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서울중앙지방법원 2015가단5006213
손해배상(기)
서울중앙지방법원 판결 【사건】 2015가단5006213 손해배상(기) 【원고】 이○○(소송대리인 법무법인 유일, 담당변호사 이현직) 【피고】 장○○(소송대리인 법무법인 정세, 담당변호사 김건우) 【변론종결】 2016. 9. 23. 【판결선고】 2016. 11. 4. 【주문】 1. 피고는 원고에게 700,000원 및 이에 대한 2015. 9. 11.부터 2016. 11. 4.까지 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지 연 15%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용의 95%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 28,180,510원 및 이에 대하여 이 사건 소변경 신청서 접수 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20% 비율에 의한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 가. 원고는 2013. 6. 27. 18:00경 고소장을 제출할 목적으로 서울송파경찰서에 방문 하였는데, 고소장의 내용은 원고가 현대해상과 대리점 계약을 체결하였음에도 현대해상 측에서 아무런 이유 없이 보험대리점 등록증을 주지 않는다는 이유로 현대해상의 관련 직원 2명을 업무방해로 고소한다는 것이었다. 당시 피고는 서울송파경찰서 수사과 경제4팀장으로 근무하고 있었다. 나. 원고는 송파경찰서 민원실의 안내에 따라 경제4계로 가서 고소장을 제출하려고 하였으나, 당시 경제4계에 있던 담당자는 원고의 고소장 접수를 거부하였다. 다. 원고는 같은 날 18:31경 송파경찰서 2층의 청문감사관실을 방문하여 그곳에 있던 경위 구□□에게 피고가 변호사 자문을 거친 고소장을 접수하지 않고 큰소리로 사람을 무안하게 만든다며 고소장 접수를 요청하자, 구□□은 원고와 동행하여 피고를 만나러 갔다. 라. 구□□과 원고는 위 경찰서 1층 휴게실 옆에서 피고가 있는 것을 발견하고 피고가 있는 곳으로 갔다. 위 현장에서 원고는 고소장 접수를 재차 요구하였고, 피고는 고소장을 접수할 수 없다며 원고와 큰소리로 실랑이를 벌이는 과정에서 원고에게 삿대질을 하고, 원고가 들고 있던 고소장을 낚아채어 가져갔다가 고소장을 원고가 서 있는 곳 바닥에 떨어뜨렸다(당시 촬영된 CCTV동영상에 의하면 피고가 원고쪽으로 허리를 굽히며 고소장을 바닥에 던지듯 떨어뜨렸다). 이후 피고는 밖으로 나갔고, 구□□은 피 고를 뒤따라 가서 피고에게 민원인이 고소장을 접수를 요청하면 일단 접수한 후 각하 처리하라고 말하였다. 마. 구□□은 피고에 대한 검찰조사 당시 “피고가 던진 것도, 내려놓은 것도 아닌 상태로 고소장을 접수하지 못한다고 말하면서 서류를 놓은 것으로, 민원인 입장에서 보면 던졌다고 여겨 굉장히 불쾌했을 것으로 생각됩니다.”라고 진술하였다. 바. 그 후 원고는 2013. 6. 28. 서울특별시지방경찰청에 ‘피고가 고소장을 접수하여 주지 않으면서 고함을 지르고, 고소장을 바닥에 던졌으며, 폭언을 하였다. 경찰관이 고소장을 들고 간 민원인에게 어떻게 이런 행패를 부릴 수가 있느냐. 억울한 사람을 도와주기는커녕, 이러한 행동을 한 것을 용서할 수 없다.’는 내용의 민원을 제기하였고, 2013. 10. 17. 국민권익위원회를 통하여도 동일한 내용의 고충민원을 제기하였다. 사. 피고는 2013. 11. 29. 감찰조사 당시 원고의 고소장을 바닥에 던진 것이 아니라, 원고가 고소장을 돌려받지 않아서 원고의 발 앞에 부득이 내려놓은 것이라고 진술하였다. 아. 피고는 2013. 12. 27.경 서울수서경찰서에 “원고가 피고를 징계처분을 받게 할 목적으로 서울특별시지방경찰청 및 국민권익위원회에 피고가 고소장울 집어 던지고, 폭언을 하였다는 허위사실을 기재한 진정서를 제출하여 피고를 무고하였다” 내용의 고소장을 제출하였다. 원고는 2015. 8. 20. 위 고소사실에 대하여 무혐의 처분을 받았다. 자. 원고는 피고의 위 고소가 무고에 해당한다는 이유 등으로 피고를 고소하였다. 담당검사는 2015. 7. 21. 피고의 무고여부에 관하여 당시 촬영된 CCTV 동영상에 의하면, 피고가 고소장을 내팽개치는 모습으로 보이지는 아니고, 고소장 접수문제로 원고와 피고간 다소 언쟁은 있었으나 피고가 폭언을 하였다는 등의 증거는 불충분하며, 피고의 입장의 입장에서는 자신이 의도와 다른 원고의 진정서 표현을 보고 고소를 한 것으로 보여진다는 이유로 피고에 대하여 무혐의 처분을 하였다. 차. 한편 서울특별시지방경찰청장은 “피고가 2013. 6. 27. 원고의 고소장을 바닥에 던지는 등 강압적으로 접수를 거부하였다”는 사유 등으로 2014. 2. 18. 피고에 대하여 감봉 2월의 징계처분을 하였다. 피고가 위 처분에 대하여 소청심사를 제기하였는데, 소청심사위원회는 2014. 5. 19. 원고와 관련된 위 사유를 징계사유로 인정하되 나머지 징계사유 중 일부를 징계사유에서 배제하면서 피고에 대한 징계처분을 감봉 2월에서 감봉 1월로 변경하는 결정을 하였다. [인정근거] 갑 제1, 4 내지 11, 16, 18, 19, 21, 22, 24, 32, 36호증, 을 제7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 손해배상책임의 발생 가. 관련규정 헌법 제7조 제1항은 공무원이 주권을 가진 국민 전체에 대한 봉사자임을 천명하고 있다. 그러므로 각급 기관에서 근무하는 모든 국가공무원은 친절하고 공정하게 직무를 수행하여야 하고(국가공무원법 제59조), 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 할 의무가 있다(같은 법 제56조). 즉, 공무원은 국민 위에 군림하는 것이 아니라 국민에 대한 봉사자의 지위에서 공·사를 분별하고, 인권을 존중하며, 친절하고 신속·정확하게 업무를 처리하여야 한다(국가공무원 복무규정 제4조 제1항). 특히 국민의 생명·신체 및 재산의 보호와 범죄의 예방·진압 및 수사 등을 임무로 하는 경찰공무원은 직접적으로 공권력을 행사하는 지위에 있는 만큼 위와 같은 의무가 더욱 강조될 필요가 있는바, 이에 따라 경찰공무원 복무규정은 경찰공무원은 고운말을 사용하도록 노력하여야 하며, 국민에게 겸손하고 친절하여야 하고(경찰공무원 복무규정 제4조 제1항), 경솔하거나 난폭한 행동을 하여서는 아니된다고 규정하고 있다(제7조 제2호). 이와 같은 공무원의 성실의무, 친절·공정의무는 단순한 도덕상의 의무가 아니라 법적 의무이다. 나. 이 사건의 경우 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고는 범죄수사규칙이 정하는 바에 따라 원고가 제출하는 고소장을 접수한 후 심사하여 이를 반려하거나 수리할 의무가 있음에도, 불쾌감 등을 불러일으키는 강압적 언동을 하면서 고소장의 접수를 거부함으로써 경찰공무원으로서의 직무상 의무를 위반하는 위법행위를 저질렀고, 이로 인하여 원고가 정신적 고통을 당하였음은 경험칙상 인정된다. ① 피고가 고소 접수를 요구하는 원고에게 고성을 지르고 삿대질을 하면서 원고가 들고 있던 고소장을 낚아채어 가져갔다가 고소장을 바닥에 떨어뜨린 뒤 밖으로 나간 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 특히 당시 촬영된 CCTV 동영상에 의하면, 피고는 고소장이 바닥에 떨어지는 것과 이를 구□□이 줍는 것을 보면서도 별다른 행동을 취하지 않았고, 오히려 원고에게 재차 손짓을 한 후 현장을 떠난 사실을 확인할 수 있다. ② 원고는 피고의 행동으로 인하여 심한 불쾌감과 모욕감올 느꼈을 것으로 보이는 바, 경찰공무원으로서 고소장을 접수하고자 하는 국민에 대하여 위와 같이 부적절한 언동을 하는 것은 어떠한 이유로도 정당화될 수 없다. ③ 구 범죄수사규칙(2013. 12. 16. 경찰청 훈령 제719호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘범죄수사규칙’이라 한다) 제42조 제4항, 제47조, 제259조 제1항 등의 문언, 내용, 취지 등을 종합하여 보면, 경찰관은 고소·고발이 있는 때에는 원칙적으로 이를 수리하여 즉시 수사에 착수하여야 하나, 예외적으로 수사에 착수할 수 없는 특별한 사정, 즉 범죄수사규칙 제42조 제1항 각 호의 사유가 명백히 인정되는 경우에 한하여 수리하지 아니하고 반려할 수 있는 것이고, 이러한 경우에도 일단 고소 자체에 대한 접수절차를 거쳐 그 내용을 검토하여야 하며, 이를 수리하지 아니하고 반려할 때에도 고소인에게 반려 사유 및 이의를 제기할 수 있음을 반드시 고지함으로써 고소인의 권리가 부당히 침해되지 않도록 주의를 기울여야 한다. 그러므로 고소장의 접수를 요구받은 경찰관인 피고로서는 일단 고소장을 제출받아 범죄사건부에 등재하는 등 정식의 접수절차를 거쳐야 함이 옳고, 설령 고소사실이 범죄를 구성하지 않는 등 수사에 착수할 수 없는 사정이 명백하여 사실상 고소의 철회를 권유하였더라도 원고가 이를 따르지 아니하고 고소의사를 명확히 밝힌 이상, 일단 위와 같이 고소장을 접수하였어야 했다. 3. 손해의 범위 가. 위자료의 범위에 관하여 보건대, 피고의 담당업무, 직무위반의 정도와 가해행위의 태양, 이 사건 발생경위와 그 후의 정황 등 제반 사정을 종합하여 보면, 위자료는 700,000만 원으로 정함이 타당하다. 나. 원고는, 피고의 위와 같은 불법행위로 인하여 8,180,510원의 비용을 들여 정신과 치료를 받았으므로 피고는 위 치료비도 손해배상으로 지급할 의무가 있다고 주장한다. 그러나, 갑 제2, 20호증의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고에 대한 정신과치료는 이 사건 발생일인 2013. 6. 27.로부터 약 6개월이 지난 2013. 12. 17.에서야 이루어진 점, 원고는 이 사건 발생일 이전 이미 뇌병변 장애 5급으로 등록되었고, 2012. 8.경 뇌경색증 진단을 받아 안면마비, 두통 등의 치료를 받아 왔던 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 위 치료비가 피고의 위 불법행위와 상당 인과관계에 있는 손해라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 결론 피고는 원고에게 위자료 700,000원 및 이에 대하여 위 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소변경신청서 접수일 다음날인 2015. 9. 11.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2016. 11. 4.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지 소송촉진등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 원고의 청구는 위 인정범위내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다. 판사 문혜정
위자료
손해배상
경찰관
모욕
삿대질
고소장 접수
민원인
2016-11-16
민사소송·집행
주택·상가임대차
서울중앙지방법원 2015가단141968
손해배상(기)
서울중앙지방법원 판결 【사건】 2015가단141968 손해배상(기) 【원고】 주식회사 에스티정보캐피탈대부, 대표이사 한○○ 【피고】 1. 김○○, 2. 이○○(피고들 소송대리인 법무법인 대아, 담당변호사 이경철) 【변론종결】 2016. 9. 30. 【판결선고】 2016. 11. 11. 【주문】 1. 피고들은 공동하여 원고에게 15,834,351원 및 이에 대하여 2016. 4. 29.부터 2016. 11. 11.까지 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 40%는 원고가, 나머지는 피고듭이 각 부답한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 공동하여 원고에게 26,390,585원 및 이에 대한 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서 송달 다음 날부터 갚는 날까지 연 20% 비율에 의한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 피고 김○○은 공인중개사로서 서울 서초구 **동 소재 건물 1층에서 ‘하나공인중개사 사무소’를 운영하고, 피고 이○○는 공인중개사로서 위 하나공인중개사 사무소에 근무하고 있다. 나. 피고들은 2014, 5. 20. 이AA의 부탁을 받고 “임대인 차BB, 임차인 이AA, 보증금 3억 5,000만 원, 계약금 3억 5.000만 원(계약시 지불), 임대기간은 2014. 5. 20.부터 2016. 5. 19.까지”로 기재된 아파트전세계약서(이하 ‘이 사건 전세계약서’라 한다)를 작성하여 이AA에게 주었다. 다. 위 작성 당시 임대인으로 기재된 차BB는 참석하지 아니하였고, 이AA은 차BB의 주민등록증 사본과 이AA이 차BB의 국민은행 계좌로 3억 원을 입금하였다는 내용의 하나은행 명의 확인증을 피고들에게 제시하였다. 그런데 위 3억 원의 입금 확인증은 누군가에 의하여 만들어진 문서이었다. 라. 이AA은 이 사건 전세계약서에 확정일자를 받은 후 2014. 6. 29.경 원고에게 대출의뢰를 하였다. 마. 원고는 2014. 6. 30, 이AA으로부터 확정일자가 날인된 이 사건 전세계약서의 사본을 받아 본 후 위 보증금반환채권 중 7,500만 원의 채권을 양도받기로 하고 향후 이AA과 포괄적인 금전소비대차 거래를 하기로 하는 내용의 임대보증금 양도·양수계약을 체결하였다. 바. 원고는 이AA의 위임을 받아 2014. 7. 7. 이 사건 전세계약서상 차BB의 주소로 기재된 서울 강남구 **로 (청담동, ****아파트)로 위 3억 5,000만 원의 보증금반환채권 중 7,500만 원의 채권을 양도받았다는 내용의 통지서를 보내고, 같은 해 7. 2.과 같은 해 7. 9. 이 사건 전세계약서상 차BB의 전화번호로 기재된 번호로 차BB라고 칭하는 자와 통화를 하면서 이 사건 전세계약서의 계약내용과 위 양도통지서 수령사실을 확인하였다. 사. 그러나, 이 사건 전세계약서상의 차BB의 주소는 실제 차BB가 거주하는 주소지가 아니었고, 위 전화번호도 실제 차BB의 번호가 아니었다. 아. 원고는 이 사건 전세계약서를 담보로 이AA의 연대보증하에 이AA의 동생 이CC에게 2014. 7. 9. 5,000만 원을, 같은 해 9. 26. 3,000만 원을 각 대여하였다. 현재 원고는 위 각 대여원금 중 합계 26,390,585원(위 5,000만 원의 대여금 중 미상환 원금 20,666,693원+ 위 3,000만 원의 대여금 중 미상환 원금 5,723,892원)을 변제받지 못하고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 14호증, 을 제3, 4호증의 각 기재, 증인 이AA의 증언 이 법원의 강남구청장, 에스케이텔레콤, 엘지유플러스, 케이티에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장요지 공인중개사인 피고들은, 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에만 거래계약서를 작성하여야 하고, 거래계약서를 작성할 때에는 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고들은 임대인의 의뢰도 받지 않고 중개대상물에 대한 확인도 하지 아니한 채 허위 내용의 이 사건 전세계약서를 작성하여 이AA에게 교부하여 주었다. 원고는 이 사건 전세계약서의 내용을 믿고 위 보증금채권을 담보로 이AA에게 합계 8,000만 원을 대여하여 그 중 26,390,585원을 회수하지 못하는 손해를 입게 되었다. 따라서 피고들은 공동하여 원고에게 불법행위에 기한 손해배상으로 26,390,585원 및 이에 대한 지연손해금 등을 지급할 의무가 있다. 3. 판단 가. 손해배상책임의 발생 1) ‘공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률’(이하 ‘공인중개사법’이라고 한다) 제25조 제3항, 제4항 및 제26조는, 중개업자는 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 거래계약서 및 중개대상물 확인·설명서(이하 ‘거래계약서 등’이라고 한다)를 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 하며, 중개업자가 거래계약서 등에 서명 및 날인을 하여야 하고, 거래계약서를 작성하는 때에는 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 둘 이상의 거래계약서를 작성하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 또한 공인중개사법은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립함으로써 국민경제에 이바지함을 목적으로 하고 있으며(제1조), 공인중개사가 되려는 자는 공인중개사 자격시험에 합격하여야 하고(제4조 제1항), 중개업을 영위하려는 자는 중개사무소의 개설등록을 하여야 하고(제9조 제1항), 공인중개사 또는 법인이 아니면 중개사무소의 개설등록을 신청할 수 없으며(제9조 제2항), 중개업자는 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하여야 한다(제29조 제1항)고 규정하고 있다. 이와 같은 공인중개사법의 목적, 중개업자의 자격요건 기본윤리 등이 엄격하게 규정되어 있는 점, 위 법이 중개업자로 하여금 중개가 완성된 때에 거래계약서 등을 작성·교부하도록 정하고 있는 점 등을 고려하면, 중개업자는 중개가 완성된 때에만 거래계약서 등을 작성·교부하여야 하고 중개를 하지 아니하였음에도 함부로 거래계약서 등을 작성·교부하여서는 아니될 주의의무를 부담한다. 한편, 중개업자가 자신의 중개로 부동산거래계약이 체결되지 아니하였음에도 부동산거래에 관한 계약서롤 작성하여 실제의 거래당사자가 아닌 사람에게 교부하는 경우에는, 위에서 본 바와 같이 부동산거래계약서가 일정한 법적 규율 아래 작성되는 점 등에 비추어, 제3자가 위 계약서상의 권리의무관계를 진실한 것으로 믿고 이를 기초로 하여 일정한 거래를 하게 될 가능성이 있음은 다른 특별한 사정이 없는 한 그와 같이 계약서를 작성·교부하는 중개업자가 이를 능히 짐작할 수 있다고 볼 것이고, 특히 임 대차계약서의 경우 이는 계약서상의 부동산 임차인이 임대인에 대하여 보증금반환채권을 가진다는 것을 나타내는 것으로서, 금전대차거래 등에서 그 채권을 담보로 제공함에 있어서 그 채권의 존재 및 내용 등을 뒷받침하는 1차적인 서류로 제시·교부될 수 있음은 부동산중개업자로서 쉽사리 예견할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2010.05.13. 선고 2009다78863 판결 참조) 2) 이 사건으로 돌아와 보건대, 피고들은 앞서 본 바와 같은 중개업자의 주의의무에 위반하여 차BB와 이AA 사이의 임대차계약을 중개한 사실이 없으면서도 만연히 이AA의 말만을 믿고서 위 임대차계약이 실제로 체결되었는지, 위 보증금 3억 5,000만 원이 실제로 수수되었는지 제대로 확인하지 아니한 채 이 사건 전세계약서를 작성 하여 이AA에게 교부한 과실이 있다. 또한 피고들로서는 제3자가 이 사건 전세계약서를 보고 그 내용과 같은 임대차계약이 중개업자를 통하여 체결되었다고 인식하고 이를 전제로 보증금을 담보로 금전을 대여하는 등의 거래관계에 들어갈 것임을 예견할 수 있었다고 볼 것이다. 피고들이 위와 같은 과실로 인하여 이 사건 전세계약서를 작성, 교부한 행위와 이 사건 전세계약서를 신뢰한 원고가 이 사건 전세계약서상의 임대차보증금을 담보로 금전을 대여함으로써 입게 된 손해 사이에는 예견가능성이 있어 인과관계가 있다 할 것이므로. 피고들은 공동불법행위자로서 공동하여 원고에게 원고가 이 사건 전세계약서상의 임대차보증금을 담보로 이AA의 연대보증을 받아 금전을 대여함으로써 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다. 나. 손해배상책임의 제한 다만 대부업을 전문으로 하고 대부금의 회수를 위해서는 담보물의 하자 여부에 대한 세밀한 확인이 무엇보다도 중요하다는 것을 익히 알고 있는 원고로서도 원고와 전화통화를 한 차BB가 이 사건 전세계약서상의 임대인과 동일한 사람인지 주민등록번호 등으로 확인하고, 이AA에게 이 사건 전세계약서의 내용대로 보증금이 수수되었다는 금융자료나 영수증 등이 있는지 확인하는 등 더욱 적극적으로 이 사건 전세계약서가 진정한 것인지 여부를 알아보았어야 할 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 잘못이 있다. 원고의 이와 같은 잘못은 이 사건 손해의 발생 내지 확대에 기여한 원인이 되었으므로, 피고들이 원고에게 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어 이를 참작하기로 하여, 피고들의 책임을 60%로 제한한다. 다. 손해배상책임의 범위 피고들의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해는 원고가 대여한 돈 중 아직 상환되지 아니한 대여원금 합계 26,390,585원이라 할 것이다. 따라서 피고들은 공동하여 원고에게 15,834,351원(=26,390,585원 × 60%) 및 이에 대하여 위 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음 날인 2016. 4. 29.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결선고일인 2016. 11. 11.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결 론 원고의 청구는 위 인정범위내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다. 판사 문혜정
공인중개사
부동산임대차
보증금반환채무
중개인의 주의의무
2016-11-16
노동·근로
공정거래
금융·보험
기업법무
민사소송·집행
민사일반
군사·병역
행정사건
주택·상가임대차
서울고등법원 2015누70074
시정명령 및 과징금납부명령취소
서울고등법원 제2행정부 판결 【사건】 2015누70074 시정명령 및 과징금납부명령취소 【원고】 1. AA식품 주식회사(대표이사 전○○), 2. BBBB캠퍼스 주식회사(대표이사 박○○), 원고들 소송대리인 법무법인 세종, 담당변호사 임병일, 정종채, 김도영 【피고】 공정거래위원회, 대표자 위원장 정재찬, 소송수행자 강○○, 소송대리인 법무법인 봄, 담당변호사 김민우 【변론종결】 2016. 8. 19. 【판결선고】 2016. 10. 14. 【주문】 피고의 2015. 11. 9.자 전원회의 의결 제2015-374호 중 원고 AA식품 주식회사에 대한 과징금 301,000,000원의 납부명령을 취소한다. 원고 AA식품 주식회사의 나머지 청구와 원고 BBBB캠퍼스 주식회사의 청구를 모두 기각한다. 원고 AA식품 주식회사와 피고 사이의 소송비용은 각자 부담하고, 원고 BBBB캠퍼스 주식회사와 피고 사이의 소송비용은 원고 BBBB캠퍼스 주식회사가 부담한다. 【청구취지】 피고의 원고들에 대한 2015. 11. 9.자 전원회의 의결 제2015-374호 별지(1) 기재 시정 명령과 과징금납부명령을 모두 취소한다는 판결. 【이유】 1. 사안의 개요와 전제된 사실관계 가. 사안의 개요 이 사건은 라면류 등을 제조·판매하는 사업자인 원고 AA식품(주)(이하, ‘(주)’는 모두 생략한다)가 원고 BBBB캠퍼스(주)(이하, ‘BBBB’이라 한다)에 장기간 인력과 차량 등 상당한 경제상 이익을 제공한 것이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 23조 1항 7호에 정해진 부당한 지원행위에 해당하고, 원고 BBBB이 원고 AA식품으로부터 장기간의 상당한 경제상 이익을 제공받은 것은 공정거래법 23조 2항에 해당한다는 이유로 한 공정거래법 24조, 24조의2에 기초한 시정명령 및 과징금납부명령은 원고들의 행위가 부당한 지원행위에 해당하지 않아 처분요건을 갖추고 있지 않거나 재량권을 일탈하거나 남용하여 위법하다고 주장하면서 피고의 시정명령 및 과징금납부명령의 취소를 구하는 사안이다. [관련 법령] 별지(2)와 같다. 나. 전제된 사실관계 【증거】 갑1과 변론 전체의 취지 (1) 당사자 (가) 원고 AA식품은 라면, 스낵, 유가공 등 식품의 제조와 판매 등을 목적으로 하는 회사이고, 원고 BBBB은 축산업올 목적으로 하는 회사로서 모두 공정거래법 2조 1호에 정해진 사업자에 해당한다. (나) 피고는 공정거래법 35조 1항에 따라 공정거래법 1조에 정해진 목적을 달성하기 위하여 독립적으로 사무를 수행하는 것을 임무로 하여 국무총리 소속하에 설치된 독립 행정위원회이다. (2) 목장을 기반으로 한 관광시장의 구조와 현황 (가) 목장을 이용한 관광시장은 일반초원과 임간초지가 조화를 이루어 관광객이 목장 어디에서나 풀을 뜯는 젖소(일부는 한우)를 구경할 수 있는 목장체험 프로그램을 관광 상품으로 하는 시장이다. (나) 목장을 이용한 관광 사업이 활성화되기 시작한 것은 10년 남짓 되었고, 원고 BBBB도 2007. 4. 무렵 이러한 사업을 시작하였으며, 넓은 초지를 확보할 필요가 있는 사업의 특성으로 대부분의 목장 기업은 강원도, 제주도, 전라북도 등에 위치하고 있다. (다) 원고 BBBB을 제외한 대부분의 목장 기업은 영세하고 작은 기업인데, 원고 BBBB과 실질적으로 경쟁하는 사업자로서 같은 지역인 강원도 평창군에 위치한 대관령양떼목장, 대관령하늘목장 등이 있고, 제주도에 영농조합법인 서광목장, 영농조합법인 금악목장 등이 있으며, 전라북도에 상하목장, 목장의 아침, 무진장목장 영농조합법인, 영농조합법인 대한목장, 데미샘목장 등이 있다. (3) 원고 AA식품의 지원행위 (가) 인력 지원행위 원고 AA식품은 1995년부터 2015. 3.까지 원고 AA식품의 직원 11명으로 하여금 계열회사인 원고 BBBB의 업무를 담당하게 하고 이들의 급여를 지급하였다. 특히 원고 BBBB이 관광 사업을 시작한 2007. 4.부터 원고 AA식품의 지원규모가 크게 증가하였다. 원고 AA식품이 원고 BBBB에 지원한 인력과 그 급여내역은 다음과 같다. [각주1] 라EE외 BBBB에 대한 실제 업무지원기간은 1995 1. 26.부터였으나, 1997. 4 1. 시행된 공정거래법에 부당지원행위 금지규정(제23조 제1항 제7호)이 신설되었으므로 1997. 4 1.부터의 급여 지급액을 산정하였다. 또 원고 AA식품은 소속 임원들로 하여금 원고 BBBB의 대표이사를 겸임하도록 하고 그 급여를 대신 지급하였다. 원고 AA식품 소속인 이CC가 2007. 5. 31.부 터 2011. 3. 28.까지, 박DD이 2011. 3. 29.부터 2015. 3. 31,까지 원고 BBBB 대표 이사를 겸임하면서 원고 AA식품으로부터 지급받은 실제 급여내역 등은 다음과 같다. [각주2] 2015년 매출액의 경우에는 1/4분기 결산내역에 따른 매출액으로 산정하였다. (나) 차량 지원행위 원고 AA식품은 2007. 4.부터 2014. 4. 무렵까지 원고 BBBB의 관광 사업에 필요한 순환버스를 무상으로 대여하는 방법으로 지원한 내역은 다음과 같다. [각주3] AA식품이 무상으로 대여해 준 셔틀버스 대수에 외부에서 버스를 대여할 때 지급하는 비용을 곱한 지원금액을 산정한 것이다. [각주4] 외부에서 유상으로 버스를 대여할 때에는 운전기사, 소비되는 연료 등에 대한 비용이 대여비용에 모두 포함되는데, AA식품의 차량 지원의 경우 버스만 무상으로 대여하고 운전기사, 연료 등의 비용은 BBBB에서 지출하였으므로 이는 지원 금액에서 제외한다. (다) 원고 AA식품이 1997년부터 2015년까지 사이에 원고 BBBB을 연도별로 지원한 내역은 다음과 같다. (4) 피고의 시정명령과 과징금납부명령 (가) 피고는 원고 AA식품의 인력과 차량을 지원한 행위가 공정거래법 23조 1항 7호, 공정거래법 시행령 36조 1항 [별표 1의2] 10호 ‘나’, ‘다’목에서 금지하는 부당한 지원행위에 해당하고, 원고 BBBB이 원고 AA식품으로부터 인력과 차량을 지원받은 행위가 공정거래법 23조 2항, 공정거래법 시행령 36조 1항 [별표 1의2] 10호 ‘나’, ‘다'목에서 금지하는 부당한 지원행위에 해당하여 공정거래법 24조의2에 기초하여 원고들에 대하여 별지 1 기재와 같이 시정명령 및 과징금납부명령을 내렸다. (나) 피고가 시정명령과 과징금부과의 대상으로 삼은 원고 AA식품의 부당지원행위는 1997. 4.을 시기로 하고 2015. 3.을 종기로 하는 인력 지원행위와 2007. 4.을 시기로 하고 2014. 11.을 종기로 하는 차량 지원행위 그리고 원고 BBBB에 대하여는 지원객체에 대한 제재 조항이 시행된 2015. 2. 15.를 시기로 하고 2015. 3. 31.을 종기로 하는 인력 지원행위로 인한 지원 금액 중 원고 AA식품에 대하여 2,008,669,588원 을, 원고 BBBB에 대하여 16,557,777원을 관련매출액으로 확정하여 부과기준율 20%를 모두 적용하여 원고 AA식품에 대한 산정기준을 401,733,917원, 원고 BBBB에 대한 산정기준을 3,311,555원으로 정한 다음, 원고 AA식품이 공정거래법 위반으로 조치를 받은 후 3년 이내에 위반행위와 동일한 유형의 위반행위로 조치를 받은 경우에 해당하여 행위자요소에 의한 조정으로 5%를 가중하고 원고들이 조사에 협력하였음을 이유로 30%를 감경하여 원고 AA식품에 대하여 합계 25%를 감경하여 2차 조정 산정 기준을 301,300,438원으로, 원고 BBBB에 대하여 합계 30%를 감경하여 2차 조정 산정기준을 2,318,088원으로 산정하였고, 최종적으로 원고 AA식품은 백만 원 미만의 금액을 버려 과징금액 3억 100만원으로, 원고 BBBB은 최근 3년간 당기순이익의 가중 평균이 적자이므로 2차 조정 산정기준의 50%를 감경하고 백만 원 미만의 금액을 버려 과징금액 1,000만원으로 결정하였다. 2. 이 사건의 쟁점 가. 원고 AA식품과 원고 BBBB 사이에 이루어진 지원행위가 공정거래법 23조 1항 7호에 정해진 부당한 지원행위에 해당하는지 여부 나. 원고들에 대한 과징금납부명령이 재량권의 일탈, 남용에 해당하는지 여부 3. 이 법원의 판단 가. 원고 AA식품과 원고 BBBB 사이에 이루어진 지원행위가 공정거래법 23조 1항 7호에 정해진 부당한 지원행위에 해당하는지 여부 [피고의 주장] 피고는, 원고 AA식품이 장기간 원고 BBBB에게 직원과 차량을 무상으로 지원한 행위는 특수관계인에 해당하는 계열회사인 원고 BBBB의 자금력과 경영여건을 부당하게 개선시켜 공정한 거래를 저해하거나 저해할 우려가 있는 공정거래법 23조 1항 7호에 정해진 부당한 지원행위에 해당한다고 주장한다. [원고들의 반론] 원고들은 실질적인 지원 금액의 규모에 비추어 연도별로 제공된 경제상 이익이 크지 않고, 원고 AA식품의 지원 행위는 합리적인 이유가 있으며 이로 인하여 사익을 취득한 것이 없고, 목장관광시장을 하나의 관련시장으로 보기엔 협소하며, 설사 관련시장으로 인정하더라도 위 지원행위 기간 동안 원고 BBBB과 실질적인 경쟁관계에 있던 목장이 없어 위 지원행위로 인한 영향을 사실상 받지 않았으므로 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기될 우려가 없어 공정거래법 23조 1항 7호에 정해진 부당한 지원행위가 성립하지 않는다고 다룬다. [판단] (1) 증거(갑1, 을1에서 12)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 원고 BBBB의 대관령 AA목장이 위치한 강원도에서는 2000년 겨울부터 대관령 양떼목장이라는 이름으로 목장관광 영업을 본격적으로 시작하였고, 초기에 방문객에 대하여 목가적인 경관을 제공하였던 것과 달리 2004년부터 낙농진흥회에서 ‘낙농 체험목장 인증제도’를 도입하여 낙농체험목장을 본격적으로 지원 관리하기 시작한 이후, 2014년에는 전국적으로 낙농진흥회의 인증을 받은 30개의 목장에 연간 방문인원 40만 명이 넘는 관광산업으로 발전하였다. 강원도에서 낙농진흥회의 인증을 받은 관광 목장은 두 곳이지만, 강원도 11개 시·군의 24개 축산체험목장의 경우에 2014년에 1,334천명이 방문하여 106억 원의 소득을 올렸고, 2015년에 방문객 1,409천명(11.7% 증가), 소득 116억 원 정도(9.4% 증가)로 성장하였다. (나) 또한 원고 BBBB의 대관령 AA목장은 2012년부터 2014년까지 강원도 소재 6개 낙농체험목장의 전체 방문객의 90% 정도, 방문 및 체험활동을 통한 매출액 합계의 약 90.6% 정도를 차지하였다. (다) 목장 관광산업은 비록 규모가 크지 않고, 아직 시작하는 단계로 전국적으로 규모를 정확하게 확인할 수 있는 통계자료는 없지만, 매년 그 규모가 확대되고 있고 낙농산업의 하위분류로 목장형 유가공 판매 활성화를 통한 6차 산업으로 정책적인 지원을 받고 있다. (라) 원고 BBBB의 경쟁사업자들은 현황 파악이 쉽지 않은 소규모 기업이다, (마) 원고 AA식품의 지원행위를 시작한 1995년부터 2014년까지 BBBB의 재무현황은 다음과 같다. (바) 원고 BBBB의 2014. 12. 31. 시점의 지배구조를 보면, 원고 AA식품이 최대 주주(48.5%)이고 원고 AA식품의 최대 주주인 내츄럴AA(33.3%)이 2대 주주이며, 총수일가 보유지분의 합계가 20.25%이다. (2) 공정거래법이 특수관계인에 대한 부당한 이익제공을 금지한 취지는, 공정한 경쟁 질서를 유지하는데 있으므로 공정거래법 23조 1항 7호에 정해진 ‘부당하게’라고 함은 사회통념이나 사법적인 관점에서 부당성을 말하는 것이 아니라 공정경쟁의 저해를 말한다. 그러므로 사업자의 특수관계인 등에 대한 이익 등 제공행위의 부당성 여부는 공정거래법의 취지에 비추어 지원주체와 지원객체의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 다른 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 그 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 둥으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지를 가지고 판단하여야 한다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2001두7220 판결, 2004. 4. 9. 선고 2004두6197 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004두6099 판결 등 참조). 그리고 부당한 이익 제공 금지행위가 성립하기 위한 시장효과 요건에 해당하는 공정거래저해성은 공정한 경쟁을 저해할 우려가 있으면 충분하고 구체적으로 경쟁을 저해하는 효과가 발생하고 있다거나 그러한 고도의 개연성이 있을 것까지 요구하는 하는 것은 아니며 추상적인 위험만으로 충분하고, 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위로 인정될 수 있을 정도까지는 필요하지 아니하고 어느 정도 공정한 자유경쟁을 방해하거나 거래주체의 자유롭고 자주적인 판단에 의하여 거래가 이루어진다는 자유로운 경쟁의 기반을 침해하는 행위로 인정될 수 있을 정도로도 충분하며, 지원주체가 지원객체를 지원하는 행위가 그 사업경영에 필요하고 합리적이라는 사정만으로는 그러한 지원행위가 부당하지 아니하다고 단정할 수는 없다. 한편 피고가 정한 부당한 지원행위 심사지침도 ① 지원객체가 당해 지원행위로 인하여 일정한 거래분야에 있어서 유력한 사업자의 지위를 형성·유지 또는 강화할 우려가 있는 경우, ② 지원객체가 속하는 일정한 거래분야에 있어서 당해 지원행위로 인하여 경쟁사업자가 배제될 우려가 있는 경우, ③ 지원객체가 당해 지원행위로 인하여 경쟁사업자에 비하여 경쟁조건이 상당히 유리하게 되는 경우, ④ 지원객체가 속하는 일정한 거래분야에 있어서 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 퇴출이나 타사업자의 신규진입이 저해되는 경우, ⑤ 관련법령을 면탈 또는 회피 하는 등 불공정한 방법 또는 절차를 통해 지원행위가 이루어지고, 이로 인하여 지원객체가 속하는 일정한 거래분야에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는 경우 등을 부당한 지원행위에 해당한다고 규정하고 있다. 앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 의하면, 원고 AA식품은 원고 BBBB에 업무지원을 위하여 원고 BBBB의 당기순손실이 발생하였던 1995년부터 약 10년에 걸쳐 총 11명의 직원과 2명의 임원 등의 인력을 제공한 후 그 인건비를 부담하였다. 또 그 동안 대부분 부채총계가 자산총계를 넘어서는 등 원고 BBBB의 경영 사정이 좋지 않았음에도 원고 BBBB은 2007년 목장관광 사업에 진출한 이후 원고 AA식품은 무상으로 순환버스를 지원하여 원고 BBBB으로 하여금 지속적으로 관광산업을 유지할 수 있도록 하였고, 목장 관광시장에서 경쟁사업자들도 재무현황을 파악하기 쉽지 않은 소규모 사업자이고 목장 관광시장도 그리 큰 규모의 시장이 아니어서 원고 AA식품의 지원행위는 인력을 제공하고 상당한 규모의 지원을 통하여 원고 BBBB에게 경제상 이익을 주어 그로 인하여 다른 경쟁사업자들에 비하여 경쟁수단이 불공정할 뿐만 아니라 신규 사업자들이 추가로 진출하거나 사업범위를 확장시키기 어려운 등 목장시장의 공정경쟁이 간접적으로 저해되거나 경제력 집중 등이 발생할 우려가 있다고 보지 않을 수 없다. 이러한 사정에 비추어 원고 AA식품이 원고 BBBB에게 10년 정도 동안 인력과 차량을 무상으로 지원하는 행위는 공정거래법 23조 1항 7호에 정해진 부당한 지원행위에 해당하고, 원고 BBBB은 원고 AA식품으로부터 이러한 부당지원을 받았으므로 지원객체로서 공정거래법 23조 2항에 위반된다. 피고의 주장은 이유 있다, 그리고 피고는 불공정거래행위나 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위 금지를 위반한 행위가 있는 경우에 공정거래법 24조에 기초하여 위반하는 행위의 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있다. 이 경우에 피고가 명하려고 하는 조치의 내용과 개별 구체적인 위반행위의 형태나 문제로 된 시장의 상황 등을 고려하여 그러한 조치가 필요 한지를 판단하게 되고, 이러한 조치의 필요성에 관한 판단에는 경쟁정책에 전문적인 지식을 가진 피고의 전문적인 재량이 인정된다. 이러한 시장조치제도를 둔 취지에 비추어 시정조치는 위반행위와 관련성이 합리적으로 인정되지 아니하는 조치나 위반행위의 시정을 넘어서 필요 이상으로 경쟁적인 구조조치를 강구하도록 명할 수는 없지만, 위반하는 행위를 시정하기 위해서 필요한 경우에 위반행위에 의하여 저해된 공정한 경쟁질서의 회복이나 유지를 꾀하기 위해서 필요하다고 할 수 있는 범위에서 시정조치를 명할 수 있다. 또 피고가 시정조치의 필요성에 관한 재량권의 범위를 일탈하거나 그 남용에 이르는 경우가 아니라면 시정조치의 내용은 과거의 위반행위에 대한 중지는 물론 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위의 반복금지도 명할 수 있다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347 전원합의체 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2008두23177 판결 등 참조). 따라서 피고가 원고들 사이의 부당한 경제상의 이익제공 행위에 대한 시정조치로서 원고 AA식품에 대하여 별지(1)의 1항과 같이 부당지원행위의 금지와 원고 BBBB에 대하여 별지 (1)의 2항과 같이 부당지원을 받는 행위의 금지를 명한 것은 적법하다. 나. 과징금 납부명령이 재량권의 일탈, 남용에 해당하는지 여부 [원고들의 주장] 원고들은 다음과 같이 주장한다. 원고들이 상호출자제한 기업집단 소속회사가 아니고, 원고 AA식품의 지원행위로 원고 BBBB이 참여하는 관련시장에서 나타난 경쟁질서 저해효과가 중대하다고 볼 수 없으며, 지원행위가 악의적이지도 않으므로 과징금 부과대상이 아니다. 설령 그렇지 않고 원고들의 행위가 과징금 부과대상에 해당한다고 하더라도 원고 AA식품이 과거 3년 이내 부당 지원행위를 이유로 법 위반 조치를 받았음을 이유로 과징금의 5%를 가중한 것은 가중의 전제가 되었던 위반행위가 대법원의 확정판결로 취소되었으므로 이러한 사정을 고려할 때 원고들에 대한 과징금 납부명령이 지나치게 과중하여 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권의 남용에 해당한다. [피고의 반론] 피고는 부당한 공동행위에 대한 과징금납부명령이 재량행위이므로 과징금 액수를 정하는데 피고에게 재량권이 있고 피고는 재량권을 일탈하거나 남용하지 않았다고 다룬다. [판단] (1) 증거(갑1, 3)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 피고는 2014. 3. 3. 전원회의 의결 제2014-37호로 원고 AA식품에 대하여 계열회사로서 특수관계인 내츄럴AA에 대하여 부당하게 지원하는 행위를 해서는 아니 된다는 시정명령과 27억 5,100만 원의 과징금납부명령을 내렸다. 그러나 원고 AA식품이 이에 불복하여 시정명령과 과징금납부명령의 취소를 구하는 소를 제기하여 심리한 결과 법원에서 피고의 처분을 모두 취소하는 원고승소판결(서울고등법원 2015. 10. 16. 선고 2014누5615 판결)을 받았고, 피고가 이에 불복하여 상고를 제기하였으나 대법원에서 심리불속행으로 상고가 기각되어(대법원 2016. 3. 10.자 2015두56571 판결) 원고승소판결이 그대로 확정되었다. (나) 피고는 원고 AA식품에 대하여 과징금을 산정하면서 원고의 법위반사실(피고의 2014. 3. 3.자 전원회의 의결 제2014-37호)을 이유로 행위자 요소에 의한 2차 조정으로 1차 조정 산정기준에 5%를 가중하였다. (2) 원고 BBBB에 대한 과징금납부명령이 재량권의 일탈·남용에 해당하는지 여부 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지와 만일 과징금을 부과하는 경우에 공정거래법령이 정한 일정한 범위에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로 공정거래위원회의 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위에 해당하고, 공정거래위원회가 재량권의 행사로서 행한 과징금 부과처분은 그것이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 인정되는 경우가 아니라면 그 재량권의 범위 안에 있게 되어 위법하게 되지 아니한다. 이 경우에 위반행위자에 대한 과징금 부과처분이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃었다고 하기 위해서는 구체적인 사안에 따라 과징금 부과의 원인이 된 위반사실의 내용과 성질, 과징금부과에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 과징금 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 그러한 과징금의 부과내용이 객관적으로 합리성을 갖추지 아니하여 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 때에 해당하여야 한다. 그리고 과징금부과가 공정거래위원회의 재량에 의한다고 하더라도 그 재량은 마땅히 자의로 이루어질 수 없는 것이므로 과징금산정의 기초가 되는 중대한 사실을 오인하거나 또는 공익 목적을 위하여 과징금을 부과하여야 할 공익의 원칙에 반하거나 일반적으로 과징금부과사유로 삼은 위반행위의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 과징금을 부과함으로써 비례의 원칙에 위반하거나 합리적인 사유 없이 같은 정도의 위반행위에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 과징금액을 산정함으로써 평등의 원칙에 위반한 때에는 그러한 과징금 부과처분 은 재량권의 범위를 벗어나거나 재량권을 남용한 처분으로서 위법하게 된다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두22054 판결 참조). 앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고 BBBB이 주장하는 유리한 사정들을 모두 감안하여 과징금 산정에 반영한 것으로 보이고, 과징금을 통하여 경제 질서를 유지하고 부당한 공동행위를 억제하고자 하는 공정거래위원회의 규제목적을 고려할 때 피고의 과징금 부과처분으로 달성하려는 공익상의 필요가 그로 인하여 원고 BBBB이 입게 될 불이익보다 가볍지 않다. 그리고 피고의 과징금 부과처분이 과징금 부과의 원인이 된 원고 BBBB의 위반사실의 내용과 성질, 과징금부과에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 과징금 양정의 기준 등 여러 요소에 비추어 피고의 과징금의 부과내용이 객관적으로 합리성울 갖추지 않아 명백히 부당하다고 인정할 만한 사정도 없다. 따라서 피고가 재량권의 행사로서 행한 원고 BBBB에 대한 과징금 부과처분은 그것이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 인정되지 않으므로 위법으로 되지 않는다. 원고 BBBB의 주장은 이유 없다. (3) 원고 AA식품에 대한 과징금납부명령이 재량권의 일탈·남용에 해당하는지 여부 구 과징금 부과기준 등에 관한 고시(2015. 10. 7. 공정거래위원회 고시 제 2015-4호로 개정되기 전의 것) IV. 3. 나. (6)에 의하면 위반사업자가 법 위반으로 조치 받은 후 3년 이내에 조치 받은 위반행위와 동일한 유형(법조 및 각 호가 같은 경우를 의미)의 위반행위로 조치 받은 경우에 100분의 20 이내에서 가중할 수 있고 다만 위반횟수에 의한 조정사유와 중복되는 경우 가중비율이 높은 가중사유를 적용한다고 정하고 있다. 그리고 행정절차법온 행정운영의 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권리이익을 보호함을 목적으로 하고(1조), 행정청은 불이익처분을 할 것인지 여부와 어떠한 불이익처분을 할 것인지를 법령의 정함에 따라 판단할 필요가 있는 기준이 되는 처분기준을 되도록 구체적으로 정하고 이를 공표하여야 한다(20조). 이러한 행정절차법 규정의 문언과 그 취지에 비추어 행정절차법 20조에 기초하여 행정청이 정하여 공표한 처분기준은 단순히 행정청의 행정운영상의 편의를 위한 것에 불과한 것이 아니라 불이익 처분을 내리는 판단과정에서 공정성과 투명성올 확보하고 그 상대방의 권리이익을 보호하기 위하여 그러한 기준을 정하여 공표한 것으로 보아야 한다. 그러므로 행정청이 정하여 공표한 처분기준에서 법위반행위로 인한 선행 처분을 받았다는 이유로 후행 처분에 관한 처분양정을 가중하는 취지의 불이익한 취급을 정하고 있는 경우에 해당 행정청이 후행 처분에 관하여 해당 처분기준에서 정한 내용과 다르게 취급하게 된다면 특별한 사정이 없는 한 그러한 취급은 재량의 범위를 일탈하거나 그 남용에 해당하게 된다고 해석하여야 한다. 앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 의하면, 원고 AA식품은 이 사건 부당지원 행위로 피고로부터 과징금납부명령을 받기 이전에 과거 3년 동안의 동일한 유형의 법 위반행위로서 과징금산정의 가중사유로 되었던 종전의 동일한 유형의 법 위반행위는 확정판결로 그 시정명령과 과징금납부명령이 모두 취소되어 공정거래법 위반행위에 해당하지 아니하는 것으로 밝혀졌다. 따라서 피고가 원고 AA식품이 동일한 유형의 법 위반행위로 조치 받은 후 3년 이내에 그 위반행위와 동일한 유형의 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위를 하였다는 이유로 과징금산정의 가중요소로 고려한 것은 과징금 산정에 있어서 중대한 사실을 오인하여 재량기준올 위반한 결과가 되어 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈하거나 남용한 것에 해당하여 위법하다. 따라서 원고 AA식품의 주장은 이유 있다. 4. 결론 그렇다면 피고의 2015. 11. 9.자 전원회의 의결 제2015-374호 중 원고 AA식품에 대한 과징금남부명령은 위법하다. 원고 AA식품의 청구는 위 인정범위에서 이유 있고, 원고 AA식품의 나머지 청구와 원고 BBBB의 청구는 모두 이유 없다. 따라서 피고 의 2015. 11, 9.자 전원회의 의결 제2015-374호 중 원고 AA식품에 대한 3억 100만 원의 과징금납부명령을 취소하고, 원고 AA식품의 나머지 청구와 원고 BBBB의 청구를 모두 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 8조, 민사소송법 98조, 101조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이균용(재판장), 서승렬, 성충용
공정거래위원회
계열사 부당지원
삼양식품
부당지원
시정명령
2016-11-14
노동·근로
금융·보험
기업법무
민사소송·집행
민사일반
군사·병역
행정사건
주택·상가임대차
서울고등법원 2016나5926
상환원리금 등
서울고등법원 제12민사부 판결 【사건】 2016나5926 상환원리금 등 【원고, 피항소인】 1. 김AA, 2. 정AA, 3. 서AA, 4. 김BB, 5. 이BB, 6. 정BB, 7. 김CC, 8. 고CC, 9. 김DD, 10. 신DD, 11. 육DD, 11. 권EE, 12. 권FF, 13. 이FF, 14. 홍FF, 15. 안FF, 16. 우암*****(대표자 이사장 변○○), 17. 한국지엠*****(변경 전 상호 : 지엠대우창원*****)(대표자 이사장 권○○), 18. 강남*****(대표자 이사장 이○○), 19. 노GG, 20. 장GG, 21. 재단법인 전남대학교발전기금재단(대표자 이사 지○○), 22. 제일*****(변경 전 상호 : 풍향제일 *****)(대표자 이사장 김○○), 24. 김HH, 23. 박HH, 24. 신당 1.2.3동 *****(대표자 이사장 정○○), 원고들 소송대리인 법무법인 한누리, 담당변호사 김주영, 송성현, 박필서, 김정은, 임진성, 구현주 【피고, 항소인】 ***은행(*** Bank AG영업소), 대한민국에서의 공동대표자 김○○, 박○○, 소송대리인 변호사 백창훈, 이혜광, 정진영, 이윤식, 박성하, 박상용 【제1심판결】서울중앙지방법원 2012. 1. 12. 선고 2010가합27835 판결 【환송전판결】 서울고등법원 2012. 12. 14. 선고 2012나12360 판결 【환송판결】대법원 2016. 3. 24. 선고 2013다2740 판결 【변론종결】2016. 10. 5. 【판결선고】2016. 10. 28. 【주문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다. 피고는 별지 청구금액표 ‘원고’란 기재 각 원고들에게 같은 표 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 2009. 9. 1.부터 2016. 10. 28. 까지는 연 5%. 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 별지 청구금액표 ‘원고’란 기재 각 원고들에게 같은 표 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 2009. 9. 1.부터 2016. 3. 24.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 환송후 당심에서 청구취지를 감축하였다). 2. 항소취지 제1심판결을 취소하고, 원고들의 청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 기초사실 가. ****증권 주식회사(이하 ‘****증권’이라 한다)는 2007. 8. 31. 파생결합 증권의 일종인 ‘****증권 부자아빠 주가연계증권 제289회’(이하 ‘이 사건 주가연계 증권’이라 한다)1)를 발행하였다. 그 사업설명서에 기재된 주요 내용은 아래와 같다. [각주1] 주가연계증권(Equily Linked Securities. 통상 ‘ELS’라고 약칭한다) [각주2] 국민은행 보통주는 이 사건 주가연계증권 발행 이후 주식교환·이전에 따라 KB금융 보통주로 변경되었다. 나. ****증권은 이 사건 주가연계증권의 조기상환조건 또는 수익 만기상환조건이 충족될 경우 투자자에게 수익금을 지급하여야 하는 위험을 회피하기 위하여 2007. 8. 30. 피고와 사이에 이 사건 주가연계증권의 발행으로 취득한 198억 9,000만 원 중 일부인 88억 9,000만 원에 관하여 이 사건 주가연계증권과 동일한 구조의 ‘주식연계 달러화 스와프계약’(USD Swap relating to Shares, 이하 ‘이 사건 스와프계약’이라 한다)을 체결하였다. 이와 같은 헤지거래(hedge trading)를 통하여 ****증권은 이 사건 주가연계증권의 발행으로 인한 위험을 피고에게 이전하였다. 다. 그 후 이 사건 주가연계증권은 조기상환조건을 성취하지 못한 채 만기평가가격 결정일인 2009. 8. 26.(이하 ‘이 사건 기준일’이라 한다)에 이르게 되어, 만기상환 A조건이나 만기상환 C조건의 성취 여부가 문제되었다. 당시 삼성전자 보통주의 주가는 기준가격(572,000원)을 훨씬 상회하는 70만 원대에서 형성되어 상환조건(기준가격의 75%인 429,000원 이상일 것)을 충족하는 데 아무런 문제가 없었다. 그러나 KB금융 보통주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)의 경우 KB금융의 유상증자에 따라 만기 기준가격이 조정되어 그 기준가격의 75%는 54,740원이 되었는데, 이 사건 주식의 주가는 이 사건 기준일 직전인 2009. 8. 20. 53,800원, 2009. 8. 21. 54,500원, 2009. 8. 24. 56,000원, 2009. 8. 25. 54,400원으로 등락하고 있었기 때문에 상환조건(조정된 기준가격의 75%인 54,740원 이상)의 충족 여부가 문제되었다. 라. 그런데 피고는 이 사건 주식의 매도와 매수를 반복해오다가 이 사건 기준일인 2009. 8. 26. 아래 [표] 기재와 같이 합계 242,214주를 매도하였다. 구체적으로는 접속 매매시간대 중 이 사건 주식의 가격이 상대적으로 낮았던 오전에는 8,182주만을 직전 체결가인 53,500원에 매도하였다. 반면 단일가매매시간대인 14:50:00부터 15:00:00까지는3)계열사가 아닌 **증권 서울지점을 통하여 시장가매도주문4)방식으로 두 번에 걸쳐 합계 128,000주(14:55:19 96,000주, 14:58:47 32,000주)를 매도하였다(이하 이 사건 기준일의 피고의 위와 같은 주식 매도를 모두 포괄하여 ‘이 사건 주식매도행위’라 한다). [각주3] 한국증권거래소 유가증권시장 업무규정(제23조) 및 동 규정 시행세칙(제35조)에 따르면, 주식시장의 장 종료 10분 전부터 장 종료시까지 10분간은 접수된 호가를 종합하여 장 종료시에 종가를 결정하고, 종가 단일가에 의하여 매매계약이 체결되는 단일가매매시간이다. 단일가매매시간대의 종가결정에 관하여는 주문가격이 다른 주문 사이에서는 가격우선의 원칙이 먼저 적용되고, 동일한 가격의 주문 사이에서는 시간우선의 원칙이 적용된다. [각주4] 종목과 수량은 지정하되 가격은 지정하지 않는 주문유형으로, 현 시점에서 가장 유리한 가격조건 또는 시장에서 형성되는 가격으로 즉시 매매거래를 하고자 하는 주문을 말한다. 따라서 일반적인 경우 시장가주문은 시정가주문에 우선하여 매매체결되고 주문수량 전량이 해소될 때까지 가상 우선하는 상대방 주문부터 순차적으로 체결이 이루어지므로 가격하락의 효과가 있을 수 있다. 마. 위와 같은 단일가매매시간대의 주식 매도는 모두 이 사건 주식의 예상체결가격이 54,800원으로 이 사건 주가연계증권의 상환조건 기준가격인 54,740원을 근소하게 넘어선 시점에 이루어졌는데, 14:55:19에 96,000주를 매도함으로써 예상체결가격이 53,600원으로 하락하였고, 14:58:47에 32,000주를 매도함으로써 예상체결가격이 54,500원으로 하락하였다. 바. 이 사건 기준일 당시 피고의 이 사건 주식에 관한 매도관여율은 장중에는 7.24%였으나 종가시간대에는 46.9%였고, 직전가 대비 저가주문 비율은 장중에는 16%였으나 종가시간대에는 46%에 이르렀다. 사. 결국 이 사건 기준일에 이 사건 주식의 최종 종가는 이 사건 주가연계증권의 상환조건 기준가격인 54,740원에 못 미치는 54,700원으로 결정됨으로써, 이 사건 주가 연계증권의 만기상환조건 충족이 무산되었다. 이로 인해 피고는 ****증권에 수익 만기상환조건이 충족되었다면 지급하였어야 할 약 113억 원보다 훨씬 적은 약 66억 원만을 지급하였다. 원고들은 이 사건 주가연계증권의 만기일인 2009. 8. 31. ****증권으로부터 투자원금의 약 74.9%(만기상환 C조건)에 해당하는 별지 청구금액표 ‘실 수령금’란 기재 각 금액만을 지급받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 9호증, 을가 제1호증, 을나 제1 내지 3, 7, 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 손해배상책임의 발생 가. 관련 법리 1) 금융투자상품(증권과 파생상품을 말한다)에 관하여 규정하고 있는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제179조 제1항은 “같은 법 제178조를 위반한 자는 그 위반행위로 인하여 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 한 자가 그 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 입은 손해를 배상할 책임을 진다.”고 규정하고 있다. 자본시장법 제178조 제1항은 “누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.”고 규정하면서, 그 금지하는 부정거래행위로 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’의 사용(1호) 등을 들고 있다. 이는 금융투자상품의 거래와 관련한 부정행위는 다수의 시장참여자에게 영향을 미치고 자본시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 그러한 부정거래행위를 규제함으로써 개개 투자자의 이익을 보호함과 아울러 자본시장의 공정성과 신뢰성을 높이기 위한 것이다. 특히 제178조 제1항 제1호는 이를 위하여 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 일반적, 포괄적으로 금지하고 있다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결 등 참조). 이러한 규정들의 입법 목적, 조문 체계, 내용 등을 종합하여 볼 때, 어느 행위가 금융투자상품의 거래와 관련하여 자본시장법 제178조에서 금지하고 있는 부정행위에 해당하는지 여부는, 해당 금융투자상품의 구조와 거래방식 및 거래경위, 그 금융투자상품이 거래되는 시장의 특성, 그 금융투자상품으로부터 발생하는 투자자의 권리·의무 및 그 종료 시기, 투자자와 행위자와의 관계, 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 따라서 특정 시점의 기초자산 가격 또는 그와 관련된 수치에 따라 권리행사 또는 조건성취의 여부가 결정되거나 금전 등이 결제되는 구조로 되어 있는 금융투자상품의 경우에 그 금융투자상품의 기초자산인 증권의 가격을 고정시키는 시세조종행위를 비롯하여 사회통념상 부정하다고 인정되는 수단이나 기교 등을 사용하여 그 금융투자상품에서 정한 권리행사나 조건성취에 영향을 주는 행위를 하였다면, 이는 그 금융투자상품의 거래와 관련하여 부정행위를 한 것으로서 자본시장법 제178조 제1항 제1호를 위반한 행위에 해당한다. 나아가 그 위반행위로 인하여 그 금융투자상 품의 투자자의 권리·의무의 내용이 변경되거나 결제되는 금액이 달라져 투자자가 손해를 입었다면 그 투자자는 그 부정거래행위자에 대하여 자본시장법 제179조 제1항에 따라 손해배상을 청구할 수 있다(대법원 2015. 4. 9.자 2013마1052 결정 참조). 여기서 시세조종행위 등 사회통념상 부정하다고 인정되는 수단이나 기교 등을 사용한 자로서 그 금융투자상품의 거래와 관련하여 입은 손해를 배상할 책임을 지는 부정거래행위자에는, 그 금융투자상품의 거래에 관여한 발행인이나 판매인뿐 아니라, 발행인과 스와프 계약 등 그 금융투자상품과 연계된 다른 금융투자상품을 거래하여 권리행사나 조건성취와 관련하여 투자자와 대립되는 이해관계를 가지게 된 자도 포함된다. 2) 자본시장법 제176조 제3항은 “상장증권 또는 장내파생상품의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 그 증권 또는 장내파생상품에 관한 일련의 매매 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위”를 금지하고 있다. 여기서 상장증권 등의 ‘시세를 고정’시킨다는 것은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 증권 등의 시세에 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적인 조작을 가하여 시세를 형성 및 고정시키거나 이미 형성된 시세를 고정시키는 것을 말한다. 시세고정 목적의 행위인지 여부는 그 증권 등의 성격과 발행된 그 증권 등의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2014도11280 판결 등 참조). 따라서 자본시장법 제176조 제3항을 위반하여 상장증권의 매매 등으로 시세를 고정시킴으로써 타인에게 손해를 입힌 경우에 상당인과관계가 있는 범위 내에서는 민법 제750조의 불법행위책임을 지며, 이러한 법리는 금융투자상품의 기초자산인 증권의 시세를 고정시켜 타인에게 손해를 가한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 나. 청구원인에 대한 판단 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 여러 사정들에 비추어 보면, 이 사건 주식매도행위는 이 사건 주가연계증권과 관련하여 수익 만기상환조건이 성취되지 않도록 이 사건 주식의 기준일 종가를 낮추기 위하여 이루어진 자본시장법에서 금지하고 있는 시세조종행위 내지 부정거래행위에 해당한다. 따라서 피고는 민법 제750조 내지 자본시장법 제179조 제1항에 따라 이 사건 주식매도행위로 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 1) 이 사건 주가연계증권은 투자자에게 상환될 금액이 기초자산의 상환기준일 종가에 따라 결정되는 구조로 되어 있다. 그런데 이 사건 기준일 당시 이 사건 주식의 가격이 손익분기점인 이 사건 기준가격 부근에서 등락을 반복하고 있었고, 피고로서는 이 사건 기준일 종가가 이 사건 기준가격 이상으로 형성될 경우 이 사건 스와프계약에 따라 ****증권에 계약금액 88억 9,000만 원의 128.6%에 해당하는 약 113억 원을 상환금으로 지급하여야 하는 상황이었다. 따라서 피고로서는 이 사건 주식의 기준일 종가를 낮추어 수익 만기상환조건의 성취를 무산시킴으로써 ****증권에 지급할 금액을 절반 가까이 줄이고자 할 동기가 충분하다. 2) 피고는 접속매매시간대 중 이 사건 주식의 가격이 올라간 오후에 집중적으로 주식을 매도하고 특히 단일가매매시간대에 이르러서는 이 사건 주식의 예상체결가격이 이 사건 기준가격을 근소하게 넘어서는 시점마다 가격하락 효과가 큰 시장가주문 방식으로 반복적으로 주식을 대량 매도하였는데, 그 매도관여율이 매우 큰 비중을 차지함에 따라 실제로 예상체결가격이 하락하였다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, 피고는 이 사건 주식의 가격을 낮출 의도로 이 사건 주식의 가격 내지 예상체결가격의 추이를 줄 곧 살피면서 이 사건 주식매도행위를 하였다고 보인다. 3) 피고의 매도관여율과 주문비중, 실제 체결수량, 예상체결가격 변동에 대한 영향력 등을 고려하면, 피고가 거래 종료 전 10분 동안 이 사건 주식을 시장가매도주문 방식으로 대량 매도하지 않았다면 이 사건 기준일 당시 이 사건 주식의 종가는 54,740원 이상에서 형성되었을 것으로 보인다. 다. 피고의 주장에 대한 판단 1) 델타헤지 원리에 따른 정당한 거래행위라는 주장 가) 주장 요지 이 사건 주식매도행위는 헤지거래의 일환으로서 그 목적에 부합하는 정당한 행위이므로, 설령 이 사건 주식의 가격에 영향을 미쳤더라도 이를 시세조종행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 또한 델타헤지의 특성상 피고로서는 단일가매매시간대에 이 사건 주식 128,000주를 모두 처분하여야만 한다. 그런데 피고가 단일가매매시간대에 시장가주문 방식이 아닌 지정가주문 방식으로 이 사건 주식을 처분한 이 사건의 경우 이 사건 주식매도행위와 원고들의 손해 사이에 상당인과관계가 인정되기 위해서는 원고들이 이 사건 주식의 종가가 이 사건 기준가격 이상이었음을 증명하여야 함에도 이를 증명하지 못하였다. 나) 판단 그러나 앞서 인정된 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 여러 사정들에 비추어 보면, 피고의 이 사건 주식매도행위가 델타헤지에 따른 정당한 거래행위라고 할 수 없을 뿐만 아니라 이 사건 주식매도행위와 원고들의 손해 사이에 상당인과관계도 넉넉히 인정된다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. (1) 기초자산의 가격변동에 따른 위험을 회피하기 위하여 기초자산 자체를 보유한 다음 기초자산의 가격변화에 대한 옵션가치의 민감도를 의미하는 델타값에 따라 기초자산의 보유량을 조절하는 이른바 델타헤지는 금융투자업자가 자신의 위험을 회피 내지 관리하는 금융거래기법에 불과하다. 따라서 금융투자업자가 델타헤지의 수행이라는 사정을 내세워 특정한 주식거래행위를 하더라도, 그것이 자본시장법에서 금지하고 있는 시세조종행위 내지 부정거래행위인지는 별도로 판단하여야 한다. (2) 앞서 본 바와 같이 이 사건 주식매도행위는 피고가 이 사건 주식의 시세를 조종할 목적으로 인위적인 조작을 가하여 결과적으로 이 사건 주가연계증권의 만기상환조건 충족 여부에 영향을 준 행위에 해당하므로, 이 사건 주식매도행위가 이 사건 주가연계증권과 관련하여 피고 자신을 위한 위험 회피 목적으로 이루어졌다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 주식매도행위가 시세조종행위나 부정거래행위에 해당 하지 않는다고 볼 수는 없다. (3) 피고가 그 주장의 논거로 들고 있는 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다7264 판결은 만기상환기준일보다 조건성취 방해의 실익이 상대적으로 적은 조기상환기준일에 기초자산이 되는 주식을 대량으로 매도한 사안이고, 대법원 2016. 3. 24. 선고 2012다108320 판결은 금융기관이 델타값에 따른 주식 처분 물량을 전체 거래량의 10% 범위 내에서 거래량가중평균가격에 따라 수차례에 나누어 처분하였을 뿐만 아니 라 장전체 및 단일가매매시간대의 매도관여율도 과도하지 아니하였던 사안으로서 이 사건과는 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다. 더구나 대법원 2013다7264 판결의 취지에 따르더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 주식매도행위는 이 사건 주가연계증권의 계약조건에 영향을 줄 목적으로 인위적으로 가격을 조작하는 등 거래의 공정성이 훼손되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다. (4) 델타헤지는 금융투자업자가 자신의 위험을 회피 내지 관리하는 금융거래기법에 불과하므로, 델타헤지의 원리에 따라 이 사건 주식을 모두 처분할 필요성이 있다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 이 사건 주식매도행위는 이 사건 주식의 처분 시기와 방법이 정당하지 아니하여 자본시장법에서 금지하는 시세조종행위 내지 부당거래 행위에 해당한다. 따라서 델타헤지의 결과 만기상환조건 충족이 무산되었다면 이 사건 주식매도행위와 원고들이 입은 손해 사이에 상당인과관계가 인정된다고 보아야 한다. 더구나 피고가 단일가매매시간대에 이 사건 주식을 시장가주문 방식으로 매도하였다는 사정은 이 사건 주식매도행위가 시세조종행위 내지 부정거래행위에 해당한다고 인정함에 있어 참작하는 여러 사정 중 하나에 불과할 뿐이므로, 반드시 피고가 주장하는 방법에 따라야만 이 사건 주식매도행위와 원고들의 손해 사이에 상당인과관계가 인정된다고 할 수도 없다. 2) 이 사건 주가연계증권은 자본시장법 제176조 제4항 제3호가 적용되지 않는다는 주장 가) 피고는, 자본시장법 제176조 제4항은 ‘상장증권’만이 그 적용대상이므로, 비상장증권인 이 사건 주가연계증권은 위 자본시장법의 적용을 받지 않는다는 취지로 주장한다. 나) 그러나 이 사건 주가연계증권이 자본시장법 제176조 제4항 제3호에 규정된 ‘증권’에 해당하지 않는다고 하더라도, 원고들은 이 사건 주식매도행위가 자본시장법에서 금지하는 시세조종행위나 부정거래행위에 해당함을 전제로 자본시장법 제179조의 손해배상책임 또는 민법 제750조의 손해배상책임을 선택적으로 주장하고 있다. 이에 대하여 앞서 본 바와 같이 이 사건 주식매도행위가 시세조종행위 내지 부정거래행위에 해당하여 피고에게 민법 제750조에 따른 손해배상책임을 인정하는 이상, 피고의 위 주장에 대하여는 더 나아가 판단할 필요가 없이 이유 없다. 3. 손해배상책임의 범위 가. 인정범위 피고의 위와 같은 시세조종행위 내지 부정거래행위로 이 사건 주가연계증권을 매입한 원고들은 그 만기상환조건이 충족될 경우 지급받기로 약정된 투자원금의 128.6%에 해당하는 상환금에서 이미 지급받은 투자원금의 약 74.9%에 해당하는 상환금의 차액 상당의 손해를 입었다. 따라서 피고는 원고들에게 별지 청구내역표 ‘만기상환원리금’란 기재 각 돈에서 같은 표 ‘실수령금’란 기재 각 돈을 뺀 같은 표 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 약정 만기상환일 다음날인 2009. 9. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 환송 후 당심판결 선고일인 2016. 10. 28.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 책임제한 주장에 대한 판단 1) 피고는, ① 이 사건 주식매도행위는 델타헤지의 일환으로 이루어진 것이고 시세조정의 고의가 없으므로 일반적인 시세조정행위와는 다르고, ② 대법원 2013다7264 판결, 대법원 2012다108320 판결과의 형평에 어긋나며, ③ ****증권 역시 이 사건 주가연계증권의 기초자산을 매도하였음에도 피고에게만 주가하락으로 인한 책임을 부담시키는 것은 부당하고. ④ 원고들이 이 사건 주가연계증권을 매입할 당시 한국 투자증권과 그 이해관계자의 위험회피 거래가 결과적으로 원고들의 손익에 영향을 미칠 수 있다는 점을 알고 있었으므로, 손해의 공평부담의 원칙에 따라 피고의 책임을 제한하여야 한다고 주장한다.5) [각주5] 피고의 2016. 10. 13.자 참고서면에 나타난 주장들을 포함하여 판단한다. 2) 그러나 앞서 인정한 사실관계에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 여러 사정들에 비추어 보면, 피고가 주장하는 위와 같은 사정만으로는 피고의 책임을 제한할 수 없고, 달리 그 책임을 제한할 만한 사정이 인정되지도 않으므로 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가) 델타헤지에 따라 이 사건 주식을 모두 처분할 필요성이 있다고 하더라도 이는 금융투자업자가 자신의 위험을 회피 내지 관리하는 금융거래기법에 불과하다. 따라서 이 사건 주식매도행위에 시세조종의 의도가 있고 그 처분의 시기와 방법이 정당하지 아니하여 자본시장법에 위반하는 이상 델타헤지의 일환이라는 점만으로 그 책임이 제한될 수는 없다. 나) 앞서 본 바와 같이 대법원 2013다7264 판결, 대법원 2012다108320 판결은 이 사건과 사안을 달리 하므로, 피고의 책임을 제한하지 않는다고 하여 위 판결들과 형평에 어긋난다고 단정할 수 없다. 또한 ****증권이 피고와 함께 이 사건 주가연계증권의 기초자산을 매도하였다는 점만으로 피고의 책임을 제한할 사유가 되기도 어렵다. 다) 원고들이 입은 손해는 이 사건 주가연계증권에 내재하는 위험이 발현된 결과라기보다는 피고가 이 사건 주식의 가격을 낮추어 수익 만기상환조건의 성취를 무산시킬 의도로 자본시장법에서 금지하고 있는 시세조종행위 내지 부정거래행위에 해당하는 이 사건 주식매도행위를 함으로써 발생한 것이므로, 이에 관하여 원고들에게 어떠한 귀책사유가 있다고 볼 수 없다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론이 일부 달라 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 위 인정 금액을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 판사 임성근(재판장), 원익선, 이완희
주가연계증권
ELS
도이치은행
상환원리금
주식매도행위
시세조종행위
부정거래행위
2016-11-14
노동·근로
민사소송·집행
민사일반
행정사건
주택·상가임대차
서울고등법원 2016누47446
파면처분취소
서울고등법원 제4행정부 판결 【사건】 2016누47446 파면처분취소 【원고, 항소인】 김AA(소송대리인 법무법인 평안, 담당변호사 이동희, 진범주) 【피고, 피항소인】 한국체육대학교 총장, 소송수행자 김○○, 이○○, 권○○ 【제1심판결】서울행정법원 2016. 5. 13. 선고 2015구합80024 판결 【변론종결】 2016. 10. 18. 【판결선고】 2016. 11. 1. 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다, 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2015. 8. 1. 원고에게 한 파면처분율 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 이유 제1항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 (1) 절차적 하자 일반징계위원회 위원장은 설치기관의 장의 차순위자에 해당하는 이 사건 대학교 교학처장이 되어야 함에도 피고는 원고에 대한 징계절차에 있어 교육공무원 징계령 제4조에 위배하여 사회체육대학원장 김BB을 징계위원회 위원장으로 임명하였는바, 이와 같이 위법하게 구성된 징계위원회에 의한 원고에 대한 이 사건 징계의결 및 그에 따른 이 사건 처분은 위법하다. (2) 실체적 하자 이 사건 처분은 원고의 비위의 정도에 비하여 지나치게 과중하여 비례의 원칙에 위반되고, 유사 사안과 비교하였을 때 평등의 원칙에도 위배되어 재량권 일탈·남용의 위법이 있다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다. 다. 이 사건 처분의 절차적 위법 여부 (1) 인정사실 (가) 이 사건 대학교의 대학원위원회는 이 사건 부정행위 다음날인 2015. 4. 29. 위원회를 소집하여 사건의 경위를 파악한 후 수험생 정CC에 대한 처리방안을 논의하고, 원고에 대한 처분은 교학처 교무팀에 이첩하기로 결정하였으며. 2015. 5. 6. 이 사건 부정행위에 대한 자체조사 결과를 교학처에 통보하였는바, 위 대학원위원회 위원장은 대학원장 정DD이 담당하였다. (나) 피고는 2015. 5. 11. 이 사건 부정행위에 대한 사실 확인 등을 위하여 부정행위진상조사위원회를 구성하고, 교학처장 김EE을 그 위원장으로 임명하였다. (다) 피고는 위 부정행위진상조사위원회의 조사결과를 바탕으로 2015. 6. 30. 이 사건 대학교 일반징계위원회에 원고에 대한 징계의결을 요구하였다. (라) 피고는 2015. 6. 29. 최초 일반징계위원회 구성 당시에는 교학처장 김EE을 그 위원장으로 임명하였으나, 교학처장 김EE이 부정행위진상조사위원회 위원장으로서 이 사건 부정행위에 관한 조사에 직접 참여하여 회피사유에 해당한다는 이유로 2015. 7. 23. 사회체육대학원장 김BB을 징계위원회 위원장으로 변경·임명하였다. (마) 위와 같이 구성된 이 사건 대학교의 일반징계위원회는 2015. 7. 24. 이 사건 부정행위를 이유로 원고에 대하여 파면처분을 하기로 징계의결을 하였고, 위 징계 의결에 따라 피고는 2015, 8. 1. 원고에게 이 사건 처분을 하였다. (바) 한편 이 사건 대학교 학칙 제20조는 교무회 의장은 총장, 부의장은 교학처장으로 규정하고 있고, 제21조는 대학원위원회 위원장은 대학원장, 부위원장은 사회체육대학원장으로 규정하고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실. 갑 제1, 2, 11호증, 을 제 1, 2, 4 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 (2) 판단 교육공무원법 제51조는 교육기관 등의 장은 그 소속 교육공무원이 국가공무원법 제78조 제1항 각 호의 징계사유 등에 해당한다고 인정하는 경우 관할 징계위원회에 징계의결을 요구하도록 규정하면서, 교육공무원 징계령 제6조는 교육기관 등의 장이 위 징계의결의 요구를 할 때에는 징계사유에 대한 충분한 조사를 행한 후에 입증에 필요한 관계 자료를 관할 징계위원회에게 제출하여야 한다고 규정하고, 한편 교육공무원 징계령 제4조 제4항은 일반징계위원회의 위원장은 그 설치기관의 장의 차순위자가 된다고 규정하고 있는바, 위 교육공무원 징계 관련법령은 교육공무원 징계절차에 있어 징계사유에 대한 조사를 통해 징계의결을 요구할 수 있는 기관과 위 조사된 내용을 토대로 징계의결을 할 수 있는 징계위원회의 구성원 자격을 분리함으로써 징계사유에 대한 엄격한 조사와 공정한 징계의결을 통해 징계절차의 공정성을 담보하고자 하고 있다. 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 대학교의 장인 총장의 차순위자는 교학처장인 것으로 보이므로, 교육공무원 징계령 제4조 제4항에 의하여 이 사건 대학교 일반 징계위원회 위원장은 교학처장이 되는 것이 원칙이라 할 것이다. 그러나 위 인정사실과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 이 사건 대학교가 사회체육대학원장을 일반징계위원회 위원장으로 임명하여 원고에 대한 이 사건 징계절차를 진행하였다고 하여 이 사건 처분의 취소사유에 이를 정도의 절차상 위법이 있다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 피고는 당초 교육공무원 징계령이 규정한 바에 따라 교학처장 김EE을 일반 징계위원회 위원장으로 임명하였다가, 교학처장이 원고에 대한 징계의결 요구를 위한 부정행위진상조사위원회 위원장이었던 접을 고려하여 징계위원회 위원장을 사회체육대학원장으로 교체하였는바, 이는 징계절차의 공정성을 유지하고 징계대상자의 방어권을 보장하기 위하여 징계의결 요구권자와 징계의결권자를 분리하도록 한 위 교육공무원 징계 관련법령의 취지에 부합한다. ② 원고는 교학처장이 원고에 대한 징계사유에 관한 조사를 담당하였다는 사정만으로는 교육공무원 징계령 제13조 제1항의 제척 사유인 ‘그 징계사유와 관계가 있는 자’에 해당하지 않으므로 징계위원회 위원장을 교체할 수 없다는 취지로 주장한다. 일반적으로 ‘징계사유와 관계가 있는 자’란 피징계자와 이해관계를 같이하는 자 또는 징계혐의 사유의 직접적 피해자 등 불공정한 의결을 할 우려가 있다고 인정할 만한 상당한 사유가 있는 자를 의미하지만(대법원 1994. 8. 23. 선고 94다7553 판결 등 참조). 부정행위진상조사위원회 위원장이었던 교학처장이 같은 사안에 대한 징계위원회 위원장올 말을 경우에도 징계처분에 대한 객관성과 공정성에 대한 문제가 제기될 수 있음은 분명하다. ③ 교육공무원 징계령 제4조는 일반징계위원회 위원장은 그 설치기관의 장의 차순위자가 된다고 규정하고 있을 뿐 그 차순위자가 제척·기피 등의 사유로 배제된 경우에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니한 반면, 교육공무원 징계령 제12조는 ‘위원장이 부득이한 사유로 그 직무를 수행할 수 없는 때에는 위원장이 미리 지정한 위원, 출석한 위원 중 최상위자, 먼저 임명받은 위원의 순서로 그 직무를 대행한다’고 규정하고 있는바, 피고가 원고에 대한 정계의 공정성 등을 이유로 일반징계위원회 위원장을 교체하면서 위원장의 직무대행의 경우에 준하여 당초 임명된 징계위원 중 최상위자인 사회체육대학원장을 징계위원장으로 변경·임명한 것이 위법하다고 단정하기 어렵다(이에 대하여 원고는, 위원장의 직무대행은 위원장의 보직은 유지하면서 직무만을 대신 이행하는 경우를 의미하므로, 위원장 교체의 경우에는 교육공무원 징계령 제12조를 적용할 수 없고, 징계위원회 위원장의 교체가 요구되는 경우 ‘설치기관의 장의 차순위자의 차순위자’가 징계위원회 위원장의 직무를 수행하여야 한다는 취지로 주장하나, 이 사건 대학교 학칙 규정에 의하면 교학처장의 차순위자가 누구인지 분명하지 아니하고, 위 학칙 제21조에 의하면 대학원장이 사회체육대학원장보다는 상위자인 것으로 보이기 는 하나, 이 사건 대학교 대학원장은 이 사건 부정행위 발생 직후 대학원위원회 위원장으로서 이 사건 부정행위에 관한 경위의 조사 및 당사자에 대한 처분에 관한 업무를 담당하였으므로, 교학처장과 마찬가지의 이유로 이 사건 징계위원회 위원장으로 적절하다고 할 수 없고, 위 학칙상 일응 대학원장 다음의 차순위자는 사회체육대학원장으로 보이므로, 원고의 주장에 의하더라도 피고가 사회체육대학원장을 징계위원장으로 변경·임명한 것이 위법하다고 보기 어렵다). ④ 원고는 당초 교육공무원 징계령상 일반징계위원회 위원장으로 예정되어 있는 교학처장을 부정행위진상조사위원회 위원장으로 임명한 것부터 위 법하다고 주장하나, 이 사건 대학교 학칙 <별표3>에 의하면 교학처는 교육공무원의 인사·복무를 포함한 대학(원)의 교무·수업·학적관리 및 대학(원)의 학생 상·벌을 포함한 대학(원)의 학생·장학 등의 업무를 담당하는 기관이고, 위 학칙 제20조에 의하면 이 사건 대학교에 설치된 교무회는 학교 운영에 필요하다고 인정되는 중요한 사항에 관하여 심의하고, 교무회의 부의장은 교학처장이 된다고 할 것인바, 위 학칙 규정에서 알 수 있는 교학처장의 지위 및 이 사건 부정행위의 중대성 등에 비추어 이 사건 부정행위에 대한 진상조사를 교학처장이 주도적으로 수행하였다고 하더라도 이는 교학처장의 직무 범위에 포함되는 것으로 보이고, 달리 교학처장을 부정행위진상조사위원회 위원장으로 임명한 것이 위법하다거나 그와 같은 조치로 인하여 이 사건 일반징계위원회 구성에 위법이 초래되었다고 할 수 없다. 라. 이 사건 처분의 재량권 일탈·남용 여부 (1) 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인지는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 그 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성올 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법한 것이라고 보아야 하고, 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002두6620 판결 등 참조). (2) 앞서 본 인정사실과 증거들 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 주장하는 제반 사정을 모두 고려하더라도 이 사건 처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃고 비례원칙 또는 평등원칙을 위반하여 징계권자인 피고에게 맡겨진 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. ① 시험감독관인 교육공무원으로서는 시험 감독 과정에서 수험생의 부정행위를 방지하여야 할 의무가 있음에도, 원고는 오히려 적극적으로 이 사건 답안메모를 작성하여 수험생에게 전달함으로써 이 사건 부정행위를 주도하였다. ② 이 사건 시험을 통과하지 못하는 경우 박사 학위 취득이 불가능하다. 원고는 이 사건 시험이 절대 평가여서 다른 수험생들에게는 피해가 가지 않는다는 취지로 주장하나, 시험의 형평성 등을 고려할 때 부정행위 없이 시험을 치른 수험생들이 입는 불이익이 없다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 원고의 합격으로 인하여 불합격하게 되는 수험생이 발생하지 않는다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 학위 취득에 필수적인 시험인 이상 이 사건 부정행위의 정도가 경미하다고 보기 어렵다. ③ 이 사건 부정행위는 ‘시험문제를 유출하거나 학생의 성적을 조작하는 등 학생 성적과 관련한 비위’에 해당하고, 위 사정들을 고려하면, 그 비위의 정도가 중하고, 원고에게 고의가 있는 사안이라고 보아야 하는바(원고는 아무런 대가 없이 제자를 사랑하여 최소한의 체면을 차려주고자 하는 마음에 우발적으로 이 사건 부정행위에 이른 것이므로 위 행위는 과실에 의한 것이라고 주장하나, 원고의 주장 자체에 의하더라도 이 사건 부정행위는 우발적이기는 하나 고의가 있는 경우에 해당한다), 이에 관하여 교육공무원 징계양정 등에 관한 규칙(이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다) 제2조 [별표] 제1호 라목은 ‘파면’의 징계 양정을 정하고 있다. 또한 이 사건 규칙 제4조 제2항 제3호는 ‘시험문제를 유출하거나 학생의 성적을 조작하는 등 학생 성적과 관련한 비위’에 해당하는 경우에는 징계를 감경할 수 없다고 정하고 있다. 이 사건 처분은 위와 같은 이 사건 규칙의 징계기준에 따른 것이고, 위 징계기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니한다고 보기 어렵다. ④ 이 사건 답안메모에 합격점에 미치지 못하는 정답만이 기재되어 있었거나 수험생 정CC이 이를 전달받은 후 답안 작성에 활용하기 전에 적발됨으로써 이 사건 부정행위가 결과적으로는 도움이 되지 않았다고 하더라도, 이는 우연한 사정에 기인한 것일 뿐, 위 사정만으로 이 사건 부정행위를 달리 평가할 수 없다. ⑤ 원고가 들고 있는 다른 징계 사례들을 보더라도, 이 사건 부정행위와 같이 시험 감독관이 직접 답안메모를 작성하여 특정 수험생에게 건네준 경우는 찾아볼 수 없고, 일부 사례들은 이 사건 처분과 같이 파면처분이 이루어진 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분이 유사 사례에 비하여 과도한 처분으로서 평등의 원칙에 반한다고 단정하기 어렵다. ⑥ 원고가 아무런 대가 없이 제자를 사랑하여 최소한의 체면을 차려주고자 하는 마음에 우발적으로 이 사건 부정행위에 이른 것이라고 보더라도, 이 사건 부정행위는 위 동기 자체로도 특정인에게 편파적으로 답안을 제공함으로써 시험 결과를 조작하기 위한 것으로서, 위 사정만으로 이 사건 부정행위에 대한 평가가 달라질 수 없다. 또한 앞으로도 이어질 시험 및 그 감독 과정을 고려할 때, 기준대로 징계 양정을 하여야 할 필요성도 크다. ⑦ 이 사건 부정행위에 관한 진상조사 과정에서 원고가 자신의 부정행위를 전부 자백하는 등 조사에 협조하는 태도를 보였다고 하더라도, 이는 이 사건 부정행위 이후의 사정에 불과하여 원고가 행한 비위행위의 경중에 영향을 미친다고 보이지 아니하고, 학생 성적과 관련한 비위의 경우 징계를 감경할 수 없다고 규정한 이 사건 규칙의 취지에 비추어 보더라도 위와 같은 사정을 반드시 징계양정에 반영하여야 한다고 볼 수 없다. 3. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조경란(재판장), 민소영, 이춘근
시험부정행위
절대평가
파면사유
2016-11-14
노동·근로
민사소송·집행
민사일반
군사·병역
행정사건
주택·상가임대차
서울행정법원 2016구단53763
체류기간연장등불허가처분취소
서울행정법원 판결 【사건】 2016구단53763 체류기간연장등불허가처분취소 【원고】 김○○(19**. **. **. 생), 소송대리인 법무법인 이강, 담당변호사 김○○ 【피고】 서울출입국관리사무소장, 소송수행자 공익법무관 곽○○, 한○○ 【변론종결】 2016. 9. 29. 【판결선고】 2016. 10. 20. 【주문】 1. 피고가 2016. 1. 5. 원고에 대하여 한 체류기간연장등불허결정을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2010. 1. 26. 미국 국적의 재외동포인 신AA에게 입양되어 2012. 6. 18. 미국 시민권을 취득한 후 미국과의 협정 체류자격(A-3)으로 대한민국에서 거주하였다. 나. 원고는 2015. 12. 23. 피고에게 체류자격을 재외동포 제류자(F-4)으로 변경하여 줄 것을 신청하였고, 피고는 2016. 1. 5. 원고에게 미국시민권 취득과정에서 병역기피 목적이 의심된다는 이유로 원고의 위 신청을 불허하는 결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑제1, 2, 4호증, 을제2, 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재와 영상, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 병역을 기피할 목적으로 외국국적을 취득하고 대한민국 국적을 상실한 것이 아니라, 양부모에게 입양되고 양부모 국적에 맞추어 귀화하는 과정에서 입영대상자가 되기도 전에 자연스럽게 국적변경이 이루어진 것이다. 따라서 원고는 「재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(이하 ‘재외동포법’이라고 한다)」 제5조 제2항 제2호가 규정하는 재외동포 자격취득 제한사유에 해당하지 않음에도 이를 이유로 원고의 신청을 불허한 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 1) 원고는 1995. 11. 26. 대한민국 국민인 아버지 김BB과 어머니 박CC 사이에서 출생하여 2002. 3.경부터 2010. 2. 3.까지 부산에서 거주하였다. 2) 김BB은 2002. 3. 4. 박CC와 협의이혼을 한 후 원고와 원고의 여동생인 김DD(19**. **. **.생)를 부산에서 혼자 양육하였으나, 과도한 대출금에 따른 경제적 어려움으로 원고와 김DD를 더 이상 양육할 수 없는 상황에 처하게 되었다. 3) 그러자 김BB은 2010.경 대한민국에서 주학미군 군무원으로 근무하는 미국 국적의 아버지 신AA와 상의하여 원고와 김DD를 신AA의 양자와 양녀로 입양하기로 결정하였다. 4) 이에 따라 원고와 김DD는 2010. 1. 26. 조부인 신AA와 조모인 신EE의 양자와 양녀로 입양되었고, 2010. 2. 3. 서울로 이주하여 양부모와 함께 거주하였다. 그리고 원고는 2010. 3. 4.부터 2013. 5. 23.까지 주한미군 소속 자녀들만 다닐 수 있는 서울 미국인고등학교에 재학하였다. 5) 원고의 양부 신AA는 원고가 위 고등학교 재학 중이던 2012. 3. 28. 미국법 규정에 따라 원고를 대리하여 미국이민국에 원고에 대한 귀화신청을 하였고, 원고는 관련 절차를 거쳐 2012. 6. 18. 미국시민권을 취득한 후 협정(A-3) 체류자격으로 대한민국에 거주하였다. 6) 원고는 2014. 6. 16. 병무청에 징병신체검사 산청을 하고 징병신체검사를 받아 3급 현역입영대상자 판정을 받았다. 7) 원고의 양부모는 2014. 3. 26. 재외동포 제류자격으로 체류자격을 변경하였고, 이에 따라 원고도 2015. 12. 23. 법무부장관에게 국적상실신고와 함께 재외동포 체류자격 변경신청을 하였다. 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑제3, 5 내지 18호증, 을제1호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 원고에 대한 당사자신문결과, 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 재외동포법은 제5조 제1항에서 ‘법무부장관은 대한민국 안에서 활동하려는 외국국적동포에게 신청에 의하여 재외동포 체류자격을 부여할 수 있다’고 규정함으로써 재외동포 체류자격의 부여가 원칙적으로 재량행위임을 밝히고 있다. 그러나 한편, 국적변경 제도를 악용한 병역기피 시도를 막고 이로 인한 심각한 사회적 폐해를 방지하고자, 병역 기피 목적으로 대한민국 국적을 이탈하거나 상실하여 외국인이 된 경우에는 명시적으로 ‘재외동포 체류자격을 부여하지 아니한다’고 규정함으로써 이 경우에는 재외동포 체류자격 부여에 관한 재량을 발휘할 수도 없도록 강력히 제한하고 있다. 이와 같은 법 규정 취지 및 엄정한 병역의무 관리의 필요성에 비추어, 병역기피 목적으로 국적변경을 한 의혹이 있는 때에는 이를 엄격히 심사하여 그러한 사실이 밝혀질 경우 재외동포 체류자격 부여를 제한할 필요성은 충분히 인정할 수 있다. 그러나 반면, 이러한 경우 법무부장관은 재량의 여지없이 재외동포 체류자격을 부여할 수 없다는 점을 고려할 때, 병역기피 목적은 단순히 병역의무 있는 남성이 국적을 변경하여 결과적으로 병역의무를 면하게 된 사실관계에서 추단되는 막연한 의심만으로는 부족하고, 신청인이 대한민국 국민으로 생활할 당시의 상황, 외국 국적 취득의 시기 및 목적과 경위, 외국 국적 취득 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 병역기피 목적이 있었다고 강하게 의심할 만한 사정이 나타나는 경우에 한하여 이를 인정하여야 한다. 2) 이러한 법리를 바탕으로 이 사건에 관하여 살피건대, 먼저 원고에게 병역기피 목적이 있었는지 여부를 판단할 수 있는 시기에 관하여 본다. 국적법 제15조 제2항 제2호는 외국인에게 입양되어 그 양부 또는 양모의 국적을 취득하게 된 자가 그로부터 6개월 내에 법무부장관에게 대한민국 국적을 보유할 의사가 있다는 뜻을 신고하지 아니하면 그 외국 국적을 취득한 때로 소급하여 대한민국 국적을 상실한 것으로 보도록 규정하고 있다. 그런데 위 인정사실에 의하면 원고가 2012. 6. 18. 미국시민권을 취득한 후 그로부터 6개월 이내에 대한민국 국적을 보유할 의사가 있다는 뜻을 신고하지 않았으므로 원고는 미국시민권을 취득한 2012. 6. 18. 소급하여 대한민국 국적을 상실하였고, 이로 인하여 그 이후부터는 대한민국 국민이 아닌 미국인으로 협정(A-3) 체류자격을 받아 대한민국에 거주하여 왔다. 따라서 원고가 병역기피 목적이 있었는지 여부는 원고가 미국시민권을 취득하고 대한민국 국적을 상실한 2012. 6. 18. 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그 이전과 이후의 사정은 이러한 목적을 추단할 수 있는 간접적인 정황으로 사용할 수 있을 뿐이다. 따라서 원고가 2012. 6. 18. 당시 병역기피 목적으로 미국시민권을 취득하고 대한민국 국적을 상실하였는지 여부에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 앞서 든 증거들을 종합하여 볼 때 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 모두 종합하여 보면, 원고가 당시 병역기피 목적으로 국적변경을 하였다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 원고는 만 14세 때 원고의 의사와 무관하게 친부의 경제적 어려움으로 친부와 양부의 합의 아래 양부에게 입양되었고, 입양 당시 원고는 자신이 왜 조부인 신AA에게 입양되어야 하는지조차 잘 모르고 있었다. 나) 원고가 신AA에게 입양될 당시 원고뿐 아니라 병역의무와 무관한 여동생 김DD도 원고와 함께 입양되어 양부모와 거주하였고, 원고의 친부와는 1년에 수차례 전화문자로 안부를 주고받는 정도가 전부였다. 다) 원고의 양부는 나이가 많아 은퇴를 생각하고 있었고, 은퇴 후에 미국이든 대한민국이든 자녀들과 함께 거주하며 자녀들의 봉양을 받기 위해서는 자녀들의 국적을 양부모 국적에 맞추어 변경할 필요가 있었을 것으로 보인다. 라) 이에 따라 원고가 입양된 지 약 2년이 지나 원고의 양부는 미국법 규정에 따라 원고와 김DD를 대리하여 원고와 김DD에 대한 귀화를 신청하였고, 관련 절차를 거쳐 원고와 김DD는 2012. 6. 18. 미국시민권을 취득하였다. 마) 원고가 미국시민권을 취득할 당시 원고는 국적 보유의사 신고 제도를 모르고 이에 관한 아무런 조치를 취하지 아니하였고, 결국 이로 인하여 미국시민권을 취득한 날로 소급하여 대한민국 국적을 상실하였다. 바) 원고가 이미 대한민국 국적을 상실하였음에도 친구의 권유로 친구와 함께 병무청에 징병신체검사 신청을 한 후 실제로 징병신체검사까지 받은 점에 비추어, 원고는 위와 같은 국적 보유의사 미신고로 자신의 대한민국 국적이 이미 상실되었다는 사실 및 그로 인하여 자신에게 병역의무가 없다는 사실조차 모르고 있었던 것으로 보인다. 사) 원고는 양부모가 재외동포 체류자격으로 체류자격을 변경하여 대한민국에서 거주함에 따라 원고도 이에 맞추어 체류자격 변경신청을 하는 과정에서 비로소 자신에게 병역의무가 없다는 사실을 알게 된 것으로 보인다. 마. 소결론 따라서 원고가 재외동포법 제5조 제2항 제2호 제한사유에 해당하지 않음에도 이와 다른 전제에서 원고의 신청을 불허한 피고의 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 3. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다. 판사 하태헌
병역기피
해외입양
국적상실
입영대상자
2016-11-14
6
7
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