인 남AA, 이BB, 이CC, 이DD의 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채, 환송 전 당심판결 중 피고인 남AA, 이BB, 이CC에 대 한 각 유죄부분(이유무죄 부분 포함), 피고인 이DD에 대한 부분과 피고인 이CC에 대한 2016. 9.경 2억 원 뇌물공여 무죄부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 이 법원에 환송하면서, 검사의 피고인 남AA, 이BB, 이CC에 대한 각 나머지 상고를 기각하였다. 나. 파기환송판결의 확정력에 따른 이 법원의 심판범위 1) 환송 전 당심판결 중, 피고인 남AA의 뇌물공여의 점, 피고인 이BB의 박 전 대통령, 조FF 전 정무수석, 신GG 전 정무비서관 관련 각 뇌물공여의 점 및 피고인 이CC의 2016. 9.경 2억 원 뇌물공여의 점을 제외한 나머지 각 뇌물공여의 점에 대한 검사의 상고가 기각되었으므로, 이 부분은 모두 그대로 확정되었다. 따라서 이 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다. 2) 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것이며, 비록 환송 후 원심이 이 부분 범죄사실에 대하여 일부 증거조사를 한 바 있다 하더라도 마찬가지이다(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결 등 참조). 이는 검사의 상고이유 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분에 대해서도 마찬가지로 적용된다. 피고인 남AA의 강요의 점 및 국가정보원법위반의 점, 피고인 이BB의 최EE에 대한 뇌물공여의 점, 업무상횡령의 점, 피고인 이CC의 국가정보원법위반의 점, 피고인 이DD의 남AA 국정원장 재직 시 국고손실의 점을 제외한 각 국고손실의 점, 강요의 점, 국가정보원법위반의 점, 업무상횡령의 점, 뇌물공여의 점에 대한 피고인들과 검사의 상고가 모두 이유 없다고 판단되어 배척되었으므로, 이 부분은 모두 확정력이 발생하였다. 따라서 이 부분에 대하여 피고인들과 검사는 더 이상 다툴 수 없고, 이 법원으로서도 그와 배치되는 판단을 할 수 없다. 3) 결국 이 법원의 심판범위는 피고인 남AA, 이BB, 이CC의 각 국고손실의 점(예비적 공소사실 포함), 피고인 이DD의 제2 예비적 공소사실인 국고손실방조의 점(주위적 및 제1, 3 예비적 공소사실 포함)과 피고인 이CC의 2016. 9.경 뇌물공여의 점에 한정된다. 2. 항소이유의 요지 가. 피고인 남AA 1) 국고손실의 점에 관한 법리오해 가) 국정원장이 회계관계직원에 해당하는지에 관한 법리오해 국정원장인 피고인은 회계직원책임법 제2조 제1호 카목에서 규정한 ‘그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 사람’에 해당하지 않는다. 나) 특별사업비 사용목적에 관한 법리오해 국정원장이 청와대에 대통령의 국정수행을 위한 비용을 지원하는 용도로 특별사업비를 제공하는 것이 그 사용목적에 반하는 것이 아니다. 다) 불법영득의사 또는 국고손실 인식에 관한 법리오해 ① 국정원장의 특수활동비가 국정원의 업무와 아무런 관련 없이 개인적인 이익을 위하여 사용된 것이 아니고 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 사용된 것도 아니므로 불법영득의사가 있다고 볼 수 없다. ② 국고손실은 제한된 용도를 전용하는 것(불법영득의사) 이외에도 국가 밖으로 자금유출이 일어날 것을 알았을 경우에 비로소 ‘국고손실에 관한 인식’이 있다고 보아야 한다. 피고인은 박 전 대통령의 국정운영을 위하여 특별사업비를 지원한 것이므로, 국고손실에 관한 인식이 있었다고 볼 수 없다. 라) 위법성 인식에 관한 법리오해 피고인이 특별사업비를 청와대에 전달한 것은 청와대 국정운영에 필요한 비용으로 사용될 것이라는 선의에서 비롯된 것이었고, 대통령이 전달받은 특별사업비를 어떠한 의도로 사용할지에 대해서는 피고인이 알지 못하였고 알 수도 없었으므로, 피고인에게는 위법성 인식이 없었다. 2) 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 이BB 1) 국고손실의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해 가) 국정원장이 회계관계직원에 해당하는지에 관한 법리오해 국정원장은 회계직원책임법상의 회계관계직원에 해당하지 않는다. 나) 특별사업비 사용목적에 관한 사실오인 내지 법리오해 특수활동비는 ‘기밀유지가 요구되는 정보 및 사건 수사와 그 밖에 이에 준하는 국정수행활동에 직접 소요되는 경비’에 사용되어야 하는데, 국정원의 정보기관으로서의 특수성에 비추어 보면, ‘기밀유지가 요구되는 국정수행활동’의 개념 자체가 매우 다양하고 포괄적이며 광범위하게 해석될 수밖에 없다. 국정원장이 국정원 특수활동비를 대통령 등 외부 유관기관에 국정수행활동비로 사용하도록 지원하는 것은 국정원의 업무·직무와 아무런 관련 없이 개인적인 이익을 위하여 사용한 것이 아니고, 합리적인 범위를 초과하여 지나치게 과다하게 특수활동비를 사용한 것이 아니며, 대통령 등이 지원받은 특수활동비를 개인적인 용처에 사용할 것으로 인식하거나 예견한 것도 아니어서, 국정원의 ‘기밀유지가 요구되는 국정수행활동’에 사용된 것으로 볼 수 있다. 다) 불법영득의사 또는 국고손실 인식에 관한 사실오인 내지 법리오해 국정원장이 특수활동비를 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 인정하려면, 국정원장의 특수활동비가 국정원의 운영이나 국정원의 활동 등의 공무와 관련 없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 또는 공무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출되었다는 점이 증명되어야 하고, 이와 같은 증명이 없다면 피고인에게 불법영득의사 및 국고손실에 관한 인식이 있었다고 할 수 없다. 라) 위법성 인식에 관한 법리오해 예산과 관련하여 문외한인 피고인으로서는 이DD 기조실장의 문제가 없다는 보고를 신뢰할 수밖에 없었으므로, 피고인에게 위법성 인식이 없는 데 대하여 정당한 이유가 있다(형법 제16조). 2) 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 3년 6개월)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 피고인 이CC 1) 국고손실의 점에 관한 법리오해 가) 국정원장이 회계관계직원에 해당하는지에 관한 법리오해 국정원장은 회계직원책임법상의 회계관계직원에 해당하지 않는다. 나) 특별사업비 사용목적에 관한 법리오해 국정원 예산으로 대통령에게 자금 지원을 한 것은 ‘용도 외 사용’이라고 볼 수 없다. 다) 불법영득의사 내지 위법성 인식에 관한 법리오해 피고인은 업무 숙지가 충분하지 않은 상태에서 기존 관행에 따랐으므로 불법영득의사 내지 위법성 인식이 없었다. 라) 기대가능성에 관한 법리오해 피고인이 청와대 요청을 거절할 것을 기대하기는 어려우므로 피고인에게 기대가능성이 없다. 2) 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 3년 6개월 및 자격정지 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 라. 피고인 이DD 1) 국고손실방조의 점에 관한 법리오해 ‘국고’라는 개념은 ‘국가 전체’를 의미하는 것이므로 국정원의 예산이 그 직속 상급기관인 대통령에게 이용(移用)된 것만으로는 ‘국고’를 손실하였다고 볼 수 없다. 국고손실죄가 성립하기 위해서는 형법 제355조 횡령·배임죄의 구성요건에서 요구되는 불법영득 내지 이득의 의사 이외에 ‘국고에 손실을 입힐 것을 알면서’라는 특별한 주관적 구성요건이 필요하다. 피고인은 국정원장의 지시에 따라 국정원의 자금을 청와대에 전달하였을 뿐이고, 대통령이 전달받은 자금 중 일부라도 직무활동이 아니라 개인용도 등으로 사용하여 국고를 손실하게 할 것이라는 점에 대해서는 예상하지 못하였다. 2) 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다. 마. 검사 1) 피고인 이CC의 2016. 9.경 뇌물공여의 점에 관한 사실오인 및 법리오해 가) 직무관련성에 관한 주장 대통령은 정부의 수반으로서 중앙행정기관의 장을 지휘·감독하여 정부의 중요정책을 수립·추진하는 등 모든 행정업무를 총괄하는 직무를 수행하고 있고, 특히 국정원은 대통령 소속 아래 대통령의 지시와 감독을 받게 되어 있으므로, 대통령은 국정원의 활동과 직무수행에 있어 직무상·사실상 광범위한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있다. 이러한 대통령의 막강한 권한에 비추어 볼 때 대통령에게 수수된 금품은 특별한 사정이 없는 한 대통령의 개별적 또는 포괄적 직무행위와 관련성이 있다고 보아야 한다. 원심은 뇌물죄의 직무관련성과 구분되는 ‘업무적 관련성’이라는 개념을 상정하고 있으나, 이는 독자적 개념에 불과하고 대통령과 국정원장 사이에는 직무관련성이 인정된다고 보아야 한다. 나) 대가관계에 관한 주장 국정원장인 피고인 이CC가 대통령의 막강한 직무권한을 의식한 상태에서 대통령의 직무와 관련하여 금품을 전달하였으므로 포괄적 대가관계가 인정된다. 제3자뇌물제공죄는 부정한 청탁을 요건으로 하나 단순 뇌물죄에 있어서는 금품이 공무원이 담당하는 직무와 전체적으로 대가관계에 있으면 족할 뿐이고 특정한 현안의 존재를 전제로 한 청탁이나 개별적인 대가관계는 불필요하다. 국정원장인 피고인 이CC가 임명 직후부터 재임기간 내내 거액의 금품을 공여한 행위에 대하여는 구체적, 개별적 현안의 존재 여부와 무관하게 뇌물죄가 성립한다. 더군다나 당시 간첩조작 사건, 국정원 댓글 사건, 해킹 사건 등 국정원에 대한 각종 현안이 존재하였으므로 대통령이 국정원장으로부터 정기적으로 특별사업비를 받고 있었다면 대통령의 직무집행의 공정성이 의심받기에 충분하다. 또한 특별사업비는 본래 월 단위로 분할하여 인출되고 사용되는 것이고, 상시적인 직무관련성이 인정되는 사람들 사이에 정기적·주기적으로 금품이 수수된 경우 금품의 대가성이 더 인정된다. 원심은 대통령의 지시나 요구를 거절하기 어렵다는 이유로 대가관계를 부정하였으나 이는 대통령의 통치행위 이론에 근거한 것으로 부당하다. 다) 뇌물성의 인식에 관한 주장 국정원장인 피고인 이CC가 대통령의 지시나 요구에 따라 특별사업비를 교부하였다고 하더라도 양형 요소에 불과하고 뇌물죄의 성립을 부정할 수는 없다. 또한 피고인 이CC가 2016. 9.경 2억 원을 지급한 것은 자발적인 의사에 따른 것으로 대통령의 지시나 요구에 따른 것으로 볼 수 없다. 피고인 이CC의 예산지원 의사는 상납 명목에 불과하고, 피고인 이CC에게 특별사업비 공여로 인한 대가나 혜택에 대한 내심의 의사가 있었다. 피고인 이CC가 전달방법의 은밀성을 인식하지 못했다고 하더라도 뇌물성 인식과는 아무런 관련이 없다. 피고인 이CC는 박 전 대통령이 수수한 금원을 사적으로 사용하든 업무상 용도로 사용하든 아무런 관심이 없었고, 이러한 태도는 결국 미필적으로나마 사적인 사용을 용인한 것으로 보아야 한다. 라) 횡령금의 분배가 아니라는 주장 원심은 뇌물공여의 점에 관한 무죄의 근거로 피고인 이CC가 박 전 대통령에게 지급한 특별사업비는 공범들 사이에서 횡령금을 귀속시킨 결과에 불과하다는 것을 들고 있으나, 국장원장인 피고인 이CC가 횡령한 국정원 특별사업비를 대통령에게 전액 교부한 것을 두고 박 전 대통령과 횡령금을 분배한 것이라고 평가하기 어렵다. 2) 양형부당 원심이 피고인들에게 선고한 위 각 형은 너무 가벼워서 부당하다. 3. 판단 가. 직권판단(피고인 남AA) 항소이유에 간한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 기록에 의하면, 피고인 남AA은 2018. 11. 16. 서울고등법원에서 위계공무집행방해죄 등으로 징역 3년 6개월을 선고받고 2019. 3. 14. 그 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 남AA에 대한 원심 판시 각 죄는 판결이 확정된 위 위계공무집행방해죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하여야 하므로, 원심판결 중 피고인 남AA에 대한 유죄 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 이와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인 남AA의 위 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서 이를 판단하기로 한다. 나. 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단(피고인 남AA, 이BB, 이CC의 각 국고손실의 점 및 피고인 이DD의 국고손실방조의 점) 1) 국정원장이 회계관계직원에 해당하는지 여부(피고인 남AA, 이BB, 이CC의 주장) 가) 원심 판단의 요지 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하면, 국정원장은 국정원장 특별사업비를 포함한 국정원 전체 예산에 관하여 실질적으로 회계관계업무를 처리하는 지위에 있어 회계직원책임법 제2조 제1호 카목의 ‘기타 국가의 회계사무를 처리하는 자’에 해당한다고 봄이 타당하다고 판단하였다. 나) 파기환송판결의 기속력 법원조직법 제8조는 “상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다”고 규정하고, 민사소송법 제436조 제2항 후문도 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상의 판단은 하급심을 기속한다는 취지를 규정하고 있으며, 형사소송법에서는 이에 상응하는 명문의 규정은 없지만 법률심을 원칙으로 하는 상고심은 형사소송법 제383조 또는 제384조에 의하여 사실인정에 관한 원심판결의 당부에 관하여 제한적으로 개입할 수 있는 것이므로 조리상 상고심판결의 파기이유가 된 사실상의 판단도 기속력을 가진다. 따라서 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거 관계에 변동이 생기지 않는 한 이에 기속된다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도10572 판결 등 참조). 다) 이 법원의 판단 이 사건 환송 후 이 법원의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 환송 판결의 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생겼다고 볼 만한 별다른 사정이 없으므로, 상고심으로부터 이 사건을 환송받은 이 법원으로서는 아래와 같이 환송판결이 이 부분 쟁점에 관하여 파기이유로 한 판단을 따르기로 한다. (1) 관련 법리 회계직원책임법은 회계관계직원 등의 책임을 명확히 하고 법령이나 그 밖의 관계 규정 및 예산의 정함을 위반하는 회계관계행위를 방지함으로써 국가, 지방자치단체 등이 회계사무를 적정하게 집행하는 것을 목적으로 한다(제1조). 회계직원책임법 제2조는 회계관계직원이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다고 정의하고 있다. 제1호에서는 국가재정법, 국가회계법, 국고금 관리법 등 국가의 예산 및 회계에 관계되는 사항을 정한 법령에 따라 국가의 회계사무를 집행하는 사람으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람을 회계관계직원이라고 정하고 가목부터 차목까지 구체적인 직명을 열거한 후 카목에서 ‘그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 사람’을 규정하고 있다. 그리고 제4호에서는 제1호부터 제3호까지에 규정된 사람의 보조자로서 그 회계사무의 일부를 처리하는 사람도 회계관계직원에 해당한다고 규정하고 있다. 이러한 규정들의 내용과 회계직원책임법의 입법취지 등을 종합하여 보면, 회계직원책임법 제2조에서 정한 회계관계직원은 제1호 가목부터 차목까지 열거된 직명을 갖는 사람은 물론 그러한 직명을 갖지 않는 사람이라도 실질적으로 그와 유사한 회계관계업무를 처리하면 이에 해당하고, 반드시 그 업무를 전담하고 있을 필요도 없으며, 직위의 높고 낮음도 불문한다고 할 것이다. 국고금 관리법 제6조, 제9조 제1항, 제19조, 제21조 제1항, 국가회계법 제6조 제1항 등의 규정에 따르면, 중앙관서의 장은 그 소관 수입의 징수와 수납에 관한 사무, 소관 지출원인행위와 지출에 관한 사무 등 그 소관의 회계에 관한 사무를 관리하고, 소속 공무원에게 특정 사무를 위임하여 하게 할 수 있다. 이러한 규정에 따르면, 중앙관서의 회계관계업무는 원칙적으로 중앙관서의 장의 권한이고, 그 중 특정한 권한을 소속 공무원에게 위임할 수 있는 것이므로 중앙관서의 장이 이러한 위임을 하지 않았거나 또는 법령상 중앙관서의 장이 스스로 회계관계업무를 처리하도록 되어 있는 경우에는 중앙관서의 장도 회계직원책임법 제2조에서 정한 회계관계직원의 범위에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2001. 2. 23. 선고 99두5498 판결, 대법원 2004. 10. 27. 선고 2003도6534 판결 등 참조). (2) 구체적 판단 원심과 환송전 당심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 국정원장인 피고인 남AA, 이BB, 이CC는 특별사업비 집행과정에서 직접 그 사용처, 지급시기와 지급할 금액을 확정함으로써 지출원인행위를 수행할 뿐만 아니라 특별사업비를 실제로 지출하도록 함으로써 자금지출행위에도 관여하는 등 회계관계업무에 해당하는 지출원인행위와 자금지출행위를 실질적으로 처리하였다. 따라서 피고인 남AA, 이BB, 이CC는 그 업무의 실질에서 회계직원책임법 제2조 제1호 카목에서 정한 ‘그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 사람’에 해당하여 회계관계직원에 해당한다고 보아야 한다. ① 국정원장은 중앙관서의 장으로서 그 소관 수입의 징수와 수납에 관한 사무, 소관 지출원인행위와 지출에 관한 사무 등 그 소관의 회계에 관한 사무를 관리하므로(국고금 관리법 제2조 제4호, 제6조, 제19조, 국가회계법 제6조 제1항, 정부조직법 제2조, 제17조, 국정원법 제7조) 국정원 소관 회계에 관한 사무는 원칙적으로 국정원장의 권한에 속한다. ② 회계에 관한 사무 중 하나인 지출원인행위는 지출의 원인이 되는 계약이나 그 밖의 행위로서(국고금 관리법 제19조), 일정한 금액의 지출의무를 확정적으로 발생시키는 행위를 의미한다. 국정원의 통상적인 예산 집행과 관련하여 국정원장은 지출원인행위를 기조실장에게 위임하였고, 실제로 이와 같이 위임된 업무는 국정원장의 승인 절차 없이 기조실장이 처리한다. 그러나 특별사업비는 국정원장이 스스로 그 사용처, 지급시기와 지급할 금액 등 지출의무의 내용을 확정하고, 다른 직원이 개입할 여지가 없다. 이 사건에서도 마찬가지로, 기조실장인 이DD조차 국정원장인 피고인 남AA이 박 전 대통령에게 특별사업비를 교부한다는 사실을 상당 기간 알지 못하였다. 특별사업비 집행 과정 중에 사업명과 소요예산이 간략히 기재된 서류가 국정원 내에서 기조실장의 전결로 작성되기는 한다. 그러나 이는 국정원장이 확정한 금액을 예금계좌에서 인출하기 위한 절차에 불과하므로, 위 서류를 작성하는 행위 그 자체를 지출원인행위로 볼 수 없다. ③ 국정원장은 사용처를 지정하여 특별사업비의 지출을 지시한다. 이 사건에서도 국정원장인 피고인 남AA, 이BB, 이CC의 지시를 받은 비서실장 박JJ 또는 기조실장 이DD가 특별사업비를 박 전 대통령 측에 교부하였다. (3) 소결 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 위 피고인들의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 위 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2) 특별사업비의 사용목적을 벗어난 위법한 사용인지 여부(피고인 남AA, 이BB, 이CC의 주장) 가) 원심 판단의 요지 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 국정원장 특별사업비는 국내 및 국외 보안 정보(대정부전복, 방첩, 대테러 및 국제범죄조직)의 수집 및 작성, 국가기밀에 대한 보안업무 등 국정원의 업무목적에 맞게 사용하도록 그 용도나 사용목적이 정해진 금원에 해당하는 것으로 봄이 타당하고, 그와 같은 업무목적 범위 내에서 사용되는 전제하에서 국정원장에게 구체적인 집행에 대한 재량권이 부여되어 있을 뿐이라고 보아야 하는데, 피고인 남AA, 이BB, 이CC가 박 전 대통령에게 특별사업비를 매월 지급한 것은 특별사업비의 사용목적 범위 자체를 벗어난 것으로서 위법하다고 판단하였다. ① 국정원 예산은 전체 예산이 특수활동비로 편성되나, 그 중에서도 국정원장 특별사업비는 국정원 예산 중 특별히 보안을 요하는 사안에 관하여 국정원장의 판단 하에 사용할 수 있고 그에 대한 증빙을 요하지 않는다는 점에서 다른 기관의 ‘특수활동비’와 마찬가지로 엄격한 의미의 특수활동비에 해당한다. ② 기획재정부의 예산안 작성 세부지침은 ‘특수활동비’의 의미와 사용기준 등에 관하여 “특수활동비는 기밀유지가 요구되는 정보 및 사건 수사, 이에 준하는 국정수행 활동 등에 직접 소요되는 경비를 의미하는 것으로, 사건 수사, 정보 수집, 각종 조사활동 등을 위해 타 비목으로는 원활한 업무수행이 곤란한 예외적인 경우에 한하여 최소한의 범위 내에서 편성하여야 할 뿐만 아니라, 특수활동비는 특수 활동 실제 수행자에게 필요시기에 따라 지급하여야 하는 등 특수활동비의 사용은 해당 기관의 목적 범위 내에서 엄격히 사용되어야 한다”고 규정하고 있다. 이에 따라 국정원장의 특별사업비는 국가정보원법 제3조 제1항에서 규정한 국정원의 직무를 수행하기 위한 목적 범위 내에서 사용되어야 하고, 위 규정에 나열된 국정원의 직무는 한정적·제한적 열거로 해석함이 타당한바, 결국 국정원장의 특별사업비는 그 사용목적이 국정원의 직무 범위 내로 한정된 금원으로 보아야 한다. ③ 피고인 남AA, 이BB, 이CC는 박 전 대통령에 대한 특별사업비 지급이 국정원의 직무범위 내로서 특별사업비의 사용목적에 부합하는지에 관하여 전혀 확인하거나 검토해보지 아니한 채 단순히 박 전 대통령이 그 지급을 요구 내지 지시한다는 사정만으로 특별사업비를 지급해온 것으로 보인다. ④ 피고인 남AA, 이BB, 이CC는 대통령의 국정 운영을 위하여 특별사업비를 지원한 것이고 대통령의 국정 운영에는 기밀 유지가 요구되는 국정수행활동도 포함되므로 대통령에 대한 특별사업비의 지급은 특별사업비의 사업목적에 반하지 않는다는 취지로 주장하나, 각 국가기관의 예산은 국회의 심사를 통해서 최종적으로 편성되는 것으로서 이에 따라 편성된 예산에 대하여는 각 기관 간에 상호 이용(移用)할 수 없고 다만 법령에 정해진 경우에 한정하여 미리 예산으로써 국회의 의결을 얻은 때에 기획재정부장관의 승인을 얻어서 이용할 수 있을 뿐이므로(국가재정법 제47조), 각 기관 간의 필요에 따라 임의로 할 수 있는 것이 아니고, 법령에 정해진 절차에 따라야 한다. ⑤ 국정원장 특별사업비는 청와대에 계좌이체를 하거나 공식적으로 방문하여 전달된 것이 아니라 모두 은밀한 방식으로 전달되었고, 관련자들은 모두 국정원 예산이 정기적으로 청와대에 지급되는 것이 문제되는 것이라거나 그렇게 떳떳한 일은 아니라고 생각하였다는 취지로 진술하고 있다. 나) 이 법원의 판단 원심이 판시한 위와 같은 사정들에다가 원심과 환송전 당심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 위 피고인들의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 위 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. ① 국정원장 특별사업비는 국정원의 업무목적에 맞게 사용하도록 그 용도나 사용목적이 특정된 금원으로서 국정원장의 직무범위 내에 속하는 특수활동에 관하여 그 특수활동의 상대방에게 지급되어야 한다. 그런데도 국정원장이 특별사업비를 특수활동의 상대방도 아닌 대통령 또는 청와대에 임의로 지급하는 것은 위탁의 취지에 맞게 사용한 것으로 볼 수 없고, 위탁자인 국가(나아가 국민)의 의사에 부합한다고 볼 수도 없으며, 사회통념상 정당한 것으로 인정될 수도 없다. ② 각 국가기관의 예산은 국회의 심사를 통해서 최종적으로 편성되는 것으로 국가재정법 제47조에서 정해진 경우에 한정하여 국회의 의결을 얻은 때에 기획재정부장관의 승인을 얻어 이용(移用)할 수 있다. 관련 법령에 따른 절차를 거칠 경우 국민의 의사를 대변하는 국회에서 아무런 이유 없이 국정원장의 특별사업비를 청와대의 특수활동비로 전용하거나 이용(移用)하는 것에 찬성할 것이라고 보이지 않는다. ③ 피고인들의 주장과 같이 대통령 소속 국정원의 법적 지위와 특수성에 비추어 보면, 국정원장의 기밀유지가 요구되는 국정수행활동의 범위는 다양하고 광범위하게 해석될 수 있고, 이에 해당하는지는 국정원장의 광범위한 재량에 맡겨져 있는 측면이 있다. 그러나 피고인들이 자신들의 주관적인 판단 아래 국정원장 특별사업비를 단지 대통령 또는 청와대에 예산을 지원한다는 인식 아래 함부로 지급할 수는 없다. 이러한 행위는 위탁의 취지 및 위탁자의 의사 등에 비추어 볼 때 허용되지 않는다고 보이므로 예산의 사용목적을 벗어나 위법하게 사용한 것으로 볼 수밖에 없다. ④ 기조실장 이DD는 “청와대에 지급하는 금원은 국정원의 직무범위와 관련하여 사용된 것은 아니다. 국정원 예산이 특정 사안에 대해서 한 번 나가면 되는데, 지속적으로 정기적으로 나가는 것에 대해서는 문제의 소지가 있다고 생각했다.”라고 진술하였다. 이러한 진술 등에 비추어 보면, 국정원 내에서도 국정원장의 특별사업비를 청와대 등 다른 기관에 전달하는 것에 문제가 있다는 생각을 가지고 있었던 것으로 보이고, 바로 그러한 이유 때문에 특별사업비를 은밀하게 전달한 것으로 보인다. 3) 피고인들에게 불법영득의사 또는 국고손실 의사가 있었는지 여부(피고인들 공통 주장) 가) 원심 판단의 요지 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들에게 불법영득의사 또는 국고손실 의사가 있었다고 판단하였다. ① 피고인들이 특별사업비 예산에 대하여 법령에 정해진 기관 간의 이전절차도 밟지 아니하고 특별사업비의 사업목적에 부합하는지에 관하여도 전혀 확인하지 아니한 채 국정원장의 직무 내용을 벗어나 대통령에게 특별사업비를 지급하여 왔으므로, 이와 같은 특별사업비 지급행위는 위법한 것으로서 그 자체로 피고인들의 불법영득의사가 추단된다. ② 피고인 남AA은 청와대 예산이 국정원 예산에 포함되어 있다고 생각해서 이를 돌려줄 의사로 지급한 것이라고 주장하나, 그 주장의 근거를 찾을 수 없다. 피고인 이BB, 이CC가 기조실장인 피고인 이DD로부터 특별사업비를 청와대에 지원해왔다는 보고를 받고 특별사업비를 지급한 것이라고 하더라도 특별사업비의 지급의 적법성과 필요성 및 관련 절차 등에 관하여 확인해 보지 않은 채 지급하여 온 이상 막연히 대통령이 국정 운영 수행에 사용할 것이라고 믿었다는 주관적인 사정만으로는 피고인들에게 불법영득의 의사가 없다고 할 수 없다. ③ 피고인들은 대통령에 대한 특별사업비 지급은 같은 국고 내에서 이루어진 것이어서 국고의 손실이 없고 국가의 이익을 위해서 한 것이므로 국고 손실의 인식이 없었다고 주장하나, 예산은 법과 절차에 따라 엄격한 심사를 통해 각 기관별로 편성되는 것이고 기존에 편성된 내용과 다른 국가기관 간의 예산 이용(移用)은 엄격히 제한되어 있는 점에 비추어 보면, 국고에 손실을 입히는 것인지 여부는 원칙적으로 당해 예산이 편성되어 있는 해당 기관을 기준으로 판단하여야 한다. 피고인들이 국정원 예산을 법령에 정해진 절차에 의하지 아니한 채 그 사용목적에 반하여 임의로 대통령 내지 청와대에 지급한 이상 피고인들에게 국고 손실의 인식이 없었다고 할 수 없다. 국고손실의 원인이 되는 행위를 함에 있어 그러한 행위가 오히려 국고에 이익을 가져다주는 것이었다는 등 구체적으로 국가의 이익을 위하여 사무가 처리된 것이라는 점이 인정되지 않는 한 막연히 국정 운영을 위한다거나 국가와 국익을 위해 사용될 것으로 알았다는 주관적인 사정만으로는 국고 손실의 인식이 없었다고 볼 수도 없다. 나) 이 법원의 판단 원심이 판시한 위와 같은 사정들에다가 원심과 환송전 당심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 사실 오인 내지 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. ① 국정원장인 피고인들은 특별사업비를 그 용도와 사용목적에 벗어나 위법하게 사용하였는바, 그 자체로 피고인들의 불법영득의사가 인정된다. 이와 같이 국정원장이 관련 법령에 정해진 절차를 거치지 않고 임의로 특별사업비를 대통령 내지 청와대에 지급하는 것은 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 자기의 소유인 것처럼 처분하는 것이고, 이는 피고인들 주장과 같이 대통령의 국정수행을 위하여 예산을 지원하는 명목이었다고 하더라도 마찬가지이다. ② 국정원장이 국가로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 특별사업비의 사용목적을 벗어나 대통령에게 자금을 사용하게 하는 것이 대통령이나 청와대를 위하는 면이 있다고 하더라도 위탁자인 국가를 위하는 행위라고 보기 어려우므로 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이다. ③ 특별사업비를 집행할 직책에 있는 국정원장이 대통령에게 특별사업비를 지원하는 것은 국정원장 자신의 이익을 위한 것이 아니라고 하더라도 특별사업비의 용도와 무관하게 사용하는 것으로 불법영득의사가 인정된다. ④ ‘국고에 손실을 입힐 것을 알면서’는 위탁자인 본인에게 손해를 가한다는 의사로 보이고, 위탁자에게 손해를 가하는 국고손실 행위에 해당하는지 여부는 위탁의 취지 및 위탁자의 의사 등에 비추어 판단하여야 할 것이다. 따라서 당해 예산이 편성된 기관 내에서 예산을 전용하거나 항목을 유용하더라도 위탁의 취지 및 위탁자의 의사 등에 반하여 위탁자에게 손해가 되는 경우에는 국고손실의 인식이 있다고 볼 수 있고, 기관 간에 예산을 지원하는 경우에도 위탁의 취지 및 위탁자의 의사 등에 반하지 않아 위탁자에게 손해가 없다고 보는 경우에는 국고손실의 인식이 없는 경우도 발생할 수 있을 것이다. 따라서 ‘국고’의 의미를 언제나 ‘해당 기관’ 또는 ‘국가 전체’를 기준으로 판단해야 한다고 일률적으로 말할 수는 없을 것이나, 회계관계직원과 공모하여 임의로 특별사업비를 대통령에게 전달하는 것은 위탁의 취지 및 위탁자의 의사 등에 반하여 위탁자인 국가에게 손해를 가하는 행위이므로, 국고손실의 인식도 있다고 볼 수밖에 없다. 4) 위법성 인식이 있었는지 여부(피고인 남AA, 이BB, 이CC의 주장) 가) 원심 판단의 요지 원심은, 국가기관 간의 예산 이전은 엄격하게 제한되어 있는 점, 그럼에도 피고인들은 정보기관의 수장인 국정원장으로서 특별사업비를 박 전 대통령에게 전달함에 있어 그 적법성이나 이전의 절차 등에 관하여 전혀 확인해 보지 않고 실제 사용목적에 대해서도 진지하게 확인해 볼 노력을 하지 않은 채 아무런 근거 없이 대통령이 국정수행을 위해서 사용할 것이라고 막연히 믿었다는 점, 피고인들을 제외하고 이 사건 특별사업비 전달에 관여한 관련자들 모두가 청와대에 대한 특별사업비 전달이 위법하거나 문제되는 행위라고 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, 그 밖에 특별사업비의 지급 경위, 그 규모와 횟수 등에 비추어 보면, 피고인들이 박 전 대통령에 대한 특별사업비 지급이 법령에 의하여 허용될 수 있는 행위라고 오인하였다거나 그와 같이 오인한 데에 대하여 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 판단하였다. 나) 이 법원의 판단 원심이 판시한 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 위 피고인들의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 위 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 5) 기대가능성이 있었는지 여부(피고인 이CC) 공무원이 그 직무를 수행함에 즈음하여 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없고, 또한 하관은 소속 상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 명백히 위법 내지 불법한 명령인 때에는 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무가 없다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결 참조). 그리고 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위해서는 행위 당시의 구체적인 상황 하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 평균인의 관점에서 기대가능성 유무를 판단하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결 참조). 원심과 환송 전 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 국정원장에 취임하기 2년 전부터 국정원 자금을 청와대에 전달하는 관행이 정착되어 있었고, 피고인은 종전 관행에 따라 국정원 자금을 전달한 것으로 보이며, 그 과정에서 기조실장으로부터 국정원 자금을 청와대에 전달하는 것에 문제가 있다는 보고를 받지는 않았고, 피고인이 청와대에 국정원 자금을 전달하던 중 2016. 5.경에는 직접 박 전 대통령으로부터 전화로 ‘국정원 자금을 계속 지원해 달라’는 이야기를 들은 사실은 인정된다. 그러나 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 국정원이 대통령 소속으로 대통령의 지시와 감독을 받는다고 하더라도(국가정보원법 제2조), 국정원은 국가재정법 제40조에 따른 독립기관이고, 각 중앙관서의 장은 세출예산이 정한 목적 외에 경비를 사용할 수 없으며(국가재정법 제45조), 각 중앙관서의 장은 예산이 정한 각 기관 간에 상호 이용(移用)할 수 없는 점(국가재정법 제47조 제1항), 관련 법령에 따른 절차를 거치지 않고 국정원 자금을 대통령에게 전달하는 행위는 불법영득의사를 실현하는 횡령행위에 해당하고, 국정원 자금을 지원해달라는 대통령의 지시가 부당한 지시임은 명백한 점, 청와대에 특별사업비를 전달하는 데 관여한 국정원 직원들도 이러한 행위가 위법하거나 문제되는 행위라고 인식하고 있었던 점, 더욱이 피고인은 국가재정법상 독립기관인 중앙관서의 장이었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 박 전 대통령의 지시에 따라 국정원 자금을 전달하였다고 하더라도 강요된 행위로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없었다고 볼 수 없다. 따라서 위 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 6) 소결 피고인들의 이 부분 주장은 모두 이유 없다(국정원장인 피고인 남AA, 이BB, 이CC가 회계관계직원이 아님을 전제로 하는 위 피고인들에 대한 예비적 공소사실 및 피고인 이DD에 대한 제3 예비적 공소사실에 관하여는 더 나아가 판단하지 않는다). 다. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단(피고인 이CC의 2016. 9.경 뇌물공여의 점) 1) 공소사실의 요지 피고인 이CC는 원심 판시 범죄사실 3.가.2)항 기재와 같이 2016. 9.경 원심 판시 별지 범죄일람표 3 순번 20 기재 특별사업비로 편성된 국정원 자금 2억 원을 현금으로 준비하여 공무원의 직무와 관련하여 이DD를 통하여 박 전 대통령에게 뇌물을 공여하였다. 2) 원심 판단의 요지 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 이CC가 박 전 대통령에게 지급한 이 부분 특별사업비가 박 전 대통령의 직무와 관련한 대가로서 지급된 것이라는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. ① 관련 법령과 관련자들의 진술에 의하면, 대통령과 국정원 내지 국정원장은 매우 밀접한 업무적 관계에 있으나, 대통령과 국정원장 사이의 밀접한 업무적 관련성은 법령에 정한 권한과 직무 등에 따른 당연한 결과일 뿐이므로, 국정원장과 대통령 사이에 금품이 오갔다고 하더라도 그러한 사정만으로 그와 같은 금품의 수수가 곧바로 대통령의 직무와 관련이 있는 것이라거나 직무에 대한 대가라고 단정할 수는 없고, 금품 교부의 경위나 당사자 사이의 의사 등 여러 다른 사정들을 함께 살펴서 이를 판단하여야 한다. 다른 한편 대통령은 국정원에 대하여 법률상, 사실상 막강한 권한과 영향력을 가지고 있고 국정원도 대통령의 직속기관으로서 국가안보에 관한 대통령의 국정수행을 위하여 대통령의 지휘·감독을 받아 그 업무를 수행하는 관계에 있으므로 국정원장으로서는 특별한 경우가 아닌 한 대통령의 지시나 요구를 거절하기 어려운 관계에 있다고 할 것이어서, 대통령의 지시 또는 요구에 의하여 금품이 교부된 경우에 위와 같은 대통령과 국정원장 간의 객관적 업무관련성만을 들어 곧바로 뇌물로서의 직무관련성이나 대가관계를 인정하는 것에는 신중을 기할 필요가 있다. ② 피고인 이CC는 2016. 8.경 박 전 대통령의 자금 지원 중단 지시를 받고서 수동적으로 중단하였다가 2016. 9.경 이DD로부터 대통령이 금전적으로 힘들어한다는 취지의 보고를 받고 대통령의 자금 요청이 있는 것이라고 이해하여 특별사업비 2억 원을 다시 지급하게 된 것으로 보여 종전에 지급한 것과 성격을 달리하는 것으로 보기 어렵다. 남AA, 이BB와 피고인 이CC가 이 사건 특별사업비를 전달하기 이전에도 국정원에서 청와대에 국정원 자금을 전달하는 관행이 있었던 것으로 보이고, 이러한 종전의 관행에 대한 인식 때문에 남AA, 이BB와 피고인 이CC가 박 전 대통령의 요구나 지시에 대하여 별다른 거부감이나 문제의식 없이 특별사업비를 전달하게 된 것으로 보인다. 한편, 피고인 이CC가 박 전 대통령의 지시를 받고 지급한 특별사업비는 그 성격상 횡령금에 해당하고, 박 전 대통령과 공모하여 횡령행위를 한 것으로 보아야 할 것이어서, 그와 같이 횡령하여 박 전 대통령에게 지급된 특별사업비는 국고손실 범행의 공범들 사이에서 횡령금을 귀속시킨 결과에 불과하다고 볼 여지가 크다. ③ 피고인 이CC는 종전부터 이어져 오던 박 전 대통령의 요구나 지시에 따라 청와대에 예산을 지원한다는 의사로 특별사업비를 지급하게 된 것으로 보인다. 또한 국정원의 조직체계나 업무관계 등에 비추어 보면, 국정원장인 피고인 이CC가 대통령을 보좌하는 직속 하부기관의 입장에서 청와대에 예산을 지원한다는 의사로 특별사업비를 지급하였을 것으로 보이고, 피고인 이CC가 대통령이나 청와대로부터 구체적으로 어떠한 대가나 혜택을 바라고 특별사업비를 지급하였다고 볼 만한 자료는 없다. ④ 피고인 이CC가 이DD에게 구체적인 전달방법을 지시하거나 사후에 보고받지는 않은 것으로 보이고, 특별사업비가 은밀하게 전달되기는 하였으나 전달자들의 진술 취지는 국정원 자금이 청와대 내지 외부기관에 전달되는 것이 알려지면 문제가 될 것으로 생각했다는 것이고, 부정한 돈을 전달하는 것으로는 생각하지 않았던 것으로 보인다. ⑤ 피고인 이CC는 매월 1억 원씩 장기간에 걸쳐 기계적·정기적으로 지급하였는바, 이러한 장기간의 정기적인 특별사업비의 지급은 상당한 정도의 은밀함이 요구되는 뇌물의 통상적인 지급방식과 비교할 때 상당히 이례적이다. ⑥ 고위 공무원이 임명에 대한 보답으로 기관 자금을 횡령하여 대가를 지급한다는 것은 납득하기 어렵다. 또한 국정원장이 대통령에게 금품을 지급함으로써 국정원장의 직무수행이나 국정원 현안에 관한 각종 편의를 기대한다는 것도 다소 막연하거나 추상적일 뿐만 아니라 현실적인 뇌물공여의 동기로는 납득하기 어려운 측면도 있다. ⑦ 피고인 이CC는 대통령의 직속 하위기관으로서 대통령을 보좌하는 역할을 담당할 뿐만 아니라 대통령의 지휘·감독을 받는 국정원장으로서 사실상 대통령의 지시에 따라 업무를 수행할 수밖에 없다. 따라서 국정원장이 대통령에게 국정원 예산 중 일부를 전달하였다는 사실 자체만으로 대통령의 국정원 내지 국정원장에 대한 직무집행에 관하여 공정성을 의심받을 수 있는 경우를 쉽게 상정하기 어렵고, 구체적으로 직무집행의 공정성을 의심할 만한 사정이 있었다고 보기도 어렵다. ⑧ 박 전 대통령이 피고인 이CC로부터 전달받은 특별사업비 중 일부를 사적인 용도로 사용하였다는 점에 대한 증명 여부는 별론으로 하더라도 박 전 대통령이 전달받은 특별사업비를 사적인 용도로 사용할 것이라는 점을 피고인 이CC가 알았다거나 이를 용인하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 박 전 대통령이 특별사업비를 사적인 용도로 사용하였다는 검사의 주장은 피고인 이CC의 특별사업비 전달에 관한 직무관련성 내지 대가성을 판단하는 근거로 삼기는 어렵다. 3) 이 법원의 판단 이 사건 환송 후 이 법원의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 환송판결의 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생겼다고 볼 만한 별다른 사정이 없으므로, 상고심으로부터 이 사건을 환송받은 이 법원으로서는 아래와 같이 환송판결이 이 부분 쟁점에 관하여 파기이유로 한 판단을 따르기로 한다. 가) 관련 법리 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무 행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니다. 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계가 있을 필요는 없다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도 3579 판결 등 참조). 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 하고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하고 있는 점에 비추어 볼 때, 공무원이 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성립 여부를 판단할 때에 기준이 된다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17797 판결 등 참조). 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수한 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 있다고 볼 수 있고, 공무원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결, 대법원 2018. 5. 15. 선고 2017도19499 판결 등 참조). 그리고 횡령 범행으로 취득한 돈을 공범자끼리 수수한 행위가 공동정범들 사이의 범행에 의하여 취득한 돈을 공모에 따라 내부적으로 분배한 것에 지나지 않는다면 별도로 그 돈의 수수행위에 관하여 뇌물죄가 성립하는 것은 아니다. 그와 같이 수수한 돈의 성격을 뇌물로 볼 것인지 횡령금의 분배로 볼 것인지 여부는 돈을 공여하고 수수한 당사자들의 의사, 수수된 돈의 액수, 횡령 범행과 수수 행위의 시간적 간격, 수수한 돈이 횡령한 그 돈인지 여부, 수수한 장소와 방법 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 평가하여 판단하여야 한다(대법원 1997. 2. 25. 선고 94도3346 판결, 대법원 2007. 10. 12. 선고 2005도7112 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에는 뇌물죄의 직무관련성 및 대가성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 있다. ① 박 전 대통령은 남AA, 이BB 및 피고인 이CC로부터 특별사업비를 교부받아 오다가 2016. 8.경 미○재단에 관한 의혹 등 이른바 국정농단 사건 관련 의혹이 언론을 통해 보도되자 안KK에게 국정원 자금의 수수를 중단하라고 지시하였다. 안KK은 이DD를 통하여 피고인 이CC에게 이러한 지시를 전달하였다. 그에 따라 피고인 이CC는 특별사업비 교부를 중단하였다. ② 그 후 박 전 대통령이 피고인 이CC에게 다시 국정원 자금을 교부하라고 지시한 사실은 없다. 그런데 피고인 이CC는 2016. 9.경 이DD로부터 박 전 대통령이 금전적으로 어렵다는 말을 안KK으로부터 들었다고 보고받았을 뿐 박 전 대통령이나 안KK으로부터 국정원 자금 교부를 요청받지 않았는데도 추석에 박 전 대통령이 돈을 필요로 할 것이라고 생각하여 자발적으로 특별사업비 2억 원을 횡령하여 박 전 대통령에게 교부하였다. 당시는 특별사업비 교부 중단의 원인이 되었던 이른바 국정농단 사건 관련 의혹이 해소되지 않은 상태였으므로 다시 종전과 같이 특별사업비를 교부할 만한 상황은 아니었다. 이DD도 환송 전 당심에서, 안KK으로부터 들은 박 전 대통령의 상황을 피고인 이CC에게 전하였을 뿐 ‘대통령이 돈을 달라고 합니다.’라는 취지로 보고한 사실은 없고, 위 특별사업비를 교부한 것에 대한 청와대의 반응을 피고인 이CC에게 전하며 이번 결정은 정말 잘한 것이라고 말하였는데 그 말을 들은 피고인 이CC가 만족해했다고 진술하였다. 이러한 사정에 비추어 보아도 피고인 이CC가 박 전 대통령의 자금 요청이 있는 것으로 이해하고 종전과 마찬가지로 수동적으로 위 특별사업비를 교부한 것이라고 보기는 어렵다. 오히려 피고인 이CC가 과거와 달리 자발적이고 적극적인 결정으로 위 특별사업비를 교부하였다고 보는 것이 합리적이다. ③ 대통령은 국정원장의 지휘·감독 및 인사권자로서 국정원의 인사, 조직, 예산 등 전반적인 운영에 관하여 법률상, 사실상 막대한 영향력을 갖고 있다. 국정원장은 법령상 정해진 임기가 없고 대통령의 의사에 따라 언제든지 면직될 수 있다. 피고인 이CC와 박 전 대통령은 위와 같은 직무상의 관계가 있을 뿐 추석 무렵 사정이 어렵다는 이유로 2억 원을 수수할 정도의 사적인 친분관계가 없다. 그리고 국정원장이 자신의 지휘·감독 및 인사권자로서 당시 사정이 어려운 대통령에게 자발적으로 거액의 돈을 교부하는 것은 사회 일반으로부터 대통령의 국정원장에 대한 직무집행에 관하여 공정성을 의심받기에 충분하다. ④ 위 특별사업비는 청와대 재무를 말은 이LL을 통해 박 전 대통령에게 교부된 종전의 돈과는 달리 대통령의 사적인 업무를 보좌하는 청와대 부속비서관 정MM에게 전달되어 박 전 대통령에게 교부되었다. 그 경위에 관하여, 안KK은 제1심에서 박 전 대통령의 떡값 명목으로 직접 올려드리는 돈이니까 부속비서관인 정MM의 업무이고 따라서 정MM과 상의하라는 취지로 이DD에게 말하였다고 진술하였다. 박 전 대통령도 이 돈은 종전과 달리 직접 관리하며 사용하였다. ⑤ 이러한 사정들을 종합하면, 위 특별사업비는 2016. 7.경까지 교부된 특별사업비와 달리 피고인 이CC가 뇌물성을 인식한 상태에서 대통령의 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 박 전 대통령에게 공여한 뇌물에 해당한다고 보아야 한다. 라. 피고인 이DD의 양형부당 주장 및 검사의 피고인 이DD에 대한 양형부당 주장에 관한 판단 피고인은 박HH 정부 초기부터 3년 이상 장기간 국정원의 인사, 조직, 예산 등을 총괄하는 기조실장으로 근무하면서 대통령에 대한 특별사업비 전달의 위법성을 인식하였음에도 이에 대하여 상급자인 국정원장들에게 전혀 조언을 하지 않았고 오히려 이BB, 이CC에게는 전임 국정원장 때부터 청와대에 특별사업비를 전달하였다고 보고하여 이BB, 이CC가 계속해서 특별사업비를 전달하게 함으로써 3년 이상 범행이 지속되도록 하는 데 상당한 원인을 제공하였다. 2016. 9.경 박 전 대통령에게 2억 원의 특별사업비를 전달하는 데 있어서는 피고인이 중요한 역할을 수행한 것으로 볼 수 있다. 또한 피고인은 이BB의 지시를 받아 특별사업비 1억 원을 기재부 장관에게 전달하고, 이CC의 지시를 받아 특별사업비 5억 원을 청와대 정무수석실에 여론조사비용으로 지급하는 범행을 저질렀다. 나아가 피고인 자신의 업무추진비를 횡령하여 청와대 비서관 안KK에게 뇌물로 공여하기도 하여 죄질이 좋지 않다. 다만, 피고인은 자신의 범행에 대하여 대부분 인정하고 반성하고 있고, 수사 및 재판 과정에서 성실히 임하여 진술하는 등 이 사건 범행의 실체적 진실을 규명하는 데 적극 협조하였다. 피고인의 남AA 국정원장 재직 시절 특별사업비 전달 범행의 경우 피고인이 처음부터 관여한 것이 아니라 중간부터 방조하였을 뿐이고 국정원장의 결단 또는 지시 사항을 이행한 것이어서 피고인 스스로 주도한 것이라고 볼 수는 없다. 안KK에 대한 뇌물공여 등의 범행을 제외한 나머지 범행에 대하여는 피고인이 이를 주도한 것이 아니라 국정원장인 남AA, 이BB, 이CC의 지시를 받아 이행하는 과정에서 범행을 저지른 것으로 보인다. 피고인이 이 사건 각 범행을 통하여 사적으로 특별사업비 등을 유용하였다거나 개인적인 이익을 취한 것으로는 보이지 않는다. 또한 강요 범행과 관련하여 피고인이 피해자에게 지원을 요청할 당시 국정원의 기획조정실장의 지위에 있었다는 사정 이외에 구체적인 위협적 언동은 하지 않았던 것으로 보인다. 피고인에게 별다른 전과가 없다. 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 원심 및 환송 전 당심과 이 법원의 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 원심이 선고한 위 형은 너무 무거워서 부당하다. 따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 있고, 검사의 피고인에 대한 양형부당 주장은 이유 없다. 4. 결론 가. 피고인 남AA 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 나. 피고인 이BB 이 법원의 심판범위 내에서 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없으나, 피고인에 대한 원심판결의 유죄 부분 중 업무상횡령의 점에 관하여는 위에서 본 바와 같이 환송 전 당심의 판단에 따라 직권파기사유가 있고, 원심은 피고인에 대하여 위와 같이 파기되는 부분과 나머지 원심 판시 각 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분(환송 전 당심이 무죄를 선고하고, 대법원이 검사의 상고를 기각함으로써 분리·확정된 조FF 전 정무수석 및 신GG 전 정무비서관 관련 각 뇌물공여의 점 제외)은 전부 파기되어야 한다. 따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분(조FF 전 정무수석 및 신GG 전 정무비서관 관련 각 뇌물공여의 점 제외)을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 다. 피고인 이CC 피고인의 법리오해 주장은 이유 없으나, 피고인에 대한 원심판결의 무죄 부분 중 2016. 9.경 뇌물공여의 점에 관한 검사의 항소는 이유 있고, 이 부분과 피고인에 대한 원심판결 중 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분과 2016. 9.경 뇌물공여의 점에 관한 무죄 부분은 파기되어야 한다. 따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분과 2016. 9.경 뇌물공여의 점에 관한 무죄 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 라. 피고인 이DD 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결의 이유] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 아래와 같이 추가, 삭제하거나 수정하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다(원심 판시 별지 범죄일람표를 포함한다). ○ 원심판결문 8면 11행 아래에 다음과 같이 추가한다. 『[범죄전력] 피고인 남AA은 2018. 11. 16. 서울고등법원에서 위계공무집행방해죄 등으로 징역 3년 6개월을 선고받고 2019. 3. 14. 그 판결이 확정되었다.』 ○ 원심판결문 17면 19행을 “다. 조FF 전 정무수석 등 관련 업무상횡령”으로 수정한다. ○ 원심판결문 17면 20행부터 19면 17행까지를 삭제한다. ○ 원심판결문 19면 18행부터 20면 3행까지를 아래와 같이 수정한다. 『피고인 이BB는 정무수석 조FF과 정무비서관 신GG에게 활동비를 지원해줄 의사로, 국정원 국익정보국(8국)의 국장인 추NN에게 ‘매월 조FF 정무수석에게 500만 원, 신GG 비서관에게 300만 원을 갖다 주라’고 지시하였다. 추NN는 2014. 11.경 피고인 이BB의 위와 같은 지시에 따라 직접 또는 8국 소속 직원을 통해 8국에 배정된 사업비 중에서 800만 원을 마치 정보수집 등 정상적인 용도로 사용하는 것처럼 허위의 사업계획서를 작성하여 현금으로 불출 받은 후 500만 원과 300만 원으로 나누어 조FF과 신GG에게 교부할 현금 봉투를 준비하였다. 추NN는 그 무렵 서울 중구 ○○로에 있는 플○○ 호텔 커피숍에서 신GG을 만나 ‘정무수석님과 정무비서관님 활동비로 쓰십시오. 앞으로 매월 드리게 될 것입니다.’는 취지로 말하면서 500만 원과 300만 원이 각각 담긴 봉투 2개가 끼워져 있는 주간지 잡지를 세로로 접은 상태로 신GG에게 교부하였고, 신GG은 위와 같이 추NN로부터 현금봉투를 건네받아 정무수석실에서 조FF에게 500만 원이 들어있는 봉투를 건네주었다. 피고인 이BB는 위와 같은 방법으로 추NN와 공모하여, 2014. 11.경부터 2015. 2.경까지 원심 판시 별지 범죄일람표 4 순번 3 내지 6 기재와 같이 국정원 8국에 배정된 사업비 합계 3,200만 원을 불출 받아 피해자 국정원을 위하여 업무상 보관하던 중, 이를 임의로 인출하여 ‘기밀유지가 요구되는 정보 및 사건 수사’ 등과 무관한 용도로 조FF에게 매월 현금 500만 원씩 합계 2,000만 원, 신GG에게 매월 현금 300만 원씩 합계 1,200만 원을 각 교부함으로써 횡령하였다.』 ○ 원심판결문 20면 5행을 “가. 박 전 대통령 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실) 및 뇌물공여”로 수정한다. ○ 원심판결문 21면 18행을 “2) 2016년 9월경 2억 원 국고손실 범행 및 뇌물공여”로 수정한다. ○ 원심판결문 22면 8행부터 10행을 아래와 같이 수정한다. 『이로써 피고인 이CC는 2016. 9.경 이DD와 공모하여 원심 판시 별지 범죄일람표 3 순번 20 기재와 같이 특별사업비로 편성된 국정원의 자금 2억 원을 위와 같은 방법으로 인출·사용함으로써 국고를 손실하고, 공무원의 직무와 관련하여 이DD를 통하여 박 전 대통령에게 2억 원의 뇌물을 공여하였다.』 ○ 원심판결문 38면 8행 아래에 다음과 같이 추가한다. 『「판시 범죄전력」 1. 서울중앙지방법원 2017고합1162, 2017고합1204(병합), 2017고합1255(병합) 판결문 사본 1부』 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 남AA: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1호, 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제2조 제1호, 형법 제355조 제1항, 제30조(국고손실의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 형법 제324조 제1항, 제30조(강요의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 이BB: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1호, 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제2조 제1호, 형법 제355조 제1항, 제30조(박 전 대통령 관련 국고손실의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제2호, 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제2조 제1호, 형법 제355조 제1항, 제30조(최EE 관련 국고손실의 점), 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항(최EE 관련 뇌물 공여의 점, 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 다. 피고인 이CC: 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1호, 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제2조 제1호, 형법 제355조 제1항, 제30조(박 전 대통령 관련 2015. 3.경부터 2016. 7.경까지 합계 19억 원 국고손실의 점 및 정무수석실 여론조사비용 관련 국고손실의 점, 박 전 대통령 관련 국고손실의 점은 포괄하여, 유기징역형 선택), 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제2호, 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제2조 제1호, 형법 제355조 제1항, 제30조(박 전 대통령 관련 2016. 9.경 2억 원 국고손실의 점 및 이II 관련 국고손실의 점, 이II 관련 국고손실의 점은 포괄하여), 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항(뇌물공여의 점, 징역형 선택), 국가정보원법 제18조 제1항, 제9조 제1항, 제2항 제3호(정치 관여의 점) 라. 피고인 이DD: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제2호, 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제2조 제1호, 형법 제355조 제1항, 제32조 제1항(국고손실방조의 점, 포괄하여), 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1호, 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제2조 제1호, 형법 제355조 제1항, 제30조(이BB 재직 시 합계 8억 원, 이CC 재직 시 합계 19억 원 및 정무수석실 여론조사비용 관련 각 국고손실의 점, 이BB 재직 시 합계 8억 원 및 이CC 재직 시 합계 19억 원은 각 포괄하 여, 유기징역형 선택), 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제2호, 회계관계직 원 등의 책임에 관한 법률 제2조 제1호, 형법 제355조 제1항, 제30조(이CC 재직 시 2016. 9.경 2억 원 국고손실의 점 및 최EE 관련 국고손실의 점), 형법 제324조 제1항, 제30조(강요의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항(뇌물공여의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 법률상 감경 가. 피고인 남AA: 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호(형법 제37조 후단의 경합범) 나. 피고인 이DD: 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(종범, 국고손실방조죄에 대하여) 1. 경합범처리 피고인 남AA: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(위 각 죄와 판결이 확정된 위계공무집행방해죄 등 상호간) 1. 경합범가중 가. 피고인 남AA: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 국고손실죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중) 나. 피고인 이BB: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 박 전 대통령 관련 국고손실죄에 정한 형에 경합범가중) 다. 피고인 이CC: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 박 전 대통령 관련 2015. 3.경부터 2016. 7.경까지 합계 19억 원 국고손실죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 국가정보원법위반죄에 정한 자격정지 형을 병과) 라. 피고인 이DD: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 이CC 재직 시 합계 19억 원 국고손실죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 작량감경 가. 피고인 남AA, 이BB, 이DD: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유와 위 3.라.항 중 유리한 정상 참작) 나. 피고인 이CC: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제5호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 남AA: 징역 1년 3개월 ~ 8년 9개월 나. 피고인 이BB: 징역 2년 6개월 ~ 22년 6개월 다. 피고인 이CC: 징역 2년 6개월 ~ 22년 6개월 및 자격정지 1년 ~ 3년 6개월 라. 피고인 이DD: 징역 2년 6개월 ~ 22년 6개월 2. 양형기준에 따론 권고형의 범위 가. 피고인 남AA 형법 제37조 후단 경합범에 해당하므로 양형기준이 적용되지 않는다. 나. 피고인 이BB 1) 제1범죄(뇌물공여) [유형의 결정] 뇌물범죄 > 02. 뇌물공여 > [제4유형] 1억 원 이상 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6개월 ~ 3년 6개월 2) 제2범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4개월 ~ 1년 4개월 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6개월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 국고손실죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 고려한다) 다. 피고인 이CC 1) 제1범죄(뇌물공여) [유형의 결정] 뇌물범죄 > 02. 뇌물공여 > [제4유형] 1억 원 이상 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6개월 ~ 3년 6개월 2) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6개월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 국고손실죄, 국가정보원법위반죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 고려한다) 라. 피고인 이DD 1) 제1범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4개월 ~ 1년 4개월 2) 제2범죄(뇌물공여) [유형의 결정] 뇌물범죄 > 02. 뇌물공여 > [제1유형] 3,000만 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4개월 ~ 10개월 3) 제3범죄(강요) [유형의 결정] 권리행사방해범죄 > 01. 강요 > [제1유형] 일반강요 [특별양형인자] 감경요소: 강요의 정도가 경미한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1개월 ~ 8개월 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4개월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않거나 적용되지 않는 국고손실죄 및 국고손실방조죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 고려한다) 5) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 2년 6개월 이상(양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한이 법률상 처단형의 하한보다 낮으므로, 법률상 처단형의 하한만을 따른다) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 남AA 피고인은 국가의 정보·보안 업무를 총괄하는 국정원장으로서 국정원의 막대한 예산 및 조직을 운용하여 국가의 안전보장에 관한 직무를 수행하여야 하는 지위에 있었고, 특히 국정원장 특별사업비에 대해서는 그 취지에 따라 보안이 요구되는 업무에 한정하여 엄격하게 이를 사용할 책임을 부담하고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 대통령의 요구 내지 지시가 있었다는 이유만으로 대통령에 대한 특별사업비의 지급이 적법한지에 대한 검토 없이 만연히 대통령에게 특별사업비를 전달하여 국정원장 재임 기간 중 지속적으로 국정원장 특별사업비에 해당하는 국고를 손실하는 결과를 초래하였다. 이로 인해 무엇보다 엄정해야 할 국가 예산의 집행 체계가 흔들리게 되었을 뿐만 아니라 해당 국정원의 예산이 정상적으로 사용되지 못하게 됨으로써 국정원 본연의 임무 수행에도 지장을 초래할 우려가 있었다. 피고인이 개인적으로 특별사업비를 사용하지 않았다고 하더라도 피고인으로부터 특별사업비를 전달받은 대통령의 사용처에 대해서 아무런 확인도 하지 않았으므로 이와 같은 피고인의 책임이 결코 가볍다고 볼 수는 없다. 다만, 피고인은 자발적으로 대통령에게 특별사업비를 전달한 것이 아니라 대통령의 지휘·감독을 받는 국정원장의 지위에서 특별사업비를 지급해달라는 대통령의 요구 내지 지시에 소극적으로 응한 것으로 보일 뿐이므로 그 경위에 참작할 점이 있다. 피고인이 특별사업비를 개인적으로 유용하는 등 부정한 목적을 가지고 있었다기보다는 대통령의 국정 수행과 관련하여 사용될 것으로 생각하고 이를 지원할 의도로 자금을 지급한 것으로 보여 그 동기에 있어서도 참작할 점이 있다. 또한, 피고인이 대통령에게 특별사업비를 전달한 행위는 전임 국정원장 때부터 있어왔던 잘못된 관행에서 비롯된 측면도 있어 이 사건 범행 당시 피고인의 위법성 인식이 크지는 않았던 것으로 보인다. 나아가 피고인이 수사 및 재판과정에서 이 사건 국고손실 범행의 사실관계를 대부분 인정하고 국정원장으로서의 책임을 다하지 못한 점에 대해서는 인정하고 반성하고 있다. 한편, 강요 범행과 관련하여 피고인의 지시를 받은 이DD가 피해자에게 지원을 요청할 당시 이DD가 국정원의 기획조정실장의 지위에 있었다는 사정 이외에 피해자에 대한 구체적인 위협적 언동은 하지 않았던 것으로 보이고, 피고인이 지원 금액이나 기간 등을 구체적으로 정하여 지시한 것으로 보이지는 않으며, 강요행위에 의하여 실제 지원이 된 금액과 기간도 상당 부분 피고인이 국정원장에서 퇴임한 이후에 이루어진 것으로 보인다. 피고인이 이 사건 각 범행으로 개인적인 이익을 취한 것으로 보이지 않는다. 이 사건 범행은 판결이 확정된 위계공무집행방해죄 등과 동시에 재판받을 수도 있었던 사정도 고려되어야 한다. 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 원심 및 환송 전 당심과 이 법원의 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 이BB 피고인도 국정원장으로서 국정원장 특별사업비에 대해서 그 취지에 따라 보안이 요구되는 업무에 한정하여 엄격하게 이를 사용할 책임을 부담하고 있었음에도 불구하고, 특수활동과 무관하게 기조실장인 이DD와 공모하여, 남AA 국정원장 재임 시기에 대통령에게 매월 지급하던 5,000만 원을 2014. 8.경부터 1억 원으로 증액한 후 대통령에게 매월 1억 원씩 합계 8억 원을 지급함으로써 국고를 손실하였다. 또한 피고인은 기획재정부 장관에게 국정원 예산 편성에 대한 감사 등의 명목으로 특별사업비 중 1억 원을 횡령하여 뇌물로 제공하고, 정무수석과 정무비서관에게도 국정원 자금을 횡령하여 활동비 명목으로 지급하였다. 피고인이 대통령, 기획재정부 장관, 정무수석 등에게 특수활동과 무관하게 국정원 예산을 광범위하게 사용하고, 일부는 뇌물로 제공하였는바, 피고인에게 엄중한 책임을 묻지 않을 수 없다. 다만, 박 전 대통령에 대한 국고손실 범행은 이전 국정원장 때부터 전달해 왔다는 이DD 기조실장의 보고에 따라 관행적으로 국정원 자금을 전달한 것으로 보여 범행 경위 및 동기에 참작할 만한 사정이 있다. 최EE에 대한 뇌물공여 범행의 경우 자신이 기관장으로 있는 국정원의 예산편성에 대한 감사의 표시 내지 국정원 업무수행의 편의 도모 목적으로 이루어진 것으로 피고인의 개인적인 이익을 위한 것이 아니었고, 피고인은 이 부분 범행을 수사기관에 먼저 알리며 수사에 협조하였다. 피고인은 외교·안보 분야에서 장기간 국가를 위해 봉사하였고, 벌금형 이외에는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 원심 및 환송 전 당심과 이 법원의 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 다. 피고인 이CC 피고인 역시 국정원장으로서 국정원장 특별사업비를 그 취지에 반하여 대통령에게 합계 21억 원, 대통령 비서실장에게 합계 1억 5,000만 원, 청와대 정무수석실에 5억 원을 각 전달하였는바, 전체적인 국고손실 범행의 규모가 크다. 특히 피고인은 정무수석실에서 특정 정당의 공천과 관련해 실시한 여론조사비용을 지급함으로써 정치관여 행위를 하였는바, 그 위법성의 정도가 중하다. 따라서 피고인에게 엄중한 형의 선고가 불가피하다. 다만, 박 전 대통령 관련 국고손실 범행은 이전 국정원장 때부터의 관행이라는 이DD 기조실장의 보고에 따른 것이고, 이II 전 비서실장에 대한 자금 전달도 박 전 대통령의 지시에 따라 소극적으로 이루어진 것이며, 여론조사비용 관련 특별사업비 전달 역시 청와대 정무수석실 요청에 따라 이루어진 것이므로 범행 경위에 참작할 만한 사정이 있다. 피고인이 이 사건 각 범행으로 개인적인 이익을 취한 것이 없다. 이II에 대한 특별사업비 전달 범행에 대하여는 피고인이 수사기관에 먼저 알리고 수사에 협조하였다. 피고인이 안보 분야에서 국가를 위해 오랫동안 공직자로 봉사하였고, 피고인에게 별다른 전과가 없다. 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 원심 및 환송 전 당심과 이 법원의 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 라. 피고인 이DD 위 3.라.항에서 살핀 여러 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 남AA, 이DD에 대한 국가정보원법위반의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 남AA과 피고인 이DD는 공모하여, 판시 범죄사실 1.나.항 및 4.나.항 기재와 같이 국내 보안정보 수집 및 작성 등 정보활동, 정보 및 보안 업무의 기획·조정 등 국정원장의 권한을 남용하여 ○○차그룹 부회장 김OO으로 하여금 2014. 3.경부터 2016. 3.경까지 □□제철을 통해 경우회 자회사인 △△흥업에게 25억 64,979,226원을 물류관리비 명목으로 지급하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실에 관하여는 환송 전 당심이 원심과 같은 취지로 판단하였고, 상고심에서도 검사의 상고이유 주장이 이유 없다고 배척되었으므로 환송 전 당심의 판단을 따르기로 한다. 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합의 관계에 있는 강요죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 이BB에 대한 일부 업무상횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2014. 9.경부터 2015. 2.경까지 추NN와 공모하여, 원심 판시 별지 범죄일람표 4 순번 1, 2 기재와 같이 정무수석 조FF과 정무비서관 신GG에게 ‘활동비’ 명목으로 제공할 현금을 마련하기 위해 국정원 8국에 배정된 사업비 합계 1,600만 원(조FF 부분 합계 1,000만 원, 신GG 부분 합계 600만 원)을 불출 받아 피해자 국정원을 위하여 업무상 보관하던 중, 이를 임의로 인출하여 ‘기밀유지가 요구되는 정보 및 사건 수사’ 등과 무관한 용도로 조FF, 신GG에게 교부함으로써 횡령하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실에 관하여는 환송 전 당심이 직권으로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 원심 판시 별지 범죄일람표 4 순번 1, 2 기재 합계 1,600만 원을 조FF, 신GG에게 지급한 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 판결 이유에서 무죄로 판단하였고, 상고심에서도 검사의 상고이유 주장이 이유 없다고 배척되었으므로 환송 전 당심의 판단을 따르기로 한다. 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 원심 판시 별지 범죄일람표 4 순번 3 내지 6 기재 합계 3,200만 원에 대한 업무상횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 피고인 이CC에 대한 ‘박 전 대통령과 공모하여’ 2016. 9.경 2억 원 국고손실의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 9.경 박 전 대통령과 공모하여 판시 범죄사실 3.가.2)항 기재와 같이 특별사업비로 편성된 국정원의 자금 2억 원을 인출·사용함으로써 국고를 손실하였다. 나. 판단 검사는 피고인이 ‘박 전 대통령과 공모하여’ 이 부분 공소사실 기재 범행을 하였다고 기소하였으나, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인과 박 전 대통령 사이에 명시적 또는 묵시적인 의사의 연락이 있었다거나 박 전 대통령에게 기능적 행위지배가 존재한다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하다. 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실의 범위에 있는 판시 범죄사실 3.가.2)항 기재 국고손실죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 4. 피고인 이DD에 대한 남AA 국정원장 재직 시 국고손실의 점 및 2013. 5.경부터 같은 해 8월경까지 국고손실방조의 점 가. 공소사실의 요지 1) 주위적 및 제1 예비적 공소사실1) 남AA은 2013. 5.경 서울 서초구에 있는 국정원장 사무실에서 국정원 기조실장 피고인에게 “특별사업비를 현금으로 불출하여 정책특별보좌관 오PP에게 전달하라”고 지시하였다. 위와 같은 남AA의 지시를 받은 피고인은 남AA이 특별사업비 중 일부를 청와대에 제공하는 등 국정원의 직무와 무관한 용도로 사용한다는 사실을 알면서, 국정원 내부문서인 특별사업비 지출계획서를 작성하여 결재한 후 기획조정실 예산관 정QQ로 하여금 피고인이 관리하는 특별사업비를 현금으로 인출하게 하고 자금 출처를 알 수 없도록 은행의 표시가 없는 띠지 및 고무줄로 묶어 만든 5,000만 원 다발을 국정원장 정책특별보좌관 오PP에게 전달하도록 지시하였다. 이로써 피고인은 2013. 5.경부터 2014. 4.경까지 박 전 대통령, 남AA과 공모하여 원심 판시 별지 범죄일람표 1 순번 1 내지 12 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 특별사업비로 편성된 국정원의 자금 합계 6억 원을 ‘기밀유지가 요구되는 정보 및 사건 수사’ 등과 무관하게 임의로 인출·사용함으로써 국고를 손실하였다. [각주1] 제1 예비적 공소사실은 주위적 공소사실과 사실관계는 동일하고, 다만 남AA 국정원장이 회계직원책임법상의 ‘기타 국가의 회계사무를 처리하는 자’에 해당하지 않음을 전제로 형법 제33조를 적용법조로 추가한 것이다. 2) 제2 예비적 공소사실2)의 일부 피고인은 2013. 5.경부터 같은 해 8월경까지 남AA이 원심 판시 별지 범죄일람표 1 순번 1 내지 4 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 특별사업비로 편성된 국정원의 자금 합계 2억 원을 ‘기밀유지가 요구되는 정보 및 사건 수사’ 등과 무관하게 임의로 인출하여 이LL을 통하여 박 전 대통령에게 교부하는 것을 인식하면서도 이를 묵인하고 특별사업비를 지출하는 등 국고를 손실하는 위 남AA의 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. [각주2] 제2예비적 공소사실은 남AA 국정원장이 회계관계직원에 해당하는 것으로 인정되지만 피고인과의 공모관계가 인정되지 않는 경우에 대하여 국고손실방조로 기소한 것이다. 나. 판단 피고인이 유죄로 인정된 제2 예비적 공소사실 중 2013. 9.경부터 2014. 4.경까지 원심 판시 별지 범죄일람표 1 순번 5 내지 12 기재 합계 4억 원 부분에 대하여 항소하였으므로 상소불가분의 원칙에 따라 원심이 판결이유에서 무죄로 판단한 위 각 공소사실 부분도 당심에 이심되기는 하였으나, 검사가 이에 대하여 항소하지 않았으므로 이 부분 공소사실에 관하여는 원심판결의 결론에 따른다. 따라서 주위적 및 제1 예비적 공소사실에 관하여는 피고인이 남AA과 공모하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 모두 무죄를 선고하여야 할 것이나, 제2 예비적 공소사실의 일부에 대한 국고손실방조의 점을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않고, 제2 예비적 공소사실 중 2013. 5.경부터 같은 해 8월경까지 원심 판시 별지 범죄일람표 1 순번 1 내지 4 기재 합계 2억 원 부분에 관하여는 피고인이 이를 방조하였음을 인정할 증거가 없으므로. 형사소송법 제 325조 후단에 의하여 모두 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 제2 예비적 공소사실에 대한 국고손실방조의 점을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다(한편, 제2 예비적 공소사실의 일부에 대한 국고손실방조의 점을 유죄로 인정한 이상 제3 예비적 공소사실3)에 대하여는 더 나아가 판단하지 않는다). [각주3] 제3예비적 공소사실은 남AA 국정원장이 회계관계직원에 해당하지 않고 피고인과의 공모관계도 인정되지 않는 경우에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)방조로 기소한 것이다. 판사 구회근(재판장), 이준영, 최성보
뇌물공여
박근혜
특정범죄가중처벌등에관한법률
국정원
국고손실
2021-01-14
형사일반
선거·정치
대법원 2016도7104
대통령기록물관리에관한법률위반 / 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) / 공무상비밀누설 / 무고 / 공용서류은닉
대법원 제2부 판결 【사건】 2016도7104 가. 대통령기록물관리에관한법률위반, 나. 공무상비밀누설, 다. 무고, 라. 공용서류은닉, 마. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 【피고인】 1. 가.나.다.라.마. 박AA, 2. 가.나. 조BB 【상고인】 피고인 박AA 및 검사(피고인 모두에 대하여) 【변호인】 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김용균, 박상오(피고인 박AA을 위하여), 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 남영찬, 정성태, 이종식(피고인 조BB을 위하여) 【원심판결】 서울고등법원 2016. 4. 29. 선고 2015노3042 판결 【판결선고】 2021. 1. 14. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 제1심판결의 주문 중 “별지 범죄일람표 (1) 순번 9 기재 문건 전달로 인한 대통령기록물관리에관한법률위반의 점을 제외한 나머지 각 대통령기록물관리에관한법률위반의 점”을 “각 「대통령기록물 관리에 관한 법률」 위반의 점”으로 경정한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인들에 대한 「대통령기록물 관리에 관한 법률」(이하 ‘대통령기록물법’이라 한다) 위반의 점에 관하여 1) 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 아니한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도17847 판결 등 참조). 2) 대통령기록물법은 대통령기록물의 보호·보존 및 활용 등 대통령기록물의 효율적 관리와 대통령기록관의 설치·운영에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 국정운영의 투명성과 책임성을 높이는 것을 목적으로 한다(제1조). 대통령기록물법 제2조는 ‘대통령기록물’이란 대통령의 직무수행과 관련하여 대통령 등 기관이 생산·접수하여 보유하고 있는 기록물 및 물품을 의미하고(제1호), ‘기록물’이란 「공공기록물 관리에 관한 법률」(이하 ‘공공기록물법’이라 한다) 제3조 제2호에 따른 기록물을 의미한다(제1의 2호 가.항)고 규정하고 있다. 공공기록물법 제3조 제2호는 ‘기록물’이란 공공기관이 업무와 관련하여 생산하거나 접수한 문서·도서·대장·카드·도면·시청각물·전자문서 등 모든 형태의 기록정보 자료와 행정박물(行政博物)을 말한다고 규정하고 있다. 대통령기록물법은, 대통령과 대통령의 보좌기관·자문기관의 장 등은 대통령의 직무수행과 관련한 모든 과정 및 결과가 기록물로 생산·관리되도록 하여야 함을 원칙으로 규정하고(제7조 제1항), 생산된 대통령기록물을 중앙기록물관리기관으로 이관하는 절차와 대통령기록물을 폐기하는 절차 등에 관하여도 구체적인 규정을 두고 있다(제11조, 제13조). 나아가 누구든지 무단으로 대통령기록물을 파기·손상·은닉·멸실 또는 유출하거나 국외로 반출하여서는 아니 된다고 규정하면서(제14조), 이를 위반하여 대통령기록물을 무단으로 파기·손상·은닉·멸실 또는 유출하거나 국외로 반출한 자를 처벌하도록 규정하고 있고(제30조 제1항, 제2항), 이와 별도로 대통령기록물 관리업무를 담당하거나 담당하였던 자 또는 대통령기록물에 접근·열람하였던 자는 그 과정에서 알게 된 비밀 및 보호기간 중인 대통령지정기록물에 포함되어 있는 내용을 누설하여서는 아니 된다고 규정하면서(제19조 본문) 이를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있다(제30조 제3항). 대통령기록물법 제4조는 대통령기록물의 관리에 관하여는 다른 법률에 우선하여 이 법을 적용하되, 이 법에 규정되지 아니한 사항에 관하여는 공공기록물법을 적용하도록 하고 있다. 공공기록물법 제21조 제1항은 영구보존으로 분류된 기록물 중 중요한 기록물은 복제본을 제작하여 보존하거나 보존매체에 수록하는 등의 방법으로 이중보존하는 것을 원칙으로 하고, 제48조는 기록물관리기관이 대통령령으로 정한 기준과 절차에 따라 보존매체에 수록한 기록물은 원본과 같은 것으로 추정한다고 규정하고 있다. 이와 같은 법령의 규정 및 체계에다가, 대통령기록물법은 대통령기록물의 효율적 관리를 통한 국정운영의 투명성과 책임성 강화를 목적으로 입법된 것으로 사본 자체를 원본과 별도로 보존할 필요가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 원본 문서나 전자파일 이외에 그 사본이나 추가 출력물까지 모두 대통령기록물로 보존할 필요는 없는 점, 대통령기록물법은 대통령기록물 자체를 파기, 손상, 유출하는 등의 행위와 그 내용을 누설하는 행위를 구별하여 규정하고 있는 점, 공공기록물법 제21조는 영구보존으로 분류된 기록물 중 중요한 기록물에 대한 복제본 제작 등에 관하여 별도의 규정을 두고 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 대통령기록물법 제30조 제2항 제1호, 제14조에 의해 유출이 금지되는 대통령기록물에 원본 문서나 전자파일 이외에 그 사본이나 추가 출력물까지 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙상 허용되지 아니한다. 3) 위 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심이 원심 별지 범죄일람표 (1), 범죄일람표 (3) 기재 문건들은 피고인 박AA이 사용하던 컴퓨터에 저장되어 있던 문서 파일을 보고절차에 사용한 원본 문서와 별도로 추가 출력하거나 사본한 문서로서 대통령기록물법 제30조 제2항 제1호, 제14조에서 정한 대통령기록물로 볼 수 없다고 보아, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 대통령기록물법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 대통령기록물에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 피고인들에 대한 공무상비밀누설의 점에 관하여 원심은 ① 피고인 조BB이 피고인 박AA에게 원심 별지 범죄일람표 (2) 순번 4 기재 문건(이하 ‘정CC 동향 문건’이라 한다)의 전달을 지시하였다는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 볼 수 없고, ② 피고인들이 정CC 동향 문건을 제외한 나머지 범죄일람표 (2) 기재 문건의 내용을 대통령 친인척인 박DD에게 알려준 것은 공직기강비서관실의 정당한 업무 범위에 해당한다고 보아, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 공무상비밀누설의 점(피고인 박AA에 대한 정CC 동향 문건 전달로 인한 부분 제외)을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 정당행위의 요건과 적법한 직무행위의 범위에 관한 법리를 오해하고, 필요한 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 피고인 박AA에 대한 공용서류은닉, 무고의 점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 박AA에 대한 이 사건 공소사실 중 공용서류은닉, 무고의 점을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공용서류은닉죄에서의 ‘공무소에서 사용하는 서류’ 및 무고의 범의에 관한 법리를 오해하고, 필요한 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 라. 피고인 박AA에 대한 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(뇌물)의 점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 박AA에 대한 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중법 위반(뇌물)의 점 가운데 현금 5,000만 원 수수 부분에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하고, 골드바 합계 6개 중 1개 수수 부분에 대하여 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하여 무죄로 판단하면서, 골드바 합계 5개를 수수한 부분은 공소시효가 완성되었다고 보아 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 면소를 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 뇌물 공여자의 진술의 신빙성 판단에 관한 법리를 오해하고, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고인 박AA의 상고이유에 대하여 원심은 피고인 박AA이 정CC 동향 문건을 전○○을 통하여 박DD에게 전달한 사실을 인정할 수 있고, 위 문건에 포함된 내용에 관하여 공직기강비서관실에서 정보를 수집하고 이를 보고하였다는 사실은 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항으로 공무상 비밀에 해당한다고 보아, 피고인 박AA에 대한 이 사건 공소사실 중 정CC 동향 문건 관련 공무상비밀누설의 점을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공무상비밀누설죄에서의 직무상 비밀의 의미와 범위 및 대통령기록물법 제16조 제1항의 대통령기록물 공개 원칙에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 제1심판결의 주문에 명백한 오류가 있으므로 형사소송규칙 제25조에 따라 이를 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장), 안철상, 노정희(주심), 김상환
조응천
정윤회
박관천
대통령기록물관리에관한법률
청와대문건유출사건
2021-01-14
형사일반
선거·정치
대법원 2020도9836
직권남용권리행사방해
대법원 제3부 판결 【사건】 2020도9836 직권남용권리행사방해 【피고인】 박AA 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김윤선(국선) 【환송판결】 1. 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도14303 전원합의체 판결, 2. 대법원 2019. 11. 28. 선고 2019도11766 판결 【원심판결】 서울고등법원 2020. 7. 10. 선고 2019노1962, 2019노2657(병합) 판결 【판결선고】 2021. 1. 14. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 직권남용권리행사방해죄에서의 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하는지 여부 가. 한국문화예술위원회 책임심의위원 선정 부당개입 관련 직권남용권리행사방해 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 검사가 제출한 증거들만으로는 한국문화예술위원회(이하 ‘예술위’라 한다) 임직원이 문화체육관광부(이하 ‘문체부’라 한다) 공무원에게 책임심의위원 후보자 명단을 송부한 행위가 ‘의무 없는 일’을 한 것에 해당한다는 점이 증명되지 않았다고 보아 이 부분 공소사실 중 위와 같은 행위를 하게 한 부분을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상고이유 주장과 같이 직권남용권리행사방해죄에서의 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 문화예술진흥기금 지원심의 등 부당개입 관련 직권남용권리행사방해 1) 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 검사가 제출한 증거들만으로는 예술위 임직원들이 문체부 공무원들에게 공모사업 신청자나 각 단계별 심의통과자 명단을 송부하고, 공모사업 심의 진행 상황을 보고한 행위가 ‘의무 없는 일’을 한 것에 해당한다는 점이 증명되지 않았다고 보아 이 부분 공소사실 중 위와 같은 행위를 하게 한 부분을 무죄로 판단하였다. 2) 상고이유에 관한 판단 가) 제1 환송판결 전 원심이 무죄로 판단한 부분 (1) 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 그 부분에 대하여는 검사는 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 그와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 검사로서는 더 이상 그 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결, 2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결 등 참조). 또한 상고심에서 상고이유로 삼지 않은 부분은 그 부분에 대한 상고가 제기되지 아니하여 확정된 것과 마찬가지의 효력이 있으므로 검사로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장 역시 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2001도265 판결 참조). (2) 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 제1 환송판결 전 원심은, 문화예술진흥기금 지원심의 등 부당개입 관련 직권남용권리행사방해의 공소사실 가운데 원심 판시 범죄일람표 7(공소사실에서 철회된 부분 제외) 중 ① 이○○가 담당한 순번 99 사업, 임○○이 담당한 순번 105 사업, 양○○이 담당한 순번 173부터 188까지의 사업에서 위 예술위 임직원들로 하여금 공모사업 신청자나 각 단계별 심의통과자 명단을 송부하게 한 부분, ② 순번 1부터 18까지의 사업을 제외한 나머지 각 사업에서 위 각 사업을 담당한 예술위 임직원들로 하여금 공모사업 심의 진행 상황을 보고하게 한 부분을 각각 무죄로 판단하였다. 그 후 제1 환송판결 상고심에서, 위 무죄 부분 중 공모사업 신청자나 각 단계별 심의통과자 명단을 송부하게 한 부분에 대하여는 검사의 상고이유 주장이 제기되지 않았고, 나머지 부분에 대한 검사의 상고이유 주장은 이유 없다고 판단되어 배척되었다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사의 이 부분 상고이유 주장은 이미 확정력이 발생한 부분에 대한 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나) 제1 환송판결 전 원심이 유죄로 판단한 부분 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상고이유 주장과 같이 직권남용권리행사방해죄에서의 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 2015년 예술영화지원사업 지원배제 관련 직권남용권리행사방해 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 검사가 제출한 증거들만으로는 영화진흥위원회 임직원이 문체부 공무원에게 공모사업 신청자 명단을 송부한 행위가 ‘의무 없는 일’을 한 것에 해당한다는 점이 증명되지 않았다고 보아 이 부분 공소사실 중 위와 같은 행위를 하게 한 부분을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상고이유 주장과 같이 직권남용권리행사방해죄에서의 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 라. 도서 관련 지원배제에 관한 직권남용권리행사방해 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 검사가 제출한 증거들만으로는 한국출판문화산업진흥원 임직원이 문체부 공무원에게 세종도서 사업 신청자 명단을 송부하고 위 사업 진행 중 심의 진행 상황을 보고한 행위가 ‘의무 없는 일’을 한 것에 해당한다는 점이 증명되지 않았다고 보아 이 부분 공소사실 중 위와 같은 행위를 하게 한 부분을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상고이유 주장과 같이 직권남용권리행사방해죄에서의 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 김BB, 조CC과의 공모관계 성립범위 원심은, 문화예술진흥기금 지원심의 등 부당개입 관련 직권남용권리행사방해의 점과 관련하여, ① 김BB이 대통령비서실장에서 퇴임한 2015년 2월경 이후의 범행에 대하여는 그의 기능적 행위지배가 인정되지 않아 피고인과 김BB의 공모관계가 성립하지 않고, ② 조CC이 대통령비서실 정무수석비서관에서 퇴임한 2015년 5월경 이후의 범행에 대하여는 그의 기능적 행위지배가 인정되지 않아 피고인과 조CC의 공모관계가 성립하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니하거나 상고이유 주장과 같이 포괄일죄 및 기능적 행위지배에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 김재형, 이동원, 노태악(주심)
뇌물
박근혜
국정농단
특정범죄가중처벌등에관한법률
국가정보원
특수화동비
공천개입
2021-01-14
형사일반
선거·정치
서울중앙지방법원 2020고합240, 2020초기757
공직선거법위반 / 명예훼손
서울중앙지방법원 제34형사부 판결 【사건】 2020고합240 공직선거법위반, 명예훼손, 2020초기757 위헌심판제청 【피고인】 전AA (5*-1), 목사 【검사】 송준구(기소, 공판), 안재욱, 황영섭(공판) 【변호인】 변호사 이명규, 고재영, 강민수, 법무법인 추양가을햇살 담당변호사 고영일, 변호사 구상진, 법무법인 강 담당변호사 구주와, 법무법인 현대 담당변호사 김태훈, 법무법인 정앤파트너스 담당변호사 정진경, 법무법인 천고 담당변호사 이성희, 법무법인 광복 담당변호사 강연재, 변호사 임무영, 변호사 이종순 【위헌심판제청신청인】 피고인의 변호인, 법무법인 추양가을햇살 담당변호사 고영일, 이순호, 정희석 【판결선고】 2020. 12. 30. 【주문】 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 이 사건 위헌법률심판제청신청을 모두 각하한다. 【이유】 I .공소사실 피고인은 서울 ○○구에 있는 △△제일교회 담임목사이자 ○○기독교총연합회 대표이다. 피고인은 2018. 8. 10. 서울고등법원에서 공직선거법위반죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2018. 8. 18. 그 판결이 확정되었다. 1. 공직선거법위반 피고인은 위와 같이 공직선거법위반죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받은 판결이 확정된 후 10년이 경과하지 아니하여 선거운동을 할 수 없는 사람이다. 선거권이 없는 사람은 선거운동을 할 수 없고, 선거운동 기간 전에 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 선거운동을 할 수 없으며, 누구든지 공직선거법의 규정에 의한 공개 장소에서의 연설·대담장소 또는 대담·토론회장에서 연설·대담·토론용으로 사용하는 경우를 제외하고는 선거운동을 위하여 확성장치를 사용할 수 없다. 피고인은 2019. 9. 9.경 ‘문BB 하야 범국민투쟁본부’를 구성한 이후 서울 종로구 광화문 일대에서 지속적으로 집회를 개최하여 오던 중, 2020. 4. 15. 실시 예정인 제21대 국회의원선거에서 자○○○당을 비롯한 이른바 자유우파 정치세력이 국회에서 다수 의석을 확보할 수 있도록 집회 또는 기도회 등에 참여한 다수의 청중을 상대로 자○○○당을 비롯한 자유우파 정당에 대한 지지를 호소하고 있었다. 가. 2019. 12. 2. 선거운동 피고인은 2019. 12. 2.경 구리시 ○○○로에 있는 스○○○○ 연회장에서 개최된 ‘서울·경기 비상구국기도회’(이하 ‘이 사건 2019. 12. 2.자 집회’라 한다)에 발언자로 참여하여, 그곳에 설치된 확성장치(확성기)에 연결된 마이크를 이용하여 기도회에 참석한 약 250명의 청중에게 제21대 국회의원선거와 관련하여 각 지역에서 자○○○당을 비롯한 자유우파 정당들이 확보할 의석수를 언급하면서 “내년 4월 15일 날 자유우파 정당들이 연합을 하든지 해서 300석 중에 200석을 확보해야 대한민국이 산다. 만약에 반대로 주사파 정당이 3분의 2를 하고 자○○○당을 중심한 우파정당이 100석을 한다면 국가해체다. 내년 4월 15일 우리가 200석을 안하면 그날로부터 우리는 끝장나는 것이다. 그러니까 우리는 목숨 걸어야 되는 것이다.”라며 제21대 국회의원선거에서 자○○○당을 비롯한 자유우파 정당을 지지해 달라는 취지의 발언을 하였다. 이로써 피고인은 선거권이 없어 선거운동을 할 수 없음에도 확성장치를 이용하여 선거운동을 함과 동시에 선거운동 기간 전에 선거운동을 하였다. 나. 2019. 12. 5. 선거운동 피고인은 2019. 12. 5.경 부산 ○구에 있는 부산역 광장에서 개최된 ‘문BB 퇴진 범국민대회 및 나라사랑기도회’이하 ‘이 사건 2019. 12. 5.자 집회’라 한다)에 발언자로 참여하여, 그곳에 설치된 확성장치(확성기)에 연결된 마이크를 이용하여 집회에 참가한 약 2,000명의 청중에게 제21대 국회의원선거와 관련하여 각 지역에서 자○○○당을 비롯한 자유우파 정당들이 확보할 의석수를 언급하면서 “이제 모든 싸움은 내년 4월 15일에 결정됩니다. 내년 4월 15일 총선에서 자유우파 정당들이 합쳐서 200석을 하면 모든 것이 가능해 집니다. 수도권에서 100석만 우리 걸로 돌이키면 이것이 대한민국의 하나님이 될 것입니다. 수도권에는 20대, 30대, 40대의 젊은 사람들이 많이 살고 있기 때문에 우리는 고도의 전략을 세워야 합니다. 우리 보수우파의 최고의 대표되는 황CC 대표의 지략에 우리는 다 따라야 합니다. 대한민국 국민들은 내년 4월 15일까지는 지도자로 황CC을 선택한 겁니다. 지금부터 여러분의 자식, 사위, 제자, 친구, 모든 관계성이 있는 수도권에 사는 사람들에게 여러분은 전화를 해서 여러분이 잘 설득해서 그들을 다 돌이키기를 바랍니다. 우리가 대표로 황CC을 선택했으면 금식기도를 통하여 응답 받은 대로 해야 됩니다. 이거는 선거가 아닙니다. 생존의 문제입니다.”라며 제21대 국회의원선거에서 황CC이 대표인 자○○○당을 비롯한 자유우파 정당을 지지해 달라는 취지의 발언을 하였다. 이로써 피고인은 선거권이 없어 선거운동을 할 수 없음에도 확성장치를 이용하여 선거운동을 함과 동시에 선거운동 기간 전에 선거운동을 하였다. 다. 2019. 12. 7. 선거운동 피고인은 2019. 12. 7.경 서울 종로구 광화문 광장에서 개최된 ‘대한민국 바로세우기, 문BB 퇴진 국민대회’(이하 ‘이 사건 2019. 12. 7.자 집회’라 한다)에 발언자로 참여하여, 그곳에 설치된 확성장치(확성기)에 연결된 마이크를 이용하여 집회에 참여한 약 5,000명의 청중에게 제21대 국회의원선거와 관련하여 “최후의 싸움은 내년 4월 15일에 결정되는 것입니다. 내년 총선에서 자유우파 정당들이 합하여 우리가 3분의 2, 200석을 해야 되는 것입니다. 우파정당을 이끄는 황CC 대표님에게 자유대연합을 완성하기를 부탁드립니다. 자유우파 국민들이 황CC을 대표로 뽑은 이상 반드시 우리가 하나가 되어서 4월 15일 날 이겨야 되는 것입니다. 우리가 선택한 황CC 대표님, 역대 이후로 이와 같은 지도자는 없었던 것입니다. 반드시 승리합시다.”라며 제21대 국회 의원선거에서 황CC이 대표인 자○○○당을 비롯한 자유우파 정당을 지지해 달라는 취지의 발언을 하였다. 이로써 피고인은 선거권이 없어 선거운동을 할 수 없음에도 확성장치를 이용하여 선거운동을 함과 동시에 선거운동 기간 전에 선거운동을 하였다. 라. 2019. 12. 9. 및 2019. 12. 10. 선거운동 피고인은 2019. 12. 9.경 경주시에 있는 더○○호텔에서 개최된 ‘대구·경북 지도자 기도회’(이하 ‘이 사건 2019. 12. 9.자 집회’라 한다)에 발언자로 참여하여 그곳에 설치된 확성장치(확성기)에 연결된 마이크를 이용하여 기도회에 참여한 약 1,250명의 청중에게 제21대 국회의원선거와 관련하여 각 지역에서 자○○○당을 비롯한 자유우파 정당들이 확보할 의석수를 언급하면서 “모든 싸움은 내년 4월 15일 날 끝납니다. 내년 4월 15일 총선에서 자유우파 정당들이 다 합쳐서 200석을 하면 대한민국은 제2의 건국을 할 수 있습니다. 수도권에서 모든 게 끝나는데 수도권 122석 중 22석은 포기하고 100석을 먹으면 제2의 건국이 이루어집니다. 이미 100석 중에 60개는 우리 쪽으로 돌아왔습니다. 이제는 40개가 남아있는데 지금부터 기도를 어떻게 해야 하느냐. 기도도 선택과 집중을 해야 합니다, 주여 수도권 주시옵소서. 전라도 사람들은 전라도에 살면서 다 전라도당을 찍어요. 경상도 사람들도 지역에서는 자기 당을 찍어요. 문제는 수도권에 공부하러 간 자식, 사위, 며느리, 수도권에 시집, 장가가서 사는 그 새끼들이 제일 큰 문제라니까. 전라도 사람들은 밤낮으로 수도권에 가서 사는 자기 자녀들, 사위, 조카, 삼촌 이 사람들을 설득해서 잡아요. 경상도는 멍청해가지고 오히려 전화했다가 애 새끼들한테 받아 싸요. 경상도는 이러니까 나라가 망하는 거야. 그러나 이번에는 여러 분의 손주, 자식 모든 애들을 다 이겨야 돼.”라고 말하고, 2019. 12. 10.경 같은 장소에서 열린 위 기도회(이하 ‘이 사건 2019. 12. 10.자 집회’라 한다)에서 그곳에 설치된 확성장치(확성기)에 연결된 마이크를 이용하여 청중들에게 “내년 4월 총선에서 200석을 자유우파연대 국회의원들이 당선되어야 이 나라를 지킬 수 있다. 수도권에서 자유우파 연대가 100석을 먹으면 대한민국은 존재하고 실패하면 우리가 애쓴 보람은 모두 사라진다. 내가 마지막 부탁은 뭐냐? 여러분의 자녀, 사위, 손주, 친척, 아는 수도권에 있는 사람들을 지금부터 여러분이 전화로 설득을 해야 합니다.”라고 제21대 국회의원선거에서 자○○○당을 비롯한 자유우파 정당을 지지해 달라는 취지의 발언을 하였다. 이로써 피고인은 선거권이 없어 선거운동을 할 수 없음에도 확성장치를 이용하여 선거운동을 함과 동시에 선거운동 기간 전에 선거운동을 하였다. 마. 2020. 1. 21. 선거운동 피고인은 2020. 1. 21.경 서울 세종로에 있는 세종문화회관에서 개최된 기○○○당 전당대회(이하 ‘이 사건 기○○○당 전당대회’라 한다)에 발언자로 참여하여, 제21대 국회의원선거와 관련하여 행사에 참여한 청중 및 유튜브 방송채널 ‘너○○TV’를 시청하는 불특정 다수의 국민을 대상으로 “돌아오는 4월 15일 날은 기○○○당이 폭풍타를 칠 것입니다. 기독인들의 967만 표 중에 절반인 500만만 찍어버리면 기○○○당이 제3정당이 되고 원내교섭단체를 능가할 수 있어요. 이 방송을 보는 전국의 1,200만 기독교인들이여 그리고 30만 목회자들이여 25만 장로님들이여 잘 들으십시오. 기○○○당이 앞장서서 반드시 예수한국 복음통일을 이루어내야 합니다. 내가 이 유튜브를 통해서 기○○○당에 대한 모든 궁금한 것들을 다 말씀드리겠습니다. 비례대표 찍을 때 기○○○당을 찍어야 합니다. 그럼에도 불구하고 하나님이 주신 자○○○당도 사실 기○당이었으니까 잘 협력해 그 쪽은 지역구에서 다 당선되기를 바라고 우리는 비례대표로 당선되면 둘이 합쳐지면 반드시 역사는 일어납니다.”는 취지로 발언하여 기○○○당을 지지해 달라고 호소하였다. 이로써 피고인은 선거권이 없어 선거운동을 할 수 없음에도 유튜브 방송을 이용하여 선거운동을 하였다. 2. 명예훼손 피고인은 2019. 10. 9.경 서울 종로구에 있는 ○○문고 앞에서 개최된 ‘문BB 퇴진 범국민대회’(이하 ‘이 사건 2019. 10. 9.자 집회’라 한다)에서 집회에 참가한 사람들을 대상으로 연설을 하면서 “왜 제가 문BB을 끌어내려고 하느냐? 문BB은 간첩입니다. 간첩. 문BB 간첩 입증의 영상을 지금부터 틀도록 하겠습니다. 문BB은 평창 동계올림픽에서 대한민국 간첩의 왕인 신DD을 가장 존경하는 사상가로 말했습니다. 이것은 간첩의 본체인 것입니다. 내가 존경하는 사상가 신DD은 누구인가? 간첩의 왕 신DD인데, 내가 가장 존경한다는 것은 문BB도 간첩이라는 것을 확신하십니까? 6·25 3대 전범 김EE을 국군창시자의 영웅이라고 말했는데, 이거 간첩 아닙니까? 서독의 간첩 윤FF에게 어떤 짓을 했는지 보겠습니다. 서독의 간첩 윤FF의 묘지에 부인 김GG1)을 보내서 동백나무를 헌화하는 것을 보셨죠? 이거 간첩 아닙니까?”라고 발언하고, 2019. 12. 28.경 같은 장소(이하 ‘이 사건 2019. 12. 28.자 집회’라 한다)에서 개최된 ‘문BB 퇴진 범국민대회’에서 집회에 참가한 사람들을 대상으로 연설을 하면서, “오늘날 대한민국 사회에서(영어통역) 저 문BB 주사파 일당이 지금 와서 김II을 선택하는 것은 용서할 수 없는 것입니다. 존경하는 국민 여러분, 원래 좌파 종북 빨갱이들은 거짓말의 선수들입니다. 김II도 거짓말, 박JJ도 거짓말, 문BB도 거짓말쟁이입니다. 서독의 간첩 윤FF에게 부인을 보내서 참배를 하게 하는가 하면, 공산주의자 조KK을 앞세워 대한민국을 공산화 시키려고 시도했던 것입니다. 조KK이가 쓴 논문을 보면 대한민국을 반드시 공산화 시킨다고 쓰여 있습니다.”라고 발언하였다. [각주1] 이는 피고인이 ‘김HH’을 착오 발언한 것으로 보인다. 그러나 사실 피해자 문BB은 간첩이 아니고 간첩행위를 하지 않았으며, 대한민국의 공산화를 시도하지도 않았음에도, 피고인은 ‘대통령은 간첩’, ‘대통령이 대한민국의 공산화를 시도했다’라고 공연히 허위사실을 적시하여 피해자 문BB의 명예를 훼손하였다. Ⅱ. 피고인 및 변호인들 주장의 요지 1. 공소제기의 위법성에 관한 주장 가. 공소사실의 불특정 이 사건 공소사실 중 제1의 가. 내지 라.항 기재 부분에 관하여, 피고인은 이 부분 공소사실에 기재된 각 집회에서 제21대 국회의원선거와 관련하여 명백히 비례대표 의석이 아닌 지역구 의석을 전제로 그 지지를 호소하는 취지의 발언을 하였으므로, 만일 검사가 이 부분 피고인의 각 발언이 비례대표 의석을 지칭함을 전제로 이 사건 공소를 제기한 것이라면, 이는 공소사실이 특정되지 아니한 경우에 해당하여 위법하다. 또한 설령 검사의 공소제기가 피고인의 비례대표 의석에 대한 선거운동에 관하여 이루어진 것으로 선해하더라도, 이 경우에는 그 지지하는 정당이 특정되지 아니하였으므로, 역시 공소사실이 특정되지 아니한 경우에 해당하여 위법하다. 나. 표적수사 등 불법수사에 기초한 공소제기 피고인에 대한 이 사건 수사는 애초부터 수사기관이 피고인을 표적으로 하여 외부의 청탁 또는 압력을 받아 이루어진 것이므로, 위 수사를 기초로 한 이 사건 공소제기 절차는 그 자체로 위법하다. 특히 이 사건 공소사실 중 제1의 마.항에 기재된 이 사건 기○○○당 전당대회와 관련한 수사는, 수사기관이 이에 관한 고발도, 인지절차도 없는 상황에서 민간인을 불법사찰하여 이루어진 것이므로, 명백한 불법에 해당한다. 다. 명예훼손 피해자의 의사에 반하는 공소제기 피해자는 이 사건 공소사실 중 명예훼손의 점에 관한 피고인의 각 발언을 그동안 명시적으로 문제삼은 바 없고, 2020. 8.경에는 공식 행사 자리에서 국민들의 비판은 달게 받겠다는 취지의 발언을 한 바도 있으며, 이 사건 재판 과정 중에도 피고인의 처벌의사에 대하여 침묵하고 있으므로, 반의사불벌죄인 이 사건 명예훼손의 점에 대한 공소제기는 피해자의 의사에 반하는 점에서도 위법하고, 반드시 공소기각되어야 한다. 2. 증거능력에 관한 주장 가. 이 사건에서 검사가 제출한 모든 증거들은 위와 같은 위법한 수사에 기초하여 수집된 것이므로, 위법수집증거에 해당하여 그 증거능력이 인정될 수 없다. 나. 그뿐만 아니라, ① 실내 행사에 해당하는 이 사건 공소사실 중 제1의 가., 라., 마.항 기재 각 집회와 관련한 증거들은 영장에 의하여 압수되지 아니한 불법사찰의 결과물들이고, ② 이 사건 기○○○당 전당대회와 관련한 증거들은 고발도, 인지도 없는 상황에서 민간인을 불법사찰하여 수집된 증거들이며, ③ 기타 일부 증거들은 피고인이 이 사건 수사가 불법임을 알지 못한 채 기망당한 결과로 진술한 것이거나, 이 사건 공소사실과 무관한 증거들로서 모두 그 증거능력이 인정될 수 없다. 3. 범죄의 성부에 관한 주장 가. 공직선거법위반의 점에 관하여 1) 이 사건 공소사실 중 제1의 가. 내지 라.항 기재 각 발언은 피고인이 특정 정당이나 후보자를 지지한 것이 아니다. 2) 또한 피고인의 이 부분 공소사실 기재 각 집회(이하 ‘이 사건 각 집회’라 한다)에서의 발언은 제21대 국회의원선거 과정에서 후보자 특정이 되지도 아니한 시점에 이루어진 것이므로, 이는 공직선거법이 정한 선거운동에 해당되지 아니한다. 3) 따라서 피고인이 공직선거법에서 정한 선거운동을 하였음을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 모두 무죄이다. 나. 명예훼손의 점에 관하여 피해자가 실제 피고인의 이 부분 공소사실 기재 각 집회에서의 발언 내용에 포함된 언동을 한 것은 사실이고, 피고인은 그러한 사실을 토대로 피해자에 대한 가치평가나 의견을 표명한 것에 불과하므로, 이를 두고 ‘허위사실 적시’에 기한 피해자의 명예훼손 행위로 볼 수 없다. Ⅲ. 공소제기의 위법성 및 증거능력 관련 주장에 관한 판단 1. 공소제기의 위법성 주장에 관한 판단 가. ‘공소사실의 불특정’ 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는데(형사소송법 제254조 제4항), 이처럼 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010도4671 판결 등 참조). 2) 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 검사는 이 사건 공소사실 중 제1의 가. 내지 라.항 기재 부분에서, 각 문제된 발언이 이루어진 집회의 시기 및 장소를 명확히 특정하고 있고, 나아가 이 부분 공소제기의 대상이 되는 피고인의 각 집회에서의 발언 내용 및 그 발언 과정에서 사용된 도구들(마이크 등)도 이를 명확하게 적시하고 있다. 이에 따르면, 이 부분 공소제기의 대상이 되는 사실들은 다른 과거의 사실들과 분명하게 구분, 식별된다고 할 것이고, 이로써 피고인의 방어권 행사에 아무런 지장이 없다고 판단된다. 한편 변호인들은 이 부분에 관하여 피고인의 발언이 비례대표 의석을 전제로 하는 것이 아니고, 그 지지하는 정당이 특정되지도 아니하여 이 부분 공소사실이 특정되지 아니하였다는 취지의 주장을 아울러 하나, 이러한 주장은 공소사실의 특정 여부와 관련한 것이 아니고, 오히려 특정된 공소사실에 대한 법률적 평가나 해석에 관한 문제인 것으로 보인다. 따라서 이 부분 공소사실이 특정되지 아니하여 위법하다는 취지의 이 부분 피고인 및 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. ‘표적수사 등 불법수사’ 주장에 관한 판단 1) 이 부분 주장의 근거 피고인 및 변호인들은, 피고인에 대한 이 사건 수사가 아래와 같은 근거로 이른바 표적·불법수사에 해당하므로, 그에 따른 이 사건 공소제기는 그 자체로 위법하다고 주장한다. ① 피고인에 대한 다른 사건(집회및시위에관한법률위반 등)의 구속영장 청구가 2020. 1. 2. 법원에서 기각되자마자 같은 날 사단법인 ◇◇나무의 피고인에 대한 공직선거법위반의 점2)에 관한 고발장이 접수되었고, 경찰은 바로 그 다음 날인 2020. 1. 3. 부터 고발인 조사도 하지 아니한 채 피고인에 대한 수사를 신속히 착수함으로써 피고인에 대한 강한 구속 의지를 드러냈다. [각주2] 이는 피고인 등이 2020. 1. 1.경 광화문 광장에서 진행된 이른바 송구영신예배에서 불법선거운동을 하였다는 것으로, 공소가 제기되지는 아니하였다. ② 경찰은 이 사건 이전부터 피고인의 집회 상황을 지속적으로 추적하고 있었고, 이를 통하여 이 사건 기○○○당 전당대회도 파악하게 되었으며, 특히 경찰은 위 기○○○당의 전당대회와 관련하여서는 그에 대한 고발 내지 인지절차도 없이 행사 장소와 책임자에 대한 불법사찰을 하고, 그 과정에서 아무런 권한 없이 계약서 등 관련 자료를 확보하였다. ③ 그 밖에도, ㉠ 피고인에 대한 이 사건 구속영장이 청구되었을 당시(2020. 2. 19.경) 이미 이 사건 명예훼손의 점에 관한 고발장이 접수, 병합되었음에도 이 부분 혐의는 위 영장 청구 범죄사실에 포함되지 아니하였고, 이 부분 혐의(명예훼손)의 피해자인 대통령 문BB에 대한 조사도 누락되었으며, ㉡ 경찰은 피고인에 대한 다른 사건과 관련한 출석 상황을 이 사건에 대한 출석 상황인 것처럼 수사보고서 등을 조작하여 영장청구 및 구속적부심 단계에서 법원을 기망하였을 뿐만 아니라, ㉢ 피고인에 관한 사건들을 무차별적으로 병합하여 관련 자료들을 교차 사용하였다. 2) 관련 법리 형사소송법 제196조 제2항은 “사법경찰관은 범죄의 혐의가 있다고 인식하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거에 관하여 수사를 개시·진행하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제199조 제1항은 “수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제218조는 ‘영장에 의하지 아니한 압수’에 관하여 “검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 한편 수사의 개시에 앞서 이루어지는 조사활동과 이에 기초한 범죄의 혐의가 있는가 여부에 관한 판단, 즉 수사를 개시할 것인가 또는 조사활동을 종결할 것인가의 판단은 수사기관이 제반 상황에 대응하여 자신에게 부여된 권한을 적절하게 행사할 수 있도록 합리적인 재량에 위임되어 있는 행위이다. 그러므로 조사활동과 그에 따른 수사의 개시 여부에 관한 수사기관의 판단을 위법하다고 평가하기 위하여는 형사소송법 등의 관련 법령의 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 수사기관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니한 것이 현저하게 불합리하다고 인정되거나 경험칙이나 논리칙상 도저히 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이르렀다고 인정되어야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다14932 판결 참조). 3) 판단 가) ‘고발장 접수 및 이례적으로 신속한 수사 진행’ 등 주장 관련 (1) 기록에 의하면, 피고인에 대한 집회및시위에관한법률위반 등 사건에 관한 구속영장의 청구가 2020. 1. 2. 기각된 사실, 같은 날 사단법인 ◇◇나무는 공직선거법위반 혐의로 피고인 등에 대한 고발장(이하 ‘이 사건 ◇◇나무 고발장’이라 한다)을 서울종로경찰서에 접수한 사실(증거기록 114쪽), 한편 경찰은 2020. 1. 3. ‘2019. 12. 31.부터 2020. 1. 1.까지 광화문 일대에서 실시된 범국민투쟁본부(대표: 피고인)의 집회’에 관한 정보상황보고서를 입수하여 수사보고서를 작성하는 등 피고인에 대하여 공직선거법위반 혐의로 수사를 시작한 사실(증 제4호, 제20호)이 인정되기는 한다. 그러나 먼저, 위 구속영장 청구에 대한 법원의 기각 결정은 2020. 1. 2. ‘야간경’에 이루어졌는데(안LL에 대한 증인신문 녹취서 61쪽, 장MM에 대한 증인신문 녹취서 19쪽), 이 사건 ◇◇나무 고발장은 이미 같은 날 ‘주간경’에 접수된 사실(장MM에 대한 증인신문 녹취서 21쪽)이 아울러 확인되기도 하는바(즉 시점상 이 사건 ◇◇나무 고발장이 먼저 접수되었고, 그 후 위 구속영장 청구에 대한 기각 결정이 이루어 졌다), 이 부분 ‘피고인에 대한 1차 구속영장 청구가 기각되자마자, 사단법인 ◇◇나무가 고발장을 접수하였다’는 취지의 피고인 및 변호인들의 주장은 그 일의 경과가 우선 진실에 어긋난다. 또한 이 사건 ◇◇나무 고발장에 적시된 피고인에 대한 범죄혐의 내용은 ‘피고인 및 고MM이 광화문 광장에서 개최된 2020. 1. 1.자 송구영신 예배에서 기○○○당을 지지하는 발언을 하여 불법선거운동을 하였으므로, 공직선거법에 위반된다’는 것으로(증거기록 115쪽 등), 피고인에 대한 혐의범죄의 내용은 위 고발장의 기재만으로도 특정이 되고, 위 혐의범죄의 내용 및 성격상 수사기관으로서는 기억에 의존하는 고발인 등 제3자의 진술보다는 당해 집회의 실제 개최 여부 및 그곳에서의 발언 내용 등 현황을 파악하기 위하여 객관적인 자료를 확보할 필요성이 높다는 판단이 가능하였을 것으로 보인다. 실제 이 사건의 주수사관이었던 증인 안LL은 이 법정에서 ‘정보과에서는 집회와 관련하여 수시로 집회에 관한 사항을 시간과 내용별로 순차적으로 기재하는 정보상황보고서를 작성하는데, 다만 위 자료는 보관기간이 일주일 내외로 짧아 당시 ◇◇나무 고발장을 확인한 다음 곧바로 해당 집회에 관한 정보상황보고서를 확보하여 이를 첨부한 수사보고서를 작성하게 되었다’는 취지로 진술하였고(안LL에 대한 증인신문 녹취서 5, 6, 44쪽 등), 위 정보상황보고서의 존부 및 보관기간에 관하여는 증인 장MM의 이 법원에서의 진술과도 일치한다(장MM에 대한 증인신문 녹취서 22쪽). 결국 고발장의 접수 시점, 고발 대상 혐의범죄의 성격 및 내용, ‘정보상황보고서’의 작성 경위 및 그 보관기간, 여기에 이 부분 고발과 관련한 고발대리인의 조사가 그 고발장 접수시점으로부터 6일 후에는 실제 이루어진 점(증거기록 184쪽) 등의 사정을 보태어 보면, 이 부분 수사와 관련한 당시 경찰의 업무처리가 현저히 이례적이었다거나 그 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이르렀다고 보기 어렵고, 달리 그 위법성을 인정할 만한 사정이 확인되지 않는다. (2) 나아가 피고인 및 변호인들은, 사인(사단법인 ◇◇나무)이 고발한 사건임에도 그 녹취 비용을 수사비로 충당한 점, 그마저도 해당 녹취 비용의 청구 시 사건 번호를 별건 번호로 기재하여 그 지출근거를 조작한 점을 이 부분과 관련한 불법수사 주장의 추가 근거들로 들고 있다. 그러나 비록 사인이 고발한 사건이라 하더라도 공직선거법의 공적 성격, 수사의 필요성 등을 고려하면 경찰이 수사비로 그 집회 발언을 녹취하였다고 하여 이를 위법, 부당하다고 볼 수는 없다. 또한 사단법인 ◇◇나무 고발 사건 등에 관한 녹취 비용 청구 업무요청서(2020. 1. 17.자)상에 관련 사건번호로 서울특별시선거관리위원회(이하 ‘서울선관위’라 한다) 고발사건의 사건번호(2020-95)가 기재되어 있기는 하나(증 제25-1호), 위 업무요청 당시 사단법인 ◇◇나무 고발사건과 서울선관위 고발사건이 병합3)되어 있었을 뿐만 아니라, 위 2020. 1. 17.자 청구 비용에는 사단법인 ◇◇나무 고발사건에 관한 녹취 비용만 포함된 것으로 보이지도 아니하는바(증 제23-3호, 제25-1호), 이러한 사정을 고려하면 위 업무요청서상 사건번호의 기재는 병합사건의 대표번호를 기재한 것이거나 단순 오기로 보일 뿐, 이를 넘어 부당한 업무집행을 은폐, 조작하기 위한 기망수단으로 보기는 어렵다. [각주3] 사단법인 ◇◇나무 고발사건과 서울선관위 고발사건은 2020. 1. 7. 병합되었다(검사의 이 사건 2020. 5. 21.자 의견서 첨부자료, 증 제29호). 그 밖에 피고인 및 변호인들은, 담당 수사관이 일요일(2020. 1. 5.)에도 출근하여 관련 수사보고서를 작성하고 고발인 측으로부터 증거자료(동영상 CD)를 전달받은 점 등을 불법수사의 근거로 아울러 지적하고 있으나, 이러한 사정 역시 그 주장 사유만으로는 이 사건 수사가 위법하다는 근거로 삼기 어렵다. 나) ‘집회 상황 추적 및 이 사건 기○○○당 전당대회’ 주장 관련 (1) 피고인의 집회 일정과 관련하여서는, ‘2019. 8. 5.부터 같은 해 12. 16.까지’ 피고인의 집회 내역을 정리한 수사보고서가 작성된 사실이 확인되기는 하나(증거기록 140쪽), 위 수사보고서의 작성일자는 2020. 1. 6.로 이 사건 ◇◇나무 고발장이 접수된 시점(2020. 1. 2.) 이후인 점이 역수상 분명하고, 그 정리된 집회 일정 등 정보의 출처 또한 공개된 인터넷 홈페이지인 점이 위 수사보고서의 기재 및 증인 안LL의 이 법정에서의 진술(안LL에 대한 증인신문 녹취서 8쪽)에 의하여 인정되는바, 이로써 당시 수사기관이 피고인 및 변호인들의 주장과 같이 ‘피고인의 집회 상황을 이전부터 지속적으로 추적하거나 불법사찰하고 있었다’고는 보기 어렵고, 달리 이와 관련한 수사기관의 활동이 그 재량권의 범위를 현저히 벗어났다고 볼 만한 사정도 확인되지 아니한다. 한편 피고인은 목회자이자 ○○기독교총연합회의 수장으로서 2019. 6.경 이른바 ‘시국선언’을 비롯하여 광화문 광장 등 다수의 등지에서 대규모 집회를 이끌어 오고 있었던 점은 피고인도 자인하는 사실이고, 그러한 집회 활동 및 피고인의 발언 내용 등은 당시 유튜브 등을 통하여 대중에 공개되고 있었던 것으로 보인다. 실제로 이 사건 기○○○당 전당대회와 관련한 수사의 착수 경위에 관하여, 증인 안LL은 ‘서울 종로경찰서의 지능팀은 광화문 광장 일대 집회현장을 관할하고 있고, 그렇기 때문에 관내에서 발생한 집회 사건이나 이슈 사건은 지능팀에 여러 경로로 들어오고 있으며, 2020. 1. 21.에 세종문화회관에서 한 이 사건 기○○○당 전당대회 또한 여러 경로를 통해 지능팀으로 정보가 들어왔고, 유튜브를 통해 검색해보니 그런 내용이 있어서 인지하게 되었다’는 취지로 진술하였다(안LL에 대한 증인신문 녹취서 13쪽). 앞서 본 바와 같이, 형사소송법은 제196조에서 수사기관의 수사 개시 의무를 부과하고 있고, 이러한 수사의 단서에는 고소, 고발뿐만 아니라, 다른 사건 수사 중의 범죄발견, 기사, 풍설, 세평 등 수사기관이 어떠한 범죄 혐의점을 포착할 수 있는 여러 수단들이 포함될 수 있다. 이에 비추어 보면, 당시 경찰이 피고인의 공개된 활동이나 유튜브 등 자료를 통하여 피고인의 동향을 파악하게 된 것은 수사기관의 정당한 수사활동 내지는 첩보활동의 일환인 것으로 판단되고, 이 사건에서 달리 그 범위를 현저히 벗어나거나 도저히 합리성을 긍정할 수 없는 수사활동을 개시, 진행한 내역은 확인되지 아니한다. (2) 아울러 수사의 단서가 반드시 고소, 고발에 한정되지 아니하고, 범죄의 인지는 실질적인 개념으로 검찰사건사무규칙의 규정은 검찰행정의 편의를 위한 사무처리절차 규정이므로, 검사가 그와 같은 절차를 거치기 전에 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 때에는 이때에 범죄를 인지한 것으로 보아야 하고, 그 뒤 범죄인지서를 작성하여 사건수리 절차를 밟은 때에 비로소 범죄를 인지하였다고 볼 것이 아니며, 이러한 인지절차를 밟기 전에 수사를 하였다고 하더라도, 그 수사가 장차 인지의 가능성이 전혀 없는 상태 하에서 행해졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 인지절차가 이루어지기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수는 없다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결 참조). 따라서 이 사건 기○○○당 전당대회와 관련하여 고발장이 접수되지 아니하였고, 아직 인지서4)가 작성되지 아니한 상태에서 탐문수사 및 관련 증거자료의 확보가 이루어진 것에도 수사기관에 부여된 합리적인 재량의 범위를 벗어나는 수사권한의 행사는 엿보이지 아니한다. [각주4] 이 사건 기○○○당 전당대회 관련 사건의 인지서는 2020. 2. 17. 작성되었다(검사의 이 사건 2020. 5. 21.자 의견서 첨부자료, 증 제22호). 다) 기타 주장 관련 그뿐만 아니라, 검사가 피의자에 대한 구속영장을 청구하면서 그 범죄사실에 반드시 당시 수사기관에 접수된 모든 혐의사실을 적시하여야 하는 것은 아니고, 명예훼손죄의 경우에도 반드시 피해자에 대한 조사가 필요한 것도 아니므로, 피고인에 대한 이 사건 구속영장 청구 당시 명예훼손의 점을 구속영장 청구사유에 포함시키지 아니하고, 명예훼손의 피해자인 대통령 문BB을 조사하지 아니하였다고 하여 이 사건 수사나 구속영장 청구, 공소제기가 위법하다고 볼 수는 없다. 한편 경찰은 2020. 2. 7. 이 사건 공직선거법위반 사건 관련 수사보고서를 작성하면서 위 수사보고서에 별건인 기부금품의모집및사용에관한법률위반 사건에 관한 피고인의 출석 상황을 기재한 사실(증거기록 1299, 1300쪽, 증 제19호)이 있기는 하나, 위 수사보고서에 그 출석 상황을 “별건 사건 출석 요구 관련”이라고 분명히 기재한 점, 위 수사보고서에는 별건 사건 출석요구 후 이 사건 공직선거법위반 사건을 조사한 경위도 기재되어 있는바, 그 경위 설명을 위해서는 별건 사건 출석 요구 관련 사항을 기재하는 것이 부당하다고 보이지는 않는 점 등을 고려하면, 경찰이 위 수사보고서를 구속영장 발부 여부를 결정할 법원을 기망하기 위하여 작성하였다고 보기도 어렵다. 또한 같은 피의자에 대하여 비슷한 시기에 여러 사건에 대한 수사가 개시되는 경우, 혹은 여러 사건들이 관련사건인 경우 이를 병합하는 것이 부당하다거나 그 피의자에게 불이익하다고 볼 수는 없으므로, 이 사건에서 수사기관이 피고인에 대하여 사단법인 ◇◇나무 고발사건, 서울선관위 고발사건, 명예훼손 고발사건 등을 병합하였다 하더라도 이를 위법하다고 볼 수는 없다. 4) 소결 따라서 ‘피고인에 대한 수사 전반이 표적수사 등으로 위법하여 이 사건 공소가 기각되어야 한다’는 취지의 이 부분 피고인 및 변호인들의 주장도 받아들이지 아니한다. 다. ‘명예훼손 피해자의 의사에 반하는 공소제기’ 주장에 관한 판단 1) 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결 등 참조). 2) 살피건대, 형법 제307조 제2항에 따른 명예훼손죄는 친고죄가 아니므로 그 공소제기를 위하여 반드시 피해자의 명시적인 처벌의사가 요구되지 아니하고, 나아가 피해자가 단순히 이 사건에서 피고인의 처벌 여부에 대한 의사를 표시하지 아니하였다거나, 다른 행사 자리에서 국민들의 비판은 달게 받겠다는 취지의 발언을 하였다는 사정만으로는, 이 사건에 관하여 피해자의 처벌불원 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 피고인 및 변호인들의 주장 또한 받아들이지 아니한다. 2. 증거능력 주장에 관한 판단 가. 전체 증거들에 대한 공통 주장에 관한 판단 먼저, 피고인 및 변호인들은, 이 사건에 제출된 검사의 증거들은 모두 그 자체로 위법한 수사의 결과로 수집된 증거들이므로, 그 증거능력이 인정될 수 없다는 취지의 주장을 하고 있으나, 앞서 제1의 나.항에서 살핀 바와 같이 피고인에 대한 이 사건의 수사는 위법하지 아니하므로 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 개별 증거들에 대한 주장에 관한 판단 다음으로 개별 증거들에 관한 주장을 살펴본다. 1) 증거목록 순번 35 내지 37, 39, 40, 70, 71의 각 증거들 관련 이 부분 각 증거들에 관하여, 피고인 및 변호인들은, 이 사건 공소사실 중 제1의 가., 라., 마.항 기재 각 집회와 관련하여서는 경찰이 탐문이라는 형식을 가장하여 실내에서 진행된 이 부분 각 집회 장소를 불법으로 사찰하고, 관련 자료도 영장 없이 확보하였으므로, 이 부분 각 증거들은 모두 그 증거능력이 인정될 수 없다는 취지의 주장을 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이, 형사소송법 제199조 제1항 본문은 “수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제218조는 “검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로, 수사기관으로서는 범죄혐의가 있는 경우 합리적 재량의 범위 내에서 필요한 조사를 할 수 있고, 그 과정에서 관련 자료들도 임의로 제출받아 이를 확보할 수 있다. 이 부분 각 증거들의 수집 경위에 관하여, 증인 안LL은 검사 증거목록 순번 39, 40의 각 증거들과 관련하여 “경주 더○○호텔(이 사건 2019. 12. 9.자 및 2019. 12. 10.자 집회 관련) 측에 공문으로 관련 자료를 요청하여 팩스로 송부받은 것이다.”고 진술하였고(안LL에 대한 증인신문 녹취서 9, 10쪽), 증인 강NN은 증거목록 순번 35 내지 37, 70, 71의 각 증거들과 관련하여 “피고인의 2019. 12. 2.자 집회와 관련하여 구리시에 있는 스○○○○을 직접 방문하여 자료를 임의제출 받았고, 이 사건 기○○○당 전당대회 관련 자료의 경우 공문을 송부하여 팩스로 임의제출 받았다.”는 취지로 진술하였다(강NN에 대한 증인신문 녹취서 2 내지 4쪽). 이에 따르면, 이 부분 각 증거들의 수집 과정은 앞서 본 형사소송법의 관련 규정들에 부합하여 그 합리적인 범위 내에서 이루어진 것으로 판단되고, 달리 그 위법성이 확인되는 자료가 없다. 2) 증거목록 순번 70, 71, 76, 77, 193, 194의 각 증거들 관련 피고인 및 변호인들은, 이 사건 기○○○당 전당대회와 관련한 위 각 증거들의 경우(증거목록 순번 70, 71의 각 증거들의 경우, 위 1)항의 주장 외에 이 부분 주장의 대상에도 포함), 이 부분 범죄혐의에 관한 고발도 없고, 아직 인지절차도 없는 상황에서 수집되었으므로 그 증거능력이 인정될 수 없다는 취지의 주장을 한다. 그러나 이 역시 앞서 살핀 바와 같이 정식의 인지절차가 이루어지기 전에 수사를 하였다는 이유만으로는 그 수사가 위법하다고 볼 수 없고, 같은 이유로 그 수사 과정에서 작성된 피의자신문조서나 진술조서 등의 증거능력도 이를 부인할 수 없는 것이므로(대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결 참조), 위 거시된 사정만으로 이 부분 각 증거들의 증거능력이 배척된다고 볼 수 없다. 3) 증거목록 순번 116 내지 119, 152, 173의 각 증거들 관련 피고인 및 변호인들은, 위 각 증거들의 경우, 그 수사의 착수가 불법일 뿐만 아니라, 사단법인 ◇◇나무가 고발한 사건의 경우에는 청탁수사에도 해당하는바, 피고인이 이러한 사정을 알지 못한 채 수사기관에서 진술한 내용은 기망에 따른 진술이므로 그 증거능력이 인정될 수 없다는 취지의 주장을 한다. 그러나 이 역시 앞서 제1의 나.항에서 살핀 바와 같이, 이 사건 수사의 착수가 위법하다거나, 이 사건 ◇◇나무 고발장의 접수 등이 청탁수사라고 볼 수는 없으므로, 이 부분 피고인 및 변호인들의 주장 역시 받아들이지 아니한다. 4) 증거목록 순번 188, 189, 190의 각 증거들 관련 피고인 및 변호인들은, 위 증거들의 경우 이 사건 공소사실과 관련 없는 증거들이라는 이유로 그 증거능력이 부인된다는 취지의 주장을 아울러 하나, 위 증거들은 이 사건 2019. 12. 2.자 집회의 개최 경위 등에 관하여 그 장소의 계약자 및 대관 비용 지불과 관련한 것으로 이 사건과 무관하다고 할 수 없고, 더구나 공소사실과의 관련성 여부는 오히려 증거의 증명력에 관한 문제라고 할 것이므로, 이 부분 피고인 및 변호인들의 주장 또한 받아들이지 아니한다. 다. 소결 따라서 검사가 이 사건에서 제출한 증거들은 모두 그 증거능력이 인정되고, 이를 부인하는 취지의 피고인 및 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다. Ⅳ. 유무죄 판단 1. 민주주의의 근간이 되는 표현의 자유 헌법 제21조 제1항은 모든 국민은 언론·출판의 자유를 가진다고 규정하여 표현의 자유를 보장하고 있다. 자유로운 의사 표현과 활발한 토론이 보장되지 않고서는 민주주의가 존재할 수 없으므로 표현의 자유는 곧 민주 사회의 근간이 되고, 이는 또한 사회의 여러 당면 과제들을 해결하기 위하여 이성을 지닌 우리 인간에게 보장된 가장 확실한 도구이자 수단이 된다. 다양한 이념과 의견들이 사상의 자유 시장에서 자유롭고도 충분한 토론을 거칠 수 있도록 하는 사회적 환경은, 만일 그것이 옳은 의견이라면 이를 더욱 분명하고 뚜렷하게 부각, 강화시키고, 만일 그것이 그른 의견이라면 우리 사회에서 자연스럽게 도태되도록 함으로써 사회는 더욱 건강하게 제 나아갈 방향을 찾을 수 있게 된다. 그러나 표현의 자유도 절대적, 무제한적인 것은 아니고 이는 필연적으로 타인의 권리나 명예, 존중되어야 할 기존의 사회질서 등과 충돌할 상당한 우려가 있으므로, 표현의 자유 역시 다른 기본권과 마찬가지로 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률로써 일정한 범위에서 제한이 가해질 수 있다(헌법 제37조 제2항). 다만 이를 최소한으로 제한함에 있어서도 표현의 자유의 근간과 그 본질을 해치지 않도록 법을 함부로 확장하여 해석하여서는 아니 되고, 표현의 자유가 이른바 숨 쉴 공간을 둘 수 있도록 엄격하게 그 제한 법령의 적용이 이루어져야 한다. 이러한 관점하에 아래에서는 항을 바꾸어 피고인에 대한 이 사건 각 죄의 성립 여부를 살펴본다. 2. 공직선거법위반의 점에 관한 판단 가. 인정사실 기록에 의하면, 피고인이 2018. 8. 10. 서울고등법원에서 공직선거법 위반죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 같은 달 18일 그 판결이 확정된 후 아직 10년이 경과하지 아니한 사실, 이 사건 각 집회에서 이 부분 공소사실 기재의 방법으로 그 기재의 각 발언을 한 사실은 모두 인정된다(한편 이 법원의 심판대상 역시 이 부분 공소 사실 기재의 각 발언에 국한된다는 점을 분명하게 밝혀 둔다). 나. 공직선거법 주요 조항 및 관련 법리 피고인의 이 사건 각 집회에서의 발언이 공직선거법이 정한 선거운동에 해당하는지를 판단하기 위하여 아래에서는 먼저 공직선거법의 주요 조항과 관련 법리를 살피기로 한다. 1) ‘선거운동’ 관련 공직선거법 주요 조항 2) ‘선거운동’의 규범해석에 관한 기본원칙 가) 대의민주주의 체제에서 국민은 선거과정에서 제공되는 정치적 정보와 의견의 교환, 토론을 통하여 형성된 의사를 선거에 반영하여 국민주권과 주민자치의 원리를 실현한다. 선거가 금권, 관권, 폭력 등에 의한 타락선거로 전락하는 것을 방지하고, 선거운동의 기회균등을 담보하기 위하여는 선거의 공정성이 확보되어야 하며, 이를 위해서는 어느 정도 선거운동에 대한 규제가 행하여지지 않을 수 없다. 그러나 선거의 궁극적인 목적은 국민의 자유로운 의사를 대의기관의 구성에 정확하게 반영하는 데 있다. 자유선거의 원칙은 비록 우리 헌법에 명시되지는 않았지만 민주국가의 선거제도에 내재하는 법 원리이고(헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 93헌가4, 6 전원재판부 결정 등 참조), 이를 실현하기 위해서는 선거과정에서 충분한 정보의 전달과 자유로운 의견의 소통이 이루어져야 한다. 또한 헌법상 모든 국민은 국가권력의 간섭이나 통제를 받지 아니하고 자유롭게 정치적 의사를 형성·발표할 수 있는 정치적 자유권을 가지고, 선거운동의 자유는 정치적 자유권의 주된 내용의 하나로서 널리 선거과정에서 의사를 표현할 자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이기도 하다(헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 93헌가4, 6 전원재판부 결정, 헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2001헌마710 전원재판부 결정 등 참조). 자유로운 의사 표현과 활발한 토론이 보장되지 않고서는 민주주의가 존재할 수 없으므로 표현의 자유, 특히 공적·정치적 관심사에 대한 정치적 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 한다(대법원 2020. 7. 16. 선고 2019도13328 전원합의체 판결 참조). 나) 한편 공직선거법이 선거운동의 개념을 추상적·포괄적으로 설정하고 있는 관계로 정치인이나 일반 국민이 개개의 문제 되는 사안에서 선거운동과 그에 해당하지 아니하는 정치활동을 명백하게 구분하는 것이 현실적으로 쉽지 않은 사정을 감안하여, 사전선거운동 금지규정으로 인해 정치활동의 자유가 제약받지 않고 충분히 보장될 수 있도록 죄형법정주의의 원칙에서 파생되는 명확성의 원칙에 따라 형사처벌의 전제가 되는 선거운동의 의미를 명확하고 제한적으로 해석할 것이 요청된다. 공직선거법은 사전선거운동만을 금지할 뿐 그에 해당하지 않는 통상적인 정치활동까지 규제하고 있지 않으므로 공직선거법 제58조 제1항의 선거운동 정의 규정은 정치활동의 한계를 설정함과 동시에 공직선거법상 금지되는 사전선거운동에 관한 처벌조항인 공직선거법 제254조 제2항의 구성요건을 이룬다. 공직선거법 제58조 제2항 본문은 ‘누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다’고 규정하여 원칙적으로 선거운동의 자유를 보장하고 있다. 그러나 다른 한편으로 공직선거법 제59조 본문은 ‘선거운동은 선거기간 개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다’고 하면서 단서에서 예비후보자의 선거운동이나 인터넷을 통한 선거운동 등 일부 예외를 인정하고 있을 뿐인데, 공직선거법상 선거운동을 할 수 있는 선거기간은 대통령선거 이외에는 14일에 불과하다(제33조 제1항 제2호). 이러한 선거운동 허용과 제한 방식 하에서 선거운동의 정의에 관한 공직선거법 제58조 제1항의 의미를 엄격하게 해석하지 아니한다면, 이는 선거운동의 자유를 원칙으로 규정한 공직선거법 제58조 제2항 본문의 취지에도 반할뿐더러 죄형법정주의의 원칙에서 파생되는 명확성의 원칙에도 어긋나는 결과를 초래할 위험이 있다(이상 대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조). 다) 나아가 이 사건 각 조항은 형벌법규이다. 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추 해석하여서는 안 된다. 그리고 법률에 사용된 문언의 의미는 문언의 통상적인 의미를 살피는 외에도 해당 규정의 입법취지와 목적 등을 고려하여 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법에 따라 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 하여야 한다(대법원 2017. 12. 7. 선고 2017도10122 판결, 대법원 2020. 7. 16. 선고 2019도13328 전원합의체 판결 등 참조). 3) ‘선거운동’의 의미 가) 논의의 전제 앞서 본 바와 같이, 공직선거법은 제58조 제1항에서 ‘선거운동’의 정의를 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’로 규정하면서(다만 일정한 예외 사항을 같은 항에서 별도로 규정하고 있는 점은 앞서 ‘주요 조항’에서 보는 바와 같다), 같은 조 제2항 전문에서 “누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다.”라고 규정하여 원칙적으로 선거운동의 자유를 보장하고 있다. 다만 그러면서도, 같은 조 제2항 후문은 “그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 이에 그 이하의 조항들에서 이러한 선거운동의 방법 등을 다양하게 규제하는 방식으로 공직선거법의 편제가 구성되어 있다. 그리고 위 ‘선거운동’의 개념에 관하여, ① 대법원은 여러 차례 “‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하는데, 이에 해당하는지는 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 행위가 당시의 상황에서 객관적으로 보아 그와 같은 목적의사를 실현하려는 행위로 인정되지 않음에도 행위자가 주관적으로 선거를 염두에 두고 있었다거나, 결과적으로 행위가 단순히 선거에 영향을 미친다거나 또는 당선이나 낙선을 도모하는 데 필요하거나 유리하다고 하여 선거운동에 해당한다고 할 수 없다.”(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결, 대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 등 참조)라고 판시하고 있고, ② 헌법재판소도 “선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것으로 풀이할 수 있다. 즉, 단순한 의견개진 등과 구별되는 가벌적 행위로서의 선거운동의 표지로 당선 내지 득표(반대후보자의 낙선)에의 목적성, 그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성이 요구된다 할 것이다.”(헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 2000헌마121, 202 전원재판부 결정, 헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2005헌바32 전원재판부 결정 등 참조)라고 판시하여 ‘선거운동’ 개념의 의미를 보다 구체화 하면서 개별 사안에 대한 법 적용의 지침을 제시하고 있다. 이 사건의 경우, 검사는 ① 피고인이 이 사건 공소사실 중 제1의 가. 내지 라.항 기재 각 집회에서 ‘자○○○당을 비롯한 자유우파정당’을 지지해 달라는 취지의 발언을 하고, ② 제1의 마.항 기재 집회에서 ‘기○○○당’을 지지해 달라고 호소하여 각각 선거운동을 하였다는 것으로, 피고인이 제21대 국회의원선거에 출마하고자 하는 ‘특정 개인’에 대한 선거운동을 하였다는 것이 아님은 이 부분 공소사실의 문언상 분명하다. 그렇다면 결국 이 사건 공직선거법위반죄의 성부와 관련한 핵심 쟁점은 ‘특정 정당’에 대한 지지만으로도 공직선거법이 정한 선거운동이 될 수 있는 것인지, 보다 구체적으로는 (지역구선거 및 비례대표선거를 불문하고) 위 선거운동의 개념상 필수 요소인 ‘특정 후보자’의 개념에 특정 개인을 전제하지 아니한 특정 정당이 포함될 수 있는지 여부가 된다고 할 것이다. 아래에서는 위 쟁점의 판단을 위한 해석의 지표들을 순차 살피기로 한다. 나) ‘당선’ 또는 ‘낙선’의 개념상 본질 먼저, 앞서 본 바와 같이 선거운동은 특정 선거에서 특정 후보자의 ‘당선’ 또는 ‘낙선’을 위한 행위이다. 그런데 특정한 개인 후보자를 전제하지 않는 경우 당선 또는 낙선은 그 개념 자체를 상정할 수 없고, 이는 비례대표 국회의원선거에 있어서도 마찬가지이다. 특정 정당에 대한 투표만이 허용되는 현행 비례대표선거의 경우에도 정당은 그 득표율에 따라 배분되는 의석의 규모가 결정되는 것일 뿐, 당해 선거로써 해당 정당 자체가 ‘당선’ 혹은 ‘낙선’되는 것이 아니기 때문이다. 이에 헌법재판소가 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 전원재판부 결정에서 “특정 정당의 득표를 목적으로 하는 행위도 필연적으로 그 정당의 추천을 받은 지역구 후보자의 당선을 목표로 하는 행위를 의미한다는 점에서, 특정 정당을 지지하는 발언도 선거운동의 개념을 충족시킬 수 있으나, 이 경우에도 특정 정당에 대한 지지발언을 통하여 당선시키고자 하는 정당 후보자가 특정될 수 있어야 한다.”라고 판시한 것은 같은 맥락에서 이해될 수 있다. 이에 따르면, 공직선거법에서 정한 선거운동의 개념에 특정 개인 후보자의 존재가 요구되는 점은 그 정의 규정을 통하여서도 자연스럽게 도출된다. 다) 공직선거법의 체계 다음으로 공직선거법의 체계를 살펴본다. 공직선거법은 ① 제89조 제2항에서 ‘정당’ 등은 선거일전 180일부터 선거일까지 당해 선거구민을 대상으로 ‘선거에 영향을 미치는 행위’를 하거나, 활동내용을 선거구민에게 알리기 위하여 ‘정당 등’의 명의나 그 명의를 유추할 수 있는 방법으로 선전할 수 없다고 규정하고 있고, ② 제90조 제1항에서 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 그 각 호에 해당하는 행위를 할 수 없다고 하면서, ‘정당 등’의 성명사진 또는 그 명칭·성명을 유추할 수 있는 내용을 명시한 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것으로 본다고 규정하고 있으며, ③ 제93조 제1항에서 누구든지 선거일전 180일부터 선거일까지 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고 ‘정당 등’을 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 ‘정당 등’의 명칭을 나타내는 광고 등을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다고 규정하고 있는 반면, ④ 제122조의2 제2항에서는 “제1항에 따른 선거비용의 보전에 있어서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 비용은 이를 보전하지 아니한다.”고 규정하면서, 제5호에서 “이 법에 따라 제공하는 경우 외에 ‘선거운동과 관련하여’ 지출된 수당·실비 그 밖의 비용”을 규정하고 있고, ⑤ 공직선거법 제256조 제3항 제1호에서 ‘선거운동과 관련하여’ 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자를 처벌하고 있는데, 그 각 목은 모두 ‘공직선거법 제7장 선거운동’에 편제된 조항들 중 16개 조항의 위반행위를 규정한 것이다. 이에 따르면, 공직선거법은 특정한 개인 후보자의 존재를 상정할 수 있는 경우에 이르러서야 비로소 ‘선거운동’의 개념을 명시적으로 사용하고 있는 반면, 그렇지 아니하고 그 특정한 개인 후보자의 존재를 아직 상정할 수 없는 경우에 대해서는 위의 경우와 구별하여 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’, 혹은 ‘선거에 영향을 미치는 행위’ 등의 표현을 사용하고 있는 점을 알 수 있다. 즉 공직선거법의 규정 체계에 의하더라도 공직선거법에서 정한 ‘선거운동’은 특정한 개인 후보자의 존재를 전제로 함이 분명하다. 라) 비례대표선거와 관련하여 이를 달리 해석할 여지가 있는지 여부 (1) 한편 공직선거법(구법 포함)은 시·도의원선거의 경우 2002. 3.경까지5), 국회의원선거의 경우 2004. 3.경까지6)각각 공직선거법의 관련 규정이 변경7)될 때까지 지역구선거에서 정당이 얻은 득표비율에 따라 비례대표의원의 의석을 배분하는 방식의 이른바 1인 1표제를 채택하여 오다가, 위 각 시점 이후부터 1인 2표제를 도입하여 전형적인 정당명부식 비례대표제가 도입되기에 이르렀다. 그렇다면 위 각 시점 무렵부터 공직선거법에 따른 비례대표제의 선거에 있어 특정 정당에 대한 지지는 지역구 후보자에 대한 것과 분리되고, 이로써 선거운동의 개념 및 의미와 관련하여서도 당초 입법자가 상정한 상황과는 일정한 차이가 발생한 것으로 볼 여지가 있다. [각주5] 구 공직선거및선거부정방지법(2002. 3. 7. 법률 제제6663호로 개정되기 전의 것) 제146조 (선거방법) ② 투표는 직접 또는 우편으로 하되, 1인 1표로 한다. [각주6] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제146조 (선거방법) ② 투표는 직접 또는 우편으로 하되, 1인 1표로 한다. 이 경우 시·도의원선거에 있어서는 지역구시·도의원선거 및 비례대표시·도의원선거마다 1인 1표로 한다. [각주7] 현행 공직선거법 제146조(선거방법) ② 투표는 직접 또는 우편으로 하되, 1인 1표로 한다. 다만, 국회의원선거, 시·도의원선거 및 자치구·시·군의원선거에 있어서는 지역구의원선거 및 비례대표의원선거마다 1인 1표로 한다. 그러나 비례대표선거와 관련하여 1인 2표제가 도입된 이후에도 공직선거법 제58조 제1항에 따른 선거운동의 정의(당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위) 규정은 변함이 없었던바, 이는 선거운동의 의미에 관한 입법자의 의도가 이전과 동일하게 유지되고 있는 것으로 볼 것이고, 그렇다면 이 경우 아무런 규정상의 변화가 없는 상황임에도 사후적으로 도입된 제도의 변화에 따라 형사처벌의 대상이 되는 ‘선거운동’의 개념을 함부로 확장하여 해석하는 것은 죄형법정주의 및 명확성의 원칙에도 어긋나는 해석에 해당하여 허용될 수 없다. 아울러 비례대표 선거제라 하더라도 국민은 정당에 대한 지지를 통하여 종국적으로는 비례대표 ‘후보자’들의 당락을 결정하게 되는 것이다. 그리고 이와 같이 볼 때에 비로소 비례대표제를 통하여서도 직접선거의 원칙이 충족될 수 있는 것인바8), 비례대표 선거제의 경우에도 이를 통해 향후 그 당락이 결정되는 개별 후보자들의 존재를 전제하지 않고서는 선거운동의 개념을 논할 수 없다. [각주8] 헌법재판소도 이러한 취지에서 이른바 고정명부식 비례대표제의 채택 자체가 직접선거원칙에 위반된다고 할 수 없다고 판시하였다(헌법재판소 2001. 7. 19. 선고 2000헌마91, 112, 134 전원재판부 결정 참조). (2) 만일 이와 같이 해석하지 아니할 경우, 특정 정당에 대한 지지 혹은 반대의 발언 등은 모두 공직선거법상 ‘선거운동’의 개념에 포섭되어 그 규제의 영역이 지나치게 확장될 수 있다. 특히 공직선거법은 제59조 본문에서 “선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다.”라고 규정하여 기본적으로 선거운동 기간 전의 선거운동을 엄격히 규제하고 있는바, 특정 정당에 대한 지지 혹은 반대의 발언 등과 관련한 규제의 범위를 명확하고도 엄격히 제한하지 않는다면 국민의 정당 지지 등에 관한 자유로운 의견 표명은 언제든 사전선거운동 등 위법한 선거운동에 해당되어 형사처벌의 대상이 될 수 있고, 이는 국민의 정치적 의사표현의 자유를 보장하고 있는 헌법의 정신에도 반하는 규범해석에 해당한다. 4) 소결 이상의 검토 결과를 종합하면, 결국 공직선거법이 정한 선거운동에 해당하기 위하여는 반드시 (특정 정당이 아닌) 특정 개인 후보자의 존재가 필요하다고 봄이 상당하고, 개별 후보자들을 특정할 수 없는 상황에서 이루어진 특정 정당에 대한 지지만으로는 위 선거운동의 개념을 충족할 수 없다. 다. 이 사건의 경우 이러한 법리를 토대로 아래에서는 이 사건 각 집회에서의 피고인의 발언이 공직선거법에 따른 선거운동에 해당하는지 살펴본다. 1) 먼저, 이 사건 공소사실 중 제1의 가. 내지 라.항 기재 각 집회에서의 발언을 살피건대, 검사는 이 부분 각 피고인의 발언이 ‘자○○○당을 비롯한 자유우파 정당’을 지지하였다는 것이고, 실제 ① 이 사건 2019. 12. 2.자 집회에서는 “내년 4월 15일 날 ‘자유우파 정당’들이 연합을 하든지 해서 300석 중에 200석을 확보해야 대한민국이 산다. 만약에 반대로 주사파 정당이 3분의 2를 하고 ‘자○○○당을 중심한 우파정당’이 100석을 한다면 국가해체다.”라는 발언이, ② 이 사건 2019. 12. 5.자 집회에서는 “내년 4월 15일 총선에서 ‘자유우파 정당’들이 합쳐서 200석을 하면 모든 것이 가능해집니다. …(중략)… 우리 보수우파의 최고의 대표되는 ‘황CC’ 대표의 지략에 우리는 다 따라야 합니다,”라는 발언이, ③ 이 사건 2019. 12. 7.자 집회에서는 “내년 총선에서 ‘자유우파 정당’들이 합하여 우리가 3분의 2, 200석을 해야 되는 것입니다. ‘우파정당’을 이끄는 ‘황CC’ 대표님에게 자유대연합을 완성하기를 부탁드립니다. 자유우파 국민들이 황CC을 대표로 뽑은 이상 반드시 우리가 하나가 되어서 4월 15일 날 이겨야 되는 것입니다.”라는 발언이, ④ 이 사건 2019. 12. 9.자 집회에서는 “내년 4월 15일 총선에서 ‘자유우파 정당’들이 다 합쳐서 200석을 하면 대한민국은 제2의 건국을 할 수 있습니다.”라는 발언이, ⑤ 이 사건 2019. 12. 10.자 집회에서는 “내년 4월 총선에서 200석을 ‘자유우파연대’ 국회의원들이 당선되어야 이 나라를 지킬 수 있다. 수도권에서 ‘자유우파연대’가 100석을 먹으면 대한민국은 존재하고 실패하면 우리가 애쓴 보람은 모두 사라진다.”라는 발언이 각각 있었던 사실은 앞서 본 바와 같다. 그런데 위 각 집회에서 공통적으로 사용된 ‘자유우파 정당’ 혹은 ‘자유우파연대’라는 개념은 피고인의 이 법정에서의 진술에 따르더라도 ‘대한민국 헌법과 자유민주주의를 수호하는 세력’을 뜻한다는 것으로(피고인신문 녹취서 5, 44, 46쪽 등), 이에 더하여 피고인의 전체 발언의 취지 등에 비추어 볼 때 기본적으로 보수적 성향을 지닌 정당이라는 막연한 추측이나 짐작이 가능하기는 하나, 그 의미 자체가 추상적이고 모호하여 위 각 개념의 외연의 범위를 확정할 수 없고, 당시 있었던 30여 개의 정당9)중 그에 해당되는 실제 정당을 명확히 특정할 수도 없다. [각주9] 피고인이 위 발언을 하였을 무렵 중앙선거관리위원회에 등록된 정당은 모두 34개이다(검사의 2020. 10. 14.자 참고자료 참조). 검사는, 이 사건 2019. 12. 2.자 집회에서 ‘자○○○당을 중심한 우파정당’이라는 표현이, 이 사건 2019. 12. 5.자 및 2019. 12. 7.자 각 집회에서 당시 자○○○당의 대표인 ‘황CC’이 거론된 사정을 이유로, 피고인이 이른바 자유우파 정당의 대표격 정당으로 ‘자○○○당’을 지지하는 발언을 하였다는 취지의 지적을 하는 듯도 하나, 피고인의 이 부분 각 발언은 문맥상 ‘황CC을 필두로 하여 자유우파 정당들이 연합해야 한다’는 정도의 취지로, 그 의미의 방점이 반드시 ‘자○○○당’의 지지에 놓여 있다고 보기 어렵고(이를 통해 ‘황CC’ 개인에 대한 지지를 호소하였다고는 더더욱 보기 어렵다), 실제 ‘자○○○당’10)은 제21대 국회의원선거에서 정당으로 등록되지도 아니하였다. [그림10] 자○○○당은 2020. 2.경 새로운보수당(분당 이전 정당: 바○○○당) 등과 미○○○당으로 합당하면서 소멸하였다. (한편 검사는, 선거운동 여부는 피고인의 발언 당시 상황을 기초로 평가해야 하므로 그 지지 정당이 당해 선거일 이전에 소멸한 사정은 선거운동의 해당성 여부에 아무런 영향을 미치지 않는다는 취지로도 주장하나, 앞서 본 바와 같이 지역구선거뿐만 아니라, 비례대표선거의 경우에도 그 선거운동의 개념을 충족하기 위해서는 반드시 개별 후보자들의 존재가 요구되는 것인바, 개별 후보자들이 특정되기 이전에 소멸된 정당의 경우에는 당해 선거에 실제 참여하거나 참여하고자 했던 ‘특정 후보자’들과의 관련성도 단절되어 이 경우 선거운동의 또 다른 요건인 ‘특정 선거’와의 연관성마저도 희박해지고 만다.) 그뿐만 아니라 이 부분 공소사실 기재 총 5회의 집회 중 위 2019. 12. 2.자 집회를 제외하고는 ‘자○○○당’이 따로 언급되는 바가 없고(즉 이 부분 공소사실 기재 총 5회의 집회 중 ‘자○○○당’은 단 1회의 집회에서 언급되었을 뿐이다), 이 사건 2019. 12. 9.자 및 2019. 12. 10.자 각 집회에서는 ‘자○○○당’이나 ‘황CC’ 어느 것도 그 표현이 언급되는 바가 없다(위 각 집회에서는 ‘자유우파 정당’ 혹은 ‘자유우파 연대’가 거론되었을 뿐이다). 결국 피고인의 이 부분 각 집회에서의 발언에 따르면, 그 발언 내용만으로는 피고인이 지지하는 정당이나 후보자가 전혀 구체적으로 특정되지 아니하여 이 점에서 우선 이 부분 각 발언은 공직선거법이 정한 선거운동의 요건을 충족하지 아니한다. 2) 나아가 앞서 본 각 집회에서의 발언이 특정 정당에 대한 것으로 본다 하더라도 위 각 집회에서의 발언과 이 사건 공소사실 중 제1의 마.항 기재 이 사건 기○○○당 전당대회에서의 발언은, 아래에서 살피는 바와 같이 위 각 발언 당시 위 각 정당의 ‘특정 후보자’가 존재하지 아니하였던 점에서도 공직선거법에 따른 선거운동에 해당한다고 볼 수 없다. ① 이 사건에서 문제된 제21대 국회의원선거와 관련하여, 그 후보자 등록은 2020. 3. 26.부터 같은 달 27일까지 사이에 양일간 이루어졌다(공판기록 중 검사의 2020. 10. 14.자 의견서에 첨부된 ‘제21대 국회의원선거 주요사무일정’ 2쪽). ② 그런데 이 사건 각 집회는 2019. 12. 2.경부터 2020. 1. 21.경까지 사이에 개최된 것으로, 이때는 위 선거와 관련한 후보자 등록이 이루어지지 아니하여 아직 그 후보자 특정이 되지 아니한 시점임이 역수상 분명하다. (한편 검사가 지역구선거를 전제로 특정 개인 후보자에 대한 지지를 이유로 이 사건의 공소제기가 되지 아니하였음은 이 부분 공소사실의 문언상 분명한바, 이 사건 각 집회가 개최되었을 무렵 어떠한 개인이 ‘후보자가 되고자 하는 자’로서 선거에 입후보할 의사를 객관적으로 표출하는 상황에 해당하였는지 여부는 이 사건의 검토 대상이 되지 아니한다.) 3) 그렇다면 이 부분 공소사실 중 제1의 가. 내지 라.항 기재 각 집회에서의 발언은 그 지지하는 정당마저도 특정되지 아니하였을 뿐만 아니라, 이 부분 공소사실 기재 각 집회의 개최 당시에는 공직선거법에 따른 ‘선거운동’의 전제가 되는 ‘특정 후보자’가 존재하지 아니하였는바, 피고인의 이 부분 공소사실 기재 각 발언은 어느 모로 보나 공직선거법이 정한 ‘선거운동’에 해당하지 아니한다. 라. 소결 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공직선거법에 따른 선거운동 및 이를 전제로 하는 각종 위반 행위를 하였음을 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 명예훼손의 점에 관한 판단 가. 관련 법리 1) 어느 시대, 어느 사회에서나 부정확하거나 바람직하지 못한 표현들은 있기 마련이다. 그렇다고 해서 이러한 표현들 모두에 대하여 무거운 법적 책임을 묻는 것이 그 해결책이 될 수는 없다. 일정한 한계를 넘는 표현에 대해서는 엄정한 조치를 취할 필요가 있지만, 그에 앞서 자유로운 토론과 성숙한 민주주의를 위하여 표현의 자유를 더욱 넓게 보장하는 것이 전제되어야 한다. 자유로운 의견 표명과 공개 토론과정에서 부분적으로 잘못되거나 과장된 표현은 피할 수 없고, 표현의 자유가 제 기능을 발휘하기 위해서는 그 생존에 필요한 숨 쉴 공간이 있어야 하기 때문이다. 따라서 명예훼손이나 모욕적 표현을 이유로 법적 책임을 지우는 범위를 좁히되, 법적으로 용인할 수 있는 한계를 명백히 넘는 표현에 대해서는 더욱 엄정하게 대응해야 한다. 표현의 자유를 보장하는 것은 좌우의 문제가 아니다. 진보든 보수든 표현을 자유롭게 보장해야만 서로 장점을 배우고 단점을 보완할 기회를 가질 수 있다. 비록 양쪽이 서로에게 벽을 치고 서로 비방하는 상황이라고 하더라도, 일반 국민은 그들의 토론과 논쟁을 보면서 누가 옳고 그른지 판단할 수 있는 기회를 가져야 한다. 정치적·이념적 논쟁 과정에서 통상 있을 수 있는 수사학적인 과장이나 비유적인 표현에 불과하다고 볼 수 있는 부분에 대해서까지 금기시하고 법적 책임을 지우는 것은 표현의 자유를 지나치게 제한하는 결과가 될 수 있다(이상 대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 참조). 2) 표현의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서 표현된 내용이 사적관계에 관한 것인가 공적 관계에 관한 것인가에 따라 차이가 있다는 점도 유의하여야 한다. 즉 당해 표현으로 인한 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성, 사회성을 갖춘 사안에 관한 것으로 여론 형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아닌지 등을 따져보아 공적 존재에 대한 공적 관심사안과 사적인 영역에 속하는 사안 간에는 심사기준에 차이를 두어야 한다. 당해 표현이 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인 경우에는 표현의 자유보다 명예의 보호라는 인격권이 우선할 수 있으나, 공공적·사회적인 의미를 가진 사안에 관한 것인 경우에는 그 평가를 달리하여야 하고 표현의 자유에 대한 제한이 완화되어야 한다(대법원 2016. 5. 24. 선고 2013다34013 판결 참조). 당해 표현이 공적인 존재의 정치적 이념에 관한 것인 때에는 특별한 의미가 있다. 그 공적인 존재가 가진 국가·사회적 영향력이 크면 클수록 그 존재가 가진 정치적 이념은 국가의 운명에까지 영향을 미치게 된다. 그러므로 그 존재가 가진 정치적 이념은 더욱 철저히 공개되고 검증되어야 하며, 이에 대한 의문이나 의혹은 그 개연성이 있는 한 광범위하게 문제제기가 허용되어야 하고 공개토론을 받아야 한다. 정확한 논증이나 공적인 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 공적 존재의 명예보호라는 이름으로 봉쇄되어서는 안 되고 찬반토론을 통한 경쟁과정에서 도태되도록 하는 것이 민주적이다(대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 2000다37531 판결 참조). 3) 한편 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 보고 내지 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2007도1220 판결, 대법원 2011. 9. 2. 선고 2010도17237 판결 등 참조). 4) 그렇다면 이러한 법리를 토대로 아래에서는 피고인이 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였는지 여부를 살펴본다. 나. ‘피해자는 간첩’ 발언에 관한 판단 1) 인정사실 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 2019. 10. 9.자 집회에서 “왜 제가 문BB을 끌어내려고 하느냐? 문BB은 간첩입니다. 간첩. 문BB 간첩 입증의 영상을 지금부터 틀도록 하겠습니다. 문BB은 평창 동계올림픽에서 대한민국 간첩의 왕인 신DD을 가장 존경하는 사상가로 말했습니다. 이것은 간첩의 본체인 것입니다. 내가 존경하는 사상가 신DD은 누구인가? 간첩의 왕 신DD인데, 내가 가장 존경한다는 것은 문BB도 간첩이라는 것을 확신하십니까? 6·25 3대 전범 김EE을 국군창시자의 영웅이라고 말했는데, 이거 간첩 아닙니까? 서독의 간첩 윤FF에게 어떤 짓을 했는지 보겠습니다. 서독의 간첩 윤FF의 묘지에 부인 김GG을 보내서 동백나무를 헌화하는 것을 보셨죠? 이거 간첩 아닙니까?”라고 말함으로써 ‘피해자는 간첩’이라는 발언을 한 사실이 인정된다. 2) ‘간첩’의 의미 피고인의 이 부분 발언이 의견표현에 대치되는 개념으로서의 ‘사실의 적시’에 해당하는지 본다. 먼저 ‘간첩’의 사전적 의미는 ‘한 국가나 단체의 비밀이나 상황을 몰래 알아내어 경쟁 또는 대립 관계에 있는 국가나 단체에 제공하는 사람’에 해당하고. 형법도 제98조 제1항에서 “적국을 위하여 간첩하거나 적국의 간첩을 방조한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하여 이러한 간첩 행위를 처벌하도록 하고 있는데, 이때의 간첩 역시 ‘적국에 제보하기 위하여 은밀한 방법으로 우리나라의 군사상은 물론 정치, 경제, 사회, 문화, 사상 등 기밀에 속한 사항 또는 도서, 물건을 탐지·수집하는 것’을 의미하며(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008재도11 전원합의체 판결 등 참조), 국가보안법 또한 제4조 제1항 제2호에서 “형법 제98조에 규정된 행위를 하거나 국가기밀을 탐지·수집·누설·전달하거나 중개한 때에는 다음의 구별에 따라 처벌한다.”라고 규정하여 간첩 행위를 그 내용별로 구별하여 처벌하도록 하고 있다. 이에 따르면, 간첩의 본래적 의미는 ‘적국을 위하여 국가기밀을 탐지·수집하는 사람’으로 볼 수 있다. 그러나 한편, 대한민국은 아직까지 북한과 대치하고 있는 상황으로 인하여 위 ‘간첩’이라는 용어는 일상에도 파고들어 그 의미가 반드시 앞서 설시된 ‘적국을 위하여 국가기밀을 탐지·수집하는 사람’에만 국한되지 아니하고, 오히려 수사학적, 비유적 표현으로서 ‘대한민국의 정체성과 정통성을 부정하는 반국가·반사회적 세력’과 같은 의미에서부터 ‘북한에 우호적인 사람’ 등에 이르기까지 그 시대적, 정치적, 나아가 발언하는 상황에 따라 다양한 의미로 확장, 변용되어 사용되고 있다. 이로써 청자로서 평균적인 일반인뿐만 아니라 그 표현의 대상이 된 사람까지도 이 말에 대하여 느끼는 감정이나 감수성은 가변적인바, 이에 위 ‘간첩’의 의미를 문맥이나 발언의 상황 등을 고려하지 아니한 채 일의적으로 단정하거나, 객관적으로 확정하기는 어렵다. 따라서 ‘간첩’이라는 용어를 사용하였다는 이유만으로 이를 곧바로 사실 적시라고 볼 수는 없고, 경우에 따라서는 그 표현의 대상이 된 사람이 취한 정치적 행보나 태도를 비판하기 위한 수사학적 과장으로서 단순한 의견 표명으로 볼 여지가 있다. 3) 판단 이에 살피건대, 피고인은 이 사건 2019. 10. 9.자 집회에서 “피해자는 간첩입니다.”라고 발언한 다음, 피해자가 ‘간첩’인 근거를 나열하였는데, 그 근거로 제시되는 내용들이 ‘① 피해자가 평창 동계올림픽에서 간첩의 왕인 신DD을 가장 존경하는 사상가로 말하였고, ② 6·25 3대 전범 김EE을 국군 창시자의 영웅이라고 말하였으며, ③ 서독의 간첩 윤FF의 묘지에 부인을 보내어 헌화하였다는’는 것인 점을 알 수 있다. 그런데 이러한 내용이나 언동들은 그 자체로 앞서 본 간첩의 본래적 의미인 ‘적국을 위하여 국가기밀을 탐지·수집하는 행위’와는 무관하고, 위 발언의 맥락을 고려해 보면, 오히려 위 ‘간첩’ 발언은 평균적인 일반인의 관점에서 볼 때 본래적 의미의 ‘적국을 위한 간첩’이라기보다는 ‘과거 간첩으로 평가되었던 사람들을 우호적으로 재평가하는 사람’, 혹은 더욱 선해하더라도 ‘북한에 우호적인 사람’ 정도로 이해되거나 해석될 여지가 크다. 한편 일정한 의견을 표명하면서 그 의견의 기초가 되는 사실을 따로 밝히고 있는 표현행위는 적시된 기초 사실만으로도 타인의 사회적 평가가 침해될 수 있는 때에는 명예훼손이 성립할 수 있는 것이나(대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다26432 판결 등 참조), 우선 검사는 이 부분 공소제기에 있어 위 간첩 발언의 근거로 제시된 기초 사실 부분(위 ①, ②, ③ 부분)의 허위성은 이 사건의 판단대상으로 삼지 아니하였고, 이에 그 허위성에 대한 입증이 이루어지지도 아니하였다. 더구나 피고인이 언급한 피해자의 위 언동은 그 핵심적 사실들이 객관적인 자료들로 뒷받침되고(증 제77, 82, 84호 등), 그 적시된 사실만으로 피해자의 사회적 평가가 침해된다고 보기도 어렵다. 따라서 피고인이 한 ‘피해자는 간첩’ 발언은 공적 인물인 피해자의 정치적 성향 내지 이념을 비판하는 취지의 의견 표명 내지 그에 대한 수사학적 과장으로 보일 뿐, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 발언을 사실의 적시라고 보기는 어렵다. 다. ‘피해자가 대한민국의 공산화를 시도했다’는 발언에 관한 판단 1) 인정사실 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 2019. 12. 28.자 집회에서 “오늘날 대한민국 사회에서 저 문BB 주사파 일당이 지금 와서 김II을 선택하는 것은 용서할 수 없는 것입니다. 존경하는 국민 여러분, 원래 좌파 종북 빨갱이들은 거짓말의 선수들입니다. 김II도 거짓말, 박JJ도 거짓말, 문BB도 거짓말쟁이입니다. 서독의 간첩 윤FF에게 부인을 보내서 참배를 하게 하는가 하면, 공산주의자 조KK을 앞세워 대한민국을 공산화 시키려고 시도했던 것입니다. 조KK이가 쓴 논문을 보면 대한민국을 반드시 공산화 시킨다고 쓰여 있습니다.”라고 말함으로써 ‘피해자가 대한민국의 공산화를 시도했다’는 취지의 발언을 한 사실이 인정된다. 2) 판단 가) 위 ‘피해자가 대한민국의 공산화를 시도했다’는 발언이 명예훼손죄의 성립을 위한 ‘사실 적시’에 해당하는지를 보건대, 이때 사실의 적시란 의견표명이나 가치판단 혹은 평가와는 구별되는 개념으로서 그것이 증거에 의하여 입증 가능한 것을 의미하는 점은 앞서 관련 법리에서 살핀 바와 같다. 나) 먼저 공산화의 문언적, 사전적 의미는 ‘공산주의 사회로 변화함 혹은 그렇게 되게 함’ 정도로 이해될 수 있는데, ‘공산주의’라는 개념 자체만으로도 과연 우리 사회에서 정치적 이념으로서 일의적이고 확정적인 공산주의라는 개념이 존재하는지 심히 의문이 든다[여기에 덧붙여진 ‘-화(化)’의 개념은 그 의미를 더욱 구체화시킬 수 없게 한다]. 실제로 피고인은 이 날의 집회(2019. 12. 28.자)에서 ‘피해자가 공산화를 시도했다’는 점의 근거로, ① ‘(피해자가) 서독의 간첩 윤FF에게 부인을 보내 참배를 하게 하였다’, ② ‘공산주의자 조KK을 앞세워 대한민국을 공산화 시키려고 시도했다. 조KK이 쓴 논문을 보면 대한민국을 반드시 공산화 시킨다고 쓰여 있다’는 점을 각각 들었다. 그런데 위 각 근거들의 진위 여부는 일단 차치하고라도, 위와 같이 제시된 근거들에 기초하여 곧바로 ‘피해자가 공산화를 시도했다’는 결론이 도출될 수 없는 점은 분명한 바(즉 동일한 기초 사실에 근거하면서도 다른 결론의 도출이 가능하다면, 이는 이미 사실의 적시로서의 ‘사실관계에 관한 보고 내지 진술’의 영역을 벗어나는 것으로 볼 여지가 크다), 위와 같은 발언의 맥락을 고려하면 피고인은 자신 나름대로의 근거를 제시하면서 피해자의 정치적 행보 흑은 태도에 관한 비판적 의견을 표명한 것으로 보일 뿐, 이를 두고 어떠한 증거에 의하여 그 입증이 가능한 ‘사실’을 적시한 것이라고는 도저히 보기 어렵다. 다) 한편 이 부분 발언과 관련하여서도, 일정한 의견을 표명하면서 적시한 기초 사실만으로도 타인의 사회적 평가가 침해될 수 있는 때에는 명예훼손이 성립될 수 있는 것이지만, 검사는 이 부분 공소제기에 있어서도 위 공산화 시도 발언의 근거로 제시된 사실 부분의 허위성을 이 사건의 판단대상으로 삼지 아니하였고, 이에 그 허위성 여부는 입증의 대상이 되지도 아니하였다[더구나 피해자의 부인이 윤FF의 묘소에 참배한 사실이 있는 점은 앞서 본 바와 같고, 조KK이 “소비에트 사회주의 법·형법이론의 형성과 전개에 관한 연구”라는 제목으로 사회주의 관련 주제를 다룬 논문을 작성한 사실(증 제86호)이 확인되기는 한다]. 라) 이러한 사정에다가 피해자는 현직 대통령이자 정치인인 공인으로서, 공적인 존재의 정치적 이념에 대한 검증은 사상의 자유 시장에서 더욱 자유롭게 이루어질 수 있어야 하고, 허위 사실에 기초하거나 이를 전제하지 아니한 나름의 검증 결과로 제시된 표현들에 대해서까지 형사처벌의 잣대를 들이댈 수 없다는 법리를 아울러 보태어 보면, 피고인이 한 ‘피해자가 공산화를 시도했다’는 발언 역시 검사가 제출한 증거들만으로는 사실의 적시라고 보기는 어렵다. 라. 소결 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(검사는 전쟁을 경험하고 지금도 분단 중인 우리나라의 현실에서 어떤 사람을 간첩 또는 간첩행위를 하고 있다거나, 공산화를 시도하고 있다거나 하는 등의 표현은 표현의 자유의 한계를 넘는 것이라고 주장하는데, 그와 같은 우리나라의 현실에서 ‘간첩’, ‘공산화’ 등이 부정적 의미로 사용된다 하더라도, 누군가에게 그러한 부정적 표현을 했다 해서 이를 부당한 표현이라는 평가를 넘어 바로 형사처벌의 대상인 명예훼손이라고 단정할 수는 없다). Ⅴ. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다. Ⅵ. 위헌법률심판제청신청에 관한 판단 1. 주위적 신청에 관한 판단 가. 신청대상 법률조항 및 관련조항 나. 신청이유의 요지 이 부분 신청대상 법률조항 중 ① 선거운동의 기간을 규제하는 ‘공직선거법 제254조 제2항’은 국민의 선거운동의 자유를 과잉 제한하여 국민의 선거권 및 정치적 표현의 자유를 제한하고, ② 선거범의 선거권을 제한하는 ‘같은 법 제18조 제1항 제3호 중 선거범으로 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니 한 자’ 부분은 선거범의 선거권 및 평등권을 침해할 뿐만 아니라, 보통선거의 원칙에도 반하므로, 모두 위헌이다. 다. 재판의 전제성 유무 1) 관련 법리 법원이 어느 법률의 위헌 여부의 심판을 제청하기 위하여는, 당해 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하는바, 여기에서 재판의 전제가 된다고 함은, 구체적 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말한다(대법원 2002. 9. 27. 자 2002초기113 결정 등 참조). 2) 판단 이 사건에서 검사는, ① 이 부분 신청대상 법률조항인 공직선거법 제254조 제2항을, 또한 ② 같은 법 제255조 제1항 제2호, 제60조 제1항 제3호, 제18조 제1항 제3호를 각 그 적용법조로 하여 피고인에 대한 공소를 제기하였는바, 이 부분 각 신청대상 법률조항은 이 사건의 재판에 적용되는 것으로 볼 수는 있다. 그런데 앞서 Ⅳ.2.항에서 본 바와 같이, 이 부분 공소제기의 대상이 된 피고인의 각 행위는 이 부분 신청대상 법률조항인 공직선거법 제254조 제2항 및 마찬가지로 이 부분 신청대상 법률조항인 같은 법 제18조 제1항 제3호의 적용을 전제로 하는 같은 법 제255조 제1항 제2호에서 정한 ‘선거운동’에 해당하지 아니하여 위 각 처벌조항의 규제의 범위에 포함되지 아니한다. 따라서 이 부분 각 신청대상 법률조항의 위헌 여부에 따라 이 법원이 이 사건 공직선거법위반 부분에 관하여 다른 내용의 재판을 하게 된다고 볼 수 없다. 라. 소결 결국 이 사건 주위적 위헌법률심판제청신청은 그 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다[더구나 헌법재판소는 이미 신청대상 법률조항 중 ① 공직선거법 제254조 제2항이 명확성 원칙, 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 않아 헌법에 위배되지 아니한다고 결정하였고(헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2014헌바253 전원재판부 결정 등 참조), ② 공직선거법 제18조 제1항 제3호 중 ‘선거범으로서 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니한 자’에 관한 부분도 청구인들의 선거권을 침해하지 아니한다고 결정한바 있다(헌법재판소 2018. 1. 25. 선고 2015헌마821, 834, 917 전원재판부 결정 참조)]. 2. 예비적 신청에 관한 판단 가. 신청대상 법률조항 나. 신청이유의 요지 이 부분 신청대상 법률조항과 관련하여, 후보자의 특정은 선거의 자유와 국민의 정치적 표현의 자유를 보장하고 국민의 기본권과 공직선거법과의 충돌을 방지하기 위한 최소한의 요건이므로, 후보자의 특정이 이루어지기 전의 발언까지 선거운동에 포함되는 것으로 해석한다면 이 부분 신청대상 법률조항은 위헌이다. 다. 판단 헌법재판소의 결정이 주문에서 헌법소원의 대상인 법률이나 법률조항의 전부 또는 일부에 대하여 위헌결정을 선고함으로써 그 효력을 상실시켜 법률이나 법률조항의 전부 또는 일부가 폐지되는 것과 같은 결과를 가져오는 것이 아니라, 그에 대하여 특정의 해석기준을 제시하면서 그러한 해석에 한하여 위헌임을 선언하는 이른바 한정위헌결정의 경우에는 헌법재판소의 결정에 불구하고 법률이나 법률조항은 그 문언이 전혀 달라지지 않은 채 효력을 상실하지 않고 존속하게 되므로, 이러한 한정위헌결정은 유효하게 존속하는 법률이나 법률조항의 의미·내용과 그 적용 범위에 관한 해석기준을 제시하는 법률해석이라고 할 수 있다. 헌법재판소법 제41조 제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판제청은 법원이 국회가 제정한 ‘법률’이 위헌인지 여부의 심판을 헌법재판소에 제청하는 것이지 그 법률의 의미를 풀이한 ‘법률해석’이 위헌인지 여부의 심판을 제청하는 것이 아니다. 따라서 한정위헌을 구하는 심판제청은 허용될 수 없다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012재두299 판결, 대법원 2018. 3. 20. 자 2017즈기10 결정 등 참조). 살피건대, 이 사건 예비적 위헌법률심판제청신청은 이 부분 신청대상 법률조항 자체의 위헌성이 아니라 위 조항에 대한 법원의 해석을 다투는 것에 해당함이 분명하므로, 앞서 본 법리에 따라 이는 결국 허용될 수 없는 위헌법률심판제청신청을 한 것으로서 부적법하다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 주위적 위헌법률심판제청신청 및 예비적 위헌법률심판제청신청은 모두 부적법하므로, 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 허선아(재판장), 전흔자, 최지헌
집회
공직선거법
선거운동
명예훼손
전광훈
2020-12-30
형사일반
선거·정치
서울고등법원 2019노1602
직권남용권리행사방해
서울고등법원 제13형사부 판결 【사건】 2019노1602 직권남용권리행사방해 【피고인】 1. 김AA (5*-1), 2. 윤BB (6*-1), 3. 이CC (4*-1), 4. 안DD (5*-1),, 5. 조EE (6*-2) 【항소인】 쌍방 【검사】 박진원(기소), 김기훈, 허정, 유승진, 국양근(공판) 【원심판결】 서울동부지방법원 2019. 6. 25. 선고 2018고합30, 2018고함75(병합) 판결 【판결선고】 2020. 12. 17. 【주문】 [피고인 김AA] 원심판결 중 피고인 김AA에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분, 이유공소기각 부분 포함)과 위원회 동향파악 및 보고 관련 직권남용권리행사방해의 점에 대한 무죄 부분을 각 파기한다. 피고인 김AA은 무죄. 무죄 판결의 요지를 공시한다. 피고인 김AA에 대한 무죄 부분 중 ‘세월호 특별조사위 설립준비 추진경위 및 대응방안’ 문건 및 ‘세월호참사 특별조사위원회 활동 관련 정부대응전략’ 문건의 각 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점, ‘세월호참사 특별조사위원회 지원팀 구성 및 운영방안’ 문건의 작성 및 실행으로 인한 직권남용권리행사방해의 점에 관한 검사의 항소를 각 기각한다. [피고인 윤BB] 원심판결 중 피고인 윤BB에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분, 이유공소기각 부분 포함)을 파기한다. 피고인 윤BB를 징역 6개월에 처한다. 다만 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 윤BB에 대한 공소사실 중 ‘세월호 특별조사위 설립준비 추진경위 및 대응방안’ 문건 및 ‘세월호참사 특별조사위원회 활동 관련 정부대응전략’ 문건의 각 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점, 직제·예산(안) 작성·설명으로 인한 직권남용권리행사방해의 점, ‘위원회 관련 현안 대응방안’ 문건, ‘대통령에 대한 위원회 조사 가능성 검토’ 문건, ‘특별조사가 필요한 세월호 특별조사위원회’ 문건 및 ‘위원회 부위원장 등 여당추천위원 조찬 참고자료’ 문건의 각 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점은 각 무죄. 피고인 윤BB에 대한 판결 중 위 무죄 부분의 요지를 공시한다. 피고인 윤BB에 대한 무죄 부분에 관한 검사의 항소를 기각한다. [피고인 이CC] 원심판결 중 피고인 이CC에 대한 부분을 파기한다. 피고인 이CC는 무죄. 무죄 판결의 요지를 공시한다. [피고인 안DD] 검사의 피고인 안DD에 대한 항소를 기각한다. [피고인 조EE] 원심판결 중 피고인 조EE에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분, 이유공소기각 부분 포함)과 위원회 동향파악 및 보고 관련 직권남용권리행사방해의 점에 대한 무죄 부분을 각 파기한다. 피고인 조EE은 무죄. 무죄 판결의 요지를 공시한다. 피고인 조EE에 대한 무죄 부분 중 ‘세월호참사 특별조사위원회 지원팀 구성 및 운영 방안’ 문건의 작성 및 실행으로 인한 직권남용권리행사방해의 점, 파견공무원 일괄 복귀 관련 직권남용권리행사방해의 점에 관한 검사의 항소를 각 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 김AA(사실오인, 법리오해, 양형부당) 1) 사실오인 및 법리오해 가) 위원회 설립준비 방해 관련 범행 (1) 법령해석 심의보류 요청 및 철회 관련 직권남용권리행사방해(원심 판시 범죄사실 제1의 다.항) ① 「법제업무 운영규정」에 따르면 법제처에 법령해석을 요청할 권한은 중앙행정기관의 장이 보유하는데, 피고인 김AA은 이 부분 법령해석 요청을 철회한 2015. 3. 30. 당시 해양수산부(이하 ‘해수부’라 한다) 차관에 불과하였으므로, 피고인 김AA에게 위 법령해석 요청 철회에 관한 일반적 직무권한이 없었다. ② 또한 피고인 김AA은 4·16세월호참사 특별조사위원회(이하 ‘위원회’라 한다)의 활동기간을 축소하려는 위법한 목적으로 이 부분 법령해석 심의보류 요청 및 철회를 지시하지 않았고, 법제처로부터 비공식적으로 해수부의 내부 입장과 다른 법령해석 결과가 나올 수 있다는 통보를 받은 사실도 없다. 피고인 김AA의 위 행위는 오히려 위원 겸직금지나 급여 지급과 관련하여 위원회 활동기간의 기산점이 문제됨에 따라 행정운영상 발생할 혼란을 피하기 위하여 필요하고 상당한 행위였고, 법령해석 관련 사항은 중앙행정기관의 장의 재량에 속하여 절차상 하자도 없으므로, 피고인 김AA의 위 행위가 직권을 ‘남용’한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. ③ 나아가 해수부 소속 공무원인 김FF가 이 부분 법령해석의 심의보류 및 철회를 요청한 것은 실무담당자로서 해수부 장관의 직무집행을 보조하는 사실행위를 한 것에 불과하므로, 피고인 김AA이 김FF로 하여금 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하시 않는다. ④ 법령해석 요청을 철회하라는 법제처의 요구를 받은 김FF가 연GG과 유HH 당시 해수부 장관의 승인을 반은 후 해수부 장관 명의, 연GG 전결로 법령해석 요청 철회에 관한 공문을 발송하였고, 피고인 김AA은 연GG의 계속되는 건의에 소극적으로 동의하였을 뿐 먼저 이에 관하여 지시하지 않았으므로, 피고인 김AA의 직권남용 행위로 인하여 김FF가 이 부분 법령해석 요청을 철회하였다고 볼 수도 없다. (2) 파견공무원 일괄 복귀 관련 직권남용권리행사방해(원심 판시 범죄사실 제1의 라.항) (가) 피고인 김AA은 김FF의 후임자로 임II을 내정한 상황에서 2015. 1. 21. ~ 2015. 1. 24. 해외 출장을 다녀왔고, 위 출장 중에 해수부 직원으로부터 조JJ 위원회 부위원장 내정자가 파견공무원 일괄 복귀를 요청하였다는 연락을 받고 해수부 운영지원과장과 협의하여 절차적인 문제가 발생하지 않도록 검토한 후 복귀명령을 내리라고 지시하였을 뿐이다. 위 지시 당시 피고인 김AA은 조JJ이 2015. 1. 21. 위원 내정자 간담회에서 위원회의 조직·예산에 관한 문제제기를 하였으나 받아들여지지 않았다는 사실을 알지 못하였고, 독자적으로 또는 조JJ이나 공동피고인 조EE, 윤BB 등과 공모하여 위 안건이 부결되는 경우 위원회의 업무수행을 방해하기 위하여 파견공무원들을 복귀시키겠다는 의도가 없었다. (나) ① 피고인 김AA은 당시 위원회 문건 유출자로 지목되어 곤경을 겪고 있던 김FF의 요청으로 위원회에서 근무하던 해수부 공무원들에 대하여 복귀 지시를 하였을 뿐 위원회의 업무를 방해하려는 위법한 목적이 없었고, 당시 위 공무원들은 지원근무 형태로 근무하고 있어서 해수부에 복귀시키더라도 이KK 설립준비단장·위원장 내정자의 사전 동의를 받을 필요가 없었으며, 이에 따라 피고인 김AA이 위 공무원들의 복귀에 필요한 절차를 위반하였다고 볼 수도 없으므로, 피고인 김AA의 위 행위가 해수부 차관 및 해수부 장관 직무대행의 직권을 ‘남용’한 경우에 해당하지 않는다. ② 나아가 당시 해수부 공무원들의 복귀로 위원 내정자들이 정부 전산망에 접속하지 못하는 등 사실상의 불편함만 발생하였으므로, 피고인 김AA의 직권남용으로 인하여 이KK의 위원회 설립준비 업무에 관한 권리행사가 구체적·현실적으로 방해되지 않았다. (3) 직제·예산(안) 작성·설명으로 인한 직권남용권리행시·방해(원심 판시 범죄 사실 제1의 마.항) (가) 피고인 김AA은 공동피고인 윤BB, 조EE과 공모하여 위원회의 직제·예산(안)을 대폭 축소하려는 목적으로 김FF로 하여금 직제·예산의 규모를 축소한 해수부 자체 직제·예산(안)(이하 ‘해수부안’이라 한다)을 작성하도록 지시한 사실이 없고, 조JJ에게 위 해수부안에 여당추천위원 내정자들과의 2015. 1. 26.자 플라자호텔 오찬 간담회 결과를 반영하여 수정한 직제·예산(안)(이하 ‘부위원장안’이라 한다)을 건네주도록 하거나 임II으로 하여금 위 부위원장안에 관하여 설명하도록 지시한 사실이 없다. (나) ① 직제·예산(안)을 비롯한 4·16세월호참사 진상규명 및 안전사회 건설 등을 위한 특별법(이하 ‘세월호진상규명법’이라 한다) 시행령의 제정에 관한 권한은 주무부처인 해수부에 있었고, 조JJ은 위원회 설립준비단 부단장이자 사무처장 내정자로서 시행령 제정에 관하여 의사결정을 할 권한을 보유하고 있었으므로, 피고인 김AA 등이 김FF에게 해수부안을 작성하도록 지시하거나 임II으로 하여금 조JJ에게 부위원장안에 관하여 설명하도록 한 행위가 피고인 김AA 등의 직권을 ‘남용’한 경우에 해당하지 않는다. ② 나아가 직제·예산(안)의 작성은 위원회 설립준비단 지원업무를 담당하는 해수부의 직무집행의 일환으로서, 해수부 소속 실무담당자인 김FF, 임II이 피고인 김AA 등의 직무집행을 보조하는 사실행위를 한 것에 불과하므로, 피고인 김AA 등이 위 공무원들에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하지 않는다. 나) 위원회 ‘청와대 행적조사 안건 의결’ 방해 관련 범행 (1) 「위원회 관련 현안 대응방안」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해(원심 판시 범죄사실 제3의 나.항) (가) 공동피고인 이CC는 2015. 10. 21.경이나 2015. 10. 30.경 대통령비서실장 주재 수석비서관회의(이하 ‘실수비’라 한다)에서 공동피고인 윤BB에게 ‘피고인 김AA과 함께 위원회의 청와대 행적조사 안건에 잘 대응하라’는 취지의 지시를 한 사실이 없고, 2015. 11. 8. 「위원회 관련 현안 대응방안」 문건(이하 ‘「현안 대응방안」 문건’이라고 한다)을 보고받으면서 위 보고 내용에 관하여 공동피고인 윤BB에게 지시하였을 뿐이다. 피고인 김AA은 공동피고인 윤BB로부터 공동피고인 이CC가 해수부를 질책하였다는 내용의 실수비 회의 결과만을 전달받았을 뿐 「현안 대응방안」 문건의 작성을 지시하거나 위 문건 작성에 관여하지 않았으므로, 피고인 김AA이 공동피고인 이CC, 윤BB의 이 부분 범행에 공범으로 가담하였다고 볼 수 없다. (나) ① 피고인 김AA은 「현안 대응방안」 문건이 작성된 2015. 11. 3. 당시 해수부 장관 내정자에 불과하였으므로, 해수부 소속 공무원인 윤LL, 전MM 등에게 위 문건의 작성을 지시할 일반적 직무권한이 없었고, 이에 따라 피고인 김AA이 직권을 ‘남용’하였다고 볼 수도 없다. ② 윤LL, 전MM는 단순한 심리적 의무감이나 스스로의 의사에 기하여 이 부분 문건을 작성하였고, 위 문건의 작성은 해수부 소속 실무 담당자인 윤LL, 전MM가 피고인 김AA 등의 직무집행을 보조하는 사실행위를 한 것에 불과하므로, 피고인 김AA 등이 윤LL, 전MM 등에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하지 않는다. (2) 「특별조사가 필요한 세월호 특별조사 위원회」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해(원심 판시 범죄사실 제3의 다.항) (가) 피고인 김AA은 윤LL, 전MM 등에게 「특별조사가 필요한 세월호 특별조사 위원회」 문건(이하 ‘「성명서」 문건’이라고만 한다)의 작성을 지시한 사실이 없다. 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 연GG 진술은 신빙성이 없고, 오히려 위 「성명서」 문건 작성을 비롯한 여당 협조 관련 사항은 모두 연GG의 독자적인 지시에 따라 수행된 것이다. (나) ① 여당 원내대변인 명의의 성명서 작성은 해수부 장관의 일반적 직무권한에 속하지 않으므로, 피고인 김AA이 「성명서」 문건에 관하여 해수부 장관의 직권을 ‘남용’하였다고 볼 수 없다. ② 윤LL, 전MM는 단순한 심리적 의무감에 의하여 위 성명서를 작성하였고, 위 성명서의 작성은 해수부 소속 실무담당자인 윤LL, 전MM가 피고인 김AA 등의 직무집행을 보조하는 사실행위를 한 것에 불과하므로, 피고인 김AA 등이 윤LL, 전MM 등에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하지 않는다. 2) 양형부당 원심이 선고한 형(징역 2년, 집행유예 3년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 윤BB(사실오인, 법리오해, 양형부당) 1) 사실오인 및 법리오해 가) 위원회 설립준비 방해 관련 범행 (1) 「세월호 특별조사위 설립준비 추진경위 및 대응방안」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해(원심 판시 범죄사실 제1의 나.항) (가) 피고인 윤BB는 「세월호 특별조사위 설립준비 추진경위 및 대응방안」 문건(이하 ‘「추진경위 및 대응방안」 문건’이라고 한다)에 관하여 공동피고인 조EE의 지시를 기계적으로 해수부 측에 전달하는 역할만 하였을 뿐 위 문건의 작성에 관여한 사실이 없으므로, 피고인 윤BB에게 이 부분 범행에 관한 공모관계를 인정할 수 없다. (나) ① 대통령비서실 해양수산비서관에게는 해양물류정책·해사안전 등의 분야에서 대통령의 직무를 보좌할 권한이 있을 뿐 해수부 공무원들에게 업무상 지시를 할 권한이 없으므로, 피고인 윤BB에게 이 부분 문건 작성에 관한 일반적 직무권한이 인정되지 않는다. ② 이 부분 문건의 작성은 통상적·소극적 수준의 내부활동에 불과할 뿐 피고인 윤BB에게 위원회 활동을 방해하려는 목적이 없었으므로, 피고인 윤BB 등이 김FF 등에게 위 문건의 작성을 지시한 행위가 피고인 윤BB의 직권을 ‘남용’한 경우라 볼 수 없다. ③ 위 문건의 작성은 해수부 소속 공무원인 김FF가 실무담당자로서 피고인 윤BB 등의 직무집행을 보조하는 사실행위를 한 것에 불과하므로, 피고인 윤BB 등이 강NN, 연GG, 김FF 등에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하지 않는다. (2) 직제·예산(안) 작성·설명으로 인한 직권남용권리행사방해(원심 판시 범죄사실 제1의 마.항) (가) 피고인 윤BB는 직제·예산안 작성에 관하여 공동피고인 조EE의 지시를 기계적으로 해수부 측에 전달하는 역할만 하였을 뿐 위 직제·예산(안)의 작성에 관하여 공동피고인 조EE, 김AA 등과 구체적으로 협의한 사실이 없고, 해수부에서 작성하여 조JJ을 통하여 제출된 직제·예산(안)의 작성·제출행위에 해양수산비서관인 피고인 윤BB가 관여할 여지도 없었으므로, 피고인 윤BB에게 이 부분 범행에 관한 공모관계가 인정되지 않는다. (나) ① 세월호진상규명법 시행령의 작성에 관한 권한은 해수부에 있으므로, 피고인 윤BB 등이 해수부 소속 공무원인 김FF에게 해수부안을 작성하도록 지시하거나 임II으로 하여금 위 예산안을 조JJ에게 설명하도록 한 행위가 피고인 윤BB 등의 직권을 ‘남용’한 경우에 해당하지 않는다. ② 나아가 김FF, 임II의 위 행위는 해수부 소속 실무담당자인 위 공무원들이 시행령의 작성에 관한 권한을 보유한 공동피고인 김AA 등의 직무집행을 보조하는 사실행위를 한 것에 불과하므로, 피고인 윤BB 등이 김FF, 임II 등에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’라고 볼 수 없다. 나) 위원회 동향파악 및 보고 관련 범행(원심 판시 범죄사실 제2항)1) ① 해수부는 세월호진상규명법의 주무부처이자 위원회와 가장 밀접한 관련을 맺고 있는 국가기관이므로, 피고인 윤BB가 위원회에 파견된 공무원들로 하여금 위원회 관련 정보를 수집·파악하여 보고하도록 한 행위는 정당한 직무수행에 해당하고, 이를 두고 피고인 윤BB가 자신의 직무권한을 ‘남용’한 것으로 볼 수 없다. ② 위원회 파견공무원들이 해수부 측에 위원회의 동향을 보고한 행위 자체만으로 이들이 법령에 따른 금지규정을 위배하였다고 볼 수 없으므로, 피고인 윤BB가 위 공무원들에게 위원회의 동향파악 및 보고를 지시한 행위가 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하지 않는다. [각주1] 이 부분 공소사실은 ‘바□버 단체 채팅방을 통한 범행’과 ‘일일상황보고 등 문서를 통한 범행’을 구분하여 서술하고 있으나, 검사는 이 부분 공소사실을 포괄하여 하나의 위원회 동향파악 및 보고 관련 직권남용권리행사방해의 점으로 기소한 것으로 보이고(검사의 당심에서의 석명준비명령에 대한 답변 45쪽 참조), 위 각 공소사실은 위원회의 동향을 파악·보고하여 적극적으로 대응하라는 동일한 지시에 근거하여 이루어진데다 파악된 내용이 해수부 및 청와대에 전달되는 등 그 행위태양도 유사하므로 이 부분 공소사실은 실질적으로 하나의 범죄로 평가함이 타당하고, 이에 따라 포괄하여 하나의 ‘위원회 동향파악 및 보고 관련 직권남용권리행사방헤의 점’의 공소사실을 구성하는 것으로 본다. 다) 위원회 ‘청와대 행적조사 안건 의결’ 방해 관련 범행 (1) 「현안 대응방안」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해(원심 판시 범죄사실 제3의 나.항) ① 피고인 윤BB에게는 해수부 차관으로서 해수부 업무에 관하여 소속 공무원들을 지휘·감독할 권한이 있을 뿐, 위 공무원들에게 위원회 활동을 방해하려는 부당한 목적 아래 「현안 대응방안」 문건을 작성하도록 지시할 일반적 직무권한이 없으며, 위와 같은 지시에 해수부 차관의 직권 행사의 외형이 존재하지도 않는다. ② 피고인 윤BB 등이 윤LL, 전MM 등에게 이 부분 문건의 작성을 지시한 것은 위원회의 대통령에 대한 과도하고 부당한 정치적 공세에 통상적·소극적으로 대응하기 위해서였으므로, 이에 관하여 피고인 윤BB 등이 직권을 ‘남용’하였다고 볼 수 없다. ③ 이 부분 문건의 작성은 해수부 소속 실무담당자인 윤LL, 전MM가 피고인 윤BB 등의 직무집행을 보조하는 사실행위를 한 것에 불과하므로, 피고인 윤BB 등이 윤LL, 전MM에게 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하지 않는다. (2) 「성명서」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해(원심 판시 범죄사실 제3의 다.항) (가) 「성명서」 문건은 당시 해수부 장관이었던 공동피고인 김AA의 직접적인 지시로 작성되었고, 피고인 윤BB는 위 문건의 작성에 관여한 사실이 없다. 피고인 윤BB에게 해수부 차관으로서 해수부 장관이 「성명서」 문건 관련 범행을 저지르는 것을 막을 작위의무가 있다고 볼 수도 없으므로, 원심이 이를 전제로 피고인 윤BB가 공동 피고인 김AA 등의 이 부분 범행에 가담하였다고 본 것은 잘못이다. (나) ① 피고인 윤BB에게는 해수부 차관으로서 해수부 업무에 관하여 소속 공무원들을 지휘·감독할 권한이 있을 뿐, 위 공무원들에게 위원회 활동을 방해하려는 부당한 목적 아래 「성명서」 문건을 작성하도록 지시할 일반적 직무권한이 없으며, 위와 같은 지시에 해수부 차관의 직권 행사의 외형이 존재하지도 않는다. ② 피고인 윤BB 등이 윤LL, 전MM 등에게 이 부분 문건의 작성을 지시한 것은 위원회의 대통령에 대한 과도하고 부당한 정치적 공세에 통상적·소극적으로 대응하기 위해서였으므로, 이에 관하여 피고인 윤BB 등이 직권을 ‘남용’하였다고 볼 수 없다. ③ 이 부분 문건의 작성은 해수부 소속 실무담당자인 윤LL, 전MM가 피고인 윤BB 등의 직무집행을 보조하는 사실행위를 한 것에 불과하므로, 피고인 윤BB 등이 윤LL, 전MM에게 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하지 않는다. 2) 양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년 6개월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 피고인 이CC(사실오인 및 법리오해) 1) 「현안 대응방안」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해(원심 판시 범죄사실 제3의 나.항) 가) 피고인 이CC는 2015. 10. 21.경 공동피고인 윤BB에게 해수부에서 청와대 행적조사 안건에 대처하도록 지시하거나 2015. 10. 30. 실수비에서 「현안 대응방안」 문건을 작성하도록 지시한 사실이 없고, 대통령에 대한 행적조사를 막기 위하여 위와 같이 불법적인 수단을 감수할 아무런 이유나 동기가 없었다. 「현안 대응방안」 문건은 해수부가 자체적으로 소통비서관 보고용으로 작성한 것이고, 그 내용도 피고인 이CC가 비서실장으로 부임하기 이전인 2015. 1.경 확립된 대응기조에 따라 이미 진행 중인 상황을 보고하는 것에 불과하므로, 피고인 이CC가 이 부분 범행에 관하여 공동피고인 김AA, 윤BB와 공모하였다고 볼 수 없다. 나) ① 피고인 이CC는 당시 대통령 비서실장으로서 해수부를 직접 감독할 명문의 근거가 없었고, 해양수산비서관이 해수부에 현안의 협의·조정을 요청할 수 있는 권한을 일반적 지휘감독권으로 확장하기도 어려우므로, 피고인 이CC에게 「현안 대응 방안」 문건 작성 지시에 관한 일반적 직무권한이 없었다. ② 세월호진상규명법의 해석 상 정치적 중립의무는 위원회의 내부자가 부담하는 것으로서 정무직 공무원인 피고인 이CC, 공동피고인 윤BB에게 위 규정이 적용될 여지가 없고, 청와대가 세월호 침몰의 원인과 직접적인 관련이 없는 대통령에 대한 행적 조사에 반대하는 취지의 의견을 표명하는 것이 위법·부당하다고 볼 수 없으므로, 피고인 이CC 등이 윤LL, 전MM 등에게 이 부분 문건을 작성하도록 지시한 행위가 피고인 이CC 등의 직권을 ‘남용’한 경우라고 볼 수 없다. ③ 이 부분 문건의 작성은 해수부 소속 실무담당자인 윤LL, 전MM가 공동피고인 윤BB 등의 직무집행을 보조하는 사실행위를 한 것에 불과하므로, 피고인 이CC 등이 윤LL, 전MM에게 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하지 않는다. ④ 설령 피고인 이CC가 공동피고인 윤BB 등에게 위원회의 청와대 행적조사 안건 관련 지시를 하였다고 하더라도, 피고인 이CC가 2015. 10. 20. 위원회 진상규명 소위원회에서 위 안건이 의결되었음을 인지하지 못한 상태에서 위 지시를 하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, 이에 따른 이 부분 문건의 작성과 피고인 이CC의 지시 사이에 인과관계가 인정되지도 않는다. 2) 「성명서」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해(원심 판시 범죄사실 제3의 다.항) 가) 피고인 이CC는 「성명서」 문건이 작성되었다는 사실을 알지 못하였으므로, 이 부분 범행에 가담하지 않았다. 11월경 실수비 문건의 위원회 관련 기재는 박OO 전 대통령의 해외순방과 위원회의 안건 상정 연기에 따라 같은 안건이 형식적·반복적으로 기재된 것에 불과할 뿐, 이를 근거로 피고인 이CC가 청와대 행적조사 안건 저지를 위하여 계속적인 의사표시를 하고 있었다고 본 원심의 판단에는 잘못이 있다. 나) ① 피고인 이CC는 당시 대통령 비서실장으로서 「성명서」 문건 작성에 관한 일반적 직무권한이 없었다. ② 피고인 이CC 등이 윤LL, 전MM에게 이 부분 문건의 작성을 지시한 행위가 직권을 ‘남용’한 것으로 볼 수 없다. ③ 이 부분 문건의 작성은 해수부 소속 실무담당자인 윤LL, 전MM가 피고인 이CC 등의 직무집행을 보조하는 사실행위를 한 것에 불과하므로, 피고인 이CC 등이 위 공무원들에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하지도 않는다. ④ 이 부분 공소사실은 피고인 이CC의 지시에 따라 「현안 대응방안」 문건이 작성되었음을 전제로 하는데, 앞서 본 바와 같이 피고인 이CC의 지시로 인하여 위 문건이 작성되었다고 단정할 수 없는 이상, 이 부분 문건의 작성과 피고인 이CC의 지시 사이에도 인과관계가 없다. 라. 피고인 조EE 1) 사실오인 및 법리오해 가) 공소장변경에 관한 법리오해 주장 원심은 피고인 조EE이 플라자호텔 회의 당시 공소장 기재와 같은 발언을 하였다고 단정할 수 없다고 판단하면서도, 위 회의 당시 ‘위원회 직제·예산이 과다하게 추진되지 못하도록 해수부에서 여당추천위원 내정자들과 연계하여 플라자호텔 회의 내용을 바탕으로 하는 일련의 대응조치를 취하라’는 취지의 포괄적인 지시를 한 사실을 인정하였다. 그러나 이는 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있음에도 공소장변경 없이 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정한 것이므로, 원심판결에는 공소장변경에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나) 강NN 진술의 증거능력 관련 주장 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 강NN의 진술은 전문증거 또는 재전문증거로서 피고인 조EE이 이에 대하여 증거로 함에 동의한 바 없는 이상 모두 증거능력이 없다. 그럼에도 위와 같이 증거능력이 없는 강NN의 진술을 채택하여 이 부분 공소사실을 각 유죄로 인정한 원심판결에는 법리오해의 잘못이 있다. 다) 「추진경위 및 대응방안」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해(원심 판시 범죄사실 제1의 나.항) (1) 피고인 조EE은 플라자호텔 회의 당시 위 가)항 기재와 같은 포괄적인 지시를 한 사실이 없다. 「추진경위 및 대응방안」 문건은 공동피고인 김AA의 대통령 비서실장에 대한 상황보고를 위하여 작성된 것이고, 피고인 조EE은 현안 파악을 위하여 별도로 「추진현황」 문건의 작성을 지시하였을 뿐이므로, 피고인 조EE이 이 부분 문건의 작성이나 수정을 지시하는 형태로 이 부분 범행에 가담하지 않았다. 설령 피고인 조EE이 이 부분 문건의 작성 또는 수정을 지시하였다고 하더라도, 위 문건의 기존 버전과 피고인 조EE이 수정에 관여한 버전 3의 내용이 실질적으로 동일한 점, 해수부 차원에서 피고인 조EE의 지시와 무관하게 이미 위원회 설립준비에 관한 대응을 진행하고 있었던 점을 종합하면, 피고인 조EE이 이 부분 범죄사실에 관하여 본질적인 기여를 하였다고 볼 수도 없다. (2) ① 대통령비서실 정무수석비서관 소관의 ‘주요 국정과제’나 ‘각종 사건·사고’에 세월호 사고는 포함되지 않고, 위원회 설립준비 지원이나 세월호진상규명법 시행령 초안 작성은 해수부의 소관 업무로서 정무수석비서관이 이에 관하여 해양수산비서관실이나 해수부에 직권을 행사하지 않으므로, 「추진경위 및 대응방안」 문건의 작성에 관하여 피고인 조EE에게 일반적 직무권한이 인정되지 않는다. ② 해수부가 위원회 여당추천위원 내정자들과 연계하여 설립준비단의 법적 지위에 관한 문제를 제기하도록 한 것은 위원회 설립준비단의 절차적 문제점을 시정하기 위한 것이었고, 피고인 조EE 등에게 위원회의 활동을 방해하려는 부당한 목적이 없었으므로, 피고인 조EE 등이 이 부분 문건 작성에 관하여 직권을 ‘남용’하였다고 볼 수 없다. ③ 이 부분 문건의 작성은 해수부 소속 공무원인 김FF가 실무담당자로서 피고인 조EE 등의 직무집행을 보조하는 사실행위를 한 것에 불과하므로, 피고인 조EE 등이 김FF 등에게 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하지 않는다. 라) 직제·예산(안) 작성·설명으로 인한 직권남용권리행사방해(원심 판시 범죄 사실 제1의 마.항) (1) 피고인 조EE은 공동피고인 윤BB로부터 위원회 직제·예산(안)관련 ‘향후계획’이 기재된 「오찬 간담회 결과보고」 문건을 보고받은 사실이 없다. 위 직제·예산(안)의 작성은 피고인 조EE의 지시와는 무관하게 해수부와 해양수산비서관실 사이의 협의에 따라 진행되었고, 피고인 조EE은 세월호진상규명법 시행령에 관한 사안이 정치문제로 대두되자 정무수석비서관으로서 공동피고인 윤BB로부터 현안을 보고받거나 위 직제·예산(안)에 관하여 통상적인 의견수렴절차에 따라 의견을 제시하였을 뿐이므로, 피고인 조EE이 이 부분 범행에 가담하거나 이에 관하여 기능적 행위지배를 하였다고 볼 수 없다. (2) ① 직제·예산(안)을 비롯한 세월호진상규명법 시행령의 작성에 관한 권한은 전적으로 주무부처인 해수부에 있고, 청와대 대통령비서실 직제상 대통령의 해수부 소속 공무원에 대한 지휘·감독권을 보좌하는 권한은 경제수석비서관 산하 해양수산비서관에게 있으므로, 정무수석비서관인 피고인 조EE에게 이 부분 범행에 관한 일반적 직무권한이 존재하지 않는다. ② 위원회 설립준비단은 세월호진상규명법에 따른 위원회의 독립성·객관성 조항을 적용할 수 없는 실무조직에 불과하고, 설립준비단에 대한 문제제기가 그 자체로 부당하다고 볼 만한 사정도 없으므로, 위와 같이 시행령 작성 권한이 있는 해수부가 소속 공무원으로 하여금 해수부안을 작성하도록 하거나 조JJ이 위 예산안을 위원회에 제출하도록 한 행위가 피고인 조EE의 직권을 ‘남용’한 경우에 해당한다고 보기 어렵다. ③ 나아가 직제·예산(안)의 작성은 설립준비단 지원업무를 담당하는 해수부의 직무집행의 일환으로서, 해수부 소속 공무원인 김FF, 임II이 공동피고인 김AA 등의 직무집행을 보조하는 사실행위를 한 것에 불과하므로, 피고인 조EE 등이 김FF, 임II에게 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하지 않는다. 2) 양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 마. 검사 1) 사실오인 및 법리오해 가) 각종 문건의 ‘기획’, ‘실행’으로 인한 각 직권남용권리행사방해의 점(이유공소 기각 부분) 문건의 ‘기획’은 해당 문건 작성과 병행하여 이루어지는 것이 일반적이어서 문건의 ‘작성’과 포괄일죄의 관계에 있으므로, 이 부분 공소사실에 각 문건 ‘작성’의 일시·장소·방법이 특정된 이상 ‘기획’에 대한 공소사실도 특정되었다고 봄이 타당하고, 각 문건의 ‘실행’에 관한 부분은 각 문건 작성에 이어지는 다른 공소사실에 그 일시·장소·방법이 구체적으로 특정되어 있으므로, 이 부분 공소사실 중 각 문건의 ‘기획’, ‘실행’으로 인한 각 직권남용권리행사방해 부분도 피고인들이 방어권을 행사하는 데 지장이 없을 정도로 충분한 특정이 이루어졌다고 보아야 한다. 나) 위원회 설립준비 방해 관련 직권남용권리행사방해의 점 (1) 「추진경위 및 대응방안」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점(피고인 김AA에 대하여) (가) 피고인 김AA의 당시 일정 등에 비추어 피고인 김AA이 2015. 1. 21. 오전 김BA 대통령비서실장에게 「추진경위 및 대응방안」 문건의 버전 3을 보고하였다고 봄이 타당하고, 그렇지 않더라도 피고인 김AA이 위 문건의 버전 3의 내용을 인지·예상하면서 이를 용인하는 방식으로 버전 3 작성에 관여하였으므로, 피고인 김AA이 피고인 조EE, 윤BB의 이 부분 범행에 공범으로 가담하였음을 충분히 인정할 수 있다. (나) 설령 피고인 김AA이 위 문건의 버전 3의 작성에 관여하지 않았다고 하더라도, 위 문건의 버전 1, 2 역시 위원회의 설립준비 업무를 방해하려는 위법·부당한 목적으로 작성되었으므로, 피고인 김AA에게 위 문건의 버전 1, 2 작성을 지시함으로 인한 직권남용권리행사방해죄가 성립한다. (2) 「세월호참사 특별조사위원회 활동 관련 정부대응전략」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점(피고인 윤BB, 조EE의 이유무죄 부분, 피고인 김AA의 무죄 부분) 피고인 윤BB가 「세월호참사 특별조사위원회 활동 관련 정부대응전략」 문건(이하 ‘「정부대응전략」 문건’이라 한다)의 작성을 지시하였다는 김FF, 연GG의 각 진술은 그 신빙성을 인정할 수 있어 이를 바탕으로 피고인 김AA, 윤BB, 조EE의 이 부분 범행에 관한 공모관계를 충분히 인정할 수 있음에도, 원심은 위 각 진술을 배척하여 이 부분 공소사실에 관하여 위 피고인들에게 각 (이유)무죄를 선고하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. (3) 「세월호참사 특별조사위원회 지원팀 구성 및 운영방안」 문건의 작성 및 실행으로 인한 직권남용권리행사방해의 점(피고인 김AA, 윤BB, 조EE에 대하여) (가) 피고인 조EE은 플라자호텔 회의를 통하여 해수부 측에 위원회 설립에 적극 대응하라는 취지의 포괄적 지시를 내렸고, 「추진경위 및 대응방안」 문건에도 위원회 지원팀 설치·운영에 관한 내용이 기재되어 있어 피고인 조EE이 위 내용을 인식·용인하였다고 봄이 타당하므로, 피고인 조EE이 「세월호참사 특별조사위원회 지원팀 구성 및 운영방안」 문건(이하 ‘「지원팀 구성 및 운영방안」 문건’이라고 한다)의 작성에 관하여 피고인 김AA, 윤BB에게 가담하였음을 인정할 수 있다. (나) 이 부분 문건은 위원회 지원팀을 통하여 위원회의 내부 동향을 파악·보고하여 위원회 활동을 방해하려는 부당한 목적에서 작성되었으므로, 피고인 김AA, 윤BB가 정PP 등에게 이 부분 문건을 작성하도록 지시한 행위는 위 피고인들의 직권을 ‘남용’한 경우에 해당한다. (4) 파견공무원 일괄 복귀 관련 직권남용권리행사방해의 점(피고인 윤BB, 조EE에 대하여) 파견공무원 일괄 복귀는 플라자호텔 회의에 이어 「추진경위 및 대응방안」 문건이 작성·보고되는 과정에서 ‘조JJ을 중심으로 위원회가 운영될 수 있도록 기존 설립준비단 합의를 무효화하고 설립준비단의 조직·예산을 재검토’하기로 하는 피고인 김AA, 윤BB, 조EE의 의사합치로부터 파생된 것이므로, 피고인 윤BB, 조EE에 관하여도 이 부분 범행에 관한 공모관계를 인정할 수 있다. 다) 위원회 동향파악 및 보고 관련 직권남용권리행사방해의 점 (1) 피고인 윤BB의 이유무죄 부분(원심 판시 별지 범죄일람표 2 순번 1 기재 범행) 피고인 윤BB가 위원회에 파견된 공무원들로 하여금 위원회의 동향을 파악·보고하도록 지시한 것은 그 자체로 세월호진상규명법 제41조를 위반하여 위원회의 정치적 중립성·독립성·객관성을 정면으로 침해하는 행위이므로, 피고인 윤BB가 이 부분 공소사실 전체에 관하여 자신의 직무권한을 ‘남용’하였다고 보아야 한다. (2) 피고인 김AA, 조EE의 무죄 부분(이 부분 공소사실 전체) 피고인 김AA, 조EE은 조JJ으로부터 직무상 기밀에 해당하는 「2015. 2. 2.자 상임위 결과보고」 문건을 전달받았고, 이에 따라 위원회의 동향 관련 정보가 비정상적인 방법으로 수집된 비공개 정보임을 충분히 인식·예견할 수 있었으므로, 위 피고인들의 이 부분 범행에 관한 공모관계가 인정된다. 라) 위원회 ‘청와대 행적조사 안건 의결’ 방해 관련 직권남용권리행사방해의 점 (1) 「현안 대응방안」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점(피고인 안DD에 대하여) 피고인 윤BB 검찰 진술, 강NN 진술, 강NN 수첩 기재 등에 의하면, 피고인 안DD이 2015. 8. 2. 피고인 윤BB에게 해수부 측에서 위원회 활동에 관한 대응 방안을 마련하도록 지시한 사실과 이후 피고인 김AA, 윤BB로부터 2015. 10. 20.경 「위원회 조사 관련 동향 보고」 문건을, 2015. 11. 8.경 「현안 대응방안」 문건을 각 보고받은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 안DD이 피고인 김AA, 윤BB, 이CC의 이 부분 범행에 공범으로 가담하였음을 충분히 인정할 수 있다. (2) 「대통령에 대한 위원회 조사 가능성 검토」 문건의 작성으로 인한 직권남용 권리행사방해의 점(피고인 김AA, 윤BB, 이CC의 이유무죄 부분, 피고인 안DD의 무죄 부분) (가) 「대통령에 대한 위원회 조사 가능성 검토」 문건(이하 ‘「조사 가능성 검토」 문건’이라 한다)은 청와대 행적조사 안건의 상정·실행을 저지하기 위하여 위원회 위원 설득을 위한 논거를 제공하고 위 안건의 현행법 저촉 여부를 검토하기 위하여 작성된 것으로서, 「현안 대응방안」 문건의 작성 지시에 이 부분 문건 작성에 관한 지시가 내포되어 있고 위 문건 관련 범행을 수행하는 과정에서 이 부분 문건이 부수적으로 작성된 것이라고 봄이 타당하므로, 이 부분 범행에 관한 피고인 윤BB, 이CC, 안DD의 공모관계가 인정된다. (나) 이 부분 문건은 위원회의 청와대 행적조사를 저지하기 위하여 정치적 중립성이 요구되는 여당추천위원들에게 논리적 근거를 제공한다는 부당한 목적에서 작성되었고, 피고인 김AA이 법률전문가가 아닌 전MM 등에게 대통령에 대한 조사 가능성을 헌법적으로 검토하라고 지시한 행위는 필요성·상당성을 결여한 것이므로, 피고인 김AA이 윤LL, 전MM 등에게 이 부분 문건을 작성하도록 지시한 행위는 피고인 김AA의 직권을 ‘남용’한 경우에 해당한다. (3) 「성명서」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점(피고인 안DD에 대하여) 피고인 안DD은 「현안 대응방안」 문건 관련 범행 과정에서 여당 국회의원들에게 성명서 발표를 유도·지원하기 위하여 부수적으로 이 부분 문건 관련 범행이 파생되리라는 것을 예상할 수 있었으므로, 이 부분 범행에 관한 피고인 안DD의 공모 관계가 인정된다. (4) 「위원회 부위원장 등 여당추천위원 조찬 참고자료」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점(피고인 김AA, 윤BB, 이CC의 이유무죄 부분, 피고인 안DD의 무죄 부분) (가) 피고인 안DD은 「현안 대응방안」 문건 관련 범행 과정에서 해수부가 여당추천위원들에게 대통령 행적조사 안건 의결을 막고자 성명 발표 등을 권유하기 위해 부수적으로 「위원회 부위원장 등 여당추천위원 조찬 참고자료」 문건(이하 ‘「조찬 참고 자료」 문건’이라고 한다) 관련 범행이 파생되리라는 것을 예상할 수 있었으므로, 피고인 안DD이 이 부분 범행에 가담하였음을 인정할 수 있다. (나) 「성명서」 문건의 내용, 의도, 사용목적 등을 감안하면, 윤LL, 전MM가 이 부분 문건을 작성한 행위는 고유한 직무권한과 절차에 따른 것으로서, 위 행위가 단순히 실무담당자의 보조적 사실행위라고 볼 수 없다. 2) 양형부당 원심이 피고인 김AA(징역 2년, 집행유예 3년), 피고인 윤BB(징역 1년 6개월, 집행유예 2년), 피고인 이CC(징역 1년, 집행유예 2년), 피고인 조EE(징역 1년, 집행유예 2년)에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 직권판단(피고인 김AA, 윤BB, 조EE) 검사는 당심에 이르러 원심판결의 피고인 윤BB에 대한 유죄 부분 중 위원회 동향 파악 및 보고로 인한 직권남용권리행사방해 부분(원심 판시 범죄사실 제2항) 및 피고인 김AA, 조EE에 대한 각 무죄 부분 중 위원회 동향 파악 및 보고로 인한 각 직권남용권리행사방해의 점에 관하여, “원심 판시 별지 범죄일람표 2 순번 13 내지 22의 각 실행행위자에 기재된 ‘임II’을 전부 삭제”하는 취지의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 위 각 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 나아가 피고인 윤BB에 대하여, 위 부분과 원심에서 유죄로 인정한 나머지 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고된 이상, 원심판결 중 피고인 윤BB에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분, 이유공소기각 부분 포함)은 전부 파기되어야 한다. 위와 같이 원심판결 중 피고인 윤BB에 대한 유죄 부분과 피고인 김AA, 조EE에 대한 무죄 부분 중 위원회 동향 파악 및 보고로 인한 각 직권남용권리행사방해의 점 부분에 직권파기 사유가 있음에도, 피고인 윤BB의 사실오인 및 법리오해 주장과 검사의 피고인 김AA, 윤BB, 조EE에 대한 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래에서 피고인들과 검사가 주장하는 다른 사실 오인 및 법리오해의 항소이유와 함께 이에 관하여 판단한다. 나. 피고인 김AA의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 1) 법령해석 심의보류 요청 및 철회 관련 직권남용권리행사방해의 점 가) 이 부분 공소사실의 요지 [전제사실] 희생자가족대표회의에서 추천한 이KK 위원장 예정자와 새누리당에서 추천한 조JJ 부위원장 예정자는 2014. 12.경 ‘위원회 설립준비단’을 구성함에 있어 단장을 이KK가, 부단장을 조JJ이 맡기로 하고 민간 직원 10명 중 7명은 이KK가, 나머지 3명은 조JJ이 위촉하기로 합의하였고, 2015. 1. 13.경 위원회 위원예정자 1차 간담회에서, 정원은 125명으로, 예산은 240억여 원 규모로 위원회를 설립하고, 진상규명소위원회에 위원 9명을 배치하되, 그 중 여당추천위원 3명이 포함되기로 하는 등 각 소위원회별 위원구성에 합의하였다. 한편 여당 원내수석부대표인 김QQ 의원은 2015. 1. 15.경 조JJ 부위원장과 김FF로부터 ‘설립준비 중인 위원회의 정원이 125명이고, 예산이 240억여 원’이라는 보고를 받은 후 그 다음날 새누리당 원내대표단 회의에서 ‘위원회는 세금도둑이다’라는 취지의 발언(이하 ‘“세금 도둑” 발언’이라 한다)을 하였고, 그 무렵 위원회에 비판적인 내용이 언론에 보도되었다. 그 후 청와대 정무수석비서관인 피고인 조EE은 2015. 1. 19.경 서울 중구 소공동에 있는 서울플라자호텔(이하 ‘플라자호텔’이라 한다) 회의실에서, 당시 해양수산비서관인 피고인 윤BB, 연GG, 위원회 설립준비단에서 근무하던 해수부 소속 공무원 김FF를 배석하게 한 후 조JJ 부위원장 내정자 등 여당추천위원 내정자 5명 및 새누리당 김QQ 의원 등과 만나 위원회 조직과 예산 등에 대하여 논의하였다(이하 ‘플라자호텔 회의’라 한다). 위 회의에서 피고인 조EE은 위 여당추천위원들에게 ‘앞으로 역할을 좀 해주셔야겠다. 정부의 입장을 좀 도와주고 조사하는데 너무 정부를 힘들게 하지 말아 달라’는 취지의 요청을 하였고, 위원회 여당추천위원들과 김QQ 의원이 돌아간 후에는 피고인 윤BB, 연GG, 김FF에게 ‘위원회의 예산과 조직이 방대하게 추진되는데, 해수부가 이를 관리하지 않았다. 해수부를 살려놓지 않았느냐, 이 프로젝트 관리를 앞으로 해수부 책임으로 잘해라. 여당추천위원인 위원회 부위원장의 역할을 강화하기 위해 위원회에 사무차장을 두고, 부위원장 중심으로 여당추천위원들이 서로 협력할 수 있도록 지원하는 체계를 마련하며, 위원회 조직을 축소하고, 위원회 파견공무원 수를 늘려서 정부가 통제 가능하도록 하라’는 취지의 질책 및 지시를 하였다. [법령해석 심의보류 요청 및 철회 관련 직권남용권리행사방해] 피고인 김AA은 2015. 2. 2.경 위원회 활동 기간을 축소시키고자 당시 논란이 되던 위원회 활동기간 기산점을 최대한 앞당기기로 마음먹고, 이를 합리화할 수 있는 근거를 마련하기 위해 연GG에게 법제처에 위원회 활동기간 기산일과 관련된 세월호 진상규명법에 대한 법령해석을 요청하도록 지시하였다(이하 ‘이 사건 법령질의’라 한다). 위 법령해석을 요청받은 법제처 관계자는 2015. 2. 하순경 피고인 김AA에게 ‘위원회 활동기간 기산점을 해수부가 원하는 대로 2015. 1. 1.로 해석하기는 어려울 것 같다’는 취지의 비공식 통보를 하였고, 위 사실을 알게 된 피고인 김AA은 그 무렵 연GG을 통해 위 김FF와 사무관 정PP에게 ‘법제처에 위원회 활동기간 기산점 관련 법령해석심의회 심의보류를 요청하라’고 지시하였다. 이에 김FF는 2015. 2. 24.경 법제처 규제개혁담당관실 사무관 김RR에게 ‘해수부에서 요청했던 법제처 법령해석심의회 상정을 보류해 달라’는 취지의 이매일을 발송하는 방법으로 해수부의 법령해석심의보류를 요청하였고, 2015. 3. 30.경에는 피고인 김AA, 연GG의 지시를 받아 법제처에 법령해석요청을 철회하였다. 그러나 이는 ‘세월호진상규명법 제7조 제1항 및 부칙 제3조의 해석을 둘러싸고 위원회 활동기간 기산점에 관하여 법령상 의문이 있는 경우’로서, 이러한 경우 위 법의 소관부처인 해수부는 법령해석기관인 법제처에 법령 해석을 요청하여야 하고, 법제처로부터 법령해석을 받아 적법하고 타당한 법령해석을 하여야 함에도 불구하고, 피고인 김AA은 법제처 관계자로부터 사전에 위원회 활동기간이 해수부의 요청과는 다른 해석이 나올 수 있다는 말을 듣고 법제처의 법령해석심의회 심의보류를 요청하고 법령해석 요청을 철회하도록 하였다. 이로써 피고인 김AA은 세월호진상규명법의 소관부처로서 위원회의 활동을 지원하고 보조하여야 할 직무 및 소관 사무를 통할하고 소속 공무원을 지휘·감독할 해수부 장관 직무대행 겸 차관 또는 해수부 차관의 직권을 남용하여, 해수부 소속 서기관 김FF로 하여금 법제처에 법령해석 요청을 심의보류 요청 및 철회하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 나) 원심 판단의 요지 피고인 김AA은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하면, ① 피고인 김AA은 이 사건 법령질의에 대한 심의보류 요청 당시 해수부 장관 직무대행으로서, 그리고 철회 요청 당시 해수부 차관으로서 각 해수부 소속 공무원인 김FF에게 법령질의 관련 지시를 내릴 일반적 직무권한이 있었고, ② 피고인 김AA은 세월호진상규명법상 위원회의 활동 기간과 위원의 임기에 관하여 해석상 의문이 있는 상황에서 법제처에 법령해석을 요청하고도 해수부에서 원하는 결론과 다른 유권해석이 나올 수 있음을 우려하여 위 법령 해석요청에 관하여 심의보류를 요청하도록 지시하고 이후 이를 철회하였는바, 이는 법제업무 운영규정에서 정한 법령해석 요청의 기준과 절차를 잠탈하는 행위로서 그 자체로 위법·부당하여 직권을 ‘남용’한 경우에 해당하며, ③ 해수부의 내부적인 업무분장, 법제업무 운영규정의 내용 등에 비추어 김FF를 비롯한 해수부 소속 공무원들에게 법령질의에 관한 기준이나 방법을 결정하고 내부적인 절차에 따라 이를 수행할 고유한 권한이나 역할이 부여되어 있어 피고인 김AA이 김FF에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 봄이 타당하다는 이유로, 피고인 김AA에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 다) 이 법원의 판단 (1) 관련 법리2) (가) 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 행사하는 모습으로 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. ‘직권남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질적으로는 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 공무원이 그의 일반적 직무권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별된다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결 등 참조). [각주2] 이하의 법리는 후술하는 나머지 쟁점에도 그대로 적용된다. 어떠한 직무가 공무원의 일반적 권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상의 근거가 필요하다. 다만 법령상의 근거는 반드시 명문의 근거만을 의미하는 것은 아니고, 명문이 없는 경우라도 법·제도를 종합적, 실질적으로 관찰해서 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고 그것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 의무 없는 일을 행하게 하거나 상대방의 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 일반적 권한에 포함된다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결, 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018도18646 판결 등 참조). (나) ‘직권의 남용’에 해당하는가의 판단 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 본래 법령에서 그 직권을 부여한 목적에 따라 이루어졌는지, 직무행위가 행해진 상황에서 볼 때 필요성·상당성이 있는 행위인지, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도3339 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도11884 판결 등 참조). (다) 직권남용권리행사방해죄는 단순히 공무원이 직권을 남용하는 행위를 하였다는 것만으로 곧바로 성립하는 것이 아니다. 직권을 남용하여 현실적으로 다른 사람이 법령상 의무 없는 일을 하게 하였거나 다른 사람의 구채적인 권리행사를 방해하는 결과가 발생하여야 하고, 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다. ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 것’과 ‘사람의 권리행사를 방해한 것’은 형법 제123조가 규정하고 있는 객관적 구성요건요소인 ‘결과’로서 둘 중 어느 하나가 충족되면 직권남용권리행사방해죄가 성립한다. 이는 ‘공무원이 직권을 남용하여’와 구별되는 별개의 범죄성립요건이다. 따라서 공무원이 한 행위가 직권남용에 해당한다고 하여 그러한 이유만으로 상대방이 한 일이 ‘의무 없는 일’에 해당한다고 인정할 수는 없다. ‘의무 없는 일’에 해당하는지는 직권을 남용하였는지와 별도로 상대방이 그러한 일을 할 법령상 의무가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다. 그러나 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원인 경우에는 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지 여부는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. 행정조직은 날로 복잡·다양화·전문화되고 있는 현대 행정에 대응하는 한편, 민주주의의 요청을 실현하는 것이어야 한다. 따라서 행정조직은 통일된 계통구조를 갖고 효율적으로 운영될 필요가 있고, 민주적으로 운영되어야 하며, 행정목적을 달성하기 위하여 긴밀한 협동과 합리적인 조정이 필요하다. 그로 인하여 행정기관의 의사결정과 집행은 다양한 준비과정과 검토 및 다른 공무원, 부서 또는 유관기관 등과의 협조를 거쳐 이루어지는 것이 통상적이다. 이러한 협조 또는 의견교환 등은 행정의 효율성을 높이기 위하여 필요하고, 동동한 지위 사이뿐만 아니라 상하기관 사이, 감독기관과 피감독기관 사이에서도 이루어질 수 있다. 이러한 관계에서 일방이 상대방의 요청을 청취하고 자신의 의견을 밝히거나 협조하는 등 요청에 응하는 행위를 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일이라고 단정할 수 없다. 결국 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 어떠한 일을 하게 한 때에 상대방이 공무원 또는 유관기관의 임직원인 경우에는 그가 한 일이 형식과 내용 등에 있어 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하지 않는다면 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결). (라) ‘의무 없는 일을 하게 한 때’란 ‘사람’으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 때를 의미한다. 따라서 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 할 수 없다. 그러나 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차에 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다. 공무원의 직무집행을 보조하는 실무 담당자에게 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있는지 여부 및 공무원의 직권남용행위로 인하여 실무 담당자가 한 일이 그러한 기준이나 절차를 위반하여 한 것으로서 법령상 의무 없는 일인지 여부는 관련 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결, 2020. 1. 9. 선고 2019도11698 판결 등 참조). (2) ‘일반적 직무권한’의 존부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 판시와 같은 사정에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 더하여 보면, 피고인 김AA이 해수부 소속 공무원인 김FF로 하여금 법제처에 이 사건 법령질의의 심의보류를 요청하게 하고, 이후 이를 철회하도록 지시한 행위는 각 해수부 장관 직무대행 및 해수부 차관의 일반적 직무권한에 속하는 권한의 행사에 해당한다고 봄이 타당하다. ① 정부조직법 제7조 제1항은 “각 행정기관의 장은 소관 사무를 통할하고 소속 공무원을 지휘·감독한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 본문은 “차관 또는 차장은 그 기관의 장을 보좌하며 소관 사무를 처리하고 소속 공무원을 지휘·감독한다.”라고 규정하고 있다. 한편 법제업무 운영규정 제26조 제1항은 “중앙행정기관의 장은 지방자치단체의 장 또는 민원인으로부터 법률적 판단이 필요한 질의를 받는 등 법령을 운영·집행하는 과정에서 해석상 의문이 있는 경우에는 행정운영의 적법성과 타당성을 보장하기 위하여 법령해석업무를 관장하는 기관에 법령해석을 요청하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로, 피고인 김AA은 이 사건 법령질의에 대한 심의보류 요청 당시 해수부 장관 직무대행으로서 소속 공무원인 김FF에게 법령해석 요청에 관한 지시를 내릴 수 있는 일반적 직무권한이 있었다. ② 구 해양수산부와 그 소속기관 직제(2016. 2. 29. 대통령령 제27008호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제3항에서는 차관 휘하에 있는 기획조정실장으로 하여금 ‘법령안의 심사 및 법령 제정·개정의 총괄(제16호)’, ‘소송·행정심판 및 법률자문에 관한 업무의 총괄·지원(제18호)’ 등의 사항에 관하여 차관을 보좌하도록 규정하고 있고, 구 해양수산부와 그 소속기관 직제 시행규칙(2015. 5. 26. 해양수산부령 제142호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제5항 제4호에서는 규제개혁담당관으로 하여금 ‘법령질의·회신’ 사항에 관하여 기획조정실장을 보좌하도록 정하고 있으므로, 피고인 김AA은 이 사건 법령질의를 철회하도록 지시하였을 당시에도 해수부 차관으로서 소속 공무원인 김FF에게 법령해석 요청에 관한 지시를 내릴 수 있는 일반적 직무권한이 있었다. (3) 직권의 ‘남용’에 해당하는지 여부 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 각 사실 및 사정을 종합하면, 피고인 김AA이 김FF 등으로 하여금 이 사건 법령 질의에 관하여 심의보류 요청을 하게 하거나 위 질의를 철회하도록 하게 하였다고 하더라도, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 김AA의 위와 같은 행위가 직권의 ‘남용’에 해당한다고 단정하기 어렵다. ① 법제업무 운영규정 제26조 제1항은 법령을 운영·집행하는 과정에서 해석상 의문이 있는 경우 행정운영의 적법성과 타당성을 보장하기 위하여 중앙행정기관의 장이 법령해석업무를 관장하는 기관에 법령해석을 요청하여야 한다고 정하고 있다. 이 사건 법령해석 요청서(증거기록 1권 36쪽)에는 질의 내용으로 ‘세월호진상규명법 제6조, 제7조 및 부칙 제3조에 따른 위원의 임기 종료일 및 위원회의 활동기간’이 기재되어 있다.3)이에 관하여 김FF는 수사기관과 원심 법정에서 ‘위원회 위원에 대한 급여 지급 시기에 관하여 위원 임기 개시일이 문제된 것이다. 위원 임기와 위원회 활동기간이 차이가 생길 수 있어 내부 검토가 필요하였다. 당시에는 기산일이 부칙 3조에 따른 2015. 1. 1.인지, 위원 임명일자인 2015. 2. 17.인지의 의견만 있었다.’는 취지로 진술하였으며(원심 제7회 공판조서 중 김FF 증언녹취서 30, 60-61쪽, 증거기록 3권 1434쪽), 연GG 역시 원심 법정에서 ‘급여 지급과 관련하여 임기 개시일과 할동 개시일에 관한 검토를 시작하였고, 해수부 내부에서 이를 확실히 해 둘 필요가 있다는 공감대가 있었다’는 취지로 진술하였다(원심 제11회 공판조서 중 연GG 증언녹취서 12쪽). 그렇다면 이 사건 법령질의는 위원의 급여 지급과 관련하여 위원회의 활동기간과 이에 따른 위원의 임기 종료일에 관한 해석상 의문을 해소하기 위한 목적으로 이루어졌던 것으로 보인다. [각주3] 특히 위 법령해석 요청서의 ‘3. 대립되는 의견 및 이유’란의 갑설과 을설은 ‘위원회의 위원장, 부위원장 및 위원의 임기가 종료되는 시점’을 기준으로 구분되어 있고, 법무법인 세□의 2015. 2. 5.자 질의회신(증거기록 1권 62쪽)의 표제는 ‘세월호조사위원회 위원의 임기 관련 질의 회신’이다. ② 세월호진상규명법 부칙 제3조는 “최초로 임명된 위원회 위원의 임기는 위 법의 시행일인 2015. 1. 1.부터 시작한다.”라고 정하고 있고, 같은 법 제7조 제1항은 “위원회는 그 구성을 마친 날부터 1년 이내에 활동을 완료하여야 한다.”라고 정하고 있어, 문리적 해석에 의하면 위원회의 활동기간을 ‘2015. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지’로 해석 할 여지가 있다. 실제로 해수부는 법제처에 법령해석을 요청하기 전 법무법인 세□, 법무법인 화□, 정부법무공단에 법률해석을 요청하였는데, 법무법인 세□, 법무법인 화□은 ‘2015. 1. 1.부터 위원회의 활동기간이 기산’된다는 의견을 제출하였다. 위와 같이 이 사건 법령질의 및 이에 대한 심의보류 요청, 철회 당시 해수부 등에서도 ‘2015. 1. 1.’을 기산일로 보는 의견들이 존재하였다. ③ 2014. 12.초경 이KK 위원장과 조JJ 부위원장이 내정되고 2014. 12.말경 위원회 위원들에 대한 선출의결이 완료된 후, 2014. 12.말 내지 2015. 1.초경부터는 위 위원 내정자들이 상임위원회와 전원위원회에서 위원회의 직제·예산 등에 관하여 협의하고 있었던 것으로 보인다. 이러한 상황에서 해수부가 법제처로부터 해수부의 의견과 다른 결론을 회신받을 경우 2015. 1.경부터 활동한 위원들의 급여나 위 회의에서 이루어진 협의의 효력 등과 관련하여 행정 운영에 혼란이 발생하는 것을 우려하여 법제처에 이 사건 법령질의에 관한 심의보류를 요청하거나 법령해석 요청을 철회하도록 하였다고 볼 가능성을 배제할 수 없고, 피고인 김AA이 위와 같은 행위를 하였다고 하여 곧바로 위 행위가 위원회의 활동기간을 축소하려는 부당한 목적에서 이루어졌다거나 이 사건 법령질의에 관한 목적의 달성에 불필요하거나 부적당한 것이었다고 볼 수는 없다. ④ 법제업무 운영규정 제26조 제1항 및 제27조 제4항, 제6항이 중앙행정기관의 장에게 법령을 운영·집행하는 과정에서 해석상 의문이 있는 경우 법령해석업무를 관장하는 기관에 법령해석을 요청하여야 한다고 정하거나, 법령해석기관이 법령해석 결과를 신속히 회신하고 위 해석에 따라 업무가 이루어지고 있는지를 점검할 권한을 부여하고 있는 취지는 법령의 운영·집행 과정에서 해석상 의문을 해소하여 국가정책이 적법·타당하고 효율적·일관적으로 수행되도록 하기 위한 것이다(법제업무 운영규정 제26조, 제1조 참조). 피고인 김AA이 김FF에게 이 사건 법령질의에 관하여 심의보류를 요청하거나 이를 철회하도록 지시한 행위가 법제업무 운영규정에서 정하고 있는 법령상의 요건을 위배하였다거나 법제업무 운영규정이 의도한 위와 같은 목적을 수행하는 데 지장을 주었다고 볼 수 없다. ⑤ 실제로 법령해석기관인 법제처는 중앙행정기관의 장이 법령 집행 과정에서 법령 해석상 의문이 있어 법제처에 법령해석을 요청할지 여부 및 자신이 요청한 법령해석을 철회할지 여부 등을 스스로 결정할 수 있음을 전제로 법령해석 절차를 진행하고 있고, 중앙행정기관의 장이 법제처에 법령해석을 요청하였다가 이를 철회하는 경우도 적지 않은 것으로 보인다(당심의 법제처에 대한 사실조회회신결과서 참조). ⑥ 당시 해수부 규제개혁법무담당관실에 근무하였던 당심 증인 김RR은 ‘법제처에 법령해석을 요구할 때 소관 법령을 담당하는 과에서 법령해석을 요청하는 것이 원칙이나, 해수부가 법제처에 이 사건 법령질의를 하였던 2015. 2. 2. 당시에는 당시 세월호 후속조치 TF가 정식 조직이 아니어서 문서행위를 할 수 없기 때문에 법령 관련 업무를 총괄하는 법무담당관실에서 문서를 작성하여 법제처에 발송한 것’이라는 취지로 진술하였다(당심 증인 김RR의 증언녹취서 4, 16쪽). 해수부가 위 법령해석 요청을 철회한 2015. 3. 30. 당시에는 연GG 해양정책실장 산하에 세월호 후속조치 TF가 정식으로 출범한 이후였으므로, 피고인 김AA이 김FF로 하여금 규제개혁법무담당관이 아닌 연GG의 전결로 공문을 발송하도록 한 것이 구 해양수산부 위임전결규정 및 그 시행규칙에 따른 규제개혁법무담당관의 전결권한을 침해한 이례적인 직무집행이라고 보기도 어렵다. (4) ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하는지 여부 설령 피고인 김AA의 위와 같은 행위가 해수부 장관 직무대행 또는 차관의 직권을 ‘남용’한 경우에 해당한다고 하더라도, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 각 사실 및 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 김AA의 위와 같은 행위가 김FF로 하여금 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 단정하기 어렵다. ① 앞서 본 바와 같이 해수부 장관은 법제업무 운영규정 제26조 제1항 등에 의하여 법령해석 요청에 관한 직무권한을 가지고 있고, 해수부 소속 공무원인 김FF는 피고인 김AA 등의 위와 같은 법령해석 요청에 관한 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직무집행을 보조하여 이 사건 법령질의 공문을 기안한 김RR에게 ‘심의보류를 요청하여 달라’는 취지의 이메일을 보내도록 하여 결과적으로 규제개혁담당관인 최SS의 전결로 심의보류 요청 공문이 발송되게 하거나, 위 법령해석 요청의 철회에 관한 공문을 기안하는 등의 사실행위를 한 것으로 봄이 타당하다. ② 법제업무 운영규정은 중앙행정기관의 장에게 법령해석 요청에 관한 권한을 부여하고 법령해석기관인 법제처의 법령해석에 관한 기준과 절차, 권한 등을 정하고 있을 뿐 위 사무에 관한 중앙행정기관 소속 공무원들의 직무수행에 관한 기준이나 절차를 별도로 정하고 있지는 않다. 구 해양수산부 위임전결규정, 구 해양수산부와 그 소속기관 직제 시행규칙의 해석에 따르면, 규제개혁법무담당관인 최SS가 법규의 해석 및 질의·응답에 관한 권한을 위임받아 법령해석 요청 관련 사무를 처리함에 있어 독자적인 권한과 역할을 보유한다고 볼 여지가 있으나, 이를 넘어 해수부 소속 실무담당자인 김FF에게도 위와 같이 해수부의 직제와 업무처리절차, 위임전결에 따른 업무분장을 존중하는 한편 법제업무 운영규정에서 정한 기준과 절차 등을 준수하여 사무를 처리할 나름의 권한과 역할이 부여되어 있다고 확대하여 볼 만한 사정이 없다. (5) 소결 피고인 김AA이 이 부분 공소사실 기재와 같이 김FF로 하여금 이 사건 법령질의에 관하여 심의보류 요청을 하게 하거나 위 질의를 철회하게 한 행위가 피고인 김AA의 직권을 ‘남용’한 것임을 인정하기 어렵고, 나아가 위 행위가 김FF에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 단정하기 어려우므로, 이 부분 공소 사실을 유죄로 인정한 원심의 이 부분 판단은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있고, 이를 다투는 피고인 김AA의 이 부분 주장은 이유 있다. 2) 파견공무원 일괄 복귀 관련 직권남용권리행사방해의 점 가) 이 부분 공소사실의 요지 조JJ 부위원장 내정자는 2015. 1. 21.경 위원 내정자 간담회에서, ‘이KK 위원장이 민간 직원 10명 중 7명을 위촉함으로써 3명을 위촉한 부위원장과의 균형이 맞지 않고, 파견공무원의 나태로 위원회 조직과 예산이 과다 편성되었다’는 취지의 문제 제기를 하였으나, 위원회에서는 그 의견을 받아들이지 않았다. 이에 피고인 김AA은 2015. 1. 22.경 당시 위원회 설립준비단에 사실상 파견되어 근무하던 해수부 소속 공무원 김FF, 이TT, 권UU을 이KK 위원장 등 위원회 설립준비단의 동의를 받거나 통지를 하는 등 정상적인 절차를 거치지 아니하고 일괄 복귀시키는 인사명령을 발령하여 그때부터 2015. 2. 3.경까지 위원회 설립준비단장 이KK의 위원회 설립준비를 위한 업무를 중단하게 하였다. 이로써 피고인 김AA은 세월호진상규명법의 소관부처로서 위원회의 활동을 지원하고 보조하여야 할 직무 및 소관 사무를 통할하고 소속 공무원을 지휘·감독할 해수부 장관 직무대행 겸 차관의 직권을 남용하여 위원회 설립준비단에 사실상 파견되었던 해수부 소속 공무원들을 일방적으로 복귀시켜 위원회 설립준비단장 이KK의 위원회 설립준비에 대한 권리행사를 방해하였다. 나) 원심 판단의 요지 피고인 김AA은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하면, ① 위원의 임명절차 등만 남겨 둔 상태에서 위원회 설립준비 업무에 종사하는 위원장 내정자에게도 관련 업무를 총괄할 권리 또는 권한이 인정되고, ② 김FF, 이TT, 권UU은 위원회가 아직 설립준비 단계에 있어 정식으로 파견되지 않았을 뿐 이KK 위원장 내정자의 지휘·감독을 받으며 실질적으로는 ‘파견근무’에 가까운 형태로 근무한 것으로 보이는데, 이 경우 세월호 진상규명법에 따라 위원회 활동에 협조할 의무가 있는 해수부로서는 위 공무원들을 복귀시킴에 있어서도 파견근무에 준하는 협의 등의 절차를 사전에 거침으로써 복귀에 따른 설립준비 업무의 공백이나 미비가 없도록 하여야 함에도, ③ 피고인 김AA이 위 공무원 3인을 해수부로 복귀시킴에 따라 실제로 이KK의 위원회 설립준비 업무의 수행에 차질이 발생한 것으로 보인다는 이유로, 피고인 김AA에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 다) 이 법원의 판단 (1) 형법 제123조의 직권남용죄에 해당하려면 현실적으로 다른 사람이 의무 없는 일을 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사가 방해되는 결과가 발생하여야 하며, 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결). 여기서 ‘권리행사를 방해한다’고 함은 법령상 행사할 수 있는 권리의 정당한 행사를 방해하는 것을 말한다고 할 것이므로, 이에 해당하려면 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해되어야 한다(대법원 1986. 6. 30.자 86모12 결정 참조). 한편 직권남용권리행사방해죄의 주관적 구성요건으로서의 범의에는 권리행사를 방해한다는 인식 이외에 직권을 남용한다는 인식도 포함되므로, 행위자에게 ‘상대방으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한다’는 인식이 없는 경우에는 단지 자신의 범행에 대한 위법성의 인식이 없었던 것에 불과한 것이 아니라 애초부터 직권을 남용하여 의무 없는 일을 하게 한다는 구성요건에 대한 고의 자체가 없는 것이어서 직권남용권리 행사방해죄가 성립하지 않는다(대법원 1993. 7. 26.자 92모29 결정 참조). 이러한 고의에는 ‘미필적 고의’도 포함된다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2017도12534 판결 참조). (2) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 각 사실 및 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 김AA이 이KK의 위원회 설립준비 업무에 관한 권리행사를 방해하려는 목적으로 해수부 장관 직무대행 또는 차관의 직권을 남용하여 김FF 등 3인의 해수부 공무원들을 복귀하게 하였다고 하더라도, 형법 제123조가 규정하고 있는 직권남용권리행사방해죄의 해석상, 위와 같은 행위를 직권남용의 상대방인 위 공무원들의 권리행사를 방해한 것으로 볼 여지는 있을지언정 직권남용의 상대방이 아닌 이KK 위원장 내정자의 권리행사를 방해한 것으로 볼 수는 없다. ① 권리행사방해로 인한 직권남용권리행사방해죄는 ‘공무원이 직권을 남용하여 사람의 권리행사를 방해한 때’ 성립한다(형법 제123조). 그리고 위와 같은 요건이 충족되었는지 여부를 판단할 때는, 헌법 제13조에서 천명하고 있는 형사법의 대원칙인 죄형법정주의에 따라 엄격해석의 원칙 및 최소침해의 원칙이 준수되어야 한다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결 중 일부 참조). 따라서 권리행사방해로 인한 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 ‘타인’에 대하여 직권을 남용함으로 인하여 ‘그 타인의 권리행사’를 방해하는 경우 성립한다고 해석함이 타당하고, 공무원의 직권 남용에 따라 그 상대방이 아닌 제3자의 권리행사가 간접적으로 방해되었다고 하더라도 이는 직권남용권리행사방해죄에서 보호하고자 하는 법익이라고 볼 수 없다. ② 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 김AA이 김FF 등 3인의 해수부 공무원들에 대하여 해수부 장관 직무대행 또는 차관의 직권을 남용함으로써 이KK 위원장 내정자의 권리행사를 방해하였다는 것이다. 그런데 위 공소사실에 의하더라도 피고인 김AA의 직권은 위 해수부 공무원들에 대한 인사권을 포함한 일반적인 지휘·감독권이고, 직권남용의 내용도 위 공무원들의 의사와 무관하게 이들을 원 소속기관인 해수부로 복귀하게 하였다는 것이다. 따라서 이 경우 피고인 김AA의 직권남용의 대상은 ‘김FF 등 3인의 해수부 공무원들’로 봄이 타당하고, 위 해수부 공무원들의 권리행사가 방해되었음이 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명된 경우에만 피고인 김AA에 대하여 이 부분 직권남용권리행사방해죄가 성립할 여지가 있을 뿐이다. ③ 당시 위원회 야당추천위원 내정자였던 박VV, 이WW은 수사기관에서 정부 전산망에 접근할 권한이 있는 파견공무원들이 복귀하자 의미 있는 예산이나 문서 작업을 전혀 할 수 없었다는 취지로 진술하였고, 이KK가 2015. 1. 26. 피고인 김AA에게 ‘빠른 시일 내 공무원을 지원하여 주고 업무숙지가 된 복귀대상 직원들을 재파견하여 줄 것’을 요청하였으므로(증가 제14호증), 실제로 김FF 등 해수부 공무원들의 부재로 인하여 위원회의 설립준비 업무가 다소간 방해되었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 위와 같은 업무상 차질은 피고인 김AA이 위 해수부 공무원들에 대하여 직권을 남용함으로 인하여 제3자인 이KK 또는 위원회에 간접적으로 발생한 영향에 불과하다. (3) 나아가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 각 사실 및 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 김AA이 이KK의 위원회 설립준비 업무에 관한 권리행사를 방해하려는 목적이나, 해수부 장관 직무대행 및 차관의 직권을 ‘남용’한다는 인식 아래 김FF 등 3인의 해수부 공무원들을 복귀하게 하였다고 단정할 수 없으므로, 피고인 김AA에게 이 부분 범행에 대한 ‘고의’가 있었음이 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수도 없다. ① 조JJ 부위원장 내정자는 2015. 1. 21. 14:00경 개최된 전원위원회에서 설립준비단을 해체하는 내용의 안건을 제출하였다가 부결되자, 회의 종료 후 연GG에게 전화를 걸어 김FF 등 공무원 3인을 해수부로 복귀시켜 줄 것을 요청하였고, 김FF가 같은 날 19:21경 연GG에게 송부한 「‘4·16세월호참사특별조사위원회’ 전원위원회 개최 결과 보고」라는 제목의 문건에도 같은 내용이 기재되어 있다. ② 피고인 김AA은 2015. 1. 21. 10:00경부터 2015. 1. 24.까지 해외 출장 중이었고, 조JJ이 위와 같이 연GG에게 공무원 복귀 의사를 전달할 당시에는 비행기 안에 있어 연락이 어려웠을 것으로 보인다. 그런데 플라자호텔 회의 내용은 ‘설립준비단을 무효화·최소화하고 향후 축소된 규모로 직제·예산(안)을 마련한다’는 것으로서 위 논의가 위원회 설립준비단에서 현재 근무하고 있는 공무원을 복귀시키는 방안을 포함하고 있다고 볼 수 없고, 피고인 김AA이 비서실장에게 보고한 것으로 보이는 「추진경위 및 대응방안」 문건의 버전 1에는 2015. 1. 21.자 위원회 전원회의 시 문제를 제기한다는 취지 및 대응방안의 일종으로 ‘관계부처 공무원 파견 확대(현재 4명 → 10명)’이라는 내용이 기재되어 있을 뿐이므로, 피고인 김AA이 위 해외 출장 이전에 이미 플라자호텔 회의의 연장선상에서 설립준비단 해체 안건이 부결될 경우 김FF 등 공무원 3인을 복귀시킬 것을 계획하고 있었다고 보기는 어렵다. ③ 원심 중인 김FF, 임II과 당심 증인 송XX의 각 법정진술에 의하면, 2015. 1. 20.경 김FF 등 3인의 공무원이 해수부에 복귀하고 임II이 그 후임으로 가게 될 것이 예정되어 있었고, 피고인 김AA이 이를 인식·승인하였던 것으로 보이기는 한다. 그러나 당시 상황에 대하여 김FF는 ‘2015. 1. 16. 아침부터 언론에 김QQ 의원의 세금 도둑 발언이 기사화되었고, 자신이 김QQ 의원에게 위원회 조직·예산(안)을 유출한 사람으로 지목되어 위원회 야당추천위원 등으로부터 많은 질책을 받았다. 2015. 1. 19.경까지만 해도 위원회에서 빠진다는 생각은 못했는데, 2015. 1. 20.쯤 오후 5시 넘어서 연GG으로부터 자신은 설립준비단에서 빠지게 될 것 같다는 이야기를 들었다’는 취지로 진술하였고(원심 제7회 공판조서 김FF 증언녹취서 8, 16-18, 77-79쪽), 김FF의 후임자인 임II은 “1. 21.자로 총괄기획반장으로 갈 때만 해도 위원회로 다시 나갈 것이라고 전혀 생각하지 못했는데, 갑자기 피고인 김AA, 연GG, 인사과장 송XX이 불러서 언론에 이런 일이 나서 김FF 과장이 들어오고 하니 누군가 다시 나가야 한다고 하였다.”라고 진술하였으며(원심 제16회 공판조서 임II 증언녹취서 31, 52쪽), 송XX 역시 당심 법정에서 “김FF가 인사팀에 와서 ‘정확하게 말할 수는 없지만 복귀를 해야겠다’는 취지로 말하였고, 연GG이 임II의 발령에 관하여도 ‘지금 조금 문제가 생겨서 일단 뺐으니 조금 시기를 두고 나가게 하는 것이 좋겠다’고 말하였다.”라고 진술하였는바(당심 증인 송XX의 증언녹취서 22, 27쪽), 위 각 진술에 의하면 김FF 등 해수부 공무원 3인의 복귀가 위원회 설립준비단 해체 안건의 부결과 무관하게 김FF의 문건 유출 등으로 인하여 갑작스럽게 결정된 사항이라고 볼 가능성을 배제할 수 없고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 김AA이 위원회의 설립준비 업무를 방해하려는 목적으로 위 공무원들을 복귀시키려고 사전에 협의하였다고 인정하기에 부족하다. ④ 한편 국가공무원법에 따른 ‘파견근무’는 국가적 사업의 수행이나 그와 관련된 행정 지원 등을 위하여 소속 공무원을 다른 국가기관 등에 일정 기간 파견근무하게 하는 것을 말한다(국가공무원법 제32조의4 제1항). 반면 ‘지원근무’는 공무원을 직제에 없는 기관에서 단기간 근무하게 하는 등 국가공무원법에 따른 파견근무의 요건을 갖추지 못한 경우 임시적으로 이루어지는 인사명령으로서 별도의 법령상 근거가 없는 것으로 보인다(당심 증인 송XX의 증언녹취서 2쪽 참조). 김FF, 이TT, 권UU에 대한 2014. 12. 15.자 인사명령에는 이들에게 ‘4·16 세월호참사 설립준비팀 지원근무를 명함’이라고 기재되어 있고, 이들의 소속이 해수부로 명시되어 있다(증마 제4호증). ⑤ 공무원 임용규칙 제31조 제2항이 “파견된 공무원을 부득이한 사유로 파견기간 중에 복귀시키는 경우 파견받은 기관장의 사전 동의를 받아야 한다.”라고 규정하고 있기는 하다. 그러나 위 규칙은 제8장에서 ‘파견’에 관하여 정하면서 그 적용범위를 ‘공무원 임용령 제41조 제1항 제3호 등에 따라 1년 이상 파견된 공무원’ 등으로 한정하고, 해당 장에서 파견공무원의 선정, 복무와 평가에 관한 절차적 사항을 상세히 규율하고 있다. 한편 ‘지원근무’에 대하여는 아무런 절차규정이 없다. 위와 같은 관련 규정의 취지 상 김FF 등 공무원 3인이 실질적으로는 ‘파견근무’에 가까운 형태로 근무하였다고 하더라도 이들의 복귀에 관하여만 곧바로 파견근무에 관한 규정이 적용 또는 유추적용되어 파견근무에 준하는 정도의 협의절차가 요구된다고 해석하기는 어렵다. ⑥ 당시 해수부 운영지원과에서 인사 업무를 담당하였던 당심 증인 김YY과 송XX의 각 법정진술에 의하면, ‘지원근무’를 해제하는 경우 지원받은 기관으로부터의 요구가 있으면 별도의 공식적인 절차 없이 해수부에서 구두 협의 및 자체적인 검토를 거쳐 처리하는 것이 일반적이었던 것으로 보인다(당심 증인 김YY의 증언녹취서 8쪽, 송XX의 증언녹취서 2, 10쪽). 이에 더하여 송XX은 “해수부 공무원 3인의 복귀 당시 복귀명령에 절차상이나 형식상 문제가 있는지 검토하였으나, 특별한 문제가 없었던 것으로 보고받았다. 지원근무는 해수부에 인사권이 있어서 위원회 측의 요청이 있다면 괜찮겠다고 생각하였고, 위원회 내 인사담당자와 협의하고 위원장, 부위원장에게 보고했겠다고 생각해서 따로 위원장의 승인을 받았는지는 확인하지 않았다.”라고 진술하여(당심 증인 송XX의 증언녹취서 14, 26쪽), 당시 해수부 인사담당자들에게 지원근무 해제를 위하여 이KK의 동의가 필요하다거나 위와 같은 해수부 공무원들의 복귀가 절차적으로 문제가 된다는 인식이 없었던 것으로 보인다. 그리고 피고인 김AA이 위원회 내부에서 조JJ이 단독으로 파견공무원의 복귀를 요청하였음을 알면서도 위 공무원들의 복귀를 명하였다고 볼 만한 사정도 없으므로, 위 공무원 3인의 복귀 당시 피고인 김AA에게 직권을 ‘남용’한다는 인식이 있었다고 단정하기도 어렵다. (4) 따라서 피고인 김AA이 김FF 등 3인의 해수부 공무원들에게 복귀를 명한 행위가 이KK의 권리행사를 방해한 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 이 부분 공소 사실 기재와 같이 이KK의 설립준비 업무에 관한 권리행사를 방해하려는 목적으로 직권을 남용한다는 인식 아래 위와 같은 행위를 하였다고 보기도 어려우므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 이 부분 판단은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있고, 이를 다투는 피고인 김AA의 이 부분 주장은 이유 있다. 3) 직제·예산(안) 작성·설명으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 가) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 조EE, 김AA, 윤BB는 2015. 1. 하순경 위원회가 편성한 직제 125명, 예산 240억 원의 직제·예산(안)보다 이를 대폭 축소하기로 마음먹었다. 그러나 피고인 조EE, 김AA, 윤BB는 해수부가 위원회 자체 편성 직제·예산(안)을 일방적으로 삭감할 경우 야당, 유가족, 언론 등으로부터 위원회의 정치적 중립성·독립성 등을 침해한다는 문제제기를 당할 우려가 있고, 위원회 내에서도 조직·예산을 축소해야 한다는 의견이 존재하는 것처럼 보일 필요가 있다는 데 공감하고, 해수부에서 직제·예산(안)을 기안한 후 조JJ을 통하여 이를 위원회에 제출하게 함으로써 위원회 자체 직제·예산(안)과 표결하게 하기로 하고, 위 직제·예산(안)이 위원회에서 채택되지 않더라도 해수부에서 기안한 직제·예산(안)을 조JJ을 통하여 해수부에 제출하게 하고 이를 반영시키기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 김AA, 윤BB는 그 무렵 김FF로 하여금 위원회 자체 직제·예산을 대폭 축소한 정원 65명, 직제 1사무차장 4담당관 11팀, 예산 129억 원으로 하는 안을 작성하게 하였다. 한편 피고인 김AA, 윤BB는 2015. 1. 30.경 임II으로 하여금 조JJ이 제출할 직제·예산(안)을 조JJ에게 설명하게 한 후, 조JJ을 통하여 그 직제·예산(안)을 상임위원회의에 제출하고, 2015. 2. 12.경 위원예정자 간담회에서 위원회 자체 직제·예산(안)과 채택 여부를 놓고 표결하였으나 위원회 자체 직제·예산(안)이 채택되었다. 그러자 피고인 조EE, 김AA, 윤BB는 2015. 2. 16.경 조JJ을 통해 위 해수부에서 기안한 직제·예산(안)에 대한 의견서를 해수부에 제출하였고, 2015. 5. 11.경 결국 위원회 자체 직제·예산(안)보다는 규모가 대폭 축소된 해수부에서 기안한 직제·예산(안)을 바탕으로 마련된 시행령이 공포되도록 하였다. 이로써 피고인 조EE, 김AA, 윤BB는 공모하여, 위원회의 진상규명을 위한 업무 수행에 협조하여야 할 직무 및 대통령의 해수부 소속 공무원에 대한 지휘·감독권을 보좌하는 권한을 가지고 있는 정무수석비서관 및 해양수산비서관의 직권을 남용하고, 세월호진상규명법의 소관부처로서 위원회의 활동을 지원하고 보조하여야 할 직무 및 소관 사무를 통할하고 소속 공무원을 지휘·감독할 해수부 장관 직무대행 겸 차관의 직권을 남용하여, 해수부 소속 서기관 김FF로 하여금 해수부 자체 직제·예산(안)을 작성하게 하고, 해수부 소속 공무원인 임II으로 하여금 조JJ에게 위 안을 설명하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 나) 원심 판단의 요지 피고인 김AA은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하면, ① 피고인 김AA이 공동피고인 조EE, 윤BB와 공모하여 김FF로 하여금 여당추천위원 내정자들의 의견을 반영하여 해수부안을 작성 내지 수정하게 하고, 임II으로 하여금 조JJ에게 이를 제공·설명하게 한 행위는, 위원장안에 반대하는 입장이었던 조JJ을 지원하여 위원회 설립준비단의 의사결정 과정에 영향력을 행사하기 위한 목적으로 이루어진 직무집행으로서, 위원회의 정치적 중립성과 업무의 독립성·객관성을 보장하는 세월호진상규명법의 취지상 그 부당성이 현저하여 위 피고인들이 직권을 ‘남용’한 경우에 해당한다고 볼 수 있고, ② 해수부 소속 공무원인 김FF, 임II으로서는 세월호진상규명법의 취지에 반하는 부당한 업무지시에 따라야 할 아무런 법령상 의무가 없고, 김FF, 임II의 위와 같은 행위가 피고인 김AA의 직무집행으로 귀결되었다거나 단순한 사실행위에 불과하다고 보기 어려우므로, 피고인 김AA 등이 위 공무원들에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 다) 이 법원의 판단 (1) 피고인 김AA이 해수부안의 작성 및 설명을 지시하였는지 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 판시와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 김AA이 공동피고인 조EE, 윤BB와 공모하여 김FF에게 당초 위원회안에 비하여 직제·예산의 규모가 대폭 축소된 해수부안을 작성하도록 지시하고, 임II으로 하여금 조JJ에게 부위원장안에 대하여 설명하게 하였다고 봄이 타당하다. (2) ‘일반적 직무권한’의 ‘남용’에 해당하는지 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 판시와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 김AA의 위와 같은 행위는 외형적으로 세월호진상규명법의 소관부처로서 시행령 초안을 작성할 권한이 있는 해수부 장관 직무대행 및 해수부 차관의 일반적 직무권한에 속하는 권한의 행사에 해당하고, 이는 위원장에 반대하는 견해를 가지고 있던 여당추천위원 조JJ을 지원함으로써 세월호진상규명법이 보장하고 있는 위원회의 정치적 중립성과 업무의 독립성·객관성을 침해하는 것으로서, 해수부 장관 직무대행 및 차관의 일반적 직무권한의 범위를 넘어서 정당한 권한 이외의 위법·부당한 행위를 한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. (3) ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하는지 여부 그러나 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 각 사실 및 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 김AA의 위와 같은 행위가 김FF, 임II으로 하여금 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 단정하기 어렵다. ① 세월호진상규명법 시행령 제2조는 세월호진상규명법 제3조의 위임을 받아 위원회에 두는 직원의 정원 등을 정하고 있고, 법제업무 운영규정 제11조 제1항은 법령안 주관기관의 장은 법령안의 입안 초기단계부터 관계기관의 장 등과 협의하여야 한다고 규정하고 있으므로, 위원회 설립을 위하여 직제·예산 관련 내용이 포함된 세월호진상규명법 시행령을 작성·수정하고 이에 관하여 관계기관과 협의·조정하는 행위는 세월호 진상규명법의 소관부서인 해수부의 직무권한에 속한다. 위와 같은 직무권한은 해수부 장관 직무대행으로서 해수부의 업무를 총괄하는 피고인 김AA에게 유보되어 있다. ② 앞서 본 바와 같이 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 할 수 없는데, 김FF가 피고인 김AA 등의 지시에 따라 직제·예산(안)을 작성한 행위는 실무담당자로서 피고인 김AA의 직무집행을 보조하는 사실행위를 한 것에 해당한다. ③ 또한 위와 같이 위원회 직제·예산(안)을 작성하는 과정에는 그 내용을 위원회 위원들에게 검토하도록 하고 이에 관하여 위원들과 협의하는 행위가 포함된다고 볼 수 있으므로, 피고인 김AA이 해수부 소속 공무원인 임II으로 하여금 해수부에서 작성·수정한 직제·예산(안)을 조JJ에게 설명하게 한 행위 역시 실무담당자로서 피고인 김AA의 직무집행을 보조하는 사실행위를 한 것으로 봄이 타당하다. ④ 2015. 2. 12.경 개최된 위원회 전원위원회에서 위원장안이 단독으로 채택됨으로써 해수부안·부위원장안은 폐기되었고, 이후 관계기관의 협의와 수정 등을 거쳐 2015. 5. 11. 최종적으로 세월호진상규명법 시행령이 제정·시행되었는바, 위와 같이 내부적으로 검토 중에 있는 시행령 초안의 작성·수정에 관한 기준이나 절차가 구체적으로 명시되어 있는 법령을 찾을 수 없고, 실무담당자인 김FF, 임II에게도 이에 관하여 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다고 볼 만한 사정이 없다. (4) 소결 피고인 김AA 등이 이 부분 공소사실 기재와 같이 김FF에게 해수부안을 작성하도록 지시하거나 임II으로 하여금 조JJ에게 부위원장안에 대하여 설명하게 한 행위가 김FF, 임II에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 단정하기 어려우므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 이 부분 판단은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있고, 이를 다투는 피고인 김AA의 이 부분 주장은 이유 있다. 4) 「현안 대응방안」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 가) 이 부분 공소사실의 요지 [전제사실] 피고인 이CC는 2015. 8. 5.경 안DD에게 ‘위원회가 2015. 8. 10.경부터 본격적으로 가동된다고 하는데 최근 여론의 관심이 줄어들고 위원회 기세도 상당 부분 위축되기는 했지만, 워낙 민감한 사안인 만큼 면밀히 대비해야 한다’는 취지로 지시하였다. 이후 2015. 10. 20.경 위원회 진상규명 소위원회에서 ‘참사발생과 대응과정에서 대통령의 참사 당일 행적과 대통령의 업무행위 및 청와대에 대한 조사’라는 사건명에 대한 조사개시 결정을 하였고, 2015. 10. 26.경 위원회 상임위원회에서 위 조사 안건을 2015. 11. 16.경 예정된 전원위원회에 상정하기로 하였다. 이에 피고인 이CC는 2015. 10. 21.경 청와대 해양수산비서관에서 해수부 차관으로 전보되는 피고인 윤BB에게 해수부 장관내정자 피고인 김AA과 함께 세월호참사 당일 청와대 행적조사 안건이 위원회 조사 대상에 포함되지 않도록 해수부에서 대처하라는 취지로 지시하였다. [「현안 대응방안」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해] 피고인 이CC는 2015. 10. 30.경 실수비에서 ‘위원회가 세월호 사고 당일 대통령의 행적을 조사 안건으로 채택하지 못하도록 해수부에서 대응하라’는 지시를 하고, 이를 강NN으로부터 전달받은 피고인 김AA, 윤BB는 연GG과 세월호 인양추진단 부단장 이ZZ, 기획총괄과장 윤LL에게 ‘위원회의 청와대 행적조사 안건이 의결되지 않도록 대응방안을 만들라’는 지시를 하였다. 이에 기획총괄과장 윤LL은 사무관 전MM와 함께 2015. 11. 3.경 ‘위원회의 BH 조사 관련 사항에 대하여 적극적으로 대응하는 것’을 골자로, 정치적 중립의무 및 독립성이 보장된 위원회 위원 및 파견공무원으로 하여금 다음과 같은 역할을 담당하도록 하는 「위원회 관련 현안 대응방안」이라는 제목의 문건을 작성하였다. 피고인 김AA, 윤BB는 윤LL, 연GG으로부터 위 문건을 보고받고, 피고인 윤BB가 2015. 11. 8.경 이를 피고인 이CC에게 대면보고하자, 피고인 이CC는 ‘해수부에서 위 대응방안을 실행하여 위원회에서 세월호 사고 당일 대통령의 행적조사 안건이 부결되도록 하라’는 취지로 지시하였다. 이로써 피고인 이CC, 김AA, 윤BB는 공모하여, 위원회의 진상규명을 위한 업무 수행에 협조하여야 할 직무 및 대통령의 해수부 소속 공무원에 대한 지휘·감독권을 보좌하는 권한을 가지고 있는 대통령비서실장의 직권을 남용하고, 세월호진상규명법의 소관부처로서 위원회 활동을 지원하고 보조하여야 할 직무 및 소관 사무를 통할하고 소속 공무원을 지휘·감독할 권한을 가지고 있는 해수부 차관의 직권을 남용하여, 해수부 세월호 인양추진단 소속 공무원인 연GG, 전MM, 윤LL으로 하여금 세월호참사 당시 대통령의 행적조사 의결을 방해하기 위한 방안인 「현안 대응방안」 문건을 작성하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 나) 원심 판단의 요지 피고인 김AA은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하면, ① 피고인 김AA은 공동피고인 윤BB로부터 실수비에서 있었던 공동피고인 이CC의 지시사항을 전달받았고, 「현안 대응방안」 문건의 작성 방향에 대한 의견을 제시하는 등 논의 과정에 참여하였을 뿐 아니라 위 문건을 보고받기도 하였으므로, 공동피고인 윤BB와 공모하여 연GG, 윤LL, 전MM로 하여금 「현안 대응방안」 문건을 작성하게 하였다고 평가할 수 있고, ② 위와 같이 피고인 김AA과 공동피고인 윤BB 등의 공모관계가 인정되는 이상 당시 피고인 김AA이 해수부 장관 내정자의 신분에 불과하여 위 공무원들에 관한 일반적 직무권한이 없었다고 하더라도 직권남용권리행사방해죄의 성립에는 영향이 없으며, ③ 피고인 김AA 등이 위원회에서 청와대 행적조사 안건이 의결되는 것을 방해하기 위한 부당한 목적으로 해수부 소속 공무원들로 하여금 여당추천위원들과 연계하여 위원회 내부 의사결정에 개입하는 내용의 「현안 대응방안」 문건 수정본을 작성하도록 한 것은 세월호진상규명법에서 정한 위원회의 정치적 중립성과 업무의 독립성·객관성을 침해하는 위법한 직무집행으로서 직권을 ‘남용’한 경우에 해당하고, ④ 나아가 해수부 소속 공무원들인 연GG, 윤LL, 전MM에게는 위법한 내용의 문건을 작성하라는 상관의 지시에 따를 법령상 의무가 없고, 전MM 등 실무담당자들에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 역할과 권한이 부여되어 있으므로, 피고인 김AA 등의 위와 같은 행위는 위 공무원들에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 다) 이 법원의 판단 (1) 피고인 김AA이 「현안 대응방안」 문건의 작성·수정에 관여하였는지 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인 김AA이 공동피고인 윤BB로부터 실수비에서의 공동피고인 이CC의 지시사항을 전달받고, 장관 내정자의 의사 없이는 사실상 대응방안의 수립·실행이 어려운 상황에서 「현안 대응방안」 문건의 전반적인 작성 방향에 관한 의견을 제시하는 등 논의 과정에 참여하고 위 문건을 보고받는 등의 방법으로 공동피고인 이CC, 윤BB와 「현안 대응방안」 문건의 작성·수정에 관하여 순차적, 암묵적으로 공모하였다고 봄이 타당하다. (2) ‘일반적 직무권한’의 ‘남용’에 해당하는지 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 판시와 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 아래 2. 다. 4) 다) (1)항 및 2. 라. 1) 다) (2)항에서 보는 바와 같이 해수부 소속 공무원들에게 「현안 대응방안」 문건을 작성·수정하도록 한 공동피고인 이CC, 윤BB의 행위는 외형적으로 대통령비서실장, 해수부 차관의 일반적 직무권한에 속하는 권한의 행사에 해당하고, 위 문건이 위원회에서 청와대 행적 조사 안건이 의결되는 것을 방해하기 위한 목적으로 해수부가 여당추천위원들과 연계하여 위원회의 의사결정 과정에 개입하라는 취지의 내용을 담고 있는 이상, 위 공동피고인들의 행위는 대통령비서실장과 해수부 차관의 일반적 직무권한의 범위를 넘어서 정당한 권한 이외의 위법한 행위를 한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. (3) ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하는지 여부 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 사실 및 사정을 종합하면, 아래 2. 다. 4) 다) (2)항 및 2. 라. 1) 다) (3)항에서 보는 바와 같이 공동피고인 이CC, 윤BB는 자신의 직무에 속하는 사항에 관하여 해수부 소속 실무담당자인 연GG, 윤LL, 전MM로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하였을 뿐이고, 그 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있다거나 실무담당자에게 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다고 볼 만한 사정도 없으므로, 공동피고인 이CC, 윤BB가 연GG, 윤LL, 전MM에게 「현안 대응방안」 문건의 작성·수정을 지시한 행위가 위 공무원들에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 단정하기 어렵다. (4) 소결 결국 공동피고인 이CC, 윤BB가 이 부분 공소사실 기재와 같이 「현안 대응방안」 문건을 작성·수정하게 한 행위가 연GG, 윤LL, 전MM에게 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 공동피고인 이CC, 윤BB에게 「현안 대응방안」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해죄가 성립함을 전제로 피고인 김AA이 위 피고인들과 공모하여 이 부분 범행을 저질렀다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 이 부분 판단은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있고, 이를 다투는 피고인 김AA의 이 부분 주장은 이유 있다. 5) 「성명서」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 가) 이 부분 공소사실의 요지 2. 나. 4) 가)항 [전제사실] 기재와 같은 피고인 이CC의 지시에 따라 피고인 김AA은 2015. 11. 중순경 연GG을 통하여 세월호 인양추진단 소속 윤LL, 전MM 등 실무자들에게 ‘여당에서 발표할 수 있도록 위원회를 비판하는 기사들을 참고하여 비난 성명서를 작성하라’는 취지로 지시하였고, 위 지시에 따라 윤LL과 전MM는 다음과 같은 내용의 「특별조사가 필요한 세월호 특별조사 위원회」라는 제목의 문건을 작성하였다. 이로써 피고인 이CC, 김AA, 윤BB는 공모하여, 위원회의 진상규명을 위한 업무 수행에 협조하여야 할 직무 및 대통령의 해수부 소속 공무원에 대한 지휘·감독권을 보좌하는 권한을 가지고 있는 대통령비서실장의 직권을 남용하고, 세월호진상규명법의 소관부처로서 위원회 활동을 지원하고 보조하여야 할 직무 및 소관 사무를 통할하고 소속 공무원을 지휘·감독할 권한을 가지고 있는 해수부 장관 및 차관의 직권을 남용하여, 해수부 세월호 인양추진단 소속 공무원인 전MM, 윤LL으로 하여금 「현안 대응 방안」 문건의 내용대로 위 「특별조사가 필요한 세월호 특별조사 위원회」 문건을 작성하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 나) 원심 판단의 요지 피고인 김AA은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하면, ① 피고인 김AA이 2015. 11. 중순경 연GG, 윤LL, 전MM에게 여당에서 발표할 수 있도록 위원회에 대한 비난 성명서를 작성하도록 지시한 사실을 인정할 수 있고, ② 피고인 김AA에게는 해수부 장관으로서 소속 공무원인 연GG, 윤LL, 전MM에게 위 문건의 작성을 지시할 일반적 직무권한이 인정되며, ③ 피고인 김AA과 공동피고인 이CC, 윤BB가 공모하여 위 공무원들로 하여금 「성명서」 문건을 작성하도록 한 행위는 대한민국헌법 제7조 제2항에 따라 보장되는 정치적 중립성을 침해하는 위법한 행위로서 위 피고인들의 직권을 ‘남용’한 경우에 해당하고, 위 공무원들에게 법령상 ‘의무 없는 일’을 하게 한 경우라고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 다) 이 법원의 판단 (1) 피고인 김AA이 이 부분 문건 작성을 지시하였는지 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 판시와 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 피고인 김AA이 2015. 11. 중순경 연GG을 통하여 윤LL, 전MM에게 ‘여당에서 발표할 수 있도록 위원회를 비판하는 기사들을 참고하여 비난 성명서를 작성하라’는 취지로 지시한 사실을 충분히 인정할 수 있다. (2) ‘일반적 직무권한’의 ‘남용’에 해당하는지 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 판시와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 해수부 소속 공무원인 윤LL, 전MM 등으로 하여금 여당 국회의원들이 발표할 수 있도록 위원회에 대한 성명서를 작성하도록 지시한 피고인 김AA의 행위는 외형적으로 해수부 장관의 일반적인 직무권한에 속하는 권한의 행사에 해당하고, 대한민국헌법 제7조 제2항이 하급 공무원들에게 정치적 중립성을 보장하고 있음에도 위 공무원들로 하여금 여당 국회의원들에게 제공하여 위원회에 대한 비난 성명서를 발표하게 하는 데에 활용할 목적으로 「성명서」 문건을 작성하도록 지시한 피고인 김AA 등의 행위는 해수부 장관의 일반적 직무권한의 범위를 넘어서 정당한 권한 이외의 위법한 행위를 한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. (3) ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하는지 여부 그러나 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 각 사실 및 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 김AA 등의 위와 같은 행위가 연GG, 윤LL, 전MM에게 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 단정하기 어렵다. ① 구 해양수산부와 그 소속기관 직제 제5조 제2항 제1호, 제8조 제3항 제2호가 대변인으로 하여금 ‘주요 정책에 관한 홍보계획의 수립·조정 및 협의·지원’에 관하여 장관을, 기획조정실장으로 하여금 ‘국회 관련 업무의 총괄’에 관하여 차관을 각각 보좌하도록 정하고 있는 취지에 의하면, 위와 같이 해수부의 주요 정책이나 사무에 관하여 국회를 비롯한 관련기관과 협의·소통하는 등 정무적 성격이 혼재된 행위도 해수부의 소관 사무에 포함된다고 봄이 타당하다. 따라서 소속 공무원으로 하여금 위원회에 관하여 여당에 제공할 문건을 작성하도록 지시하는 행위는 세월호진상규명법의 소관부서인 해수부의 직무권한에 속하고, 위와 같은 직무권한은 해수부 장관으로서 해수부의 업무를 총괄하는 피고인 김AA에게 유보되어 있다. ② 앞서 본 바와 같이 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 할 수 없는데, 윤LL, 전MM는 연GG을 통하여 여당에 제공할 위원회에 관한 성명서 문건을 작성하라는 피고인 김AA의 지시를 전달받고 기존에 있던 언론자료 등을 참고 및 편집하여 「성명서」 문건을 작성하였는바(원심 제19회 공판조서 중 윤LL 증언녹취서 44쪽, 원심 제17회 공판조서 중 전MM 증언녹취서 15쪽 등), 위 공무원들은 실무담당자로서 피고인 김AA 등의 직무집행을 보조하여 「성명서」 문건 작성이라는 사실행위를 한 것이다. ③ 윤LL, 전MM가 수행한 ‘여당에 제공할 문건의 작성’이라는 행위와 관련하여 그 직무집행의 기준과 절차를 규정하고 있는 법령은 찾기 어렵고, 위 공무원들에게 기준과 절차 등을 준수하여 사무를 처리할 나름의 권한과 역할이 부여되어 있다고 볼 만한 사정도 없다. (4) 소결 피고인 김AA 등이 이 부분 공소사실 기재와 같이 연GG, 윤LL, 전MM로 하여금 「성명서」 문건을 작성하도록 한 행위가 연GG, 윤LL, 전MM에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 단정하기 어려우므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 이 부분 판단은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있고, 이를 다투는 피고인 김AA의 이 부분 주장은 이유 있다. 다. 피고인 윤BB의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 1) 「추진경위 및 대응방안」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 가) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 조EE은 2015. 1. 19.경 2. 나. 1) 가)항 [전제사실] 기재와 같이 질책함으로써 ‘위원회 직제·예산(안)이 과다하게 추진되지 못하도록 해수부에서 여당추천 위원 내정자들과 연계하여 플라자호텔 회의내용을 바탕으로 하는 일련의 대응조치를 취하라’는 포괄적인 지시를 하였고, 이에 따라 피고인 윤BB는 2015. 1. 20.경 강NN, 연GG, 김FF로 하여금 ‘2015. 1. 19. 플라자호텔에서 지시받은 사항을 토대로 위원회 설립준비 추진경위 및 대응방안을 보고하라’는 취지의 지시를 하였으며, 이에 김FF는 그날 ‘위원회의 조직, 예산 및 인력을 축소하기 위하여 준비단계에서부터 차관 주관 하에 시스템을 마련하여 적극 대응’한다는 취지로 다음과 같은 「세월호 특별조사위 설립 준비 추진경위 및 대응방안」이라는 제목의 문건을 작성하였다. 이로써 피고인 조EE, 윤BB는 공모하여, 위원회의 진상규명을 위한 업무수행에 협조하여야 할 직무 및 대통령의 해수부 소속 공무원에 대한 지휘·감독권을 보좌하는 권한을 가지고 있는 정무수석비서관 및 해양수산비서관의 직권을 남용하여, 대통령비서실 해양수산비서관실 행정관 강NN, 해수부 소속 고위공무원 연GG, 서기관 김FF로 하여금 위원회의 정치적 중립성, 업무의 독립성·객관성에 반하는 F추진경위 및 대응방안」 문건을 작성하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 나) 원심 판단의 요지 피고인 윤BB는 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하면, ① 피고인 윤BB가 「추진경위 및 대응방안」 문건의 작성·수정에 관한 공동피고인 조EE의 지시를 해수부 측에 전달하는 등의 방법으로 「추진경위 및 대응방안」 문건 버전 3의 작성에 관여한 사실을 인정할 수 있고, ② 피고인 윤BB 등이 강NN, 연GG을 통하여 해수부 소속 공무원인 김FF로 하여금 위원회 설립준비단을 무효화·최소화한다는 내용이 포함된 「추진 경위 및 대응방안」 문건의 버전 3을 작성하도록 한 행위는 해양수산비서관의 일반적 직무권한을 남용한 행위에 해당하며, ③ 해양수산비서관실 또는 해수부 소속 공무원에게 세월호진상규명법의 취지에 반하는 위 문건을 작성하라는 상관의 지시에 따를 의무가 없는 이상 피고인 윤BB 등의 위와 같은 행위는 위 공무원들에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 다) 이 법원의 판단 (1) 피고인 윤BB의 공모 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 판시와 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 피고인 윤BB가 플라자호텔 회의에서 언급된 바와 같이 위원회 설립준비단을 무효화·최소화한다는 내용이 담긴 문건의 작성 가능성을 인식하면서 「추진경위 및 대응방안」 문건의 작성·수정에 관한 공동피고인 조EE의 지시를 강NN을 통하여 해수부 측에 전달하는 등의 방식으로 「추진경위 및 대응방안」 문건의 버전 3의 작성에 관여하였음을 충분히 인정할 수 있다. (2) ‘일반적 직무권한’의 ‘남용’에 해당하는지 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 판시와 같은 사정들에다가 위 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사실 및 사정을 더하여 보면, 강NN, 연GG, 김FF로 하여금 「추진경위 및 대응방안」 문건의 버전 3을 작성하도록 한 피고인 윤BB 등의 행위는 외형적으로 해양수산비서관의 일반적 직무권한에 속하는 권한의 행사에 해당하고, 위와 같이 세월호진상규명법의 취지에 반하는 문건의 작성을 지시한 피고인 윤BB 등의 행위는 해양수산비서관의 일반적 직무권한의 범위를 넘어서 정당한 권한 이외의 위법한 행위를 한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. ① 대통령은 국가의 원수이자 행정권을 행사하는 정부의 수반으로서 국무총리의 제청으로 해수부 장관을 비롯한 행정 각부의 장을 임명하고 해수부 장관을 지휘·감독할 권한을 보유한다(대한민국헌법 제66조, 제94조, 정부조직법 제11조). 대통령비서실 소속 해양수산비서관은 해양·수산, 해운물류, 해사안전, 어촌 개발, 항만 정책 및 현안의 협의·조정에 판한 대통령의 국정수행을 보좌하는 임무를 수행하면서 대통령의 명을 받아 해수부에 지시와 협조를 요청할 수 있는 권한이 있으므로, 해수부의 보조기관은 물론 그 소속 공무원에 대하여도 대통령의 명을 받아 직접 감독과 지시를 할 수 있는 일반적 직무권한을 가지고 있다. 위와 같은 해양수산비서관의 직무권한에는 관계부처인 해수부와 협의·소통하면서 사안에 따라 협조를 요청하거나 일정한 지시를 내릴 수 있는 권한이 포함된다고 봄이 타당하므로. 피고인 윤BB에게 해양수산비서관실 소속 공무원 강NN은 물론 관계부처이자 세월호진상규명법의 소관부처인 해수부 소속 공무원 연GG, 김FF로 하여금 위원회에 관한 문서를 작성하도록 지시할 일반적 직무권한을 인정할 수 있다. ② 「추진경위 및 대응방안」 문건의 버전 3에는 ‘여당추천위원 내정자들과 연계하여 전원위원회에서 위원회 설립준비단의 법적 지위에 관한 문제를 제기’한다는 등의 방안이 포함되어 있고, 이는 청와대나 해수부 측에서 여당추천위원 내정자들의 업무에 간섭하거나 이들을 통하여 위원회 설립준비단의 내부 의사결정 과정에 개입하겠다는 내용으로서 위원회의 정치적 중립성과 업무의 독립성·객관성을 규정한 세월호진상규명법 제4조, 제9조 제1항 또는 그 취지에 정면으로 반한다. 따라서 피고인 윤BB 등이 위원회 설립준비단을 무효화, 최소화한다는 부당한 목적 아래 해수부 소속 공무원인 김FF 등으로 하여금 위 문건을 작성하도록 지시한 행위는 세월호진상규명법에 반하는 것으로서 그 자체로 위법하거나 실질적으로 위법하다고 평가할 수 있을 정도로 현저히 부당하다. (3) ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하는지 여부 그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 각 사실 및 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 윤BB와 공동피고인 조EE이 강NN, 연GG, 김FF 등으로 하여금 「추진경위 및 대응방안」 문건의 버전 3을 작성하도록 한 행위가 강NN, 연GG, 김FF로 하여금 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 단정하기 어렵다. ① 앞서 본 바와 같이 대통령비서실 소속 해양수산비서관에게는 해양·수산, 해사안전 등 및 현안의 협의·조정에 관하여 대통령의 국정수행을 보좌하면서 대통령의 명을 받아 해수부에 지시와 협조를 요청할 수 있는 권한이 있고, 아래 마. 3) 다) (2)항에서 보는 바와 같이 정무수석비서관에게는 각종 사건·사고 등에 대한 현안 분석 및 대응에 관한 대통령의 국정수행을 보좌하면서 대통령의 명을 받아 국회 및 행정 각 부에 지시와 협조를 요청할 수 있는 권한이 있다. 세월호진상규명법에 따른 위원회의 설립 준비에 관한 사항은 해수부의 관련 현안에 해당하고, 당시 김QQ 의원의 ‘세금 도둑’ 발언 등으로 인하여 위 사항이 정무적 현안으로 대두되고 있었으므로, 청와대 내부 보고용으로 이에 관한 현황을 파악하고 그 대응 방안을 검토하는 등의 내용이 담긴 「추진경위 및 대응방안」 문건을 작성하는 행위는 대통령비서실 소속 해양수산비서관인 피고인 윤BB와 정무수석비서관인 공동피고인 조EE의 직무집행에 해당한다. ② 앞서 본 바와 같이 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 할 수 없다. 해양수산비서관실 행정관인 강NN이 「추진경위 및 대응방안」 문건의 작성·수정에 관한 피고인 윤BB와 공동피고인 조EE의 지시를 해수부 소속 공무원인 연GG, 김FF에게 전달한 행위와 연GG의 지시로 김FF가 대통령비서실 등에 보고하기 위하여 「추진경위 및 대응방안」 문건의 버전 3을 작성한 행위는 모두 피고인 윤BB, 공동피고인 조EE 등의 직무집행을 보조하여 지시 전달, 문건 작성이라는 사실행위를 한 경우로 봄이 타당하다. ③ 강NN, 연GG, 김FF가 수행한 ‘청와대 내부 보고용 문건의 작성’이라는 행위와 관련하여 그 직무집행의 기준과 절차를 규정하고 있는 법령은 찾기 어렵고, 위 공무원들이 피고인 윤BB, 공동피고인 조EE 등으로부터 구체적으로 지시받은 위 문건 작성이라는 직무에 관하여 기준과 절차 등을 준수하여 사무를 처리할 나름의 권한과 역할을 부여받았다고 볼 만한 사정도 없다. (4) 소결 피고인 윤BB 등이 이 부분 공소사실 기재와 같이 「추진경위 및 대응방안」 문건을 작성·수정하게 한 행위가 강NN, 연GG, 김FF에게 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 단정하기 어려우므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 이 부분 판단은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있고, 이를 다투는 피고인 윤BB의 이 부분 주장은 이유 있다. 2) 직제·예산(안) 작성·설명으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 가) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 윤BB는 피고인 김AA, 조EE과 공모하여 나. 3) 가)항 기재와 같이 범행하였다. 나) 원심 판단의 요지 피고인 윤BB는 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하면, ① 피고인 윤BB가 공동피고인 김AA과 순차적, 암묵적으로 공모하여 김FF로 하여금 해수부안을 작성·수정하게 하고 임II으로 하여금 이를 조JJ에게 설명하게 한 사실을 충분히 인정할 수 있고, ② 피고인 윤BB 등의 위와 같은 행위는 위원회 설립준비단의 의사결정 과정에 영향력을 행사하여 위원회의 직제·예산을 축소하려는 부당한 목적 아래 해양수산비서관의 직무권한을 남용하여 위 공무원들에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 다) 이 법원의 판단 (1) 피고인 윤BB의 공모 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 판시와 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 피고인 윤BB와 공동피고인 김AA 사이에 플라자호텔 회의 직후에 ‘위원회가 직제·예산(안)을 과다하게 추진하지 못하도록 대응한다’는 추상적인 의사결합이 이루어졌다고 봄이 타당하고, 피고인 윤BB가 「추진경위 및 대응방안」 문건의 수정에 관한 공동피고인 조EE의 지시를 해수부 측에 전달하고 「진상조사위 여당 추천위원 오찬 간담회 결과보고」 문건을 보고받고 승인하는 등의 방법으로 이 부분 범행에 가담하였음을 충분히 인정할 수 있다. (2) ‘일반적 직무권한’의 ‘남용’에 해당하는지 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 판시와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 윤BB가 공동피고인 김AA 등과 공모하여 김FF로 하여금 해수부안을 작성하게 하고 임II으로 하여금 이를 조JJ에게 설명하게 한 행위는 외형적으로 관계부처인 해수부 소속 공무원에 대하여 해양수산 관련 사무에 관한 지시를 할 수 있는 해양수산비서관의 일반적 직무권한에 속하는 권한의 행사에 해당하고, 이는 위원장에 반대하는 견해를 가지고 있던 여당추천위원 조JJ을 지원함으로써 세월호진상규명법이 보장하고 있는 위원회의 정치적 중립성과 업무의 독립성·객관성을 침해하는 것으로서, 해양수산비서관의 일반적 직무권한의 범위를 넘어서 정당한 권한 이외의 위법한 행위를 한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. (3) ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하는지 여부 그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 사실 및 사정을 종합하면, 앞서 2. 나. 3) 다) (3)항에서 본 바와 같이 해수부 소속 공무원인 김FF가 피고인 윤BB 등의 지시에 따라 해수부안을 작성하거나 임II이 이를 조JJ에게 설명한 행위는 실무담당자로서 해수부 장관 직무대행인 공동피고인 김AA의 직무집행을 보조하는 사실행위를 한 것으로 봄이 타당하고, 위 공무원들에게 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다고 볼 만한 사정이 없으므로, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인 윤BB 등이 김FF, 임II 등으로 하여금 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 된 경우’에 해당한다고 보기 어렵다. (4) 소결 피고인 윤BB 등이 이 부분 공소사실 기재와 같이 김FF로 하여금 해수부 안을 작성하게 하거나 임II으로 하여금 이를 조JJ에게 설명하게 한 행위가 김FF, 임II에게 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 단정하기 어려우므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 이 부분 판단은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있고, 이를 다투는 피고인 윤BB의 이 부분 주장은 이유 있다. 3) 위원회 동향파악 및 보고 관련 각 직권남용권리행사방해의 점 가) 이 부분 공소사실의 요지 (1) 바□버 단체 채팅방을 통한 동향파악 및 보고 피고인 윤BB는 2015. 1. 25.경 보안성이 뛰어난 모바일 메신저인 □iber 내에 단체 채팅방(이하 ‘바□버 채팅방’이라 한다)을 개설하여 강NN, 연GG, 세월호 인양추진단 소속 공무원인 김AB, 정PP, 김FF 및 위원회 설립준비단에 사실상 파견된 공무원인 임II 등으로 하여금 위 채팅방 내에 ‘위원회 내부 동향’, ‘위원회 내 중요 사안’ 등을 실시간으로 파악하여 게시하도록 지시하였다. 위 채팅방에는 청와대 경제수석실 산하 해양수산비서관실에서 근무하는 피고인 윤BB, 강NN, 해수부 소속 공무원인 연GG, 김FF, 김AB, 정PP, 정AC이 참여하고 있어서 임II이 위원회의 동향을 게시할 경우 실시간으로 정부와 대통령비서실에 그 사실이 빠르게 전파될 수 있었다. 이에 임II은 2015. 2. 6.경 위 채팅방에 그날 비공개로 개최된 다음과 같은 내용의 위원회 상임위원회 회의결과를 정리하여 이를 게시하였다. 그 외에도 피고인 윤BB는 위원회의 진상규명을 위한 업무수행에 협조하여야 할 직무 및 대통령의 해수부 소속 공무원에 대한 지휘·감독권을 보좌하는 권한을 가지고 있는 해양수산비서관의 직권을 남용하여, 대통령비서실 해양수산비서관실 소속 행정관 강NN, 해수부 소속 공무원 연GG, 김FF, 정AC, 위원회 설립준비단에 사실상 파견되었다가 위원회에 정식 파견된 공무원인 임II으로 하여금 원심 판시 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 29회에 걸쳐 ‘위원회 상임위원회 회의결과’를 비롯한 위원회의 동향을 위 채팅방에 게시하는 방법으로 보고하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. (2) 일일상황보고 등 문서를 통한 동향파악 및 보고 피고인 윤BB는 2015. 1. 하순경 강NN, 연GG에게 ‘위원회의 동향을 파악해서 보고하라’는 취지로 지시하였고, 강NN, 연GG은 그 무렵 위원회 설립준비단에 사실상 파견되었거나 위원회에 정식 파견된 공무원인 임II, 정AD, 김AE 및 세월호 후속조치 총괄 TF 소속 김FF, 정PP에게 같은 취지로 지시하였다. 이에 정PP은 2015. 2. 6.경 개최된 상임위원회 회의결과 관련하여 ‘① 그간의 회의 자료 비공개, ② 위원회 위원장(안)과 부위원장(안) 중 전원위원회에서 주요쟁점별로 표결 후 확정’ 등을 내용으로 하는 「특별조사위원회 상임위원 회의결과」라는 제목의 문건을 작성하였고, 피고인 윤BB는 강NN으로부터 정PP이 이메일로 보내온 위 문건을 보고받았다. 이를 비롯하여 피고인 윤BB는 위원회의 진상규명을 위한 업무수행에 협조하여야 할 직무 및 대통령의 해수부 소속 공무원에 대한 지휘·감독권을 보좌하는 권한을 가지고 있는 해양수산비서관의 직권을 남용하여, 대통령비서실 해양수산비서관실 소속 행정관 강NN, 해수부 소속 공무원 연GG, 임II, 정PP, 김AE, 정AC, 전MM, 윤LL, 정AD, 신AF으로 하여금 원심 판시 별지 범죄일람표 2 순번 2 내지 224)각 기재와 같이 총 21회에 걸쳐 상임위원회 회의결과 등 위원회의 동향을 보고하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. [각주4] 앞서 2. 가.항에서 본 바와 같이 당심에서의 공소장변경으로 인하여 삭제된 부분(순번 13 내지 22의 각 실행행위자에 기재된 ‘임II’ 부분)을 제외한다. 나) 원심 판단의 요지 피고인 윤BB는 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하면, ① 피고인 윤BB가 강NN 등으로 하여금 위원회 관련 동향을 파악하도록 지시한 행위 자체가 해양수산비서관, 해수부 차관으로서의 직권을 ‘남용’한 경우에 해당한다고 보기는 어렵지만, ② 피고인 윤BB가 위원회의 동향을 파악한다는 명목 아래 위원회에 사실상 또는 정식 파견된 공무원들을 통하여 비공식적으로 정보를 수집하게 하고, 이와 같이 수집한 정보를 토대로 일일동향보고 등 문서를 작성·보고하게 한 행위는 그 수단 내지 방법적인 측면에서 위법·부당하여 피고인 윤BB의 직권을 ‘남용’한 경우에 해당하고, ③ 바□버 채팅방은 위원회에서 근무하고 있는 임II을 통하여 위원회 내부정보를 입수하기 위한 목적으로 개설된 것으로서 위 채팅방의 초기 구성원이었던 피고인 윤BB가 위 행위의 위법성을 인식하고 있었던 것으로 보인다는 이유로, 이 부분 공소사실 전체를 유죄로 판단하였다. 다) 이 법원의 판단 (1) 임II, 김AE, 정AD에 대한 각 직권남용권리행사방해의 점5) (가) ‘일반적 직무권한’의 ‘남용’에 해당하는지 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 각 사실 및 사정을 종합하면, 위원회에서 지원근무를 하거나 위원회에 파견된 해수부 소속 공무원들로 하여금 위원회의 동향을 파악하여 보고하도록 지시한 피고인 윤BB의 행위는 외형적으로 해양수산비서관 또는 해수부 차관6)의 일반적 직무권한에 속하는 권한의 행사에 해당하고, 이는 세월호진상규명법에서 보장하는 위원회의 정치적 중립성과 업무의 독립성·객관성을 침해하여 해양수산비서관 또는 해수부 차관의 일반적 직무권한의 범위를 넘어서 정당한 권한 이외의 위법한 행위를 한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. [각주5] 직권남용권리행사방해죄는 그 상대방에 따라 각각의 죄가 성립하는 것이므로(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 판결 참조), 피고인 윤BB의 직권남용 행위에 관하여 그 상대방인 위 각 공무원별로 위 각 공무원이 참여한 행위에 관하여 포괄하여 일죄가 성립한다고 보아야 하고, 위 각 행위는 서로 상상적 경합의 관계에 있다고 봄이 타당하다. [각주6] 피고인 윤BB는 2014. 8. 12.부터 2015. 10. 20.까지는 대통령비서실 해양수산비서관으로 근무하였다가 2015. 10. 21.부터 해수부 차관으로 근무하였으므로, 이 부분 공소사실 중 2015. 10. 20.까지의 부분(원심 판시 별지 범죄일람표 1, 별지 범죄일람표 2 순번 2 내지 8 기재 각 범행)에 관하여는 해양수산비서관의 일반적 직무권한을, 2015. 10. 21.이후의 부분(별지 범죄일람표 2 순번 9 내지 22 기재 각 범행)에 관하여는 해수부 차관의 일반적 직무권한을 각 남용한 것으로 봄이 타당하다. ① 앞서 본 바와 같이 해양수산비서관은 해사안전 및 현안의 협의·조정에 관한 대통령의 국정수행을 보좌하는 임무를 수행하면서 해수부 소속 공무원에 대하여 대통령의 명을 받아 직접 감독이나 지시를 할 수 있고, 해수부 차관은 해수부 장관을 보좌하며 소속 공무원을 지휘·감독한다. 한편 위원회에 지원근무 또는 파견된 임II, 정AD, 김AE에 대하여 해수부는 복귀명령을 내리는 등 인사권을 행사할 수 있고, 세월호 진상규명법 제20조, 위원회 징계규칙 제26조, 국가공무원 복무규정 제7조에 의하면 위 공무원들이 파견기간 중 징계사유에 해당하는 사안이 발생한 경우에는 위원회 위원장이 원 소속기판인 해수부의 장에게 그 사실을 통보하여야 하며, 위 공무원들은 위원회 활동이 종료될 경우 해수부로 복귀할 것이 예정되어 있으므로, 임II, 정AD, 김AE가 위원회에 지원근무 또는 파견되어 있다고 하더라도 피고인 윤BB가 해양수산비서관 또는 해수부 차관의 지위에서 위 공무원들에 대한 지휘·감독권을 행사할 수 있는 일반적 직무권한을 보유한다. ② 세월호진상규명법 제4조는 위원회의 정치적 중립성과 업무의 독립성·객관성을 보장하고 있고, 같은 법 제39조는 “국가기관등은 위원회의 진상규명을 위한 업무수행에 적극 협조하여야 한다.”라고 규정하여 국가기관등에 위원회 활동에 관한 협조의무를 부과하고 있다. 이에 더하여 위 법 제21조 제2항은 “위원회에 파견된 공무원 또는 직원은 그 소속 국가기관 등으로부터 독립하여 위원회의 업무를 수행한다.”라고 정하고 있으므로, 피고인 윤BB 등이 위원회에 파견된 공무원들로 하여금 위원회의 내부 정보를 수집·보고하게 하는 방법으로 동향을 파악하는 것은 그 자체로 세월호진상규명법의 취지에 반한다. 특히 임II 등이 수집·보고한 정보 중 위원회 내부 문건을 촬영한 사진, 조사신청 및 조사개시결정 내역 등 위원회의 진상규명 활동에 관한 자료, 위원의 개인적인 성향과 일정 등에 관한 자료 등은 위원회 내부 문건을 그대로 유출하거나 위원회 내부 직원을 통하지 않고서는 접근이 불가능한 정보 또는 내용상 매우 민감한 정보로서, 이를 유출하게 한 행위는 그 위법·부당성이 뚜렷하다. (나) ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하는지 여부 또한 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 각 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 윤BB가 위원회에 지원근무 또는 파견된 임II, 정AD, 김AE로 하여금 위원회의 동향을 파악하여 보고하도록 지시한 행위는 위 공무원들에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 봄이 타당하다. ① 임II과 정AD는 2015. 2. 3.경 위원회에 지원근무 명령을 받았다가 2015. 3. 23. 지원근무 해제 및 파견근무 발령을 받았고, 김AE는 2015. 3. 23. 위원회에 파견 근무 발령을 받았다. 세월호진상규명법 제21조 제2항은 위와 같이 위원회에 파견된 공무원은 그 소속 국가기관 등으로부터 독립하여 위원회의 업무를 수행하도록 정하고 있고, 공무원 임용규칙 제34조 제1항, 제4항, 국가공무원 복무규정 제7조는 파견공무원은 파견받은 기관장의 지휘·감독을 받으면서 파견받은 기관장이 부여·지정한 업무를 수행하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 임II, 정AD, 김AE가 위원회에 파견되어 수행하는 업무는 원 소속기관인 해수부가 아닌 위원회의 직무집행으로 귀결되고, 이들이 해양수산비서관 또는 해수부 차관인 피고인 윤BB나 해수부 장관인 공동피고인 김AA 등의 지시를 받아 이들의 직무집행을 보조하는 사실행위를 수행하는 실무담당자라고 볼 수는 없다. ② 원심 판시 별지 범죄일람표 1 순번 1, 2, 4 내지 12 기재 범행과 범죄일람표 2 순번 2 기재 범행은 임II이 위원회 설립준비단에 지원근무 형태로 근무하고 있던 시기에 이루어진 것이다. 그런데 해수부는 당시 설립준비 단계에 있는 위원회에는 국가공무원법 제32조의4 제1항에 따른 파견근무를 명하는 인사명령을 발령하는 것이 불가능하여 임II에 대하여 지원근무 인사명령을 발령하였던 것으로 보이고, 임II은 이KK 위원장 내정자의 지휘·감독을 받으며 위원회의 업무를 수행하는 등 실질적으로는 파견근무에 가까운 형태로 근무하였던 것으로 보인다. 따라서 임II이 수행한 업무는 해수부가 아닌 위원회의 직무집행으로 귀결되는 것으로 봄이 타당하고, 임II이 형식적으로 ‘지원근무’ 형태로 근무하였다는 사정만으로 이 부분 범행에 관하여만 피고인 윤BB 등의 직무집행을 보조하는 실무담당자에 해당한다고 볼 수는 없다. ③ 결국 임II, 김AE, 정AD는 별도의 독립된 기관인 위원회에 근무하는 공무원으로 봄이 타당하다. 한편 앞서 본 바와 같이 직권남용의 상대방이 다른 기관의 공무원이라면, 그가 한 일이 형식과 내용 등에 있어 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하지 않았다면 이를 법령상 ‘의무 없는 일’을 한 것으로 볼 수 없다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결). 그런데 임II, 김AE, 정AD는 위원회에 파견된 공무원으로서 위원회의 진상규명을 위한 업무수행에 전념하여야 하고(세월호진상규명법 제21조, 공무원 임용규칙 제34조 제1항, 제4항, 국가공무원 복무규정 제7조 참조), 직무상 알게 된 비밀을 준수하여야 하는바(세월호진상규명법 제41조), 피고인 윤BB가 위 공무원들로 하여금 위원회의 비공식적인 내부 정보를 유출하도록 한 행위는 세월호진상규명법에 의하여 위 공무원들이 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙을 위반하도록 한 경우에 해당한다. ④ 임II 스스로도 2015. 3. 27.경 강NN 등이 참여하는 바□버 단체 채팅방에서 여당 측 인사인 박AG가 4·16 1주년 관련 행사 자료를 요구하자 “있구요 메일로 드릴께요 또 조사받겠네”, “정말 짤리겠네”라고 답변하여(별책 105쪽) 위원회 내부 정보 유출에 관하여 위기의식을 느끼고 있었던 것으로 보이고, 강NN 역시 위와 같은 위원회 동향의 파악이나 보고는 문제가 있음을 인식하고 있었던 것으로 보인다(원심 제6회 공판조서 강NN 증언녹취서 12쪽). (다) 소결론 피고인 윤BB가 이 부분 공소사실 기재와 같이 위원회에 지원근무 또는 파견된 공무원인 임II, 김AE, 정AD로 하여금 위원회의 동향을 파악하여 해수부 측에 보고하도록 한 행위는 피고인 윤BB가 자신의 해양수산비서관 또는 해수부 차관으로서의 직권을 남용하여 임II, 김AE, 정AD에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 이 부분 판단은 타당하다. 따라서 피고인 윤BB의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 강NN, 연GG, 김FF, 정AC, 정PP, 전MM, 윤LL, 신AF에 대한 각 직권남용권리 행사방해의 점 (가) ‘일반적 직무권한’의 ‘남용’에 해당하는지 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 판시와 같은 각 사실 및 사정들을 종합하면, 해양수산비서관실 소속 공무원인 강NN이나 해수부 소속 공무원인 연GG, 김FF, 정AC, 정PP, 전MM, 윤LL, 신AF(이하 이들을 통틀어 ‘강NN 등’이라고만 한다)으로 하여금 위원회의 동향을 파악하여 보고하도록 지시한 피고인 윤BB의 행위는 외형적으로 해양수산비서관 또는 해수부 차관의 일반적 직무권한에 속하는 권한의 행사에 해당하고, 이는 세월호진상규명법에서 보장하는 위원회의 정치적 중립성과 업무의 독립성·객관성을 침해하여 해양수산비서관 또는 해수부 차관의 일반적 직무권한의 범위를 넘어서 정당한 권한 이외의 위법한 행위를 한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. (나) ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하는지 여부 그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 각 사실 및 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 윤BB의 위와 같은 행위가 강NN 등으로 하여금 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 단정하기 어렵다. ① 해수부는 세월호진상규명법의 소관부처이자 위원회와 가장 밀접한 관련을 맺고 있는 국가기관이고, 세월호진상규명법은 국가기관 등이 위원회의 진상규명을 위한 업무수행에 적극 협조하여야 한다고 규정하고 있으므로(제39조), 위원회의 활동을 지원하기 위하여 위원회의 동향을 파악하거나 정보를 수집하는 행위는 해수부의 직무집행에 속하고, 피고인 윤BB는 해양수산비서관 또는 해수부 차관으로서 이에 관한 직무권한을 보유하고 있다. ② 해양수산비서관실 소속 공무원인 강NN과 해수부 소속 공무원인 연GG, 김FF는 피고인 윤BB의 지시에 따라 해수부 산하 세월호 인양추진단(이하 ‘인양추진단’이라고만 한다)7)기획총괄과 소속 공무원들인 정AC, 윤LL, 정PP, 전MM, 신AF 등에게 위원회의 동향을 파악하여 보고하도록 지시하였고, 위 기획총괄과 직원들은 해수부에서 위원회에 파견된 임II, 정AD, 김AE 등에게 전화로 연락하여 위원회의 일일상황에 대하여 묻거나 인터넷 검색을 통하여 위원회의 동향을 파악한 후 그 내용을 바□버 단체 채팅방에 업로드하거나 정리·편집하여 일일보고 등으로 작성하는 행위를 하였으므로, 강NN 등은 각 실무담당자로서 피고인 윤BB의 위원회의 동향 파악이라는 직무집행을 보조하는 사실행위를 하였다고 봄이 타당하다. [각주7] 세월호 후속조치 총괄 TF는 2015. 1. 20.경 해수부 해양정책실 산하에 신설되어 2015. 2.경부터 위원회 설립준비단의 상임위원회 회의결과 등 내부 동향을 파악하여 이를 해수부 장·차관 및 청와대에 보고하는 업무를 담당하여 왔고, 2015. 5. 12.경 연GG 혜양정책실장을 단장으로 하는 인양추진단으로 개편되었다. 구 세월호 인양 추진단 구성 및 운영에 관한 규정(2015. 6. 17. 국무총리훈령 제646호로 제정·시행되었다가 2017. 6. 1. 폐지된 것) 제5조 제1항은 단장이 해수부 장관의 명을 받아 추진단의 업무를 총괄하고 추진단 소속 단원을 지휘·감독한다고 정하고 있으므로, 인양추진단 소속 공무원들의 직무집행은 최종적으로 해수부 장관의 직무집행으로 귀결된다고 봄이 타당하다. ③ 강NN 등이 수행한 ‘위원회 동향 파악 및 보고’라는 행위와 관련하여 그 직무집행의 기준과 절차를 규정하고 있는 법령은 찾기 어렵고, 피고인 윤BB로부터 구체적으로 지시받은 위와 같은 직무에 관하여 위 공무원들에게 기준과 절차 등을 준수하여 사무를 처리할 나름의 권한과 역할이 부여되어 있다고 볼 만한 사정도 없다. (다) 소결론 피고인 윤BB가 이 부분 공소사실 기재와 같이 위원회의 동향을 파악하여 보고하도록 한 행위가 강NN 등에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 단정하기 어려우므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 이 부분 판단에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있고, 이를 다투는 피고인 윤BB의 이 부분 주장은 이유 있다. 4) 「현안 대응방안」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 가) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 윤BB는 피고인 이CC, 김AA과 공모하여 2. 나. 4) 가)항 기재와 같이 범행하였다. 나) 원심 판단의 요지 피고인 윤BB는 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하면, ① 피고인 윤BB가 공동피고인 이CC, 김AA과 공모하여 해수부 소속 공무원들로 하여금 「현안 대응방안」 문건을 작성·수정하게 하거나 위 문건을 공동피고인 이CC에게 보고하는 등의 방법으로 이 부분 범행에 가장 직접적으로 관여한 사실을 인정할 수 있고, ② 위와 같은 피고인 윤BB 등의 행위는 해수부 차관의 일반적 직무권한을 남용한 경우로서 연GG, 윤LL, 전MM로 하여금 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 다) 이 법원의 판단 (1) ‘일반적 직무권한’의 ‘남용’에 해당하는지 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 판시와 같은 사정들에다가 위 증거에 의하여 인정되는 다음 각 사실 및 사정을 더하여 보면, 공동 피고인 이CC, 김AA과 공모하여 해수부 소속 공무원인 연GG, 윤LL, 전MM로 하여금 「현안 대응방안」 문건을 작성하도록 한 피고인 윤BB의 행위는 외형적으로 해수부 차관의 일반적 직무권한에 속하는 권한의 행사에 해당하고, 피고인 윤BB 등이 위원회에서 청와대 행적조사 안건이 의결되는 것을 방해하기 위한 부당한 목적으로 위 공무원들로 하여금 해수부 측이 여당추천위원들과 연계하여 위원회 내부 의사결정에 개입하는 내용의 「현안 대응방안」 문건 수정본을 작성하도록 한 행위는 세월호진상규명법에서 정한 위원회의 정치적 중립성과 업무의 독립성·객관성을 침해하는 것으로서 해수부 차관의 일반적 직무권한의 범위를 넘어서 정당한 권한 이외의 위법한 행위를 한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. ① 해수부 차관은 해수부 장관을 보좌하여 소관 사무를 처리하고 소속 공무원을 지휘 감독할 권한을 보유하므로(정부조직법 제7조 제2항), 해수부 차관에게는 해수부의 소관 사무에 관하여 소속 공무원을 지휘하고 지시할 수 있는 일반적 직무권한이 있다. ② 「현안 대응방안」 문건은 ‘해수부·특조위 부위원장·여당 추천위원들이 긴밀히 협의하여 청와대 행적조사 안건이 채택되지 않도록 대응’하라는 공동피고인 이CC의 지시에 따라 작성되었고, 특히 위 문건의 수정본은 의사결정 과정의 문제를 부각시켜야 한다는 대안과 피고인 윤BB, 공동피고인 김AA이 상임위원회 및 전원위원회에 앞서 여당추천위원들과 지속적으로 접촉한다는 실천적 방안까지 제시되어 있으므로, 위 문건은 세월호진상규명법상 다수결의 원칙이 적용되는 위원회의 내부 의사결정 과정에 해수부가 여당 추천위원들을 통하여 개입하도록 계획함으로써 그 자체로 세월호 진상규명법이 보장하는 위원회의 독립성을 침해하는 내용을 담고 있다. (2) ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하는지 여부 그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 각 사실 및 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 윤BB 등의 위와 같은 행위가 연GG, 윤LL, 전MM에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 단정하기 어렵다. ① 앞서 본 바와 같이 해수부 차관은 소속 공무원에 대하여 지휘·감독할 일반적 직무권한을 보유하고 있고, 해수부의 주요 정책이나 사무에 관한 정무적 성격이 혼재된 행위도 해수부의 소관 사무에 포함된다. 한편 아래에서 보는 바와 같이 대통령비서실장은 대통령의 명을 받아 경제수석비서관 산하 해양수산비서관을 통하여 관련 부처인 해수부에 대하여 지시와 협조를 요청할 수 있는 권한을 가지고 있으므로, 대통령비서실 등에 보고하기 위하여 위원회의 진상규명 활동에 대응한다는 내용이 담긴 「현안 대응방안」 문건을 작성하는 행위는 세월호진상규명법의 소관부서인 해수부의 직무집행에 해당하고, 당시 해수부 차관이었던 피고인 윤BB가 이에 관한 직무권한을 보유하고 있었다고 봄이 타당하다. ② 앞서 본 바와 같이 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 할 수 없다. 그런데 「현안 대응방안」 문건은 윤LL이 위원회 여당추천위원들의 제안이나 피고인 윤BB의 지시사항 등 기존에 존재하였던 논의를 정리하여 전MM에게 작성할 내용을 구체적으로 지시하고, 전MM가 이를 바탕으로 문건의 초안을 작성한 뒤 이ZZ 인양 추진단 부단장, 연GG, 피고인 윤BB의 지시사항을 반영하여 수정하는 방법으로 작성한 것인바(원심 제17회 공판조서 중 전MM 증언녹취서 8-9쪽, 16쪽), 연GG, 윤LL, 전MM 모두 피고인 윤BB 등의 위와 같은 직무집행을 보조하여 「현안 대응방안」 문건의 작성이라는 사실행위를 한 것으로 보인다. ③ 연GG, 윤LL, 전MM가 수행한 ‘청와대 보고용 문건의 작성’이라는 행위와 관련하여 그 직무집행의 기준과 절차를 규정하고 있는 법령은 찾기 어렵고, 피고인 윤BB로부터 구체적으로 지시받은 위 문건 작성이라는 직무에 관하여 위 공무원들에게 기준과 절차 등을 준수하여 사무를 처리할 나름의 권한과 역할이 부여되어 있다고 볼 만한 사정도 없다. (3) 소결 피고인 윤BB 등이 이 부분 공소사실 기재와 같이 「현안 대응방안」 문건을 작성하게 한 행위가 연GG, 윤LL, 전MM에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 단정하기 어려우므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 이 부분 판단은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있고, 이를 다투는 피고인 윤BB의 이 부분 주장은 이유 있다. 5) 「성명서」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 가) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 윤BB는 피고인 이CC, 김AA과 공모하여 2. 나. 5) 가)항 기재와 같이 범행하였다. 나) 원심 판단의 요지 피고인 윤BB는 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하면, ① 피고인 윤BB가 「현안 대응 방안」 문건 관련 범행 과정에서 부수적으로 「성명서」 문건 관련 범행이 파생되리라는 것을 예상할 수 있었음에도 이를 방지하기 위한 합리적인 조치를 취하지 않았으므로, 피고인 윤BB가 이 부분 범행에 관하여도 공동피고인 이CC, 김AA과 암묵적으로 공모하였다고 봄이 타당하고, ② 위와 같은 피고인 윤BB 등의 행위는 해수부 차관의 일반적 직무권한을 남용한 경우로서 윤LL, 전MM로 하여금 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 다) 이 법원의 판단 (1) 피고인 윤BB의 공모 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 판시와 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 피고인 윤BB가 당초 공동피고인 김AA과 공모한 「현안 대응방안」 문건 관련 범행을 수행하거나 그 목적을 달성하고자 나아가는 과정에서 여당 국회의원들의 성명 발표를 독려하기 위하여 부수적으로 「성명서」 문건 관련 범행이 파생되리라는 것을 예상하거나 이를 충분히 예상할 수 있었음에도 이를 방지하기 위한 합리적인 조치를 취하지 않음으로써 공동피고인 김AA의 이 부분 범행에 가담하였음을 충분히 인정할 수 있다. (2) ‘일반적 직무권한’의 ‘남용’에 해당하는지 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 판시와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 해수부 소속 공무원인 윤LL, 전MM로 하여금 여당 국회의원들이 발표할 수 있도록 위원회에 대한 성명서를 작성하도록 지시한 피고인 윤BB 등의 행위는 외형적으로 해수부 차관의 일반적인 직무권한에 속하는 권한의 행사에 해당하고, 이는 하급 공무원들에게 정치적 중립성을 보장하는 대한민국헌법 제7조 제2항의 취지에 반하는 것으로서 해수부 차관의 일반적 직무권한의 범위를 넘어서 정당한 권한 이외의 위법한 행위를 한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. (3) ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하는지 여부 그러나 앞서 2. 나. 5) 다) (3)항에서 본 바와 같이 피고인 윤BB 등은 해수부 장관인 공동피고인 김AA의 직무에 속하는 사항에 관하여 해수부 소속 실무담당자인 윤LL, 전MM에게 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하였을 뿐이고, 그 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있다거나 실무담당자인 윤LL, 전MM에게 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다고 볼 만한 사정도 없으므로, 피고인 윤BB 등이 윤LL, 전MM에게 「성명서」 문건의 작성을 지시한 행위가 위 공무원들에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 단정하기 어렵다. (4) 소결 피고인 윤BB 등이 이 부분 공소사실 기재와 같이 윤LL, 전MM에게 「성명서」 문건을 작성하게 한 행위가 윤LL, 전MM에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 보기 어려우므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 이 부분 판단은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있고, 이를 다투는 피고인 윤BB의 이 부분 주장은 이유 있다. 라. 피고인 이CC의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 1) 「현안 대응방안」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 가) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 이CC는 피고인 김AA, 윤BB와 공모하여 2. 나. 4) 가)항 기재와 같이 범행하였다. 나) 원심 판단의 요지 피고인 이CC는 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하면, ① 피고인 이CC가 2015. 10. 30.경 실수비에서 청와대 행적조사 안건이 채택되지 못하도록 해수부에서 대응하라는 취지로 지시하고, 이후 공동피고인 윤BB로부터 해수부에서 작성한 「현안 대응방안」 문건을 보고받는 방법으로 이 부분 범행에 가담한 사실을 인정할 수 있고, ② 위와 같은 피고인 이CC 등의 행위는 대통령비서실장의 일반적 직무권한을 남용한 경우로서 연GG, 윤LL, 전MM로 하여금 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 다) 이 법원의 판단 (1) 피고인 이CC의 공모 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 판시와 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 피고인 이CC가 2015. 10. 30.경 실수비에서 청와대 행적조사 안건에 대처하도록 지시함으로써 공동피고인 김AA, 윤BB의 이 부분 범행에 가담하였음을 충분히 인정할 수 있다. (2) ‘일반적 직무권한’의 ‘남용’에 해당하는지 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 판시와 같은 사정들에다가 위 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사실 및 사정을 종합하여 보면, 공동피고인 김AA, 윤BB와 공모하여 해수부 소속 공무원인 연GG, 윤LL, 전MM로 하여금 「현안 대응방안」 문건을 작성하도록 한 피고인 이CC의 행위는 외형적으로 대통령비서실장의 일반적 직무권한에 속하는 권한의 행사에 해당하고, 이는 세월호진상규명법에서 정한 위원회의 정치적 중립성과 업무의 독립성·객관성을 침해하는 것으로서 대통령비서실장의 일반적 직무권한의 범위를 넘어서 정당한 권한 이외의 위법한 행위를 한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. ① 대통령은 정부의 수반으로서 법령에 따라 모든 중앙행정기관의 장을 지휘·감독하고(대한민국헌법 제66조 제4항, 정부조직법 제11조 제1항), 대통령비서실장은 대통령의 직무를 보좌하면서 대통령비서실의 사무를 처리하고 소속 공무원을 지휘·감독한다(정부조직법 제14조, 대통령비서실 직제 제2조, 제3조). 대통령비서실장은 훈령을 통하여 하부조직과 그 분장사무를 정하고 있고(대통령비서실 직제 제9조), 그 중 경제수석 비서관 산하 해양수산비서관은 ‘해양·수산, 해운물류, 해사안전, 어촌 개발, 항만 정책 및 현안의 협의·조정’ 등에 관하여 관계부처인 해수부에 대하여 지시와 협조를 요청할 권한이 있으므로, 대통령비서실장은 대통령의 명을 받아 해양수산비서관을 통하여 해수부 및 그 소속 공무원에 대하여 감독과 지시를 할 수 있는 일반적 직무권한을 보유한다. ② 앞서 본 바와 같이 「현안 대응방안」 문건에는 세월호진상규명법상 다수결의 원칙이 적용되는 위원회의 내부 의사결정 과정에 해수부가 여당 추천위원들을 통하여 개입한다는 취지의 내용이 포함되어 있으므로, 피고인 이CC 등이 해수부 소속 공무원들에게 위 문건을 작성하도록 한 행위는 그 자체로 세월호진상규명법이 보장하는 위원회의 정치적 중립성과 업무의 독립성·객관성을 침해한다. (3) ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하는지 여부 그러나 앞서 2. 다. 4) 다) (2)항에서 본 바와 같이 피고인 이CC 등은 공동 피고인 윤BB의 직무에 속하는 사항에 관하여 해수부 소속 실무담당자인 연GG, 윤LL, 전MM로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하였을 뿐이고, 그 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있다거나 실무담당자인 연GG, 윤LL, 전MM에게 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다고 볼 만한 사정도 없으므로, 피고인 이CC 등이 연GG, 윤LL, 전MM에게 「현안 대응방안」 문건의 작성·수정을 지시한 행위가 위 공무원들에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 단정하기 어렵다. (4) 소결 피고인 이CC 등이 이 부분 공소사실 기재와 같이 연GG, 윤LL, 전MM에게 「현안 대응방안」 문건을 작성하도록 지시한 행위가 연GG, 윤LL, 전MM에게 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 단정하기 어려우므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 이 부분 판단은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있고, 이를 다투는 피고인 이CC의 이 부분 주장은 이유 있다. 2) 「성명서」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 가) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 이CC는 피고인 김AA, 윤BB와 공모하여 2. 나. 5) 가)항 기재와 같이 범행하였다. 나) 원심 판단의 요지 피고인 이CC는 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하면, ① 피고인 이CC가 「현안 대응방안」 문건 관련 범행 과정에서 부수적으로 「성명서」 문건 관련 범행이 파생되리라는 것을 예상할 수 있었음에도 이를 방지하기 위한 합리적인 조치를 취하지 않았으므로, 피고인 이CC가 이 부분 범행에 관하여도 피고인 공동김AA, 윤BB와 암묵적으로 공모하였다고 봄이 타당하고, ② 위와 같은 피고인 이CC 등의 행위는 대통령비서실장의 일반적 직무권한을 남용한 경우로서 윤LL, 전MM로 하여금 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 다) 이 법원의 판단 (1) 피고인 이CC의 공모 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 판시와 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 피고인 이CC가 당초 공동피고인 김AA과 공모한 「현안 대응방안」 문건 관련 범행을 수행하거나 그 목적을 달성하고자 나아가는 과정에서 여당 국회의원들의 성명 발표를 독려하기 위하여 부수적으로 「성명서」 문건 관련 범행이 파생되리라는 것을 예상하거나 이를 충분히 예상할 수 있었음에도 이를 방지하기 위한 합리적인 조치를 취하지 않았고, 오히려 실수비를 통하여 해수부가 청와대 행적조사 안건에 관하여 종전에 보고한 「현안 대응방안」 문건의 내용대로 적극 대응하도록 촉구함으로써 공동피고인 김AA, 윤BB의 이 부분 범행에 가담하였음을 충분히 인정할 수 있다. (2) ‘일반적 직무권한’의 ‘남용’에 해당하는지 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 판시와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 해수부 소속 공무원인 윤LL, 전MM로 하여금 여당 국회의원들이 발표할 수 있도록 위원회에 관한 성명서를 작성하도록 지시한 피고인 이CC 등의 행위는 외형적으로 대통령비서실장의 일반적인 직무권한에 속하는 권한의 행사에 해당하고, 이는 하급 공무원들에게 정치적 중립성을 보장하는 대한민국헌법 제7조 제2항의 취지에 반하는 것으로서 대통령비서실장의 일반적 직무권한의 범위를 넘어서 정당한 권한 이외의 위법한 행위를 한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. (3) ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하는지 여부 그러나 앞서 2. 나. 5) 다) (3)항에서 본 바와 같이 피고인 이CC 등은 해수부 장관인 공동피고인 김AA의 직무에 속하는 사항에 관하여 해수부 소속 실무담당자인 윤LL, 전MM에게 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하였을 뿐이고, 그 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있다거나 실무담당자인 윤LL, 전MM에게 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다고 볼 만한 사정도 없으므로, 피고인 이CC 등이 윤LL, 전MM에게 「성명서」 문건의 작성을 지시한 행위가 위 공무원들에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 단정하기 어렵다. (4) 소결 피고인 이CC 등이 이 부분 공소사실 기재와 같이 윤LL, 전MM에게 「성명서」 문건을 작성하게 한 행위가 윤LL, 전MM에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 단정하기 어려우므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 이 부분 판단은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있고, 이를 다투는 피고인 이CC의 이 부분 주장은 이유 있다. 마. 피고인 조EE의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 1) 공소장변경에 관한 법리오해 주장 가) 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위해서는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내여야 할뿐더러 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다(대법원 1996. 5. 10. 선고 96도755 판결, 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결 등 참조). 나) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 조EE이 2015. 1. 19. 플라자호텔 당시 위원회 여당추천위원들에게 ‘앞으로 역할을 좀 해주셔야겠다. 정부의 입장을 좀 도와주고 조사하는데 너무 정부를 힘들게 하지 말아 달라’는 취지의 요청을 하였고, 위원회 여당추천위원들과 김QQ 의원이 돌아간 후에는 공동피고인 윤BB와 연GG, 김FF에게 ‘위원회의 예산과 조직이 방대하게 추진되는데, 해수부가 이를 관리하지 않았다. 해수부를 살려놓지 않았느냐, 이 프로젝트 관리를 앞으로 해수부 책임으로 잘해라. 여당추천위원인 위원회 부위원장의 역할을 강화하기 위해 위원회에 사무차장을 두고, 부위원장 중심으로 여당추천위원들이 서로 협력할 수 있도록 지원하는 체계를 마련하며, 위원회 조직을 축소하고, 위원회 파견공무원 수를 늘려서 정부가 통제 가능하도록 하라’는 취지의 질책 및 지시를 하였다는 것이다. 그리고 이에 대하여 원심이 인정한 범죄사실은, 위 플라자호텔 회의에서 피고인 조EE이 여당추천위원들에게 ‘앞으로의 역할을 좀 해주셔야겠다. 정부의 입장을 좀 도와주고 조사하는데 너무 정부를 힘들게 하지 말아 달라’는 취지의 요청을 하고, 위원회 여당추천위원들과 김QQ 의원이 돌아간 후에는 공동피고인 윤BB와 연GG, 김FF에게 ‘해수부에서 제대로 대응하지 못하고 있다’고 질책함으로써 ‘위원회 직제·예산(안)이 과다하게 추진되지 못하도록 여당추천 위원 내정자들과 연계하여 플라자호텔 회의내용을 바탕으로 하는 일련의 대응조치를 취하라’는 포괄적인 지시를 하였다는 것이다. 다) 이 부분 공소사실과 이에 대한 원심 판시 범죄사실은, 피고인 조EE이 플라자호텔 회의가 끝난 이후 공동피고인 윤BB와 연GG, 김FF에게 위 회의에서 제기된 위원회의 직제·예산 관련 문제에 관하여 해수부에서 제대로 대응하지 못하고 있다는 취지로 질책하였다는 것으로서 그 기본적 사실관계가 동일하고, 피고인 조EE은 원심에서 위 플라자호텔 회의 당시 이 부분 공소사실 기재와 같은 질책 내지 지시를 한 사실이 없다고 주장하여 이 부분에 대한 심리가 충분히 이루어졌으므로 피고인 조EE의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없었다고 보인다. 따라서 공소장변경 없이 이와 같이 공소사실과 다른 사실을 인정한 원심에는 공소장변경에 관한 법리를 오해한 잘못이 없으므로, 피고인 조EE의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2) 강NN 진술의 증거능력 관련 주장 가) 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 여부는 요증사실과의 관계에서 정해진다. 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다. 형사소송법 제316조 제2항은 피고인 아닌 자가 공판준비 또는 공판기일에서 한 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기서 말하는 ‘피고인 아닌 자’에는 공동 피고인이나 공범자도 포함된다. 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 된다고 하더라도, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니다(대법원 2018. 5. 15. 선고 2017도19499 판결 참조). 나) 강NN은 수사기관과 원심에서 ① 「추진경위 및 대응방안」 문건의 작성에 관하여 공동피고인 윤BB가 피고인 조EE에게 보고를 마친 후 강NN에게 위 문건의 대응방안 부분에 “위원회 설립준비 원점 재검토, *1. 21. 14:00 전원회의시 문제제기”라는 문구를 추가하라는 피고인 조EE의 지시를 전달하였다는 취지로 진술하였고(원심 제4회 공판조서 강NN 증언녹취서 10쪽), ② 직제·예산(안)의 작성에 관하여도 공동피고인 윤BB가 피고인 조EE에게 보고를 마친 후 강NN에게 직제·예산(안)에서 소위원회의 위치를 부위원장 옆으로 배치하고 부위원장과 소위원회를 연결하는 선도 실선에서 점선으로 바꾸라는 피고인 조EE의 지시를 전달하였다는 취지로 진술하였다(원심 제4회 공판조서 강NN 증언녹취서 17쪽, 제5회 공판조서 강NN 증언녹취서 101쪽 등). 다) 강NN 진술의 주된 취지는 정무수석비서관인 피고인 조EE의 지시가 해양 수산비서관인 공동피고인 윤BB, 해양수산비서관실 행정관인 자신을 거쳐 해수부 측으로 전달되는 일련의 지시 체계에 따라 윤BB로부터 자신에게 전달되었다는 것으로서, 위 진술은 강NN 본인의 의견이나 경험을 진술한 경우에 해당하고, 이 부분 공소 사실과 관련하여 「추진경위 및 대응방안」 문건이나 위 직제·예산(안)에 대하여 수정을 지시한 피고인 조EE의 진술이나 이에 관한 공동피고인 윤BB 진술의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용되는 경우라고 볼 만한 사정이 없다. 따라서 강NN의 이 부분 진술은 전문증거 또는 재전문증거에 해당하지 않는다고 봄이 타당하고, 이와 다른 전제에 선 피고인 조EE의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 「추진경위 및 대응방안」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 가) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 조EE은 피고인 윤BB와 공모하여 2. 다. 1) 가)항 기재와 같이 범행하였다. 나) 원심 판단의 요지 피고인 조EE은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하면, ① 피고인 조EE은 플라자호텔 회의 직후 공동피고인 윤BB와 연GG, 김FF에게 위 회의 내용을 바탕으로 하는 대응조치를 취하라는 취지로 지시하고, 「추진경위 및 대응방안」 문건의 수정을 지시하거나 위 문건을 보고받는 방법으로 위 문건의 작성·수정에 관여한 사실을 인정할 수 있고, ② 피고인 조EE 등이 강NN, 연GG, 김FF에게 「추진경위 및 대응방안」 문건의 버전 3을 작성하도록 한 행위는 정무수석비서관의 일반적 직무권한을 남용한 행위로서 위 공무원들에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 다) 이 법원의 판단 (1) 피고인 조EE의 공모 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 판시와 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 피고인 조EE이 플라자호텔 회의 직후 공동피고인 윤BB와 연GG, 김FF에게 ‘위원회 직제·예산(안)이 과다하게 추진되지 못하도록 해수부에서 여당추천위원 내정자들과 연계하여 플라자호텔 회의내용을 바탕으로 하는 일련의 대응조치를 취하라’는 취지의 포괄적인 지시를 하였고, 공동피고인 윤BB 등이 위 지시를 바탕으로 「추진경위 및 대응방안」 문건을 작성할 가능성을 인식하면서도 위 문건의 수정을 지시하거나 위 문건에 관하여 보고받는 방식으로 공동피고인 윤BB와 공모하여 「추진경위 및 대응방안」 문건의 버전 3의 작성에 가담하였음을 충분히 인정할 수 있다. (2) ‘일반적 직무권한’의 ‘남용’에 해당하는지 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 판시와 같은 사정들에다가 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 각 사실 및 사정을 종합하여 보면, 강NN, 연GG, 김FF로 하여금 「추진경위 및 대응방안」 문건의 버전 3을 작성하도록 한 피고인 조EE 등의 행위는 외형적으로 정무수석비서관의 일반적 직무권한에 속하는 권한의 행사에 해당하고, 위와 같이 세월호진상규명법의 취지에 반하는 문건의 작성을 지시한 피고인 조EE 등의 행위는 정무수석비서관의 일반적 직무권한의 범위를 넘어 정당한 권한 이외의 위법한 행위를 한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. ① 대통령은 국가의 원수이자 행정권을 행사하는 정부의 수반으로서, 국무총리의 제청으로 해수부 장관을 비롯한 행정 각부의 장을 임명하고 해수부 장관을 지휘·감독할 권한을 보유한다(대한민국헌법 제66조, 제94조, 정부조직법 제11조). 대통령비서실 소속 정무수석비서관은 국회 및 여·야 정당과의 소통·협력 추진, 시민·사회·직능 단체 등과의 협력 추진, 각종 사건·사고 등에 대한 현안 분석 및 대응 지원에 관한 국정수행을 보좌하는 임무를 수행하면서 대통령의 명을 받아 국회 및 행정 각부 등에 지시와 협조를 요청할 수 있는 권한이 있으므로, 정무수석비서관에게 위와 같은 업무에 관하여 해수부의 보조기관은 물론 그 소속 공무원에 대하여도 대통령의 명을 받아 감독과 지시를 할 수 있는 일반적 직무권한을 인정할 수 있고, 이에 따라 피고인 조EE에게도 세월호진상규명법에 따른 위원회의 설립준비라는 현안과 관련하여 해양수산비서관실 직원인 강NN이나 해수부 소속 직원인 연GG, 김FF로 하여금 문서를 작성하도록 지시할 일반적 직무권한이 존재한다. ② 앞서 본 바와 같이 「추진경위 및 대응방안」 문건의 버전 3에는 청와대나 해수부 측에서 여당추천위원 내정자들과 연계하여 전원위원회에서 설립준비단의 법적 지위에 관한 문제를 제기한다는 등의 내용이 포함되어 있고, 이는 설립준비단의 내부 의사결정 과정에 개입한다는 것으로서 위원회의 정치적 중립성과 업무의 독립성·객관성을 규정한 세월호진상규명법 제4조, 제9조 제1항 또는 그 취지에 정면으로 반한다. (3) ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하는지 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 사실 및 사정을 종합하면, 앞서 2. 다. 1) 다) (3)항에서 본 바와 같이 피고인 조EE 등은 자신의 직무에 속하는 사항에 관하여 해양수산비서관실 또는 해수부 소속 실무담당자인 강NN, 연GG, 김FF로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하였을 뿐이고, 그 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있다거나 실무담당자인 강NN에게 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다고 볼 만한 사정도 없으므로, 피고인 조EE 등이 강NN, 연GG, 김FF에게 「추진경위 및 대응방안」 문건의 작성·수정을 지시한 행위가 위 공무원들에게 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 단정하기 어렵다. (4) 소결 피고인 조EE 등이 이 부분 공소사실 기재와 같이 「추진경위 및 대응방안」 문건을 작성하도록 한 행위가 강NN, 연GG, 김FF에게 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 보기 어려우므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 이 부분 판단은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있고, 이를 다투는 피고인 조EE의 이 부분 주장은 이유 있다. 4) 직제·예산(안) 작성·설명으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 가) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 조EE은 피고인 김AA, 윤BB와 공모하여 2. 나. 3)가)항 기재와 같이 범행하였다. 나) 원심 판단의 요지 피고인 조EE은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하면, ① 피고인 조EE이 공동피고인 김AA과 순차적, 암묵적으로 공모하여 김FF로 하여금 해수부안을 작성·수정하게 하고 임II으로 하여금 이를 조JJ에게 설명하게 한 사실을 충분히 인정할 수 있고, ② 피고인 조EE 등의 위와 같은 행위는 위원회 설립준비단의 의사결정 과정에 영향력을 행사하여 위원회의 직제·예산을 축소하려는 부당한 목적 아래 정무수석비서관의 직무권한을 남용하여 위 공무원들에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 다) 이 법원의 판단 (1) 피고인 조EE의 공모 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 판시와 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인 조EE과 공동피고인 김AA 사이에 플라자호텔 회의 직후에 ‘위원회가 직제·예산(안)을 과다하게 추진하지 못하도록 대응한다’는 추상적인 의사결합이 이루어졌다고 봄이 타당하고, 피고인 조EE은 공동피고인 윤BB를 통하여 「추진경위 및 대응방안」 문건의 수정에 관한 지시를 해수부 측에 전달하고 공동피고인 윤BB로부터 「진상조사위 여당 추천위원 오찬 간담회 결과보고」 문건을 보고받고 승인하는 등의 방법으로 이 부분 범행에 가담하였음을 충분히 인정할 수 있다. (2) ‘일반적 직무권한’의 ‘남용에 해당하는지 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 판시와 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인 조EE이 공동피고인 김AA 등과 공모하여 김FF로 하여금 해수부안을 작성하게 하고 임II으로 하여금 이를 조JJ에게 설명하게 한 행위는 외형적으로 정무적 현안에 관하여 해수부 소속 공무원에 대하여 지시를 할 수 있는 정무수석비서관의 일반적 직무권한에 속하는 권한의 행사에 해당하고, 이는 위원장에 반대하는 견해를 가지고 있던 여당추천위원 조JJ을 지원함으로써 세월호진상규명법이 보장하고 있는 위원회의 정치적 중립성과 업무의 독립성·객관성을 침해하는 것으로서, 정무수석비서관의 일반적 직무권한의 범위를 넘어서 정당한 권한 이외의 위법한 행위를 한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. (3) ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하는지 여부 그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 사실 및 사정을 종합하면, 앞서 2. 나. 3) 다) (3)항에서 본 바와 같이 해수부 소속 공무원인 김FF가 피고인 조EE 등의 지시에 따라 해수부안을 작성하거나 임II이 이를 조JJ에게 설명한 행위는 실무담당자로서 해수부 장관 직무대행인 공동피고인 김AA의 직무집행을 보조하는 사실행위를 한 것으로 봄이 타당하고, 위 공무원들에게 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다고 볼 만한 사정이 없으므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 조EE 등이 김FF, 임II 등으로 하여금 ‘의무 없는 일을 하게 된 때’에 해당한다고 단정하기 어렵다. (4) 소결 피고인 조EE 등이 이 부분 공소사실 기재와 같이 김FF로 하여금 해수부안을 작성하게 하거나 임II으로 하여금 이를 조JJ에게 설명하게 한 행위가 김FF, 임II에게 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 단정하기 어려우므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 이 부분 판단은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있고, 이를 다투는 피고인 조EE의 이 부분 주장은 이유 있다. 바. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 1) 각종 문건의 ‘기획’, ‘실행’으로 인한 각 직권남용권리행사방해의 점(이유 공소기각 부분) 가) 이 부분 공소사실의 요지 (1) 위원회 설립준비 방해 관련 범행 피고인 조EE, 김AA, 윤BB는 공모하여 ① 강NN, 연GG, 김FF로 하여금 「추진경위 및 대응방안」 문건을 기획·실행하도록 하고(원심 판시 범죄사실 제1의 나.항 및 무죄 부분 제1의 가.항 관련), ② 강NN, 연GG, 김FF로 하여금 「정부 대응전략」 문건을 기획·실행하도록 하고(원심 무죄 부분 제1의 나.항 관련), ③ 강NN, 연GG, 김FF, 정PP으로 하여금 「지원팀 구성 및 운영방안」 문건을 기획하도록 하고(원심 무죄 부분 제1의 다.항 관련), ④ 김FF로 하여금 직제·예산(안)을 기획·실행하도록 함으로써(원심 판시 범죄사실 제1의 마.항 관련) 각각 의무 없는 일을 하게 하였다. (2) 위원회 청와대 행적조사 안건 의결 방해 관련 범행 피고인 이CC, 안DD, 김AA, 윤BB는 공모하여 ① 연GG, 전MM, 윤LL으로 하여금 「현안 대응방안」 문건을 기획·실행하도록 하고(원심 판시 범죄사실 제3의 나.항 및 무죄 부분 제3의 가.항 관련), ② 연GG, 전MM로 하여금 「조사 가능성 검토」 문건을 기획·실행하도록 하고(원심 무죄 부분 제3의 나.항 관련), ③ 연GG, 전MM, 윤LL으로 하여금 「성명서」 문건을 기획·실행하도록 하고(원심 판시 범죄사실 제3의 다.항 및 무죄 부분 제3의 다.항 관련), ④ 연GG, 전MM, 윤LL으로 하여금 「조찬 참고자료」 문건을 기획·실행하도록 함으로써(원심 무죄 부분 제3의 라.항 관련) 각각 의무 없는 일을 하게 하였다. 나) 원심 판단의 요지 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실에 포함된 각종 문건의 ‘기획’ 또는 ‘실행’으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 중 「지원팀 구성 및 운영방안」 문건의 ‘실행’으로 인한 직권남용권리행사방해의 점을 제외한 나머지 공소사실은, 개별 공소사실에 ‘기획’ 또는 ‘실행’이라고 볼 만한 내용이 없어 소결론에 열거된 행위 중 이에 해당하는 부분을 추출하는 것이 아예 불가능하거나, 소결론에 열거된 행위를 개별 공소사실에 대입하기 어렵거나, 위 행위가 개별 공소사실에 기재된 ‘기획’ 또는 ‘실행’하였다는 과정을 가리키는지 여부가 명확하지 않아, 피고인들이 방어권을 행사하는 데 지장이 없을 정도로 특정이 이루어졌다고 보기 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실은 공소제기의 절차가 공소사실의 특정을 요구한 형사소송법 제254조 제4항에 위반하여 무효인 경우에 해당하므로, 각 형사소송법 제327조 제2호에 따른 (이유)공소기각으로 판단하였다. 다) 이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 위와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실에 포함된 각종 문건의 ‘기획’ 또는 ‘실행’으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 중 「지원팀 구성 및 운영방안」 문건의 ‘실행’으로 인한 직권남용권리행사방해의 점을 제외한 이 부분 공소사실은, 이 사건 공소장에 함께 기재된 해당 문건의 ‘작성’에 대한 부분이나 각 문건 작성에 이어지는 다른 공소사실 등의 내용을 더하여 보더라도 개별 행위의 일시·장소·방법 등을 특정할 수 없어, 피고인들이 방어권을 행사하는 데 지장이 없을 정도로 충분한 특정이 이루어졌다고 볼 수 없으므로, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 검사가 주장하는 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2) 「추진경위 및 대응방안」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점(피고인 김AA에 대하여) 가) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 김AA은 피고인 조EE, 윤BB와 공모하여 2. 다. 1) 가)항 기재와 같은 범행을 하였다. 나) 원심 판단의 요지 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 김AA이 해수부 소속 공무원들에게 비서실장 출장보고용 문건을 작성하도록 지시한 후 「추진경위 및 대응방안」 문건의 버전 1을 보고받고 별다른 수정 지시 없이 이를 출장보고용으로 사용하였으므로, 피고인 김AA이 위 문건의 버전 1의 작성을 지시하였다고 평가할 수 있으나, ① 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 김AA이 출장보고 당시 위 문건의 버전 2 또는 버전 3을 지참하거나 사후에라도 이를 보고받음으로써 그 작성에 관여하였음이 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, ② 위 출장보고 당시에는 피고인 김AA과 피고인 조EE, 윤BB 사이에 ‘해수부에서 플라자호텔 회의 결과를 바탕으로 일련의 대응조치를 취한다’는 취지의 추상적인 의사결합만 있었던 것으로 보이고, 이후 피고인 조EE, 윤BB에 의하여 버전 1이 버전 3으로 수정되는 과정에서 구체적인 범죄의 내용, 수단, 방법 등이 결정되었으므로, 피고인 김AA이 위 출장보고를 마친 다음에도 위 문건이 수정되리라 예상하기는 어려웠을 것으로 보이는 이상 피고인 김AA의 버전 3 작성에 대한 순차적 공모나 기능적 행위지배를 인정하기 어려우며, ③ 피고인 김AA이 연GG, 김FF로 하여금 위 문건의 버전 1을 작성하도록 한 행위가 위법하거나 현저히 부당하여 피고인 김AA에게 버전 1 작성 지시를 전제로 한 직권남용권리행사방해죄가 성립한다고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다) 이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 위 사정들을 종합하여 보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3) 「정부대응전략」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점(피고인 윤BB, 조EE의 이유무죄 부분, 피고인 김AA의 무죄 부분 관련) 가) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 김AA, 윤BB는 2015. 1. 23.경 강NN, 연GG, 김FF에게 ‘2015. 1. 19.경 플라자호텔에서 지시받은 사항을 토대로 위원회의 정부에 대한 조사 활동에 대한 종합적인 정부대응방안을 마련하라’고 지시하고, 이에 김FF는 2015. 1. 29.경 「세월호참사 특별조사위원회 활동 관련 정부대응전략」이라는 제목하에 다음과 같이 ① 정부, BH, 위원회 등 유관기관 간 협력체계를 구축하여 위원회 직무상 기밀을 포함한 동향을 실시간으로 모니터링하고, ② 위원회 구성, 진상조사 등 단계별 대응 체계를 마련, 부각되는 문제점에 대해 선제적 이슈를 관리하기로 하는 내용의 문건을 작성하였는데, 이는 위원회의 정치적 중립성, 업무의 독립성·객관성에 반하는 것이었다. 이로써 피고인 조EE, 김AA, 윤BB는 공모하여, 위원회의 진상규명을 위한 업무 수행에 협조하여야 할 직무 및 대통령의 해수부 소속 공무원에 대한 지휘·감독권을 보좌하는 권한을 가지고 있는 정무수석비서관 및 해양수산비서관의 직권을 남용하고, 세월호진상규명법의 소관부처로서 위원회의 활동을 지원하고 보조하여야 할 직무 및 소관 사무를 통할하고 소속 공무원을 지휘·감독할 해수부 장관 직무대행의 직권을 남용하여, 대통령비서실 해양수산비서관실 행정관 강NN, 해수부 소속 고위공무원 연GG, 서기관 김FF로 하여금 위원회의 정치적 중립성, 업무의 독립성·객관성에 반하는 「정부대응전략」 문건을 작성하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 나) 원심 판단의 요지 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, ① 「정부대응전략」 문건이 피고인 윤BB의 지시로 작성되었다는 김FF, 연GG의 진술은 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거를 모아보더라도 피고인 조EE, 김AA, 윤BB가 위 문건의 작성에 관여한 사실이 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 보기 어려우며, ② 나아가 검사가 제출한 증거들만으로 피고인 조EE, 김AA, 윤BB가 플라자호텔 회의 이후 「정부대응전략」 문건과 같은 문건을 작성하게 하기로 순차적 또는 암묵적으로 공모하였다거나, 위 피고인들이 플라자호텔 회의를 통한 위 피고인들의 추상적인 의사결합으로부터 「정부대응전략」 문건 관련 범죄가 파생되리라고 예상할 수 있었다고 단정하기도 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 피고인 조EE, 윤BB에 대하여 각 (이유)무죄로, 피고인 김AA에 대하여 무죄로 판단하였다. 다) 이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 위 사정들을 종합하여 보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 4) 「지원팀 구성 및 운영방안」 문건의 작성 및 실행으로 인한 직권남용권리행사방해의 점(피고인 김AA, 윤BB, 조EE에 대하여) 가) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 조EE은 2015. 1. 19.경 피고인 김AA, 윤BB에게 ‘해수부에서 위원회의 동향을 파악하고 위원회의 설립 및 조직·예산이 부위원장 중심으로 운영될 수 있도록 대응하라’는 취지의 지시를 하였고, 이에 따라 피고인 김AA, 윤BB는 위원회 활동 동향을 파악하고 정부·여당에 불리한 결정에 대한 대책을 마련하기 위하여 강NN, 연GG, 김FF 및 사무관 정PP 등 실무자들에게 ‘해수부 해양정책실 산하에 위원회에 대응하는 조직을 만드는 방안을 마련하라’는 취지의 지시를 하였으며, 위 지시를 받은 강NN, 연GG, 김FF와 정PP은 2015. 1. 20.경 위원회 후속 조치 총괄 TF를 신설하는 내용의 다음과 같은 「세월호참사 특별조사위원회 지원팀 구성 및 운영방안」이라는 제목의 문서를 작성하는 방법으로 위원회 활동에 대한 대응방안을 마련하여 이를 보고하였다. 그 후 해수부는 2015. 1. 21.경 위 대응방안에 따라 ‘세월호 후속 조치 총괄 TF’(이하 ‘총괄 TF’라 한다)를 신설하였고, 위 TF의 구성원들은 2. 다. 3) 가)항 기재와 같이 위원회 설립준비단의 동향을 파악하여 「세월호 후속 조치 총괄 TF 상황보고」라는 제목의 문서를 작성한 다음, 이를 연GG, 피고인 김AA 등 해수부 관계자에게 보고하였고, 피고인 조EE, 윤BB 등 대통령비서실 관계자에게 보고하였으며, 한편 총괄 TF의 업무는 2015. 5. 12.경 신설된 ‘세월호 인양추진단’에 그대로 승계되었다. 이로써 피고인 조EE, 김AA, 윤BB는 공모하여, 위원회의 진상규명을 위한 업무 수행에 협조하여야 할 직무 및 대통령의 해수부 소속 공무원에 대한 지휘·감독권을 보좌하는 권한을 가지고 있는 정무수석비서관 및 해양수산비서관의 직권을 남용하고, 세월호진상규명법의 소관부처로서 위원회의 활동을 지원하고 보조하여야 할 직무 및 소관 사무를 통할하고 소속 공무원을 지휘·감독할 해수부 장관 직무대행 겸 차관의 직권을 남용하여, 대통령비서실 해양수산비서관실 행정관 강NN, 해수부 소속 고위공무원 연GG, 서기관 김FF, 사무관 정PP으로 하여금 위원회의 정치적 중립성·독립성·객관성에 반하는 「지원팀 구성 및 운영방안」 문건을 작성·실행하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 나) 원심 판단의 요지 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, ① 피고인 김AA, 윤BB가 「지원팀 구성 및 운영방안」 문건을 작성하게 하고 이에 따라 TF를 구성하게 한 사실을 인정할 수 있으나, 적어도 위 문건 작성 및 TF 구성 초기에는 위원회 활동에 협조하기 위한 의도가 주를 이루었던 것으로 보이므로, 피고인 김AA, 윤BB의 위 행위가 위법·부당한 직무집행으로 귀결된다고 평가하기는 어렵고, ② 한편 검사가 제출한 증거들만으로 피고인 조EE이 플라자호텔 회의 직후 피고인 김AA, 윤BB와 이 부분 범행을 순차적 또는 암묵적으로 공모하였다고 보기 어렵고, 위 회의 이전부터 해수부 내에서 자체적으로 총괄 TF를 구성하는 방안이 논의되어 온 것으로 보이는 이상 이 부분 범행이 플라자호텔 회의 직후의 공모관계로부터 파생된 범죄임이 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 위 피고인들 모두에 대하여 무죄를 선고하였다. 다) 이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 위 사정들을 종합하여 보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 5) 파견공무원 일괄 복귀 관련 직권남용권리행사방해의 점(피고인 윤BB, 조EE에 대하여) 가) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 조EE은 2015. 1. 19.경 피고인 김AA, 윤BB에게 위원회 설립 관련 경위 및 설립준비 원점 재검토 등 대응방안을 마련하라고 지시하고, 이에 따라 피고인 김AA, 윤BB는 2015. 1. 20.경 「추진경위 및 대응방안」 문건을 마련하면서 조JJ 부위원장과 함께 ‘위원회의 예산과 조직이 방만하게 짜여진 원인은 위원회 설립준비가 이KK 위원장 중심으로 이루어지고 있기 때문이므로 향후 부위원장 중심으로 위원회 설립준비를 할 수 있도록 지금까지의 위원회 설립준비를 원점에서 재검토하자’는 데 합의하였다. 피고인 조EE은 이를 보고받고 그와 같이 진행할 것을 지시하였다. 위와 같은 합의 및 지시에 따라 피고인 김AA, 윤BB는 그 무렵 조JJ에게 2015. 1. 21.경 개최 예정인 위원예정자 간담회에서 ‘위원회 설립준비단이 이KK 위원장 중심으로 운영되고 있어 문제이다’는 점을 부각해주도록 부탁하였고, 조JJ의 문제제기가 받아들여지지 않을 경우 해수부 파견공무원 3명을 일괄 복귀시켜 위원회의 설립준비 업무를 중단시키기로 공모하였다. 위 합의에 따라 조JJ 부위원장은 2015. 1. 21.경 위원예정자 간담회에서, ‘이KK 위원장이 민간 직원 10명 중 7명을 위촉함으로써 3명을 위촉한 부위원장과의 균형이 맞지 않고, 파견공무원의 나태로 위원회 조직과 예산이 과다편성되었다’는 취지의 문제 제기를 하였으나, 위원회에서는 그 의견을 받아들이지 않았다. 이에 피고인 김AA은 2. 나. 2. 가)항 기재와 같이 위원회 설립준비단에 파견되어 근무하던 해수부 소속 공무원 김FF, 이TT, 권UU을 이KK 위원장 등 위원회 설립준비단의 동의를 받거나 통지를 하는 등 정상적인 절차를 거치지 아니하고 일괄 복귀시키는 인사명령을 발령하여 그때부터 2015. 2. 3.경까지 위원회 설립준비단장 이KK 위원장의 위원회 설립준비를 위한 업무를 중단하게 하였다. 이로써 피고인 조EE, 윤BB는 피고인 김AA과 공모하여, 위원회의 진상규명을 위한 업무수행에 협조하여야 할 직무 및 대통령의 해수부 소속 공무원에 대한 지휘·감독권을 보좌하는 권한을 가지고 있는 정무수석비서관 및 해양수산비서관의 직권을 남용하고, 세월호진상규명법의 소관부처로서 위원회의 활동을 지원하고 보조하여야 할 직무 및 소관 사무를 통할하고 소속 공무원을 지휘·감독할 해수부 장관 직무대행 겸 차관의 직권을 남용하여 위원회 설립준비단에 파견되었던 해수부 소속 공무원들을 적법한 절차를 거치지 아니하고 일방적으로 복귀시켜 위원회 설립준비단장 이KK의 위원회 설립준비에 대한 권리행사를 방해하였다. 나) 원심 판단의 요지 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, 플라자호텔 회의 당시 공무원 복귀 문제가 논의되었다거나 「추진경위 및 대응방안」 문건에서 공무원 복귀를 예정하고 있었다고 단정할 수 없고, 이에 관하여 피고인 조EE, 윤BB의 별도 지시가 있었다고 볼 만한 사정도 없으므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 조EE, 윤BB가 플라자호텔 회의 직후 피고인 김AA과 사이에 2015. 1. 21.경 개최되는 전원위원회에서 문제제기가 받아들여지지 않을 경우 위원회 설립준비단에서 근무하고 있는 김FF 등 공무원 3인을 일괄 복귀시킬 것을 순차적 또는 암묵적으로 공모하였다고 보기 어렵고, 위 피고인들이 플라자호텔 회의 직후의 추상적 의사결합으로부터 이 부분 범행이 파생되리라는 것을 예상할 수 있었다는 점이 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 피고인 조EE, 윤BB에 대하여 무죄로 판단하였다. 다) 이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 위 사정들을 종합하여 보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 6) 위원회 동향파악 및 보고 관련 직권남용권리행사방해의 점 가) 피고인 윤BB의 이유무죄 부분(원심 판시 별지 범죄일람표 2 순번 1 기재 범행) (1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 윤BB는 2015. 1. 하순경 2. 다. 3) 가) (2)항 기재와 같이 강NN, 연GG 등에게 위원회 동향파악을 지시하였고, 2015. 2. 2.경 원심 판시 별지 범죄일람표 2 순번 1 기재와 같이 임II, 정PP으로 하여금 위원회 상임위원회 회의결과를 내용으로 하는 「세월호 후속조치 총괄 TF 상황보고」라는 제목의 문건을 작성·보고하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. (2) 원심 판단의 요지 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, 당시 임II, 정PP은 모두 해수부 소속이었고 위 공무원들이 조JJ 부위원장 내정자로부터 자발적으로 전달 받은 내용을 문건에 반영하였을 가능성을 배제할 수 없어 위원회의 독립성 훼손의 문제가 발생하지 않으므로, 피고인 윤BB가 이 부분 공소사실과 같이 임II, 정PP으로 하여금 위원회의 동향을 파악하여 보고하도록 한 것이 해양수산비서관으로서의 직무권한을 위법·부당하게 행사한 경우에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 (이유)무죄로 판단하였다. (3) 이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 위 사정들을 종합하여 보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나) 피고인 김AA, 조EE의 무죄 부분(이 부분 공소사실 전체) (1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 조EE은 2015. 1. 19.경 피고인 윤BB, 연GG에게 ‘위원회의 동향을 파악하여 보고하고 정부·여당에 불리한 결정에 대하여 대책을 마련하여 미리 차단하는 등 적극적으로 대응할 것’을 지시하고, 피고인 김AA, 윤BB는 2015. 1. 하순경 강NN, 연GG에게 ‘위원회의 동향을 파악해서 정부·여당에 불리한 결정을 사전에 차단하는 등 적극적으로 대응하라’는 취지로 지시하였으며, 이에 따라 피고인 조EE, 김AA은 피고인 윤BB와 공모하여 2. 다. 3) 가)항 및 2. 바. 6) 가) (1)항 기재와 같은 범행을 하였다. (2) 원심 판단의 요지 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 조EE, 김AA이 피고인 윤BB가 강NN 등으로 하여금 위원회에 사실상 또는 정식 파견된 공무원들을 통하여 비밀리에 내부 정보를 수집하게 하는 등의 위법·부당한 방법으로 위원회의 동향을 파악하게 한다는 점까지 인식 내지 용인하면서 피고인 윤BB의 범행에 순차적 또는 묵시적으로 공모·가담하였다고 보기 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 위 피고인들에게 무죄를 선고하였다. (3) 이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 위 사정들을 종합하여 보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고,8)거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. [각주8] 원심판결은 피고인 조EE, 김AA에 대한 위원회 동향파악 및 보고 관련 직권남용권리행사방해의 점의 공소사실 전체에 관하여 판단하면서 그 ‘공소사실의 요지’ 부분에 “판시 범죄사실 제2항 기재와 같은 범행을 하였다.”는 취지로만 기재하여(원심판결문 197쪽), 원심 판시 범죄사실 제2항에 포함되지 않은 피고인 윤BB의 이유무죄 부분(원심 판시 별지 범죄일람표 1 순번 1 기재 범행)에 대하여는 별도로 판단하지 않은 것으로 보인다. 그러나 이 부분 공소사실 전체에 대한 피고인 조EE, 김AA의 공모관계가 인정되지 않고 앞서 본 바와 같이 피고인 윤BB에 대하여 해당 부분 공소사실을 (이유)무죄로 판단하는 이상 피고인 조EE, 김AA이 이에 가담하였음을 내용으로 하는 피고인 조EE, 김AA의 해당 부분 범행에 관한 직권남용권리행사방해죄도 성립할 수 없으므로, 이 부분 공소사실 전체에 대하여 피고인 조EE, 김AA에게 무죄를 선고한 원심의 판단은 수긍할 수 있다. 7) 「현안 대응방안」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점(피고인 안DD에 대하여) 가) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 안DD은 피고인 이CC, 김AA, 윤BB와 공모하여 2. 나. 4) 가)항 기재와 같이 범행하였다. 나) 원심 판단의 요지 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 안DD은 위원회 문제와 관련하여 전반적으로 소극적인 태도를 취하였던 것으로 보이고, 이 부분 공소사실과 관련하여서도 2015. 11. 8.경 피고인 윤BB로부터 이 부분 문건을 단순히 보고받았을 뿐 별도로 위 문건의 작성에 관여하지 않았던 것으로 판단되므로, 피고인 안DD이 피고인 이CC, 김AA, 윤BB의 이 부분 범행을 단순히 인식·용인한 데에서 그치지 않고 이들의 행위를 이용하여 자기의 범죄의사를 실행에 옮겼거나, 범행의 전 과정에 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였음이 합리적인 의심을 배재할 수 있을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 피고인 안DD에게 무죄를 선고하였다. 다) 이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 위 사정들을 종합하여 보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 8) 「조사 가능성 검토」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점(피고인 김AA, 윤BB, 이CC의 이유무죄 부분, 피고인 안DD의 무죄 부분) 가) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 이CC, 안DD의 지시에 따라 2. 나. 4) 가)항 기재 「현안 대응방안」 문건 [1]과 같이 여당추천위원들이 의결 과정에서 문제 제기를 할 수 있도록 하고자 피고인 김AA은 2015. 11. 11.경 피고인 윤BB, 연GG에게 ‘위원회가 대통령 조사 안건을 의결하려고 한다는데 이를 막기 위한 논리적 근거를 마련해야 하니 전 위원회 부위원장 조JJ으로부터 자문을 받아 그 근거를 마련하라’고 지시하였고, 이에 연GG은 위 전MM에게 ‘대통령에 대한 위원회 조사’가 부적절하다는 취지의 문서 작성을 지시하면서, 위 조JJ으로부터 조언을 구하도록 하였으며, 이에 따라 전MM는 위 조JJ으로부터 「위원회 업무의 헌법적 검토」라는 제목의 문건을 건네받아 이를 토대로 「대통령에 대한 위원회 조사 가능성 검토」라는 제목의 문건을 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같이 ‘대통령의 불소추특권, 통치행위 등에 비추어 대통령에 대한 세월호참사 당시 행적을 조사하는 것은 불가하다’는 취지이다. 한편, 위원회 여당추천위원들은 전원위원회에서 위와 같은 논지를 주장하였다. 이로써 피고인 이CC, 안DD, 김AA, 윤BB는 공모하여, 위원회의 진상규명을 위한 업무수행에 협조하여야 할 직무 및 대통령의 해수부 소속 공무원에 대한 지휘·감독권을 보좌하는 권한을 가지고 있는 대통령비서실장 및 경제수석비서관의 직권을 남용하고, 세월호진상규명법의 소관부처로서 위원회 활동을 지원하고 보조하여야 할 직무 및 소관 사무를 통할하고 소속 공무원을 지휘·감독할 권한을 가지고 있는 해수부 장관 및 차관의 직권을 남용하여, 해수부 세월호 인양추진단 소속 공무원인 연GG, 전MM로 하여금 「조사 가능성 검토」 문건을 작성하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 나) 원심 판단의 요지 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, ① 「조사 가능성 검토」 문건 작성은 피고인 김AA이 「현안 대응방안」 문건 작성과 무관하게 독자적으로 추진한 것으로 보이므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 이CC, 안DD, 윤BB가 이 부분 문건을 작성하게 하기로 암묵적으로 공모하였다거나 「현안 대응방안」 문건 관련 범행에서 이 부분 공소사실이 파생되었다고 인정하기 어렵고, ② 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 김AA이 해수부 장관으로서의 업무를 수행하기 위하여 연GG, 윤LL, 전MM로 하여금 「조사 가능성 검토」 문건을 작성하게 한 행위가 위법하거나 실질적으로 위법하다고 평가할 수 있을 정도로 현저히 부당하다고 단정할 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 피고인 이CC, 김AA, 윤BB에 대하여 (이유)무죄를, 피고인 안DD에 대하여 무죄를 각 선고하였다. 다) 이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 위 사정들을 종합하여 보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 9) 「성명서」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점(피고인 안DD에 대하여) 가) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 안DD은 피고인 이CC, 김AA, 윤BB와 공모하여 2. 나. 5) 가)항 기재와 같이 범행하였다. 나) 원심 판단의 요지 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 안DD이 피고인 이CC, 김AA, 윤BB의 「성명서」 문건 관련 범행에 순차적·암묵적으로 공모하였다거나 위 범행에 중도 가담한 사실이 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다) 이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 위 사정들을 종합하여 보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 10) 「조찬 참고자료」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점(피고인 김AA, 윤BB, 이CC의 이유무죄 부분, 피고인 안DD의 무죄 부분) 가) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 김AA, 윤BB는 2015. 11. 16.경 연GG을 통하여 세월호 인양추진단 소속 윤LL, 전MM 등 실무자들에게 ‘위원회 여당추천위원들과 청와대 조사 안건이 의결되지 않도록 회의를 해야 하니 계획을 세워라’라고 지시하였고, 위 지시에 따라 윤LL과 전MM는 위원회 여당추천위원들과의 조찬계획 등을 준비하였다. 또한, 위 연GG, 윤LL과 전MM는 그 무렵 ‘여당추천위원들과의 간담회에서 여당 추천위원들에게 조사 의결을 하지 못하게 해달라는 취지의 말씀자료를 작성하라’는 피고인 김AA의 지시에 따라 피고인 김AA 등 해수부 관계자들과 위원회 여당추천위원들의 조찬 일정을 기획한 후 피고인 김AA의 ‘말씀자료’가 포함되어 있는 「위원회 부위원장 등 여당추천위원 조찬 참고자료」 문건을 작성하여 이를 연GG을 통하여 피고인 김AA에게 보고하였다. 그 후 피고인 김AA은 2015. 11. 17.경 서울 중구 소공동에 있는 서울플라자호텔에서, 연GG, 이ZZ, 위원회 여당추천위원인 이BC 등과 함께 ‘위원회의 대통령 행적조사 안건에 대한 대응방안’을 논의하였는데, 위 자리에서 피고인 김AA은 ‘위원회에서 대통령의 행적에 대해서 조사 방침이 섰으니 여당추천위원님들은 전원위원회에 전부 참석하여 반대 발언을 강경하게 해주시고, 2015. 11. 18. 상임위 직후 여당추천위원님들께서 성명서 발표 등을 해주시면 이에 맞춰 국회 여당 차원에서도 성명서 발표를 할 예정이다’는 취지로 말하였다. 한편, 위원회 전원위원회가 2015. 11. 23.경 ‘청와대 행적조사’를 안건으로 상정하자, 위원회 여당추천위원들은 전원위원회에서 퇴장하고, 사퇴 의사를 표명하기도 하였다. 이로써 피고인 김AA, 윤BB, 이CC, 안DD은 공모하여, 위원회의 진상규명을 위한 업무수행에 협조하여야 할 직무 및 대통령의 해수부 소속 공무원에 대한 지휘·감독권을 보좌하는 권한을 가지고 있는 대통령비서실장 및 경제수석비서관의 직권을 남용하고, 세월호진상규명법의 소관부처로서 위원회 활동을 지원하고 보조하여야 할 직무 및 소관 사무를 통할하고 소속 공무원을 지휘·감독할 권한을 가지고 있는 해수부 장관 및 차관의 직권을 남용하여, 해수부 세월호 인양추진단 소속 공무원인 연GG, 전MM, 윤LL으로 하여금 「조찬 참고자료」 문건을 작성하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 나) 원심 판단의 요지 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, ① 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 안DD이 이 부분 범행에 가담하였다고 인정하기 어렵고, ② 「조찬 참고자료 문건」은 피고인 김AA이 여당추천위원과의 조찬 간담회를 원활하게 진행할 수 있도록 보조하기 위하여 해수부의 내부적 관행에 따라 작성된 것으로 보이므로, 피고인 이CC, 김AA, 윤BB가 해수부 소속 공무원인 연GG, 윤LL, 전MM로 하여금 위 문건을 작성하게 한 것은 피고인 김AA의 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 한 경우에 해당할 뿐, 이를 두고 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 피고인 이CC, 김AA, 윤BB에 대하여 (이유)무죄로, 피고인 안DD에 대하여 무죄로 각 판단하였다. 다) 이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 위 사정들을 종합하여 보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3. 결론 가. 피고인 김AA 원심판결 중 피고인 김AA의 유죄 부분에 대한 피고인 김AA의 항소는 모두 이유 있고, 피고인 김AA의 위원회 동향파악 및 보고 관련 직권남용권리행사방해의 점에 대한 무죄 부분에는 앞서 2. 가.항에서 본 바와 같이 직권파기 사유가 있으므로, 피고인 김AA과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 김AA에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분, 이 유공소기각 부분 포함) 및 위원회 동향파악 및 보고 관련 직권남용권리행사방해의 점에 대한 무죄 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 피고인 김AA에 대한 무죄 부분 중 「추진경위 및 대응방안」 문건 및 「정부대응전략」 문건의 각 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점, 「지원팀 구성 및 운영방안」 문건의 작성 및 실행으로 인한 직권남용권리행사방해의 점에 대한 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 나. 피고인 윤BB 원심판결의 피고인 윤BB에 대한 유죄 부분 중 임II, 김AE, 정AD에 대한 위원회 동향파악 및 보고 관련 각 직권남용권리행사방해 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 피고인 윤BB의 항소는 이유 있고, 원심판결의 피고인 윤BB에 대한 유죄 부분 중 위원회 동향파악 및 보고 관련 직권남용권리행사방해 부분에는 앞서 2. 가.항에서 본 바와 같이 직권파기 사유가 있다. 나아가 원심에서 위 각 부분이 서로 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 이상 원심판결 중 피고인 윤BB에 대한 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다. 따라서 피고인 윤BB와 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 윤BB에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분, 이유공소기각 부분 포함)을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 피고인 윤BB에 대한 무죄 부분에 관한 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 다. 피고인 이CC 피고인 이CC의 항소는 이유 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 이CC에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 라. 피고인 안DD 검사의 피고인 안DD에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 마. 피고인 조EE 원심판결 중 피고인 조EE의 유죄 부분에 대한 피고인 조EE의 항소는 모두 이유 있고, 피고인 조EE의 위원회 동향파악 및 보고 관련 직권남용권리행사방해의 점에 대한 무죄 부분에는 앞서 2. 가.항에서 본 바와 같이 직권파기 사유가 있으므로, 피고인 조EE과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 조EE에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분, 이 유공소기각 부분 포함) 및 위원회 동향파악 및 보고 관련 직권남용권리행사방해의 점에 대한 무죄 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 피고인 조EE에 대한 무죄 부분 중 「지원팀 구성 및 운영방안」 문건의 작성 및 실행으로 인한 직권남용권리행사방해의 점, 파견공무원 일괄 복귀 관련 직권남용권리행사방해의 점에 대한 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [피고인 김AA에 대하여 다시 쓰는 판결 이유] 무죄 부분 1. 위원회 설립준비 방해 관련 가. 법령해석 심의보류 요청 및 철회로 인한 직권남용권리행사방해의 점 이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 나. 1) 가)항 기재와 같고, 위 2. 나. 1) 다)항 기재와 같이 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 나. 파견공무원 일괄 복귀 관련 직권남용권리행사방해의 점 이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 나. 2) 가)항 기재와 같고, 위 2. 나. 2) 다)항 기재와 같이 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 다. 직제·예산(안)의 작성·설명으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 나. 3) 가)항 기재와 같고, 위 2. 나. 3) 다)항 기재와 같이 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 2. 위원회 동향파악 및 보고 관련 직권남용권리행사방해의 점 이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 바. 6) 나) (1)항 기재와 같고, 위 2. 바. 6) 나) (3)항 기재와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결 의 요지를 공시한다. 3. 위원회 청와대 행정조사 안건 의결 방해 관련 가. 「현안 대응방안」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 나. 4) 가)항 기재와 같고, 위 2. 나. 4) 다)항 기재와 같이 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 나. 「조사 가능성 검토」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 바. 8) 가)항 기재와 같고, 위 2. 바. 8) 나)항 및 다)항 기재와 같이 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 다. 「성명서」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 나. 5) 가)항 기재와 같고, 위 2. 나. 5) 다)항 기재와 같이 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 라. 「조찬 참고자료」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 바. 10) 가)항 기재와 같고, 위 2. 바. 10) 나)항 및 다)항 기재와 같이 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 공소기각 부분 이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 바. 1) 가)항 기재와 같고, 위 2. 바 1) 나)항 및 다)항 기재와 같이 이 부분 공소사실 중 「추진경위 및 대응방안」 문건의 기획·실행으로 인한 직권남용권리행사방해의 점, 「정부대응전략」 문건의 기획·실행으로 인한 직권남용권리행사방해의 점, 「지원팀 구성 및 운영방안」 문건의 기획으로 인한 직권남용 권리행사방해의 점, 직제·예산(안)의 기획·실행으로 인한 직권남용권리행사방해의 점, 「현안 대응방안」 문건의 기획·실행으로 인한 직권남용권리행사방해의 점, 「조사 가능성 검토」 문건의 기획·실행으로 인한 직권남용권리행사방해의 점, 「성명서」 문건의 기획·실행으로 인한 직권남용권리행사방해의 점, 「조찬 참고자료」의 기획·실행으로 인한 직권남용권리행사방해의 점은 각 공소제기의 절차가 공소사실의 특정을 요구한 형사소송법 제254조 제4항에 위반하여 무효인 경우에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이나, 이와 각 포괄일죄의 관계에 있는 각종 문건의 ‘작성’으로 인한 직권남용권리행사방해의 점[직제·예산(안)의 경우에는 ‘작성·설명’으로 인한 직권남용권리행사방해의 점, 「지원팀 구성 및 운영방안」 문건의 경우 ‘작성’, ‘실행’으로 인한 직권남용권리행사방해의 점]이 무죄로 판단되는 이상 따로 주문에서 공소기각의 판결을 선고하지 아니한다. [피고인 윤BB에 대하여 다시 쓰는 판결 이유] 범 죄 사 실9) [모두사실] 1. 피고인 등의 신분관계 피고인 윤BB는 2014. 8.경부터 2015. 10.경까지 청와대 경제수석실 해양수산비서관, 2015. 10.경부터 2017. 6.경까지 해수부 차관을 역임한 사람이다. 강NN은 2014. 11. 17.경부터 2016. 11. 23.경까지 청와대 경제수석실 해양수산비서관실 행정관으로 근무하였던 사람이고, 연GG은 2015. 1. 7.경부터 해수부 해양정책실장으로 재직하던 중 2015. 5. 12.경 세월호 인양추진단이 창설되자 그 단장을 겸임한 사람이다. 임II은 해수부 소속 공무원으로서 2015. 2. 3.경부터 2016. 2.경까지 4·16세월호 참사 특별조사위원회(이하 ‘위원회’라 한다)에 사실상 내지 정식 파견되어 운영지원담당관으로 근무한 사람이고, 정AD는 해수부 소속 공무원으로서 2015. 2. 3.경부터 2016. 12.경까지 위원회에 파견되어 운영지원담당관실 행정사무관으로 근무한 사람이며, 김AE는 해수부 소속 공무원으로서 2015. 3.경부터 2016. 12.경까지 위원회에 파견되어 운영지원담당관실 행정주사로 근무한 사람이다. [각주9] 피고인의 방어권 행사에 실질적인 지장이 없는 범위 내에서 이 법원의 유·무죄 및 공소기각 여부에 관한 판단을 반영하여 공소사실을 적절히 수정하였다. 2. 세월호 사고의 발생 및 사고 수습 과정 2014. 4. 16. 08:30경 전남 진도군 조도면 부근 해상을 운행하던 여객선 세월호가 침몰하여 승선자 476명 중 304명이 사망·실종(299명 사망, 5명 미수습)되는 사고가 발생하였다(이하 ‘4·16 세월호참사’라 한다). 당시 해수부는 중앙사고수습본부를 만들고, 안전 행정부는 중앙재난대책본부를 만들어 사고에 대한 지휘·관리를 하였으나, 사고현장 정보를 정확히 파악하지 못하고 구조인원에 대해 잘못된 발표10)를 하는 등 혼선을 빚었고, 사고 후 약 8시간이 지나서야 잠수요원이 투입되는 등 구조작업이 지체되고 현장 대응이 미숙하여 피해를 키웠다는 비난이 일었다. [각주10] 당일 11:09경 단원고 학생 전원 구조를 알렸다가, 13:30경 탑승객 중 368명 구조 발표, 16:30경 164명으로 구조 인원을 정정하였다. 특히 정부 대응과 관련하여. 박OO 전 대통령이 사고 발생 후 약 7시간이 지난 후인 2014. 4. 16. 17:15경에서야 중앙재난대책본부에 도착한 것을 두고, 사고 발생 직후부터 ‘구조 골든타임’에 해당하는 시간 동안 대통령이 현장에 대한 기본적인 상황을 파악하지 못한 것이 아니냐는 비난과 의구심이 일각에서 제기되었다. 이에 4·16 세월호참사의 발생원인·수습과정·후속 조치 등의 사실관계와 책임소재 등의 진상을 명확히 밝힐 필요가 있고, 재해·재난의 예방과 대응방안을 수립하여 안전한 사회를 건설·확립하여야 할 필요성이 대두되어 2014. 11. 19. 4·16 세월호참사 진상규명 및 안전사회 건설 등을 위한 특별법(이하 ‘세월호진상규명법’이라 한다)이 제정되었고, 이러한 업무를 수행하기 위하여 위원회를 두도록 하였다. [위원회 동향파악 및 보고 관련 범행] 가. 바□버 단체 채팅방을 통한 동향파악 및 보고 피고인 윤BB는 2015. 1. 25.경 보안성이 뛰어난 모바일 메신저인 □iber 내에 단체 채팅방(이하 ‘바□버 채팅방’이라 한다)을 개설하여 강NN, 연GG, 세월호 인양추진단 소속 공무원인 김AB, 정PP, 김FF 및 위원회 설립준비단에 사실상 파견된 공무원인 임II 등으로 하여금 위 채팅방 내에 ‘위원회 내부 동향’, ‘위원회 내 중요 사안’ 등을 실시간으로 파악하여 게시하도록 지시하였다. 위 채팅방에는 청와대 경제수석실 산하 해양수산비서관실에서 근무하는 피고인 윤BB, 강NN, 해수부 소속 공무원인 연GG, 김FF, 김AB, 정PP, 정AC이 참여하고 있어서 임II이 위원회의 동향을 게시할 경우 실시간으로 정부와 대통령비서실에 그 사실이 빠르게 전파될 수 있었다. 이에 임II은 2015. 2. 6.경 위 채팅방에 그날 비공개로 개최된 다음과 같은 내용의 위원회 상임위원회 회의결과를 정리하여 이를 게시하였다. 그 외에도 피고인 윤BB는 대통령의 해수부 소속 공무원에 대한 지휘·감독권을 보좌하는 권한을 가지고 있는 해양수산비서관의 직권을 남용하여, 위원회 설립준비단에 사실상 파견되었다가 위원회에 정식 파견된 공무원인 임II으로 하여금 별지 범죄일람표 1 순번 1, 2, 4 내지 13, 15 내지 25, 27 내지 29 기재와 같이 총 26회에 걸쳐 ‘위원회 상임위원회 회의결과’를 비롯한 위원회의 동향을 위 채팅방에 게시하는 방법으로 보고하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 나. 일일상황보고 등 문서를 통한 동향파악 및 보고 피고인 윤BB는 2015. 1. 하순경 강NN, 연GG에게 ‘위원회의 동향을 파악해서 보고하라’는 취지로 지시하였고, 강NN, 연GG은 그 무렵 위원회 설립준비단에 사실상 파견되었거나 위원회에 정식 파견된 공무원인 임II, 정AD, 김AE 및 세월호 후속조치 총괄 TF 소속 김FF, 정PP에게 같은 취지로 지시하였다. 이에 정PP은 임II으로부터 얻은 정보를 바탕으로 2015. 2. 6.경 개최된 상임위원회 회의결과 관련하여 ‘① 그간의 회의 자료 비공개, ② 위원회 위원장(안)과 부위원장(안) 중 전원위원회에서 주요쟁점별로 표결 후 확정’ 등을 내용으로 하는 「특별조사위원회 상임위원 회의결과」라는 제목의 문건을 작성하였고, 피고인 윤BB는 강NN으로 부터 정PP이 이메일로 보내온 위 문건을 보고받았다. 이를 비롯하여 피고인 윤BB는 대통령의 해양수산부 소속 공무원에 대한 지휘·감독권을 보좌하는 권한을 보유하는 해양수산비서관의 직권 및 해양수산부 소속 공무원에 대한 지휘·감독권을 보유하는 해수부 차관의 직권을 남용하여 임II, 김AE, 정AD로 하여금 별지 범죄일람표 2 순번 2 내지 22 기재11)와 같이 총 21회에 걸쳐 상임위원회 회의결과 등 위원회의 동향을 보고하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. [각주11] 각 ‘비고’란에 “무죄”로 표시된 부분은 제외한다. 증거의 요지 1. 피고인 윤BB의 일부 원심 및 당심 법정진술(증인의 지위에서 한 진술 포함) 1. 원심 제4회 내지 제6회 각 공판조서 중 증인 강NN 진술기재, 원심 제7회 내지 제9회 각 공판조서 중 중인 김FF 진술기재, 원심 제10회 내지 제15회 각 공판조서 중 증인 연GG 진술기재, 원심 제15회 내지 제17회 각 공판조서 중 증인 임II 진술기재, 원심 제17회, 제18회 각 공판조서 중 증인 전MM 진술기재, 원심 제18회 내지 제20회 각 공판조서 중 증인 윤LL 진술기재, 원심 제20회 공판조서 중 증인 정AC 진술기재, 원심 제25회, 제27회 각 공판조서 중 증인 정AD 진술기재, 원심 제26회, 제27회 각 공판조서 중 중인 정PP 진술기재, 원심 제30회, 제31회 각 공판조서 중 중인 윤BB 진술기재 또는 그 각 일부 1. 피고인 윤BB에 대한 각 검찰 피의자신문조서[증거목록 순번(2018고합30호 사건 기준, 이하 ‘순번’으로 약칭한다)]. 연GG, 강NN에 대한 각 검찰 피의자신문조서 또는 그 각 일부 1. 김FF, 전MM, 정AC, 지AH, 김AE, 권AI, 임II, 정AD, 정PP, 이ZZ, 신AF, 김AJ, 이WW, 이AK에 대한 각 검찰 진술조서 또는 그 각 일부 1. 피고인 윤BB가 작성한 진술서, 전MM, 강NN, 임II, 정AD, 연GG이 각 작성한 진술서 또는 그 각 일부 1. 주요 서류 : 세월호 특조위 관련 동향보고(15. 10. 5.), 세월호 인양 관련 주간 상황 보고(10. 8.), 각 특조위 조사신청 접수 및 조사개시결정 관련 동향(순번 205, 205-1, 251-3, 307-10, 11, 307-12-1, 307-13, 340-4-2, 340-7-3, 340-10 내지 12, 340-15-1, 370-3), 파일명 ‘특조위 동향(10.5)_bh 송부.hwp’ 출력물, 각 세월호 특조위 청문회 개최 동향보고(순번 224, 370-7-3), 파일명 ‘[160627] 세월호특조위 관련 동향보고-인사처 송부.hwp’ 출력물, 세월호특조위 관련 주요 쟁점(메일 첨부자료), 각 세월호 인양 관련 일일상황보고(순번 141-1, 204-1, 241, 241-1, 2, 287, 287-1, 2 313-3-4, 328-2-8, 10, 12, 18, 19, 21, 24, 26 내지 30, 32, 37, 42, 47, 49, 51 내지 56, 58, 60, 62, 64, 66 내지 69, 71, 73, 75 내지 82, 84, 86, 87, 89 내지 95, 97, 99, 101 내지 106, 108 내지 119, 121, 123 내지 128, 130, 132, 134 내지 139, 141 내지 145, 147, 149, 151, 153, 155 내지 159, 161 내지 169, 171, 173, 175 내지 188, 190, 192, 195, 197 202, 204, 206, 208, 210 내지 212, 214, 216, 217, 219, 221 내지 224, 382-36 내지 49, 51, 55 내지 59, 69 내지 121), 각 세월호 특조위 조사개시결정 사건 주요내용(순번 251-1, 307-9), 세월호 특별조사위원회 조사현황, 특조위 제2차 청문회 개최 동향보고, 제2차 청문회 해수부 증인 확정명단(총 9명), 특조위 제2차 청문회 세부일정(잠정), □iber 단체 채팅방 첨부 서류(특별조사위원회 동향 등), 파일명 ‘세월호 특조위 관련 동향보고-안전처 송부.hwp’ 출력물, 각 세월호 후속 조치 총괄 TF 상황보고(순번 308-2, 308-4-1 내지 3, 328-2-1 내지 3, 382-5, 429-1, 439-1), 각 세월호 관련 후속 조치 일일동향(순번 382-60 내지 68, 122 내지 125), 각 세월호 특조위 조사 관련 동항보고(순번 340-1, 340-13, 340-15-1, 2, 340-23-2, 340-24, 440), 각 특조위 및 유가족 관련 동향(순번 340-16 내지 22), 각 특조위 조사활동 종료에 따른 최근 동향(순번 340-23-1, 2), 특조위의 「VIP 참사 당일 행적」 조사 관련 동향 보고 1. 각 세월호 인양추진단 업무분장(순번 37, 70-1), 각 특조위 전화번호표(순번 39, 39-1), 정부 인사발령 통지, 세월호 관련 해수부 직원 파견근무자 현황, 특조위 문건 공개 여부 등, 각 세월호 인양추진단 직위표, 언론 기사(순번 66-1, 92-2), 각 개인 인사기록 출력물(순번 78-1 내지 78-11), 각 전MM 메일 출력물(순번 90, 90-1-1 내지 4, 90-2), 파일명 ‘151105 청문회개최동향(과장님 수정).hwp’ 출력물, 2015년 11월 15일 전MM 송부 메일 출력물, 후속 조치 TF(2015. 5.경 인양추진단으로 병합) 등 명단, 각 인사기록카드(순번 179-1, 2, 3, 239-1, 2), 세월호 특조위 주요 업무추진 현황, 각 세월호 특조위 비상임위원 추천 후보 명단(순번 207, 340-5-1, 340-5-3), 파일명 ‘위원 추천 명단(5명).hwp’ 출력물, 각 세월호특조위 인력현황(순번 235-3-2, 235-4-1, 235-5-1, 235-6-1, 235-8-1, 235-10-1, 235-12-1, 235-14-1, 235-15-1), 파일명 ‘현원표·해수부제출.xlsx’ 출력물, 가제1차 4·16세월호참사 특별조사위원회 회의결과(15. 3. 9.). 세월호 특별조사위원회 15년도 예산관련 동향보고(15. 6. 4.), 특조위 설립준비단 조직도(자필 작성) 1. 각 이메일(순번 80, 120-1 내지 4, 121-1, 2, 131-1, 141, 187, 196-2-1, 199, 202, 204, 206, 230, 235-4 내지 6, 8, 10, 12, 14, 235-15-3, 235-16, 243-1-1, 2, 295-12-3, 328-2-7, 9, 11, 13 내지 17, 20, 22, 23, 25, 31, 33 내지 36, 38 내지 41, 43 내지 46, 48, 50, 57, 59, 61, 63, 65, 70, 72, 74, 83, 85, 88, 96, 98, 100, 107, 120, 122, 129, 131, 133, 140, 146, 148, 150, 152, 154, 160, 170, 172, 174, 189, 191, 194, 196, 203, 205, 207, 209, 213, 215, 218, 220, 340-2, 3, 4-1, 5, 7-2, 8, 429, 430) 각 이메일 송·수신 내역, 각 □iber 문자내역(순번 254, 391) 1. 특조위 계획 관련 사진 파일, □iber 단체 채팅내역 중 69번 첨부 사진, □iber 단체 채팅내역 중 117번 첨부 사진, □iber 단체 채팅내역 중 135-137번 첨부 사진, □iber 단체 채팅내역 중 175, 176번 첨부 사진, □iber 단체 채팅내역 중 197번 첨부 사진, 2015. 6. 24. □iber 단체톡에 올린 문서 6매, 각 사진 사본(순번 391-1 내지 121) 1. 각 압수목록 및 압수조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제123조(위원회 동향파악 및 보고 관련 임II, 김AE, 정AD에 대한 각 직권남용권리행사방해의 점, 피해자별로 각 포괄하여) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(범정이 가장 무거운 임II에 대한 직권남용권리행사방해죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월 ~ 징역 5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정: 징역 6개월, 집행유예 2년 4·16 세월호참사는 수학여행을 떠난 250여 명의 고등학생을 비롯하여 무려 304명에 이르는 희생자가 발생한 사상 최대 규모의 해양 사고로서, 그 소식을 접한 유가족들과 일반 국민들은 말로 표현할 수 없는 충격과 안타까움을 느껴야만 했다. 그럼에도 당시 정부에서는 탑승객 대부분이 구조되었다고 잘못된 발표를 하거나 7시간이나 지나서야 대통령이 중앙재난대책본부에 등장하는 등 미흡하게 대응하는 모습을 보여 주었고, 이에 따라 세월호가 침몰한 원인은 무엇인지, 정부의 대응방식과 구조작업은 적절하였는지, 해수부의 감독 실태나 관련 법령, 제도, 정책 등에 문제는 없었는지, 향후 같은 사고가 발생하지 않게 하기 위해서는 어떠한 대책이 필요한지 등에 관한 범국민적인 문제 제기가 이루어졌다. 이러한 의혹을 조금이나마 해소하여 주리라는 기대 속에 제정·시행된 세월호진상규명법에서는 위원회로 하여금 ‘4·16 세월호참사의 원인을 제공한 법령, 제도, 정책, 관행 등에 대한 개혁 및 대책 수립에 관한 사항’, ‘4·16 세월호참사와 관련한 구조구난 작업과 정부대응의 적정성에 대한 조사에 관한 사항’(제5조 제2호, 제3호)까지 조사할 수 있도록 하였으므로, 이러한 업무를 효율적으로 수행하기 위해서는 조사대상 기관의 부당한 영향력으로부터 위원회를 보호하는 것이 무엇보다 중요하고, 세월호진상규명법 역시 같은 취지에서 위원회의 정치적 중립성과 업무의 독립성·객관성을 명시하고 있다(제4조, 제9조, 제10조). 그런데 피고인 윤BB는 위원회 구성 및 운영을 위한 인적·물적 설비가 완비되지 못한 상태에서 세월호진상규명법이 시행되고, 위원회 설립준비를 위해서는 소관부처인 해수부의 조력이 반드시 필요하다는 상황적 특수성에 기대어 해수부 소속 공무원들로 하여금 위원회에 파견된 공무원을 통하여 내부 정보를 비밀리에 파악하도록 하여 위원회의 정치적 중립성과 업무의 독립성·객관성, 나아가 위원회 직원 등의 비밀유지의무에 정면으로 반하는 행위를 저지르도록 하였고, 이와 같이 파악된 정보는 이후 청와대나 해수부 측에서 위원회의 내부적인 의사결정 과정에 부당하게 개입하거나 위원회의 활동을 방해하는 내용의 대응방안을 수립하는 등의 활동에 이용되었다. 피고인 윤BB의 행위를 비롯한 행정부의 소극적인 대처와 각종 방해, 비협조 등으로 인하여 위원회가 별다른 성과를 내지 못하고 활동을 마치게 된 과정을 지켜보던 대다수의 유가족들과 국민들은 진상규명이 좌절되었다는 실망감을 느낄 수밖에 없었고, 특히 이 사건 범행이 알려지면서 400명이 넘는 유가족들이 심적 고통과 국가에 대한 배신감, 분노 등을 호소하면서 피고인 윤BB에 대한 엄벌을 촉구하고 있다. 피고인 윤BB는 오랜 공직생활로 법률을 준수하는 직무집행의 중요성을 잘 알고 있음에도 위원회에 파견된 공무원을 통해 내부 정보를 비밀리에 파악하였다. 다만 피고인 윤BB는 이 사건 범행과 관련한 최종적인 의사결정권자가 아니었고, 수사 및 재판 과정에서 실체진실의 발견에 협조하기도 하였다. 피고인 윤BB는 오랜 기간 동안 공직생활을 하면서 성실히 근무하여 왔고, 아무런 전과가 없는 초범이다. 피고인 윤BB가 개인적인 이익을 추구하기 위하여 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이지도 않는다. 또한 당시 정부·여당은 기본적으로 위원회의 진상규명 활동을 경계하는 입장에 서 있었던 것으로 보이고, 피고인 윤BB의 범행 이외에도 다른 권력기관에 의한 비정형적 형태의 정치적 공세가 위원회의 활동에 영향을 미쳤을 가능성도 배제할 수 없으므로, 위원회의 활동이 저해된 모든 책임을 피고인 윤BB에게 돌리기보다는 피고인 윤BB의 책임에 상응하는 범위 내에서 적절한 형벌이 부과되어야 한다고 판단된다. 이와 같은 사정들과 피고인 윤BB의 나이, 성행, 범행의 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 위원회 설립준비 방해 관련 가. 「추진경위 및 대응방안」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 다. 1) 가)항 기재와 같고, 위 2. 다. 1) 다)항 기재와 같이 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 나. 「정부대응전략」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 바. 3) 가)항 기재와 같고, 위 2. 바. 3)나)항 및 다)항 기재와 같이 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 다. 직제·예산(안)의 작성·설명으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 다. 2) 가)항 기재와 같고, 위 2. 다. 2) 다)항 기재와 같이 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 2. 위원회 동향파악 및 보고 관련 직권남용권리행사방해의 점 가. 별지 범죄일람표 2 순번 1 기재 범행 이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 바. 6) 가) (1)기재와 같은바, 위 2. 바. 6) 가) (2)및 (3)기재와 같이 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있는 판시 임II에 대한 위원회 동향파악 및 보고 관련 직권남용권리행사방해죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 나. 강NN, 연GG, 김FF, 정AC, 윤LL, 정PP, 전MM, 신AF에 대한 각 직권남용권리행사방해의 점 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 윤BB는 위 2. 다. 3) 가)항 기재와 같이 대통령실 해양수산비서관실 소속 행정관 강NN, 해수부 소속 공무원 연GG, 김FF, 정AC, 정PP, 전MM, 윤LL, 신AF으로 하여금 별지 범죄일람표 1, 별지 범죄일람표 2 각 기재와 같이 위원회의 동향을 보고하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 2) 판단 위 2. 다. 3) 다) (2)항 기재와 같이 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실과 상상적 경합의 관계에 있는 판시 각 임II, 김AE, 정AD에 대한 각 직권남용권리행사방해죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 위원회 청와대 행정조사 안건 의결 방해 관련 가. 「현안 대응방안」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 다. 4) 가)항 기재와 같고, 위 2. 다. 4) 다)항 기재와 같이 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 나. 「조사 가능성 검토」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 바. 8) 가)항 기재와 같고, 위 2. 바. 8) 나)항 및 다)항 기재와 같이 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 다. 「성명서」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 다. 5) 가)항 기재와 같고, 위 2. 다. 5) 다)항 기재와 같이 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 라. 「조찬 참고자료」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 바. 10) 가)항 기재와 같고, 위 2. 바. 10) 나)항 및 다)항 기재와 같이 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 공소기각 부분 이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 바. 1) 가)항 기재와 같고, 위 2. 바 1) 나)항 및 다)항 기재와 같이 이 부분 공소사실 중 「추진경위 및 대응방안」 문건의 기획·실행으로 인한 직권남용권리행사방해의 점, 「정부대응전략」 문건의 기획·실행으로 인한 직권남용권리행사방해의 점, 「지원팀 구성 및 운영방안」 문건의 기획으로 인한 직권남용 권리행사방해의 점, 직제·예산(안)의 기획·실행으로 인한 직권남용권리행사방해의 점, 「현안 대응방안」 문건의 기획·실행으로 인한 직권남용권리행사방해의 점, 「조사 가능성 검토」 문건의 기획, 실행으로 인한 직권남용권리행사방해의 점, 「성명서」 문건의 기획·실행으로 인한 직권남용권리행사방해의 점, 「조찬 참고자료」의 기획·실행으로 인한 직권남용권리행사방해의 점은 각 공소제기의 절차가 공소사실의 특정을 요구한 형사소송법 제254조 제4항에 위반하여 무효인 경우에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이나, 이와 각 포괄일죄의 관계에 있는 각종 문건의 ‘작성’으로 인한 직권남용권리행사방해의 점[직제·예산(안)의 경우에는 ‘작성·설명’으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 및 「지원팀 구성 및 운영 방안」 문건의 경우에는 ‘작성·실행’으로 인한 직권남용권리행사방해의 점]이 무죄로 판단되는 이상 따로 주문에서 공소기각의 판결을 선고하지 아니한다. [피고인 이CC에 대하여 다시 쓰는 판결 이유] 무죄 부분 1. 「현안 대응방안」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 라. 1) 가)항 기재와 같고, 위 2. 라. 1) 다)항 기재와 같이 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 2. 「조사 가능성 검토」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 바. 8) 가)항 기재와 같고, 위 2. 바. 8) 나)항 및 다)항 기재와 같이 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 3. 「성명서」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 라. 2) 가)항 기재와 같고, 위 2. 라. 2) 다)항 기재와 같이 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 4. 「조찬 참고자료」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 바. 10) 가)항 기재와 같고, 위 2. 바. 10) 나)항 및 다)항 기재와 같이 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 공소기각 부분 이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 바. 1) 가) (2)항 기재와 같고, 위 2. 바. 1) 나)항 및 다)항 기재와 같이 이 부분 공소사실 중 「현안 대응방안」 문건의 기획·실행으로 인한 직권남용권리행사방해의 점, 「조사 가능성 검토」 문건의 기획·실행으로 인한 직권남용권리행사방해의 점, 「성명서」 문건의 기획·실행으로 인한 직권남용권리행사방해의 점, 「조찬 참고자료」의 기획·실행으로 인한 직권남용권리행사방해의 점은 각 공소제기의 절차가 공소사실의 특정을 요구한 형사소송법 제254조 제4항에 위반하여 무효인 경우에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이나, 이와 각 포괄일죄의 관계에 있는 각종 문건의 ‘작성’으로 인한 직권남용권리행사방해의 점이 무죄로 판단되는 이상 따로 주문에서 공소기각의 판결을 선고하지 아니한다. [피고인 조EE에 대하여 다시 쓰는 판결 이유] 무죄 부분 1. 「추진경위 및 대응방안」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 마. 3) 가)항 기재와 같고, 위 2. 마. 3) 다)항 기재와 같이 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 2. 「정부대응전략」 문건의 작성으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 바. 3) 가)항 기재와 같고, 위 2. 바. 3) 나)항 및 다)항 기재와 같이 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 3. 직제·예산(안)의 작성·설명으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 마. 4) 가)항 기재와 같고, 위 2. 마. 4) 다)항 기재와 같이 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 4. 위원회 동향파악 및 보고 관련 직권남용권리행사방해의 점 이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 바. 6) 나) (1)항 기재와 같고, 위 2. 바. 6) 나) (3)항 기재와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 공소기각 부분 이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 바. 1) 가) (1)항 기재와 같고, 위 2. 바 1) 나)항 및 다)항 기재와 같이 이 부분 공소사실 중 「추진경위 및 대응방안」 문건의 기획·실행으로 인한 직권남용권리행사방해의 점,「정부대응전략문건의 기획·실행으로 인한 직권남용권리행사방해의 점, 「지원팀 구성 및 운영방안」 문건의 기획으로 인한 직권남용권리행사방해의 점, 직제·예산(안)의 기획·실행으로 인한 직권남용권리행사방해의 점은 각 공소제기의 절차가 공소사실의 특정을 요구한 형사소송법 제254조 제4항에 위반하여 무효인 경우에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이나, 이와 각 포괄일죄의 관계에 있는 각종 문건의 ‘작성’으로 인한 직권남용권리행사방해의 점[직제·예산(안)의 경우에는 ‘작성·설명’으로 인한 직권남용권리행사방해의 점, 「지원팀 구성 및 운영방안」 문건의 경우에는 ‘작성·실행’으로 인한 직권남용권리행사방해의 점]이 무죄로 판단되는 이상 따로 주문에서 공소기각의 판결을 선고하지 아니한다. 판사 구회근(재판장), 이준영, 최성보
박근혜
세월호
직권남용권리행사방해
조윤선
이병기
2020-12-17
6
7
8
9
10
banner
주목 받은 판결큐레이션
1
"안경사가 인터넷 등으로 콘택트렌즈 못 팔게 하는 의료기사법은 합헌"
판결기사
2024-04-02 10:47
태그 클라우드
공직선거법명예훼손공정거래손해배상중국업무상재해횡령조세사기노동
달리(Dali)호 볼티모어 다리 파손 사고의 원인, 손해배상책임과 책임제한
김인현 교수(선장, 고려대 해상법 연구센터 소장)
footer-logo
1950년 창간 법조 유일의 정론지
논단·칼럼
지면보기
굿모닝LAW747
LawTop
법신서점
footer-logo
법인명
(주)법률신문사
대표
이수형
사업자등록번호
214-81-99775
등록번호
서울 아00027
등록연월일
2005년 8월 24일
제호
법률신문
발행인
이수형
편집인
차병직 , 이수형
편집국장
신동진
발행소(주소)
서울특별시 서초구 서초대로 396, 14층
발행일자
1999년 12월 1일
전화번호
02-3472-0601
청소년보호책임자
김순신
개인정보보호책임자
김순신
인터넷 법률신문의 모든 콘텐츠는 저작권법의 보호를 받으며 무단 전재, 복사, 배포를 금합니다. 인터넷 법률신문은 인터넷신문윤리강령 및 그 실천요강을 준수합니다.