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행정사건
대법원 2021두38635
국가유공자 자녀비해당 결정취소
대법원 제2부 판결 【사건】 2021두38635 국가유공자 자녀비해당 결정취소 【원고, 피상고인】 A 【피고, 상고인】 서울지방보훈청장 【원심판결】 서울고등법원 2021. 4. 15. 선고 2020누57648 판결 【판결선고】 2021. 9. 30. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 확정판결의 기판력에 따르면, 확정판결의 주문에 포함된 법률적 판단과 동일한 사항이 소송상 문제가 되었을 때 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없다(대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2756 판결, 대법원 2020. 5. 14. 선고 2019다261381 판결 등 참조). 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지 않더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소 확정판결의 판단과 다른 주장을 하는 것도 허용되지 않는다(대법원 1995. 3. 24. 선고 94다46114 판결, 대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결 등 참조). 나. 구 가사심판법(1990. 12. 31. 법률 제4300호로 폐지되었다. 이하 같다)에 따른 친생자관계부존재확인심판이 확정되면, 그 기판력은 구 인사소송법(1990. 12. 31. 법률 제4300호로 폐지되었다) 제35조, 제32조에 따라 제3자에게도 효력이 있다. 따라서 누구도 소송상으로나 소송 밖에서 그 심판 내용에 반하는 신분관계를 주장할 수 없다(대법원 1992. 7. 24. 선고 91므566 판결 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 1950. 4. 9. 출생하였다. C과 D은 1950. 6. 7. 혼인신고를 하고, 1950. 6. 9. 원고를 그들의 자녀로 출생신고하였다. 나. C은 6·25 전쟁에 참전하였다가 1951. 2. 13. 전사하였고, 국가유공자(전몰군경)로 등록되었다. 다. 서울가정법원은 C의 형제인 E의 배우자 F이 원고를 상대로 위 법원 86드2325호로 구 가사심판법에 따라 제기한 친생자관계부존재확인청구 사건에서 1986. 6. 23. ‘원고와 C, D 사이에 각 친생자관계가 없음을 확인한다.’라는 심판을 선고하였고(이하 ‘이 사건 친생자관계부존재확인심판’이라 한다), 위 심판은 1986. 7. 16. 확정되었다. 라. 피고는 2019. 9. 19. 원고에 대하여 원고가 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 제5조 제1항 제2호의 적용을 받는 C의 자녀에 해당하지 않는다고 결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 마. 원고는 자신이 C의 자녀라고 주장하면서 이 사건 소를 제기하였다. 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 다음과 같이 판단할 수 있다. 가. 이 사건 친생자관계부존재확인심판이 확정됨에 따라 ‘원고와 C 사이에 친생자관계가 존재하지 않는다.’는 점에 관하여 기판력이 발생하였고, 그 효력은 제3자에게도 미친다. 따라서 원고는 피고에게 자신이 C의 자녀라고 주장할 수 없고, 피고도 원고를 C의 자녀로 인정할 수 없다. 이 사건 소송에서 이 사건 처분의 적법 여부를 판단할 때 원고가 C의 자녀인지 여부가 선결문제로 다투어지고 있으므로, 법원으로서도 이 사건 친생자관계부존재확인심판의 기판력과 저촉되는 판단, 즉 원고가 C의 자녀라는 판단을 할 수 없다. 결국 원고가 국가유공자인 C의 자녀에 해당하지 않는다고 결정한 이 사건 처분은 적법하다고 볼 수밖에 없다. 나. 그런데도 원심은 원고가 C의 사실상의 자녀이고, 이 사건 친생자관계부존재확인심판이 확정되었다는 사정만으로 원고를 C의 자녀로 인정하지 않는 것은 불합리하다고 하여, 이 사건 처분이 위법하다고 판단하고 말았다. 이러한 원심 판단에는 친생자관계부존재확인심판의 기판력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 조재연(주심), 민유숙, 천대엽
출생신고
국가유공자
친생자관계
보훈청
2021-10-20
엔터테인먼트
행정사건
서울행정법원 2021구합62669
등급분류결정취소처분 취소의 소
서울행정법원 제7부 판결 【사건】 2021구합62669 등급분류결정취소처분 취소의 소 【원고】 【피고】 게임물관리위원회 【변론종결】 2021. 9. 9. 【판결선고】 2021. 9. 30. 【주문】 1. 피고가 2021. 4. 19. 원고에게 한 ***게임물(등급분류번호***)에 관한 등급분류결정취소 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2013. 6. 26. 피고로부터 ***게임물(등급분류번호 ***, 다음부터는 ‘이 사건 게임물’이라 한다)에 관하여 등급분류결정{결정등급: 청소년이용불가, 플랫폼/장르: 아케이드게임1)/보드게임(베팅성)}을 받았다. [각주1] 하드웨어와 게임 소프트웨어가 일체화된 게임으로, 게임기 외관에 게임물 내용정보를 표시하여야 한다. 나. 피고는 2020. 10.경부터 2021. 3.경까지 여러 게임제공업소의 단속 결과, 이 사건 게임물이 자동으로 진행되는 등 개·변조되고 이 사건 게임물과 관련하여 환전 및 점수보관·재투입 등 사행적 영업방식을 확인하였다. 다. 피고는 2021. 4. 19. 원고에게 ‘① 원고가 등급분류결정 이후 임의로 게임물이 자동진행 되도록 변경할 의사를 숨기고 등급분류신청을 하였다, ② 이 사건 게임물이 사행행위 등 규제 및 처벌특례법에 따라 규제 또는 처벌 대상이 되는 사행성 유기기구에 해당한다’는 사유로 등급분류결정취소처분을 하였다(다음부터는 ‘이 사건 처분’이라 한다). 라. 피고는 이 사건 소송에서 ‘원고가 ③ 등급을 받은 내용과 다른 내용으로 이 사건 게임물을 이용에 제공하고, ④ 이 사건 게임물에 게임산업진흥에 관한 법률(다음부터는 ‘게임산업법'이라 한다) 시행령 [별표 2] 제9호에 반하는 자동진행기능을 추가하였다’는 처분사유를 추가하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5호증, 을 제3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 을 제2호증의 영상, 변론 전체의 취지 2. 피고의 본안전항변에 관한 판단 원고는 자신이 받은 등급분류결정을 취소하는 이 사건 처분의 상대방으로서 그 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 원고가 2019. 9. 26.을 마지막으로 이 사건 게임물을 판매한 사실이 없어 취소에 따른 경제적 이익이 분명하지 아니하다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 이에 반하는 피고의 부적법 항변은 받아들이지 아니한다. 3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 앞서 본 사실과 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정하거나 알 수 있는 다음 각 사실 및 사정에 따르면, 등급분류결정 후 상당한 기간이 경과하여 자동진행장치를 금지하도록 법령이 개정되었고, 피고가 단속한 자동 진행되는 게임물은 원고가 그 개·변조에 관여하였다고 보기 어려워 이 사건 게임물과 같은 게임물이라 볼 수 없는 사정을 고려할 때 원고가 임의로 게임물이 자동진행 되도록 변경할 의사를 숨기고 등급분류신청을 하였다고 보기 어렵다. 이 사건 ① 처분사유는 인정되지 아니한다. 1) 이 사건 게임물의 등급분류결정이 있었던 2013. 6. 26.에는 자동진행장치를 금지하는 법령이 존재하지 아니하였다. 그로부터 약 7년이 경과하여 2020. 4. 7. 대통령령 제30604호로 개정된 게임산업법 시행령 제17조 ‘[별표 2] 게임물 관련사업자 준수사항’ 제9호에서 게임제공업자로 하여금 자동진행장치 또는 소프트웨어를 제공하거나 이용하게 해서는 안 되도록 규정하면서 자동진행장치가 금지되었다. 이 사건 게임물의 등급분류결정일부터 피고가 2020. 10.경 게임제공업소들을 단속할 때까지 7년 넘는 기간 동안 자동진행기능 이외에 이 사건 게임물이 등급분류결정 내용과 다르게 변경되었다는 이유로 단속되었다고 볼 자료가 없다. 2) 피고가 단속한 게임제공업소들에서 이 사건 게임물을 자동으로 진행되도록 한 방법은, 외부장치와 리모컨을 이용하는 방법, 별도의 소프트웨어를 설치하는 방법, 버튼 부분 안쪽에 PCB 기판을 설치하는 방법, 케이블타이로 버튼을 고정하는 방법 등으로 다양하였고, 이 사건 게임물과 다른 아케이드게임물이 같은 방법으로 개조되어 자동 진행되는 경우도 있었다. 이 사건 게임물의 프로그램 소스가 변경되었다고 볼 자료는 없고, 게임물의 변경 방법이 다양하며 케이블타이를 이용한 조악한 방법이 이용되기도 한 점에 비추어 게임제작업자인 원고가 이 사건 게임물을 변경하였다는 증명이 부족하다. 3) 피고는 이 사건 게임물 이용자가 게임에서 추천하는 카드를 선택하면 6개의 버튼 중 시작 버튼만을 연속하여 눌러도 게임을 진행할 수 있으므로 이 사건 게임물이 자동 진행이 가능하도록 개·변조가 용이하여 원고가 거짓 또는 부정한 방법으로 등급분류신청을 한 것이라고 주장한다. 그러나 등급분류결정 당시 자동진행을 금지하는 규정이 없었을 뿐만 아니라, 이용자가 같은 카드를 반복하여 선택하거나 게임 중 그 결정을 변경하는 것은 카드게임의 속성에 해당하고, 카드 추천 기능은 게임설명서에 명시적으로 기재된 사항으로 피고가 등급분류결정 과정에서 충분히 심사할 수 있었다. 나. 앞서 본 사실과 증거들, 갑 제9호증, 을 제4 내지 6, 8호증(각 가지번호 포함)의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정하거나 알 수 있는 다음 각 사실 및 사정에 따르면, 이 사건 게임물이 사행행위 등 규제 및 처벌특례법에 따른 사행성 유기기구에 해당한다고 보기 어렵다. 이 사건 ② 처분사유도 인정되지 아니한다. 1) 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법 제2조 제1항 제6호는 ‘사행성 유기기구’란 투전기, 기계식 구슬치기 기구와 사행성 전자식 유기기구 등 사행심을 유발할 우려가 있는 기계·기구 등을 말한다고 규정한다. 게임산업법 제21조 제7항, 같은 법 시행규칙 제8조 제3항, 피고의 등급분류 규정 ‘[별표 3] 게임제공업소용 게임물 등급분류 신청 준수 사항 2. 가.’는 ‘릴 등을 모사한 슬롯머신·구슬치기 류, 경마 등을 모사한 레이스 류’를 사행성 전자식 유기기구에 해당한다고 정하고 있다. 이 사건 게임물은 5장의 서양카드가 형성하는 이른바 족보에 따라 점수를 획득하는 게임으로, 투전기나 기계식 구슬치기 기구, 슬롯머신이나 레이스 종류의 게임물에 해당하지 아니하고(을 제2호증의 영상만으로는 릴 게임을 모사하였다고 보기도 어렵다), 달리 그 형태가 사행심을 유발할 우려가 있다고 볼 증명이 부족하다. 2) 이 사건 게임물의 이용자는 5장의 서양카드를 받고 그중 1장의 카드를 선택한 다음(이 사건 게임물이 추천하는 카드로 선택하거나 직접 선택할 수 있다) 나머지 4장의 카드를 새롭게 받을지 선택하여 최종적으로 5장의 카드로 형성한 족보에 따라 점수를 획득하므로 이용자의 의사가 결과에 반영된다. 베팅성 게임은 본래 이용자의 의사나 실력 외에 우연적인 방법이 결과 결정에 영향을 미치는 속성을 가진다. 3) 이 사건 게임물에 예시·연타와 같이 사행심을 유발할 우려가 있는 기능이 있다거나 최대배당률·1회 게임 최소 진행시간·시간당 최대 이용금액 등의 요소가 다른 유사 게임물과 비교하여 사행성이 크다고 볼 자료도 없다. 자동 진행되도록 개·변조된 게임물이 이 사건 게임물과 같은 게임물이라 보기 어려운 점은 앞서 가.에서 본 것과 같다. 4) 이 사건 게임물의 사행성 유기기구 해당 여부는 게임물의 본래적 용법과 속성 외에 게임물의 실제 영업방법 등을 고려하여야 하고(대법원 2018. 6. 28. 선고 2017두38973 판결 참조), 일부 게임제공업자가 이 사건 게임물 관련 환전 및 점수보관·재투입 등의 행위로 형사처벌을 받은 것으로 보이기는 한다. 그러나 원고가 이 사건 게임물과 관련하여 사행적 영업방법에 관여하였다는 증명이 없고, 이 사건 게임물의 형태, 용법, 속성에 더하여 이 사건 게임물의 등급분류를 받은 2013. 6. 26. 이후 2020. 4. 7. 대통령령이 개정되어 게임물에서 자동진행장치가 금지되기 전까지 피고가 이 사건 게임물 자체의 사행성을 지적하였던 사정은 확인되지 아니한 점에 비추어 이 사건 게임물 자체가 본질적으로 사행심을 유발할 우려가 있다고 단정하기 어렵다. 다. 원고가 이 사건 게임물을 자동 진행되도록 하는 등 등급분류결정 내용과 다른 내용으로 변경하였다고 보기 어려운 점은 앞서 본 것과 같고(가. 2)), 일부 게임제공업소에서 이 사건 게임물을 자동 진행되도록 개·변조하여 이용에 제공하였더라도 이를 이 사건 게임물과 같은 게임물로 보기 어려우므로, 피고가 이 사건 소송에서 추가한 처분사유(③ 등급 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공, ④ 게임산업법령에 위반하여 자동진행기능을 추가) 또한 받아들이기 어렵다. 라. 이 사건 처분은 처분사유가 인정되지 아니하여 위법하다. 4. 결론 원고의 청구는 이유 있으므로 인용하기로 한다. 판사 김국현(재판장), 이승운, 정현기
사행성
게임
게임등급
게임물등급
2021-10-15
군사·병역
행정사건
대전지방법원 2020구합104810
전역처분 취소청구의 소
대전지방법원 제2행정부 판결 【사건】 2020구합104810 전역처분 취소청구의 소 【원고】 A, 1. B, 2. C 【피고】 D 【변론종결】 2021. 8. 19. 【판결선고】 2021. 10. 7. 【주문】 1. 피고가 망 E에 대하여 한 2020. 1. 23.자 전역처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 등 가. 망 E(이하 ‘E'라고만 한다)는 남군 부사관으로 선발되어 2017. 3. 1. 의무복무기 간 4년(만료일: 2021. 2. 28.)의 부사관으로 임관하여 전차 F로 임무를 수행하던 중 여단장, 군단장의 허락을 얻은 후 2019. 11. 29. 태국 라즈부라나 G병원에서 양측고환 절제술 및 여성성기 재건술(이하 ‘성전환수술’이라 한다)을 받았다. 나. E는 귀국한 후 2019. 12. 23. H병원에 입원하여 치료를 받았고, 치료를 받던 중 의무Y의 의무조사를 받았다. 의무Y는 조사결과 E에 대하여 ‘병명: 고환의 결여 및 무형성, 성전환증’, ‘신체등위/심신장애등급: 음경상실1)5급, I2)5급, 합계 최종 3급’이라고 결정하였다. [각주1] 군인사법 시행규칙 [별표 1] 심신장애 등급표 320. 음경상실(가. 완전 귀두부 상실 및 음경발기력을 완전히 상실한 경우(약물 치료나 주사요법에도 반응이 없는 경우로 한정한다) [각주2] 군인사법 시행규칙 [별표 1] 심신장애 등급표 326. I(가. J) 다. K 전역심사위원회는 2020. 1. 22. 위 의무Y의 조사결과 등에 따라 E를 전역시키기로 의결하였고, 피고는 같은 날 2020. 1. 23.자 전역처분을 아래와 같이 통지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 라. E는 2020. 2. 18. 이 사건 처분의 취소를 구하는 인사소청을 제기하였으나, K군인사 소청심사위원회는 2020. 6. 29. 인사소청을 기각하는 결정을 하였다 . 마. E는 2020. 8. 11. 이 사건 소를 제기하였고, 부사관 의무복무기간 만료일인 2021. 2. 28.이 지난 2021. 3. 3. 사망하였다. 바. 원고들은 E의 상속인들로서 E의 잔여복무기간에 대한 미지급 급여 등을 지급받기 위하여 2021. 4. 5. 이 사건 소송수계를 신청하였다. [인정근거: 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지] 2. 소송수계의 적법 여부 가. 쟁점 앞서 본 바와 같이 E의 의무복무기간이 만료되고 이 사건 1차 변론기일 전에 E가 사망하여, 그 부모인 원고들이 상속인들로서 소송수계신청을 하였는바, 이 사건과 같이 일신전속적인 지위에 관한 행정 소송을 하던 중 당사자가 사망한 경우 상속인들이 소송수계를 할 수 있는지 문제된다. 나. 관련 법리 공무원으로서 의원면직처분에 대한 무효확인을 구하는 소송 중 공무원이 사망한 경우(대법원 2007. 7. 26. 선고 2005두15748 판결 참조), 교수로서 직위해제 및 면직처분의 무효확인을 구하는 소송 중 교수가 사망한 경우(대법원 1995. 4. 7. 선고 94다4332 판결 참조) 공무원으로서의 지위나 교수로서의 지위는 일신전속권으로서 상속의 대상이 되지 않으므로, 그 소송 중 원고가 사망하면 소송이 종료된다. 그런데 위 대법원 2005두15748 판결의 법리 적용을 두고 원고들과 피고 사이에 다툼이 있다. 즉 원고들은 행정처분의 공정력 때문에 이 사건 처분이 취소되지 않으면 그 효력을 부인할 수 없으므로 E의 급여청구권을 행사하기 위해서는 이 사건 소송수계가 인정되어야 한다고 주장하는 데 반해, 피고는 상속인들인 원고들이 급여청구권에 상당하는 손해배상청구권을 별도의 소송으로 행사할 수 있고, 소송수계는 소송의 형태가 아니라 소송의 목적인 권리의무가 상속의 대상이 될 수 있는지 여부에 따라 결정되어야 하는바, E의 군인으로서의 지위는 일신전속권으로서 상속의 대상이 되지 않으므로 이 사건 소송수계는 인정될 수 없다고 주장한다. 다. 판단 살피건대, 소송수계가 가능한지 여부는 원칙적으로 해당 소송의 목적인 권리의무가 상속의 대상이 될 수 있는지 여부에 따라 결정되므로, 소송으로서 회복하고자 하는 당사자의 지위나 권리의무가 일신전속권으로서 상속의 대상이 되지 않은 경우 그 당사자가 사망하면 원칙적으로 소송은 종료된다고 봄이 타당하다. 이 사건에서 E의 군인으로서의 지위도 일신전속권으로서 원칙적으로 상속의 대상이 되지 않는다. 한편, 행정처분의 무효 확인 또는 취소를 구하는 소가 제소 당시에는 소의 이익이 있어 적법하였는데, 소송계속 중 해당 행정처분이 기간의 경과 등으로 그 효과가 소멸한 때에 처분이 취소되어도 원상회복이 불가능하다고 보이는 경우라도, 무효 확인 또는 취소로써 회복할 수 있는 다른 권리나 이익이 남아 있거나 또는 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제 확대 등의 측면에서 예외적으로 그 처분의 취소를 구할 소의 이익을 인정할 수 있다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2020두30450 판결 참조). 위 법리에 비추어 보면 E의 의무복무기간이 만료되었지만 이 사건 처분의 취소로써 회복할 수 있는 급여청구권 등의 권리 또는 법률상 이익이 여전히 남아 있으므로 소의 이익을 인정하는 데에는 큰 무리가 없다. 나아가 소의 이익에 관한 위 법리는 이 사건처럼 원고적격과 관련하여 소송수계가 문제되는 경우에도 다음 ①, ②와 같은 사정에 비추어 예외적으로 적용하는 것이 타당하다고 본다. 따라서 원고들의 이 사건 소송수계는 위 법리에 따라 예외적으로 인정되는 경우로서 적법하다. ① 이 사건 처분이 취소되면 E의 군인으로서의 지위는 회복되고 이 사건 처분 이후 의무복무기간 만료일까지 급여청구권이 발생한다. 비록 위 급여청구권은 이 사건 처분이 취소되어야 비로소 발생하는 부수적 성질을 가지고 있지만 반사적 이익이 아닌 권리 또는 법률상 이익으로 볼 수 있고 원고들이 상속할 수 있는 대상이라 할 수 있다. 한편, 성정체성3)의 혼란 또는 성별불일치의 인식으로 성전환수술을 하는 사람들이 존재하므로, 이 사건 처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성도 배제하기 어렵다. 따라서 이 사건 처분의 위법성 확인은 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법 통제, 국민의 권리구제 확대 등의 측면에서 필요하다고 본다. [각주3] 성별정체성, 성주체성 등으로도 사용되나 이하 특별히 구별할 필요가 없는 한 편의상 성정체성이라 칭한다. ② 피고의 주장처럼 원고들이 E의 급여청구권에 상당하는 손해배상청구권을 별도의 소송을 통해 행사함으로써 해당 소송의 선결문제로 이 사건 처분의 위법성을 판단할 수도 있다. 그러나 손해배상소송(민사소송 또는 공법상 당사자소송)에서 선결문제로 이 사건 처분의 위법성을 우회적으로 판단하는 것보다 항고소송을 담당하는 이 사건 소송에서 이 사건 처분의 위법성을 직접 판단하고 위법하다면 이를 취소하는 판결을 하는 것이 원고들의 권리구제에 더 적절하고 항고소송의 특성에 맞을 뿐만 아니라 원고들의 신속한 재판을 받을 권리(W 제27조 제3항)를 두텁게 보장하는 것이 된다. 3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고들의 주장 1) 처분사유의 부존재 가) 피고의 처분사유는 ‘심신장애로 인한 현역복무 부적합’이지, 그 외 다른 사유로 인한 ‘현역복무 부적합’이 아니다. 만일 다른 사유를 처분사유로 삼았다면 기본적 동일성이 없는 처분사유 추가·변경에 해당되어 허용될 수 없고, 현역복무부적합자 Y를 거치지 않은 절차적 하자가 존재한다. 나) 피고가 처분의 근거로 삼은 시행규칙 제53조 제1항 제2호4), 제3항 제1호, 제2호, [별표 1], [별표 2]의 규정은, 법률의 구체적 위임 없이 규정된 것으로서 대외적인 효력을 인정할 수 없고, 법률의 위임이 있다고 보더라도 재량행위에 관한 것이므로 재량행위의 준칙으로서 행정규칙의 성질을 갖는 것에 불과하므로 당사자나 법원이 이에 구속된다고 볼 수는 없다. [각주4] 심신장애의 정도가 별표 1 및 별표 2에 따른 1급부터 9급까지에 해당되고, 그 심신장애가 비전공상으로 인하여 생겼을 때: 전역심사위원회의 심사를 거쳐 퇴역 또는 제적 다) E의 음경상실, I은 군인사법 제37조 제1항 제1호의 심신장애 사유에 해당하지 않는다. 성전환자의 음경상실, I을 심신장애라고 보는 것은, 성전환수술의 목적, 방법, 성질 등에 비추어 부당하고, 성전환자의 ‘성정체성’을 이유로 차별을 하는 것으로서 W, 양성평등기본법, 국가인권위원회법, 국제법 등에 위반된다. 설령 심신장애 사유가 있다 하더라도 여성이 근무하고 있는 보직을 고려할 때 현역복무부적합 사유가 있다고 할 수 없다. 2) 재량권 일탈·남용 가) 이 사건 처분으로 인해 달성하고자 하는 공익보다 이 사건 처분으로 인해 E가 입는 불이익이 현저히 크므로 비례원칙에 위배된다. 나) 성전환수술을 받기 전 이에 대하여 상관들에게 보고하고 허락을 받았고, 의료 목적의 국외여행 허가신청에 대하여도 허가를 받았고, E의 결정에 대한 응원과 격려, 군복무를 이어갈 수 있도록 하기 위한 배려조치가 있었을 뿐 전역된다는 말은 없었다. 성전환수술 이후에도 군복무를 이어갈 수 있을 것으로 믿었으므로 신뢰보호원칙에 반한다. 나. 관련 법령 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 1) E는 2017. 4.경부터 정신과, 가정의학과 진료 후 여성호르몬 치료를 하여 왔고, 2017. 5. 27. L병원(이 정신과 의원, 의사 M)에 내원하여 ‘성정체성 장애(성적으로 여성 선호)’ 진단을 받았다. 2) E는 2019. 5. 1.부터 N병원과 H병원에서 정신건강의학과 치료를 받아왔고 2019. 9. 19. H병원 담당군의관 O은 E에 대하여 ‘상세불명의 성주체성 장애’, ‘적응장애’ 및 ‘상세불명의 인격장애(의증)’라고 진단하였다. 3) E는 2019. 10. 8. 사적 국외여행 허가를 신청하면서, 여행기간과 목적(의료, 수술), 수술을 진행할 병원(라즈부라나 G병원) 및 회복을 위한 숙박 장소, 수술 및 회복 및 소독 일정이 기재된 국외여행계획서를 제출하였고, 2019. 10. 14. 이에 대하여 허가권자(제5기갑여단장)의 허가를 받았다. 4) 앞서 본 바와 같이 E는 2019. 11. 29. 성전환수술을 받은 후 의무Y의 의무조사를 거쳐 전역심사위원회의 심사를 받았는데 심사 내용은 아래와 같다. 5) E는 2019. 12. 26. 청주지방법원에 등록부정정(성별정정) 신청을 하였고, 청주지방법원은 2020. 2. 10. 아래와 같은 이유에서 E의 가족관계등록부 중 특정등록사항의 성별에 ‘남’으로 기록된 것을 ‘여’로 정정하는 것을 허가한다는 결정(2019호기10047)을 하였다. [인정근거: 다툼 없는 사실, 갑 제4 내지 6, 13 내지 15, 18호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지] 라. 판단 1) 군인사법상 ‘심신장애’의 의미 및 판단 기준 가) 관련 규정 군인사법 제37조 제1항 제1호는 ‘심신장애로 인하여 현역으로 복무하는 것이 적합하지 아니한 사람에 대하여 군 전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역에서 전역시킬 수 있다’, 군인사법 시행령 제48조는 ‘현역 복무에 적합하지 아니한 심신장애의 기준, 심사방법, 전역 절차 등 필요한 사항은 국방부령으로 정한다’고 규정하고 있다. 시행규칙 제53조 제1항 제2호는 ‘심신장애의 정도가 별표 1 및 별표 2에 따른 1급부터 9급까지에 해당되고, 그 심신장애가 비전공상으로 인하여 생겼을 때 전역심사위원회의 심사를 거쳐 퇴역 또는 제적한다’고 규정하고 있고, 위 시행규칙 [별표 1]은 음경상실, 고환상실을 심신장애로 규정하고 있다. 한편, 위 시행규칙 제53조 제3항은 ‘제1항 제2호에 해당하는 사람이 현역 복무를 원하는 경우에는 군 전역심사위원회는 의무Y의 전문적 소견을 참고하여 해당자의 군에서의 활용성과 필요성 등에 관한 심의를 거쳐 현역으로 복무하게 할 수 있다’고 규정하면서 다만, ‘위법행위나 고의로 심신 장애를 초래한 경우, 해당 병과와 계급에서 요구되는 임무를 수행하기 곤란하거나 임무수행에 다른 사람의 도움이 필요한 경우는 현역으로 복무하게 할 수 없다’고 규정하고 있다.5) [각주5] 위 시행규칙 제53조 제1항에서 정한 기준은 법률이 아닌 시행령의 위임 규정에 근거한 것으로 법규로서 대외적 효력을 인정할 수 있는지 여부에 관하여 이 사건에서 다툼이 있으나 이 사건 처분의 적법 여부를 판단하는데 영향을 주지 않으므로 이에 관하여 판단하지 않는다. 다만, 법령 해석상 다툼의 여지를 제거하고 법령의 명확성을 확보하기 위해서는 시행령에 둔 위임 규정을 상위 법률에 둘 필요가 있다. 나) 군인사법상 ‘심신장애’의 의미 군인사법 제37조 제1항 제1호의 ‘심신장애’의 의미에 관하여 군인사법이나 시행령 등에서 이에 대한 U정을 두고 있지는 아니하나, 수범자 및 입법목적의 차이를 염두에 두고 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 제2조가 정하고 있는 ‘장애란 신체적·정신적 손상 또는 기능상실이 장기간에 걸쳐 개인의 일상 또는 사회생활에 상당한 제약을 초래하는 상태’라는 U정을 참고해 볼 수 있다. 군인사법 제37조 제1항 제1호의 ‘심신장애’란 ‘군인으로서의 임무수행에 상당한 제약을 초래하는 신체적·정신적 손상 또는 기능상실’로 볼 수 있다. 다) 군인사법상 ‘심신장애’의 판단 기준 여기서 심신장애의 해당 여부를 판단할 때 객관적 상태만을 기준으로 판단할지, 아니면 주관적 목적이나 사정을 고려할지 문제된다. 살피건대, 앞서 본 심신장애의 의미, 시행규칙 제53조 제1항 관련 [별표 1]의 규정 내용6)등을 G하여 볼 때 심신장애의 해당 여부는 의학적인 관점에서 주관적인 목적이나 사정을 고려하지 않고 객관적 상태만을 기준으로 판단한다고 봄이 타당하다. [각주6] 예를 들면 ‘118. 다. 대장 수술을 한 경우’에도 수술 후의 객관적 상태에 따라 심신장애의 해당 여부 및 그 정도를 판단한다. 나아가 이 사건의 경우와 같이 성전환수술을 통해 성별을 전환한 경우 전환 전의 성별을 기준으로 할 것인지 전환 후의 성별을 기준으로 할 것인지 문제된다. 현재 성전환자에 대한 성별의 전환 또는 정정은 허용되고 있는바, 먼저 성별의 평가기준에 관한 관련 법리를 보면 다음과 같다. 성전환증(Transsexualism)을 가진 사람의 경우에도, 남성 또는 여성 중 어느 한쪽의 V를 보유하고 있고 그 염색체와 일치하는 성기가 형성·발달되어 출생하지만, 출생 당시에는 아직 그 사람의 정신적·사회적인 의미에서의 성을 인지할 수 없으므로, 생물학적인 신체적 성징에 따라 법률적인 성이 평가될 것이다. 그러나 출생 후 성장과정에서 일관되게 출생 당시의 생물학적인 성에 대한 불일치감 및 위화감·혐오감을 갖고 반대의 성에 귀속감을 느끼면서, 반대의 성으로서의 역할을 수행하며 성기를 포함한 신체 외관 역시 반대의 성으로 형성된 사람들에 대해서는 일정한 경우 법률적인 성의 평가도 달라질 수 있다. 의학적으로 성전환증의 진단을 받고 상당기간 정신과적 치료나 호르몬 치료 등을 실시하여도 여전히 위 증세가 치유되지 않고 반대의 성에 대한 정신적·사회적 적응이 이루어졌고, 나아가 일반적인 의학적 기준에 의하여 성전환수술을 받아 외부 성기를 비롯한 신체적 성징도 반대의 성으로 변경되었을 뿐 아니라 전환된 성을 가진 사람으로서 만족감을 느끼고 공고한 성정체성의 인식 아래 그 성에 맞춘 의복, 두발 등의 외관을 하고 성관계 등 개인적인 영역 및 직업 등 사회적인 영역에서 모두 전환된 성으로서의 역할을 수행하여 주위 사람들로부터도 그 성으로 인식되는 정도에 이르러 사회통념상으로 볼 때 전환된 성을 갖추고 있다고 인정되고, 전환된 성을 그 사람의 성이라고 보더라도 다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하지 아니하는 등 사회규범적으로도 허용될 수 있는 경우라면 그러한 성전환자에 대하여는 법률적으로도 출생 시의 성이 아닌 전환된 성을 그 사람의 성이라고 평가할 수 있다(대법원 2011. 9. 2.자 2009스117 전원합의체 결정 참조). 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정된 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 ① E는 성체성 장애 또는 성전환증을 상당기간 겪어오다가 성전환수술에 이르게 된 점, ② E에 대한 성전환수술은 의학적으로 검증된 방법으로 고환, 음경을 절제하고, 질, 음핵, 음순의 성형을 동시에 시행하는 방법으로 이루어졌는데, 2019. 11. 29. 성전환수술 후 이 사건 처분 직후까지 별다른 후유증 없이 회복된 것으로 보이는 점, ③ E는 성전환수술 후 수술로 인하여 신체적 기능에 특별한 기능장애가 초래되지는 않은 것으로 보이고, 여성으로서 만족감을 느끼고 성정체성을 인식하고 있었던 점, ④ 사회통념상으로 볼 때 E를 여성으로 보는 것이 사회규범적으로도 허용될 수 있는 정도라고 보이고, 청주지방법원도 2020. 2. 10. E의 성별을 남성에서 여성으로 정정하는 등록부정정(성별정정) 허가한 점, ⑤ E는 성전환수술 직후 청주지방법원에 등록부정정(성별정정) 신청을 하고 피고에게 이를 보고한 상태였기 때문에 이 사건 처분 당시 피고로서도 위와 같은 사정을 잘 알고 있었던 점 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 처분 당시 E의 성별은 여성으로 평가함이 타당하다. 사정이 이러하다면, E에 대한 이 사건 처분 당시 군인사법상 심신장애에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서도 당연히 여성을 기준으로 판단함이 타당하다. 2) 성전환수술 후 E의 상태가 군인사법상 ‘심신장애’에 해당하는지 여부 앞서 본 바와 같이 이 사건 처분 당시 E의 성별을 여성으로 보는 이상 여성을 기준으로 군인사법상 심신장애에 해당하는지 여부를 판단하여야 하는바, 남성의 성징을 기준으로 한 음경상실, I은 군인사법상 심신장애 사유에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 E의 성전환수술 후 음경상실, I 상태를 군인사법상 심신장애 사유에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 재량권 일탈·남용 등 원고들의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 위법하다. 다만 이 사건 E와 같이 남군으로 입대하여 군 복무 중 성전환수술을 받아 여성이 된 경우, 전환된 여성으로서 다른 심신장애 사유에 해당하는지 여부, 전환된 여성으로서 현역복무에 적합한지 여부나 계속 현역복무를 허용할지 여부 등은 관련 법령의 규정에 따를 것이나, 궁극적으로는 군의 특수성 및 병력 운용, 국방 및 사회 전반에 미치는 영향, 성소수자의 기본적 인권, 국민적 여론 등을 G적으로 고려하여 국가 차원에서 입법적, 정책적으로 결정할 문제라고 본다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 청구는 이유 있으므로 원고들의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 오영표(재판장), 정아영, 김동욱
성전환수술
변희수
강제전역
전역
2021-10-08
부동산·건축
행정사건
서울행정법원 2020구단57137
변상금부과처분취소
서울행정법원 판결 【사건】 2020구단57137 변상금부과처분취소 【원고】 【피고】 한국자산관리공사 【변론종결】 2021. 6. 23. 【판결선고】 2021. 8. 25. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2020. 1. 7. 원고에 대하여 한 126,403,840원의 변상금부과처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 1) 서울 C 대 24평(이하 ‘이 사건 토지’라 한다. 이후 위 토지의 행정구역은 ‘구로’에서 ‘G’로 변경되었다)은 1942. 5. 21.경 국(○군성) 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 2) 국가는 1961. 9. 1. 이 사건 토지를 포함한 그 일대 약 30만 평의 토지의 관리권을 국방부에서 재무부로 이관하고 서울특별시로 하여금 위 토지에 구로수출산업공업단지를 조성하게 하였다. 서울특별시는 1961. 8.경 위 토지 위에 공영주택 1,200세대, 간이주택 1,100세대의 신축공사에 착공하여 1962. 8. 내지 9.경 준공 및 입주를 완료하였다. 나. 1) 서울특별시는 국유지인 이 사건 토지 위에 공영주택(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축한 후 원고에게 1961. 12. 22. 이 사건 건물을 분양하고 1976. 12. 2. 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 2) 서울특별시는 이 사건 건물을 포함한 공영주택의 분양계약 당시 수분양자들과 사이에 ‘서울특별시가 주택부지의 매수를 요구하거나 임대료의 납부를 명할 때에는 수분양자는 서울특별시의 지정하는 바에 의하여 즉시 매수하거나 임대료를 납부한다’(분양계약서 제12조)는 내용의 약정을 체결하였다. 다. 이후 이 사건 토지의 관리권을 위임받은 서울특별시 구로구청장은 1995. 6. 28. 원고에게 이 사건 토지를 무단으로 점유하고 있다는 이유로 1990. 6. 28.부터 1995. 6. 27.까지의 기간에 대한 변상금 17,513,190원을 부과하였다. 원고는 1999. 8. 2. 위 변상금(4회 분납) 중 1회분에 해당하는 4,378,320원을 납부하였다. 라. 피고는 2012. 9. 21. 이 사건 토지의 관리를 위탁받았고, 2020. 1. 7. 원고에게 이 사건 토지를 무단으로 점유하고 있다는 이유로 2014. 12. 16.부터 2019. 12. 15.까지의 기간에 대한 변상금 126,403,840원을 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7 내지 9호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1호증의 각 기재, 이 법원의 구로구청에 대한 2020. 8. 25.자 및 2021. 1. 6.자 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 당사자의 주장 1) 원고 가) 이 사건 토지는 국가 소유이고, 국가가 위 토지 사용을 허가하여 서울특별시가 사업을 진행하고 이 사건 건물을 신축하였는바, 이 사건 건물과 이 사건 토지의 소유자가 동일한 경우에 해당하므로, 이 사건 건물의 소유권을 이전받은 원고는 이 사건 토지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득하여 위 토지를 점유할 정당한 권원이 있다. 나) 또한 서울특별시와 국가는 이 사건 건물이 존속하는 동안 위 건물의 수분양자인 원고에게 이 사건 토지를 점유 또는 사용, 수익할 것을 허락하였으므로, 원고는 이 사건 토지를 점유 또는 사용, 수익할 정당한 권원이 있다. 다) 따라서 원고가 이 사건 토지를 무단점유하였음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다. 2) 피고 가) 서울특별시가 원고에게 국유지인 이 사건 토지에 대한 사용권한을 주었다고 볼 수 없고, 설령 서울특별시가 원고에게 이 사건 토지에 대한 사용권한을 주었다고 하더라도, 이는 국유재산에 대한 대부계약에 해당하고 구 국유재산법(1963. 12. 16. 법률 제1564호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제2호에 따라 대부기간이 30년을 초과할 수 없는바, 이 사건 토지의 대부기간은 원고가 이 사건 건물을 분양받은 시점으로부터 30년이 경과한 시점(1991. 12. 22.)에 이미 만료되었고 이후 갱신되지 않았으므로, 위 대부기간 만료 이후 원고는 아무런 권한 없이 이 사건 토지를 점유하고 있다. 나) 또한 원고가 이 사건 토지에 대한 점유 개시 시 사용승낙을 받았다고 하더라도, 국가로부터 이 사건 토지의 관리를 위임받은 서울특별시 구로구에서 1995. 6. 28. 원고에게 이 사건 토지에 대한 변상금부과처분을 함으로써 사용승낙을 철회하였으므로, 이후 원고의 점유는 무단점유에 해당한다. 다) 따라서 이 사건 처분은 적법하다. 나. 판단 1) 관련 법리 국유재산법 제72조 제1항에서 사용허가나 대부계약 없이 국유재산을 사용·수익하거나 점유한 자(사용허가나 대부계약 기간이 끝난 후 다시 사용허가나 대부계약 없이 국유재산을 계속 사용·수익하거나 점유한 자를 포함한다)에 대하여는 당해 재산에 대한 사용료나 대부료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수하도록 규정하고 있는 것은, 국유재산에 대한 사용·수익이나 점유 그 자체가 법률상 아무런 권원 없이 이루어진 경우에는 정상적인 사용료나 대부료를 징수할 수 없기 때문에 그 사용료나 대부료 대신에 변상금을 징수한다는 취지라고 풀이되므로 사용·수익이나 점유를 정당화할 법적 지위에 있는 자에 대하여는 그 적용이 없다고 보아야 할 것이다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96누5803 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007두10235 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 관습법상 법정지상권 취득 주장에 관하여 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 된 경우에 인정될 수 있다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 등 참조). 그러나 앞서 본 것처럼 이 사건 토지는 국가 소유이고, 갑 제1, 2호증의 각 기재에 의하면 이 사건 건물은 서울특별시가 신축하여 소유권보존등기를 마친 것인바, 이 사건 토지와 이 사건 건물은 원래부터 서로 소유자가 달라 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 여지가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 점유 및 사용·수익 승낙 주장에 관하여 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 건물은 공영주택으로, 국가로부터 관리권을 위임받은 서울특별시가 무주택인 저소득 시민에게 저렴한 가격으로 분양함으로써 국민의 주거생활의 안정과 공공복리의 증진에 기여하고자 하는 목적에서 국유지인 이 사건 토지 위에 신축하여 분양한 것인 점[구 공영주택법(1963. 11. 30. 법률 제1457호로 제정된 것, 이하 같다) 부칙 제2항에 따라 이 사건 건물에도 위 법이 적용된다고 할 것인데, 위 법 제1조에서 ‘이 법은 지방자치단체와 대한주택공사가 정부와 협조하여 공영주택을 건설하여 주택이 없는 국민에게 주택을 공급함으로써 국민의 주거생활의 안정과 공공복리의 증진에 기여함을 목적으로 한다’고 규정하였다], ② 구 공영주택법 제6조 제1항은 ‘사업주체가 공영주택을 건설하거나 공영주택의 건설을 목적으로 대지조성사업을 하고자 할 때에는 건설부령으로 정하는 바에 의하여 그 사업계획서를 작성하여 건설부장관의 승인을 얻어야 한다’고 규정하였는바, 이 사건 건물의 부지 조성에 관하여도 신축 당시에 이와 유사하게 정부의 승인을 받는 절차를 거쳤을 것으로 보이는 점, ③ 국유재산법 제72조 제1항이 국유재산의 무단점유자에 대하여 대부 등을 받은 경우에 납부하여야 할 대부료 상당액 이외에 2할을 가산하여 변상금을 징수토록 규정하고 있는 것은 무단점유에 대한 징벌적 의미가 있는데(대법원 2007. 11. 29. 선고 2005두8375 판결 등 참조), 위와 같은 이 사건 건물의 신축 경위 및 분양 시기, 분양계약의 내용, 이 사건 토지의 위치 및 이용현황 등에 비추어 보면, 원고에게 이 사건 토지의 점유 내지 사용·수익에 어떠한 책임이 있다고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 보면, 국가는 이 사건 건물을 분양받은 원고에게 이 사건 토지에 관한 점유 또는 사용·수익을 적어도 묵시적으로 승낙하였다고 봄이 타당하다. 다) 피고의 주장에 관하여 (1) 피고는, 서울특별시와 원고가 이 사건 토지에 관하여 대부계약을 체결하였음을 전제로 대부기간이 만료되었다는 취지의 주장을 하고 있다. 그러나 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 공영주택 분양계약의 내용 등에 비추어 볼 때, 피고가 제출한 증거들만으로는 서울특별시와 원고가 이 사건 토지에 관하여 대부계약을 체결하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. (2) 한편 국유재산법이 국유지의 사용·수익허가기간이나 대부기간을 일정기간으로 제한하고 있는 점, 공영주택 분양계약서 제12조에서 공영주택부지의 관리권을 위임받은 서울특별시가 명하는 바에 따라 수분양자가 공영주택부지의 임대료를 납부하기로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 국가가 기간의 제한 없이 이 사건 토지에 관한 점유 또는 사용·수익을 승낙하였다고 볼 수는 없고, 이후 국가 또는 그로부터 관리권을 위임·위탁받은 자가 원고에게 변상금을 부과함으로써 그 점유 또는 사용·수익의 승낙을 철회하였다고 봄이 타당하다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2005두8375 판결 등 참조). 앞서 본 것처럼 이 사건 토지의 관리권을 위임받은 서울특별시 구로구청장이 1995. 6. 28. 최초로 원고에게 변상금 17,513,190원을 부과하는 처분을 하였는바, 그 무렵 국가는 원고에 대하여 이 사건 토지의 점유 또는 사용·수익의 승낙을 철회하였다고 할 것이므로, 원고는 1995. 6. 28.자 최초 변상금 부과처분 이후부터는 점유나 사용·수익을 정당화할 법적 지위에 있지 아니하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 있다. 3) 소결론 결국 원고는 최초 변상금 부과처분 이후부터는 무단점유자라 할 것이므로, 이 사건 처분은 적법하고 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이소연
위탁
분양
주택
점유
변상금
공영주택
위임
2021-10-08
공정거래
행정사건
대법원 2018두41822
시정명령및과징금납부명령취소
대법원 제1부 판결 【사건】 2018두41822 시정명령및과징금납부명령취소 【원고, 피상고인】 A 【피고, 상고인】 B 【원심판결】 서울고등법원 2018. 4. 5. 선고 2017누58580 판결 【판결선고】 2021. 9. 15. 【주문】 원심판결 중 원심판결 별지 1 기재 제1의 가, 나항 시정명령 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 가. 원래 사업자단체는 구성사업자의 공동의 이익을 증진하는 것을 목적으로 하는 단체로서, 그 목적 달성을 위하여 단체의 의사결정에 의하여 구성사업자의 사업 활동에 대하여 일정한 범위의 제한을 하는 것은 예정되어 있다고 할 것이나, 그 결의나 행위가 구성사업자의 사업 활동에 있어서 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 경우에는 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제26조 제1항 제3호에 규정된 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'에 해당한다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347 전원합의체 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2013두16906 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래의 사정을 알 수 있다. 1) 원고는 J과 전문의를 회원으로 하여 설립된 결합체로 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제2조 제4호의 사업자단체이다. 원고의 회원으로 2017. 1. 31. 기준 전체 J과 전문의 6,561명 중 약 55.2%에 해당하는 3,623명이 가입되어 있다. 2) 보건복지부는 2014. 9.경 평일 기준 23시부터 24시까지, 주말·공휴일 기준 최소 18시까지 운영하는 J과 병원을 공모하여 ‘C병원’(이하 ‘D병원’이라고 한다)으로 지정하고 그 운영비를 지원하는 D병원사업을 시행하였다. 3) 원고는 D병원사업을 반대하는 과정에서 아래와 같은 행위를 하였다(이하 아래 각 행위를 ‘이 사건 제한행위’라고 한다). 가) 원고의 D병원사업 비상대책위원회는 2015. 3. 5.부터 2015. 5. 11.까지 4개 병원을 방문하여 D병원사업 지정취소신청을 요구하였다(이하 ‘이 사건 직접 취소신청 요구행위’라고 한다). 이에 E의원 등 2개 병원은 원고의 반발과 그로 인한 전문의 확보나 수급의 어려움을 이유로 지정취소신청을 하였고, 나머지 2개 병원은 거절하였다. 나) 원고는 2015. 5. 28. 상임이사회에서 H시기에 따라 징계규정 적용 여부를 구분하고 자격정지(선거권, 피선거권, 연수강좌, 원고 모임 H 및 회지배포 정지), 고발 및 행정처분 의뢰, 경고 및 시정지시 등을 징계 내용으로 삼은 ‘D병원사업 H구성사업자에 대한 징계규정(안)’을 결의하였다. 원고는 2015. 6. 2. ‘D병원사업 H구성사업자에 대한 징계방침안내’ 문서를 작성하고, 2015. 6. 5. 이를 D병원사업에 H하는 구성사업자(8개 병원 28명)에게 등기우편으로 발송하였다(이하 ‘이 사건 징계방침 결정·통지행위’라고 한다). 다) 원고는 구성사업자들이 이용하는 인터넷 사이트인 F과 관련하여, 2015. 2. 9. 그 게시판을 관리하는 통신망위원회에 H구성사업자의 F 이용제한을 요청하였다. 통신망위원회는 2015. 2. 9.부터 2015. 3. 4.까지 39명의 H구성사업자에 대한 이용을 제한하였다. 원고는 2015. 5. 12. D병원사업 대책회의에서 H구성사업자 명단 파악과 제출 여부에 관하여 논의하고, 원고의 임원 G은 2016. 10. 22.부터 2016. 12. 29.까지 F에 H구성사업자의 명단을 4차례에 걸쳐 공개하였다. 원고는 2015. 2. 9. D병원사업 H병원장에 대하여 원고가 개최하는 연수강좌 등 각종 행사 H를 제한할 것을 결정하였다. I(그 후 원고의 회장으로 선출되었다)은 2015. 6. 4. F 게시판에 ‘F 영구퇴출과 원고 주최 연수강좌 전면금지’라는 내용으로 H구성사업자에 대한 불이익을 고지하였다(이하 위 행위를 통틀어 ‘이 사건 F 이용제한 등 행위’라고 한다). 4) 원고는 2015. 2.경부터 이 사건 제한행위 등을 시행할 것을 결의하고, 그 내용을 원고의 회보와 F 게시판을 통하여 구성사업자들에게 표시하였다. 5) 피고는 2017. 5. 30. 원고에게 전원회의 의결 제2017-189호로 원고의 이 사건 제한행위가 공정거래법 제26조 제1항 제3호에 해당한다는 이유로 원심판결 별지 1 기재 시정명령과 과징금납부명령을 하였다(이하 각 ‘이 사건 시정명령’, ‘이 사건 과징금 납부명령’이라고 하고, 통틀어서 ‘이 사건 처분’이라고 한다). 다. 앞서 본 법리에 비추어 위와 같은 사정들을 살펴보면, 원고의 이 사건 제한행위는 아래와 같은 이유에서 공정거래법 제26조 제1항 제3호의 ‘사업자단체가 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위’에 해당한다고 볼 수 있다. 1) 원고는 J과 전문의의 과반수를 회원으로 확보하고, 구성사업자에 대한 자체 징계 권한을 보유하면서 구성사업자들이 이용하는 인터넷 사이트의 이용제한이나 명단공개 등의 불이익조치를 취할 수 있으므로 구성사업자에 대하여 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있다. 이 사건 제한행위는 사업자단체인 원고가 단순히 D병원사업에 반대하는 단체의 방침이나 의사를 관철하기 위해서 구성사업자들에게 권유하거나 권고하는 것을 벗어나 이 사건 직접 취소신청 요구행위를 통하여 구성사업자들로 하여금 D병원사업 H 신청을 직접 철회하도록 요구하거나, 이 사건 징계방침 결정·통지행위나 이 사건 F 이용제한 등 행위 등을 통하여 구성사업자들의 자유의 영역에 속하는 D병원사업 H 여부에 관한 의사형성 과정에 영향을 미쳐 위 사업에 H하지 않을 것을 사실상 강요함으로써 그 사업 활동을 과도하게 제한하는 행위로 볼 수 있으므로, 구성사업자들의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 결과를 가져올 우려가 있다. 2) 나아가 원고의 이 사건 제한행위는 구성사업자들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 행위로서 공정거래법 제26조 제1항 제3호의 ‘부당한 제한행위’에 해당한다. 가) 우리나라의 의료서비스 시장에는 의료 업무의 공익적 성격으로 인하여 여러 가지 공법상 제한이 존재하지만, 그 제한이 없는 영역에서 개업, 휴업, 폐업, 의료기관의 운영방법 등은 의료인의 자유에 맡겨져 있다. 의료인의 영업의 자유나 직업수행의 자유를 바탕으로 하는 의료인들의 경쟁을 통하여 창의적인 의료 활동이 조장되고 소비자인 일반 국민의 이익도 보호될 수 있다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347 전원합의체 판결 참조). 의료서비스 시장에는 국민건강보험법령에 따라 시장경제체제의 가장 기본적인 경쟁 수단이자 본질적 요소인 가격에 관한 경쟁이 대부분 제도적으로 제한되어 있으므로 의료서비스 자체의 전문성, 소비자의 의료기관 선택에 있어서의 기회나 대체가능성, 품질 및 공급량 등 다른 요소들이 상대적으로 중요한 경쟁의 요소가 될 수 있다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2016두36345 판결 참조). 나) D병원사업은 기본적으로 J과 야간·휴일 진료서비스의 공급기회나 공급량을 늘리기 위해서 도입된 것이다. 원고의 이 사건 제한행위로 인하여 D병원사업에 H할 의사가 있었던 구성사업자들의 신규 신청이 위축되고 그로 인하여 D병원사업의 H구성사업자나 H하고자 하는 병원들이 전문의 수급에 어려움을 겪어 사업 활동에 지장을 받을 수 있다. 이로써 J과 야간·휴일 진료서비스의 공급에 관한 경쟁이 저해되고 소비자인 일반 국민들의 J과 야간·휴일 진료서비스에 대한 선택의 기회가 제한될 우려가 있다. 실제로 이 사건 직접 취소신청 요구행위로 2개 병원이 D병원사업을 종료하여 J과 야간·휴일 진료서비스의 공급량이 일부 감소되기도 하였다. 이 사건 제한행위는 정부의 보건의료정책에 대한 반대를 목적으로 하는 활동의 일환으로 이루어진 것이기는 하지만, 앞서 본 이 사건 제한행위의 내용이나 태양, 방법 등에 비추어 볼 때 그 주된 목적이나 의도는 오히려 사업자단체인 원고가 상호 경쟁 관계에 있는 원고의 구성사업자로 하여금 위 사업에 H하지 않도록 직접적으로 방해함으로써 야간·휴일 진료서비스의 공급에 관한 경쟁의 확대를 제한하기 위한 것으로 보는 것이 타당하다. 다) 한편 원심판결 이유에 의하면 이 사건 제한행위에도 불구하고 D병원의 수가 2014. 9.부터 2017. 5.까지 전국적으로 9개에서 19개로 증가한 사정을 알 수 있으나, 이 사건 제한행위의 내용에 비추어 D병원사업으로 인한 야간·휴일 진료 확대가 제한될 우려가 크고 구성사업자들 상호 간의 경쟁을 저해할 우려가 있음이 분명한 이상, 위와 같은 사정만으로 이 사건 제한행위가 구성사업자들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 없어 ‘부당한 제한행위’에 해당되지 않는다고 볼 수 없다. 라. 그런데도 원심은, 판시와 같은 이유만으로 원고가 이 사건 제한행위를 통하여 구성사업자들의 자유의 영역에 속하는 의료기관 운영 방법 등을 강제하였다고 보기 어렵고, 이 사건 제한행위는 구성사업자들 사이의 경쟁을 제한하거나 의료서비스의 가격, 수량, 품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미침으로써 이윤을 추구하고자 하는 것이 아니라 정부의 정책인 D병원사업에 대한 반대가 주된 목적으로, 이 사건 제한행위가 구성사업자들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 정도에 이르러 ‘구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하였다’고 볼 수 없으므로 공정거래법 제26조 제1항 제3호에 해당하지 않아 이 사건 처분의 처분사유가 인정되지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 공정거래법 제26조 제1항 제3호의 ‘부당한 제한행위’의 성립요건으로서 제한행위의 의미와 경쟁저해성이나 부당성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 나아가 환송 후 원심으로서는 이 사건 처분의 처분사유가 인정됨을 전제로 이 사건 과징금 납부명령의 재량권 일탈·남용 여부에 관한 원고의 주장에 대해서도 판단할 필요가 있을 것이다. 2. 상고이유 제3점에 대하여 가. 공정거래법에 의한 시정명령은 그 본질적인 속성상 다소간의 포괄성·추상성을 띨 수밖에 없으므로 시정명령이 금지하는 행위의 범위는 시정명령의 문언, 관련 법령, 의결서에 기재된 시정명령의 이유 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2012두19298 판결 등 참조). 한편 시정명령제도를 둔 취지에 비추어 시정명령의 내용은 과거 위반행위에 대한 중지는 물론 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위의 반복금지까지 명할 수는 있는 것으로 해석함이 상당하다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347 전원합의체 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 시정명령 제1항은 “원고는 아래 각호와 같이 구성사업자인 J과 전문의들로 하여금 C병원사업에 H하지 않도록 강제함으로써 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위를 즉시 중지하여야 한다.”라고 되어 있고, 제2항의 문언은 “원고는 제1의 가, 나, 다항과 동일 또는 ‘유사한 행위’를 다시 하여서는 아니 된다.”라고 되어 있다(위 제2항 중 ‘유사한 행위’의 반복금지를 명하는 부분을 ‘이 사건 유사행위 반복금지명령’이라고 한다). 앞서 든 법리에 비추어 이와 같은 유사행위 반복금지명령 부분의 문언과 의결서에 기재된 시정명령의 이유, 처분 근거 법령의 규정 등을 종합적으로 살펴보면, 이 사건 유사행위 반복금지명령 부분이 금지하고자 하는 행위의 범위는 이 사건 시정명령 중 제1의 가, 나, 다항의 행위와 완전히 ‘동일’하지는 않더라도 이와 동일한 행위 유형으로서 그에 준하는 행위일 것으로 구체화하여 특정할 수 있다. 따라서 이 사건 제한행위의 주체인 원고로서는 이 사건 유사행위 반복금지명령 부분의 행위 유형, 상대방, 내용 등을 예측할 수 있으므로, 이 사건 유사행위 반복금지 명령 부분은 명확성의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 유사행위 반복금지 명령 부분이 구체성과 명확성을 결여하였다는 이유로 이 부분 시정명령을 취소하였다. 이러한 원심판단에는 공정거래법에 따른 시정명령의 명확성의 정도 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 상고이유 제4점에 대하여 이 부분 상고이유 주장은 이 사건 시정명령 중 제1의 가, 나항 부분의 대상인 위반행위의 효과가 처분일 당시까지 지속되고 있었는지 여부에 관한 사실심법원의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하므로, 적법한 상고이유로 볼 수 없다. 나아가 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보더라도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 이 사건 시정명령 제1의 가, 나항 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장), 박정화(주심), 노태악
공정거래법
불이익
소아과
소아과의사회
2021-10-01
행정사건
서울행정법원 2019구합89449
국적비보유판정 취소의 소
서울행정법원 제11부 판결 【사건】 2019구합89449 국적비보유판정 취소의 소 【원고】 1. ○○, 2. ○○○ 【피고】 법무부장관 【변론종결】 2021. 7. 9. 【판결선고】 2021. 9. 3. 【주문】 1. 피고가 2019. 10. 2. 원고들에게 한 각 국적비보유판정을 취소한다. 2. 소송비용은 모두 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고 ○○은 1998. 10. 2., 원고 ○○는 2000. 4. 29. 대한민국에서 부 ○○○(이하 ‘원고들의 부’라 한다)와 모 ○○○(이하 ‘원고들의 모’라 한다) 사이에서 각 출생하였다. 나. 원고들의 출생 당시, 원고들의 부모는 혼인신고를 하지 않은 상태였고, 원고들의 부는 대한민국 국민이었으나 원고들의 모는 ○○ 국적의 외국인이었다. 다. 원고들의 부는 2001. 6. 14. 원고들에 대한 출생신고를 하였는데, ▽▽시 ☆☆읍 장은 위 출생신고를 수리하여 2001. 6. 15. 구 호적법에 따라 원고들의 부의 호적에 원고들을 ‘자’로 등재하였고, 이후 2008. 1. 1. 가족관계의 등록 등에 관한 법률(이하 ‘가족관계등록법’이라 한다)이 시행되자 원고들에 대한 가족관계등록부를 작성하였다. 또한 ▽▽시장은 원고들의 위 출생신고에 따라 원고들의 주민등록표를 작성하고 원고들에게 각 주민등록번호를 부여하였으며, 원고들이 17세가 되던 해인 2015년, 2017년에는 원고들에게 각 주민등록증을 발급하였다. 라. 원고들의 부모는 2008. 12. 00. 혼인신고를 하였다. 그런데 관할 행정청은 위 혼인신고를 수리하여 원고들의 모에 대한 가족관계등록부를 작성한 후, 2009. 2. 13. 당초 원고들에 대한 출생신고가 ‘외국인 모와의 혼인외자의 출생신고’에 해당하여 정정대상이라는 이유로 원고들의 가족관계등록부를 폐쇄하였다. 마. 원고들의 부는 2009. 5. 8. 원고들에 대한 인지신고를 하였으나, 원고들의 부의 기본증명서에만 위 인지신고 내역이 기록되었고 원고들의 가족관계등록부는 작성되지 않았다. 바. 원고들의 모는 2017. 2. 10. 대한민국 국민으로 귀화하였다. 사. 원고들은 출생 이후 계속 대한민국에서 거주하며 생활하였고, 원고 ◇◇은 대학 재학 중인 2017년 대한민국 국적자를 대상으로 한 국가장학금을 받기도 하였다. 아. 원고들은 2019. 1. 8. 피고에게 국적법 제20조에 따라 국적보유판정을 신청하였다. 피고는 2019. 10. 1. ‘한국인 부와 ○○인 모 사이 사실혼관계에서 출생하여 대한민 국 국적을 취득할 수 없음에도 출생신고가 수리되어 가족관계등록부가 작성되었으나 2009. 2. 13. 가족관계등록부가 폐쇄된 자로, 대한민국 국적 보유자가 아니다’라는 이유로 원고들에게 국적비보유 판정(이하 ‘이 사건 판정’이라 한다)을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5 내지 9, 11, 12호증, 을 제1 내지 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 소의 적법 여부(본안전항변에 관한 판단) 가. 피고의 주장 국적법 제20조에 따른 국적 판정은 국적을 취득, 상실시키는 창설적 효력이 없고 다만 현재 시점의 대한민국 국적 보유 여부를 확인하는 관념의 통지에 불과하므로, 이 사건 판정은 항고소송의 대상인 처분에 해당하지 않는다. 나. 판단 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조). 국적법 제20조 제1항은 ‘피고는 대한민국 국적의 취득이나 보유 여부가 분명하지 아니한 자에 대하여 이를 심사한 후 판정할 수 있다’고 규정하고 있고, 이에 따른 국적 판정이 대한민국 국적의 취득 내지 보유 여부를 확인하여 주는 의미를 갖기는 한다. 그러나 피고가 국적보유 판정을 할 경우에는 그 사실을 지체 없이 본인과 등록기준지 가족관계등록관서의 장에게 통보하고, 관보에 고시하여야 하며(국적법 제20조 제2항, 국적법 시행령 제24조 제4항), 상대방은 별도의 국적취득 절차를 거치지 아니하고 가족관계등록법에서 정하는 바에 따라 가족관계 등록 창설을 할 수 있다(국적법 제20조 제2항, 국적법 시행령 제24조 제5항). 국적보유 판정이 위와 같이 국민의 권리의무에 직접적인 영향을 미치는 이상, 국적비보유 판정 역시 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위인 처분에 해당한다. 만약 이와 달리 본다면, 대한민국 국적을 보유한다고 주장하는 원고들로서는 국적보유 여부가 문제되는 개개의 사안마다 그 주장의 당부에 관한 판단을 받아야 한다는 것인데, 이는 원고들의 신속한 권리구제를 막을 뿐만 아니라 분쟁의 근원적인 해결방안을 외면하는 것이어서 법치행정의 원리에 부합한다고 할 수 없다. 결국 이 사건 판정은 항고소송의 대상이 되는 처분으로 봄이 타당하다. 따라서 피고의 본안 전 항변은 받아들이지 아니한다. 3. 처분의 적법 여부 가. 원고들의 주장 원고들이 대한민국 국적을 취득한 적이 없어 국적 보유자가 아니라고 판단한 이 사건 판정은 아래와 같은 이유로 위법하므로 취소되어야 한다. 1) 국적법 제2조에 따른 국적취득 대한민국 국민인 원고들의 부가 2001. 6. 14. 원고들의 출생을 신고하여 위 출생신고가 수리되었으므로 원고들은 국적법 제2조 제1항 제1호에 따라 대한민국 국적을 취득하였다. 이후 관할 행정청이 원고들이 외국인 모와의 ‘혼인외자’임을 문제 삼아 가족관계등록부를 말소하기는 하였으나, 당초 원고들의 부모가 혼인신고를 하지 못했던 것은 귀책사유 없이 혼인신고에 필요한 서류 등을 발급받을 수 없었기 때문이므로, 위 출생신고는 효력이 있다. 즉, 원고들의 부모는 1997. 6. 20. ▽▽시 ☆☆읍사무소에 혼인신고를 하려 하였으나, 위 읍사무소에서 행정 착오로 원고들의 모가 제출한 ○○ 호구부 원본을 분실하였고 ○○ 대사관이 호구부 재발급을 거부하는 바람에 혼인신고를 제때 하지 못한 것이다. 2) 신뢰보호원칙 및 신의칙 위반 등 관할 행정청은 원고들에 관한 호적부 또는 가족관계등록부를 작성하고, 주민등록표를 창설하는 등 원고들이 대한민국 국적을 취득하였다는 취지의 공적 견해표명을 하였고, 원고들이 이를 신뢰한 데에 어떠한 귀책사유가 없으며, 이에 원고들은 스스로 대한민국 국민이라고 당연히 믿음으로써 성년이 되기 전 국적을 취득할 기회를 놓쳤다. 이 사건 판정은 위와 같은 공적 견해표명에 반하여 원고들의 대한민국 국민으로서의 법적 지위를 부정한 것으로 신뢰보호원칙에 위배된다. 더구나 원고들은 성년이 되기 전 이미 부에 의하여 인지되어 국적법 제3조가 정한 인지에 의한 국적취득 요건을 갖추었고, 위와 같은 행정청의 공적 견해표명 등 경위에 비추어 대한민국 국민임을 확인받고자 하는 원고들의 국적 판정 신청은 그 실질이 인지에 의한 국적취득 신고와 다름없다고 보아야 한다. 따라서 원고들은 위 신청 시 국적법 제3조 제2항에 따라 대한민국 국적을 취득하였다. 피고는 성년이 된 원고들에게는 인지에 의한 국적취득 신고를 할 자격이 없다고 주장하나, 원고들이 성년이 되기 전 국적취득 신고를 하지 않은 것은 위와 같은 행정청의 공적 견해표명을 귀책사유 없이 신뢰한 데 따른 것이므로, 피고가 원고들이 성년이 되었음을 이유로 위 국적취득 신고를 거부하는 것은 신의칙에 반한다. 3) 비례원칙 위반 더구나 원고들은 ○○에는 출생신고를 하지 않은 상태에서 성년이 되어 ○○ 호구부를 발급받을 수 없게 되어 특별귀화나 인지에 의한 국적취득 신청 시 요구되는 ‘외국인’임을 증명하는 서류를 구비할 수도 없는 점, 이 사건 판정으로 원고들은 사실상 ‘무국적’ 상태가 된 것과 다름없는데 이는 애초에 관할 행정기관의 실수로 인하여 초래된 결과인 점, 설령 특별귀화가 가능하다 하더라도 원고 ◇◇의 경우 군사학을 전공한 군인(부사관) 지망생으로서 병역 및 군 선발 등 과정에서 국적 원시취득자에 비하여 불이익을 받을 우려가 있는 점, 원고들의 부모는 현재 모두 대한민국 국민이고 원고들은 평생 대한민국에 거주하며 대한민국 국민으로서 생활해온 점 등을 종합하면, 이 사건 판정은 그 달성하려는 공익에 비하여 그로 인하여 원고들이 입는 신분상, 생활상 등 불이익이 현저히 크므로 비례원칙에 위배된다. 나. 판단 1) 국적법 제2조에 따른 국적취득 여부 국적법 제2조 제1항 제1호는 출생 당시에 부 또는 모가 대한민국의 국민인 자는 출생과 동시에 대한민국 국적을 취득한다고 규정하고 있다. 여기서 국적법 제2조 제1항 제1호에 따라 부가 대한민국의 국민임을 이유로 출생과 동시에 대한민국 국적을 취득하기 위해서는, 부와 자녀 사이에 법률상 친자관계가 인정되어야 하고, 부와 혼인외의 자녀 사이에서는 인지 없이는 법률상 친자관계가 발생하지 않는다(대법원 2018. 11. 6.자 2018스32 결정 등 참조). 그런데 원고들의 부는 2008. 12. 23. 혼인신고 전까지 원고들의 모와 법률상 혼인이 성립하지 않았으므로, 원고들은 각 출생 당시인 1998. 10. 2.와 2000. 4. 29. 원고들의 부와 법률상 친자관계가 인정되지 않아 국적법 제2조에 따라 국적을 취득하지는 못하였다. 나아가 원고들의 부가 2001. 6. 14. 한 각 출생신고는 구 호적법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제62조에 따른 ‘혼인외자의 자에 대한 친생자출생의 신고’로서 이는 인지 신고의 효력이 있을 뿐이므로, 국적법 제2조가 아닌 국적법 제3조에 따른 국적취득 요건에 해당할 수 있을 뿐이다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 신뢰보호원칙 및 신의칙 위반 여부 가) 행정절차법 제4조 제1항은, 행정청은 직무를 수행할 때 신의에 따라 성실히 하여야 한다고 규정함으로써, 행정청의 직무 수행 전반에 걸쳐 신의성실의 원칙이 적용됨을 분명히 하고 있다. 나) 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 기초하여 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하는 바, 어떠한 행정처분이 이러한 요건을 충족하는 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하다. 한편, 행정청의 공적 견해표명이 있었는지의 여부를 판단함에 있어서는, 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분장에 구애될 것은 아니고, 담당자의 조직상의 지위와 임무, 당해 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 상대방의 신뢰가능성에 비추어 실질에 의하여 판단하여야 한다. 또한, 그 개인의 귀책사유라 함은 행정청의 견해표명의 하자가 상대방 등 관계자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위 등 부정행위에 기인한 것이거나 그러한 부정행위가 없더라도 하자가 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 등을 의미한다고 해석함이 상당하고, 귀책사유의 유무는 상대방과 그로부터 신청행위를 위임받은 수임인 등 관계자 모두를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2006두10931 판결 등 참조). 다) 앞서 본 인정 사실, 갑 제2 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 판정은 신뢰보호원칙에 반할 뿐 아니라 신의칙에도 위배되므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다. (1) ▽▽시 ☆☆읍장 등 관할 행정청은 2001. 6. 15. 원고들의 부의 출생신고를 수리하여 원고들의 호적부를 작성하고, 이후 가족관계등록법이 시행되자 원고들의 가족관계등록부를 작성하였다. 또한 ▽▽시장도 2001. 6. 15. 출생등록을 사유로 원고들의 주민등록표를 작성하고 각 주민등록번호를 부여하였으며, 원고들이 17세가 되던 해에는 각 주민등록증을 발급하였다. 원고 ◇◇은 대학 재학 중인 2017년 대한민국 국민을 대상으로 하는 국가장학금을 받기도 하였다. 위와 같은 가족관계등록, 주민등록 등은 모두 대한민국 국민을 대상으로 하는 국가사무로서, 복수의 행정청이 원고가 대한민국 국민임을 증명할 수 있는 공신력 있는 문서인 호적부, 가족관계등록부, 주민등록표에 원고들을 등재한 후 수년간 계속 관리해온 것(가족관계등록부가 2009. 2. 13. 폐쇄된 것과 달리 원고들의 주민등록은 여전히 말소되지 않은 것으로 보인다)은 원고들이 대한민국 국적을 취득하였다는 취지의 행정청의 공적 견해표명으로 볼 수 있다. (2) 당초 행정청이 원고들이 대한민국 국적을 취득하였다고 오인하고 이와 같은 취지의 공적 견해표명(가족관계등록부 작성 등)을 함에 있어 원고들이나 그 법정대리인인 원고들의 부모가 사실을 은폐하였다거나 기타 사위의 방법으로 행정청의 착오를 유발하였다는 사실을 인정할 만한 증거는 없다. 오히려 관할 행정청으로서는 가족관계등록부상 원고들의 부모가 법률상 혼인관계에 있지 않음을 쉽게 확인할 수 있었음에도, 혼인외자의 출생자에 대한 부의 출생신고만으로는 가족관계등록부를 작성할 수 없고 법무장관으로부터 국적법 제3조의 인지에 의한 국적취득 통보를 받은 후에야 가족관계등록부를 작성할 수 있다는 법리(대법원 2018. 11. 6.자 2018스32 결정 참조)를 간과한 나머지 법률상 착오로 인하여 가족관계등록부를 작성하였을 가능성이 높다. 이처럼 국민의 출생·혼인 등 가족관계의 발생 및 변동사항, 주민등록과 관련된 업무를 전문적으로 처리하여 온 복수의 행정청 소속 공무원이 원고들의 대한민국 국적취득 여부에 관한 법률적 판단을 그르쳐 원고들이 대한민국 국민임을 전제로 다양한 행정서비스를 제공한 바 있고, 그중에서도 특히 호적부, 가족관계등록부, 주민등록표는 대한민국 국민이 자신의 신분을 증명할 수 있는 가장 공신력 있는 수단이라는 점에서 원고들이 스스로 적법하게 대한민국 국적을 취득하였다고 신뢰한 것에 대하여 귀책사유가 있다고 보기는 어렵다. 또한 원고들 주장과 같이 관할 행정청이 1997년경 원고들 부모의 혼인신고 관련 서류를 분실함으로써 혼인신고가 제때 이루어지지 못한 것이라면[원고들의 모가 1997. 5.경 발급받은 ○○ 호구부 사본(갑 제3호증), 원고들의 가족관계등록부가 폐쇄되기 전인 2007. 2. 8.경 원고들의 모에 대한 복지기관 상담내역(갑 제4호증) 등에 비추어, 원고들의 주장은 신빙성이 있어 보인다], 관할 행정청이 원고들의 부의 출생신고에 따라 가족관계등록부를 작성한 것은, 위와 같이 행정상 오류로 혼인신고가 불비된 점을 감안하여 원고들을 사실상 혼인중 출생자와 같이 배려하기 위한 조치였을 가능성도 배제하기 어렵다. (3) 원고들은 위와 같은 행정청의 공적 견해표명을 신뢰함으로써 자신들이 대한민국 국적을 취득한 것으로 오인하였고, 그 결과 국적법 제3조 제1항에 따라 인지에 의한 국적 취득 기회를 ‘사실상’ 상실하였다(피고는 국적법 제3조의 인지에 의한 국적 취득 신고에 대하여, 피고의 실무관행상 인지 시점뿐 아니라 그 신고 시점에도 제1호의 ‘미성년’ 요건을 갖춘 경우에만 이를 수리하고 있고, 성년이 된 원고들은 더 이상 국적법 제3조에 따라 국적을 취득할 수 없다고 주장하고 있기 때문이다). 즉, 원고들은 부의 출생신고로 2001. 6. 14. 인지되었고(민법 제859조 제1항), 이후 부모의 혼인신고로 2008. 12. 23.부터 혼인중의 출생자로 간주되었으며(민법 제855조 제2항), 부가 2009. 5. 8. 재차 인지신고를 하여 인지의 효력발생 요건을 충족하였음에도, 이 사건 판정에 이르기까지 자신들이 대한민국 국민이라고 신뢰하여 인지에 의한 국적 취득을 신고하지 아니하였다. (4) 뿐만 아니라 원고들은 모의 국적국인 ○○에 출생신고를 하지 않은 상태에서 성인이 됨으로써 ○○ 호구부를 발급받지 못하여, 국적법 시행규칙 제2조 제2항 제1호에 따라 인지에 의한 국적 취득 신고 시 제출해야 할 외국인 증명서류도 구비하기 어렵게 되었다. (5) 게다가 국적법 제3조의 법문에는 피고 주장과 같은 신고 시기에 관한 시간적 제한이 붙어있지 않다.1)뿐만 아니라 설령 피고의 위 주장이 타당하다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 가족관계등록부 작성 및 주민등록표 등재 경위와 출생 시부터 현재에 이르기까지 원고들의 신뢰형성 과정에 비추어 보면, 피고가 위 실무관행에 따라 만연히 원고들의 국적 취득 신고를 반려한다면, 이러한 조치는 신의칙 위반에 해당한다고 봄이 타당하다. [각주1] 따라서 제대로 된 자기결정능력이 없었던 미성년자의 부모 등이 법적 무지 등으로 인하여 자녀가 성년이 되기 이전에 미처 위 신고를 하지 못한 경우에, 그 미성년자가 성년이 된 이후에야 해당 사실을 알고 비로소 위 국적법 제3조에 따른 신고를 하였다고 하여, 개별적 사정에 대한 고려 없이 그 신고를 언제나 일률적으로 부적법하다고 볼 수는 없을 것이다. 이와 궤를 같이하여, 이미 부에 의한 인지의 효력이 발생하였을 뿐 아니라 앞서 본 바와 같은 특별한 사정이 있는 원고들이, 그 국적 보유 여부에 대한 법적 불안을 느껴 신청한 이 사건 국적보유판정 신청에 대하여, 피고가 거시한 것과 같은 사유만을 들어 국적비보유 판정을 하는 것 역시 신의칙에 반하고, 원고들의 정당한 신뢰이익이 침해되는 결과가 초래된다고 평가할 수 있다. (6) 나아가 원고들은 출생 시부터 현재에 이르기까지 대한민국 국민으로서의 정체성을 가지고 우리 사회의 어엿한 일원으로서 다양한 관계를 맺으며 성장하여 왔다. 또한 실체법적으로도 대한민국 국민인 부의 인지에 따라 대한민국 국민의 자녀임이 분명하고, 다만 국가기관이 부여한 신뢰 때문에 원고들이 미성년자이던 시절에 그 부모가 단순히 형식적 신고절차를 밟을 기회를 놓쳤을 뿐이다. 그럼에도 원고들로부터 대한민국 국민으로서의 지위인 ‘국적’을 사실상 빼앗는 것은, 결국 이 사건에서는 원고들을 무국적자(無國籍者)로 내모는 것이 된다. 무릇 한 국가 공동체의 일원이 된다는 것은 그가 헌법적 합의의 주체이자 주권 권력의 주체가 됨을 의미한다. 따라서 누가 국민인지를 정하는 것은 단순한 법률문제 내지 법률로 그 내용을 정하면 그만인 문제가 아니라, 헌법적 시원(始原) 및 헌법의 계속적 유지와도 맞닿아 있는 헌법적 문제로서 그 실체적 요건에 관한 기본적 내용의 골격은 공동체가 숙의하여 결정하여야 할 문제이다. 따라서 국민의 자격에 관한 실체적 문제는 헌법적 사안으로서 형식적·절차적 문제와는 그 성격상 본질적으로 구분된다. 그런데 국적법상 원고들은 기본적으로 국민이 되는 실체적 요건을 필요충분하게 갖춘 사람들이다. 일찍이 대법원2)이 헌법 원리인 신뢰보호원칙을 국적과 관련한 행정작용에서 전향적으로 작동할 수 있도록 판례를 형성한 근저에는 바로 이러한 정신이 밑바탕에 깔려 있다고 볼 수 있다. [각주2] 앞서 본 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006두10931 판결 등 그럼에도 원고들을 단순한 형식적·절차적 미비를 이유로 하여 무국적 상태로 내모는 것은 결국 인간으로서 누려야 할 어떠한 기본적 권리조차 누리지 못하는 자로 배제시키는 것에 다름 아니므로, 국가공동체의 일원이 될 수 있는, 그리고 실질적으로도 그 일원이 되어 왔던 원고들을 오히려 ‘주권 작용’이라는 명목 하에 배제하는 것을 쉽사리 허용하여서는 아니 된다. 현실세계에서 기본권은 일정한 국가 공동체를 전제로 하여서만 그 권능이 실효적으로 발휘될 수 있으므로, 원고들을 무국적 상태에 두는 방식으로 배제하는 것은, 결국 그들의 인간다운 삶, 자유와 평등, 행복을 누릴 권리의 전제 자체를 상실시킴으로써 그 어떤 공동체에도 속하지 않는 자로 만드는 것이다. 이는 복수국적자 처리 문제와는 차원을 달리하는 문제이다. 적어도 이 사건 원고들과 같은 사람들을 국가공동체 내지 주권권력의 주체에서 배제함에 있어서는 헌법적 시야를 가지고 최대한 신중하게 결정해야 한다. (7) 이 사건 판정을 취소하고 원고들에 대하여 국적 보유 판정을 한다 하더라도, ① 원고들은 당초 대한민국 국민인 부의 혼외자로 출생하여 인지되었고 이후 원고들의 모도 대한민국 국민으로 귀화한 점, ② 원고들은 출생 이후 계속 대한민국에서 거주하고 교육받으며 대한민국 국민으로서 정체성을 확립해온 점, ③ 원고들은 현재 모두 만 22세 미만으로 국적 보유 판정을 받더라도 국적법 제12조에 따른 복수국적자의 국적 선택의무를 회피하거나, 병역을 회피할 우려는 없어 보이는 점 등을 고려하면, 대한민국의 국민이 되는 자격을 정한 국적법의 취지 및 그 보호법익 등 공익이나 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려도 없다. 3) 소결론 이 사건 판정은 위법하므로 취소되어야 한다. 5. 결론 원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 강우찬(재판장), 위수현, 김송
국적
호적부
가족관계등록
주민등록
대한민국
2021-10-01
행정사건
전문직직무
서울고등법원 2021누33953
경고처분취소
서울고등법원 제9행정부 판결 【사건】 2021누33953 경고처분취소 【원고, 피항소인】 A 【피고, 항소인】 검찰총장 【제1심판결】 서울행정법원 2019. 10. 1. 선고 2018구합61871 판결 【환송전판결】 서울고등법원 2020. 8. 26. 선고 2019누61030 판결 【환송판결】 대법원 2021. 2. 10. 선고 2020두47564 판결 【변론종결】 2021. 7. 1. 【판결선고】 2021. 9. 30. 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2018. 1. 18. 원고에게 한 경고처분을 취소한다. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2005. 2.경 검사로 임용되어 2015. 8.경부터 2018. 2.경까지 B지방검찰청에서 근무하였고, 현재 C지방검찰청 D지청에서 근무 중이다. 나. 대검찰청 감찰본부(이하 ‘감찰본부’라 하고. 그 부서장을 ‘감찰본부장’이라 한다)는 2017. 10. 30.부터 2017. 11. 2.까지 B지방검찰청에 대하여 ‘2016. 10. 8.부터 2017. 10. 31.’까지를 대상기간으로 하는 2017년도 통합사무감사(이하 ‘이 사건 사무감사’라 한다)를 실시하였다. 다. 감찰본부는 2017. 11.경 원고에게 이 사건 사무감사 결과로 원고의 수사사무 21건에 대한 지적사항 및 조치사항(이하 ‘지적사항 초안’이라 한다)을 통보하였다. 라. 원고는 2017. 11. 22. 감찰본부에 지적사항 초안에 대한 이의신청을 하였다. 마. 감찰본부는 2017. 12.경 원고에게 지적사항 초안 중 2016형제33823호 사건에 대한 기소유예가 부당하다는 지적사항을 제외하고 아래 표 순번 7번 지적사항을 추가하여 아래 표와 같은 21건의 지적사항(이하 통칭하여 ‘이 사건 지적사항’이라 하고, 아래 표의 순번대로 ‘제○지적사항’이라 하며, 그 지적 대상 사건을 아래 표의 순번대로 ‘제○사건’이라 한다)을 다시 통보하였고. 이 사건 지적사항에 대한 벌점을 합계 10.5점으로 평정하였다. 바. 피고는 2018. 1. 18. 원고에 대해 이 사건 지적사항과 같이 수사사무를 부적정하게 처리하였다는 지적내용으로 “상기 지적사항은 검사로서 직무를 태만히 한 과오가 인정되어 엄중 경고함”이라는 내용의 서면에 의한 경고(이하 ‘이 사건 경고조치’라 한다)를 하였다. 사. 원고는 2018. 1. 29. 감찰본부에 재차 이 사건 지적사항에 대한 이의신청(이하 ‘이 사건 이의신청’이라 한다)을 하였다. 아. 감찰본부는 2018. 2.경 제5. 9지적사항에 대한 이의신청을 받아들여 이 부분에 대한 지적을 취소하고, 그 외 나머지 지적사항에 대한 이의신청을 기각하면서, 지적사항 19건에 대한 벌점을 합계 11점으로 정정하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 7, 8. 13, 14, 15호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제28호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 피고의 본안 전 항변에 관한 판단 가. 피고의 본안 전 항변의 요지 이 사건 경고조치는 그 자체로 어떠한 법률상 효과를 발생시키지 않고 단지 사실상 또는 간접적 효과를 발생하게 하는 것에 불과하므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다. 나. 관련 규정 및 판단1) 1) 관련 규정 이 사건 사무감사 및 이 사건 경고조치와 관련된 규정은 아래와 같다. [각주1] 환송판결 판시 내용 가) 검찰청법에 의하면, 검사는 검찰사무에 관하여 소속 상급자의 지휘·감독에 따라야 하고(제7조 제1항), 검찰총장은 검찰사무를 총괄하고 검찰청의 공무원을 지휘·감독하며(제12조 제2항), 검사의 임명과 보직은 법무부장관의 제청으로 대통령이 하고, 검찰총장은 검사의 보직에 관하여 법무부장관에게 의견을 제시할 수 있다(제34조 제1항). 나) 검사징계법에 의하면, 검사에 대한 징계는 해임, 면직, 정직, 감봉, 견책으로 구분하고(제3조 제1항), 검찰총장이 아닌 검사에 대한 징계청구권자는 검찰총장이며(제7조 제1항), 법무부 검사 징계위원회의 심의·의결을 거쳐야 하고(제4조, 제18조), 징계의 집행은 견책의 경우에는 징계처분을 받은 검사가 소속하는 검찰청의 검찰총장·고등검찰청검사장 또는 지방검찰청검사장이 하고, 해임·면직·정직·감봉의 경우에는 법무부장관의 제청으로 대통령이 한다(제23조 제1항). 다) 「대검찰청 자체감사규정」(대검찰청 훈령)에 의하면, ‘통합사무감사’는 감사대상기관 및 그 소속 공무원의 업무 전반의 적법성·타당성 등을 점검하여 문제점을 시정하거나 책임 소재를 규명하고, 경영진단 방식으로 그 원인을 분석·진단함으로써 통합적으로 업무개선을 도모하기 위하여 실시한다(제3조 제2항). 감찰본부장은 자체감사 중 검사수사사무와 관련하여 평정의 필요가 있다고 인정되는 경우에는 사건평정규정에 따라 과오 내역을 평정하고(제25조 제1항), 감찰2과장은 그 평정결과를 감찰관리시스템에 전산입력하여 관리하고 인사부서에 자료 요청이 있을 때에는 송부할 수 있다(제25조 제2항). 검찰총장은 감사결과 관계 법령에 규정된 징계사유에 해당하는 검사에 대하여는 검사징계위원회에 징계를 청구할 수 있고 그 밖의 공무원에 대하여는 그 소속기관의 장 또는 임용권자에게 징계의결을 요구하도록 지시할 수 있으며(제23조 제2항), 감사결과 지적사항이 징계사유에 해당되더라도 업무처리 당시의 제반사정이나 담당자의 업무처리능력, 평소의 소행 등 참작할 만한 사유가 있는 경우에는 경고·주의 처분을 할 수 있다(제23조 제3항). 경고 처분을 하는 경우에는 별지 제7호 서식에 의하여 소속 기관장을 통하여 개별 통지하며, 주의 처분을 하는 경우에는 소속기관장을 통하여 구두로 개별 통지한다(제23조 제6항). 경고·주의 처분을 받은 검사는 1개월 이내에 검찰총장에게 별지 제11호 서식에 따라 이의신청을 할 수 있고, 검찰총장은 이의신청이 이유 없다고 인정될 때에는 이를 기각하고, 이유 있다고 인정될 때에는 경고·주의 처분을 취소하거나 변경하여야 한다(제27조 제1항, 제2항). 라) 「사건평정기준」(대검찰청 훈령)에 의하면, 검찰총장의 명에 의한 사무감사에서 감사관으로부터 지적을 받은 사건 중 과오가 크다고 인정되는 사건의 경우에는 이를 처리한 검사를 사무감사의 감사관이 평정한다(제2조 제1항 제2호, 제3조 제1호, 제4조 제1항 제2호). 사건의 주요부분에 관하여 사실오인, 법리오해, 판단유탈, 증거판단잘못, 의율착오, 공소권행사의 부적정 등 구체적이고 명백한 오류가 있는 경우 및 인권침해 등 적법절차 미준수의 경우에 과오가 있는 것으로 평정하고(제5조 제1항), 평정결과는 별지 제1호 내지 제4호에 기재된 유형 및 기준에 따라 과오 정도에 따른 벌점을 구체적으로 표시한다(제5조 제2항). 벌점 범위는 0.5점 단위 6단계(0.5점~3점)이고, 사무감사 지적사건의 벌점은 1점을 기본으로 하되, 사건의 경중과 과오 정도를 고려하여 과오유형별 벌점 범위 내에서 조정한다(별지 제3호 유의사항). 감찰본부장은 평정대상검사에게 과오가 있는 때에는 별지 제9호 서식에 평정서 부본 1부를 첨부하여 해당 검사가 현재 소속하는 검찰청의 장을 경유하여 통지하고(제6조의2 제1항), 평정대상검사는 통지를 받은 날로부터 1개월 이내에 감찰본부장에게 별지 제10호 서식에 따라 이의신청을 할 수 있다(제6조의2 제4항). 감찰본부장은 이의신청에 대한 검토결과를 별지 제10호의2 서식에 의하여 평정대상검사에게 통지하고, 이의 신청이 이유 있다고 인정될 때에는 조정된 평정결과를 대검찰청 감찰관리시스템에 입력한다(제6조의2 제5항). 마) 「검찰공무원의 범죄 및 비위 처리지침」(대검찰청 예규)에 의하면, 비위관련자에 대한 신분조치의 종류는 ‘징계’(관계법령에 의하여 검사에 대하여는 해임·면직·정직·감봉·견책의 조치를 하는 경우), ‘경고’(비위의 정도가 주의보다 중한 비위관련자에게 다시는 그러한 일이 없도록 엄중히 꾸짖는 내용의 경고장을 송부하는 경우), ‘주의’(비위관련자에게 다시는 그러한 일이 없도록 엄중히 꾸짖는 내용의 주의장을 송부하거나 또는 구두로 엄중히 촉구하는 경우), ‘인사조치’(비위에 대한 책임을 물어 비위관련자의 근무처를 변경하거나 보직을 변경하는 경우)로 구분한다(제4조 제2항). 직무상 의무 위반 또는 직무태만의 사안이 경미하면 주의·경고 조치를 하고, 사안이 중대 또는 반복된 경우에는 견책 이상의 징계 조치를 한다(제4조 제3항 별표1 징계양정기준). 비위관련자에 대한 신분조치 중 경고 또는 주의는 이를 발하는 주체에 따라 검찰총장 경고, 검찰총장 주의, 감찰본부장 경고, 감찰본부장 주의, 고등검찰청 검사장 경고, 고등검찰청 검사장 주의, 지방검찰청 검사장 경고, 지방검찰청 검사장 주의, 지청장 경고, 지청장 주의로 구분한다(제4조 제4항). 비위가 적발된 자에 대하여는 징계, 경고, 주의 등의 조치를 취한 다음 이와 병행하여 인사조치하여야 한다. 다만, 중징계에 해당하는 비위로 징계청구되거나 징계청구가 예상되는 경우에는 징계 전이라도 인사조치할 수 있고, 과실범, 업무추진 과정에서의 경미한 과오 등 특별한 사유가 있는 경우에는 징계, 경고, 주의 등의 조치만을 하거나 또는 인사조치만을 할 수 있다(제4조 제5항). 비위관련자에 대한 인사조치를 할 경우 그 기준은 대검찰청 「감찰관리대상자 인사조치 기준」에 의한다(제4조 제6항). 비위로 인하여 신분조치된 사람은 신분조치일로부터 1년 이상 감찰관리대상자로 선정하여 특별관리한다. 다만, 경고 또는 주의를 받은 사람 중에서 비위의 정도가 약하고 경과실로 인한 경우에는 감찰관리대상자로 선정하지 않을 수 있다(제4조 제8항). 바) 「감찰관리대상자 인사조치 기준」(대검찰청 예규)에 의하면, 강등·정직은 징계처분 1건에 승진심사에서 2회 탈락시키고, 감봉·견책은 징계처분 1건에 승진심사에서 2회 탈락시키며(제2조 제1항), 주의·경고 처분을 받은 자는 보통승진심사위원회 심층심사에 회부하여 승진 적격 여부를 결정하되, 심층심사에서는 소속 청의 승진적격 의견, 비위행위 및 감찰처분 시기, 비위 경중, 최근 2년간 업무 성과, 직무수행 태도 등에 대한 감찰본부의 의견을 종합하여 고려한다(제2조 제3항 제2호, 제4항). 감찰대상자를 유형별로 분류하여 비위의 경중에 따라 정기 인사 시 인사조치 수위를 결정하되, 인력 수급상 전보가 곤란한 경우, 전보제한 사유가 존재하는 경우 등에는 인사 상황에 따라 탄력 운용할 수 있다(제3조 제1항). 인사조치는 견책 이상의 징계처분을 받은 경우 대검전보, 경고를 받은 경우 고검관내 전보, 주의를 받은 경우 지검관내 전보를 기준으로 한다(제3조 제4항 별표1 전보기준). 감찰관리대상자로 선정되어 특별관리 중인 자는 감찰관리 해제 시까지 전보인사를 할 수 없다. 다만 인력 수급상 곤란한 경우, 고등검찰청 검사장 또는 지방검찰청 검사장의 타당한 건의가 있는 경우에는 전보인사를 할 수 있다(제3조 제5항). 사) 한편 법무부장관은 검사의 근무성적과 자질에 대한 평정을 실시하고 그 결과를 보직, 전보 등의 인사관리에 반영한다(검찰청법 제35조의2). 검사에 대한 복무평정은 매년 2회 법무부장관이 정하는 시기에 하고, 법무부장관은 상급자로 하여금 검사에 대한 복무평정을 하게 할 수 있다[검사복무평정규칙(법무부령) 제6조, 제3조 제1항]. 15호봉 이상 검사에게는 직무의 내용과 어려운 정도 및 책임의 정도 등을 고려하여 예산의 범위에서 직무성과금을 지급하고, 직무성과금의 지급등급, 지급인원, 지급액 등을 심의하기 위하여 법무부에 직무성과금 심의위원회를 둔다(「검사의 보수에 관한 법률 시행령」 제11조의10 제1항, 제2항). 지급등급은 직무내용, 보직에 부여된 책임의 범위, 근속여부, 징계여부 등 직무평가자료를 기초로 위원회의 심의를 거쳐 결정한다[직무성과금지급업무처리지침(법무부 예규) Ⅲ. 1. 가.항]. 2) 판단 가) 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거나 법적인 효과가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 행정규칙의 내부적 구속력에 의하여 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두3532 판결 등 참조). 나) 앞서 본 검사에 대한 경고조치 관련 규정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 검찰총장이 사무감사 및 사건평정을 기초로 「대검찰청 자체감사규정」 제23조 제3항, 「검찰공무원의 범죄 및 비위 처리지침」 제4조 제2항 제2호 등에 근거하여 검사에 대하여 하는 ‘경고조치’는 일정한 서식에 따라 검사에게 개별통지를 하고 이의신청을 할 수 있으며, 검사가 검찰총장의 경고를 받으면 1년 이상 감찰관리대상자로 선정되어 특별관리를 받을 수 있고, 경고를 받은 사실이 인사자료로 활용되어 복무평정, 직무성과금 지급, 승진·전보인사에서도 불이익을 받게 될 가능성이 높아지며, 향후 다른 징계사유로 징계 처분을 받게 될 경우에 징계양정에서 불이익을 받게 될 가능성이 높아지므로, 검사의 권리 의무에 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 보아야 한다. 다) 따라서 이와 다른 전제에 기초한 피고의 본안 전 항변은 이유 없다. 3. 이 사건 지적사항이 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당하는지 여부 가. 관련 법리2) 1) 앞서 본 관련 규정들의 내용과 체계 등을 종합하여 보면, 검찰총장의 경고처분은 검사징계법에 따른 징계처분이 아니라 검찰청법 제7조 제1항, 제12조 제2항에 근거하여 검사에 대한 직무감독권을 행사하는 작용에 해당하므로, 검사의 직무상 의무 위반의 정도가 중하지 않아 검사징계법에 따른 ‘징계사유’에는 해당하지 않더라도 징계처분 보다 낮은 수준의 감독조치로서 ‘경고처분’을 할 수 있고, 법원은 그것이 직무감독권자에게 주어진 재량권을 일탈·남용한 것이라는 특별한 사정이 없는 한 이를 존중하는 것이 바람직하다. 그 이유는 다음과 같다. [각주2] 환송판결의 판시 내용 가) 검찰청법 제4조 제1항 및 형사소송법 규정에 의하면, 검찰사무에 관한 각종 권한을 행사하는 주체는 검사이고, 검사는 그 권한 행사에 관하여 관계법령이 정한 범위 내에서 일정한 재량을 가지지만, 검찰사무에 관하여 상급자의 지휘·감독에 따라야 한다. 검찰총장은 검사에 대한 직무감독권, 징계청구권, 검사의 보직인사결정에 관한 의견제시권을 가지고 있는 상급행정기관으로서 수사사건의 적정한 처리를 위한 내부기준을 수립하여 시행하고, 이러한 사건처리기준이 제대로 적용되고 있는지를 감독·평가하여 검사에 대한 인사 및 검찰청 조직 운영에 반영하기 위하여 행정규칙을 제정·시행하고 있다. 이러한 검찰총장의 직무감독권은 검사에게 주어진 재량권 범위 내에서 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 무엇인지를 판단하여 지시할 수 있는 권한까지를 포함한다. 검사의 사건처리가 검사에게 주어진 재량권 범위 내에 이루어진 것이어서 위법하지 않은 것이라고 하더라도, 상급행정기관의 행정규칙 또는 내부기준에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우에 검찰총장은 직무감독권을 행사할 수 있다. 나) 「검찰공무원의 범죄 및 비위 처리지침」 제4조 제2항 제2호는 ‘경고처분’을 비위의 정도가 주의보다 중한 비위관련자에게 다시는 그러한 일이 없도록 엄중히 꾸짖는 내용의 경고장을 송부하는 것이라고 정의하고 있으나, ‘비위’의 의미를 구체적으로 정의하고 있지는 않다. ‘비위’란 일반적으로 법령을 직접 위반한 경우로 한정되지 않고 넓은 의미에서의 직무 내·외의 각종 의무, 기준을 위반한 경우를 모두 일컫는다. 위 지침 제4조 제3항 별표1 징계양정기준은 직무상 의무 위반 또는 직무태만의 사안이 경미하면 ‘주의·경고’ 조치를 하고, 사안이 중대 또는 반복된 경우에는 ‘견책’ 이상의 징계 조치를 한다고 규정하고 있고, 주의·경고처분에 따른 불이익의 정도는 견책처분의 경우보다 작으므로, 주의·경고처분의 사유는 견책처분의 사유보다 경미한 비위를 포함한다고 보아야 한다. 다) 「대검찰청 자체감사규정」 제23조 제2항은 비위의 정도가 징계사유에 해당되더라도 특별히 참작할 만한 사정이 있는 경우에는 검찰총장이 징계청구권을 행사하지 않고 주의·경고로 감경하여 처분할 수 있음을 규정한 것일 뿐, 징계사유에 해당하는 경우에만 주의·경고처분을 할 수 있도록 제한하는 취지가 아니다. 「사건평정기준」은 사무감사지적사건 중 과오가 크다고 인정되는 사건을 평정대상사건으로 삼고, 사건의 주요부분에 관하여 사실오인, 법리오해, 판단유탈, 증거판단잘못, 의율착오, 공소권행사의 부적정 등 구체적이고 명백한 오류가 있는 경우 및 인권침해 등 적법절차 미준수의 경우에 과오가 있는 것으로 평정하여 벌점을 부과하도록 규정하고 있다. 다만 단 1건의 부적정 처리만으로 검찰총장이 곧바로 주의·경고처분을 하는 것은 아니고 여러 건의 과오가 인정되어 합산 벌점이 일정한 기준 이상이어야 비로소 주의·경고처분을 하고 있으므로, 평정대상사건 선정기준으로서 ‘사건처리의 과오가 클 것’이란 매우 상대적인 기준이고 반드시 징계사유에 해당하는 정도의 비위일 것을 의미하지는 않는다고 보아야 한다. 라) 검찰총장이 제시한 주의·경고처분의 사유가 검사의 개별 사건처리의 ‘위법’이라면, 법원은 그 처분사유인 검사의 개별 사건처리에 ‘위법’이 있는지 여부를 심리·판단하여야 한다. 그러나 검찰총장이 검사의 개별 사건처리가 대검찰청의 내부기준에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니어서 ‘부적정’하다는 점을 주의·경고처분의 사유로 제시하고 이러한 전제에서 「사건평정기준」에 근거하여 평정 및 벌점 부과를 한 것이라면, 이는 검사의 개별 사건처리에서의 과오의 정도, 즉 직무감독권자가 개별 사건에서 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치라고 판단한 결과와 해당 검사의 사건처리 결과 사이의 격차에 관한 직무감독권자의 가치평가 결과이므로, 법원은 그것이 직무감독권자에게 주어진 재량권을 일탈·남용한 것이라는 특별한 사정이 없는 한 이를 존중하는 것이 바람직하다. 나. 이 사건 지적사항 전반에 관한 원고의 주장에 대한 판단 1) 원고는, 「사건평정기준」 제2조 제1항 제2호는 ‘사무감사지적사건’에 관하여 ‘검찰 총장의 명에 의한 사무감사에서 감사관으로부터 지적을 받은 사건 중 과오가 크다고 인정되는 사건을 말한다’고 규정하고, 제5조 제1항은 ‘사건의 주요부분에 관하여 사실 오인, 법리오해, 판단유탈, 증거판단잘못, 의율착오, 공소권행사의 부적정, 공소유지소홀, 주문부당, 항고기각결정의 부적정 등 구체적이고 명백한 오류가 있는 경우 및 인권침해 등 적법절차 미준수의 경우에 과오가 있는 것으로 평정한다’고 규정하며, 제19조는 ‘사무감사의 감사관은 사무감사 중 공소제기명령 등 시정·개선 조치를 한 경우 및 재발방지 조치 등을 한 사건 중 과오가 커서 평정의 필요가 있다고 인정되는 경우는 별지 제16호 서식에 의하여 시정·개선·재발방지 조치를 받은 검사의 과오 정도를 평정한다’고 규정하고 있으므로, 사무감사의 지적 대상은 ‘과오가 크다고 인정되는 경우, 사건의 주요부분에 구체적이며 명백한 오류가 있는 경우. 과오가 커서 평정의 필요가 있다고 인정되는 경우’로 제한된다는 취지로 주장한다. 그러나 ① 앞서 본 바와 같이 피고는 직무감독권에 의하여 검사의 개별 사건처리가 대검찰청의 내부기준에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니어서 부적정한 경우도 지적 대상으로 삼을 수 있는 점, ② 사건평정기준의 위 각 규정은 사무감사의 지적 대상을 예시적 또는 부가적으로 설명한 것으로 보일 뿐만 아니라, 이 사건 지적사항의 유형인 부당 압수영장 청구, 부당 압수물 처분, 부당 공소권없음·구약식·기소유예 처분은 사건평정기준 제5조 제1항에서 사무감사의 지적 대상으로 규정한 법리오해, 공소권행사의 부적정 등에 해당하거나 이에 준하는 것으로 보이는 점, ③ 나아가 사건평정규정의 ‘과오가 크다고 인정되는 경우’, ‘구체적이며 명백한 오류가 있는 경우’ 등은 매우 상대적인 기준이고 반드시 징계사유에 해당하는 정도의 비위일 것을 의미하지는 않는바, 아래에서 보는 바와 같은 이 사건 지적사항의 구체적 내용 등에 비추어 볼 때, 이 사건 지적사항은 위 기준에 해당하는 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2) 원고는, 행정청은 필요한 처분기준을 해당 처분의 성질에 비추어 되도록 구체적으로 정하여 공표하여야 하는데(행정절차법 제20조 제1항), 피고는 사무감사 결과에 따른 합산 벌점을 기초로 하는 처분기준을 마련하지 않은 채 임의로 이 사건 경고조치를 하였으므로, 이 사건 경고조치는 처분기준 마련의무를 위반하여 위법하다는 취지로 주장한다. 그러나 행정청이 행정절차법 제20조 제1항의 처분기준 사전공표 의무를 위반하여 미리 공표하지 아니한 기준을 적용하여 처분을 하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 곧바로 해당 처분에 취소사유에 이를 정도의 흠이 존재한다고 볼 수는 없으므로(대법원 2020. 12. 24. 선고 2018두45633 판결 등 참조), 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 3) 원고는, 구 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률(2019. 4. 16. 법률 제16324호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부패방지권익위법’이라 한다) 제62조 제1항은 ‘누구든지 이 법에 따른 신고나 이와 관련한 진술 그 밖에 자료 제출 등을 한 이유로 소속기관·단체·기업 등으로부터 징계조치 등 어떠한 신분상 불이익이나 근무 조건상의 차별을 받지 아니한다’고 규정하고 있는데, 이 사건 경고조치는 사무감사의 외형을 가지고 있을 뿐, 실질적으로는 원고가 검찰 간부들에 의한 압수수색영장청구서 무단 회수에 대하여 문제를 제기하였음을 이유로 원고에게 보복을 가하는 수단으로 이루어진 것이므로, 이 사건 경고조치는 구 부패방지권익위법상의 불이익처분 금지 규정에 위배되어 위법하다는 취지로 주장한다. 앞서 든 증거, 갑 제2, 3, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, ① 원고가 2017. 6. 14. 제1사건과 관련하여 압수수색영장청구서(이하 ‘이 사건 압수수색영장청구서’라 한다)를 제주지방법원에 접수하였는데, B지방검찰청 차장검사인 E는 같은 날 이 사건 압수수색영장청구서가 잘못 접수되었음을 이유로 담당 직원을 통해 이를 회수한 사실, ② 원고는 제1사건의 피의자 F의 변호인인 G과 연수원 동기인 B지방검찰청 검사장 H의 부적절한 지시에 따라 위 압수수색영장청구서가 회수된 것으로 판단하고, 2017. 6. 15. 대검찰청에 H, E에 대한 감찰을 요청한 사실, ③ 그에 따라 감찰본부는 I고등검찰청으로 하여금 해당 사건의 진상을 조사하도록 지시하였고, I고등검찰청은 2017. 6.경 H, E를 비롯하여 B지방검찰청 소속 직원들에 대한 광범위한 감찰조사를 실시한 사실, ④ 이후 앞서 본 바와 같이 2017. 10. 30.부터 이 사건 사무감사가 실시된 다음 2018. 1. 18. 원고에 대해 이 사건 경고조치가 이루어진 사실, ⑤ 한편 대통령은 2018. 2. 1. 이 사건 압수수색영장청구서의 회수를 둘러싸고 H, E가 검사로서의 품위를 손상하였음을 이유로 H에 대하여 경고의, E에 대하여 감봉 1월의 각 징계처분을 한 사실이 인정된다. 그러나 앞서 든 증거, 갑 제6, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ㉮ 이 사건 사무감사는 전국 검찰청을 대상으로 매년 실시되는 통합사무감사에 해당하는데, 감찰본부는 「대검찰청 자체감사규정」 제5조, 제6조 등에 근거하여 매년 1~2월경 연간감사계획을 수립하여 각 검찰청에 통지하고 있는바, 원고가 이 사건 압수수색영장청구서의 회수에 대하여 문제를 제기한 2017. 6. 당시에는 이미 이 사건 사무감사의 계획이 수립되어 그 실시가 예정되어 있었던 점, ㉯ 원고는 2016년도 통합사무감사에서 부당 구약식 10건, 부당 혐의없음 1건, 기타 과오 6건(시한부 기소중지 사건 재기 지연 2건, 부당 시한부 기소중지 1건, 부당 소년부 송치 1건, 부당 이송 1건, 형사사건 무단방치 1건) 등 수사사무 부적정처리 총 17건의 사항을 지적받고 이 사건 경고조치와 같은 검찰총장 경고를 받은 바 있는 점, ㉰ 아래에서 보는 바와 같이 ‘이 사건 지적사항이 대검찰청의 내부기준에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니어서 부적정하다’고 판단한 피고의 평가 결과가 직무감독권자에게 주어진 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당하지 않는 것으로 보일 뿐이고, 이와 달리 피고가 원고에 대한 보복 의도를 가지고 직무감독권을 일탈·남용하여 이 사건 경고조치를 하였다고 볼 만한 뚜렷한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다. 다. 이 사건 지적사항별 판단 1) 제1지적사항(제1사건) 가) 인정사실 (1) 원고는 2017. 6. 14. ‘압수수색할 물건’을 ‘피의자가 사용한 이메일 계정 2개에 저장된 범죄사실 관련 정보’ 등으로 하는 이 사건 압수수색영장청구서를 제주지방법원에 접수하면서, 위 압수수색영장청구서의 ‘범죄사실 및 압수·수색·검증을 필요로 하는 사유’란에 ‘피의자가 본건 거래 전후 및 고소당한 전후 본건 거래에 관여하였던 위 당사자들과 주고받은 ***톡 및 이메일 내용’으로만 기재한 채 그 작성기간을 구체적인 일자로 특정하지 않았다. (2) 이에 대해 피고는 압수수색할 물건이 전기통신에 관한 것인 경우에는 작성기간을 기재하여야 함에도(형사소송법 제114조 제1항 단서), 이 사건 압수수색영장청구서에 이메일 내용에 관한 작성기간을 특정하여 기재하지 않고 법원에 청구하였다는 취지로 지적하였다. (3) 대검찰청의 내부기준(대검찰청 정책기획과가 2011. 12.경 시행한 ‘개정 형소법 및 부속법령 유의 및 지시사항 전달’, 대검찰청 과학수사부 디지털수사과가 2015. 12. 11. 발행한 ‘알기 쉬운 디지털포랜식 Q&A’ [부록 5] 이메일 영장 기재례)에는 이메일 등에 대한 압수수색영장 청구 시 작성기간을 구체적인 일자로 특정하도록 규정하고 있다. [인정 근거] 앞서 든 증거, 을 제7호증의 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 (1) 위 인정사실에 의하면, 원고가 이메일 등을 압수수색의 대상으로 하는 이 사건 압수수색영장청구서를 청구하면서 그 작성기간을 구체적인 일자로 특정하지 않은 것은 대검찰청의 내부기준에 위배되어 부적정하고, 원고가 이 사건 압수수색영장청구서를 작성하여 법원에 접수한 이상 위 대검찰청의 내부기준의 적용 대상인 압수수색영장을 청구한 경우에 해당한다고 봄이 타당하므로. 제1지적사항은 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다. (2) 이에 대해 원고는, 이 사건 사무감사 당시 B지방검찰청에서 근무한 다른 검사도 디지털증거 등에 대한 압수수색영장을 청구하면서 작성기간을 구체적인 일자로 특정하지 않았으나 이 사건 사무감사에서 이를 지적받지 않았는바, 원고에 대해서만 제1지적사항을 지적한 것은 평등원칙에 위배된다는 취지로 주장한다. 그러나 피고가 이 사건 사무감사에서 지적 대상에 해당하는 사항을 모두 적발하여 지적하지 못하였다는 사정만으로는 평등원칙에 위배된다고 보기 어렵고, 달리 피고가 의도적으로 원고에 대해서 만 제1지적사항을 지적하였다고 인정할 만한 뚜렷한 자료가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 2) 제2지적사항(제2사건) 가) 인정사실 (1) 원고는, 피해자가 특수협박에 사용된 식칼의 소유를 주장함에 따라 이미 위 식칼이 피해자에게 가환부되었음에도, 2016. 7. 13. 특수협박의 점에 대하여 약식명령을 청구하면서 위 식칼에 대한 몰수를 구형하고, 폭행의 점에 대하여 공소권없음 처분을 하면서 폐기 처분하였다. (2) 이에 대해 피고는 ‘가환부대로 본환부’ 처분을 하여야 함에도 부당하게 압수물 처분을 하였다는 취지로 지적하였다. (3) 한편 B지방검찰청 압수물 담당자는 2016. 8. 3.경 처분 변경을 건의하여 ‘가환부대로 본환부’로 처분이 변경되었다. [인정 근거] 앞서 든 증거, 을 제8호증의 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 (1) 위 인정사실에 의하면, 원고의 위 압수물 처분은 관련 법령에 위배되어 부적정하므로, 제2지적사항은 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다. (2) 이에 대해 원고는, ① 대검찰청 통합사무감사는 매년 되풀이되어 시행되는 것으로서, 그 사무감사 대상기간 등은 재량준칙의 성격을 갖는 점, ② 제2지적사항은 이 사건 사무감사의 대상기간(2016. 10. 8.~2017. 10. 31.)이 아닌 2016. 7. 13. 처리한 사건에 대한 것으로 B지방검찰청의 예비감사를 통해 이미 시정된 사안인 점 등에 비추어 보면, 제2지적사항은 이 사건 사무감사의 대상기간이 아닌 시기에 처리된 사건에 대한 것으로서, 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 ㉮ B지방검찰청이 실시한 예비감사는 통합사무감사의 기간이 길지 않은 점을 고려하여 자체적으로 시정 가능한 사안을 미리 시정함으로써 통합사무감사를 보다 충실히 받고자 하는 목적으로 시행된 것으로 보일 뿐이고, 관련 규정에서 예비감사에서 지적된 사안에 대하여 통합사무감사에서 지적하는 것을 금지하는 내용은 확인되지 않는 점, ㉯ 오히려 통합사무감사는 감사대상기관 및 그 소속 공무원의 업무 전반의 적법성·타당성 등을 점검하여 문제점을 시정하거나 책임 소재를 규명하고, 경영진단 방식으로 그 원인을 분석·진단함으로써 통합적으로 업무개선을 도모하기 위하여 실시되는 것으로서, 예비감사에서 지적된 사항에 관하여도 이를 다시 지적할 필요성이 있고, 실제로 예비감사에서 지적된 사항에 대하여 통합사무감사에서 이를 다시 지적한 사례가 다수 확인되는 점 등에 비추어 보면, 피고가 제2지적사항을 지적한 조치 자체가 위법하다고 볼 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 3) 제3지적사항(제3사건) 가) 인정사실 (1) 원고는 2017. 8. 29. 비의료인이 ‘의료기구를 이용하여 영업으로 손님의 눈썹 연장을 시술한 의료법위반 행위’와 ‘의료기구를 이용하여 영업으로 손님의 눈썹 연장 미용을 하여 준 공중위생관리법위반 행위’는 상상적 경합 관계에 있는데, 피의자가 이미 영업범인 공중위생관리법위반죄로 공소제기된 이상 위 사건 판결이 확정될 때까지 한 각 시술행위는 모두 포괄하여 1죄를 구성한다는 이유로 위 의료법위반 행위에 대하여 공소권없음 처분을 하였다. (2) 피의자는 2017. 7. 13. ‘네일아트 및 눈썹연장술 등 미신고 미용업을 영위하였다’는 공중위생관리법위반죄로 약식기소되어, 2017. 9. 11. 벌금 50만 원의 약식명령을 받았다. (3) 이에 대해 피고는 위 의료법위반 행위와 위 공중위생관리법위반 행위가 실체적 경합 관계에 있고, 설령 상상적 경합 관계에 있더라도 위 약식명령에 대하여 정식재판을 청구하고 공소사실을 변경한 다음 구형을 상향하였어야 한다는 취지로 지적하였다. [인정 근거] 앞서 든 증거, 을 제9호증의 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 (1) 원고는 네일아트 및 눈썹연장술을 원인으로 하는 공중위생관리법위반죄와 반영구 눈썹 시술을 원인으로 하는 의료법위반죄를 상상적 경합으로 의을할 수 있고, 반영구 눈썹 시술과 관련한 시설이 발견되지 않는 등 의료법위반에 대한 증거가 없으므로, 제 3지적사항이 위법·부당하다는 취지로 주장한다. (2) 그러나 ① 원고는 제3사건이 약식기소된 공중위생관리법위반죄와 상상적 경합 관계에 있다는 이유로 공소권없음 처분을 하였으나, 당시에는 아직 공중위생관리법위반의 점에 대한 약식명령이 내려지기 전이었고, 의료법위반죄(의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항)의 경우 법정형이 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금이고, 공중위생관리법위반죄(공중위생관리법 제20조 제1항 제1호, 제3조 제1항 전단)의 경우 법정형이 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금인 점을 고려하면 설령 상상적 경합 관계가 인정되더라도 공소사실을 변경하고 구형을 상향할 필요가 있었다고 볼 수 있는 점, ② 제3사건에서 문제된 행위는 종전에 약식기소된 공중위생관리법위반의 점에서 문제된 것과 달리 반영구 눈썹문신 시술을 한 행위인데도 원고는 제3사건의 불기소결정문에 눈썹연장술이 문제된 것으로 기재한 점, ③ 다수의 하급심 판결에서 의료법위반 행위와 공중위생관리법위반 행위를 실체적 경합 관계로 처리하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 공소권없음 처분은 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우로 볼 수 있으므로, 제3지적사항은 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다. 4) 제4지적사항(제4사건) 가) 인정사실 (1) 원고는, 택시운전기사인 피해자가 신호 대기 중이던 피의자 뒤편에서 경적을 울렸다는 이유로, 피의자가 피해자 운전 택시 앞에서 아무런 이유 없이 피의자 운전의 승용차를 수회 급정거하고 피해자 운전 택시 앞을 가로막아 택시를 강제로 정차시켜 특수협박죄로 송치된 사안에서, 당시 두 차량 모두 서행 중이었으므로 피해자의 운전에 다소 불편을 주고 약을 올리는 정도를 넘어 묵시적인 방법으로라도 해악을 고지한 사실을 찾아볼 수 없다는 등의 이유로 혐의없음 처분을 하였다. (2) 이에 대해 피고는 피해자와 피의자의 진술, 블랙박스 영상 등을 근거로 피의자가 위험한 물건인 승용차로 피해자를 협박한 점에 대한 객관적 증거가 충분하여 기소함이 상당하다는 취지로 지적하였다. (3) 원고는 이 사건 사무감사 이후 제4사건을 재기수사한 후 피의자를 특수협박죄로 공소제기하였고, 이에 대하여 제주지방법원은 2019. 1. 14. 특수협박의 범죄사실을 유죄로 인정하여 위 피의자에게 벌금 150만 원, 집행유예 2년을 선고하였다(제주지방법원 2018고단979). [인정 근거] 앞서 든 증거, 갑 제35호증의 영상, 을 제10호증의 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 (1) 원고는, 블랙박스 동영상을 보면 차량이 급정거 없이 서행할 뿐이고, 정차 후의 위협 부분은 위험한 물건의 휴대가 인정되지 아니하며, 해악의 고지도 인정되지 않으므로, 제4지적사항이 위법·부당하다고 주장한다. (2) 그러나 위 블랙박스 영상에는 피의자 운전 차량이 피해자 운전 차량 앞으로 끼어들어 급제동을 하고, 정차해 있는 피해자 운전 차량을 가로막는 모습, 피의자가 차량에서 내려 피해자에게 다가가 욕설을 하며 하차를 요구하는 모습 내지 음성 등이 담겨 있고, 이러한 피의자의 행위에 대하여 특수협박죄로 유죄판결이 선고된 점 등에 비추어 보면, 위 혐의없음 처분은 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우로 볼 수 있으므로. 제4지적사항은 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다. 5) 제5지적사항 제5지적사항은 원고의 이의제기가 받아들여져 당초의 지적 대상에서 제외되었고, 이 사건 경고조치의 사유에 해당하지 않는다. 6) 제6지적사항(제6사건) 가) 인정사실 (1) 원고는, 피의자가 위험한 물건인 식칼(칼날길이 15cm)을 승용차에 싣고 운전하다 피의자 어머니의 신고를 받고 출동한 경찰관으로부터 정차 및 하차 요구를 받자 승용차로 앞을 막고 있던 경찰 차량을 수차례 충돌하는 범행을 하여 특수공무집행방해죄로 송치된 사안에서, 2016. 12. 5. 피의자에 대하여 ‘피의사실은 인정되나, 조현병의 직전 단계인 피해망상 상황에서 범한 것이고, 최종 진단도 조현병으로 확인되었다’는 등의 이유로 혐의없음(범죄 인정안됨) 처분을 하고, 피의자에 대한 혈중알코을농도 측정 및 약물중독 여부 측정 결과 각 음성반응이 도출된 점, 피의자가 자발적으로 입원치료를 받고 있는 점 등을 고려하여 치료감호청구를 하지 않았다. (2) 당시 피의자가 제출한 제주대학교병원 정신의학과 의사의 진단서에 의하면 피의자는 2016. 11. 22.까지 제주대학교병원 정신의학과에서 입원치료를 받았고, 조현병으로 임상적 추정된다고 기재되어 있다. (3) 이 사건 사무감사 이전에 이루어진 B지방검찰청 예비감사에서 불기소처분의 주문이 문제되었고, 이에 원고는 ‘죄가 안됨’ 처분으로 시정하였다. (4) 이 사건 사무감사 과정에서 대검찰청 감찰 제2과장은 2017. 12. 5. B지방검찰청 기획검사에게 메신저를 통하여 제6사건의 기록열람 및 송부를 요청하였다. (5) 이후 피고는 피의자 어머니의 ‘피의자가 칼을 들고 차를 운전해 나갔으니 제지해 달라’는 내용의 경찰 신고가 있었던 사안으로, 그 경위 등에 비추어 강력범죄의 발생 위험성이 낮지 않았고, 피의자가 경찰에서 2회 조사를 받으며 당시 상황을 자세히 진술하고 있으며 그 진술 내용이 상식적인 수준으로 범행 당시 심신상실 상태였는지 상당히 의문이 들 뿐만 아니라 자발적 치료만으로는 재범 위험성이 없다고 단정하기 어렵고, 심신상실이 인정되는 경우 주문은 ‘죄가 안됨’임에도 ‘혐의없음’ 처분을 하였다는 취지로 지적하였다. [인정 근거] 앞서 든 증거, 갑 제11호증, 을 제11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 (1) 원고는, 제주대학교 의과대학 정신의학과 교수가 피의자의 조현병 진단 사실을 정확하게 진술하였고, 이로 인하여 피의자가 제주대학교병원에 입원하여 치료 중이었으므로 치료감호청구도 불필요한 상황이었던 점, B지방검찰청 예비감사에서 주문의 오류를 시정하였던 점, 대검찰청 감찰 담당 검사가 B지방검찰청 기획검사에게 공문을 송부하지 않고 감사대상기록의 사실관계 확인을 요청하는 등 절차적으로도 문제가 있는 점 등을 종합하면, 제6지적사항은 위법·부당하다는 취지로 주장한다. (2) 그러나 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 제6사건은 피의자가 승용차로 경찰차를 여러 차례 들이받아 특수공무집행방해 범행을 저지른 사안으로 이러한 범행은 그 위험성이 상당히 큰 경우로 볼 수 있는 점, ② 피의자가 제출한 진단서에 조현병에 대한 최종진단이 아니라 ‘임상적 추정’만이 기재되어 있고, 원고는 ‘피의자가 자발적으로 입원치료를 받고 있음’을 치료감호청구를 하지 않은 근거의 하나로 들었으나, 피의자는 단기간 입원치료를 받고 그 이후에는 통원치료를 받은 것으로 보이는 점, ③ 원고가 심신상실을 인정하면서도 ‘죄가 안됨’ 처분이 아닌 ‘혐의없음’ 처분을 하였고, 앞서 본 바와 같이 예비감사에서 지적된 사항을 이 사건 사무감사에서 다시 지적할 수 있는 점, ④ 대검찰청 자체감사 규정은 제12조에서 감사상 필요한 경우 수사기록 등의 제출이나 담당검사의 진술 등을 요청할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 감사에 필요한 사실관계를 확인하는 절차나 방식을 특별히 제한하고 있지 않으므로, 정식 공문이 아니라 메신저를 통하여 기록송부를 요청하였다는 사정만으로 절차상 하자가 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 혐의없음 처분은 관련 규정에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우로 볼 수 있으므로, 제6지적사항은 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다. 7) 제7지적사항(제7사건) 가) 인정사실 (1) 원고는, 일반음식점을 운영하는 피의자가 관할관청에 식품제조가공업 등록을 하지 않고 별도의 장소에서 식품을 제조한 후 피의자가 운영하는 일반음식점에 납품하여 무등록 식품제조가공업을 영위하고, 위와 같이 식자재를 판매하거나 판매할 목적으로 납품받아 사용·조리·저장하였음을 피의사실로 하여 식품위생법위반죄로 송치된 사안에서, 2017. 9. 21, ‘피의자에 대한 범죄사실 자체가 일반음식점을 운영하는 영업자의 음식 조리활동의 일부일 뿐 별도의 등록을 필요로 하지 않으며, 일반음식점 영업신고 범위 위반 여부는 최초 신고 내용을 확인하는 등 새로운 사실관계의 조사가 필요한 사항이나 고발인이 조문과 범죄사실을 특정하여 고발하였으므로 현 단계에서는 이를 판단하지 아니한다’는 등의 이유로 혐의없음(범죄 인정안됨) 불기소처분을 하였다. (2)앞서 본 바와 같이 피고는 2017. 10. 30.부터 2017. 11. 2.까지 이 사건 사무감사를 실시한 다음, 2017. 11.경 원고에게 제7지적사항이 포함되지 않은 지적사항 초안을 통보하였다. (3) 이후 원고가 2017. 11. 22. 감찰본부에 지적사항 초안에 대한 이의신청을 하자, 피고는 제7지적사항을 포함한 지적사항을 통보하면서, ‘무등록 식품제조·가공업 영위가 성립하지 않는다고 하더라도 피의자가 최초 일반음식점 영업신고 당시 위 식자재 제조 장소도 함께 신고하지 않았거나 최초 일반음식점 영업신고 이후에 위 식자재 제조 장소를 개설하고 변경신고 없이 운영하였다면 일반음식점 관련 변경신고불이행 등에 해당할 여지가 상당하므로, 원고로서는 고발 부분에 혐의가 없다고 하더라도 위 변경신고불이행 부분 등에 대하여 직접 또는 송치 후 보완수사 지휘를 통해 혐의 유무를 명확히 함이 상당하다’는 취지로 지적하였다. (4) 한편 원고는 제7지적사항에 따라 제7사건을 재기수사 후 제주지방법원에 식품위생법 제37조 제4항 위반에 따른 식품위생법위반죄로 약식기소하였고, 제주지방법원은 2018. 5. 10. 피의자에 대한 식품위생법위반죄를 유죄로 인정하여 벌금 30만 원의 약식명령을 발령하였다(제주지방법원 2018고약1764). [인정 근거] 앞서 든 증거, 을 제12호증의 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 (1) 원고는, 이 사안은 감독관청 고발사항이므로 감독관청이 자율적으로 추가 단속 여부를 판단해야 하는 점, 영세 자영업자들은 법에 무지하므로 ‘선 안내, 후 단속’할 필요가 있는 점, 대검찰청 통합사무감사는 매년 되풀이되어 시행된 것으로서, 그 사무감사 기간 등은 재량준칙의 성격을 갖는데, 제7지적사항은 이 사건 사무감사 기간 종료 후에 추가로 감사된 것이어서 절차상 하자가 있는 점 등을 종합하면, 제7지적사항은 위법·부당하다고 주장한다. (2) 그러나 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 제7사건에 관하여 사법경찰관이 송치한 적용법조에 따른 범죄는 성립하지 않더라도, 동일한 사실관계에 기초하여 식품위생법 제37조 제4항 위반에 따른 중요사항 미신고 내지 변경신고 미이행으로 인한 식품위생법위반죄가 성립하는 것으로 보이는데, 원고는 그와 같은 사정을 인지하면서도 해당 조문과 범죄사실로 특정하여 고발되지 않았다는 등의 이유를 들어 혐의없음 처분을 한 채 추가적인 조치를 취하지 않은 점, ② 실제로 제7사건에 대한 재기수사 후 법원에서 유죄판결이 선고된 점, ③ 제7지적사항은 최초 원고에 대한 지적사항을 통보한 이후 추가로 지적된 사항이나, 이 사건 사무감사 종료 이후 추가 감사를 통하여 제7지적사항이 지적되었다고 인정할 만한 자료가 없고, 오히려 원고와 당시 B지방검찰청 기획검사 사이의 메신저 대화 내용 등에 비추어 볼 때, 피고가 이 사건 사무감사 과정에서 이미 파악한 제7지적사항에 대하여 이 사건 사무감사 이후에 추가 확인을 거쳐 추후 통보한 것에 불과한 것으로 보이며, 지적사항의 통보기간을 특별히 제한하고 있는 규정도 확인되지 않으므로 제7지적사항이 추가로 통보되었다는 사정만으로 절차상 하자가 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 혐의없음 처분은 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우로 볼 수 있으므로, 제7지적사항은 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다. 8) 제8, 10 내지 14지적사항(제8, 10 내지 14사건) 가) 인정사실 (1) 원고는 제8, 10 내지 14사건에 관하여 아래와 같이 각 약식명령을 청구하였다. (가) 제8사건의 경우 피의자가 피해자 운전 차량을 뒷범퍼 부분을 들이받아 2주의 치료를 요하는 요추부 염좌 등의 상해와 수리비 약 214만 원이 들도록 손괴하고도 아무런 조치 없이 그대로 도주하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄, 도로교통법위반(사고후미조치)죄로 송치된 사안에서, 2017. 7. 13. 벌금 500만 원의 약식명령을 청구하였다. (나) 제10사건의 경우 피의자가 인터넷 도박사이트를 통해 ‘사다리 게임’이라는 도박을 하여 송치된 사안에서, 피의자가 도박사이트 계좌에 입금한 3,476,951.000원과 출금한 2,958,579,000원의 차액인 5억 원을 도금으로 하고, 죄명을 도박죄로 하여 2017. 7. 13. 벌금 500만 원의 약식명령을 청구하였다. (다) 제11사건의 경우 피의자가 피해자에게 성명불상의 남자로부터 ***톡 문자메시지가 전송되었다는 이유로 피해자의 핸드폰을 차 밖으로 던져 깨트려 손괴하고, 피해자에게 욕설하면서 주먹으로 머리, 얼굴 등을 수십 회 때려 폭행하며, 이후 주먹으로 얼굴을 수십 회 때려 2주의 치료를 요하는 좌안 결막하출혈 등의 상해를 가하여 재물손괴죄, 폭행죄, 상해죄로 송치된 사안에서, 2016. 11. 11. 벌금 500만 원의 약식명령을 청구하였다. (라) 제12사건의 경우 피의자가 남자 손님 1인당 12만 원을 받고 성매매를 알선하여 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄로 송치된 사안에서, 2016. 11. 16. 벌금 500만 원의 약식명령을 청구하였다. (마) 제13사건의 경우 피의자가 피해자와 사귀던 중 피해자가 거짓말하여 화가 난다는 이유로 머리채를 잡아 탁자에 부딪치게 하고, 담뱃불로 손등을 지져 3주의 치료를 요하는 손등 화상 등의 상해를 가하고, 화가 난다는 이유로 피해자를 향해 끓여먹던 라면 냄비를 던지고 주먹으로 왼쪽 눈과 팔을 때리고 목을 조르는 등 폭행하여 3주의 치료를 요하는 눈 주위 타박상 등을 가하여 상해죄로 송치된 사안에서, 2016. 10. 26. 벌금 500만 원의 약식명령을 청구하였다. (바) 제14사건의 경우 피의자가 주먹과 무릎으로 피해자의 얼굴 및 입술 부위를 가격하여 치아의 아탈구 등의 상해를 가하여 상해죄로 송치된 사안에서, 2016. 12. 7. 벌금 300만 원의 약식명령을 청구하였다. (사) 그 무렵 원고의 위 각 구형과 같은 벌금의 약식명령이 발령되어 확정되었다. (2) 이에 대해 피고는 아래와 같은 취지로 지적하였다. (가) 제8사건의 경우 피의자는 다른 범죄로 인한 집행유예기간 중이었고, 피해자와 합의하지 못하였으므로 구공판함이 상당하고(사건처리기준에 의하면, ‘집행유예 결격자인 경우’에는 원칙적으로 구공판할 것을 권고하고, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 제2호 위반죄의 경우 4주 이상 미합의 시 또는 8주 이상 합의 여부에 관계없이, 미합의, 종합보험 미가입된 경우는 상해 정도나 사고 과실 유형에 관계없이 원칙적으로 구공판하도록 규정하고 있다), 위임전결규정을 위반하여 주임검사 전결로 처리하였다[원고는 당시 위임전결규정 위반이 통합사무감사의 지적사유로 규정되어 있지 않았다는 취지로 주장하나, 2012. 3. 19. 개정된 사건평정규정의 ‘사무감사지적사건 평정점수 부과 세부기준’에는 과오유형의 하나로 위임전결규정 위반을 명시하고 있다(갑 제37호증의 20 31면 참조)]는 취지로 지적하였다. (나) 제10사건의 경우 피의자가 베팅한 금액은 합계 34억 원을 넘는데, 이를 전부 도금으로 보아 상습도박으로 의율하여 구공판함이 상당하다(사건처리기준에서는 상습도박의 경우 구공판하도록 규정하고, ‘인터넷 이용 불법도박 사건처리기준’에서는 베팅 금액의 합계가 2억 원 이상인 경우 구공판하도록 규정하고 있다)는 취지로 지적하였다. (다) 제11사건의 경우 전형적인 ‘데이트 폭력’ 사건으로 피의자는 유사 범행으로 2회 처벌받은 전력이 있고 피해자와 합의되지 않은 점, 범행 수법, 재범 가능성 등을 종합하여 구공관함이 상당하다(사건처리기준에서는 폭력사범 삼진아웃제 구공판 등의 기준을 규정하고 있다)는 취지로 지적하였다. (라) 제12사건의 경우 피의자가 동일 범행으로 처벌받은 전력이 있고, 같은 장소에서 동일한 상호로 영업을 한 점, 재범 가능성 등을 종합하여 구공판함이 상당하다(사건처리지침에서는 단순 성매매 알선자의 경우라도 재범의 경우 구공판하고, 영업으로 성매매를 알선한 자에 대해서는 원칙적으로 구공판하도록 규정하고 있다)는 취지로 지적하였다. (마) 제13사건의 경우 전형적인 ‘데이트 폭력’ 사건으로 피해자를 수시로 폭행하였고 여성을 상대로 담뱃불로 지지는 등 수법이 불량하며 동일한 피해자를 폭행, 감금한 전력이 있고, 피해자와 합의되지 않았으며, 범행 당시 집행유예기간 중에 있던 점 등을 종합하여 구공판함이 상당하다는 취지로 지적하였다. (바) 제14사건의 경우 피의자가 서로 안면이 없는 피해자와 시비하다가 피해자를 일방적으로 폭행하여 피해자의 치아가 사실상 탈구되는 가볍지 않은 상해를 가한 점, 피해자와 합의되지 않았고 피해자가 탄원서를 제출하면서 억울함을 호소한 점 등을 종합하여 구공판함이 상당하다(피해자가 제출한 다수의 진단서 중 2016. 8. 17.자 진단서에는 3주의 치료를 요하는 상해가, 2016. 8. 29.자 진단서에는 4주의 치료를 요하는 상해가 발생하였다고 기재되어 있는데, 사건처리기준에서는 ‘고의성이 현저하며 4주 이상 상해로서 미합의’된 경우에는 구공판하도록 규정하고 있다)는 취지로 지적하였다. [인정 근거] 앞서 든 증거, 갑 제17, 18, 19, 40 내지 45호증, 을 제6, 13 내지 18호 증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 (1) 원고는, ① 법령에 따라 적정한 양형을 구형하였고 실제로 원고의 구형에 따라 형이 선고되었으므로, 원고의 구형이 사건처리기준에 위반된다고 볼 수 없는 점, ② 제8사건의 경우 사고 직후 음주 측정되지 않아 40일이 지난 시점에서 음주 여부를 판단하기 어렵고, 사법경찰관 수사보고서상 도로에 작은 플라스틱 조각 이외의 유류물이 없다고 기재될 정도로 사건이 경미하였으며, 종합보험에 가입되어 있었으므로 구약식 할 수도 있는 사건이었던 것으로 보이고, 사건처리 시 결재선은 실무관이 지정하므로 부당한 전결처리를 원고의 과실로 볼 수 없는 점, ③ 제10사건의 경우 인터넷 도박에 관하여 도금을 베팅금액으로 볼 것인지, 차액으로 볼 것인지에 관한 확립된 판례가 없고, 피의자가 자발적으로 송치 당시 적시되지 않은 도박계좌를 알려주고 다른 도박사이트 정보 일체를 제공하는 등 수사에 적극 협조한 점을 고려하여 도금액을 베팅액과 환전액의 차액으로 정리하였으며, 피의자가 동종 전력이 없기 때문에 상습도박으로 의율할 필요가 없었던 점, ④ 제11사건의 경우 직전 동일한 피해자에 대하여 3주 치료를 요하는 골절상을 입힌 사건에서 벌금 150만 원이 확정되었는데 제11사건에서의 상해 정도는 전치 2주에 불과하므로 이전 사건과의 형평을 고려하고, 피해자가 피의자에 대한 미련을 버리지 못하는 등 피해를 자초한 측면이 있는 점, ⑤ 제12사건의 경우 손님으로 가장한 경찰관들에 의하여 단속된 사안이고 범행을 부인할 수 있었음에도 피의자가 자백하였고, 단속일 이외의 영업기간에 대한 객관적인 증거자료를 확보하기 어려운 점, ⑥ 제13사건의 경우 피의자가 이 사건 이전에 폭력 범죄로 벌금 이상의 처벌을 받은 전력이 없고, 1회 기소유예 처분을 받은 것에 불과하였으며, 사건처리기준에 의하면 3주 상해 2회이므로 경합범 처벌례에 준하여 200만 원(2주 상해) + 100만 원(1주 추가) + 150만 원(경합범가중)을 하면 450만 원이 되는 점을 고려하여 벌금 500만 원으로 구약식하였고, 피해자가 피고인의 폭력 성향을 알면서도 계속 만남을 지속하여 피해를 자초하였다는 점, ⑦ 처음 만난 사람들끼리 서로 욕설을 주고받다가 발생한 사건이고, 피의자의 폭력 전과가 1회에 불과하고, 피해자의 상해 진단주수가 3주이므로 사건처리기준에 의하더라도 구약식하는 것이 타당하며, 부장검사의 결재도 받은 점 등을 종합하면, 제8, 10 내지 14지적사항은 모두 위법·부당하다고 주장한다. (2) 그러나 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 제8, 10 내지 14사건의 경위, 태양, 결과 등 범행의 구체적인 내용 및 범행 전력, 제14사건의 경우 피해자가 제출한 진단서 중 가장 최근에 발급된 진단서(4주)에 의하여 피해자의 상해 정도를 파악함이 상당한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 주장하는 여러 사정들을 고려하더라도 위 각 구약식 처분은 피고의 내부기준에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우로 볼 수 있으므로, 제8, 10 내지 14지적사항은 모두 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다. 9) 제9지적사항 제9지적사항은 원고의 이의제기가 받아들여져 당초의 지적 대상에서 제외되었고, 이 사건 경고조치의 사유에 해당하지 않는다. 10) 제15지적사항(제15사건) 가) 인정사실 (1) 원고는, 피의자가 노래연습장에서 깨진 맥주병을 휘둘러 피해자 3명에게 각 2주의 치료를 요하는 열상 등을 가하여 특수상해죄로 송치된 사안에서, 2016. 10. 26. 피의자에게 동종 전력이 없고 술에 취해 우발적으로 범행을 하였으며, 피해자들과 합의된 사정을 반영하여 기소유예 처분을 하였다. (2) 이에 대해 피고는 피해자 중 1인과 동거하다 헤어진 피의자가 피해자 일행을 미행해 노래방까지 쫓아가 피해자 일행이 있는 장소에 이르자 맥주병을 깨서 손에 들고 노래방으로 들어가 위 피해자에게 ‘죽인다’고 위협하면서 맥주병을 휘둘러 위 피해자의 우측 팔꿈치를 베고, 이를 말리던 나머지 피해자들에게도 깨진 맥주병으로 상해를 가한 사안으로 사건 경위 및 피해 정도 등 죄질이 불량하므로 구공판함이 상당하다는 취지로 지적하였다. [인정 근거] 앞서 든 증거, 을 제19호증의 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 (1)원고는 피의자가 동종 전과 없고 피해자들과 합의하였으며 각 2주의 치료를 요하는 상해에 불과하므로, 제15지적사항은 위법·부당하다고 주장한다. (2) 그러나 위 인정사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 당시 피의자는 택시를 타고 이동하던 중 피해자 중 한명이 타고 있던 차량을 발견하고 노래연습장까지 따라간 다음, 인근 편의점에서 구입한 맥주병을 깨어 피해자들에게 휘둘렀는바, 피의자가 술에 취해 우발적으로 범행을 저지른 것으로 보기 어려운 점, ② 사건처리기준에서는 특수상해의 경우 구속을 원칙으로 규정하고, 구공판의 경우 형법 제258조의2 제1항 범죄의 경우 1년 6월 이상, 제2항 범죄의 경우 2년 이상을 구형하는 것을 원칙으로 하되, 다만 동종 전과 없고 2주 이하. 합의 등 정상에 따라 감경 구형이 가능하다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 기소유예 처분은 피고의 내부기준에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우로 볼 수 있으므로, 제15지적사항은 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다. 11) 제16 내지 19지적사항(제16 내지 19사건) 가) 인정사실 (1) 원고는 제16 내지 19사건에 관하여 아래와 같이 각 기소유예 처분을 하였다. (가) 제16사건의 경우 피의자 J이 2016. 9. 5. 담배를 피우다 피해자(46세)로부터 ‘남의 집 앞에서 뭐하는 거냐. 다른 데로 가라’는 말을 듣고, 피해자에게 ‘뭔 상관인데. 씨발, 네가 뭐야 새끼야’ 등 욕설을 하여 피해자로부터 뺨을 맞자, 위험한 물건인 돌멩이와 화분을 집어 들고 피해자를 향해 내리치려고 휘둘러 특수폭행죄로 송치된 사안에서, 원고는 2016. 10. 7. 위 사건을 배당받고 2016. 10. 10. ‘피의자는 초범이고, 15세의 소년으로서 나이가 어리며, 나이 많은 피해자가 먼저 비교육적인 방법으로 피해자를 때린 점, 피해자가 실제로 흉기를 들어 때리는 흉내만 냈을 뿐 실제로 가해하지는 않은 점’을 이유로 기소유예 처분을 하였고, 한편 피해자에 대하여는 폭행죄로 150만 원의 약식명령을 청구하였다. (나) 제17사건의 경우 피의자 J, K, L이 합동하여 2016. 9. 13. 동문로터리 분수대 옆 벤치에 피해자가 놓아 둔 가방에서 피해자 소유 교통카드를 꺼내 절취하여 특수절도죄로 송치된 사안에서, 원고는 2016. 11. 1. 위 사건을 배당받고 2016. 11. 3. ‘피의자들은 각 초범이고, 모두 14~15세의 소년으로서 나이가 어리며, 본건이 호기심에 범한 것인 점’을 이유로 각 기소유예 처분을 하였다. (다) 제18사건의 경우 피의자 J, L은 2016. 8. 27. 술을 마시고 있던 노숙인들을 발견하고 그들에게 다가가 시비를 걸었는데, 피해자가 피의자 J에게 ‘뭣 하는 짓이냐’며 손으로 얼굴을 때리자, 피의자 J은 위 피해자의 멱살을 잡아 바닥에 넘어뜨린 후 주먹과 발로 때리고, 피의자 L도 이에 가세하여 위 피해자를 때렸으며, 피의자들은 계속해서 이를 말리던 다른 피해자를 넘어뜨린 후 주먹과 발로 수회 밟아 4주의 치료를 요하는 비골골절 등의 상해를 가하여 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)죄 등으로 송치된 사안에서, 원고는 2016. 11. 1. 위 사건을 배당받고 2016. 11. 3. ‘피의자들은 모두 초범이고, 15세의 중학생이며, 평화롭게 대화하던 중 갑자기 얻어맞게 되는 바람에 본건에 이르게 된 점’을 이유로 각 기소유예 처분을 하였다. (라) 제19사건의 경우 피의자 J, L, M, N이 합동하여 2016. 10. 27. 야간에 셀프빨래방에 침입해 이불 4개를 절취하여 야간건조물침입절도죄로 송치된 사안에서, 원고는 2016. 12. 1. 위 사건을 배당받고 2016. 12. 5. ‘피의자들은 모두 동종 전력이 다수 있고, 피의자 J, N, L은 각 중학생인바, 피해 물품이 이불 1개로 사안이 비교적 무겁지 아니한 점’을 이유로 각 기소유예 처분을 하였다. (2) 이에 대해 피고는 아래와 같은 취지로 지적하였다. (가) 제16사건의 경우 비록 피의자가 피해자로부터 폭행을 당한 것은 사실이나, 본건은 중학생인 피의자가 담배를 피우는 것을 본 피해자가 이를 훈계하자, 피의자가 욕설을 하여 발생한 것으로 피해자가 사건의 단초를 제공하였고 벽돌과 화분으로 피해자를 내리치려고 하는 등 그 죄질이 피해자에 비해 결코 가볍지 않음에도 피해자에 대해서만 약식명령을 청구하고 피의자에 대해서는 부당하게 기소유예하였으며, 기소유예 처분을 하기 전에 피의자로부터 반성문이나 서약서를 받음이 상당하나 이를 누락하였다는 취지로 지적하였다. (나) 제17사건의 경우 피의자 J이 제16사건으로 입건된 후 재범하였음에도 원고는 피의자 J을 비롯한 피의자들의 반성 여부 등에 대한 아무런 조사 없이 부당하게 기소유예 처분하였고, 피의자들로부터 반성문이나 서약서를 받지 않았다는 취지로 지적하였다. (다) 제18사건의 경우 피의자 J, L은 가출하여 범행 장소 부근을 돌아다니면서 다른 사람들에게 먼저 시비를 걸거나 물건을 훔치는 등의 비행을 반복하고 있고, 피해자 1인에게 4주의 치료를 요하는 상해를 입혔음에도, 원고는 피의자들이 ‘초범이며 먼저 맞았다’는 이유로 소환 조사 없이 배당 후 이틀 만에 부당하게 기소유예 처분하였고, 피의자들로부터 반성문이나 서약서를 받지 않았다는 등의 취지로 지적하였다. (라) 제19사건의 경우 피의자 J, L이 본건 이전에 원고로부터 단순 기소유예처분을 받았음에도 다시 재범하여 단순 기소유예만으로는 억제력이 없으므로, 소년보호사건송치, 기소 등 보다 강력한 처분이 요구됨에도 송치 후 아무런 수사 없이 즉시 기소유예 처분을 하였고, 피해자들로부터 반성문이나 서약서를 받지 않았다는 취지로 지적하였다. (3) 소년사건 처리지침은 기소유예 처분에 관하여 아래와 같이 규정하고 있다. [인정 근거] 앞서 든 증거, 갑 제20호증, 을 제20 내지 23호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 (1) 원고는 ① 제16사건의 경우 피해자가 먼저 피의자 J의 머리채를 잡고 따귀를 때린 점을 참작하고, 피의자 J에 대한 양육을 편모가 담당하는 사정을 고려한 것인 점, ② 제17사건의 경우 피해자 소유 가방에서 교통카드를 꺼낸 것은 점유이탈물횡령에 해당하고, 피의자들에게 재산범죄 관련 전력이 없는 점, ③ 제18사건의 경우 피의자들이 범죄 전력이 전혀 없는 초범이었고 피의자 J은 술에 취한 공동피의자들로부터 얻어맞다가 방어하는 과정에서, 피의자 L은 위 폭행을 저지하는 과정에서 저지른 것인 점, ④ 제19사건의 경우 피해 정도가 크지 않고 절취 품목이 금전적 가치가 높지 않다는 취지에서 피해품을 이불 1개로만 기재한 것인 점 등을 고려하면, 위 각 기소유예 처분은 적법하고, 아울러 반성문 강제는 헌법상 인격권 침해 소지가 있어 징구하지 않은 것이므로, 제16 내지 19지적사항은 모두 위법·부당하다고 주장한다. (2) 그러나 위 인정사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 제16사건의 경우 피해자와 합의되지 않았고, 피해가 회복되었다고 볼 사정도 없음에도 단순 기소유예를 한 것은 피고의 내부기준에 부합하지 않는 점, ② 제17, 18사건의 경우 피의자 J은 제16사건에서 이미 기소유예 처분을 받은 전력이 있음에도 이를 고려하지 않은 점, ③ 제19사건의 경우 피의자 J, N은 제16, 17, 18사건에서 이미 기소유예 처분을 받은 전력이 있음에도 이를 고려하지 않았고, 절취 품목이 금전적 가치가 높지 않다는 이유로 그 수량을 축소 기재하는 것은 합리적이라고 보기 어려운 점, ④ 피고의 내부기준에서 단순 기소유예 처분을 하기 전에 원칙적으로 소년으로부터 반성문이나 서약서를 받도록 규정하고 있고, 위 규정이 소년의 명시적인 의사에 반하여 반성문이나 서약서의 작성을 강제하는 규정으로 보이지는 않으며, 일정한 경우 반성문이나 서약서를 받지 않을 수도 있도록 규정하고 있는데, 원고가 들고 있는 사정만으로는 그 예외사유에 해당한다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 각 기소유예 처분은 피고의 내부기준에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우로 볼 수 있으므로, 제16 내지 19지적사항은 모두 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다. 12) 제20지적사항(제20사건) 가) 인정사실 (1) 원고는, 피의자 1이 피의자 2에게 밥솥을 던지고, 살충제 스프레이를 얼굴로 던져 4주의 치료를 요하는 늑골 골절, 비골 골절 등의 상해를 가하고, 피의자 2가 피의자 1을 식칼로 찌를 듯이 위협하고 바닥에 넘어뜨리고 살충제 스프레이를 얼굴에 던져 5주의 치료를 요하는 우측 수지 골절, 인대파열 등의 상해를 가하여 특수상해죄로 송치된 사안에서, 2016. 11. 30. 피의사실은 모두 인정되나, ‘피의자들은 모두 직업이 일정하고, 피의자들 모두 동종 전력이 다수 있으나, 본건이 사사로운 문제를 서로 이성적으로 해결하지 못하고 상호 몸싸움으로 진행되는 과정에서 발생한 점, 명확한 증거에도 불구하고 서로 본인의 범행을 부인하고, 상대방의 범행만을 지목하는 등 각자 반성의 여지가 없음에도 불구하고 각 피의자들 모두 전치 4주, 전치 5주의 상해를 입은 점, 서로 상대방에 대한 위자료 지급 명령을 받을 경우 상호 금액이 거의 상계될 정도로 상해의 정도가 유사한 점’ 등을 이유로 각 기소유예 처분을 하였다. (2) 이에 대해 피고는 피의자들 모두 동종 범죄 전력이 다수 있고, 모두 범행을 부인하고 있는 등 반성하지 않고 있으며, 피의자 2가 피의자 1의 처벌을 강력히 희망하고 있는 등 기소유예의 사유가 없음에도 피의자들의 상해 정도가 비슷하다는 이유로 부당하게 기소유예 처분을 하였다는 취지로 지적하였다. (3) 사건처리기준에 의하면 특수상해의 경우 구속기소가 원칙으로, 구공판의 경우 제1항 범죄의 경우 1년 6월 이상, 제2항 범죄의 경우 2년 이상을 구형하는 것을 원칙으로 규정하고, 다만 동종 전과 없고 2주 이하, 합의 등 정상에 따라 감경 구형이 가능하다고 규정하고 있다. [인정 근거] 앞서 든 증거, 을 제24호증의 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 (1) 원고는 동거하던 사람들 사이에 서로 얻어맞았을 뿐 때린 사실이 없다고 부인하는 사안으로, 피의자 겸 피해자들 이외의 목격자가 없어 이들의 진술 이외에 다른 증거가 없고, 각자 폭력적인 언사로 피해를 자초한 측면이 있으며, 어느 일방이 상대방을 가해하고 자해했거나 스스로 넘어져 다쳤을 가능성도 있어 기소유예 처분을 한 것으로, 제20지적사항은 위법·부당하다고 주장한다. (2) 그러나 위 인정사실에 의하면, 위 각 기소유예 처분은 피고의 내부기준에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우로 볼 수 있으므로, 제20지적사항은 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다. 13) 제21지적사항(제21사건) 가) 인정사실 (1) 원고는 피의자가 원동기장치자전거 운전면허 없이 의무보험에 가입하지 않고 오토바이를 운전하여 도로교통법위반(무면허운전)죄, 자동차손해배상보장법위반죄로 송치된 사안에서, 2016. 10. 28. ‘피의자는 초범이고, 15세의 소년으로서 나이가 어리고, 본 건이 호기심에 범한 것인 점’을 반영하여 반성문이나 서약서를 받지 않고 단순 기소유예 처분을 하였다. (2) 이에 대해 피고는 피의자가 본건 이전에 도로교통법위반(무면허운전) 및 자동차손해배상보장법위반으로 선도조건부 기소유예 또는 소년보호사건 송치처분을 받은 전력이 있는 등 재범을 반복하고 있고, 본건 무면허운전의 경위도 호기심이 아니라 오토바이를 수리하기 위해 운전한 것으로 피의자가 상습적으로 무면허운전을 하고 있음을 충분히 알 수 있어 단순 기소유예 처분은 부적절하고 피의자로부터 반성문이나 서약서를 받지 않았다는 취지로 지적하였다. [인정 근거] 앞서 든 증거, 을 제25호증의 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실 및 원고는 피의자가 종전에 동종 범행으로 선도조건부 기소유예나 소년보호사건으로 송치된 전력이 있다는 점을 간과하였던 것으로 보이는 점, 피의자에게 소년사건 처리지침에서 정한 반성문이나 서약서 징구의 예외사유가 인정된다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 기소유예 처분은 피고의 내부기준에 위배되거나 증거 관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우로 불 수 있으므로, 제21지적사항은 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다. 다. 소결 따라서 이 사건 지적사항은 모두 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다. 4. 재량권 일탈·남용 여부 등 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인지는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법한 것이라고 할 것이며, 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때 그 징계내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2002두11813 판결 등 참조). 원고는 이 사건 경고조치가 재량권을 일탈·남용하여 위법하다는 취지로 주장하나, 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하여 보면, 이 사건 경고조치가 사회통념상 현저하게 타당성을 잃는 등으로 직무감독권자에게 주어진 재량권을 일탈·남용한 경우로 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 지적사항 중 제5, 9지적사항을 제외한 19건이 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당하는 등 그 지적 건수가 적지 않다. 2) 이 사건 사무감사 및 이 사건 경고조치를 통하여 피고 소속 공무원의 업무 전반의 적법성·타당성 등을 점검하여 문제점을 시정하거나 책임 소재를 규명하고 업무개선 및 수사사건의 적정한 처리 등을 도모하여야 할 공익적 필요가 큰 반면, 이 사건 경고조치로 인한 불이익은 1년간 감찰관리대상자로서 특별관리를 받고, 근무평정, 직무 성과금 지급, 전보·승진인사에서 불이익을 받을 가능성이 있는 정도에 불과하여, 견책 등의 징계처분의 경우보다 불이익이 작다. 따라서 피고가 징계처분보다 낮은 수준의 감독조치로서 이 사건 경고조치를 하는 과정에서 행사할 수 있는 재량권의 범위는 징계처분의 경우보다 상대적으로 넓다고 봄이 타당하다. 3) 피고는 2017년 통합사무감사 결과 벌점 5점 이상 6점 이하의 검사에게는 감찰본부장 주의 촉구, 벌점 6점 초과 9점 미만의 검사에게는 검찰총장 주의, 벌점 9점 이상의 검사에게는 검찰총장 경고조치를 하였고, 원고는 이의신청 후 최종적으로 벌점 11점으로 이 사건 경고조치를 받았다. 이에 대해 원고는 제1지적사항의 경우에는 원고와 동일한 과오가 있는 다른 검사에 대하여는 지적을 하지 않았고, 제2, 3, 4, 6, 7지적사항의 경우에는 사무감사 기간, 사무감사 대상기간 등을 위반하거나 원고의 이의신청 이후 사전통지 절차를 거치지 않은 채 벌점을 상향하는 등으로 이 사건 지적사항에 대한 벌점 부과 등에 평등원칙, 자의금지원칙, 신뢰보호원칙, 표적처분금지원칙, 신의칙, 사전통지의무 등을 위반한 위법이 있다는 취지로 주장한다. 가) 우선, 앞서 본 바와 같이 제1지적사항의 경우 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없는 등 제1, 8, 10 내지 21지적사항 합계 14건에 대하여 각 벌점 0.5점씩 합계 7점을 부과한 것이 위법·부당하다고 볼 만한 자료가 없다. 나) 한편, ① 제2지적사항의 경우 이 사건 사무감사의 대상기간(2016. 10. 8, 2017. 10. 31.)이 아닌 2016. 7. 13. 처리한 제2사건을 감사대상으로 하였는데, 이와 같이 사무감사의 대상기간에 처리되지 않은 사건에 대하여 벌점을 부과하고 이를 기초로 처분 수위를 정하는 경우(예를 들어, 원칙적으로 검사들이 1년 동안 처리한 사건을 대상으로 벌점을 산정하면서, 특정 검사에 대하여만 2년 동안 처리한 사건을 대상으로 벌점을 산정한 다음 그 벌점을 단순 비교하여 처분 수위를 정하는 경우), 처분대상자별로 벌점 산정의 기준이 달라져 형평에 어긋나는 결과를 가져올 수 있는 점, ② 제3지적사항의 경우 당초 벌점 0.5점이 부과되었다가 이의절차에서 1점으로 상향되었고, 제4, 5, 6, 7지적사항의 경우 당초 벌점 합계 2점이 부과되었다가, 그중 제5지적사항이 지적 대상에서 제외되었음에도 오히려 벌점 합계 2.5점으로 상향된 점[통상적으로 벌점은 0.5점 단위 6단계(0.5점~3점)로 부과되는데, 제4, 5, 6, 7지적사항의 경우 당초에는 각 지적사항별로 벌점 0.5점씩 부과되었다가, 제4, 6, 7지적사항을 포괄하여 벌점 합계 2.5점이 부과됨으로써 위 각 지적사항별 부과점수를 특정하기 어렵게 되었고, 당초 부과된 벌점이 합리적인지, 아니면 이의절차에서 제4, 6, 7지적사항을 포괄하여 조정된 벌점이 합리적인지 등을 판별할 수 있는 객관적인 자료를 발견할 수 없다] 등의 사정은 인정된다. 다) 그러나 설령 위와 같은 사정을 고려하여 원고의 합산 벌점 11점에서 제2지적사항의 벌점 0.5점 및 제3, 4, 6, 7지적사항에 관하여 이의절차에서 상향된 벌점 1.5점을 모두 제외하더라도, 이 사건 지적사항에 대한 벌점은 합계 9점(= 11점 - 0.5점 - 1.5점)에 이르러 이 사건 경고조치의 처분 기준을 충족하므로, 위와 같은 사정은 이 사건의 결론에 영향을 미치지 않는다. 이에 대해 원고는 이 사건 지적사항 내지 평정 전체가 불가분적으로 하나의 처분을 구성하므로 그중 일부 지적사항 내지 평정이 위법·부당한 경우 이 사건 경고조치가 전부 취소되어야 한다는 취지로 주장하나, 이 사건 지적사항은 19건의 지적사항들이 합하여진 것으로서, 그중 일부 지적사항의 벌점이 인정되지 않더라도 인정되는 다른 지적사항의 벌점만으로도 이 사건 경고조치의 타당성을 인정하기 충분한 경우에는 이 사건 경고조치를 유지하여도 위법하지 않다고 봄이 타당하므로(징계처분에 관한 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002두6620 판결 취지 참조), 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 5. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 하는데, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다. 판사 김시철(재판장), 이경훈, 송민경
징계
경고
감봉
경고처분
진혜원
2021-10-01
산재·연금
행정사건
서울행정법원 2020구합55107
장해등급결정처분취소
서울행정법원 제8부 판결 【사건】 2020구합55107 장해등급결정처분취소 【원고】 【피고】 근로복지공단 【변론종결】 2021. 8. 24. 【판결선고】 2021. 9. 14. 【주문】 1. 피고가 2019. 11. 25. 원고에 대하여 한 망 C의 장해등급을 7급으로 결정한 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고의 배우자인 망 C(1935. *. *.생, 이하 ‘망인’이라 한다)는 1974. 2. 1.경부터 1992. 6. 1.경까지 사이에 약 12년 9개월간 **광업소 등에서 채탄부로 근무하였다. 망인은 1982. 9. 24.경 진폐 진단을 최초로 받았고, 2009. 9. 7. 진폐장해 11급 결정을 받았다. 나. 망인은 진폐증이 악화되자 2018. 7.경 피고에게 진폐요양급여를 신청하였고, 2018. 9. 11.부터 이틀간 피고가 구 산업재해보상보험법(2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제91조의6에 따라 지정한 건강진단기관인 E대학교 F 병원에서 폐기능검사를 받았다. E대학교 F병원은 망인의 폐기능을 ‘진폐병형 제4형(4A), 심폐기능 FVC 53%. 합병증 : 비활동성 폐결핵(t근로복지공단i), 기관지염(근로복지공단재현성)’으로 판정하였다(이하 위 폐기능검사를 ‘이 사건 검사’라 하고, 그 검사 결과를 ‘이 사건 검사결과’라 한다). 다. 망인은 피고에게 이 사건 검사결과에 따라 망인의 진폐장해등급을 제3급으로 결정하여 줄 것을 신청하였으나, 피고는 이 사건 검사결과는 신뢰도가 부족하여 믿기 어렵다는 이유로 망인에게 재검사를 받도록 하였다. 그러나 망인은 재검사를 받기 전 2019. 1. 22. 만 83세의 나이로 사망하였다. 라. 원고는 2019. 4. 19. 피고에게 망인의 진폐장해등급이 제3급에 해당함을 전제로 제3급과 제11급에 대한 진폐보상연금의 차액의 지급을 청구하였다. 마. 피고는 진폐심사회의를 거쳐 2019. 11. 25. 원고에게 ‘망인이 재검사를 받지 못한 상태에서 사망하여 폐기능정도 판정이 곤란한 자에 해당하므로, 구 산업재해보상보험법 제91조의8 제3항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2019. 7. 2. 대통령령 제29950호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제83조의2 [별표11의 3] 기준에 따라 진폐장해 제7급(진폐의 병형이 4형이면서 A에 해당하는 사람)으로 결정한다.’는 처분을 하고(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다), 원고에게 진폐장해등급 제7급과 제11급에 대한 진폐보상연금의 차액만을 지급하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5 내지 9호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 당사자의 주장 1) 원고 이 사건 검사는 적합성 및 재현성의 기준을 모두 충족하여 신뢰할 수 있으므로 망인의 진폐장해등급은 제7급이 아니라 이 사건 검사결과를 반영한 제3급으로 결정되어야 한다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다. 2) 피고 폐기능 검사결과가 신뢰도를 갖기 위해서는 적합성과 재현성을 모두 만족시켜야 하고, 그 중 적합성 기준을 충족하기 위해서는 폐기능검사결과 중 적합성 기준을 충족하는 검사 수치가 3개 이상 있어야 한다. 망인은 이 사건 검사 당시 총 5회의 폐기능 검사를 실시하였는데, 그 중 적합성 기준을 충족하는 수치는 2개에 불과하여 이 사건 검사결과는 적합성 기준을 충족하였다고 보기 어려워 신뢰성이 낮다. 나. 인정사실 1) 망인의 진폐정밀진단검사 내역 망인은 1982년경부터 2018년경까지 여러 의료기관에서 진폐정밀진단을 받았는데, 그 결과는 다음과 같다. 2) 이 사건 검사 및 검사결과 가) 망인은 2018. 7. 26.경 진폐증이 악화되어 근로복지공단 H병원에 입원하여 진폐정밀진단검사를 받았는데, 당시 심폐기능에 대한 중증도 장해(F2) 판정을 받았다. 망인은 2018. 8.경 피고에게 진폐요양급여를 신청하였고, 2018. 9. 11.부터 이틀간 피고가 구 산업재해보상보험법 제91조의6에 따라 지정한 E대학교 F병원에서 진폐정밀진단 검사를 받았다. 의료진은 망인에게 총 5회의 폐기능검사를 실시하였는데, 각각의 검사 수치는 다음과 같다. 나) 위 검사 중 1, 2, 3차 검사(Trial 1, 2, 3)에서는 ‘_011’ 에러코드가 나타났다. 이는 용적-시간곡선에서 1초 이상 용적변화가 없는 상태가 유지되지 않고, 6초 이상의 호기 상태가 유지되지 아니하였다는 의미이다(아래 폐기능검사지침 중 3), ② 관련). 다) E대학교 F병원 소속 의사는 2018. 10. 4. 위 폐기능검사 중 4, 5차 검사(I 4, Trial 5)의 수치, 망인의 상태, 다른 의료기관에서의 기존 검사결과 등을 근거로 5차 검사의 수치를 신뢰할 만한 검사결과라고 보아 이에 기초하여 망인의 심폐기능을 다음과 같이 판정하였다. 라) 이 사건 검사결과에 따르면 망인은 노력성폐활량(FVC) 또는 일초량(FEV1)이 정상 예측치의 45% 이상, 55% 미만인 경우로서 구 산업재해보상보험법 시행령 제83조의2 [별표11의2] 기준에 따라 중등도의 제한성 폐기능 장해(F2)가 있다고 볼 수 있으므로, 망인의 진폐장해등급은 제3급(진폐의 병형이 제1형 이상이면서 동시에 심폐 기능에 중등도 장해가 남은 사람으로)에 해당하게 된다. 3) 의학적 소견 가) 대한결핵 및 호흡기학회가 2016. 7. 발간한 ‘폐기능검사지침(을 제5호증, 이하 ‘이 사건 지침'이라 한다)'에는 폐기능검사의 방법과 기준에 관하여 다음과 같이 규정하고 있다. 나) E대학교 F병원의 사실조회결과 요지 다) 서울특별시 서울의료원장(직업환경의학과)에 대한 진료기록감정촉탁 및 보완 감정촉탁결과 요지 [인정근거] 갑 제3, 4, 11, 12호증, 을 제5호증의 각 기재, 이 법원의 E대학교 F병원의 사실조회결과, 이 법원의 서울특별시 서울의료원장(직업환경의학과)에 대한 진료기록감정촉탁 및 보완감정촉탁결과 및 변론 전체의 취지 다. 이 사건 검사결과에 신뢰성이 있는지 앞서 인정한 사실관계 및 앞서 든 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 들을 종합하여 보면, 망인에 대한 이 사건 검사결과는 신뢰할 수 있어 이에 따라 망인의 심폐기능을 판정할 수 있다고 봄이 타당하다. ① 피고는, 이 사건 지침이 ‘적합한 검사는 수용 가능하고 재연 가능한 노력폐활량 방법으로 3회를 실시하여야 한다.’라고 규정하고 있는데, 이 사건 검사 중 적합성 기준을 충족하는 검사 수치는 그에 미치지 못하는 2회이므로 이 사건 검사결과는 결국 적합성 기준을 갖추지 못하여 신뢰할 수 없다고 주장하고 있다. 그러나 이 사건 지침은 적합성 기준을 충족하는 검사를 원칙적으로 3회 이상 실시하도록 규정하면서도 ‘적합성 기준에 맞지 않았다고 하더라도 꼭 부적절한 검사라고 하기 어렵다. 어떤 환자의 경우 이것이 최선의 상태를 표현한 것이기 때문이다.’라고 규정하고, 평가를 할 때에도 적합성 기준을 만족하는 검사 수치가 2개인 경우 가장 큰 값에서 둘째 값을 뺀 숫자가 250보다 적은 경우에는 ‘판독불가(E등급)’가 아니라 ‘판독주의(C등급)’ 등급을 부여하여 주의를 기울여 판독할 수 있는 대상으로 규정하고 있다. 이와 같이 이 사건 지침이 적합성을 만족하는 검사를 3회 이상 실시하도록 하는 것은 반드시 절대적인 기준이 아니고, 판독자는 검사결과가 위 기준에 다소 미흡하더라도 검사대상자의 건강상태, 적합성 기준을 만족하는 검사수치가 재현성을 만족하는 정도 등을 종합하여 검사대상자의 폐기능을 평가할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 또한 고용노동부는 현재 코로나바이러스-19 확산을 막고 수검자와 검사자의 접촉시간을 최소화할 수 있도록 폐기능검사결과의 평가기준을 일부 완화하여 2회 이상 적합성 기준과 재현성 기준을 모두 만족하는 경우에도 검사의 신뢰성이 있다고 보고 있는바, 이 또한 이 사건 지침에서 규정하는 적합성 기준이 의학적으로 절대적인 기준은 아니라는 동일한 전제에 선 것이다. ② 이 사건 검사를 실시한 E대학교 F병원은, 망인의 폐기능수치 및 당시 6초 이상 호기를 지속하지 못한 경우가 3번인 점 등을 고려하여 망인이 더 이상 검사를 지속하기 힘들 것으로 보았고, 검사결과의 재현성을 고려해보았을 때 안정된 값으로 판단하여 적합성 기준을 충족하는 나머지 4, 5차 검사만으로도 망인의 심폐기능을 판정하는 데 무리가 없을 것으로 판단하여 망인의 폐기능을 평가하였다고 회신하였다. 서울특별시 서울의료원 소속 감정의 또한 적합성 기준을 충족하는 나머지 4, 5차 검사의 재현성이 높은 점, 이 사건 검사 직전의 폐기능검사인 2018. 5. 31. 근로복지공단 H병원의 폐기능검사에서도 심폐기능 정도는 이 사건 검사와 동일한 중등도 장해(F2)로 판정된 점 등에 비추어 위 4, 5차 검사만으로 망인의 폐기능을 해석하는 데에는 큰 문제가 없을 것으로 판단된다는 소견을 제시하였다. ③ 피고는, 이 사건 검사는 망인이 사망하기 약 4개월 전에 시행되었으므로 이 사건 검사결과는 망인의 상태가 일시적으로 급격히 악화되었을 때 실시된 것이어서 신뢰성이 낮다고 주장한다. 그러나 진폐증은 현대의학으로도 완치가 불가능하고 분진이 발생하는 직장을 떠나더라도 그 진행이 계속되는 한편 그 진행 정도도 예측하기 어려워, 산업재해보상보험법령은 진폐증에 대하여는 다른 일반 상병의 경우와는 달리 진폐증이 장해등급기준이 정하는 기준에 해당하게 된 때에는 반드시 진폐증에 대한 치료를 받아 진폐증이 완치되거나 진폐증에 대한 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없게 되고, 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 것을 요구하지 아니하고 곧바로 해당 장해등급에 따른 장해급여를 지급하도록 정하고 있다(대법원 1999. 6. 22. 선고 98두5149 판결 등 참조). 또한 망인은 이 사건 검사뿐만 아니라 그로부터 약 3개월 전에 실시된 근로복지공단 H병원의 폐기능검사에서도 심폐기능이 중증도 장해로 동일하게 평가되었다. 이러한 사정들에 비추어 볼 때 망인이 이 사건 검사를 마치고 약 4개월 후에 사망하였다고 하여 그것이 일시적으로 심폐기능이 급격히 악화된 상태에서의 검사결과에 불과하여 신뢰성이 낮다고 단정할 수는 없다. 라. 소결 결국 망인의 진폐장해등급은 이 사건 검사결과를 반영한 제3급으로 결정되어야 할 것이므로, 이를 제7급으로 결정한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이종환(재판장), 김도형, 김수정
진폐증
장해등급
광산
광부
2021-09-28
산재·연금
교통사고
행정사건
서울행정법원 2020구단54442
요양불승인처분취소
서울행정법원 판결 【사건】 2020구단54442 요양불승인처분취소 【원고】 【피고】 근로복지공단 【변론종결】 2021. 3. 17. 【판결선고】 2021. 5. 12. 【주문】 1. 피고가 2019. 12. 5. 원고에 대하여 한 요양급여불승인처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 서울 중구 **로 소재 주식회사 ◆◆◆◆◆(이하 ‘◆◆◆’라 한다) ▼▼영업본부 ◇◇◇본부팀 ▽▽▽ 담당 과장으로 근무하며 ☆☆☆☆☆ 식자재 납품 업무를 담당하고 있었다. 나. 2018. 10. 18. ☆☆☆☆☆ 식자재 활성화 TF 회의(이하 ‘이 사건 회의’라 한다)가 ◆◆◆ 사옥에서 개최되었는데, 회의 종료 후 ◆◆◆ 인근식당에서 18:00부터 21:04까지 1차 회식(이하 ‘이 사건 1차 회식’이라 한다)이 진행되었다. 이 사건 1차 회식 후 원고, 원고와 같은 부서에 근무하는 AAA, ◇◇◇ 유통팀에서 근무하는 BBB, CCC 4명은 인근 통닭집에서 같은 날 23:00까지 술을 마셨다(이하 ‘이 사건 2차 회식’이라 한다). 다. 원고는 이 사건 2차 회식을 마치고 귀가하던 중 신길역 앞 편도 4차로 도로에서 무단횡단을 하다가 2018. 10. 19. 00:58경 주행 중이던 차량과 충돌하는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)를 당하였다. 라. 원고는 이 사건 사고로 ‘미만성 뇌신경 축삭, 지주막하 출혈 외상성, 경막하 혈종 외상성, 광대뼈 및 상악골의 기타 골절, 안와골절 상부, 안와골절 하부, 상악골 골절’ (이하 ‘이 사건 상병’이라 한다)을 진단받아 피고에게 요양급여를 신청하였다. 마. 피고는 2019. 12. 5. 원고에 대하여 ‘원고는 퇴근 후 사적모임을 가지며 출퇴근 경로 일탈 또는 중단이 있었고, 이후 방화역까지 출퇴근 경로 일탈도 있어 이후 통상의 경로에 복귀하였더라도, 이 사건 사고는 퇴근 중 재해로 인정하기 어렵다’는 이유로 요양불승인 결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 바. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 심사를 청구하였으나, 피고는 다음과 같은 이유를 들어 원고의 심사 청구를 기각하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 당사자들의 주장 1) 원고의 주장 이 사건 2차 회식은 사적 모임이 아닌 업무담당자들 사이의 업무 협의를 위한 회식이었고, 원고는 이 사건 2차 회식 후 퇴근하는 과정에서 택시를 타기 위해 길을 건너던 중 이 사건 사고를 당하였으므로, 이 사건 사고는 업무상 재해에 해당한다. 이와 다른 전제에서 피고의 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 2) 피고의 주장 이 사건 2차 회식은 사업주가 주관하지 않은 친목도모 성격의 사적모임에 불과하고, 원고는 퇴근 중 지하철을 이용하면서 평소 퇴근하던 경로를 벗어나 당초 내려야 하는 신길역을 지나쳐 방화역까지 갔다가 다시 돌아오는 과정에서 이 사건 사고를 당한 것이므로 산업재해보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다) 제37조 제3항에서 정한 출퇴근 경로의 일탈 또는 중단이 있는 경우에 해당한다. 이처럼 원고의 무단횡단이 원인이 되어 발생한 이 사건 사고는 이 사건 1차 회식과 인과관계가 단절되었으므로 업무상 재해에 해당하지 않는다. 나. 인정사실 1) 이 사건 회의는 전국의 ☆☆☆☆☆ 영업사원들을 대상으로 식자재 점포 매출 활성화를 목표로 2018.부터 매월 1회 정기적으로 진행되는 회의로서, 당일 회의에는 원고, 전국의 ☆☆☆☆☆ 식자재 직거래 영업담당 직원 등 총 8명(원고, DDD, EEE, BBB, CCC, FFF, GGG, HHH)이 참석하였다. 2) 원고는 ◆◆◆ 식자재 본부영업 담당으로 이 사건 회의 준비를 총괄하고, 당일 회의에서 진행과 발표를 맡았다. 3) 이 사건 회의는 2018. 10. 18. 13:30부터 17:30까지 진행되었고, 회의 종료 후 ◆◆◆ 인근 식당에서 21:04경까지 진행된 이 사건 1차 회식에는 이 사건 회의에 참석한 8명을 포함하여 조직장(본부팀장) 및 옆 부서의 부서장 등 총 11명(원고, DDD, EEE, BBB, CCC, FFF, GGG, HHH, AAA, III, JJJ)이 참석하였다. 4) 이 사건 1차 회식 후 원고, AAA, BBB, CCC 4명은 인근 통닭집에서 2018. 10. 18. 23:00까지 술을 마셨는데, 이 사건 1차 회식 비용(353,000원)은 ◇◇◇ 본부장인 JJJ이 자신이 소지한 ◆◆◆ 법인카드로 결제하였고, 이 사건 2차 회식 비용(58,000원)은 ◇◇◇ 서울유통파트장 DDD가 소지한 ◆◆◆ 법인카드로 결제되었다. DDD는 이 사건 2차 회식에 참석한 ◈◈◈◈ 소속 BBB, CCC의 직속 상사로서 BBB에게 자신이 소지한 법인카드를 전달하여, BBB로 하여금 이 사건 2차 회식비용을 결제하게 하였다. 5) 원고는 이 사건 2차 회식 종료 후 동대문역사문화공원역에서 2018. 10. 18. 23:09경 승차 태그를 찍고 지하철 5호선에 탑승하였으나 잠이 들어 2018. 10. 19. 00:05경 5호선 종착역 방화역에서 하차하였다. 원고는 2018. 10. 19. 00:08경 방화역 지하철 게이트에서 승차 태그를 찍은 이후 2018. 10. 19. 00:55경 신길역에서 하차하였다. 이후 원고는 지하철 역사 밖으로 나가 택시에 탑승하기 위하여 신길역 앞 편도 4차로 도로에서 무단횡단을 하다가 2018. 10. 19. 00:58경 주행 중이던 차량과 충돌하는 이 사건 사고를 당하였다. 6) 평소 원고는 퇴근 시 ◆◆◆(서울 중구 **로) 인근 지하철 5호선 동대문역사문화공원역에서 지하철 탑승 후 5호선 신길역에서 1호선으로 환승한 다음 1호선 안양역에서 하차하거나, 4호선 동대문역사문화공원역에서 지하철 탑승 후 4호선 범계역에서 하차하여 자택(안양시 **구 *****로 ***)으로 귀가하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1 내지 7호증, 을 제10 내지 14호증의 각 기재, 증인 BBB, AAA의 각 증언, 변론 전체의 취지 다. 판단 1) 관련 법리 사업주의 지배나 관리를 받는 상태에 있는 회식 과정에서 근로자가 주량을 초과하여 음주를 한 것이 주된 원인이 되어 부상·질병·신체장해 또는 사망 등의 재해를 입은 경우 이러한 재해는 상당인과관계가 인정되는 한 업무상 재해로 볼 수 있다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008두9812 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2013두25276 판결 등 참조). 이때 상당인과관계는 업무와 관련된 회식 과정에서 통상적으로 따르는 위험의 범위 내에서 재해가 발생하였다고 볼 수 있는지 아니면 과음으로 인한 심신장애와 무관한 다른 비정상적인 경로를 거쳐 재해가 발생하였는지 등 여러 사정을 고려하여 판단하여야 한다(위 대법원 2013두25276 판결, 대법원 2017. 5. 30. 선고 2016두54589 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 인정사실과 갑 제1 내지 5호증, 을 제1 내지 7호증, 을 제10 내지 14호증의 각 기재, 증인 BBB, AAA의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고는 사업주의 지배나 관리 하에 있던 이 사건 1, 2차 회식에서의 음주로 인하여 정상적인 판단능력에 장애가 있는 상태에 이르게 되었고 이러한 주취상태가 원인이 되어 이 사건 사고를 당한 것으로 봄이 상당한바, 이 사건 사고는 업무상 재해에 해당한다. ① 이 사건 1차 회식은 이 사건 회의에 전국의 ☆☆☆☆☆ 식자재 직거래 영업담당자들이 참석한 것을 계기로 개최된 회식인바, 이 사건 1차 회식에는 옆 부서의 부서장(DDD)과 이 사건 회의에 참석하지 않았던 원고의 직속 상사(본부팀장)도 함께 참석하였다. 회식의 개최 경위 및 참석인원 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 1차 회식 당시 상사 및 부서장 등의 격려를 받으며 상당한 양의 술을 마셨을 것으로 보인다. ② 이 사건 2차 회식은 1차 회식에 비해 소수의 인원이 참석하기는 하였으나, 이 사건 회의를 주관한 원고와 서울유통파트 소속 BBB, CCC가 참석한 점, ☆☆☆ 서울팀 유통파트장인 DDD가 자신의 부서원인 BBB에게 법인카드를 전달하여 2차 회식 비용을 결제하도록 한 점, 평소 원고와 별다른 친분이 없던 BBB 역시 이 사건 2차 회식에 참석한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 2차 회식은 단순한 사적모임이 아닌 서울 지역 담당자들이 본부의 업무담당자들과 관련 논의를 진행하기 위해 마련된 자리로 봄이 상당하다. ③ 원고는 이 사건 회의를 직접 주관한 담당자로 이 사건 회의 직전까지 회의 준비를 위하여 상당한 노력을 기울였을 것으로 보이고, 이 사건 회의의 처음부터 끝까지 진행하며 발표까지 맡았다는 점에서 그 무렵 과중한 업무를 수행했을 것으로 보인다. 이처럼 원고는 강도 높은 업무 직후 긴장이 풀린 상태에서 이 사건 1, 2차 회식에 참여했다는 점에서 적은 양의 음주로도 쉽게 만취했을 것으로 보인다. ④ 피고는 이 사건 사업장에서 작성한 사실확인서 기재 내용 등을 근거로 이 사건 1, 2차 회식 과정에서 원고의 음주량이 많지 않았고 이에 따라 이 사건 사고 당시 원고가 정상적인 판단능력을 가진 상태였다는 취지로 주장한다. 그러나 원고가 당초 하차하려 했던 5호선 신길역에서 무려 15개역을 지나친 5호선 종착역 방화역에서 하차한 점, 원고가 과중한 업무 후 긴장이 풀린 상태에서 이 사건 1, 2차 회식에 참여하여 술을 마신 사정 등을 고려하여 보면, 설령 원고의 절대적인 음주량이 많지 않았다고 하더라도, 이 사건 사고 무렵 원고는 상당한 정도로 취해 있었던 것으로 보인다1). [각주1] 지하철 5호선 방화역은 별도의 하차 태그 없이 반대 방향(신길역 방향)의 지하철 승차가 가능한 양방향 승하차역임에도 불구하고, 원고는 게이트에서 하차 태그를 찍고 나와 다시 승차 태그를 찍어 지하철에 탑승하기도 하였다. ⑤ 원고는 왕복 7차로 도로를 무단횡단 중 편도 1차로 위치에서 주행 중이던 자동차와 충돌하였는데, 이 사건 사고 장소는 바로 인접한 지점에 무단횡단 방지를 위한 중앙 분리대가 설치되어 있을 정도로, 무단횡단을 하기에 위험한 장소였던 것으로 보이는바, 그 무렵 원고가 정상적인 판단능력을 가진 상태였다면 쉽사리 무단횡단을 시도하지는 않았을 것으로 보인다. 3) 따라서 이 사건 상병이 업무상 재해로 인한 것이 아니라는 이유로 원고의 요양신청을 승인하지 아니한 피고의 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이승재
업무상재해
무단횡단
회식
2021-09-28
산재·연금
행정사건
대법원 2021두37687
유족급여및장의비부지급처분취소
대법원 제1부 판결 【사건】 2021두37687 유족급여및장의비부지급처분취소 【원고, 상고인】 A, 소송대리인 법무법인 한진 담당변호사 김상훈, 김재용, 배진수, 권택신 【피고, 피상고인】 근로복지공단 【원심판결】 서울고등법원 2021. 4. 9. 선고 2020누45959 판결 【판결선고】 2021. 9. 9. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 산업재해보상보험법 제5조 제1호에서 정한 ‘업무상의 사유에 따른 사망’으로 인정하려면 업무와 사망의 원인이 된 질병 사이에 인과관계가 있어야 한다. 하지만 질병의 주된 발생원인이 업무수행과 직접적인 관계가 없더라도, 적어도 업무상의 과로나 스트레스가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 질병을 유발 또는 악화시켰다면 그 사이에 인과관계가 있다고 보아야 한다. 그 인과관계는 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명되어야 하는 것은 아니고 제반 사정을 고려할 때 업무와 질병 사이에 상당인과 관계가 있다고 추단되는 경우에도 그 증명이 있다고 보아야 하며, 또한 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초 질병이나 기존 질병이 직무의 과중 등이 원인이 되어 자연적인 진행속도 이상으로 급격하게 악화된 때에도 그 증명이 있는 경우에 포함된다. 업무와 질병 또는 사망과의 인과관계 유무는 보통 평균인이 아니라 해당 근로자의 건강과 신체조건을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 5. 15. 선고 2018두32125 판결, 대법원 2020. 5. 28. 선고 2019두62604 판결 등 참조). 나. 여러 개의 사업장을 옮겨 다니며 근무한 근로자가 작업 중 사망한 경우 위 각 사업장이 모두 산업재해보상보험법의 적용대상에 해당한다면, 망인의 사망이 업무상 재해에 해당하는지의 여부를 판단할 때 망인이 사망할 당시의 사업장에서 수행한 업무 뿐만 아니라 사망 전에 근무하였던 사업장에서 수행한 업무도 모두 포함시켜 판단의 자료로 삼아야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두5794 판결, 대법원 2017. 4. 28. 선고 2016두56134 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 가. 원고의 배우자인 망 B(이하 ‘망인’이라고 한다)은 C생으로 1984. 11. 10.부터 2014. 7. 1.까지 직업군인으로 복무하고 전역한 다음, 2015년 3월경부터 비정기적으로 공공근로사업 등의 일용직으로 근로를 제공하여 왔다. 나. 망인은 2017. 1. 1.부터 2017. 2. 1.까지 G마트에서 매장 내 물품운반, 매장정리 등의 관리업무를 수행하였다(근로시간 10:00부터 19:00까지). 그 후 망인은 2017. 3. 7.부터 2017. 3. 10.까지 D조합에서 시행한 ‘L 수목제거사업’(이하 ‘직전 공공근로사업’이라고 한다)에 일용직으로 근로를 제공하였고(근로시간 08:00부터 17:00까지), 2017. 3. 11. D조합과 근로계약기간을 2017. 3. 11.부터 2017. 3. 21.까지로 하여 ‘E 예방 나무주사사업’(이하 ‘이 사건 공공근로사업’이라고 한다)에 근로를 제공하기로 하는 내용의 근로계약을 체결하였다. 다. 망인이 직전 공공근로사업에서 담당한 업무는 하천 주변 평지에서 잡목을 기계톱으로 벌목한 다음 낫을 사용하여 정리하는 일이다. 망인이 직전 공공근로사업에 근로를 제공하였던 기간의 강원 철원군의 기온은 2017. 3. 7.은 평균기온 영하 2.1도, 최저기온 영하 5.6도, 최고기온 영상 2.2도, 2017. 3. 8.은 평균기온 영하 2.1도, 최저기온 영하 9.4도, 최고기온 영상 3.6도, 2017. 3. 9.은 평균기온 0.2도, 최저기온 영하 8.8도, 최고기온 영상 8.6도, 2017. 3. 10.은 평균기온 2.0도, 최저기온 영하 7.1도, 최고기온 10.9도였다. 라. 망인이 이 사건 공공근로사업에서 담당한 업무는 천공기를 이용하여 소나무의 무릎 높이 이하 위치에 구멍을 뚫는 천공작업과 약제 주입 작업이다. 이 사건 공공근로사업은 산림사업으로 그 특성상 대부분의 작업이 산지에서 이루어지며, 근로자는 약 9kg 무게의 천공기(예초기 엔진)를 등에 메고 현장을 이동하여야 했다. 마. 망인은 이 사건 공공근로사업에 투입된 첫날인 2017. 3. 11. 08:00경부터 11:50경까지 강원 철원군 H 소재 임야 작업장에서 소나무 천공작업을 하였고, 11:50경 부터 12:30경까지 점심식사를 한 뒤 다시 위 작업장으로 이동하던 중 임야 경사지에서 갑자기 쓰러졌다. 그날 강원 철원군의 평균기온은 영상 4.5도, 최저기온은 영하 6도, 최고기온은 영상 14.9도였다. 바. 망인은 2017. 3. 11. 흉부압박 등 심폐소생술로 자발적 순환을 회복하였으나, 2017. 3. 20. 뇌사판정을 받았고, 그다음 날인 2017. 3. 21. 06:08경 사망하였다(이하 ‘이 사건 재해’라고 한다). 망인의 사망진단서에는 직접 사인이 ‘무산소성 뇌손상’으로, 위 직접 사인의 원인은 ‘급성 심근경색’으로 기재되어 있다. 사. 망인은 2007년경부터 2형 당뇨병, 고혈압, 상세불명의 발작성 빈맥, 불안정 협심증, 좌심실부전 등으로 진료를 받았고, 2010. 2. 8. 관상동맥 조영술을 시행받고 스텐트 시술을 받았다. 망인은 2013년경부터 2016년경까지 F병원에서 상세불명의 협심증, 불안정협심증으로 진료를 받았다. 한편, 망인은 2016. 1. 15. 실시한 일반건강검진에서 혈압 및 공복혈당 수치가 정상 경계에 해당하고, 종합소견은 ‘정상B, 유질환자(고혈압, 당뇨)’에 해당한다는 판정을 받았다. 아. 제1심법원의 J의료원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과는 ‘망인의 고혈압 및 협심증은 비교적 잘 관리되고 있었던 것으로 보인다. 진료기록상 상세불명의 협심증의 상태는, 정기적인 운동부하검사에서 협심증 재발을 의심할 만한 정황은 없었으며, 심초음파에서 좌심실 구혈률 대략 40% 정도로 유지되면서 초창기 진단 시보다 호전된 상태로 유지되고 있었던 것으로 확인된다. 추운 날씨는 관상동맥 수축을 야기할 수 있고 이로 인하여 동맥경화반 파열에 의한 심근경색 유발이 가능하다. 기존 질환의 악화에 망인의 업무상 과로 및 스트레스, 한랭기온 등이 악화 요인으로 작용했을 가능성을 배제할 수 없다’는 취지였다. 3. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 망인의 업무와 사망의 원인이 된 질병 사이에 상당인과관계를 인정할 여지가 있다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 망인은 2017. 3. 11. 이 사건 공공근로사업에 근로를 제공하면서 최저기온 영하 6도의 추운 날씨에 경사가 있는 산지에 무거운 천공기를 등에 메고 올라가서, 오전 8시부터 11시 50분경까지 약 4시간 동안 계속해서 위 천공기를 등에 멘 채로 소나무의 무릎 높이 이하 위치에 구멍을 뚫는 작업을 반복적으로 수행하였다. 이러한 작업은 평소 좌심실 구혈률이 40%로 유지되고 있던 망인에게 상당한 과로 또는 스트레스를 야기하였을 것으로 보인다. 망인이 이 사건 공공근로사업에 투입된 첫날 오전 작업을 마치고 얼마 지나지 않아 이 사건 재해가 발생하였다는 점에서도 위와 같은 작업이 망인에게 과중한 업무였던 것임을 알 수 있다. 더욱이 망인은 위와 같은 오전 작업을 마친 후 산을 내려와서 짧은 시간 동안 점심식사를 한 다음, 다시 작업을 하기 위하여 천공기를 멘 채로 산을 오르다가 갑자기 쓰러졌는데, 식사 후 충분한 휴식을 하지 못한 채 무거운 천공기를 메고 산을 오르면서 망인의 심장에 상당한 부담이 가하여졌을 가능성이 있어 보인다. 나. 망인은 직전 공공근로사업에 근로를 제공하면서 최저기온이 영하 5.6도 내지 영하 9.4도에 이르는 추운 날씨에 오전 8시부터 하루 8시간씩 하천변에서 낫으로 하천변 잡목을 제거하는 작업을 하였는데, 이와 같은 직전 공공근로사업에서의 근로 제공 역시 기존에 심장 질환을 가지고 있던 망인에게는 상당한 부담이 되었을 것으로 보인다. 다. 추위에의 노출은 심혈관질환을 급격하게 악화시켜 급성 심근경색의 발병 위험을 증가시키는 위험인자로 알려져 있다(대법원 2018. 5. 15. 선고 2018두32125 판결, 대법원 2018. 6. 19. 선고 2017두35097 판결 등 참조). 제1심법원의 J의료원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과에 따르더라도, 추운 날씨는 관상동맥 수축을 야기할 수 있고 이로 인하여 동맥경화반 파열에 의한 심근경색 유발이 가능하며, 망인의 기존 질환 악화에 업무상 과로 및 스트레스, 한랭기온 등이 악화 요인으로 작용했을 가능성을 배제할 수 없다는 것이다. 망인이 직전 공공근로사업과 이 사건 공공근로사업에 근로를 제공하면서 오전 이른 시간부터 영하의 추위에 실외에서 작업을 하였다는 점을 고려하면, 이와 같은 추운 날씨 속에서의 작업이 망인의 심근경색 발현 위험을 증가시켰을 가능성이 높아 보인다. 라. 망인에게 고혈압, 불안정 협심증, 좌심실부전 등의 기존 질환이 있었으나, 이러한 기존 질환은 잘 관리되고 있었고, 정기적인 운동부하검사에서도 협심증 재발을 의심할 만한 정황은 없었으며, 망인의 증상은 호전 중이었다. 망인은 2016년 일반건강검진결과에서도 정상 경계에 해당한다는 판정을 받았다. 실제로 이 사건 공공근로사업에 근로를 제공하기 전까지 망인은 근로를 제공하는 데 별다른 어려움이 없었다. 이러한 점을 고려하면, 망인의 기존 질환이 자연적인 진행경과만으로 급성 심근경색을 일으킬 정도로 위중했다고 단정하기 어렵다. 마. 결국 망인이 심혈관질환을 가진 상태에서 추운 날씨에 실외에서 과도한 업무를 수행하면서 평소에 정상적인 근무가 가능한 수준인 망인의 기존 질병 등이 자연적인 진행속도 이상으로 급격하게 악화되어 급성 심근경색으로 발현되었고, 그 결과 망인이 사망에 이른 것으로 볼 여지가 크다. 4. 그런데도 원심은 망인이 객관적 과로 상태가 아니었다는 전제에서 망인의 업무와 사망 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 업무상 재해의 상당인과관계에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 김선수, 노태악(주심)
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업무상재해
근로자
과로
급성심근경색
과도한업무
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