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2024년 4월 21일(일)
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헌법재판소 2019헌바439
방송법 제4조 제2항 위헌소원
헌법재판소 결정 【사건】 2019헌바439 방송법 제4조 제2항 위헌소원 【청구인】 이○○, 대리인 변호사 박현상 【당해사건】 서울중앙지방법원 2019노50 방송법위반 【선고일】 2021. 8. 31. 【주문】 방송법(2000. 1. 12. 법률 제6139호로 폐지제정된 것) 제4조 제2항의 ‘간섭’에 관한 부분 및 구 방송법(2000. 1. 12. 법률 제6139호로 폐지제정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17347호로 개정되기 전의 것) 제105조 제1호 중 제4조 제2항의 ‘간섭’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 2014. 4. 21.과 2014. 4. 30. 대통령 비서실 ○○(직급생략)의 지위를 이용하여 한국방송공사(KBS) 보도국장인 김○○에게 직접 전화하여 같은 날 방송된 ‘KBS 9시 뉴스’의 세월호 여객선 침몰 사건에 대한 해경 비판 뉴스 보도에 항의하고 향후 비판 보도를 중단 내지 대체할 것을 요구함으로써 법률에 의하지 않고 방송편성에 간섭하였다는 범죄사실로 기소되어, 2018. 12. 14. 제1심 법원에서 징역 1년, 집행유예 2년의 형을 선고받았다(서울중앙지방법원 2017고단8762). 나. 청구인은 위 판결에 불복하여 항소하였고(서울중앙지방법원 2019노50), 항소심 계속 중인 2019. 7. 11. 방송법 제4조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울중앙지방법원 2019초기3176), 2019. 10. 28. 기각되었다. 다. 이에 청구인은 방송법 제4조 제2항이 헌법에 위반된다고 주장하며 2019. 11. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 가. 청구인은 방송편성에 관하여 규제나 간섭을 금지하는 방송법 제4조 제2항 전체가 헌법에 위반된다고 주장하며 이 사건 심판청구를 하였다. 그런데 당해 사건은 방송편성에 대한 ‘규제’가 아니라 방송편성에 대한 ‘간섭’ 행위가 문제되어 청구인이 처벌받은 사안이므로, 심판대상조항의 범위도 방송법 제4조 제2항 중 ‘간섭’에 관한 부분으로 한정한다. 나. 한편, 청구인은 금지조항인 위 방송법 제4조 제2항의 위헌확인만을 구하고 있으나, 당해 사건이 형사재판이므로 재판에 직접 적용되는 처벌조항도 금지조항과 함께 심판대상으로 삼는 것이 타당하다. 따라서 처벌조항인 방송법 제105조 제1호 중 제4조 제2항의 ‘간섭’에 관한 부분도 그 위헌 여부를 판단하기로 한다. 다. 그렇다면, 이 사건 심판대상은 방송법(2000. 1. 12. 법률 제6139호로 폐지제정된 것) 제4조 제2항의 ‘간섭’에 관한 부분(이하 ‘금지조항’이라 한다.) 및 구 방송법(2000. 1. 12. 법률 제6139호로 폐지제정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17347호로 개정되기 전의 것) 제105조 제1호 중 제4조 제2항의 ‘간섭’에 관한 부분(이하 ‘처벌조항’이라 하고, 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다.)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 방송법(2000. 1. 12. 법률 제6139호로 폐지제정된 것) 제4조(방송편성의 자유와 독립) ② 누구든지 방송편성에 관하여 이 법 또는 다른 법률에 의하지 아니하고는 어떠한 규제나 간섭도 할 수 없다. 구 방송법(2000. 1. 12. 법률 제6139호로 폐지제정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17347호로 개정되기 전의 것) 제105조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제4조 제2항의 규정에 위반하여 방송편성에 관하여 규제나 간섭을 한 자 [관련조항] 방송법(2000. 1. 12. 법률 제6139호로 폐지제정된 것) 제1조(목적) 이 법은 방송의 자유와 독립을 보장하고 방송의 공적 책임을 높임으로써 시청자의 권익보호와 민주적 여론형성 및 국민문화의 향상을 도모하고 방송의 발전과 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 한다. 제2조(용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. “방송”이라 함은 방송프로그램을 기획·편성 또는 제작하여 이를 공중(개별계약에 의한 수신자를 포함하며, 이하 “시청자”라 한다)에게 전기통신설비에 의하여 송신하는 것으로서 다음 각목의 것을 말한다. 가. ~ 다. (생략) 15. “방송편성”이라 함은 방송되는 사항의 종류·내용·분량·시각·배열을 정하는 것을 말한다. 17. “방송프로그램”이라 함은 방송편성의 단위가 되는 방송내용물을 말한다. 제4조(방송편성의 자유와 독립) ① 방송편성의 자유와 독립은 보장된다. ② (생략) ③ 방송사업자는 방송편성책임자를 선임하고, 그 성명을 방송시간내에 매일 1회 이상 공표하여야 하며, 방송편성책임자의 자율적인 방송편성을 보장하여야 한다. ④ 종합편성 또는 보도에 관한 전문편성을 행하는 방송사업자는 방송프로그램제작의 자율성을 보장하기 위하여 취재 및 제작 종사자의 의견을 들어 방송편성규약을 제정하고 이를 공표하여야 한다. 제6조(방송의 공정성과 공익성) ① 방송에 의한 보도는 공정하고 객관적이어야 한다. ② 방송은 성별·연령·직업·종교·신념·계층·지역·인종등을 이유로 방송편성에 차별을 두어서는 아니 된다. 다만, 종교의 선교에 관한 전문편성을 행하는 방송사업자가 그 방송분야의 범위 안에서 방송을 하는 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 방송은 국민의 윤리적·정서적 감정을 존중하여야 하며, 국민의 기본권 옹호 및 국제친선의 증진에 이바지하여야 한다. ④ 방송은 국민의 알권리와 표현의 자유를 보호·신장하여야 한다. ⑤ ~ ⑨ (생략) 3. 청구인 주장 가. 방송법상 방송편성에의 간섭은 금지되고 그 위반 시 처벌됨에도 불구하고, 심판대상조항은 그 간섭 행위의 내용과 범위를 명확하게 규정하지 않음으로써 왜곡되고 불공정한 보도에 대한 정당한 언론비판 행위와 방송편성 간섭 행위 간의 구별을 어렵게 하므로 명확성원칙에 위반된다. 나. 시청자는 공정하고 객관적인 보도를 시청할 권리를 가지며 왜곡된 보도에 대해서는 의견 개진 내지 비판을 할 수 있음에도, 심판대상조항은 그러한 행위를 방송편성에 대한 간섭이라고 하여 금지하고 처벌함으로써 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 기본권을 침해한다. 4. 판단 가. 방송편성의 자유 및 그 제한 헌법은 제21조 제1항에서 “모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.”라고 규정하여 언론·출판의 자유를 보장하고 있는바, 방송의 자유는 언론·출판의 자유 중 하나로 인정된다. 방송의 자유의 내용으로는 방송설립의 자유, 방송운영의 자유, 방송편성의 자유(프로그램의 자유) 등이 언급되고, 그 중 방송편성의 자유야말로 방송의 자유의 핵심이다. 이것은 방송주체가 외부의 압력이나 영향으로부터 자유롭게 자신의 언론적 과제나 방식, 즉 방송프로그램의 선정, 내용 및 형식을 결정할 수 있는 자유를 말한다. 방송법상으로는 방송되는 사항의 종류·내용·분량·시각·배열을 자유롭게 정하는 것을 가리킨다(방송법 제2조 제15호 참조). 이러한 방송편성의 자유와 독립은 보장되고, 누구도 방송편성에 관하여 이 법 또는 다른 법률에 의하지 아니하고는 어떠한 규제나 간섭을 할 수 없다(방송법 제4조). 그런데 방송의 자유에 대하여는 방송의 공익성과 같은 특수성으로 말미암아 여러 유형의 제한 내지 규제가 행해지고 있는바, 방송법에는 진입 규제, 소유 규제, 시장점유율 규제, 내용 규제, 편성 규제, 광고 규제 등이 광범위하게 존재한다. 특히 방송편성의 자유에 대한 제한으로서의 편성 규제는 일종의 내용 규제적 성격을 띠는 것으로서, 방송법상으로는 방송 프로그램의 편성 유형, 채널의 구성과 운영, 국내 프로그램 편성 의무, 외주 제작 프로그램의 편성 의무, 광고방송 규제, 협찬고지 규제, 재난방송 편성, 보편적 편성권, 지상파 재송신 등 다양한 내용이 규정되어 있다(방송법 제33조, 제69조 내지 제74조 등 참조). 한편, 방송 편성기준의 원칙으로는 크게 2가지가 인정되는바, 첫째, 공정성의 원칙과 둘째, 다양성의 원칙이다. 이러한 공정성·다양성의 원칙은 우리 방송법에는 다음과 같이 반영되고 있다. 방송에 의한 보도는 공정하고 객관적이어야 하며, 방송은 성별·종교·계층·지역 등을 이유로 편성에 차별을 두어서는 안 된다(제6조). 방송통신심의위원회는 방송의 내용이 공정성과 공공성을 유지하고 있는지 심의할 수 있으며(제32조), 방송의 여론 다양성을 보장하기 위한 미디어다양성위원회가 설치된다(제35조의4). 그리고 방송사업자는 프로그램 편성시 공정성·다양성 등에 적합하도록 하여야 하며, 종합편성사업자는 보도·교양·오락 등 다양한 방송분야 상호간에 조화를 이루도록 편성을 해야 하고(제69조), 일정한 비율의 국내 제작 프로그램과 순수외주제작 프로그램을 편성하여야 한다(제71조, 제72조). 나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 이 사건 금지조항은 ‘방송편성의 자유와 독립’이라는 표제 아래 법률에 의하지 않는 방송편성에 관한 간섭을 금지하고, 이 사건 처벌조항은 그 위반행위자에 대해 2년 이하의 징역, 3000만 원 이하의 벌금이라는 형사제재를 가하고 있다. 이에 청구인은 이 사건 금지조항이 ‘간섭’의 의미를 구체화하고 있지 않아 명확성원칙에 위반된다고 주장한다. (1) 죄형법정주의의 명확성원칙 죄형법정주의의 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 형벌법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울 뿐만 아니라, 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져 죄형법정주의에 의해 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념이 실현될 수 없기 때문이다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 그 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수는 없다. 즉, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용 대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 명확성원칙에 위반되지 않는다고 보아야 한다. 그렇지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다(헌재 2010. 3. 25. 2009헌가2 참조). 한편, 처벌규정에 대한 예측가능성 유무를 판단할 때는 당해 특정조항만 가지고 판단할 것이 아니고, 입법목적·입법연혁·당해 법률의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하여 관련 법조항 전체를 종합 판단하여야 하며, 대상 법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2006. 7. 27. 2004헌바46 참조). (2) 간섭의 주체, 객체 등 이 사건 금지조항은 ‘간섭’이라는 용어의 정의는 물론 그 주체와 객체, 간섭의 시점, 결과발생 요부 등의 문제에 관해 별다른 규정을 두고 있지 않는바, 해석을 통해 규정의 의미를 충분히 파악할 수 있는지 문제된다. 우선, 이 사건 금지조항은 ‘누구든지’ 간섭 행위를 해서는 안 된다고 규정하므로, 그 행위의 주체는 가리지 아니한다. 그러나 일차적으로는 국가권력을 가리키고, 나아가 다양한 사회의 제 세력을 모두 포괄할 것이다. 여기서 다양한 사회세력이란 정당(여당·야당)과 같은 정치권력은 물론, 시민단체, 노동조합(언론노조 및 기타 노조), 그리고 대기업이나 광고주 등을 포함하여 방송편성의 자유에 영향을 끼칠 만한 존재를 모두 가리킨다고 할 수 있다. 방송편성에 관한 결정에 영향을 미칠 가능성이 아예 없는 사람의 행위라면 ‘간섭’이 될 여지가 없으므로, 그 행위자는 방송편성에 관한 결정에 영향을 미칠 수 있는 지위 또는 관계에 있어야 할 것이다. 다만, 그러한 지위나 관계에 있는지 여부는 상대방이 인식할 수 있는 구체적인 사정을 기초로 객관적으로 평가하여야 한다. 그리고 간섭은 방송편성에 관한 결정을 할 수 있는 자를 상대로 해야 할 것인바, 그 대상에는 방송법상의 방송편성책임자는 물론 방송편성에 관계하는 종사자도 포섭될 수 있을 것이다. 여기서 그 여부는 법적·형식적으로 볼 것이 아니라 실질적·구체적으로 판단하여야 하는데, 법적·형식적·최종적 결정권자만으로 제한하여 해석한다면 실질적·중간단계상의 결정권자를 통한 개입을 막을 수 없기 때문이다. (3) 간섭의 내용, 시점, 결과발생 요부 등 앞서 보았듯이, 방송법은 ‘간섭’이라는 용어의 정의 규정을 두고 있지 않은데, 이는 방송법에서 사용한 ‘간섭’의 뜻이 ‘직접 관계가 없는 남의 일에 부당하게 참견하는 것’이라는 일반인들이 사회생활에서 사용하는 간섭 행위의 의미와 별다른 차이가 없고, 그 통상적인 용례에 따라 의미를 알 수 있어서 굳이 정의 규정을 둘 필요가 없다고 입법자가 판단하였기 때문일 것이다. 입법에 있어서는 법률의 모든 단어에 대해 정의 조항을 둘 수 없고 어느 정도 포괄적인 개념을 사용할 수밖에 없는바, 간섭이라는 행위의 다양한 태양을 세부적으로 모두 규정하는 것은 불가능하거니와 바람직하지도 않다. 더구나 방송의 자유를 민주적 여론형성을 위해 제도적으로 보장해야 하는 필요성에 비추어, 방송에 대한 간섭의 방식은 시대에 따라 다양하고 새로운 방식으로 끊임없이 등장할 것이므로 행위 태양을 일일이 규정하는 것은 오히려 입법 취지에 반할 수 있다. 한편, 방송법 제4조 제2항은 금지되는 것으로서 ‘간섭’ 외에 ‘규제’를 규정하고 있는바, 이 ‘규제’와의 비교를 통하여도 ‘간섭’의 의미를 파악할 수 있다. 즉, 방송편성에 대한 방송법 또는 다른 법률에 의한 규제란 앞서 살펴본 것과 같은 여러 사항들이 있는바, 그렇다면 ‘규제’란 법적·공식적·제도적인 양태를 띠고, 그에 비할 때 ‘간섭’이란 비공식적·비제도적인 양태를 띨 가능성이 높은 것이다. 그런 점에서 간섭 행위의 수단과 방법에는 제한이 없을 것이고, 방송편성의 자유와 독립에 영향을 미치는 일체의 행위를 의미한다고 할 것이다. 즉, 대면접촉은 물론 전화·이메일을 통한 연락을 불문하며, 위협, 협박, 강압은 물론 회유, 권유라는 수단도 가능할 것이다. 간섭 행위의 시점에 관해 보자면, 간섭은 방송이 실제로 이루어지기 전에 있어야 할 것인바, 방송이 이미 이루어진 후에 그 내용이 사실과 다르다고 지적을 하거나 그 내용에 대해 비평·의견표명을 하는 것은 원칙적으로 간섭에 해당한다고 볼 수 없을 것이다. 그러나 그와 같은 행위에서 더 나아가 향후 이루어질 방송에 대해 특정한 방향으로의 방송을 요구하거나, 법률에서 정한 절차와 방식에 따르지 않은 채 특정 방송내용을 교체하거나 수정할 것을 요구하는 행위는 방송편성에 대한 간섭 행위가 될 것이다. 끝으로, 방송편성에 대한 간섭의 결과로 방송편성이 변경·취소되는 등의 현실적 침해가 발생할 것은 요구되지 않으며, 방송편성의 자유와 독립에 대한 위험의 야기로 위반행위는 성립하게 된다고 볼 수 있다. 나아가 방송편성이 변경·취소될 현실적 위험이 있을 것까지 요하지도 않으며 방송편성의 독립과 자유에 대한 일반적 위험만으로 족하다고 하겠다. (4) 소결 방송법 규정의 목적, 입법 취지와 내용 등을 종합하여 보면, 금지조항이 말하는 ‘간섭’이란 방송편성, 즉 방송되는 사항의 종류·내용·분량·시각·배열을 정함에 있어 특정한 편성을 하도록 하거나, 이미 정해진 방송편성을 중단·연기·변경하도록 강요·유도·조장·억압·방해하는 등 방송편성의 자유와 독립에 영향을 미칠 수 있는 일체의 행위를 포괄하는 개념이라고 할 수 있다. 즉, 이 사건 금지조항은 방송편성의 자유와 독립을 보장하기 위하여 방송사 외부에 있는 자가 방송편성에 관계된 자에게 방송편성에 관해 특정한 요구를 하는 등의 방법으로 방송편성에 관한 자유롭고 독립적인 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 행위 일체를 금지하는 취지임을 충분히 예견할 수 있다. 따라서 이 사건 금지조항은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 그에 의해 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있다고 할 것이어서, 헌법이 요구하는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 다. 과잉금지원칙 위반 여부 청구인은 주장하기를, 시청자는 왜곡된 보도에 대해 의견 개진 내지 비판을 할 수 있음에도 심판대상조항이 그것을 간섭 행위라고 하여 금지하고 나아가 처벌하는 것은 기본권을 침해한다고 한다. (1) 제한되는 기본권 심판대상조항은 방송편성에 대한 간섭 행위를 금지하고 처벌하는데, 이때 ‘간섭’이 주로 의사의 표현으로 이루어진다는 점을 감안하면 그에 의해 제한되는 기본권은 헌법 제21조가 규정한 표현의 자유라고 할 것이다. 청구인의 주장은 시청자에게는 방송 내용에 대해 의견을 개진하고 항의할 수 있는 표현의 자유가 존재한다는 취지로 이해된다. 따라서 심판대상조항이 표현의 자유를 침해하는지 여부에 관하여 본다. (2) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 방송법은 제1조에서 방송의 자유와 독립을 보장하는 데 방송법의 목적이 있음을 선언하면서, 제2조에서 ‘방송’은 방송프로그램을 기획·편성 또는 제작하여 이를 공중에게 전기통신설비에 의하여 송신하는 것으로서 텔레비전방송, 라디오방송, 데이터방송 및 이동멀티미디어방송을 말하고(제1호), ‘방송편성’은 방송되는 사항의 종류·내용·분량·시각·배열을 정하는 것을 말한다고(제15호) 규정하고 있다. 이어 제4조에서는 방송편성의 자유와 독립은 보장되고(제1항), 누구든지 방송편성에 관하여 이 법 또는 다른 법률에 의하지 아니하고는 어떠한 규제나 간섭도 할 수 없다고(제2항) 규정함으로써, 방송편성의 자유를 보장하고 있다. 심판대상조항은 1963년 방송법 제정 이래 현행법에 이르기까지 계속 유지되어온 것으로서, 방송이 국가권력 등으로부터 간섭받은 과거를 반성하는 차원에서 도입된 이래 여러 차례의 방송법 개정에도 불구하고 여전히 생명을 이어온 조항이다. 위와 같은 방송법 규정들의 입법취지와 내용 등을 종합하여 보면, 심판대상조항이 방송편성에 관하여 간섭을 금지하고 나아가 이를 위반한 자를 처벌하는 취지는 국가권력은 물론 사회의 다양한 세력들로부터 방송법 또는 다른 법률에 의한 절차에 따르지 않고 방송편성에 영향을 미치는 일체의 행위를 사전에 차단함으로써 방송편성의 자유와 독립을 엄격히 보장하기 위한 것임을 알 수 있다. 따라서 이 사건 심판대상조항은 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한 심판대상조항을 통해 방송편성에 간섭하는 행위를 금지하고, 나아가 형사적 제재를 부과하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기에 효과적이고 적절한 방법이므로 그 수단의 적합성도 인정된다. (3) 침해의 최소성 (가) 심판대상조항은 방송편성에 개입하여 부당하게 영향력을 행사하는 경우만을 규율한다. 즉, 방송편성에 관한 모든 의견 개진이나 비판을 금지하는 것이 아니라 그것이 금지조항이 규정하는 ‘간섭’ 행위에 이르렀을 경우에만 금지하고 나아가 처벌하는 것이다. ‘간섭’에 이르지 않는 시청자의 건전한 방송 비판 내지 의견제시까지 처벌대상으로 삼고 있는 것이 아니다. 그 ‘간섭’ 행위의 의미와 범위에 관해서는, 앞서 명확성원칙 위반 여부에 대한 판단에서 엄격한 요건과 해석론을 살펴본 바 있으므로, 여기서는 상론을 피한다. (나) 한편, 금지조항은 방송법 또는 다른 법률에 의한 규제나 간섭인 경우에는 이를 허용하고 있는바, 실제로 방송법은 시청자가 방송편성에 관하여 적극적으로 의견을 개진하고 방송사업자가 이를 수용할 수 있는 다양한 제도적 장치들을 두고 있다. 예컨대, 방송통신위원회는 시청자권익보호위원회를 두어 방송에 관한 시청자의 의견을 수렴하고 시청자의 정당한 권익 침해 등 시청자 불만 및 청원사항을 심의하도록 하며, 시청자는 방송프로그램 및 방송편성 관련 사항에 대하여 시청자권익보호위원회에 불만을 신청하는 방법으로 의견을 개진할 수 있다(방송법 제35조). (다) 다음으로, 방송법이 아닌 다른 법률에 의해서도 방송에 대한 의견제시가 가능한 통로가 열려 있다. 우선, ‘언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률’은 사실적 주장에 관한 언론보도 등으로 인하여 피해를 입은 자에게 해당 방송사업자 등을 상대로 정정보도, 반론보도, 추후보도를 청구할 수 있는 구제절차를 마련하고 있다(제14조 내지 제17조). 그리고 언론보도로 인해 직접 피해를 입은 자가 아니라도, 방송사업자 사내 고충처리인에게 의견이나 청원을 제기하는 등의 방법으로 언론보도에 대한 시정권고를 구하는 의견을 개진할 수도 있다(제6조). 나아가, 청구인과 같이 특수한 지위에 있는 경우에는 방송 내용에 대해 이견을 표명하기 위해 보도자료 내지 해명자료를 내거나, 브리핑을 하는 등의 공식적인 방법을 취할 수도 있다. 끝으로, 만약 행위자의 행위가 법률에 의해 주어진 권한에 의한 정당한 직무집행인 경우라면 일종의 정당행위로서 그 행위의 위법성이 조각될 수도 있을 것이다. (라) 요컨대, 심판대상조항은 방송편성에 대한 일체의 의견 개진이나 비판을 금지하는 것이 아니라 그것이 ‘간섭’ 행위에 이르렀을 경우에 대해서만 이를 금지하며, 방송법과 기타 다른 법률에 의해 인정되는 다양한 의사표현의 방법과 통로가 있으므로, 침해의 최소성원칙을 준수하였다. (4) 법익의 균형성 (가) 방송은 문자가 아니라 시청각을 위주로 하는 화면을 통해 생생하게 전달됨으로써 인쇄매체에 비해 강한 호소력이 있고, 많은 시청자에게 집단적·무차별적으로 동시에 전달되므로 여론 형성과 일상생활에 미치는 영향이 지대하다. 방송의 자유를 비롯한 언론의 자유는 민주주의의 원활한 작동을 위한 기초인바, 국가권력은 물론 정당, 노동조합, 광고주 등 사회의 여러 세력이 법률에 정해진 절차에 의하지 아니하고 방송편성에 개입하여 자신들의 주장과 경향성을 대중에게 전달하고 여론화하는 일이 발생한다면, 국민 의사가 왜곡되고 우리 사회의 불신과 갈등이 증폭되어 민주주의에 중대한 위해가 발생하게 된다. 또한 방송은 언제나 시청자를 전제로 하는바, 시청자는 보다 질 좋고 공정하며 다양한 방송프로그램을 보고 즐기며 지적·정서적 자극을 받을 수 있어야 하고, 그러기 위해서는 방송사업자가 자율적으로 방송편성을 할 수 있도록 방송편성의 자유와 독립이 지켜져야 한다. (나) 방송의 역할과 영향력이 큰 만큼, 국가권력 혹은 정치권력 기타 사회세력들이 방송을 장악하고 이용하려는 시도를 하는 것은 물론, 방송 또한 그러한 권력들에 편승하려는 유혹에 빠지기 쉽다는 위험이 항상 존재한다. 실제 우리 방송법의 역사에서 그러한 모습을 발견하기도 한다. 이 사건에 있어서도 청와대 ○○(직급생략)이라는 지위에 있던 청구인은 보도자료 배포나 언론 브리핑과 같은 공식적이고 정상적인 방법을 취하는 대신, 방송종사자에게 직접 전화를 걸어 자신에게 유리한 방향으로의 보도를 유도함으로써 방송에 간섭하고 있는바, 이는 일종의 잘못된 관행으로서 방송편성 간섭 행위를 엄격히 금지하여야 할 필요가 크다는 점을 확인시켜 준다. (다) 반면, 방송에 대해 이견을 가지거나 자신의 입장을 표명하고 싶은 시청자 내지 국민은 심판대상조항이 금지하는 간섭 행위에 이르지 않는 범위 내에서 자유로이 자신의 의사를 표현하거나 전달할 수 있으며, 이를 위해 방송법과 다른 법률은 그 방법과 절차를 구체적으로 마련해놓고 있다. (라) 그렇다면, 심판대상조항이 달성하고자 하는 방송편성의 자유와 독립, 그에 따른 국민의 다양하고 자유로운 의견형성 내지 여론형성이라는 공익에 비해 방송편성에 대한 의견을 제시하고자 하는 사람이 받는 불이익이 크다고 볼 수는 없으므로, 법익의 균형성 역시 충족한다. (5) 소결 이와 같은 점을 종합적으로 고려할 때, 심판대상조항이 과잉금지의 원칙에 반하여 표현의 자유를 과도하게 제한한다고 볼 수 없다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
방송법
간섭
언론출판의자유
방송의자유
2021-09-02
선거·정치
헌법사건
헌법재판소 2018헌바149
국가공무원법 제65조 제2항 제5호 등 위헌소원
헌법재판소 결정 【사건】 2018헌바149 국가공무원법 제65조 제2항 제5호 등 위헌소원 【청구인】 권○○, 대리인 법무법인 소백 담당변호사 황정근, 최원재, 황수림 【당해사건】 대전고등법원 2017노282 공직선거법위반등 【선고일】 2021. 8. 31. 【주문】 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제65조 제2항 제5호 중 정당 가입 권유에 관한 부분, 국가공무원법(2014. 1. 14. 법률 제12234호로 개정된 것) 제84조 제1항 중 제65조 제2항 제5호의 정당 가입 권유에 관한 부분, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조의6 제1항 본문 중 제60조 제1항 제4호에 관한 부분, 제255조 제1항 제1호 중 제57조의6 제1항 본문 가운데 제60조 제1항 제4호에 관한 부분, 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제57조의3 제1항, 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제2항 제3호, 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제113조 제1항 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분, 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제257조 제1항 제1호 중 제113조 제1항 가운데 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제18조 제3항 중 ‘「형법」 제38조에도 불구하고 제1항 제3호에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 이를 분리 선고하고’ 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 2015. 2. 13.경부터 2015. 9. 11.경까지 ○○지방국토관리청장으로 재직하였고, 2016. 4. 13. 제20대 국회의원 선거에서 ○○ 지역구의 ○○당 후보로 출마하여 국회의원에 당선되었다. 나. 청구인은, 공무원으로서 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동을 할 수 없고, 공무원으로서 당내경선에서 경선운동을 할 수 없으며, 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 ‘선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판·현판 또는 현수막을 설치·게시하는 행위, 자신의 성명 등을 게재한 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위, 정당이 경선후보자가 작성한 1종의 홍보물을 1회에 한하여 발송하는 방법, 정당이 합동연설회 또는 합동토론회를 옥내에서 개최하는 방법’ 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없음에도 불구하고, 2015. 4.경부터 8.경까지 당원을 모집하는 방법으로 당내경선에서 경선운동을 함과 동시에 선거에 있어서 특정인을 지지하기 위하여 타인으로 하여금 정당에 가입하도록 권유 운동을 하였고, 국회의원 후보자가 되고자 하는 자는 당해 선거구 안에 있는 자나 당해 선거구 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자에게 기부행위를 할 수 없음에도 불구하고, 2014. 10. 25.경부터 2015. 5. 3.경까지 선거구민들 또는 선거구민들과 연고가 있는 자에게 음식물을 제공함으로써 기부행위를 하였다는 범죄사실로, 2017. 7. 10. 1심 법원에서 공직선거법위반죄·국가공무원법위반죄로 징역 8월(집행유예 2년) 및 자격정지 1년을 선고받았다(청주지방법원 제천지원 2016고합32). 이후 청구인은, 누구든지 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부 받을 수 없고, 공직선거법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 명목 여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익을 제공할 수 없음에도 불구하고, 2015. 5. 17.경 정치자금법이 정하지 않은 방법으로 정치자금을 기부 받음과 동시에 선거운동과 관련하여 금품을 제공하였다는 범죄사실이 추가로 인정되어, 2018. 2. 21. 항소심 법원에서 공직선거법위반죄·국가공무원법위반죄·정치자금법위반죄로 징역 8월(집행유예 2년) 및 자격정지 1년을 선고받았고(대전고등법원 2017노282), 2018. 5. 11. 상고기각으로 그 형이 확정되었다(대법원 2018도4075). 다. 청구인은 위 항소심 재판 계속 중 ① 국가공무원법 제65조 제2항 제5호, 제84조 제1항 가운데 제65조 제2항 제5호에 관한 부분, ② 공직선거법 제57조의6 제1항, 제255조 제1항 제1호 가운데 제57조의6 제1항에 관한 부분, ③ 공직선거법 제57조의3 제1항, 제255조 제2항 제3호 가운데 제57조의3 제1항에 관한 부분, ④ 공직선거법 제113조 제1항, 제257조 제1항 제1호 가운데 제113조 제1항에 관한 부분, ⑤ 공직선거법 제18조 제3항에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2018. 2. 21. 모두 기각되었다(대전고등법원 2018초기2). 이에 청구인은 2018. 3. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 ① 국가공무원법 제65조 제2항 제5호, 제84조 제1항 가운데 제65조 제2항 제5호에 관한 부분, ② 공직선거법 제57조의6 제1항, 제255조 제1항 제1호 가운데 제57조의6 제1항에 관한 부분, ③ 공직선거법 제57조의3 제1항, 제255조 제2항 제3호 가운데 제57조의3 제1항에 관한 부분, ④ 공직선거법 제113조 제1항, 제257조 제1항 제1호 가운데 제113조 제1항에 관한 부분, ⑤ 공직선거법 제18조 제3항의 위헌확인을 구하고 있으나, 당해사건에서 청구인에게 적용된 부분으로 심판대상을 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은, ① 공무원으로서 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동을 한 경우 형사처벌하도록 규정한 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제65조 제2항 제5호 중 정당 가입 권유에 관한 부분, 국가공무원법(2014. 1. 14. 법률 제12234호로 개정된 것) 제84조 제1항 중 제65조 제2항 제5호의 정당 가입 권유에 관한 부분(이하 ‘정당가입권유금지조항’이라 한다), ② 공무원으로서 당내경선에서 경선운동을 한 경우 형사처벌하도록 규정한 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조의6 제1항 본문 중 제60조 제1항 제4호에 관한 부분, 제255조 제1항 제1호 중 제57조의6 제1항 본문 가운데 제60조 제1항 제4호에 관한 부분(이하 ‘경선운동금지조항’이라 한다), ③ 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 ‘선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판·현판 또는 현수막을 설치·게시하는 행위, 자신의 성명 등을 게재한 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위, 정당이 경선후보자가 작성한 1종의 홍보물을 1회에 한하여 발송하는 방법, 정당이 합동연설회 또는 합동토론회를 옥내에서 개최하는 방법’ 외의 방법으로 경선운동을 한 경우 형사처벌하도록 규정한 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제57조의3 제1항, 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제2항 제3호(이하 ‘경선운동방법조항’이라 한다), ④ 국회의원 ‘후보자가 되고자 하는 자’로 하여금 당해 선거구 안에 있는 자나 당해 선거구 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자에 대한 기부행위를 금지하고 이를 위반한 경우 형사처벌하도록 규정한 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제113조 제1항 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분, 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제257조 제1항 제1호 중 제113조 제1항 가운데 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분(이하 ‘기부행위금지조항’이라 한다), ⑤ ‘선거범, 정치자금법 제45조 및 제49조에 규정된 죄, 대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장으로서 그 재임 중의 직무와 관련하여 형법 제129조 내지 제132조, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조에 규정된 죄’와 ‘다른 죄’의 경합범에 대하여 분리 선고하도록 규정한 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제18조 제3항 중 ‘「형법」 제38조에도 불구하고 제1항 제3호에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 이를 분리 선고하고’ 부분(이하 ‘분리선고조항’이라 하고, 정당가입권유금지조항·경선운동금지조항·경선운동방법조항·기부행위금지조항·분리선고조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 별지와 같다. [심판대상조항] 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제65조(정치 운동의 금지) ② 공무원은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 다음의 행위를 하여서는 아니 된다. 5. 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것 국가공무원법(2014. 1. 14. 법률 제12234호로 개정된 것) 제84조(정치 운동죄) ① 제65조를 위반한 자는 3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지에 처한다. 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조의6(공무원 등의 당내경선운동 금지) ① 제60조 제1항에 따라 선거운동을 할 수 없는 사람은 당내경선에서 경선운동을 할 수 없다. 다만, 소속 당원만을 대상으로 하는 당내경선에서 당원이 될 수 있는 사람이 경선운동을 하는 경우에는 그러하지 아니하다. 제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제57조의6 제1항을 위반하여 당내경선에서 경선운동을 한 사람 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제57조의3(당내경선운동) ① 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다. 1. 제60조의3 제1항 제1호·제2호에 따른 방법 2. 정당이 경선후보자가 작성한 1종의 홍보물(이하 이 조에서 “경선홍보물”이라 한다)을 1회에 한하여 발송하는 방법 3. 정당이 합동연설회 또는 합동토론회를 옥내에서 개최하는 방법(경선후보자가 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 그 개최장소에 경선후보자의 홍보에 필요한 현수막 등 시설물을 설치·게시하는 방법을 포함한다) 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다. 3. 제57조의3(당내경선운동) 제1항의 규정을 위반하여 경선운동을 한 자 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제113조(후보자 등의 기부행위제한) ① 국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 대표자·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없다. 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제113조(후보자 등의 기부행위제한)·제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한) 제1항 또는 제115조(제삼자의 기부행위제한)의 규정에 위반한 자 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제18조(선거권이 없는 자) ③ 「형법」 제38조에도 불구하고 제1항 제3호에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 이를 분리 선고하고, 선거사무장·선거사무소의 회계책임자(선거사무소의 회계책임자로 선임·신고되지 아니한 사람으로서 후보자와 통모(通謀)하여 해당 후보자의 선거비용으로 지출한 금액이 선거비용제한액의 3분의 1 이상에 해당하는 사람을 포함한다) 또는 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다)의 직계존비속 및 배우자에게 제263조 및 제265조에 규정된 죄와 이 조 제1항 제3호에 규정된 죄의 경합범으로 징역형 또는 300만원 이상의 벌금형을 선고하는 때(선거사무장, 선거사무소의 회계책임자에 대하여는 선임·신고되기 전의 행위로 인한 경우를 포함한다)에는 이를 분리 선고하여야 한다. 3. 청구인의 주장 가. 정당가입권유금지조항의 ‘선거’에 공직선거만 포함되는지 아니면 당내경선까지 포함되는지 불명확하며, 그 ‘권유 운동’이 규정 체계가 유사한 지방공무원법 제57조 제2항 제5호의 ‘권유하는 것’과 같은 의미인지 아니면 선거운동에 준하는 적극적·능동적 ‘운동’이 있어야 하는지 불명확하므로 명확성원칙에 위반된다. 또한 정당가입권유금지조항은 공무원이 ‘그 지위를 이용하여’ 한 행위인지 여부를 묻지 않고 ‘선거기간 중’이라는 기간 제한도 없이 일체의 정당 가입 권유 운동을 제한함으로써 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 정치적 의사표현의 자유, 행복추구권, 일반적 행동의 자유를 침해한다. 나아가 정당가입권유금지조항은 일반 국민과 달리 공무원을 합리적 이유 없이 차별하고 있으므로 평등원칙에 위반된다. 한편, 정당가입권유금지조항은 공무원이 정당 가입 권유 운동을 한 경우에 그 지위를 이용하였는지 여부를 묻지 않고 ‘3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지’에 처하도록 함으로써 벌금형을 선고할 수 없게 정하고 있는바, 이는 공직선거법 제86조 제1항 제2호, 제255조 제1항 제10호가 공무원이 그 지위를 이용하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여한 행위를 한 경우 ‘3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금’에 처하도록 함으로써 벌금형을 선택할 수 있게 정하고 있는 것과 비교할 때, 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다. 나. 선거운동은 공직선거법 제58조에서 정의되고 있음에 반하여 경선운동은 경선운동금지조항·경선운동방법조항에서 정의되지 않아 그 의미가 불명확하고, 선거운동기간은 공직선거법 제59조에서 규정되어 있음에 반하여 경선운동기간은 경선운동금지조항·경선운동방법조항에서 규정되어 있지 않아 경선운동이 제한되는 기간이 불명확하므로, 결국 경선운동금지조항과 경선운동방법조항은 명확성원칙에 위반된다. 다. 기부행위금지조항은 후보자가 되고자 하는 자의 의미를 알 수 있는 객관적 기준이나 징표를 전혀 정하지 않고 있고, 출마하려는 선거가 어떤 선거인지에 대한 기준 역시 제시하지 않으며, 가장 근접한 선거에 한하는지 아니면 차기 선거를 포함한 장래의 모든 선거를 포함하는지 알 수 없게 규정하고 있으므로, 명확성원칙에 위반된다. 또한 기부행위가 금지되는 시기를 선거에 영향을 줄 가능성이 있는 합리적인 시점 이후로 한정함으로써 기부행위를 필요최소한의 범위에서 제한할 수 있음에도 불구하고, 기부행위금지조항은 후보자가 되고자 하는 자의 기부행위를 기간 제한 없이 금지함으로써 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 선거운동의 자유, 정치적 의사표현의 자유, 행복추구권, 일반적 행동자유권을 침해한다. 라. 분리선고조항은 ‘선거범, 정치자금법 제45조 및 제49조에 규정된 죄’와 다른 죄의 경합범에 대하여는 분리 선고하도록 규정하나, 그 ‘선거범, 정치자금법 제45조 및 제49조에 규정된 죄’ 사이에서는 분리 선고를 할 수 있는지 여부를 전혀 규정하지 않음으로써 명확성원칙에 위반된다. 또한 분리선고조항에 따르면 ‘공직선거법 제264조에 규정된 죄와 정치자금법 제45조 위반죄가 경합범이 되는 경우’와 ‘공직선거법 제266조 제1항에 규정된 죄와 당내경선과 관련한 죄가 경합범이 되는 경우’에 분리 선고 할 수 없는바, 이는 각각 별도로 기소되는 경우와 경합범으로 기소된 경우를 자의적으로 차별취급하는 것으로서 평등원칙에 위반된다. 나아가 분리선고조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 선거권, 공무담임권을 침해한다. 4. 판단 가. 쟁점 (1) 정당가입권유금지조항 중 ‘선거’ 및 ‘권유 운동’ 부분이 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지, 공무원으로서 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동하는 것을 금지하는 것이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해하는지, 합리적 이유 없이 공무원을 차별취급함으로써 평등원칙에 위반되는지, 공직선거법의 관련조항과 비교할 때 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부를 각 살펴본다. 경선운동금지조항 및 경선운동방법조항 중 ‘경선운동’이 불명확하고 위 조항들로 인해 경선운동이 제한되는 기간이 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부를 살펴본다. 기부행위금지조항 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분이 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지, ‘후보자가 되고자 하는 자’의 기부행위를 금지하는 것이 과잉금지원칙에 반하여 선거운동의 자유를 침해하는지 여부를 각 살펴본다. 분리선고조항 중 분리 선고의 범위가 불명확하여 명확성원칙에 위반되는지, 분리 선고가 허용되는 범죄를 저지른 피고인들에 비하여 분리 선고가 허용되지 아니한 범죄를 저지른 피고인들을 합리적 이유 없이 차별취급함으로써 평등원칙에 위반되는지 여부를 각 살펴본다. (2) 청구인은 정당가입권유금지조항으로 인하여 행복추구권과 일반적 행동자유권이 침해된다고 주장하고 기부행위금지조항으로 인하여 정치적 표현의 자유, 행복추구권, 일반적 행동자유권이 침해된다고 주장한다. 그러나 정당가입권유금지조항과 가장 밀접하고 침해의 정도가 큰 주된 기본권인 정치적 표현의 자유의 침해 여부를 판단하고, ‘후보자가 되고자 하는 자’에 관한 기부행위금지조항과 가장 밀접하고 침해의 정도가 큰 주된 기본권인 선거운동의 자유의 침해 여부를 판단하는 이상, 나머지 기본권에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다. 또한 청구인은 분리선고조항으로 인하여 선거권과 공무담임권이 침해된다고 주장하고 있고, 실제로 선거범 등으로 100만 원 이상의 벌금형 등이 선고되면 선거권과 공무담임권이 제한되는 불이익이 있으나, 그러한 효과는 분리선고조항으로 인한 것이 아니라 선거권·공무담임권의 제한을 따로 정하고 있는 관련조항(공직선거법 제18조 제1항, 제264조, 제266조 제1항)에 근거하여 발생하는 것이므로, 분리선고조항으로 인한 선거권·공무담임권 침해 주장에 대해서도 별도로 판단하지 아니한다. 나. 정당가입권유금지조항 (1) 명확성원칙 위반 여부 (가) 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항을 통하여 보장되는 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 하는 것을 의미한다. 그런데 모든 법규범의 문언을 순수하게 기술적 개념만으로 구성하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로, 다소 광범위하여 어느 정도의 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2018. 5. 31. 2017헌바204등). (나) 정당가입권유금지조항은 공무원으로서 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동을 하는 것을 금지하는바, 그 중 ‘선거’와 ‘권유 운동’의 의미내용이 불명확하여 명확성원칙에 위반되는지 여부가 문제된다. (다) 사전적 의미에 따르면, ‘선거(選擧)’란 선거권을 가진 사람이 공직에 임할 사람을 투표로 뽑는 일을 의미하고, ‘권유(勸誘)’란 어떤 일 따위를 하도록 권함을 의미하며, ‘운동(運動)’이란 어떤 목적을 이루려고 힘쓰는 일 또는 그런 활동을 의미한다. 따라서 ‘선거’에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 ‘권유 운동’을 한다는 것은, 선거권을 가진 사람이 공직에 임할 사람을 투표로 선출하는 과정에서 특정정당 또는 특정인을 지지하려는 목적을 이루기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권하고 힘쓰는 것으로 해석될 수 있다. 공직선거법은 제6장의2에서 ‘정당의 후보자 추천을 위한 당내경선’에 관해 규정하는데, 이때 ‘당내경선’이란 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시함으로써(경선후보자를 대상으로 정당의 당헌·당규 또는 경선후보자 간의 서면합의에 따라 실시한 당내경선을 대체하는 여론조사를 포함) 정당이 추천하는 공직선거후보자를 결정하는 절차를 의미한다(제57조의2 제1항 및 제2항, 제57조의3 제1항). 정당은 후보자의 추천단계로부터 국민의 의사를 존중·반영할 목적으로 당내경선을 실시하고, 공직선거후보자의 선정은 국민의 정치적 의사형성에 참여할 수 있는 권한을 부여받은 정당의 본질적 기능에 해당하며, 정당제 민주주의에서 정당의 규모와 역할이 증대됨에 따라 당내선거가 활발해지고 당내경선의 결과가 본선거의 결과로 그대로 이어지는 경우가 많은 사정을 고려하면, 당내경선이 공직선거에 있어 중요한 부분을 차지하고 있음을 부인하기 어렵다. 그러므로 당내경선 과정에서의 공정성을 관철하고, 혼탁한 당내경선이나 과열된 경선운동으로 인한 부작용을 최소화할 필요성이 있다(헌재 2019. 4. 11. 2016헌바458등 참조). 한편, 공직선거법은 그 적용범위를 대통령선거, 국회의원선거, 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거로 규정하고(제2조), 정당이 공직선거후보자를 추천하기 위하여 경선(당내경선)을 실시할 수 있도록 정하고 있음에 반하여(제57조의2 제1항), 국가공무원법은 정당가입권유금지조항이 규율하는 선거의 범위와 당내경선에 대해 구체적으로 정하지 않고 있다. 이는 국가공무원법이, 선거 관련 사항을 전문적‧구체적으로 정하기 위해 제정된 선거법이 아니라, 모든 국가공무원에게 적용할 인사행정의 근본기준을 정하고 행정의 민주적·능률적 운영을 기하기 위해 제정된 일반법이라는 점에서 비롯된 것인바, 당내경선은 정당이 공직선거에 후보자를 추천하기 위해 존재하는 절차임을 고려하면, 국가공무원법상 정당가입권유금지조항의 ‘선거’에는 대통령선거, 국회의원선거, 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거는 물론 이러한 선거에 후보자를 추천하기 위한 당내경선도 포함되는 것으로 볼 수 있다. 또한, 국가공무원법은 공무원으로서 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 ‘권유 운동을 하는 것’을 금지하고 있음에 반하여(정당가입권유금지조항), 지방공무원법은 공무원으로서 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 ‘권유하는 것’을 금지함으로써(제57조 제2항 제5호, 제82조 제1항), 그 문언상 일부 차이가 존재한다. 그런데 국가공무원법과 지방공무원법은 모두 1963년에 폐지제정·제정되었는바, 그 당시 국가공무원법(1963. 4. 17. 법률 제1325호로 폐지제정된 것) 제65조 제2항 제5호에서 정당에 가입하도록 ‘권유운동을 하는 것’을 금지하였고, 지방공무원법(1963. 11. 1. 법률 제1427호로 제정된 것) 제57조 제2항 제5호에서 정당에 가입하도록 ‘권유하는 것’을 금지하였던 문언이 현재에 이르고 있는 점, 비록 두 법률조항은 ‘권유 운동’과 ‘권유’에서 문언상 일부 차이가 있으나 ‘정치운동의 금지’라는 동일한 조의 제목하에 정당 가입 권유 행위를 공통적으로 금지하고 있는 점, 이러한 법률조항들은 모두 헌법 제7조에 따라 공무원의 정치적 중립성을 보장하기 위한 입법취지에서 도입된 점, 양자의 법정형도 동일한 과정으로 개정되어 온 점(‘1년 이하의 징역 또는 2만원 이하의 벌금’에서 ‘3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지’로 개정), 국가공무원법과 지방공무원법은 모두 ‘선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여’ 타인에게 정당 가입을 권유하는 것을 금지함으로써 이미 적극적이고 능동적인 의사에 따른 권유 행위만을 금지하고 있는 점을 고려하면, 지방공무원법 제57조 제2항 제5호와의 문언상 차이로 인하여 국가공무원법상 정당가입권유금지조항의 의미내용이 불명확하게 되었다고 보기 어렵다. 이와 같은 정당가입권유금지조항의 문언적 의미, 입법목적, 관련규정의 체계와 더불어 정당가입권유금지조항의 수범자가 일반 국민이 아닌 법을 집행하는 국가공무원임을 고려할 때, 통상적인 법감정과 전문성을 지닌 국가공무원이라면 정당가입권유금지조항의 의미내용을 충분히 이해할 수 있고, 가사 그 일반적·규범적 문언으로 인하여 다소 불명확한 측면이 있더라도 이는 법관의 통상적인 해석작용에 의하여 충분히 보완될 수 있다. 이에 대법원은, “정당의 후보자 선출을 위한 당내경선도 국가공무원법 제65조 제2항에서 금지하는 ‘선거’의 범위에 포함되고, 국가공무원이 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 않도록 권유하는 것을 넘어서 조직적·계획적으로 위와 같은 행위를 해야만 위 규정에 위반되는 것은 아니다.”라고 판시하고 있다(대법원 2018. 5. 11. 선고 2018도4075 판결). (라) 그렇다면 정당가입권유금지조항은 수범자의 예측가능성을 해한다거나 법집행 당국의 자의적인 해석과 집행을 가능하게 한다고 보기 어려우므로, 명확성원칙에 위반되지 아니한다. (2) 정치적 표현의 자유 침해 여부 (가) 헌법은 제7조 제1항에서 ‘공무원은 국민 전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다’고 규정하고, 제2항에서 ‘공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다’고 규정한다. 헌법이 이와 같이 공무원의 국민 전체에 대한 봉사자성을 강조함과 동시에 공무원의 신분과 정치적 중립성을 보장하는 것은, 정권 교체에 따른 국가작용의 중단과 혼란을 예방하며 일관성 있는 공무수행의 독자성 및 영속성을 유지하기 위함이다. 또한 헌법은 제1조 제2항에서 ‘대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다’고 규정하고, 제41조 제1항과 제67조 제1항에서 국회의원과 대통령은 ‘국민의 보통·평등·직접·비밀 선거에 의하여 선출된다’고 규정한 다음, 제116조 제1항에서 ‘선거운동은 균등한 기회가 보장되어야 한다’고 규정하고 있다. 헌법이 이와 같이 주권자인 국민이 선거로 대표를 선출하되 그 선거운동의 기회균등을 보장하는 것은, 국민주권주의와 대의민주주의의 실현에 있어 가장 중요한 도구인 선거에 있어 공정성을 확보하는 것이 무엇보다 중요하다고 판단하였기 때문이다. 정당가입권유금지조항은, 국가공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동하는 행위(정치운동)를 금지하고 있는바, 이는 위와 같은 헌법조항을 근거로 한 ‘공무원의 정치적 중립성’과 ‘선거의 공정성’이라는 국가적 법익을 보호하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한 위와 같은 금지의무를 위반한 경우 형사처벌하는 것은 공무원의 정치운동 행위에 대하여 상당한 억지효과를 가질 것이므로 수단의 적합성도 인정된다. (나) 청구인은, 공무원의 정당 가입 권유 운동이 ‘그 지위를 이용하여’ 한 것이거나 그것이 ‘선거기간 중’에 이루어진 것으로 한정하지 않고, 일체의 정당 가입 권유 운동을 금지하는 것이 피해의 최소성에 반한다는 취지로 주장한다. 그러나 정당가입권유금지조항은 공무원의 모든 정당 가입 권유 운동을 금지하는 것이 아니라, ‘선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여’ 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동하는 적극적이고 능동적인 의사에 따른 행위만을 금지함으로써, 그로 인한 정치적 표현의 자유 제한을 최소화하고 있다. 공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유하는 행위는 ‘선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시’의 수준을 넘는 것으로서 ‘선거운동’에 해당되므로(공직선거법 제58조 제1항 제1호), 입법자는 헌법 제7조 제2항이 공무원의 정치적 중립성 보장을 위해 위임한 바에 따라 이를 규율할 수 있다. 이에 입법자는 국가공무원법 제65조 제2항 각호를 통해 유권자에게 미치는 영향이 상당하거나 구체적 해악이 있다고 판단된 국가공무원의 정치운동을 개별적으로 금지하게 되었다. 즉, 국가공무원법 제65조 제2항은 국가공무원이 선거에서 ‘특정정당 또는 특정인을 지지하기 위한 행위’로서, ‘투표를 하거나 하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것(제1호), 서명 운동을 기도·주재하거나 권유하는 것(제2호), 문서나 도서를 공공시설 등에 게시하거나 게시하게 하는 것(제3호), 기부금을 모집 또는 모집하게 하거나, 공공자금을 이용 또는 이용하게 하는 것(제4호), 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것(제5호, 정당가입권유금지조항)’을 금지하는 것이다. 그런데 국가공무원처럼 그 직무범위가 전국에 미칠 수 있는 행위자가 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당 가입을 권유함으로써 선거운동을 할 경우 유권자에게 미치는 영향이 결코 가볍다고 할 수 없어 선거의 공정성에 대한 구체적 해악이 발생할 수 있으며, 통상적으로 소수의 인원만이 참여하는 당내경선의 특성상 전체 유권자에 비해 그 수가 많지 않은 당원을 늘리기 위해 정당 가입을 권유하는 행위는 당내경선 및 선거에 미치는 영향이 더 커질 수밖에 없다는 사정을 고려하면, 정당가입권유금지조항이 정하고 있는 구체적 행위에 대해서는 엄격한 대처의 필요성이 인정될 수 있다. 헌법재판소는 선거의 공정성과 공무원의 정치적 중립성 보장의 맥락에서, 공무원의 선거운동을 포괄적으로 금지한 공직선거법 조항 및 그 선거운동의 형태를 구체화하여 ‘지방공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인의 지지나 반대를 하기 위하여 투표를 하거나 하지 않도록 권유하는 것’을 금지한 지방공무원법 조항이 헌법에 위반되지 않는다고 전원일치 의견으로 결정한 바 있고(헌재 2008. 4. 24. 2004헌바47 참조), 공직선거와 교육감선거에서 교육공무원의 선거운동을 금지한 공직선거법 조항 및 ‘지방교육자치에 관한 법률’ 조항이 모두 교육공무원의 기본권을 침해하지 않는다고 결정한 바 있으며(헌재 2019. 11. 28. 2018헌마222 참조), 지방자치단체의 장의 선거운동을 금지하는 공직선거법 조항이 헌법에 위반되지 않는다고 전원일치의 의견으로 결정한 바 있다(헌재 2020. 3. 26. 2018헌바90 참조). 일반적으로 선거운동은 선거운동기간인 ‘선거기간개시일부터 선거일 전일까지’ 할 수 있으나(공직선거법 제59조) 공무원은 그 기간에 상관없이 선거운동을 할 수 없는 자에 해당된다(공직선거법 제60조 제1항 제4호). 공무원의 정치적 중립성과 선거의 공정성을 보장하기 위하여 공무원은 정치운동을 할 수 없고 선거운동은 물론 당내경선에서 경선운동도 할 수 없다(국가공무원법 제65조, 공직선거법 제60조 제1항 제4호, 제57조의6 제1항). 공무원이 ‘그 지위를 이용하지 아니하더라도’ 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당 가입을 권유 운동하는 방법으로 당내경선에서 경선운동을 하였다면, 그 자체만으로도 공무원의 정치적 중립성과 선거의 공정성을 보장하려는 입법목적에 배치될 수 있으므로, 이를 금지하고 위반 시 ‘3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지’로 처벌하는 것이다(정당가입권유금지조항, 경선운동금지조항, 경선운동방법조항, 형법 제40조). 만약 공무원이 ‘그 지위를 이용하여’ 당내경선에서 경선운동을 한 경우라면 그 죄질은 더욱 무거워지므로 ‘5년 이하의 징역’으로 가중 처벌된다(공직선거법 제57조의6 제2항, 제255조 제3항 제1호). 한편, 청구인의 주장과 같이 공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동하는 행위를 ‘선거기간 중’에만 금지한다면 공무원이 선거운동을 목적으로 선거기간 이전에 당내경선에 대비하여 불특정 다수에게 정당 가입을 권유 운동하는 행위를 막기 어려울 것이다. 그렇다면 정당가입권유금지조항은 공무원의 정치적 표현의 자유 제한을 최소화하는 범위에서 정해졌다 할 것이고, 입법목적 달성에 동일한 효과가 있으면서 덜 침해적인 다른 대체수단이 존재한다고 보이지 아니하므로, 피해의 최소성도 인정된다. (다) 정당가입권유금지조항으로 인하여 공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동하는 행위가 금지됨으로써 청구인의 정치적 표현의 자유가 제한된다고 하더라도, 앞서 살펴본 바와 같이 공무원의 정치적 표현의 자유 제한을 최소화하는 범위에서 정하고 있으므로 그 제한의 정도가 공무원의 정치운동을 금지함으로써 공무원의 정치적 중립성을 보장하고 선거의 공정성을 확보하려는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없는 점, 그 밖에 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유하는 행위는 공무원뿐만 아니라 비공무원에게도 금지되는 경선운동방식이므로(경선운동방법조항) 이를 공무원이란 신분을 이유로 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한한다고 단정하기 어려운 사정 등을 고려하면, 정당가입권유금지조항으로 인해 달성하려는 공익과 제한되는 사익 사이에 법익의 균형성도 인정된다. (라) 따라서 정당가입권유금지조항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다. (3) 차별취급으로 인한 평등원칙 위반 여부 (가) 정당가입권유금지조항은 ‘공무원’이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동을 하는 것을 금지하고 있을 뿐, ‘일반 국민’이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동을 하는 것을 금지하고 있지 않으므로, 일반 국민에 비하여 공무원을 다르게 취급하고 있다. 공무원의 정당 가입 권유 운동은 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 경우에 해당되지 아니하고, 헌법 제7조 제2항에 따라 입법자에게 공무원의 정치적 중립성 보장을 위한 입법형성의 재량이 인정되는 영역이라 할 것이므로, 정당가입권유금지조항으로 인한 평등원칙 위반 여부는 자의금지원칙에 따라 심사하기로 한다. (나) 국가공무원법은 ‘각급 기관에서 근무하는 모든 국가공무원에게 적용할 인사행정의 근본 기준을 확립하여 그 공정을 기함과 아울러 국가공무원에게 국민 전체의 봉사자로서 행정의 민주적이며 능률적인 운영을 기하게 하는 것’을 목적으로 하는 법률로서(제1조), 그 수범자는 원칙적으로 국가공무원에 한정될 수밖에 없다. 그러므로 국가공무원법에 속한 정당가입권유금지조항이 일반 국민에 대해서가 아닌 국가공무원에 대해서만 정당 가입 권유 운동 금지를 규정하는 것을 자의적인 입법이라고 보기 어렵다. 또한, 앞서 명확성원칙 위반 여부 판단 항목에서 살펴본 바와 같이, 정당가입권유금지조항의 ‘선거’에는 대통령선거, 국회의원선거, 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거는 물론, 이러한 선거에 후보자를 추천하기 위한 당내경선도 포함되는바, 국가공무원뿐만 아니라 일반 국민의 경우에도 당내경선에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당 가입을 권유 운동하는 것은 동일하게 금지된다. 즉, 공직선거법은 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 ‘선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판·현판 또는 현수막을 설치·게시하는 행위, 자신의 성명 등을 게재한 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위, 정당이 경선후보자가 작성한 1종의 홍보물을 1회에 한하여 발송하는 방법, 정당이 합동연설회 또는 합동토론회를 옥내에서 개최하는 방법’ 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없도록 정하고 있기 때문에(경선운동방법조항), 공무원뿐만 아니라 일반 국민의 경우에도 당내경선에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동을 함으로써 경선운동을 하는 것은 금지되는 것이다. 다만, 국가공무원법은 헌법에 따른 공무원의 정치적 중립성을 보장하기 위한 차원에서 정당가입권유금지조항을 통해 일반 국민보다 더 무거운 법정형으로 공무원을 처벌하도록 정하고 있을 뿐이다. (다) 사정이 이러하다면, 국가공무원법의 정당가입권유금지조항이 수범자를 국가공무원으로 한정하고 당내경선의 경우 국가공무원을 일반 국민보다 더 무거운 법정형으로 처벌하는 것에 합리적 이유가 있다 할 것이므로, 정당가입권유금지조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다. (4) 형벌체계의 균형 상실로 인한 평등원칙 위반 여부 (가) 특정 범죄에 대한 형벌이 보호법익과 죄질이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교할 때 현저히 불합리하거나 자의적이어서 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 평등원칙에 반하여 위헌이라 할 수 있다. 그러나 형벌체계에 있어서 법정형의 균형은 한치의 오차도 없이 반드시 실현되어야 하는 헌법상 절대원칙은 아니다. 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 당해 범죄의 보호법익과 죄질뿐만 아니라 범죄예방을 위한 형사정책적 사정 등도 모두 고려되어야 하므로, 보호법익과 죄질이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고, 형사정책적 고려가 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 중요한 것은, 범죄와 형벌 사이의 간극이 너무 커서 형벌 본래의 목적과 기능에 본질적으로 반하고 실질적 법치국가의 원리에 비추어 허용될 수 없을 정도인지 여부이다(헌재 2021. 2. 25. 2019헌바58). (나) 공직선거법 제86조 제1항 제2호, 제255조 제1항 제10호는 공무원이 ‘지위를 이용하여’ 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 한 경우 ‘3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다’라고 규정하고 있음에 반하여, 국가공무원법상 정당가입권유금지조항은 공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동을 한 경우 ‘3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지에 처한다’라고 규정함으로써 벌금형의 선고 가능성을 배제하고 있다. 이에 청구인은 공무원의 지위 이용 여부를 묻지 않는 국가공무원법상 정당가입권유금지조항의 법정형이 공무원의 지위 이용을 요구하는 공직선거법 제86조 제1항 제2호, 제255조 제1항 제10호의 법정형보다 더 무겁게 규정되어 있는 것이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다는 취지로 주장한다. (다) 국가공무원법상 정당가입권유금지조항과 공직선거법 제86조 제1항 제2호, 제255조 제1항 제10호는 모두 공무원의 정치적 중립성과 선거의 공정성을 보장하기 위해 마련되었다는 점에서 그 보호법익의 동일성이 인정된다. 그러나 공직선거법 제86조 제1항 제2호, 제255조 제1항 제10호는 공무원이 선거운동의 기획에 관여하는 행위를 금지하고 있음에 반하여 국가공무원법상 정당가입권유금지조항은 공무원이 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동하는 행위를 금지하고 있는바, 선거운동의 기획에 관여하는 행위와 대외적으로 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동하는 것은 그 행위태양과 죄질이 다르므로, 양자는 형벌체계상 균형을 검토하기에 적절한 비교대상이 되기 어렵다. 한편, 공직선거법 제57조의6 제2항, 제255조 제3항 제1호는 공무원이 ‘그 지위를 이용하여’ 당내경선에서 경선운동을 할 수 없도록 정하고 이를 위반한 경우 형사처벌하도록 규정하고 있는바, 위 법률조항과 정당가입권유금지조항은 ‘공무원의 지위를 이용하여’라는 점을 제외하면 그 행위태양 및 죄질이 유사하므로, 형벌체계의 균형을 검토하기 위해서 공직선거법 제57조의6 제2항, 제255조 제3항 제1호를 정당가입권유금지조항의 비교대상으로 한다. 공무원의 정치적 중립성과 선거의 공정성을 보장하기 위하여 국가공무원법과 공직선거법은 공무원이 정치운동을 할 수 없고 선거운동은 물론 당내경선에서 경선운동도 할 수 없도록 규정한다(국가공무원법 제65조, 공직선거법 제60조 제1항 제4호, 제57조의6 제1항). 그러므로 공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당 가입을 권유 운동하는 방법으로 당내경선에서 경선운동을 하였다면, 가사 그것이 공무원의 지위를 이용하지 않은 경우라도 ‘3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지’로 처벌받게 된다(정당가입권유금지조항, 경선운동금지조항, 경선운동방법조항, 형법 제40조). 한편, 공무원이 ‘그 지위를 이용하여’ 당내경선에서 경선운동을 한 경우에는 ‘5년 이하의 징역’으로 가중하여 처벌받게 되는데(공직선거법 제57조의6 제2항, 제255조 제3항 제1호), 이는 공무원이 ‘그 지위를 이용하여’ 경선운동 등을 하는 것은 그렇지 않은 상태에서 동일한 행위를 하는 것보다 행위반가치와 결과반가치가 가중됨에 따라 죄질이 더 무거워진다는 사정을 반영하였기 때문이다. (라) 사정이 이러하다면, 입법자가, 공무원이 당내경선에 있어 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동을 하였다는 행위태양, 공무원의 정치적 중립성과 선거의 공정성 보장이란 입법취지, 공무원의 ‘지위 이용’ 여부에 따른 죄질의 차이 등을 종합적으로 형량하여, 정당가입권유금지조항의 법정형을 ‘3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지’로 규정한 것이 현저히 불합리하거나 자의적이어서 형벌체계상 균형을 상실하였다고 보기 어렵다. 따라서 정당가입권유금지조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다. (5) 소결론 그러므로 정당가입권유금지조항은 헌법에 위반되지 아니한다. 다. 경선운동금지조항 및 경선운동방법조항 (1) 경선운동금지조항은 공무원의 경선운동을 금지하고 경선운동방법조항은 공직선거법이 정한 경선운동의 방법 외의 방법으로 경선운동을 금지하는바, 그 중 ‘경선운동’의 의미내용이 불명확하여 명확성원칙에 위반되는지 여부가 문제되고, 위 조항들로 인해 경선운동이 제한되는 기간이 불명확하여 명확성원칙에 위반되는지 여부가 문제된다. (2) 사전적 의미에 따르면, ‘경선(競選)’이란 둘 이상의 후보가 경쟁하는 선거를 의미하고, ‘운동(運動)’이란 어떤 목적을 이루려고 힘쓰는 일 또는 그런 활동을 의미한다. 공직선거법은 정당이 공직선거후보자를 추천하기 위하여 경선(당내경선)을 할 수 있다고 규정하며(제57조의2 제1항), 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 ‘선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판·현판 또는 현수막을 설치·게시하는 행위, 자신의 성명 등을 게재한 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위, 정당이 경선후보자가 작성한 1종의 홍보물을 1회에 한하여 발송하는 방법, 정당이 합동연설회 또는 합동토론회를 옥내에서 개최하는 방법’에 의해서만 경선운동을 할 수 있고, 그 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다고 규정한다(제57조의3 제1항). 한편, 공직선거법은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 선거운동으로 정의하고 있고(제58조 제1항 본문), 정당이 당내경선사무 중 경선운동, 투표 및 개표에 관한 사무의 관리를 당해 선거의 관할선거구선거관리위원회에 위탁할 수 있다고 하면서 그 구체적인 절차 및 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정하도록 규정하는데(제57조의4 제1항, 제3항), 이에 따라 제정된 ‘당내경선 위탁사무 관리규칙’에서는 정당이 공직선거에 추천할 후보자를 선출하기 위하여 실시하는 선거를 경선으로 정의하고 있다(제2조 제1호). 이와 같은 경선운동의 문언적 의미, 경선운동의 방법을 한정적으로 열거하면서 그 외의 방법에 의한 경선운동을 금지하고 있는 관련규정의 체계, 경선운동방법조항은 경선운동방법으로 허용되는 방법을 한정적으로 열거하고 있는 것으로서 열거되지 않은 방법은 허용되지 않는다고 충분히 해석할 수 있으므로 명확성원칙에 위반되지 않는다는 헌법재판소의 결정(헌재 2019. 4. 11. 2016헌바458등 참조), 경선운동의 과열을 막아 질서 있는 당내경선을 도모함과 아울러 경선운동이 선거운동으로 변질되어 실질적으로 사전선거운동 금지규정 등을 회피하는 탈법적 수단으로 악용되는 것을 막기 위한 경선운동방법조항의 입법취지(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결 참조) 등을 종합하면, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 ‘경선운동’이란 정당이 공직선거에 추천할 후보자를 선출하기 위해 실시하는 선거에서 특정인을 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위해 힘쓰는 일 또는 그런 활동으로 그 의미내용을 충분히 이해할 수 있고, 비록 그 일반적·규범적 문언으로 인하여 다소 불명확한 측면이 있더라도 이는 법관의 보충적 해석작용에 의해 보완될 수 있다. (3) 선거운동기간과 달리 경선운동기간은 공직선거법에 구체적으로 규정되어 있지 않다. 이는 선거기간·선거일·후보자등록일 등이 법으로 명확히 정해져 있는 선거와 달리(공직선거법 제33조, 제34조, 제49조), 정당의 후보자 추천을 위한 당내경선은 개별 정당의 결정이 있기 전까지 그 실시 여부 자체가 불확정적이며, 가사 정당이 당내경선을 실시하기로 정한다고 하더라도 구체적인 경선기간과 경선운동에 관한 사항은 정당의 개별 결정에 따라 달라질 수밖에 없다는 특징이 있기 때문이다. 한편, 공직선거법 관련조항의 구조와 문언에 비추어 보면, 국가공무원 등 ‘선거운동을 할 수 없는 자’는 선거운동기간과 상관없이 선거운동을 할 수 없고(제60조 제1항 제4호) 경선운동기간과 상관없이 당내경선에서 경선운동을 할 수 없는 것으로 그 의미내용을 충분히 이해할 수 있으므로(제57조의6 제1항), 경선운동금지조항 및 경선운동방법조항으로 인하여 국가공무원에게 경선운동이 제한되는 기간이 불명확하다고 보기 어렵다. (4) 따라서 경선운동금지조항 및 경선운동방법조항은 명확성원칙에 위반되어 헌법에 위반되지 아니한다. 라. 기부행위금지조항 (1) 명확성원칙 위반 여부 (가) 기부행위금지조항은 후보자가 되고자 하는 자의 기부행위를 금지하는바, 그 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 의미내용이 불명확하여 명확성원칙에 위반되는지 문제된다. (나) 헌법재판소는 2009. 4. 30. 2007헌바29등 결정에서 기부행위금지조항 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분이 명확성원칙에 위반되지 않는다고 판단하였는데, 그 이유는 다음과 같다. 『후보자가 될 의사가 없었던 자의 경우에는 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 포함되지 아니하므로 그러한 자가 기부행위를 한 이후 나중에 의사가 생겨 입후보하게 되더라도 처벌 대상이 된다고 보기 어려우며, ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하는 여부가 당사자의 주관적 의사에만 좌우되는 것도 아니다. 대법원도 “공직선거법 제113조의 ‘후보자가 되고자 하는 자’에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자 추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보 의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라, 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다 할 것이다.”라고 판시하여(대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3211 판결; 대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도7360 판결; 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도736 판결 등) ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하는지 여부를 순전히 당사자의 주관에만 의존하는 것이 아니라 후보자 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 판단하고 있다. 나아가, ‘후보자가 되고자 하는 자’가 당해 선거에서 후보자가 되고자 하는 자로 한정되는지 아니면 그 이후 선거에서의 후보자가 되고자 하는 자도 포함하는지, 여러 가지의 선거가 겹치는 경우 어느 것을 기준으로 하여 ‘후보자가 되고자 하는 자’를 정하는 것인지 여부도 문제되는 당해 선거를 기준으로 하여 기부행위 당시 후보자 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 판단하면 될 것이므로, 이 사건 심판대상조항이 규정하는 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분이 형벌 규정의 명확성원칙에 위배된다고 단정하기 어렵다.』 (다) 이후에도 헌법재판소는 2010. 9. 30. 2009헌바201 결정 및 2014. 2. 27. 2013헌바106 결정에서 기부행위금지조항 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분이 명확성원칙에 위반되지 않는다고 반복하여 결정하였고, 위 결정들 이후 기부행위금지조항은 어떠한 개정도 이루어지지 아니한 채 현재에 이르고 있는바, 이 사건에서 위 선례와 다르게 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니한다. 따라서 기부행위금지조항은 명확성원칙에 위반되지 아니한다. (2) 선거운동의 자유 침해 여부 (가) 기부행위금지조항은 ‘후보자가 되고자 하는 자’로 하여금 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없도록 규정하고, 이를 위반한 경우 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정한다. 이처럼 기부행위금지조항이 ‘후보자가 되고자 하는 자’로 하여금 선거기간 등과 관계없이 상시로 일체의 기부행위를 할 수 없도록 규정한 취지는, 그러한 기부행위가 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 지지 기반을 조성하는 데에 기여하거나 지지 기반의 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거가 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 인물·식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위한 데에 있다. 그러므로 기부행위금지조항은 개인의 자유로운 의사결정에 의하여 행하여져야 할 선거에서 부정한 경제적 이익의 제공으로 인하여 유권자의 후보자 선택에 관한 의사결정을 왜곡시키는 기부행위를 금지함으로써 ‘선거의 공정성’을 보장하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성이 인정되고, 또한 위와 같은 금지의무를 위반한 경우 형사처벌하도록 규정하는 것은 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 기부행위에 대하여 상당한 억지효과를 가질 것이므로 수단의 적합성도 인정된다. (나) 구 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고, 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제113조는 ‘후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자’는 ‘기부행위제한기간 중’ 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하였고, 구 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고, 1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정되기 전의 것) 제112조 제3항 및 구 공직선거법(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정되고, 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제112조 제4항은 그 ‘기부행위제한기간’을 ‘임기만료에 의한 선거에 있어서는 선거일전 180일부터 선거일까지, 보궐선거등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때부터 선거일까지’로 규정하였다. 그러나 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 공직선거법 제113조 제1항(기부행위금지조항)은, ‘국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 대표자·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자’는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없다’고 규정함으로써 그 기부행위제한기간을 삭제하였다. 이에 청구인은 기부행위금지조항이 기부행위를 기간 제한 없이 금지함으로써 피해의 최소성에 반한다는 취지로 주장한다. 기부행위금지조항은 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 기부행위를 제한하고 있는바, 앞서 살펴본 바와 같이 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 개념이 당해 선거를 기준으로 하여 기부행위 당시 입후보할 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 판단되는 이상, 그와 같이 객관적으로 후보자 의사가 표출되는 시기가 도래하기 전에 이루어진 행위는 기부행위금지조항의 적용대상이 될 수 없다. 그러므로 구법과 달리 현행법에 기부행위제한기간이 삭제되었다고 하더라도, 기부행위금지조항으로 인해 금지되고 처벌되는 기부행위가 시기적으로 무한정 확대된다고 할 수 없다. 또한 ① 공직선거법은 ‘선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설’에 기부행위를 할 수 없다고 규정함으로써 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 기부행위가 금지되는 ‘대상자의 범위’를 한정하고 있는 점(제113조 제1항), ② 기부행위금지조항으로 제한되는 ‘기부행위’는 다소 포괄적으로 정의되어 있으나(제112조 제1항), ‘통상적인 정당활동과 관련한 행위, 의례적 행위, 구호적·자선적 행위, 직무상의 행위, 그 외에 법령의 규정에 근거하여 금품 등을 찬조·출연 또는 제공하는 행위’는 그 기부행위에서 제외됨으로써 ‘후보자가 되고자 하는 자’도 이러한 범위에서 금전·물품 기타 재산상의 이익을 제공할 수 있는 점(제112조 제2항 제1호 내지 제5호), ③ 공직선거법은 ‘그 밖에 이에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위’도 기부행위에 해당하지 않는다고 개방적으로 규정함으로써 기부행위금지조항에 저촉되지 아니하는 행위유형이 더 추가될 수 있음을 긍정하는 점(제112조 제2항 제6호), ④ 대법원은 “후보자 등이 한 기부행위가 비록 법 제112조 제2항 등에 규정된 의례적이거나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도, 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 할 것이다.”(대법원 2003. 6. 27. 선고 2003도1912 판결; 대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3211 판결)라고 판시함으로써 공직선거법 제112조 제2항의 예외에 해당되지 않는 경우라도 그것이 사회상규에 위배되지 않는 경우에는 형사처벌에서 제외하고 있는 점을 고려할 때, 기부행위금지조항이 정하는 기부행위 제한이 과도한 금지라고 단정하기 어렵다. 사정이 이와 같다면, 기부행위금지조항은 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 선거운동의 자유 제한을 최소화하는 범위에서 정해졌다 할 것이므로 피해의 최소성도 인정된다. (다) 기부행위금지조항이 기부행위를 제한하고 처벌함으로써 확보하고자 하는 법익은 선거의 공정성을 확보하여 민주주의의 근간인 대의제도가 제대로 운영되도록 하는 데에 있다. 선거의 공정이 훼손되는 경우 후보자 선택에 관한 민의가 왜곡되고 그로 인하여 민주주의 제도 자체가 위협을 받을 수 있으며, 아직도 우리 선거 풍토에서 기부행위가 횡행하고 있고 이로 인한 선거의 타락과 유권자의 의사 결정이 왜곡될 수 있는 가능성이 상존하고 있다는 선거실태를 감안한다면, 이를 보호하기 위하여 본질적인 부분을 침해하지 않는 범위 내에서 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 선거운동의 자유를 일부 제한하는 것은 법익의 균형성을 준수한 것으로 볼 수 있다(헌재 2014. 2. 27. 2013헌바106 참조). (라) 따라서 기부행위금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 선거운동의 자유를 침해하지 아니한다. (3) 소결론 그러므로 기부행위금지조항은 헌법에 위반되지 아니한다. 마. 분리선고조항 (1) 명확성원칙 위반 여부 (가) 청구인은, 분리선고조항이 ‘선거범, 정치자금법 제45조 및 제49조에 규정된 죄’와 ‘다른 죄’의 경합범에 대하여는 분리 선고하도록 규정하나, 그 ‘선거범, 정치자금법 제45조 및 제49조에 규정된 죄’ 사이에서는 분리 선고를 할 수 있는지 여부를 명확하게 정하고 있지 아니하여 명확성원칙에 위반된다고 주장한다. (나) 형법은 ‘판결이 확정되지 아니한 수개의 죄’를 경합범이라 하고(제37조 전단, 동시적 경합범), 이러한 경합범을 동시에 판결할 때에는 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌하고(제38조 제1항 제1호, 흡수주의), 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없으며(제38조 제1항 제2호, 가중주의), 각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 병과하도록 정하고 있다(제38조 제1항 제3호, 병과주의). 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 동시에 판결할 때에는 형법 제38조가 정하는 위와 같은 처벌례에 따라 처벌해야 하므로, 경합범으로 공소제기된 수개의 죄에 대하여 형법 제38조의 적용을 배제하고 위 처벌례와 달리 형을 선고하려면 그 예외를 인정하는 명문의 규정이 있어야 한다. 분리선고조항은 ‘형법 제38조에도 불구하고 제1항 제3호에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대해서는 이를 분리 선고하고’라고 규정함으로써, 형법 제38조에 규정된 경합범 처벌례의 예외를 선언하고 있다. 한편, 공직선거법 제18조 제1항 제3호는 ‘선거범, 정치자금법 제45조 및 제49조에 규정된 죄를 범한 자 또는 대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체장으로서 그 재임 중 직무와 관련하여 형법 제129조 내지 제132조, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조에 규정된 죄를 범한 자’를 규정하고, 같은 조 제2항은 “제1항 제3호에서 선거범이라 함은 제16장 벌칙에 규정된 죄와 국민투표법 위반의 죄를 범한 자를 말한다”라고 규정한다. 이와 같은 공직선거법상 관련조항의 내용을 함께 고려하면, 분리선고조항은 명시적·한정적으로 열거된 ‘공직선거법 제16장 벌칙에 규정된 죄와 국민투표법 위반의 죄, 정치자금법 제45조 및 제49조에 규정된 죄, 대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체장의 재임 중 직무 관련 뇌물죄 및 알선수재죄’(이하 ‘선거범죄 등’이라 한다)와 ‘다른 죄’의 경합범에 대해서는 예외적으로 분리하여 선고하되, 그 외의 경우에는 다시 원칙으로 돌아와 형법 제38조의 경합범 처벌례에 따르도록 규정한 것임을 알 수 있다. (다) 그렇다면 분리선고조항은 ‘선거범죄 등’에 해당하는 공직선거법 제16장 벌칙에 규정된 죄와 국민투표법 위반의 죄, 정치자금법 제45조 및 제49조에 규정된 죄의 경합범에 대하여 분리 선고를 허용하고 있지 않다고 할 것인바, 이는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 지닌 사람이라면 누구나 파악할 수 있고 법집행기관의 자의적인 법해석이나 법집행도 배제되어 있다고 할 수 있으므로, 명확성원칙에 위반되지 아니한다. (2) 평등원칙 위반 여부 (가) 분리선고조항은 ‘선거범죄 등’과 ‘다른 죄’의 경합범에 대하여 분리 선고하도록 규정하고 있을 뿐, 그 ‘선거범죄 등’에 해당하는 범죄들의 경합범에 대하여는 분리 선고를 허용하고 있지 아니한바, 분리 선고가 허용되는 범죄를 저지른 피고인들에 비하여 분리 선고가 허용되지 아니한 범죄를 저지른 피고인들을 합리적 이유 없이 차별취급함으로써 평등원칙에 위반되는지 여부가 문제된다. (나) 1994. 3. 16. 제정된 공직선거법(법률 제4739호)은 “선거범과 다른 죄의 경합범은 선거범으로 본다.”라고 규정하였다(제18조 제3항). 공직선거법 제정 이전에 있었던 대통령선거법·국회의원선거법 등에는 각 선거법 위반죄와 선거범 아닌 죄의 경합범을 선거범으로 의제하는 규정이 없었으나, 선거의 과열과 불법으로 얼룩진 선거풍토를 일신하여 공정한 선거문화를 정착시킬 목적으로 각종 선거법을 통합한 공직선거법을 제정할 때에, 선거범의 형량을 강화하고 선거범으로 형을 받은 자의 선거권·피선거권의 제한기간을 늘리는 한편, 선거범과 다른 죄와의 경합범을 선거범으로 의제하는 규정을 신설하였던 것이다. 그런데 선거범과 다른 죄의 경함범을 선거범으로 의제하게 된 결과, 선거와 관련 없는 다른 죄가 우연히 선거범과 병합심리되어 후보자에게 벌금 100만 원 이상의 형이 선고되는 경우, 관련조항에 따라 선거권·피선거권의 제한, 당선무효, 공무담임 제한 등 불합리한 불이익이 발생하게 되었다. 이에 입법자는 1997. 11. 14. 개정된 공직선거법(법률 제5412호)에서 “선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조(경합범과 처벌례)의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다.”라고 규정함으로써 위와 같은 불합리성을 입법적으로 보완하였다(제18조 제3항). 이후 입법자는, 2004. 3. 12. 개정된 공직선거법(법률 제7189호)에서 ‘선거범죄, 정치자금부정수수죄(정치자금에관한법률 제30조), 대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체장의 재임 중 직무 관련 뇌물죄(형법 제129조 내지 제132조) 및 알선수재죄(특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조)’와 ‘다른 죄’의 경합범에 대하여 분리 선고하도록 정하였고(제18조 제1항 제3호, 제3항), 2005. 8. 4. 개정된 공직선거법(법률 제7681호)에서는 ‘선거범죄, 정치자금부정수수죄(정치자금법 제45조), 선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙(정치자금법 제49조), 대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체장의 재임 중 직무 관련 뇌물죄(형법 제129조 내지 제132조) 및 알선수재죄(특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조)’와 ‘다른 죄’의 경합범에 대하여 분리 선고하도록 정함으로써, 오늘날에 이르게 되었다. 결국 현행 분리선고조항은, ‘선거범죄 등’이 ‘다른 죄’와 경합범으로 동시에 재판을 받게 되었다는 우연한 사정에 의하여 형법 제38조에 따라 경합범 가중을 받아 100만 원 이상의 벌금형 등을 선고받게 됨으로써 선거권 및 공무담임권이 제한되는 불합리한 상황을 극복하기 위하여, ‘선거범죄 등’과 ‘다른 죄’를 분리 선고하도록 규정하게 된 것임을 알 수 있다. (다) 이와 같은 분리선고조항의 입법연혁과 함께, ① 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 동시에 판결할 때에 이를 단일한 형으로 처벌할 것인지 아니면 수개의 형으로 처벌할 것인지 여부는 원칙적으로 입법형성의 재량에 맡겨진 사항인 점, ② 공직선거법은 ‘대한민국헌법과 지방자치법에 의한 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여함’을 목적으로 하고(제1조), 정치자금법은 ‘정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출내역을 공개하여 투명성을 확보하며 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함’을 목적으로 하므로(제1조), 양자는 공직선거·정치자금과 관련된 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여한다는 공통된 목적으로 제정된 것임을 알 수 있는 점, ③ 선거로 당선된 대통령, 국회의원, 지방의회의원, 지방자치단체의 장이 그 재임 중 직무와 관련하여 뇌물에 관한 죄를 저지르는 것은 민주정치의 건전한 발전에 장애를 초래할 수 있으므로 이를 규제할 필요성은 공직선거법 및 정치자금법과 궤를 같이 하는 점, ④ 이에 입법자는 분리선고조항을 규정하면서 그 성격이 유사한 ‘선거범죄, 정치자금법 제45조, 제49조에 규정된 죄, 대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체장의 재임 중 직무 관련 뇌물죄 및 알선수재죄’는 경합범으로 형을 선고하도록 하되, 그 ‘선거범죄 등’을 그 성격이 유사하지 않은 ‘다른 죄’와 분리하여 형을 선고하도록 규정한 것으로 이해되는 점, ⑤ 입법자로부터 폭넓은 양형재량을 부여 받은 법원으로서는 청구인의 경우와 같이 ‘당선무효범죄(공직선거법 제264조)와 정치자금법 제45조 위반죄가 경합범이 되는 경우’ 또는 ‘공무담임제한범죄(공직선거법 제266조 제1항, 정치자금법 제57조)와 당내경선과 관련된 죄가 경합범이 되는 경우’로 인해 공무담임권이 제한되는 사정을 종합적으로 고려하여 구체적 타당성에 부합하는 선고형을 정할 수 있는 점 등을 고려하면, 입법자가 ‘선거범죄, 정치자금법 제45조, 제49조에 규정된 죄, 대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체장의 재임 중 직무에 관한 뇌물죄 및 알선수재죄’와 ‘다른 죄’를 분리 선고하도록 규정하면서 그 ‘선거범죄 등’에 해당하는 범죄들의 경합범에 대하여는 분리 선고를 정하지 않은 것에 합리적 이유가 있다 할 것이다. (라) 한편, 청구인은 검찰의 자의적인 분리 기소 또는 경합범 기소로 인하여 당선무효 또는 공무담임제한 여부에 있어 피고인들 사이에 현저한 차별취급이 발생할 것을 우려한다. 그러나 공직선거법에 규정된 선거범죄의 경우 당해 선거일 후 6개월이라는 공소시효의 제한이 있으므로(제268조), 특별한 사정이 없는 한 선거범죄는 일관된 기준에 따라 함께 기소되어 분리선고조항에 따라 경합범 처리되는 것이 원칙이라 할 것이고, 분리 기소 여부에 따라 피고인들 사이에서 사실상 발생할 수 있는 차별취급 문제는 분리선고조항 자체에 의해 발생하는 것이라고 보기 어렵다. (마) 따라서 분리선고조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다. (3) 소결론 그러므로 분리선고조항은 헌법에 위반되지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 정당가입권유금지조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다. 6. 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 정당가입권유금지조항에 대한 반대의견 우리는 법정의견과 달리 정당가입권유금지조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 생각하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다. 가. 국가공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동하는 행위(정치운동)를 금지함으로써 ‘공무원의 정치적 중립성’과 ‘선거의 공정성’이라는 국가적 법익을 보호하려는 정당가입권유금지조항의 입법목적은 정당하고, 이를 위반한 경우 형사처벌하는 것은 공무원의 정치운동 행위에 대하여 상당한 억지효과를 가질 것이므로 수단의 적합성도 인정된다. 나. 헌법 제7조 제2항은 “공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”라고 규정하고 있다. 이는 정권교체에 따른 국가작용의 중단과 혼란을 예방하며, 일관성 있는 공무수행의 독자성과 영속성을 유지하기 위하여 공직구조에 관한 제도적 보장으로서의 직업공무원제도를 마련해야 함을 의미한다. 이러한 맥락에서 공무원에 대한 정치적 중립성은, 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자이므로 중립적 위치에서 공익을 추구하고, 행정에 대한 정치의 개입을 방지함으로써 행정의 전문성과 민주성을 제고하고 정책적 계속성과 안정성을 유지하며, 정권의 변동에도 불구하고 공무원의 신분적 안정을 기하고 엽관제로 인한 부패·비능률 등의 폐해를 방지하고, 자본주의의 발달에 따르는 사회경제적 대립의 중재자·조정자의 기능을 적극적으로 담당하기 위한 측면에서 요구되는 것인바, 공무원에 대한 정치적 중립성은 결국 위 각 근거를 종합적으로 고려하여 공무원의 직무의 성질상 그 직무집행의 중립성을 유지하기 위하여 요청되는 것이다. 이와 같이 공무원은 국민 전체의 봉사자라는 신분과 그 수행업무의 공공성에 의해 요청되는 정치적 중립성으로 말미암아 정치적 기본권이 제한될 수 있으나, 이러한 정치적 기본권의 제한은 공무원에 대하여 정치적 중립성을 요구하는 근본 취지인 일관성 있는 공무수행의 독자성과 영속성을 유지하는 데 활용되고 이를 통해 국가기능의 측면에서 정치적 안정의 유지에 기여하는 한도에서 헌법적으로 정당화된다고 할 것이다. 다시 말하면 공무원의 정치적 기본권은 공무수행에 대한 국민의 신뢰와 민주적·직업적 공무원제도의 본질을 침해할 우려가 있는 경우에 한하여 제한되어야 하고, 이때에도 그 제한은 최소한의 정도에 그쳐야 한다(헌재 2019. 11. 28. 2018헌마222 중 반대의견 참조). 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제86조 제1항 제2호는 공무원이 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 금지하였고, 제255조 제1항 제10호는 이를 위반한 경우 ‘3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금’에 처하도록 정하고 있었다. 이에 헌법재판소는 2008. 5. 29. 2006헌마1096 결정에서, ‘위 법률조항은 선거의 공정성을 확보하기 위하여 공무원에게 선거운동의 기획행위를 포괄적으로 금지하고 있으나, 선거의 공정성을 확보하기 위하여 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 금지하여 선거에서의 공무원의 중립의무를 실현하고자 한다면 공무원이 그 지위를 이용하여 하는 선거운동의 기획행위를 막는 것으로도 충분하며, 그 지위를 이용함이 없이 하는 선거운동의 그러한 준비행위를 허용한다고 해서 그것이 선거에 영향을 미친다고는 보이지 않으므로, 위 법률조항은 피해의 최소성에 반한다’고 보아, ‘위 법률조항은 공무원의 지위를 이용하지 아니한 행위에 대하여 적용하는 한 헌법에 위반된다’고 결정한 바 있다. 이와 같은 헌법재판소의 결정 이후, 위 법률조항은 2010. 1. 25. 개정된 공직선거법(법률 제9974호)을 통해 공무원이 ‘지위를 이용하여’ 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 금지하는 방향으로 개정되어, 오늘날에 이르고 있다. 구 공직선거법 제86조 제1항 제2호에 관한 헌법재판소의 판시 내용은 이 사건 정당가입권유금지조항에도 그대로 적용되어야 한다. 정당가입권유금지조항은 공무원의 정치적 중립성과 선거의 공정성을 보장하기 위하여 국가공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유 운동하는 것을 포괄적으로 금지하고 있으나, 공무원의 정치적 중립성과 선거의 공정성을 확보하고자 한다면 공무원이 ‘그 지위를 이용하여’ 정당 가입을 권유 운동하는 것을 금지하거나 ‘선거기간 중’에 권유 운동하는 것을 금지하는 것으로도 충분하며, 공무원이 그 지위를 이용함이 없이 사인(私人)의 지위에서 지인(知人)에게 정당 가입을 권유 운동하는 행위를 허용한다고 해서 그것이 공무원의 정치적 중립성을 훼손하거나 선거의 공정성에 영향을 미친다고 보기 어렵다. 예컨대, 공무원이 근무시간 이후 또는 휴가 중에, 근무장소와 분리된 장소에서, 가족이나 친구에게 특정인에 대한 개인적인 평가를 밝히면서 그를 위해 특정 정당에 가입해보라고 권유 운동하는 것이 공무원의 정치적 중립성과 관련이 있다고 볼 수 없기 때문이다. 또한 선거일로부터 상당히 떨어져 있는 시기에 사인의 지위에서 지인에게 정당 가입을 권유 운동하였다고 하여 그것이 선거의 공정성에 영향을 미친다고 볼 수 있는지 의문이다. 공무원의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰는 직무와 관련하여 또는 그 지위를 이용하여 정치적 중립성을 훼손하는 행위를 방지하기 위한 감시와 통제 장치를 마련함으로써 충분히 담보될 수 있다. 직무수행에 있어서의 정치적 중립성을 보장하기 위한 제도적 장치가 마련되어 있는 이상, 사인으로서의 정치적 자유에 대한 제한은 불필요한 것이다. 그렇다면 공무원이 그 지위를 이용하여 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 정당 가입을 권유 운동하는 것을 금지하거나 선거기간 중에 권유 운동하는 것을 금지하고 이에 대한 철저한 단속과 엄격한 법집행만으로 입법목적을 효과적으로 달성할 수 있음에도 불구하고, 정당가입권유금지조항은 이러한 제반사정을 고려하지 아니한 채 일체의 정당 가입 권유 운동을 금지하고 있으므로, 피해의 최소성이 인정되지 아니한다. 다. 공무원의 정치적 중립성을 보장하고 선거의 공정성을 확보한다는 공익은, 공무원이 그 지위를 이용하거나 선거기간 중에 권유 운동하는 것만을 금지하면 대부분 확보될 수 있다고 할 것인바, 이를 고려하지 아니한 채 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위한 일체의 정당 가입 권유 운동을 금지하는 것은 정치적 표현의 자유라는 기본권을 중대하게 제한하는 반면, 그러한 금지가 공무원의 정치적 중립성과 선거의 공정성이라는 공익 확보에 기여하는 바는 크지 않다는 점에서, 법익의 균형성도 인정되지 아니한다. 라. 따라서 정당가입권유금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
공무원
공직선거법
국가공무원법
헌법
경선운동
경선운동금지조항
2021-09-02
헌법사건
헌법재판소 2020헌가9
중소기업협동조합법 제137조 제2항 위헌제청
헌법재판소 결정 【사건】 2020헌가9 중소기업협동조합법 제137조 제2항 위헌제청 【제청법원】 서울남부지방법원 【제청신청인】 1. 김○○대리인 변호사 안정호, 김동석, 임재동, 강대우, 변호사 이진성, 2. 심○○, 3. 이○○, 제청신청인 2, 3의 대리인 법무법인(유한) 케이에이치엘 담당변호사 함윤식 【당해사건】 서울남부지방법원 2019고단4118 중소기업협동조합법위반 【선고일】 2021. 7. 15. 【주문】 중소기업협동조합법(2018. 3. 13. 법률 제15467호로 개정된 것) 제125조 전문 중 제53조 제1항을 준용하는 부분 및 제137조 제2항 중 제125조 전문에서 제53조 제1항을 준용하는 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 제청신청인 김○○은 2019. 2. 28.에 실시된 제26대 중소기업중앙회 회장선거에 출마하여 중소기업중앙회장으로 당선되었는데, 위 선거와 관련하여 제청신청인 김○○, 심○○, 이○○은 ‘2018. 11.경에서 같은 해 12.경 사이에 중소기업중앙회 회장선거의 선거운동 기간이 아님에도 협동조합 이사장들에게 위 김○○에 대한 지지를 호소하며 식사나 시계 등의 선물을 제공함으로써 선거운동을 하였다’는 중소기업협동조합법위반의 공소사실로 기소되었다(서울남부지방법원 2019고단4118). 나. 위 형사재판이 계속되던 중 중소기업협동조합법 제137조 제2항 가운데 ‘제125조가 준용하는 제53조 제1항’ 부분에 대하여, 제청신청인 김○○은 2019. 12. 4., 제청신청인 심○○, 이○○은 2020. 1. 22. 각 위헌법률심판제청신청을 하였다. 다. 제청법원은 제청신청인들의 위 각 신청을 받아들여 2020. 5. 12. 위 조항에 대하여 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다(서울남부지방법원 2019초기1575, 2020초기87). 2. 심판대상 제청법원은 중소기업협동조합법 제137조 제2항 중 ‘제125조 전문에서 준용하는 제53조 제1항’에 대하여 위헌법률심판제청을 하였다. 그러나 위 규정은 ‘제125조 전문에서 준용하는 제53조 제1항’을 위반한 경우 형사처벌한다는 내용만을 규정하고 있을 뿐이고, 선거운동 기간 외의 선거운동을 금지한다는 구체적인 구성요건은 중소기업협동조합법 제125조 전문에서 협동조합의 임원에 관한 규정(제2장 협동조합 제4절 기관)인 제53조 제1항을 준용하는 부분이 규정하고 있다. 따라서 금지규정인 중소기업협동조합법 제125조 전문 중 위와 같이 제53조 제1항을 준용하는 부분도 심판대상으로 삼기로 한다. 이 사건 심판대상은 중소기업협동조합법(2018. 3. 13. 법률 제15467호로 개정된 것) 제125조 전문 중 제53조 제1항을 준용하는 부분 및 제137조 제2항 중 제125조 전문에서 제53조 제1항을 준용하는 부분(이하 위 조항들을 합쳐 ‘심판대상조항’이라고 한다)이 헌법에 위배되는지 여부이다. 심판대상조항과 주요 관련조항은 아래와 같고, 나머지 관련조항은 별지 기재와 같다. [심판대상조항] 중소기업협동조합법(2018. 3. 13. 법률 제15467호로 개정된 것) 제125조(준용 규정) 중앙회의 총회·이사회 및 임원에 관하여는 이 장에 규정된 것 외에는 조합의 총회·이사회 및 임원에 관한 규정을 준용한다. (후문 생략) 제137조(벌칙) ② 제53조 제1항 또는 같은 조 제4항부터 제6항까지의 규정(제85조, 제96조 또는 제125조에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. [관련조항] 중소기업협동조합법(2018. 3. 13. 법률 제15467호로 개정된 것) 제53조(선거운동의 제한) ① 누구든지 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일 전일까지의 선거운동 기간 외에 선거운동을 할 수 없다. 3. 제청법원의 위헌제청이유 및 제청신청인 김○○의 의견 요지 가. 제청법원의 위헌제청이유 심판대상조항은 중소기업중앙회 회장선거와 관련하여 그 회원뿐만 아니라 모든 국민을 수범자로 하여 선거운동 기간 외에 선거운동을 한 경우 형벌을 부과하는 내용임에도, 정작 처벌대상이 되는 행위인 ‘선거운동’이 무엇인지는 불명확하다. 특히 공직선거법, ‘공공단체등 위탁선거에 관한 법률’(이하 ‘위탁선거법’이라고 한다)은 ‘선거운동’에 관한 정의와 ‘선거운동으로 보지 않는 행위’를 당해 법률 내에 규정하고 있는 반면, 중소기업협동조합법은 선거운동의 개념과 범위에 관하여 아무런 규정도 두고 있지 않고, 선거운동에 관하여 공직선거법이나 위탁선거법 등과 같은 다른 법률을 준용한다는 규정도 두고 있지 않다. 게다가 공직선거법, 위탁선거법 등은 심판대상조항과 입법취지 등이 달라 이를 참조하여 ‘선거운동’을 해석하기도 어렵다. 그 결과 수범자로서는 자신의 행위가 처벌되는 ‘선거운동’에 해당하는지 구체적으로 예측하기 어렵고, 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻기도 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다. 나. 제청신청인 김○○의 의견 요지 위와 같은 제청법원의 위헌제청이유에 더하여, 중소기업협동조합법은 ‘선거운동 기간’에 관한 규정을 두지 않았는바, 심판대상조항 중 ‘선거운동 기간’ 부분은 범죄구성요건에 해당함에도 법률을 통해서는 그 대강의 내용조차 파악할 수 없고, 중소기업중앙회 정관의 위임에 따른 임원선거규정을 살펴보아야만 비로소 알 수 있다. 이는 범죄와 형벌에 관하여는 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로써 정하여야 한다는 죄형법정주의의 법률주의에 위배되고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이 심판대상조항에서 규정하는 선거운동 기간이 언제인지를 구체적으로 예측하기 어려우므로 죄형법정주의의 명확성원칙에도 위배되며, 광범위한 금지를 초래하여 과잉금지원칙에 위배된다. 4. 중소기업중앙회의 선거운동 제한에 대한 규율 가. 중소기업협동조합법의 선거운동 제한 선거운동과 관련하여 중소기업협동조합법은, 선거운동의 정의나 선거운동으로 보지 않는 행위에 대하여는 별다른 규정 없이 제2장 ‘협동조합’ 제4절 ‘기관’에서 제53조 하나의 규정만을 두고 있고, 중소기업중앙회에 대해서는 같은 법 제125조에서 위 협동조합에 관한 규정을 준용하도록 하고 있다. 위 제53조를 살펴보면, 우선 제1항에서 누구든지 ‘후보자등록마감일의 다음날부터 선거일 전일까지의 선거운동 기간’ 외에는 일체의 선거운동을 할 수 없다고 규정하여 선거운동이 가능한 기간을 제한하고 있다. 중소기업협동조합법은 선거운동 기간의 길이에 관하여는 구체적으로 정하지 아니하였고, 같은 법 제123조 제1항에 따라 중소기업중앙회 정관 제51조 제7항 및 중소기업중앙회 임원선거규정 제13조 제5항에서 선거운동 기간을 20일로 정하고 있다. 다음으로 중소기업협동조합법 제53조 제2항부터 제5항에서는, 누구든지 자기 또는 특정인을 임원으로 당선되거나 당선되지 아니하도록 할 목적으로 선거인에게 금전 등 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사표시를 하거나 제공을 약속하는 행위 등의 부정행위(제2항 및 제3항), 기간을 불문하고 임원이 되려는 사람이 선거운동을 위하여 조합원을 호별로 방문하거나 특정장소에 모이게 하는 행위(제4항), 임원선거와 관련하여 허위사실의 공표나 공공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방하는 행위(제5항) 등 선거와 관련된 특정 부정행위들을 금지하고 있다. 나아가 제6항 및 제7항에서는 선거운동의 방법을 법률에 규정한 선전벽보의 부착, 선거공보와 인쇄물의 배부, 합동연설회 또는 공개토론회의 개최, 전화·컴퓨터통신의 이용으로 제한하고, 위와 같이 허용되는 선거운동의 방법에 대한 세부적인 사항을 중소벤처기업부령에 위임하고 있다. 나. 위탁선거법과의 관계 중소기업중앙회 회장선거는 선거관리위원회법에 따른 중앙선거관리위원회(이하 ‘중앙선관위’라고 한다)에 그 선거관리를 위탁할 수 있는데, 이에 따라 선거관리를 위탁한 경우에는 원칙적으로 위탁선거법이 중소기업협동조합법에 우선하여 적용된다(위탁선거법 제5조). 위탁선거법은 선거운동 기간과 직결되는 선거기간에 관하여, 농업협동조합법, 수산업협동조합법 및 산림조합법에 따른 조합장선거의 선거기간을 14일로 정하고, 위 조합장선거 외에 위탁선거의 선거기간은 관할위원회가 해당 위탁단체와 협의하여 정하는 기간으로 하도록 하였다(위탁선거법 제13조 제1항). 한편 위탁선거법 중 제7장에 규정된 선거운동 관련 조항들은 법률에 따라 의무적으로 중앙선관위에 선거관리를 위탁해야 하는 농업협동조합중앙회의 회장선거와 수산업협동조합 중앙회의 회장선거 등과 같이 위탁선거법에 명시된 경우에 한하여 적용되고, 중소기업중앙회의 회장선거와 같이 그 선거관리 위탁 여부를 임의로 선택할 수 있는 경우(이하 ‘임의위탁선거’라고 한다)에는 적용이 배제되고 있다(위탁선거법 제22조, 제3조 제1호 가목 참조). 따라서 설사 중소기업중앙회가 회장선거의 선거관리를 중앙선관위에 위탁하였다고 하더라도 그 선거운동에 대해서는 위탁선거법이 아닌 중소기업협동조합법이 적용된다. 다. 위탁선거법과의 차이 농업협동조합중앙회(이하 ‘농협중앙회’라고 한다), 수산업협동조합중앙회(이하 ‘수협중앙회’라고 한다)의 경우 농업협동조합법, 수산업협동조합법에 의하여 중앙선관위에 의무적으로 중앙회 회장선거의 관리를 위탁하도록 되어 있고, 위에서 본 바와 같이 그 선거운동에 대해서는 위탁선거법이 우선적으로 적용된다. 그런데 위탁선거법의 선거운동 관련 규정을 보면, 제23조에서 선거운동을 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’로 정의함과 동시에 ‘선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위는 선거운동으로 보지 아니한다.’라고 규정하고 있고, 또한 제24조 제2항에서 원칙적으로 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일 전일까지에 한정하여 선거운동을 할 수 있다고 규정하고 있으면서도, 제24조의2에서는 농협중앙회 또는 수협중앙회 회장선거의 경우 예비후보자등록을 한 사람에 대해 선거운동 기간 전이라도 전화, 문자, 전자우편, 명함배부와 같은 일정한 범위의 선거운동을 할 수 있도록 규정하고 있는 등 중소기업협동조합법의 선거운동 관련 규정과는 차이가 있다. 5. 판단 가. 쟁점의 정리 (1) 제한되는 기본권 (가) 중소기업중앙회는, 비록 국가가 그 육성을 위해 재정을 보조해주고 중앙회의 업무에 적극 협력할 의무를 부담할 뿐만 아니라 중소기업 전체의 발전을 위한 업무, 국가나 지방자치단체가 위탁하는 업무 등 공공성이 매우 큰 업무를 담당하여 상당한 정도의 공익단체성, 공법인성을 가지고 있다고 하더라도, 기본적으로는 회원 간의 상호부조, 협동을 통해 중소기업자의 경제적 지위를 향상시키기 위한 자조조직(自助組織)으로서 사법인에 해당한다. 따라서 결사의 자유를 누릴 수 있는 단체에 해당하고, 이러한 결사의 자유에는 당연히 그 내부기관 구성의 자유가 포함되므로, 중앙회 회장선거에 있어 선거운동을 제한하는 것은 단체구성원들의 결사의 자유를 제한하는 것이 된다. 나아가 선거운동 기간 외의 선거운동을 금지하는 것은 선거운동을 하고자 하는 사람의 선거운동과 관련된 표현을 금지하는 것이므로 표현의 자유 역시 제한한다. (나) 제청신청인들은 심판대상조항이 헌법상의 ‘선거운동의 자유’를 제한한다는 취지로도 주장하나, 헌법상의 ‘선거’란 대의제를 실현하기 위한 방법으로 주권자인 국민이 그를 대표할 국가기관을 선출하는 행위를 말하는 것이어서, 특정 법인체의 대표인 중소기업중앙회의 회장을 선출하거나 이와 관련하여 선거운동을 하는 것은 헌법에 의하여 보호되는 ‘선거권’에는 포함된다고 보기 어려우므로, 이에 대하여는 판단하지 아니한다(헌재 2012. 2. 23. 2011헌바154; 헌재 2019. 7. 25. 2018헌바85). 한편 제청신청인 김○○은 심판대상조항이 국민의 알 권리를 제한한다고 주장하나, 이러한 주장은 선거인이 자신의 의견표명(투표)에 앞서 의견형성의 조건이 부족하다는 점을 다투는 것으로서 중앙회장선거의 후보자가 자유로이 자신의 선거공약 등을 표현할 자유와 표리관계에 있으므로, 결사의 자유와 표현의 자유 제한 여부를 판단하면서 함께 살펴보는 것으로 충분하다(헌재 2017. 6. 29. 2016헌가1; 헌재 2019. 7. 25. 2018헌바85). 제청신청인 김○○은 심판대상조항이 신체의 자유와 재산권을 제한한다고도 주장하나, 이는 선거의 공정성을 확보하기 위한 강제수단으로 형사처벌을 이용하는 것이 과도하다는 것과 다르지 아니하므로, 과잉금지원칙 위반 여부를 판단함으로써 족하다. (2) 따라서 이하에서는 심판대상조항이 죄형법정주의의 법률주의나 명확성원칙, 과잉금지원칙, 평등원칙에 위반되는지 여부에 관하여 본다. 나. 죄형법정주의의 법률주의 위반 여부 (1) 제청신청인 김○○은 심판대상조항 가운데 ‘선거운동 기간’ 부분은 범죄구성요건에 해당함에도, 법에서 이에 관한 규정을 두지 아니하여 법률 자체만으로는 그 대강의 내용조차 파악할 수 없고, 심판대상조항의 입법목적이나 입법취지, 관련 법률의 규정 등을 종합하여 살펴보더라도 구체적으로 선거운동 기간이 언제인지 알 수 없으므로 죄형법정주의의 법률주의 내지 명확성원칙에 위반된다고 주장한다. (2) 그런데 죄형법정주의의 법률주의란 범죄와 형벌이 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로 정하여져야 하고, 위임이 불가피한 경우라도 반드시 구체적이고 개별적으로 한정된 사항에 대하여 행해져야 한다는 의미인바(헌재 1998. 3. 26. 96헌가20), 심판대상조항은 ‘누구든지 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일 전일까지의 선거운동 기간 외에 선거운동을 할 수 없고, 이를 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다’는 것으로 범죄의 구성요건과 처벌의 실질적인 내용을 모두 성문의 법률로 규정하고 있을 뿐 선거운동 기간의 정의나 범위에 관하여 시행령이나 정관 등에 위임하고 있지 않다. 따라서 심판대상조항 가운데 ‘선거운동 기간’ 부분과 관련하여서는 죄형법정주의의 법률주의 위반이 아닌 명확성원칙 위반 여부가 문제된다고 보는 것이 타당하다(헌재 2019. 2. 28. 2017헌바486등). 다. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 (1) 죄형법정주의의 명확성원칙 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니다. 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌가29). 법규범이 명확한지 여부는 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 된다. 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2014. 4. 24. 2012헌바45). (2) ‘선거운동’ 부분 (가) 공직선거법이나 위탁선거법 등과 달리 심판대상조항을 포함한 중소기업협동조합법은 선거운동의 정의나 선거운동으로 보지 않는 행위를 구체적으로 규정하지 않고 있다. 따라서 ‘선거운동’의 의미와 관련하여 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하는지 여부가 문제된다. (나) ‘선거운동’의 사전적 의미는 ‘선거에서 특정한 후보자를 당선시키기 위하여 선거인을 대상으로 벌이는 여러 가지 활동’이다. 이는 일반인이 일상적으로 사용하는 용어로서 그 대강의 의미를 이해할 수 있는 표현이므로, 반드시 이에 대한 개념정의 규정이 있어야만 죄형법정주의의 명확성원칙에 부합한다고 보기는 어렵다. 물론 위탁선거법 제23조가 “선거운동이란 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다.”라고 별도로 규정하고 있는 점과 비교하면, 이러한 규정이 없는 심판대상조항의 ‘선거운동’에 소위 ‘낙선운동’이 포함되는지 여부가 문제될 수는 있다. 그러나 ① 특정 후보자에 대한 낙선운동은 다른 후보자를 당선시키기 위한 목적 여부와 상관없이 사실상 다른 후보자에게 유리하게 작용한다는 점에서 특정 후보자를 위한 선거운동과 다르지 않다는 점, ② 심판대상조항의 주된 입법취지가 선거운동 기간을 제한하지 않는 경우 선거가 지나치게 과열될 수 있고 그로 인하여 선거의 공정성이 훼손될 수 있음은 물론 회원 간의 반목 등 선거 후유증이 커질 우려가 있어 이를 방지하기 위한 것인데, 낙선운동을 제외한다면 이러한 목적을 달성하기 어렵다는 점 등을 종합적으로 고려하면, 여기의 ‘선거운동’에 낙선운동이 포함된다고 충분히 해석할 수 있다. 또한 ‘선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시’와 ‘입후보와 선거운동을 위한 준비행위’를 선거운동 범위에서 명시적으로 제외하고 있는 위탁선거법 제23조와는 달리 중소기업협동조합법은 이를 명시적으로 제외하고 있지 않으나, 앞서 본 선거운동의 의미에 비추어 볼 때, ‘선거에 관한 단순한 의견개진’은 선거운동의 목적성이 없다는 점에서 선거운동과 구별되고, ‘입후보’는 위탁선거에 후보자로 나서는 것을 말하여 역시 선거운동과 구별되며, ‘선거운동을 위한 준비행위’라 함은 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적 준비행위를 가리키는 점에서 선거운동과 구별되므로, 명시적인 제외규정이 없더라도 위 행위들이 선거운동에 해당하지 않는다고 충분히 해석할 수 있다(헌재 2019. 7. 25. 2018헌바85 참조). 나아가 ‘당선 등을 목적으로 하는 행위’와 ‘단순한 의견개진’을 구분할 필요가 있고, ‘위탁선거법 상의 선거운동’을 해석함에 있어 헌법재판소가 “선거운동에 해당하기 위해서는 당선 또는 낙선 등의 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위이어야 한다.”라고 해석한 바 있는 점(헌재 2019. 7. 25. 2018헌바85) 등을 고려하면, 심판대상조항의 ‘선거운동’ 역시 이에 준하여 ‘그 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위’라고 풀이함이 타당하다. 비록 위탁선거법 제22조 본문은 선거운동에 대한 정의규정 등을 중소기업중앙회 회장선거에는 적용하지 않는다고 규정하고 있기는 하나, 그 주된 취지는, 중소기업중앙회의 회장선거에 위 규정을 그대로 적용하는 것이 부적절하기 때문이 아니라, 위 규정을 포함하여 위탁선거법 상의 엄격한 선거운동 제한 및 처벌규정을 적용하게 되면, 임의위탁선거인 중소기업중앙회 회장선거의 경우 오히려 선거관리의 위탁을 꺼려할 수 있다는 점을 우려하였기 때문이므로, 위탁선거법 제22조 본문이 위와 같은 해석을 방해한다고도 볼 수 없다. 그렇다면 선거운동의 의미, 심판대상조항의 입법취지, 관련 법률의 규정 등에 비추어, 심판대상조항에서의 ‘선거운동’이라 함은 ‘특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것’으로 풀이할 수 있고, 이러한 해석기준에 의할 때 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람의 경우 금지·처벌되는 선거운동과 그렇지 아니한 행위를 구분할 수 있으며, 법집행자의 자의를 허용할 소지 역시 제거할 수 있다고 판단된다. (3) ‘선거운동 기간’ 부분 심판대상조항은 ‘선거운동 기간’의 의미에 관하여 “후보자등록마감일의 다음날부터 선거일 전일까지”라고 명확하게 규정하고 있고, 다의적인 해석가능성이 있다고 볼 수 없으므로 불명확하다고 보기 어렵다. 나아가, 아래에서 보는 바와 같은 심판대상조항의 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 관련 법률의 규정 등을 종합하여 보면, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 선거운동이 금지되는 선거운동 기간이 언제인지 합리적으로 파악할 수 있으며, 아울러 법집행기관의 자의적인 법해석이나 법집행의 가능성도 배제되어 있다고 볼 수 있다. ① 심판대상조항은 그 수범자를 모든 국민으로 하고 있으나, 앞서 본 ‘선거운동’의 의미(특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것)에 따라 실제 적용 대상은 위와 같은 목적성을 가지고 행동한 사람에 한정된다. 그리고 그러한 선거운동을 하는 사람의 경우, 후보자나 선거인이 누구인지, 선거는 언제 실시되며 후보자등록기간은 언제인지, 그에 따른 선거운동 기간은 언제인지 등을 확인할 것을 충분히 예상할 수 있다. ② ‘선거운동 기간’은 ‘후보자등록마감일의 다음 날부터 선거일까지’를 의미하는 ‘선거기간’에 따라 정해지게 되는데, 위탁선거법은 공공단체 등의 자율성을 존중하는 차원에서 각종 중앙회장 선거 등 조합장선거 외의 위탁선거에 대하여 선거기간을 중앙선관위가 해당 위탁단체와 협의하여 정할 수 있도록 하고 규정하고 있고, 실제 그에 따라 정해진 선거운동 기간도 상당히 정형화되어 있다(농협중앙회 회장선거 13일, 중소기업중앙회 회장선거 20일 등). ③ 제청신청인 김○○은 공직선거법과 비교하며 선거운동 기간 및 선거일 등을 법으로 구체적으로 정하지 아니한 부분에 위헌성이 있다고 주장하나, 공직선거법의 관련조항과 심판대상조항은 그에 따라 실시되는 선거의 종류가 다르고, 그에 관련된 기본권도 같지 아니하며, 중소기업중앙회와 같은 단체의 자율성을 보장한다는 측면에서 선거운동 기간을 반드시 법에서 정해야 한다고 보기도 어렵다. (4) 소결론 그러므로 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 라. 과잉금지원칙 위반 여부 (1) 심사기준 중소기업중앙회가 사적 결사체여서 결사의 자유, 단체 내부 구성의 자유의 보호대상이 된다고 하더라도, 앞서 언급한 바와 같이 공법인적 성격 역시 강하게 가지고 있으므로, 그 선거운동 제한이 기본권을 침해하였는지 여부를 판단함에 있어서는 어느 정도의 기간 제한이 적절한 것인지 특별히 불합리하다거나 부당하지 않는 한 입법재량을 존중하는 것이 바람직하다. (2) 판단 중소기업중앙회는 기본적으로 중소기업자의 경제적 지위의 향상을 위한 자조조직으로 사법인에 속하기는 하나, 그 수행하는 업무가 단순히 구성원의 이익만을 위한 것이 아니라 중소기업 전체를 위한 측면이 있고, 국가의 중소기업 관련 정책 수행을 보조하거나 국가와 함께 긴밀히 조율해나가는 기능도 담당하고 있으며, 그 기능수행에 있어서도 국가로부터 상당한 보조금을 지원받고 있는 상황이다. 더욱이 단순한 지원업무뿐만 아니라 상당한 규모의 금융 관련 업무도 담당하고 있고, 국가로부터 거액의 출자금을 받아 공제기금으로 운용하고 있기도 하다. 따라서 이러한 중소기업중앙회의 운영을 책임질 회장을 공정한 선거에 의하여 선출하고 그에 따른 선거 후유증을 최소화하는 것은 매우 중요한 문제이다. 그런데 기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자 간의 지나친 경쟁과 과열로 선거의 공정성을 해할 위험이 있고, 또한 선거운동 기간이 장기화되면 후보자 상호 간은 물론 선거인들 상호 간에 반목이 깊어질 우려가 있으며, 특히 이는 중소기업중앙회와 같이 회원수가 소규모인 집단 내에서 심각한 선거 후유증을 초래할 위험이 있다. 따라서 심판대상조항이 선거운동 기간을 제한하고 그 기간 외의 선거운동을 금지·처벌하는 것은 이러한 위험을 방지하기 위한 것으로 그 입법목적이 정당하고, 이와 같은 선거운동의 금지와 처벌을 통해 선거의 공정성을 담보하고 선거 후유증을 완화할 수 있으므로 그 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이 된다. 이와 관련하여 ① 선거운동 기간 외의 선거운동을 전면적으로 금지·처벌할 것이 아니라 원칙적으로 자율에 맡기고, 선거와 관련하여 금품 등의 이익을 수수하는 행위, 후보자에 대한 비방행위 등 위험성이 높은 특정 부정선거행위만 금지·처벌하면 충분하다거나, ② 예비후보자 제도를 두어 예비후보자로 등록한 사람에 대해서는 선거운동 기간에 앞서 위험성이 낮은 일정 유형의 선거운동을 허용하더라도(이하 ‘예비후보자 제도’라고 한다) 입법목적 달성에 아무런 지장이 없다는 주장이 제기될 수도 있다. 그러나 중소기업중앙회 회장선거는 투표권을 가진 회원수가 비교적 소규모이고 선거에 대한 관심도 높아 경쟁이 치열한 만큼 과열선거로 흐르기 쉽고 불법적인 수단을 동원한 선거운동이 이루어질 가능성 역시 배제하기 어려우므로, 입법자가 특정 행위를 구체적·개별적으로만 금지하게 되면 그 입법목적을 달성하기 어려워 보인다. 따라서 특정 부정선거행위만 금지·처벌하는 방안은 적절한 대안이라고 보기 어렵다. 아울러 예비후보자 제도를 통해 선거운동 기간 외의 기간에도 일정한 범위의 선거운동을 허용할 필요가 있다고 볼 만한 자료는 없으며, 오히려 선거인 수가 소규모이고 선거인들의 선거에 대한 관심이 매우 높은 점 등에 비추어 보면, 선거운동 기간 동안의 선거운동만으로도 선거에 관한 정보획득, 교환 및 의사결정에 충분하다고 볼 수 있으므로, 예비후보자 제도를 두지 않은 것이 특별히 불합리하다거나 부당하여 결사의 자유나 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것이라고 판단하기는 어렵다. 비록 심판대상조항에 의해서 후보자 등이 선거운동을 정해진 기간 안에만 해야 하는 불이익을 받게 되나, 이를 통하여 달성하고자 하는 공익은 선거의 과열·혼탁을 방지하여 선거의 공정성을 확보하고 선거 후유증을 최소화하기 위한 것으로 중소기업중앙회의 공익적 성격에 비추어 볼 때, 위 제한받는 사익보다 달성하고자 하는 공익이 더 크다고 할 것이다. 특히 선거운동 기간 제한으로 인해 기존에 인지도를 확보한 후보자보다 새로운 후보자가 다소 불이익을 입을 수 있다고 하더라도, 중소기업중앙회 회장선거에서의 입후보는 정회원의 대표자만이 할 수 있고, 중소기업중앙회의 정회원 수(선거인 수)가 한정되어 있는 점을 고려할 때, 선거운동 기간 제한으로 인해 새로운 후보자가 입는 불이익이 이를 통해 달성하고자 하는 공익보다 크지 않다고 판단된다. 따라서 법익의 균형성 또한 충족된다. 그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되지 않는다. 마. 평등원칙 위반 여부 (1) 차별취급의 존재 농협중앙회, 수협중앙회는 지역별 협동조합 등을 회원으로 하여 그 회원의 공동이익 증진과 건전한 발전을 도모하기 위해 설립된 연합체로서 기본적으로는 자조조직인 사법인이나 국가나 지방자치단체가 위탁하는 사업 등 공공성이 큰 사업을 담당함에 따라 공법인적 성격 역시 아울러 가지고 있고, 이에 따라 그 회장선거의 선거운동에 관하여 여러 법적 규율을 받고 있다. 앞서 본 바와 같이 심판대상조항 역시, 비록 중소기업중앙회가 협동조합의 한 형태인 자조조직으로서 기본적으로 사법인이기는 하나, 그 공법인적 성격을 고려하여 법률로 중소기업중앙회 내부기관 구성에 관한 선거운동을 규율하고 형사처벌까지 하고 있으므로, 이러한 관점에서는 농협중앙회, 수협중앙회와 중소기업중앙회가 상호 간 유사하다고 할 것이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 농협중앙회, 수협중앙회의 경우 회장선거의 선거관리를 중앙선관위에 의무적으로 위탁하도록 하고 있고, 그 선거운동에 대한 법적 규율은 위탁선거법이 우선 적용되어 선거운동 기간 전이라도 예비후보자로 등록한 사람에 대해 일정한 범위에서의 선거운동이 허용되고 있는 반면, 중소기업중앙회의 경우 임의위탁선거로서 그 선거운동에 대한 법적 규율이 위탁선거법이 아닌 중소기업협동조합법에 의하게 되어 예비후보자 제도가 인정되지 않으므로 선거운동 기간 외에는 일체의 선거운동이 금지된다. 따라서 이하에서는 위와 같은 차별취급에 합리적인 이유가 있는지 살펴본다. (2) 판단 제26대 중소기업중앙회 회장선거가 실시된 2019. 1분기 기준으로, 농협중앙회는 회원조합 1,122개, 조합원 수 총 214만여 명으로 구성되어, 회원수 609개(협동조합 570개 및 관련단체 39개), 조합원 수 총 658,949사(社)로 구성된 중소기업중앙회보다 그 규모가 크다. 비록 농협중앙회 회장은 총회가 아닌 대의원회에서 선출하고 대의원 수는 300명 이내로 구성되어 실선거인 수 측면에서는 회원들의 총회에서 선출하는 중소기업중앙회보다 적다고 할 수 있으나, 대의원들이 그 회원조합들의 의견을 취합할 필요가 있는 점에서 선거운동 기간이 중소기업중앙회보다 더 필요하다고 볼 여지가 있다. 그럼에도 농협중앙회의 선거운동 기간은 13일로서 오히려 중소기업중앙회의 선거운동 기간인 20일보다 짧은바, 이러한 점을 고려하여 위탁선거법에서 농협중앙회 회장선거에 대해 예비후보자 제도를 도입하여 예외적으로 일정 범위의 선거운동을 허용하였다고 볼 수 있다. 그리고 수협중앙회의 경우, 비록 그 회원조합이 91개, 각 조합의 조합원 수가 15만 8천여 명으로서 중소기업중앙회보다 소규모이기는 하나, 수협중앙회 회장선거 역시 농협중앙회 회장선거와 마찬가지로 중앙선관위에 그 선거관리를 의무적으로 위탁하여야 하는데, 이러한 수협중앙회 회장선거를 중앙선관위가 효율적으로 관리하여 선거의 공정성을 달성하기 위해서는 농협중앙회 회장선거와 그 법적 규율을 통일할 필요가 있으므로, 이러한 점을 고려하여 수협중앙회 회장선거에 대해서도 농협중앙회 회장선거와 같이 예비후보자 제도를 인정한 것으로 볼 수 있다. 나아가 중소기업중앙회 회장선거에는 농협중앙회, 수협중앙회 회장선거에서는 인정되지 않는 후보자 상호 간의 합동연설회, 공개토론회가 인정되는 등 그 규율의 여러 측면에서 차이가 있어 단지 예비후보자 제도를 두고 있는지 여부를 가지고 자의적인 차별인지 여부를 결론지을 수는 없다. 결국 입법자는 각 중앙회가 담당하는 역할 및 사회 제반 여건 등을 종합적으로 고려하여 그 특성에 맞게 달리 규율하고 있다고 볼 수 있으므로, 위 차별은 합리적인 이유가 있는 경우에 해당하고 평등원칙에 반하지 아니한다. 6. 결론 그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
사전선거운동
선거
중소기업협동조합법
형사처벌
2021-07-21
헌법사건
헌법재판소 2019헌마406
건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 제13조의2 제2항 제2호 위헌확인
헌법재판소 결정 【사건】 2019헌마406 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 제13조의2 제2항 제2호 위헌확인 【청구인】 주식회사 ○○환경, 대표이사 변○○, 대리인 법무법인 정론 담당변호사 서영득 【선고일】 2021. 7. 15. 【주문】 이 사건 심판청구를 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 ‘건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률’ 제21조 제3항에 따른 건설폐기물 수집·운반업 허가를 받은 법인으로서, 구 ‘건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률’(2013. 6. 12. 법률 제11879호로 개정되고, 2017. 4. 18. 법률 제14781호로 개정되기 전의 것) 제13조의2 제2항 제2호에 따라 매립대상 건설폐기물을 매립지 반입규격에 맞도록 절단하기 위하여 ‘건설폐기물을 적정하게 처리 또는 보관할 수 있는 장소 외의 장소’(이하 ‘임시보관장소’라 한다)로 수집·운반하여 왔다. 나. 그런데 ‘건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률’ 제13조의2 제2항이 2017. 4. 18. 법률 제14781호로 개정되면서 제2호가 삭제되었고, 위 개정 조항은 2019. 4. 19. 시행되었다. 이로 인해 청구인은 더 이상 매립대상 건설폐기물을 매립지 반입규격에 맞도록 절단하기 위하여 임시보관장소로 수집·운반할 수 없게 되었다. 다. 청구인은 ‘건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률’ 제13조의2 제2항 제2호의 삭제 부분이 청구인의 직업의 자유 등을 침해한다고 주장하며, 2019. 4. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 ‘건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률’(2017. 4. 18. 법률 제14781호로 개정된 것) 제13조의2 제2항 중 ‘2. 삭제’ 부분에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그러나 청구인의 주장은, 위 제2호를 삭제함으로써 건설폐기물 수집·운반업자가 임시보관장소로 건설폐기물을 수집·운반할 수 있도록 하는 승인사유 중 하나로 ‘매립대상 폐기물을 매립지 반입규격에 맞도록 하기 위하여 절단을 하기 위한 경우’를 포함시키지 않은 것이 자신의 기본권을 침해한다는 것이다. 이는 결국 부진정입법부작위를 다투는 취지이므로, ‘건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률’ 제13조의2 제2항 전체를 심판대상으로 삼기로 한다. 따라서 이 사건 심판대상은 ‘건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률’(2017. 4. 18. 법률 제14781호로 개정된 것) 제13조의2 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다. [심판대상조항] 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14781호로 개정된 것) 제13조의2(건설폐기물 임시보관장소의 승인) ② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 같은 항에 따른 장소 외의 장소(이하 “임시보관장소”라 한다)로 건설폐기물을 수집·운반하려면 시·도지사의 승인을 받아야 한다. 승인받은 사항을 변경하려고 할 때에도 또한 같다. 1. 적재능력이 작은 차량으로 건설폐기물을 수집하여 적재능력이 큰 차량으로 옮겨 싣기 위한 경우 2. 삭제 3. 청구인의 주장 가. 2009년부터 ‘매립대상 폐기물을 매립지 반입규격에 맞도록 하기 위하여 절단을 하기 위한 경우에 임시보관장소로 수집·운반하는 행위’(이하 ‘절단을 위한 임시보관장소 수집·운반행위’라 한다)가 허용되었고, 2013년에는 임시보관장소에 관한 방진시설 규정도 강화되었다. 그럼에도 2017년에 이르러 돌연히 절단을 위한 임시보관장소 수집·운반행위를 허용하지 않는 것은 신뢰보호에 반한다. 나. 절단을 위한 임시보관장소 수집·운반행위를 허용하면서 시설 보강, 시간 제한, 허용기준 설정 등 비산먼지, 소음 등을 방지할 수 있는 추가 조치를 취하도록 하는 것이 가능하다. 또한 심판대상조항은 매립대상 건설폐기물의 운송비용을 막대하게 증가시킬 뿐이고, 오히려 매립대상 건설폐기물의 흐름이 원활히 이루어질 수 없게 만든다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반한다. 4. 판단 가. 건설폐기물 처리 관련 개관 (1) ‘건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률’(이하 ‘법’이라 한다)에 의하면, 건설폐기물 배출자는 건설공사 과정에서 발생한 건설폐기물을 스스로 처리하거나 건설폐기물 수집·운반업자 및 건설폐기물 중간처리업자, 폐기물 처분업자 등에게 위탁하여 처리하여야 하며(법 제16조 제1항 참조), 건설폐기물을 재활용 및 소각 가능성 또는 매립 필요성 여부에 따라 종류별·처리방법별로 배출하여야 한다(법 시행령 제9조 제1항 제1호, 법 시행규칙 제5조 제2항 [별표 1의2] 1. 다. 참조). 배출자가 건설폐기물을 위탁처리 하는 경우에, 건설폐기물 수집·운반업자는 건설폐기물을 수집하여 처리장소로 운반하는 행위를 담당한다(법 제2조 제3호 참조). 건설폐기물 중간처리업자는 건설폐기물을 분리·선별·파쇄함으로써(법 제2조 제4호 참조) 건설폐기물의 처리방법 중 재활용을 담당한다. 건설폐기물의 처리방법 중 소각과 매립은 폐기물관리법상의 폐기물 처분업자가 담당한다(폐기물관리법 제25조 제5항 제2호부터 제4호 참조). (2) 건설폐기물은, 재활용이 가능한 것은 우선적으로 재활용하되, 재활용이 어려울 경우에는 소각처리하고, 소각도 불가능할 경우 매립하는 방식으로 처리하여야 한다(법 시행규칙 제5조 제2항 [별표 1의2] 1. 가. 참조). 2014년~2019년 처리된 전체 건설폐기물의 처리방법별 비율을 살펴보면, 재활용이 97.6%~98.9%, 소각이 0.3%~0.5%, 매립이 0.8%~1.9%를 차지하고 있다. 특히 2019년의 경우 재활용이 98.9%로 대부분을 차지하고, 소각은 0.3%, 매립은 0.8% 정도만 존재하였다. (3) 건설폐기물을 매립하는 경우, 매립층안에 공간이 생길 수 있는 건설폐재류(폐콘크리트, 폐아스팔트콘크리트, 폐벽돌, 폐블록, 폐기와, 건설폐토석 등)는 매립공간이 최소화되도록 최대지름이 50센티미터 이하의 크기로, 폐합성수지 등은 최대지름이 15센티미터 이하의 크기로 파쇄·절단·용융한 후 매립하여야 한다(법 시행규칙 제5조 제2항 [별표 1의2] 1. 마. 참조). 현행법상 매립대상 건설폐기물을 위와 같이 파쇄·절단·용융할 수 있는 주체나 장소에 관하여 규율하는 별도의 조항은 존재하지 않는다. 다만, 배출자는 건설폐기물을 종류별·처리방법별로 배출하여야 하고, 건설폐기물 수집·운반업자는 법 제13조 제1항에 따라 ‘건설폐기물을 적정하게 처리 또는 보관할 수 있는 장소’(이하 ‘적정처리장소’라 한다) 외의 장소로 운반하여서는 안 되므로(법 제13조의2 제1항 참조), 매립대상 건설폐기물은 배출자가 관리하는 건설공사장 등의 배출지에서, 폐기물 처분업자가 관리하는 매립시설로 곧바로 운반되어야 한다. 따라서 파쇄·절단·용융 중 절단의 방법을 택하고자 한다면, 배출지에서 절단하여 매립시설로 운반하거나, 배출지에서 절단되지 않은 상태로 매립시설로 운반한 후 매립시설에서 절단하여야 한다. 나. 심판대상조항의 연혁 (1) 건설폐기물 수집·운반업자는 일정한 요건에 해당하는 경우 예외적으로 시·도지사의 승인을 받아 적정처리장소 외의 장소로도 건설폐기물을 수집·운반할 수 있는데(법 제13조의2 제2항 참조), 이를 임시보관장소 제도라고 한다. (2) 2003. 12. 31. 법률 제7043호로 제정된 법에는 임시보관장소 제도에 관한 규정이 없었고, 2004. 12. 31. 대통령령 제18666호로 제정된 법 시행령 제9조 제1항 제3호에서 현행 법과 동일하게 ‘적재능력이 작은 차량으로 건설폐기물을 수집하여 적재능력이 큰 차량으로 옮겨 싣기 위한 경우’만을 임시보관장소의 승인사유로 규정하고 있었다. (3) 2009. 6. 30. 대통령령 제21590호로 개정된 법 시행령 제9조 제1항 제3호는 임시보관장소의 승인사유로 ‘매립대상 폐기물을 매립지 반입규격에 맞도록 하기 위하여 절단을 하기 위한 경우’를 추가하였고, 위 시행령 조항은 2013. 6. 12. 법률 제11879호로 개정된 법 제13조의2 제2항으로 상향입법 되었다. 위 시행령 조항에 임시보관장소의 승인사유가 추가된 것은, 사단법인 한국건설폐기물수집운반협회의 제도개선 요구에 의해 국민권익위원회가 2009. 4. 20. 환경부장관에 대하여 ‘건설폐기물 수집·운반업자의 처리(운반)기준 개선’을 권고하고, 정부가 2009년 시행한 한시적 규제유예 제도의 일환으로 ‘건설폐기물처리 관련 규제 개선’을 선정한 데에 따른 것이었다. (4) 그러나 이후 주거지 인근에 위치한 임시보관장소의 경우 절단 과정에서 발생하는 비산먼지, 소음 등으로 인해 인근 주민에게 피해를 끼치고 있는 점, 임시보관장소에서 매립대상 건설폐기물만을 대상으로 한 단순한 절단행위뿐만 아니라 여러 종류의 건설폐기물을 대상으로 한 분리·선별·파쇄와 같은 실질적인 중간처리행위까지 행해지는 현상이 나타나고 있는 점 등을 고려하여, 2017. 4. 18. 법률 제14781호로 개정된 법 제13조의2 제2항에서는 ‘매립대상 폐기물을 매립지 반입규격에 맞도록 하기 위하여 절단을 하기 위한 경우’를 임시보관장소의 승인사유에서 삭제하였다. 위 개정 조항은 2019. 4. 19.부터 시행되었다. 다. 심판대상조항의 직업수행의 자유 침해 여부 (1) 제한되는 기본권 (가) 심판대상조항에 따라 건설폐기물 수집·운반업자는 절단을 위한 임시보관장소 수집·운반행위를 할 수 없게 되었으므로, 심판대상조항은 청구인의 직업수행의 자유를 제한한다. (나) 청구인은, 건설폐기물 중간처리업자나 폐기물 처분업자의 경우 매립대상 건설폐기물에 대한 절단을 하도록 강제되므로, 또 배출자에 해당하는 건설업자의 경우 매립대상 건설폐기물을 임시보관장소로 운반시켜 처리할 수 없게 되므로, 이들의 직업수행의 자유도 각각 제한되고, 매립대상 건설폐기물의 처리흐름이 원활하지 않게 됨으로써 일반 국민들의 환경권 또한 제한된다고 주장한다. 그러나 이는 권리구제형 헌법소원인 이 사건에서 청구인 자신의 기본권이 침해되었다는 주장에 해당하지 않으므로, 별도로 판단하지 않는다(헌재 2014. 5. 29. 2011헌마363 참조). (다) 이하에서는, 심판대상조항이 신뢰보호원칙 또는 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 본다. (2) 신뢰보호원칙 위배 여부 (가) 심사기준 신뢰보호원칙이란 법률을 제정하거나 개정할 때 기존 법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고 정당한 반면, 법률의 제정이나 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익이 당사자의 신뢰파괴를 정당화할 수 없는 경우 그러한 입법은 허용될 수 없다는 원칙으로서, 헌법상 법치국가원리에 기초하고 있다. 신뢰보호원칙의 위배 여부를 판단함에 있어서는, 한편으로는 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새로운 입법을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량하여야 한다(헌재 2020. 2. 27. 2017헌바249; 헌재 2020. 6. 25. 2018헌마974 참조). (나) 신뢰이익의 침해 정도 1) 심판대상조항으로 개정되기 이전에는 절단을 위한 임시보관장소 수집·운반행위가 가능하였으나, 이는 임시보관장소를 승인받을 수 있는 사유 중 하나로 규정된 것일 뿐이었고 국가가 위와 같은 행위를 하도록 유인하였다고 볼 수는 없다. 따라서 청구인이 종래 절단을 위한 임시보관장소 수집·운반행위를 할 수 있었던 것은, 스스로의 위험부담으로 법률이 부여한 기회를 선택하여 영위한 것에 해당한다. 또한 절단을 위한 임시보관장소 수집·운반행위는, 원래 허용되지 않고 있다가 2009년에 이르러서야 청구인을 포함한 건설폐기물 수집·운반업자들의 요구에 따라 당시 정부가 추진했던 규제유예 제도의 일환으로 허용된 것이었다. 이러한 개정경위에 비추어 볼 때, 위와 같은 개정 후 부작용이 발생한다면 종래의 규율상태로 다시 되돌아갈 가능성이 있다는 점을 청구인이 예측할 수 없었다고 보기는 어렵다. 결국 절단을 위한 임시보관장소 수집·운반행위를 지속적으로 행할 수 있을 것이라는 청구인의 신뢰이익은, 그 보호가치가 높지 않다. 2) 절단의 대상이 되는 매립대상 건설폐기물은 2014년~2019년을 기준으로 전체 건설폐기물 중 매년 각 0.8%~1.9%만을 차지해 왔으므로, 이처럼 극히 일부에 해당하는 ‘매립대상’ 건설폐기물을, ‘절단’이라는 특정한 목적에 한하여, ‘임시보관장소’라는 특정한 장소로 수집·운반하는 행위만을 할 수 없게 된 것을 두고, 청구인이 입는 신뢰침해의 정도가 중하다고 할 수는 없다. 한편, 청구인은 2013년 법령 개정으로 일정한 임시보관장소에 비산먼지, 소음 등을 방지할 수 있는 시설을 갖출 것이 요구되면서 이 요건을 충족시키기 위해 상당한 비용을 지출하였다는 점에서도, 절단을 위한 임시보관장소 수집·운반행위를 불허하는 심판대상조항은 신뢰보호에 반한다고 주장한다. 그러나 위 시설 요건은 절단이 이루어지는지와 무관하게 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’이라 한다)상 주거지역으로부터 1킬로미터 이내에 위치한 임시보관장소라면 모두 요구되는 것이었고, 현행 법에서도 그 요건은 그대로 유지되고 있다(법 제21조 제3항 제1호, 법 시행규칙 제12조 제3항 및 제4항 참조). 위 시설들은 임시보관행위 그 자체와, 적재능력이 작은 차량에서 큰 차량으로 옮겨 싣는 과정에서 발생할 수 있는 비산먼지, 소음 등을 방지하는 역할을 여전히 수행할 수 있으므로, 절단을 위한 임시보관장소 수집·운반행위가 허용되지 않게 되었다고 하여 위 시설들이 무용하게 되는 것은 아니다. 따라서 청구인이 주장하는 사정을 고려하더라도, 신뢰침해의 정도가 중하다고 볼 수는 없다. 3) 심판대상조항은 2017. 4. 18. 개정되었으나 해당 업계의 준비기간 등을 고려하여 부칙에서 그 시행일을 공포 후 2년이 경과한 날로 하였다. 건설폐기물 처리에 관한 위탁계약을 체결할 때에는 건설폐기물의 종류별 운반장소 및 처리장소와 처리방법 등을 계약서에 분명히 적어야 하므로(법 제16조 제2항, 법 시행령 제12조 제3호 및 제4호 참조), 청구인은 위 2년의 기간 동안 배출자 및 폐기물 처분업자를 비롯한 건설폐기물 처리관여자들과 계약내용을 조정함으로써 매립대상 건설폐기물의 절단을 어느 곳에서 누가 행할지 여부 및 그에 따른 비용부담 등을 충분히 결정할 수 있었다. 지역적 범위의 한계를 고려할 때 특정 건설폐기물 수집·운반업자가 계약을 맺는 건설폐기물 처리관여자들은 한정되어 있으므로, 심판대상조항의 개정에 따른 준비기간으로 2년의 기간이 짧다고 보기도 어렵다. (다) 공익의 중대성 절단을 위한 임시보관장소 수집·운반행위가 허용되었던 시기에는 여러 문제들이 발생하여 왔다. 우선, 임시보관장소에서 매립대상 건설폐기물 절단 시 발생하는 비산먼지, 소음 등으로 인해 인근 주민들이 피해를 호소하였다. 특히 임시보관장소는 대도시 주거지역 및 상업지역 인근에 상당수 존재하고 있다는 점에서 피해범위 역시 넓었다. 또한 임시보관장소에서 매립대상 건설폐기물의 절단이 행해지게 되자, 이를 기화로 하여 배출자가 건설폐기물 수집·운반업자에게 건설폐기물 일체의 처리를 위탁하면, 건설폐기물 수집·운반업자는 매립대상인지 여부를 불문하고 모든 종류의 건설폐기물을 일단 임시보관장소로 수집·운반한 뒤 여기서 분리·선별·파쇄 등과 같은 실질적인 중간처리행위까지 행하는 행태들이 출현하기도 하였다. 따라서 심판대상조항이 절단을 위한 임시보관장소 수집·운반행위를 더 이상 허용하지 않음으로써 달성하고자 하는 공익은, 임시보관장소에서 건설폐기물 절단 시 발생할 수 있는 비산먼지, 소음 등으로부터 인근 주민들을 보호하는 한편, 임시보관장소에서 행해질 수 있는 위법행위를 미연에 방지함으로써 건설폐기물의 친환경적 처리 및 재활용 촉진을 가능케 하는 적절한 건설폐기물 처리질서를 확립하고자 하는 것으로서, 그 중대성의 정도가 상당하다. (라) 소결 이상과 같이 청구인이 신뢰이익을 침해받는 정도가 심판대상조항이 달성하고자 하는 공익에 비하여 크다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항은 신뢰보호원칙에 반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하지 않는다. (3) 과잉금지원칙 위배 여부 (가) 심사기준 일반적으로 직업수행의 자유에 대하여는 직업선택의 자유와는 달리 공익목적을 위하여 상대적으로 폭넓은 입법적 규제가 가능한 것이지만, 그렇다고 하더라도 그 수단은 목적달성에 적합한 것이어야 하고, 또한 필요한 정도를 넘는 지나친 것이어서는 아니 된다(헌재 2018. 7. 26. 2016헌마431; 헌재 2019. 6. 28. 2017헌바135 참조). (나) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 1) 심판대상조항은 임시보관장소에서 건설폐기물 절단 시 발생할 수 있는 비산먼지, 소음 등으로부터 인근 주민들을 보호하는 한편, 임시보관장소에서 행해질 수 있는 위법행위를 미연에 방지함으로써 건설폐기물의 친환경적 처리 및 재활용 촉진을 가능케 하는 적절한 건설폐기물 처리질서를 확립하고자 하는 것이므로, 그 목적이 정당하다. 2) 임시보관장소의 승인사유 중 하나로 ‘매립대상 폐기물을 매립지 반입규격에 맞도록 하기 위하여 절단을 하기 위한 경우’를 규정하지 않음으로써, 절단을 위한 임시보관장소 수집·운반행위 일체를 불허하고 이에 따라 임시보관장소에서 건설폐기물의 절단이 행해지지 않도록 한 것은, 위 목적을 달성하기에 적합한 수단이다. (다) 피해의 최소성 1) 절단을 위한 임시보관장소 수집·운반행위 자체는 허용하면서, 임시보관장소에서 건설폐기물 절단 시 발생할 수 있는 비산먼지, 소음 등을 방지하는 방법을 마련하는 방안만으로는, 입법목적을 달성하기 힘들다. 현행 법에서도, 국토계획법상 주거지역으로부터 1킬로미터 이내에 위치한 임시보관장소를 설치·운영하는 경우 일정한 ‘비산먼지·침출수·악취를 방지하는 시설’을 갖추어야 하며(법 제13조의2 제4항, 법 시행규칙 제4조의2 제2항 및 제3항 참조), 위와 같은 경우에 해당하지 않더라도 시·도지사는 ‘비산먼지, 소음의 발생억제를 위하여 필요한 조치사항’ 등의 조건을 붙일 수 있도록 규정하고 있기는 하다(법 제13조의2 제3항, 법 시행규칙 제4조의2 제1항 제2호 참조). 그러나 현행 법상 매립대상 건설폐기물의 절단이 적법하게 이루어질 수 있는 장소인 건설공사장이나 매립시설에 관한 규율내용과 비교해 보면, 위 규정 내용만으로는 비산먼지, 소음 등을 방지하기에 충분하지 않다. 우선 건설공사장은 소음측정기기 설치 권고 대상에 해당하며(소음·진동관리법 제22조의2 참조), 비산먼지 규율대상에도 해당할 수 있다(대기환경보전법 제43조 제1항, 같은 법 시행령 제44조 제5호 참조). 매립시설의 경우 비산먼지 규율대상에 해당함은 물론(대기환경보전법 제43조 제1항, 같은 법 시행령 제44조 제11호 참조), 사업계획서 제출 당시부터 환경성조사서 또는 환경영향평가서 등의 제출이 요구되며(폐기물관리법 제25조 제1항 및 제3항, 같은 법 시행규칙 제28조 제1항 제2호 다목 및 제4항 제2호 아목 참조), 대규모 면적의 매립시설 등 각종 시설 및 장비 요건과 폐기물처리산업기사 등 전문인력 요건도 요구된다(폐기물관리법 제25조 제3항, 같은 법 시행규칙 제28조 제6항 [별표 7] 3. 가. 2), 3) 참조). 이에 대해 비산먼지, 소음 등에 대한 시설의 기준을 보강하는 방법, 임시보관장소를 대기환경보전법상 비산먼지에 관한 규율대상으로 포함하고 소음·진동관리법상 허용기준을 강화하는 방법, 임시보관장소에서 절단이 가능한 시간적·장소적 범위를 한정하는 방법 등이 존재한다는 견해가 있을 수 있다. 그러나 임시보관장소는 어디까지나 ‘건설폐기물을 적정하게 처리 또는 보관할 수 있는 장소 외의 장소’로서(법 제13조의2 제1항 및 제2항 참조), 본래 건설공사장에서 건설폐기물 처리시설로 운반되는 도중에 ‘적재능력이 작은 차량으로 건설폐기물을 수집하여 적재능력이 큰 차량으로 옮겨 싣기 위한 경우’ 활용되는 장소이므로, 다수의 건설공사장이 존재하는 대도시 주거지역 및 상업지역 인근에 상당수 위치하게 될 수밖에 없다. 그렇다면 이러한 장소에서 건설폐기물의 절단을 허용하는 이상 아무리 그 허용기준을 적정처리장소에 상응하는 수준으로 강화한다고 하더라도, 일체의 절단을 허용하지 않는 것과 동일한 정도로 입법목적을 달성하기는 어렵다고 할 것이다. 2) 한편, 적절한 건설폐기물 처리질서를 확립하려는 입법목적 역시, 절단을 위한 임시보관장소 수집·운반행위 자체는 허용하면서 위법행위 발생 시 그 제재를 강화한다면 충분히 달성될 수 있다는 견해가 있을 수 있다. 그러나 이 또한 아래에서 보는 바와 같이, 입법목적 달성에 충분한 방안이라고 볼 수 없다. 본래 건설폐기물의 분리·선별·파쇄 등 중간처리행위는 건설폐기물 중간처리업자에 의해 행해져야 하는데, 건설폐기물 중간처리업 허가에 있어서는 3,300제곱미터 이상의 사업장 부지가 요구되므로(법 제21조 제3항 제2호, 법 시행규칙 제12조 제5항 [별표 2] 2. 참조) 자연스레 인구밀도가 낮고 대다수의 건설공사장과의 거리가 먼 외곽지역에 사업장이 위치하게 된다. 나아가 건설폐기물 중간처리업을 영위하기 위해서는 임시보관장소 설치와는 달리, 파쇄·분쇄시설, 분리·선별시설을 비롯한 각종 시설과 장비 요건 이외에, 폐기물처리산업기사·소음진동산업기사·대기환경산업기사 등 전문인력 요건이 요구되고(법 제21조 제3항 제2호, 법 시행규칙 제12조 제5항 [별표 2] 2. 참조), 기술능력, 전년도 용역이행실적, 주변환경의 오염 방지를 위한 시설·기술인력의 보유현황 등을 매년 신고하여야 할 뿐만 아니라 용역이행능력이 평가되어 공시되기도 하므로(법 제14조 제1항 및 제3항 참조), 그 규율내용이 까다롭다. 이러한 상황에서 절단을 위한 임시보관장소 수집·운반행위를 허용하면, 배출자에게는 운반비용을 비롯한 건설폐기물 처리비용을 낮추기 위해 건설폐기물 수집·운반업자에게, 건설공사장과 거리가 가까운 임시보관장소에서, 분류되지 않은 건설폐기물 일체의 처리를 하도록 위탁하려는 유인이, 다른 한편으로 건설폐기물 수집·운반업자들에게는 임시보관장소에서 절단만을 행한다는 외형을 갖춘 채 실제로는 건설폐기물 중간처리업의 엄격한 요건을 회피하여 분리·선별·파쇄행위까지 행하려는 유인이, 각각 발생할 가능성이 높다. 따라서 절단을 위한 임시보관장소 수집·운반행위를 전면적으로 금지하여 위와 같은 행위가 발생하지 않도록 사전에 예방할 수 있는 수단을 마련하는 것과, 일단 절단을 위한 임시보관장소 수집·운반행위를 허용한 뒤 위와 같은 행위가 실제로 발생하였을 때 사후적으로 국가가 개입하는 것 사이에는, 입법목적을 달성하는 정도에 차이가 있을 수밖에 없다. 3) 심판대상조항은 피해의 최소성 원칙에 위반되지 않는다. (라) 법익의 균형성 1) 2014년~2019년을 기준으로 전체 건설폐기물의 처리방법 중 ‘매립’이 차지하는 비율은 매년 각 0.8%~1.9%에 불과하다. 따라서 청구인이 수행가능한 여러 형태의 건설폐기물 수집·운반행위 가운데, 극히 일부만을 차지하는 ‘매립대상’ 건설폐기물을, ‘절단’이라는 특정한 목적에 한하여, ‘임시보관장소’라는 특정한 장소로 수집·운반하는 행위만을 할 수 없다고 하여, 심판대상조항으로 인해 제한되는 사익이 크다고 보기는 어렵다. 2) 이에 반해, 임시보관장소에서 건설폐기물 절단 시 발생할 수 있는 비산먼지, 소음 등으로 인한 피해는 인근 주민의 환경권과 건강권, 나아가 생명권에까지 영향을 미칠 수 있을 뿐만 아니라, 임시보관장소는 대도시 주거지역 및 상업지역 인근에 상당수 존재하고 있어 그 피해의 범위 역시 넓을 수 있다. 또한 절단을 위한 임시보관장소 수집·운반행위를 허용하게 되면, 법이 예정하고 있는 적절한 건설폐기물 처리질서, 즉, 배출자는 건설폐기물을 종류별·처리방법별로 배출하고, 건설폐기물 수집·운반업자는 건설폐기물을 배출자가 지정한 적정처리장소로만 수집·운반하며, 이렇게 수집·운반된 건설폐기물의 재활용, 소각, 매립은 건설폐기물 중간처리업자 또는 폐기물 처분업자가 행한다는 일련의 과정의 확립을 방해함으로써, 위와 같은 다른 처리관여자의 직업의 영역을 침범하거나 건설폐기물의 적정한 처리로부터 향유할 수 있는 일반 국민들의 이익에까지 부정적 영향을 미치는 결과를 낳을 수 있다. 3) 이상과 같이 심판대상조항으로 제한되는 사익의 정도보다 달성되는 공익의 가치가 더 크다고 할 것이므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에도 위반되지 않는다. (마) 소결 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하지 않는다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
폐기물
매립
건설폐기물법
2021-07-20
헌법사건
헌법재판소 2020헌바201
관세법 제282조 제2항 등 위헌소원
헌법재판소 결정 【사건】 2020헌바201 관세법 제282조 제2항 등 위헌소원 【청구인】 1. 탄○○(외국인), 2. ○○코리아 유한회사, 청구인들 대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 조정철, 조윤희, 이자영, 신병진 【당해사건】 서울중앙지방법원 2018고단6269 관세법위반 【선고일】 2021. 7. 15. 【주문】 구 관세법(2013. 1. 1. 법률 제11602호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16838호로 개정되기 전의 것) 제282조 제2항 본문 중 ‘제269조 제2항 제1호 가운데 제241조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하고 물품을 수입한 자’ 및 ‘제269조 제3항 제1호 가운데 제241조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하고 물품을 수출한 자’에 관한 부분, 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16838호로 개정되기 전의 것) 제282조 제3항 본문 중 ‘제269조 제2항 제1호 가운데 제241조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하고 물품을 수입한 자’ 및 ‘제269조 제3항 제1호 가운데 제241조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하고 물품을 수출한 자’에 관한 부분, 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16838호로 개정되기 전의 것) 제282조 제4항 중 ‘제269조 제2항 제1호 가운데 제241조 제1항의 신고를 하지 아니하고 물품을 수입한 경우 제282조 제2항·제3항의 적용에 있어서 제279조의 법인을 범인으로 보는 부분’ 및 ‘제269조 제3항 제1호 가운데 제241조 제1항의 신고를 하지 아니하고 물품을 수출한 경우 제282조 제2항·제3항의 적용에 있어서 제279조의 법인을 범인으로 보는 부분’은 모두 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인 탄○○는 싱가포르인으로 싱가포르에 소재하는 ○○ 싱가포르 유한회사(영문명 생략)의 영업이사이자, 위 회사의 지사인 청구인 ○○코리아 유한회사(이하 ‘청구인 회사’라 한다)의 이사로서 청구인 회사를 실질적으로 운영하는 사람이고, 청구인 회사는 시계 및 귀금속 도매업을 주 업무로 하는 법인이다. 나. 청구인 탄○○는, 청구인 회사 및 ○○ 싱가포르 유한회사 등에 근무하는 임직원들과 공모하여 ◇◇ 상표의 시계를 2013. 12. 3.부터 2017. 3. 1.까지 20회에 걸쳐 수입신고 없이 수입하고, 2013. 12. 12.부터 2017. 1. 25.까지 20회에 걸쳐 수출신고 없이 수출하였다는 범죄사실로, 청구인 회사는 사용인 탄○○가 청구인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 하였다는 범죄사실로 각 기소되어, 2020. 2. 12. 청구인 탄○○는 징역 8월에 집행유예 2년 및 추징 10,863,914,190원, 청구인 회사는 벌금 20,000,000원 및 추징 10,863,914,190원을 각각 선고받았다(서울중앙지방법원 2018고단6269). 청구인들은 위 판결에 불복, 항소하여 현재 항소심 사건 계속 중이다(서울중앙지방법원 2020노661). 다. 청구인들은 1심 재판 계속 중 무신고 수출입 행위자와 그 행위자 소속 법인에 대한 필요적 몰수·추징을 규정하고 있는 관세법 제282조 제2항, 제3항, 제4항 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2020. 2. 12. 기각되자(서울중앙지방법원 2019초기4895), 2020. 3. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인들은 관세법 제282조 제2항, 제3항, 제4항 중 각 ‘제269조 제2항 제1호 가운데 제241조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하고 물품을 수입한 자’에 관한 부분 및 ‘제269조 제3항 제1호 가운데 제241조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하고 물품을 수출한 자’에 관한 부분이 헌법에 위반된다고 주장한다. 그런데 당해 사건은 법인의 사용인이 신고를 하지 아니하고 물품을 수입 또는 수출하여 행위자인 사용인과 법인에게 추징금이 부과된 사안이므로 심판대상조항의 범위도 그 부분으로 한정함이 타당하다. 따라서 이 사건 심판대상은 ① 구 관세법(2013. 1. 1. 법률 제11602호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16838호로 개정되기 전의 것) 제282조 제2항 본문 중 ‘제269조 제2항 제1호 가운데 제241조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하고 물품을 수입한 자’ 및 ‘제269조 제3항 제1호 가운데 제241조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하고 물품을 수출한 자’에 관한 부분, ② 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16838호로 개정되기 전의 것) 제282조 제3항 본문 중 ‘제269조 제2항 제1호 가운데 제241조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하고 물품을 수입한 자’ 및 ‘제269조 제3항 제1호 가운데 제241조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하고 물품을 수출한 자’에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 몰수·추징조항’이라 한다), ③ 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16838호로 개정되기 전의 것) 제282조 제4항 중 ‘제269조 제2항 제1호 가운데 제241조 제1항의 신고를 하지 아니하고 물품을 수입한 경우 제282조 제2항·제3항의 적용에 있어서 제279조의 법인을 범인으로 보는 부분’ 및 ‘제269조 제3항 제1호 가운데 제241조 제1항의 신고를 하지 아니하고 물품을 수출한 경우 제282조 제2항·제3항의 적용에 있어서 제279조의 법인을 범인으로 보는 부분’(이하 ‘이 사건 법인적용조항’이라 하고, 이 사건 몰수·추징조항과 법인적용조항을 합하여 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 관세법(2013. 1. 1. 법률 제11602호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16838호로 개정되기 전의 것) 제282조(몰수·추징) ② 제269조 제2항·제3항또는 제274조 제1항 제1호의 경우에는 범인이 소유하거나 점유하는 그 물품을 몰수한다. 다만, 제269조 제2항의 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 물품은 몰수하지 아니할 수 있다. 1. 제154조의 보세구역에 제157조에 따라 신고를 한 후 반입한 외국물품 2. 제156조에 따라 세관장의 허가를 받아 보세구역이 아닌 장소에 장치한 외국물품 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16838호로 개정되기 전의 것) 제282조(몰수·추징) ③ 제1항과 제2항에 따라 몰수할 물품의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없을 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징한다. 다만, 제274조 제1항 제1호 중 제269조 제2항의 물품을 감정한 자는 제외한다. ④ 제279조의개인 및 법인은 제1항부터 제3항까지의 규정을 적용할 때에는 이를 범인으로 본다. [관련조항] 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정된 것) 제241조(수출·수입 또는 반송의 신고) ① 물품을 수출·수입 또는 반송하려면 해당 물품의 품명·규격·수량 및 가격과 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 세관장에게 신고하여야 한다. 제269조(밀수출입죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 관세액의 10배와 물품원가 중 높은 금액 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 1. 제241조 제1항·제2항 또는 제244조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하고 물품을 수입한 자. 다만, 제253조 제1항에 따른 반출신고를 한 자는 제외한다. ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 물품원가 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 1. 제241조 제1항 및 제2항에 따른 신고를 하지 아니하고 물품을 수출하거나 반송한 자 제279조(양벌 규정) ① 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제11장에서 규정한 벌칙(제277조의 과태료는 제외한다)에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. 3. 청구인들의 주장 이 사건 법률조항들은 범죄의 경중이나 처벌의 필요성 유무에 관계없이, ‘ATA 까르네’를 이용하여 수출입할 수 있는 물품에 대한 예외도 인정하지 않고 일률적으로 무신고 수출입 대상 물품을 필요적으로 몰수하고, 몰수할 수 없는 경우 해당 물품 가액을 범칙 행위자는 물론 양벌규정에 의해 처벌되는 법인으로부터도 필요적으로 추징하도록 하고 있다. 특히 법인은 단지 사용인 등 타인의 행위에 대해 사용자로서 주의·감독의무를 해태하였다는 이유로 처벌되는 것인데 이 사건 법인적용조항에 의해 현재 해당 물품을 소유, 점유하는지 불문하고 물품가액 전액의 추징을 받게 되므로 가혹하다. 따라서 이 사건 법률조항들은 입법목적을 달성함에 필요한 정도를 현저히 일탈하는 과도한 형벌을 규정하고, 개별 사안의 특수성을 고려한 법관의 양형선택을 원천적으로 배제하고 있으므로, 과잉금지원칙 및 책임주의에 위반된다. 또한 이 사건 법률조항들은 상업 샘플 등으로 국내에 일시적으로 반입되었다가 전량 국외로 반출되어 국내 유통가능성이 없고 관세포탈도 문제되지 않는 물품의 무신고 수입행위를 그렇지 않은 물품의 무신고 수입행위와 동일하게 취급하고, 가벌성에 차이가 있는 무신고 수출행위를 무신고 수입행위와 동일하게 취급하므로 평등원칙에 위반된다. 4. 판단 가. 쟁점의 정리 청구인들은 이 사건 몰수·추징조항이 과도한 형벌을 규정하고, 개별 사안의 특수성을 고려한 법관의 양형선택을 원천적으로 배제하여 과잉금지원칙 및 책임주의에 위반된다고 주장하는데 이는 모두 책임에 비해 과도한 형벌을 규정하여 문제라는 주장이므로, 이 사건 몰수·추징조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙을 위반하였는지 판단하면 충분하다. 법관의 양형판단 제한 주장 역시 그로 인해 책임에 상응하는 적정한 법정형이 확보되지 못하는 점이 문제되므로 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부에서 함께 살펴보기로 한다. 또한 이 사건 몰수·추징조항이 관세포탈과 관련 물품의 국내 유통위험이 없는 무신고 수입행위를 관세포탈과 관련 물품의 국내 유통이 문제되는 무신고 수입행위와 동일하게 취급하고, 무신고 수출행위를 무신고 수입행위와 동일하게 취급하여 평등원칙에 위반되는지 여부도 살펴본다. 나아가 청구인 회사는 이 사건 법인적용조항이 양벌규정에 의해 처벌받는 데 불과한 법인에 대하여도 무조건적 몰수·추징을 규정하여 형벌 본래의 기능과 목적 달성에 필요한 정도를 현저히 일탈하였다고 주장하므로, 이 사건 법인적용조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 살펴본다. 한편 청구인 회사는 이 사건 법인적용조항이 평등원칙에도 위반된다고 주장하나, 그 실질은 이 사건 몰수·추징이 평등원칙에 위반된다는 주장과 다르지 않다. 따라서 이 사건 몰수·추징조항과 관련하여 평등원칙 위반 여부를 판단하는 이상 이 사건 법인적용조항에 대하여는 별도로 중복하여 판단하지 아니한다. 나. 이 사건 몰수·추징조항 (1) 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부 (가) 헌법재판소 선례 1) 이 사건 몰수·추징조항 중 무신고 수입에 관한 부분 헌법재판소는 2013. 10. 24. 2012헌바85 사건에서, 이 사건 몰수·추징조항 중 무신고 수입에 관한 부분과 실질적으로 동일한 내용을 규정하고 있는 구 관세법(2004. 10. 5. 법률 제7222호로 개정되고, 2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것) 제282조 제2항 본문 가운데 ‘제269조 제2항 제1호 중 제241조 제1항의 규정에 의한 신고를 하지 아니하고 물품을 수입한 자’ 및 구 관세법(2008. 12. 26. 법률 제9261호로 개정되고, 2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것) 제282조 제3항 본문 가운데 ‘제269조 제2항 제1호 중 제241조 제1항의 규정에 의한 신고를 하지 아니하고 물품을 수입한 자’에 대하여 적용되는 부분이 책임과 형벌과의 비례원칙, 평등원칙에 위반되지 않는다고 판단하였으며, 이후 두 차례 더 위 몰수·추징조항 부분과 동일하거나 실질적으로 동일한 내용의 법률조항에 대하여 전원일치로 합헌판단을 한 바 있는데(헌재 2015. 10. 21. 2013헌바388; 헌재 2019. 11. 28. 2018헌바105), 그 중 책임과 형벌과의 비례원칙 위반 여부에 관한 선례의 결정 요지는 다음과 같다. 「통관절차는 신고를 토대로 하여 이루어지고, 수입신고는 관세의 징수를 확보하고 통관질서를 확립하기 위하여 마련된 제도로서 통관의 핵심적인 요소이므로, 수입신고를 하지 않은 행위는 단순한 행정절차상 신고의무의 해태 또는 지연에 불과한 것이라고 할 수 없고, 법적 강제력을 통해 수입신고를 확보하는 것이 필요하다. 수입신고가 이루어지지 않으면 해당 물품의 국내반입을 파악할 방법이 없고 통관절차의 진행도 불가능하기 때문에, 수입신고 자체를 하지 않는 밀수행위는 관세행정의 기본적인 체제를 무너뜨리는 범죄라 할 것이므로, 이를 엄정히 처벌할 필요가 있다. 한편, 관세법에서 일정한 경우 필요적 몰수·추징을 부과하는 것은 관세법위반으로 인하여 생긴 물품의 사회적 유통을 억제하고, 일반예방적인 차원에서 이를 엄하게 징벌하려는 데에 그 목적이 있다. 즉, 관세법상의 몰수·추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 주목적으로 하는 형법상의 몰수·추징과는 달리 그 범죄공용물의 훼기 또는 징벌적 목적의 달성을 주목적으로 하는 징벌적 성질의 처분인 것이다(헌재 1998. 2. 5. 96헌바96). 그런데 만약 무신고 수입행위에 대하여 임의적인 몰수·추징만이 가능하다고 한다면, 관세법을 위반한 물품의 유통을 억제하고 일반예방적 차원에서 이를 엄하게 징벌하려고 하는 관세법의 입법목적 자체를 달성하기 어려워질 수 있다. 재정범으로서의 성격이 강한 관세범의 성격에 비추어 볼 때, 수입신고의무의 이행을 확보하기 위해서는, 자유형 등을 강화하기보다는 필요적 몰수·추징 절차와 같은 재정적인 규제 수단을 통하여 강제력을 확보하는 것이 정책적으로도 바람직하고, 재정범으로서의 성격에도 부합하는 것이라 할 수 있다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌바145). 또한, 행위자의 책임과 형벌의 비례관계는 주형과 부가형을 통산하여 인정되는 것이므로, 주형의 구체적인 양형과정에서 필요적 몰수·추징의 부가형을 참작하여 구체적 형평성을 기할 수 있고, 법관은 주형에 대하여 선고를 유예하는 경우에는 부가형인 필요적 몰수나 추징에 대하여 선고를 유예할 수 있으므로(대법원 1980. 12. 9. 선고 80도584 판결, 대법원 1978. 4. 25. 선고 76도2262 판결), 무신고 수입행위에 대하여 일률적으로 필요적 몰수·추징을 규정하고 있다고 하여 책임과 형벌과의 비례원칙에 반한다고 단정하기는 어렵다.」 2) 이 사건 몰수·추징조항 중 무신고 수출에 관한 부분 헌법재판소는 2008. 12. 26. 2005헌바30 사건에서, 이 사건 몰수·추징조항 중 무신고 수출에 관한 부분과 실질적으로 동일한 내용을 규정하고 있는 구 관세법(1998. 12. 28. 법률 제5583호로 개정되고, 2000. 12. 29. 법률 제6305호로 전부 개정되기 전의 것) 제198조 제2항·제3항 중 제179조 제3항 제1호 가운데 제137조 제1항의 신고를 하지 아니하고 수출한 자에 대하여 적용되는 부분 및 구 관세법(2000. 12. 29. 법률 제6305호로 전부 개정되고, 2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것) 제282조 제2항 본문 및 제3항 본문 중 제269조 제3항 제1호 가운데 제241조 제1항의 신고를 하지 아니하고 수출한 자에 대하여 적용되는 부분이 비례원칙 및 평등원칙에 위반되지 않는다고 판단한 바 있는데, 그 중 비례원칙 위반 여부에 관한 결정 요지는 다음과 같다. 「수출신고는 수출통관의 핵심적인 요소로서, 수출절차가 간소화된 현재의 관세행정에 있어서 수출금지 품목을 수출하는 것은 아닌지, 수출허가 품목에 대하여 허가를 받지 않은 것은 아닌지, 재산 해외도피를 위한 편법의 허위수출은 아닌지 등을 확인하는 기본절차이고 수입과 달리 일단 물품이 해외로 반출된 이후에는 증거확보조차 곤란하다는 점에서 법적 강제력을 통해 수출신고를 확보하는 것이 필요하다. 관세법상 몰수·추징의 징벌적 특성, 부가형적인 성질 및 관세법의 입법목적과 수출통관 절차에서 수출신고의 중요성 등을 종합하여 볼 때, 신고를 하지 아니하거나 다른 물품으로 신고하고 물품을 수출한 경우 이를 형사처벌의 대상으로 하고 그 대상 물품을 필요적으로 몰수·추징하는 것은 관세법의 입법목적 달성을 위하여 적절한 수단이 된다 할 것이다. 또한 이 사건과 같은 경우 부가형으로 임의적인 몰수·추징만이 가능하다면 관세법을 위반한 물품의 유통을 억제하고 일반예방의 효과를 달성하려는 관세법의 입법목적을 실현하지 못하게 될 것이다. 관세범은 그 성질이 이욕범이고 재정범이므로 범죄로 인한 이익을 환수할 필요성이 크다는 점에서 재산형을 형벌의 원칙적인 모습으로 하며, 그 범죄이익의 환수를 위하여 몰수·추징을 빠짐없이 할 필요가 있고, 따라서 행위의 불법성이 다소 크더라도 자유형보다는 벌금형이 효율적인 경우에는 주형으로 벌금형을 고려할 수 있으며, 범죄이익 등의 환수를 위하여 그것이 벌금액보다 크다 하더라도 이를 필요적으로 몰수·추징하는 것이 필요하므로, 주형인 벌금형에 비하여 상대적으로 많은 몰수·추징이 있다 하여 그것이 곧 과도한 형벌이라고 단정할 수 없고, 이는 몰수가 형식적으로는 일종의 형벌이지만 실질적으로는 범죄의 반복 위험성을 예방하고 범인이 범죄로부터 부당한 이득을 취하지 못하도록 하는 것을 목적으로 하는 대물적 보안처분의 성격을 가진다는 점에 비추어 보더라도 더욱 그러하다. 관세법상의 몰수·추징은 징벌적인 성격을 가지고 행위자의 책임과 형벌의 비례관계는 주형과 부가형을 통산하여 인정되는 것이어서 주형의 구체적인 양형과정에서 필요적 몰수·추징의 부가형을 참작하여 구체적 형평성을 기할 수 있다. 법관은 주형에 대하여 선고를 유예하지 아니하면서 그에 부가할 추징에 대하여서만 선고를 유예할 수는 없으나(대법원 1979. 4. 10. 선고 78도3098 판결), 필요적 몰수의 경우라 하더라도 주형에 대하여 선고를 유예하는 경우에는 부가형인 필요적 몰수나 몰수·추징에 대하여 선고를 유예할 수 있고(대법원 1980. 12. 9. 선고 80도584 판결, 대법원 1978. 4. 25. 선고 76도2262 판결), 사안에 따라 필요적 몰수·추징이 가혹할 경우에는 주형을 양정하는 데 감안할 수도 있으므로 법관의 양형결정권이 과도하게 제한된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항들이 기본권 제한에 관한 헌법상의 비례원칙을 위반한다고 볼 수 없다.」 (나) 선례 변경의 필요성 1) 선례 결정 당시와 비교하여 무신고 수출입행위에 대한 처벌, 몰수·추징 규정 및 관련 규정에 어떠한 실질적 변경을 포함하는 개정이 이루어진바 없고, 수출입신고를 하지 않는 밀수행위가 관세행정의 기본 토대를 무너뜨려 수출입 의존도가 매우 높은 우리나라의 경제 질서에 악영향을 미칠 수 있다는 점도 변함이 없으며, 조직성·전문성·국제성 등 그 범죄의 특성에 변화가 있는 것도 아니어서 일반예방적 차원에서 이를 엄히 처벌하기 위해 징벌적 성격의 필요적 몰수·추징이 필요하다는 선례의 판단은 여전히 유효하다. 2) 청구인들은 이 사건 몰수·추징조항이 밀수 물품이 고가라는 우연한 사정에 기초하여 터무니없이 높은 금액의 추징을 강제하므로 범죄자의 책임 범위에 맞는 양형을 불가능하게 하여 위헌이라고 주장한다. 그런데 무신고 수출입으로 인한 관세범은 행정범이자 재정범, 이욕범의 성격을 가지므로 무신고 수출입 물품이 고가라는 사정은 우연한 사정이라고 보기 어렵고 밀수 규모에 따른 죄질을 평가하는 중요한 요소이며, 밀수 물품의 원가가 일정 금액 이상이 되면 그 죄질에 따른 비난가능성이 커져 특정범죄로 가중처벌까지 하는 이유가 된다(특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제2항, 제3항, 같은 조 제6항 제2호, 제3호). 따라서 고가 물품의 무신고 수출입행위에 이 사건 몰수·추징조항이 적용되어 고액의 추징이 이루어진다고 하더라도 위 법률조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는 것으로 볼 수 없다. 3) 청구인들은 또한 이 사건 몰수·추징조항이 ‘ATA 까르네’를 이용하여 수입 또는 수출할 수 있는 물품의 무신고 수출입행위에 대하여도 예외 없이 몰수·추징이라는 과도한 부가형을 정하고 있어 위헌이라고 주장한다. ‘ATA 까르네’를 이용한 수입·수출은, 상호주의에 따른 통관절차의 간소화를 규정하는 관세법 제240조의5, 관세법시행령 제245조의4 및 우리나라가 가입하고 있는 「물품의 일시수입을 위한 일시수입 통관 증서에 관한 관세협약(Customs Convention on the A.T.A. Carnet for Temporary Admission of Goods)」에 의하여 인정되는 간이통관절차이다. 전시회 등 행사에 사용될 물품, 상품 견본 등을 일시 수입· 수출함에 있어 협약가입국이 정한 보증단체에서 발급한 ‘ATA 까르네’라는 증서를 이용하여 수입‧수출 신고를 할 경우 신고에 필요한 통관서류가 간소화되고, 관세 등 수입물품에 부과되는 조세가 면제되어 신속하고 원활한 통관이 가능하게 된다. 그러나 이는 국제무역, 교류를 증진하기 위해 간이한 통관을 허용하는 것일 뿐 통관절차 자체를 생략할 수 있도록 한 제도가 아니므로, 그와 같은 간이 통관절차의 요건 구비 여부를 심사하기 위한 전제로서 수출입신고를 필요로 한다. 또한 일시로 정해진 수입기간을 경과하여 수출이 진행되지 않을 경우 해당 물품에 대해 면제된 관세 등을 담보인 ‘ATA 까르네’를 통해 징수하게 되는데, 이 역시 일시 수입·수출 신고에 기초한 관세당국의 ‘ATA 까르네’ 이용 수입물품의 관리를 통해서만 가능하므로, ‘ATA 까르네’를 이용하는 물품에 있어서 수출입신고의 필요성은 일반 수출입 물품에 비해 오히려 더 큰 것으로도 평가할 수 있다. 따라서 이 사건 몰수·추징조항이 ‘ATA 까르네’를 이용할 수 있는 일시 수입·수출 물품의 무신고 수출입행위에 대한 예외를 인정하지 않고 필요적 몰수·추징 적용 대상으로 규정한 것이 과도한 제한이라고는 할 수 없다. 4) 아울러 청구인들은 이 사건 몰수·추징조항이 외국의 입법례와 비교하여도 지나치게 엄격하여 과도한 형벌이라고 주장한다. 그러나 관세 형벌은 그 시대의 국가경제 및 수출입 정책, 국민들의 수출입에 관한 질서의식 등을 고려하여 그 시대의 경제적·사회적 상황에 맞추어 국가 재정권과 통관질서의 유지를 보호하기 위한 적절한 형벌의 종류와 범위를 정할 수밖에 없는 제재이고, 관세범은 관세의 징수를 확보하고 통관질서를 유지하는 데 방해가 되는 행위를 처벌하는 것으로 행정의 합목적성이 강조되는 특질을 가진다(헌재 2012. 4. 24. 2010헌바363; 헌재 2013. 10. 24. 2012헌바85참조). 수출산업 주도로 경제성장을 이루어 온 우리나라에 있어서 수출입 무역이 국가경제에서 차지하는 비중과 이를 뒷받침하기 위한 각종 수출입 정책, 수출입신고제 하에서 수출입신고의 중요성, 나아가 무신고 수출입의 경우 범행의 인지나 범인 체포가 어려워 강제력을 확보하기 위해서는 법률의 위하적 효과로서 일반예방적 효과를 제고할 필요가 있다는 점을 함께 고려하여 보면, 우리 관세법이 외국 입법례보다 엄격하게 무신고 수출입범죄를 처벌하기 위해 기망적 의도나 관세포탈 등이 없는 단순 무신고 수출입 물품에 대한 필요적 몰수·추징을 규정하고 있다고 하더라도 입법형성의 재량 범위를 일탈한 것이라고는 보기 어렵다. 5) 청구인들은, 타소장치 허가를 받고 물품반입 신고를 하였으나 수입신고 없이 물품을 반출한 경우 해당 물품에 대한 필요적 몰수·추징을 규정한 구 관세법 조항에 대해 위헌으로 결정한 헌법재판소의 2001헌바89 결정례에 비추어 보더라도, 이 사건 몰수·추징조항이 비례원칙에 위반된다는 취지의 주장도 한다. 그러나 타소장치 허가를 받은 물품의 미신고 반출의 경우에는 이미 반입대상 물품이 관세당국에 파악되어 있다는 점에서 미신고 반출은 그야말로 절차상의 신고의무 해태나 지연에 불과한 것으로 볼 수 있으나, 청구인들의 수출입은 일시적이기는 하나 당국에 전혀 파악된 바 없는 물품의 수입, 수출이라는 점에서 그 성격이 전혀 다르므로(헌재 2008. 12. 26. 2005헌바30 참조), 그러한 무신고 수출입을 제한하는 이 사건 몰수·추징조항에 대해 위 2001헌바89 사건 선례의 기준을 적용하여 위헌으로 판단해야 할 필요성이 있다고 보기도 어렵다. (다) 소결 따라서 무신고 수출입행위에 대한 필요적 몰수·추징조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 않는다는 선례의 취지는 여전히 타당하고 이 사건에서 선례와 달리 판단할 특별한 사정변경이나 필요성이 인정된다고 보기 어려우므로, 이 사건에서도 위 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다. (2) 평등원칙 위반 여부 (가) 먼저 이 사건 몰수·추징조항이 관세포탈 없이 일시 수입되었다가 그대로 국외로 다시 반출되어 국내 유통 위험도 없는 물품의 무신고 수입행위를, 관세포탈과 관련 물품의 국내 유통이 문제되는 무신고 수입행위와 동일하게 취급하여 평등원칙에 위반되는지 본다. 무신고 수입행위를 처벌하는 주된 입법목적은 수입물품에 대한 적정한 통관절차의 이행을 확보하는 데에 있고, 관세수입의 확보는 그 부수적인 목적에 불과하며, 통관질서의 적정을 해하였다는 점에서 관세포탈이 없는 무신고 수입행위나 관세포탈을 수반한 무신고 수입행위는 죄질과 비난가능성의 정도가 다르지 아니하다(헌재 2013. 10. 24. 2012헌바85 참조). 또한 무신고 수입행위에 대한 필요적 몰수·추징은 관련 물품의 사회적 유통을 억제할 뿐만 아니라 일반예방적 차원에서 이를 엄하게 징벌하려는 목적이 있으므로, 국내 유통 위험이 없는 물품의 수입행위나, 국내 유통이 문제되는 물품의 수입행위를 구별하지 않고 동일하게 적용할 필요성이 있으며, 국내 유통 위험이 없고 관세포탈도 문제되지 않는 물품이라는 사정은 주형의 양형과정에서 충분히 고려될 수 있다. 따라서 이 사건 몰수·추징조항이 관세포탈과 국내 유통 위험이 없는 물품의 무신고 수입행위와 그렇지 않은 물품의 무신고 수입행위를 구별하지 않고 동일하게 필요적 몰수·추징 대상으로 정한 데는 합리적 이유가 있는 것으로 보아야 한다. (나) 다음으로 이 사건 몰수·추징조항이 무신고 수출행위를 무신고 수입행위와 동일하게 취급하여 평등원칙에 위반되는지 보면, 무신고 수출행위를 처벌하는 입법목적 역시 국가의 수출 및 관세행정의 기본 전제가 되는 수출신고를 확보함으로써 통관질서의 적정을 기하려는 것이고, 수출신고를 하지 않을 경우 통관질서의 적정을 해하게 되는 점에서 가벌성이 무신고 수입행위와 다르지 않다. 또한 무신고 수출행위에 대한 몰수·추징도 관련 물건의 폐기, 이익의 박탈에 그치지 않고 관세행정의 기본 토대를 무너뜨리는 행위를 엄히 처벌하려는 징벌적 성격을 가지고 있는바, 이러한 입법목적과 성격을 감안한다면 무신고 수출행위를 무신고 수입행위보다 가볍게 취급하여 임의적 몰수·추징으로 규정할 필요가 있다고 보기는 어렵다(현재 2008. 12. 26. 2005헌바30 참조). (3) 소결 그러므로 이 사건 몰수·추징조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙, 평등원칙에 위반되지 아니한다. 다. 이 사건 법인적용조항 (1) 관세 형벌은 그 시대의 국가경제 및 수출입 정책, 국민들의 수출입에 관한 질서의식 등을 고려하여 그 시대의 경제적·사회적 상황에 맞추어 국가 재정권과 통관질서의 유지를 보호하기 위한 적절한 형벌의 종류와 범위를 정할 수밖에 없는 제재이므로 그 제재의 정도는 기본적으로 입법자의 입법형성의 자유의 범위 내에 속한다(헌재 1998. 11. 26. 97헌바67). (2) 오늘날 산업사회가 고도로 조직화되면서 법인의 활동과 사회적 영향이 커지고 그로 인한 반사회적 법익침해가 증가함에 따라 이에 대한 보다 강력한 제재가 요구되고 있다. 이 사건 법인적용조항에서 직접 위반행위를 한 행위자 외에 법인에게까지 몰수·추징을 부과하도록 하는 것도, 대표자, 사용인 등을 제대로 선임, 감독하지 아니하여 위반행위를 저지를 여지를 둔 법인을 엄히 처벌하고자 하는 입법자의 의지를 반영한 것으로 봄이 상당하다(헌재 2010. 5. 27. 2009헌가28 참조). (3) 이 사건 법인적용조항의 적용 대상이 되는 법인은 관세법 제279조의 양벌규정에 의하여 대표자, 사용인 등의 무신고 수출입행위로 인하여 처벌되는 법인으로, 무신고 수출입행위가 업무에 관여한 행위자의 개인적인 일탈행위로 발생할 수도 있지만, 해당 업무에 관한 법인의 관리·감독 형태 등 구조적인 문제점으로 인하여 발생할 가능성 역시 배제할 수 없다는 고려에 근거한 것이다. 무신고 수출입 업무의 귀속 주체인 법인을 행위자와 동일하게 필요적 몰수·추징 대상으로 함으로써 그와 같은 위반행위의 발생을 방지하고 관련 조항의 규범력을 실질적으로 확보할 수 있다. 그리고 법인이 이 사건 법인적용조항의 적용을 받게 되는 경우는 대표자, 사용인 등이 법인의 업무에 관하여 위반행위를 한 경우로 엄격히 제한되어 있고, 그 위반행위를 방지하기 위하여 주의와 감독을 게을리 하지 아니한 경우에는 적용에서 제외되므로, 이 사건 법인적용조항이 관세의 징수를 확보하고 통관질서를 유지하는 데 방해가 되는 무신고 수출입범죄를 처벌함에 있어서 합목적적으로 필요한 정도를 벗어난 형벌을 법인에게 부과하고 있는 것으로 보기는 어렵다. (4) 수출입신고는 통관질서 유지를 위한 핵심적 절차로서 이를 하지 않는 밀수행위는 우리 관세행정의 기본 체제를 위협하는 범죄이며 국가경제에 대한 위해의 측면에서 보호법익에 대한 침해가 중대하다. 수출입 업무 과정에서 이윤 추구 등의 목적을 달성하는 법인이 가장 기본적인 신고 누락의 위법행위를 방지하기 위해 필요한 상당한 정도의 주의와 감독조차도 하지 않은 경우 비난가능성이 매우 크고, 일반예방의 측면에서도 엄격한 몰수·추징을 규정함으로써 구조적인 주의·감독상 문제점을 방치한 채 법인 활동을 이어갈만한 유인을 제거할 필요성이 있다. (5) 또한 관세법상의 몰수·추징은 재산상 이익을 환수하는 데 그치는 것이 아니라 징벌적인 성격도 가지고 있는 점, 책임과 형벌의 비례관계는 주형과 부가형을 통산하여 인정되는 것이어서 주형의 양형과정에서 필요적 몰수·추징의 부가형을 참작하여 구체적 형평성을 기할 수 있고, 주형에 대하여 선고를 유예하는 경우에는 부가형인 필요적 몰수나 추징에 대하여 선고를 유예할 수 있는 점, 관세범은 그 성질이 재정범, 이욕범이므로 재산형을 형벌의 원칙적인 모습으로 하며, 다액의 몰수·추징이 있다 하여 그것이 곧 과도한 형벌이라고 단정할 수 없는 점 등 무신고 수출입 행위자와 관련하여 몰수·추징조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 않는 근거로서 앞서 살펴보았던 이유들은 이 사건 법인적용조항에 있어서도 그대로 타당하다. (6) 그러므로 무신고 수출입죄를 직접 저지른 대표자, 사용인 등 뿐만 아니라 양벌규정에 의해 처벌대상이 되는 법인에게도 필요적으로 몰수·추징을 부과하도록 한 이 사건 법인적용조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 5. 결론 이 사건 법률조항들은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
관세법
몰수
추징
밀수
수입
수출
2021-07-20
정보통신
헌법사건
헌법재판소 2018헌바428
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제2항 등 위헌소원
헌법재판소 결정 【사건】 2018헌바428 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제2항 등 위헌소원 【청구인】 1. 김○○, 2. 김□□, 청구인들의 대리인 법무법인 민후 담당변호사 김경환 【당해사건】 인천지방법원 2017노4208 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반등 【선고일】 2021. 7. 15. 【주문】 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제48조 제2항 중 ‘정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있는 프로그램의 유포’에 관한 부분 및 구 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되고, 2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되기 전의 것) 제71조 제9호 중 ‘제48조 제2항을 위반하여 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있는 악성프로그램을 유포한 자’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인들은 공모하여, 피해자 ○○데이터 주식회사에서 개발·운영하는 퀵서비스 배차 프로그램인 ‘○○ 프로그램’의 소스코드를 일부 변경해, ○○ 프로그램의 자동 배차기능의 요청시간을 줄여 주문리스트를 자동 갱신하고, 특정 주문 패킷을 별도로 관리해 그 주문이 화면에서 사라진 후에도 2분간 배차요청을 보낼 수 있고, 5회 주문취소 시 적용되는 패널티를 적용받지 않게 해 주는 등의 기능을 가진 프로그램인 ‘□□’와 ‘△△’를 개발하여 1대당 월 6만 원을 받고 사용자들에게 설치해 주는 방법으로 2015. 5.경부터 2016. 6.경까지 총 5,194회에 걸쳐 악성프로그램을 유포하였다는 공소사실 등으로 각 기소되어, 2017. 11. 2. 인천지방법원에서 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄등으로 청구인 김○○은 징역 10월에 집행유예 2년을, 청구인 김□□은 벌금 200만 원을 각각 선고받았다[인천지방법원 2016고단9043, 2017고정563(병합)]. 나. 청구인들은 항소심 계속 중 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제48조 제2항 중 ‘운용을 방해할 수 있는 프로그램’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2018. 10. 4. 항소기각 판결과 함께 위헌법률심판제청신청이 기각되었다(인천지방법원 2017노4208, 2018초기1530). 다. 청구인들은 대법원에 상고하고(대법원 2018도16687), 2018. 10. 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인들은 누구든지 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있는 프로그램(악성프로그램)의 유포를 금지하는 규정인 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제48조 제2항 중 ‘운용을 방해할 수 있는’ 부분이 명확성원칙에 반하고, 위 조항과 위 조항을 위반한 사람을 ‘7년 이하의 징역 또는 7천만원 이하의 벌금’에 처하도록 한 정보통신망법(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정된 것) 제70조의2가 청구인들의 직업의 자유 또는 일반적 행동의 자유를 침해한다고 주장한다. 그런데 청구인들의 범죄일시는 2015. 5.경부터 2016. 6.경이고, 위 제14080호로 개정된 정보통신망법의 시행일자는 2016. 9. 23.이므로 청구인들에게 적용된 벌칙조항은 2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되기 전의 구 정보통신망법 제71조 제9호이며, 1심 법원 역시 이를 적용법조로 판시한바, 이를 심판대상으로 한다. 한편 청구인들의 범죄행위는 ‘유포’이므로 이 부분으로 심판대상을 한정한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제48조 제2항 중 ‘정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있는 프로그램의 유포’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다) 및 구 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되고, 2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되기 전의 것) 제71조 제9호 중 ‘제48조 제2항을 위반하여 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있는 악성프로그램을 유포한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 이 사건 금지조항과 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제48조(정보통신망 침해행위 등의 금지) ② 누구든지 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램(이하 “악성프로그램”이라 한다)을 전달 또는 유포하여서는 아니 된다. 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되고, 2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되기 전의 것) 제71조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 9. 제48조 제2항을 위반하여 악성프로그램을 전달 또는 유포한 자 [관련조항] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제48조(정보통신망 침해행위 등의 금지) ③ 누구든지 정보통신망의 안정적 운영을 방해할 목적으로 대량의 신호 또는 데이터를 보내거나 부정한 명령을 처리하도록 하는 등의 방법으로 정보통신망에 장애가 발생하게 하여서는 아니 된다. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정된 것) 제70조의2(벌칙) 제48조 제2항을 위반하여 악성프로그램을 전달 또는 유포하는 자는 7년 이하의 징역 또는 7천만원 이하의 벌금에 처한다. 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되고, 2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되기 전의 것) 제71조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 10. 제48조 제3항을 위반하여 정보통신망에 장애가 발생하게 한 자 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정된 것) 제71조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 10. 제48조 제3항을 위반하여 정보통신망에 장애가 발생하게 한 자 3. 청구인들의 주장 정보통신망법 제48조 제2항의 ‘운용’의 의미가 불명확하여 ‘운용 방해’의 적용범위가 부당하게 확장될 수 있고, 실제 수사기관과 법원은 사안에 따라 그 범위를 자의적으로 해석하고 있어 명확성원칙에 반한다. 정보통신망법 제48조 제2항의 ‘운용 방해’ 의미의 불명확성으로 인하여 위 조항의 ‘운용 방해’와 같은 조 제3항의 ‘운영 방해’의 의미를 동일하게 해석한다면, 같은 행위를 규율하는 규정이 2개가 되고, 정보통신망법 제48조 제3항보다 비난가능성이 낮은 같은 조 제2항에 대한 처벌규정의 법정형이 더 높게 되어 형벌체계상 균형을 상실하였다. ‘운용 방해’의 의미가 불명확하여 광범위한 태양의 행위가 금지되고, 위반 시 형사처벌되므로 이는 소프트웨어 개발 및 판매를 업으로 하거나 이를 취미로 하는 사람의 직업의 자유와 일반적 행동의 자유를 과도하게 제한하여 위헌이다. 4. 판단 가. 쟁점 청구인들은 이 사건 금지조항의 ‘운용을 방해할 수 있는’ 부분이 헌법상 명확성원칙에 반한다고 주장한다. 그리고 ‘운용 방해’의 의미가 불명확하다는 것을 전제로, 그 의미를 제48조 제3항의 ‘운영 방해’와 동일한 것으로 해석하게 되면, 같은 행위를 규율하는 규정이 2개가 되는 불합리가 발생하고, 제48조 제3항은 ‘장애 발생’을 요건으로 하므로 기수행위를 금지하고, 정보통신망법 제48조 제2항은 예비·음모·미수 행위를 금지하는 것으로 해석됨에도 제48조 제2항에 대한 처벌조항의 법정형이 제48조 제3항에 대한 처벌조항의 법정형보다 높아 체계부조화가 초래되고, 위와 같은 처벌조항으로 인해 행위에 비해 과도한 ‘7년 이하의 징역 또는 7천만원 이하의 벌금’의 형을 받게 된다고 주장한다. 그러나 청구인들에게 적용된 처벌조항은 심판대상 부분에서 살핀 바와 같이 정보통신망법 제70조의2가 아닌 구 정보통신망법(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되고, 2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되기 전의 것) 제71조 제9호로, 법정형이 ‘5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금’이다. 또한 청구인들은 “그 행위 태양의 비난가능성에 비해 ‘7년 이하의 징역 또는 7천만원 이하의 벌금’이라는 높은 법정형에 의한 처벌이 가능하게 됩니다.”라고만 할 뿐 달리 책임과 형벌의 비례원칙 위반 주장이라고 볼 만한 주장을 하고 있지 않다. 따라서 청구인들의 주장 중 행위에 비해 과도한 형벌을 받게 된다는 주장은 청구인들에게 적용되는 벌칙조항에 대한 오해에서 비롯된 것이므로 이를 별도로 살피지 않고, 심판대상조항이 정보통신망법 제48조 제3항 및 그 처벌조항과의 관계에서 체계정당성을 상실하였다는 주장은 이 사건 금지조항의 ‘운용을 방해할 수 있는’ 부분이 명확성원칙에 반한다는 것을 전제로 한 주장이므로 명확성원칙 위반 여부의 주장에 포섭하여 함께 살핀다. 다음으로 청구인들은 심판대상조항이 프로그램의 개발, 판매 등을 생업으로 하는 사람에 대하여는 직업의 자유를, 이를 취미활동으로 하는 사람에 대하여는 일반적 행동의 자유를 침해하여 위헌이라고 주장한다. 따라서 이 사건의 쟁점은 이 사건 금지조항 중 ‘운용을 방해할 수 있는’ 부분이 명확성원칙에 반하는지 여부와 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 직업의 자유 및 일반적 행동의 자유를 침해하는지 여부이다. 나. 이 사건 금지조항 중 ‘운용을 방해할 수 있는’ 부분의 명확성원칙 위반 여부 (1) 처벌법규와 명확성원칙 죄형법정주의의 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 형벌법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울 뿐만 아니라, 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져서 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수는 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다. 그렇게 보지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다(헌재 2011. 12. 29. 2010헌바54등). 한편, 법률규정은 일반성, 추상성을 가지는 것이므로 입법기술상 어느 정도 보편적이거나 일반적 개념의 용어를 사용하는 것은 불가피하다. 따라서 당해 법률이 제정된 목적과 다른 규범과의 연관성을 고려하여 합리적 해석이 가능한지 여부에 따라 법규범이 명확한지 여부가 가려지고, 당해 법률조항의 입법취지와 전체적 체계 및 내용 등에 비추어 법관의 법 해석을 통하여 그 의미가 분명해질 수 있다면 이런 경우까지 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다(헌재 2016. 3. 31. 2015헌바18 참조). (2) 판단 정보통신망법 제48조 제2항은 정보통신망의 이용을 촉진하고 정보통신서비스를 이용하는 자를 보호함과 아울러 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성하여 국민생활의 향상과 공공복리의 증진에 이바지하고자 하는 정보통신망법의 목적 하에 정보통신망의 안정성 및 정보의 신뢰성을 저해하는 침해사고가 증가하자 그러한 저해행위를 금지하고 정보보호 관리체계를 확립하기 위하여 도입되었다. 정보통신망법 제48조 제2항은 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램을 전달 또는 유포하는 행위를 금지하면서 ‘운용’ 및 ‘방해’의 개념 정의규정을 별도로 두지 않았다. 하지만 ‘운용’은 사전적 의미로 무엇을 움직이게 하거나 부리어 쓰는 것으로, 정보통신망법 이외에도 다수의 법령에서 일반적인 용어로 사용되고 있다. ‘방해’는 사전적 의미로 남의 일에 간섭하고 막아 해를 끼치는 것으로, 헌법재판소는 형법 제314조 제1항 중 ‘제313조의 방법 중 기타 위계로써 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자’ 부분 등이 명확성원칙에 위배되는지 여부가 문제된 사안에서 형법 제314조 제1항의 ‘방해’를 업무에 어떤 지장을 주거나 지장을 줄 위험을 발생하게 하는 것을 뜻한다고 보면서, 위 법률조항은 그 의미나 해석에 있어 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인으로서도 능히 인식할 수 있는 것으로서 어떠한 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확한 개념이라고 볼 수 없으므로 명확성원칙에 위배되지 아니한다고 판시하였고(헌재 2011. 12. 29. 2010헌바54등), 대법원도 형법 제314조 업무방해죄에 있어 업무를 ‘방해한다’함은 업무의 집행 자체를 방해하는 것은 물론이고 널리 업무의 경영을 저해하는 것도 포함한다고 판시하였다(대법원 1999. 5. 14. 선고 98도3767 판결 등). 대법원은 이 사건 금지조항이 적용된 여러 사건에서 문제되는 프로그램이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램인 악성프로그램에 해당하는지 여부를 판단하여 왔고, 최근에는 대법원 2019. 12. 12. 선고 2017도16520 판결에서 “‘악성프로그램’에 해당하는지 여부는 프로그램 자체를 기준으로 하되, 그 사용용도 및 기술적 구성, 작동방식, 정보통신시스템 등에 미치는 영향, 프로그램 설치에 대한 운용자의 동의 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.”라고 판시하였다. 청구인들은 이 사건 금지조항이 운용 방해의 정도나 그 위험성의 정도에 대하여 구체적으로 정하지 않아, 이 사건 금지조항만으로는 어느 정도로 운용이 방해되어야 악성프로그램에 해당하는지 알 수 없어 명확성원칙에 위반된다고 주장한다. 하지만 이 사건 금지조항의 ‘운용 방해’ 대상인 정보통신시스템, 데이터, 프로그램은 그 형태나 이용방법이 다양하고, 컴퓨터 및 정보통신기술의 발달에 따라 현재도 계속 생성·변화하고 있으며, 그에 따라 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램의 유형이나 방해의 방법도 계속 변화하고 있다. 따라서 방해의 정도나 위험성의 정도를 이 사건 금지조항에 미리 구체적으로 규정하는 것은 곤란한 측면이 있고, 이 부분은 이 사건 금지조항에 대한 합리적 해석을 통해 해결할 부분이라고 할 수 있다. 그리고 위에서 살핀 바와 같은 법원의 악성프로그램에 대한 판단기준 등에 비추어 볼 때, 청구인들의 주장과 같이 법 집행기관이 이 사건 금지조항을 자의적으로 해석할 위험성이 높다고 보기 어렵다. 위와 같은 사정을 종합하면, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람들은 어떠한 행위가 이 사건 금지조항의 구성요건에 해당되는지 여부를 충분히 파악할 수 있다고 할 것이고, 이 사건 금지조항 중 ‘운용을 방해할 수 있는’의 의미가 지나치게 불명확하여 법 집행기관의 자의적인 해석을 가능하게 한다고 보기 어려우므로, 이 사건 금지조항 중 ‘운용을 방해할 수 있는’ 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 그 밖에 청구인들은 이 사건 금지조항의 ‘운용 방해’의 의미가 불명확하여 명확성원칙에 반한다는 전제에서, 그 의미를 정보통신망법 제48조 제3항의 ‘운영 방해’와 같은 것으로 해석한다면 같은 행위를 규율하는 조문이 2개가 되고, 이 사건 금지조항은 예비·음모·미수 행위를, 정보통신망법 제48조 제3항은 장애발생을 요건으로 하므로 기수 행위를 규율함에도 기수 행위에 대한 처벌규정의 법정형보다 예비·음모·미수 행위에 대한 처벌규정의 법정형이 더 높아 형벌체계상의 정당성에 반한다는 취지로 주장한다. 위에서 살핀 바와 같이 이 사건 금지조항 중 ‘운용을 방해할 수 있는’ 부분이 명확성원칙에 반한다고 볼 수 없고, 당해사건에 적용된 처벌규정인 이 사건 처벌조항의 법정형은 ‘5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금’으로 정보통신망법 제48조 제3항에 대한 처벌조항의 법정형과 동일하므로 심판대상조항의 법정형이 더 높다는 주장은 이유없다. 또한 정보통신망법 제48조 제3항은 이 사건 금지조항과 달리 ‘정보통신망의 안정적 운영을 방해할 목적’을 필요로 하는 목적범이고, 금지되는 행위의 태양도 ‘대량의 신호 또는 데이터를 보내거나 부정한 명령을 처리하도록 하는 등의 방법’으로, 이 사건 금지조항의 행위태양인 ‘정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있는 프로그램 유포’와 다르며, ‘정보통신망에 장애가 발생’하는 결과를 구성요건으로 하여, 이 사건 금지조항이 악성프로그램을 유포하는 행위로 기수에 이르는 것과 다르다. 따라서 이 사건 금지조항과 정보통신망법 제48조 제3항은 구성요건이 달라, 두 조문이 같은 행위를 규율하거나, 이 사건 금지조항이 정보통신망법 제48조 제3항에 비해 죄질이 비교적 가벼움에도 같은 법정형으로 처벌되는 것으로 볼 수도 없으므로, 심판대상조항이 청구인들이 주장하는 바와 같이 형벌체계상의 정당성을 상실하였다고 볼 수 없다. 다. 심판대상조항의 직업의 자유 및 일반적 행동의 자유 침해 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 공적인 영역과 사적인 영역의 구분없이 정보통신망의 이용이 급증하는 현실에서 정보통신망의 안정성과 그 정보통신망을 통해 보관·유통되는 정보의 신뢰성을 확보하는 일의 중요성이 날로 증가하고 있다. 그리고 이와 동시에 이를 저해하고자 하는 악성프로그램의 전달·유포행위의 태양이 다양화·지능화되고 있고, 그 행위로 인한 위험성도 증가하고 있다. 심판대상조항은 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 정상적인 운용을 방해할 수 있는 악성프로그램을 유포하는 행위를 금지·처벌함으로써 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성하고, 이용자를 보호하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정되고, 그 수단의 적합성 또한 인정된다. (2) 침해의 최소성 정보통신기술의 발전에 따라 우리 사회에서 정보통신시스템, 데이터, 프로그램의 사용이 일상화되었고, 그 안정성과 신뢰성을 침해하려는 범죄가 증가하여 사회적 문제가 되고 있는 점 등을 고려할 때, 정보통신망의 안정성 및 정보의 신뢰성을 확보하고 이를 통해 그 이용자를 보호하기 위해서는 심판대상조항과 같이 정당한 사유 없는 악성프로그램의 유포행위를 금지하는 것이 필요하다. 심판대상조항은 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 ‘운용을 방해할 수 있는 악성프로그램’으로 대상을 한정하고, 그 중에서도 ‘정당한 사유가 없는 악성프로그램의 유포행위’만을 금지·처벌하여 그 범위를 목적달성에 필요한 범위로 합리적으로 제한하고 있어, 이로 인하여 프로그램의 개발 및 판매를 업으로 하는 사람의 직업의 자유나 프로그램의 개발을 취미로 하는 사람의 일반적 행동의 자유가 과도하게 제한된다고 볼 수 없다. 또한 심판대상조항은 그 위반행위에 대하여 ‘5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금’이라는 형벌을 부과하여, 징역형과 벌금형을 선택할 수 있게 하고, 법정형에서 형벌의 상한만 규정하여 구체적 사안에 따라 범죄의 죄질에 상응하는 형을 선고할 수 있게 한 점 등을 고려하면, 위와 같은 법정형을 정한 것이 특별히 불합리하거나 과도한 처벌이라고 볼 수도 없다. (3) 법익의 균형성 심판대상조항은 ‘정당한 사유 없이’ 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 ‘운용을 방해할 수 있는’ 프로그램의 유포행위만을 금지하는바, 위와 같은 악성프로그램을 유포하는 자들이 받게 되는 직업의 자유 및 일반적 행동의 자유의 제한에 비해, 심판대상조항을 통하여 달성하려는 정보통신망의 안정성 및 정보의 신뢰성 확보와 이용자의 안전 보호라는 공익은 월등히 중요하다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성도 충족한다. (4) 소결 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 직업의 자유 및 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률
정보통신시스템
데이터
2021-07-16
헌법사건
헌법재판소 2018헌바338, 2019헌바45, 46, 55, 62, 85, 164, 279, 325, 2020헌바26(병합)
조세특례제한법 제106조의2 제11항 제2호 위헌소원
헌법재판소 결정 【사건】 2018헌바338, 2019헌바45, 46, 55, 62, 85, 164, 279, 325, 2020헌바26(병합) 조세특례제한법 제106조의2 제11항 제2호 위헌소원 【청구인】 [별지 1] 청구인 명단과 같음, 청구인들 대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 조일영, 유철형, 김승호, 이동훈 【당해사건】 [별지 2] 당해 사건 목록과 같음 【선고일】 2021. 7. 15. 【주문】 구 조세특례제한법(2007. 12. 31. 법률 제8827호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9921호로 개정되기 전의 것) 제106조의2 제11항 제2호, 구 조세특례제한법(2010. 1. 1. 법률 제9921호로 개정되고, 2010. 12. 27. 법률 제10406호로 개정되기 전의 것) 제106조의2 제11항 제2호, 구 조세특례제한법(2010. 12. 27. 법률 제10406호로 개정되고, 2011. 12. 31. 법률 제11133호로 개정되기 전의 것) 제106조의2 제11항 제2호, 구 조세특례제한법(2011. 12. 31. 법률 제11133호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16835호로 개정되기 전의 것) 제106조의2 제11항 제2호 중 각 ‘면세유류 관리기관인 조합’ 가운데 ‘수산업협동조합법에 따른 조합’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인들은 모두 수산업협동조합법에 의하여 설립된 비영리법인인 지구별ㆍ업종별 수산업협동조합(이하 ‘수협’이라 한다)인바, 구 조세특례제한법 제106조의2에 따른 면세유류 관리기관으로서 어업용 면세유의 공급을 위한 면세유류 구입카드 또는 출고지시서(이하 ‘면세유류 구입카드등’이라 한다)를 교부·발급하여 왔다. 나. 각 관할 세무서장은 [별지 3] 기재와 같이, 청구인들이 관련 증거서류를 확인하지 아니하는 등 관리부실로 해외로 출국하였거나 사망한 어민에 대하여, 또는 폐선·계선이나 선박안전검사를 받지 않은 선박에 사용하도록 면세유류 구입카드등을 교부·발급하였다는 이유로, 구 조세특례제한법 제106조의2 제11항 제2호에 따라 청구인들에 대하여 교통·에너지·환경세, 교육세 및 부가가치세(각 2008년 내지 2013년 귀속) 감면세액의 20%에 해당하는 가산세를 부과하였다. 다. 청구인들은 [별지 3] 기재와 같이, 각 가산세부과처분 취소소송을 제기하고 그 소송 계속 중 구 조세특례제한법 제106조의2 제11항 제2호에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 기각되자, ‘조세특례제한법(2012. 10. 2. 법률 제11486호로 개정된 것) 제106조의2 제11항 제2호’에 대하여 이 사건 각 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인들은 ‘조세특례제한법(2012. 10. 2. 법률 제11486호로 개정된 것) 제106조의2 제11항 제2호’에 대하여 이 사건 각 심판청구를 하였다. 그러나 청구인들에 대한 각 가산세부과처분의 경위 및 귀속연도, 각 당해 사건 판결문에 청구인들에게 적용된 것으로 기재된 조항과 각 위헌법률심판 제청신청 기각결정 시 법원의 판단 대상이 되었던 조항 및 조세특례제한법 제106조의2 제11항 제2호의 개정 연혁을 고려하여, 청구인들이 면세유류 구입카드등의 교부·발급에 관한 관리 부실에 해당하는 행위를 함으로써 가산세 징수 사유가 발생한 시점에 시행되고 있던 조세특례제한법 제106조의2 제11항 제2호를 심판대상조항으로 삼기로 한다. 한편, 청구인들은 조세특례제한법 제106조의2 제11항 제2호 전부에 대하여 이 사건 각 심판청구를 하였으나, 각 가산세부과처분의 근거로서 청구인들에게 적용되고 청구인들이 위헌성을 다투고자 하는 부분으로 심판대상조항을 한정한다. 따라서 이 사건 각 심판청구의 심판대상은 구 조세특례제한법(2007. 12. 31. 법률 제8827호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9921호로 개정되기 전의 것) 제106조의2 제11항 제2호, 구 조세특례제한법(2010. 1. 1. 법률 제9921호로 개정되고, 2010. 12. 27. 법률 제10406호로 개정되기 전의 것) 제106조의2 제11항 제2호, 구 조세특례제한법(2010. 12. 27. 법률 제10406호로 개정되고, 2011. 12. 31. 법률 제11133호로 개정되기 전의 것) 제106조의2 제11항 제2호, 구 조세특례제한법(2011. 12. 31. 법률 제11133호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16835호로 개정되기 전의 것) 제106조의2 제11항 제2호 중 각 ‘면세유류 관리기관인 조합’ 가운데 ‘수산업협동조합법에 따른 조합’에 관한 부분(이하 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 조세특례제한법(2007. 12. 31. 법률 제8827호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9921호로 개정되기 전의 것) 제106조의2 (농·임·어업용 및 연안여객선박용 석유류에 대한 부가가치세 등의 감면) ⑪ 관할 세무서장은 면세유류관리기관인 조합이 제1호에 해당하는 경우에는 해당 석유류에 대한 부가가치세, 개별소비세, 교통·에너지·환경세, 교육세 및 주행세의 감면세액의 100분의 40에 해당하는 금액을, 제2호에 해당하는 경우에는 해당 석유류에 대한 부가가치세, 개별소비세, 교통·에너지·환경세, 교육세 및 주행세의 감면세액의 100분의 20에 해당하는 금액을 가산세로 징수한다. 2. 관련 증거서류를 확인하지 아니하는 등 관리부실로 인하여 농·어민등에게 면세유류구입카드등을 잘못 교부하거나 농·어민등 외의 자에게 면세유류구입카드등을 교부하는 경우 구 조세특례제한법(2010. 1. 1. 법률 제9921호로 개정되고, 2010. 12. 27. 법률 제10406호로 개정되기 전의 것) 제106조의2(농업·임업·어업용 및 연안여객선박용 석유류에 대한 부가가치세 등의 감면) ⑪ 관할 세무서장은 면세유류 관리기관인 조합이 제1호에 해당하는 경우에는 해당 석유류에 대한 부가가치세, 개별소비세, 교통·에너지·환경세, 교육세 및 주행세의 감면세액의 100분의 40에 해당하는 금액을, 제2호에 해당하는 경우에는 해당 석유류에 대한 부가가치세, 개별소비세, 교통·에너지·환경세, 교육세 및 주행세의 감면세액의 100분의 20에 해당하는 금액을 가산세로 징수한다. 2. 관련 증거서류를 확인하지 아니하는 등 관리 부실로 인하여 농어민등에게 면세유류 구입카드등을 잘못 발급하거나 농어민등 외의 자에게 면세유류 구입카드등을 발급하는 경우 구 조세특례제한법(2010. 12. 27. 법률 제10406호로 개정되고, 2011. 12. 31. 법률 제11133호로 개정되기 전의 것) 제106조의2(농업·임업·어업용 및 연안여객선박용 석유류에 대한 부가가치세 등의 감면 등) ⑪ 관할 세무서장은 면세유류 관리기관인 조합이 제1호에 해당하는 경우에는 해당 석유류에 대한 부가가치세, 개별소비세, 교통·에너지·환경세, 교육세 및 주행세의 감면세액의 100분의 40에 해당하는 금액을, 제2호에 해당하는 경우에는 해당 석유류에 대한 부가가치세, 개별소비세, 교통·에너지·환경세, 교육세 및 주행세의 감면세액의 100분의 20에 해당하는 금액을 가산세로 징수한다. 2. 관련 증거서류를 확인하지 아니하는 등 관리 부실로 인하여 농어민등에게 면세유류 구입카드등을 잘못 발급하거나 농어민등 외의 자에게 면세유류 구입카드등을 발급하는 경우 구 조세특례제한법(2011. 12. 31. 법률 제11133호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16835호로 개정되기 전의 것) 제106조의2(농업·임업·어업용 및 연안여객선박용 석유류에 대한 부가가치세 등의 감면 등) ⑪ 관할 세무서장은 면세유류 관리기관인 조합이 제1호에 해당하는 경우에는 해당 석유류에 대한 부가가치세, 개별소비세, 교통·에너지·환경세, 교육세 및 자동차세의 감면세액의 100분의 40에 해당하는 금액을, 제2호에 해당하는 경우에는 해당 석유류에 대한 부가가치세, 개별소비세, 교통·에너지·환경세, 교육세 및 자동차세의 감면세액의 100분의 20에 해당하는 금액을 가산세로 징수한다. 2. 관련 증거서류를 확인하지 아니하는 등 관리 부실로 인하여 농어민등에게 면세유류 구입카드등을 잘못 발급하거나 농어민등 외의 자에게 면세유류 구입카드등을 발급하는 경우 3. 청구인들 주장 가. 심판대상조항은 수협의 면세유류 구입카드등 교부·발급에 관한 관리 부실이 있는 경우 면세유 부정 유통의 결과가 발생하였는지 여부와 관계없이 가산세를 부과할 수 있다고 해석될 여지가 있다. 심판대상조항이 위와 같이 해석된다면 면세유의 부정 유통 방지라는 입법목적을 넘어 조세를 부과하는 것으로 실질적 조세법률주의에 위배된다. 나. 심판대상조항은 위와 같이 면세유 부정 유통의 결과 발생 여부와 관계없이 수협에 대하여 가산세를 부과하도록 하는 것으로 해석될 여지가 있고, 임·직원의 불법행위에 대한 수협의 책임 수준이나 관리 부실의 위법 정도 등을 전혀 고려하지 아니하고 일률적으로 감면세액의 20%라는 고율의 세율을 적용하여 가산세를 부과하므로, 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 재산권을 침해한다. 다. 심판대상조항이 위와 같이 해석될 경우, 심판대상조항은 어민의 경우 면세유를 어업용 외의 용도로 사용한 경우에만 가산세를 부과하는 것과 비교할 때 어민과 수협을 합리적인 이유 없이 차별취급하고, 면세유 부정 유통의 결과를 발생시킨 수협과 면세유 부정 유통의 결과를 발생시키지 아니한 수협을 합리적인 이유 없이 동일하게 취급하여 평등원칙에 위배된다. 4. 판단 가. 쟁점 (1) 심판대상조항은 면세유류 관리기관인 수협의 면세유류 구입카드등 교부·발급에 관한 관리 부실이 있는 경우, 면세유 부정 유통의 결과 발생 여부와 관계없이 수협에 대하여 일률적으로 감면세액의 100분의 20에 해당하는 금액을 가산세로 징수하도록 하는바, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 수협의 재산권을 침해하는지 여부를 살펴본다. (2) 청구인들은 심판대상조항이 면세유 부정 유통의 결과 발생 여부와 관계없이 수협에 대하여 가산세를 징수할 수 있다고 해석될 경우, 입법목적을 넘는 조세의 부과로서 실질적 조세법률주의에 위배되고, 면세유 부정 유통의 결과를 발생시키지 아니한 수협과 그러한 결과를 발생시킨 수협을 불합리하게 같게 취급하여 평등원칙에 위배된다고 주장한다. 그러나 청구인들의 위 주장은 심판대상조항이 면세유 부정 유통의 결과 발생 여부와 관계없이 수협에 대하여 일률적으로 가산세를 징수하도록 하여 재산권을 침해한다는 주장과 실질적으로 동일하므로 별도로 판단하지 아니한다. (3) 청구인들은 심판대상조항이 위와 같이 해석된다면 어민의 경우 면세유를 어업용 외의 용도로 사용한 경우에만 가산세가 부과되는 것과 비교할 때 심판대상조항이 어민에 비하여 수협을 불합리하게 차별 취급하여 평등원칙에 위배된다고 주장한다. 그러나 수협은 조세특례제한법에 따른 면세유류 관리기관으로서 면세유류 구입카드등을 교부·발급하고 관련 규정이 준수되도록 하여야 할 관리·감독 권한을 부여받고 이에 대한 책임을 부담하는 반면, 어민은 어업용 면세유를 공급받기 위하여 수협의 관리·감독을 받는다. 그러므로 면세유류 관리기관인 수협과 어민이 본질적으로 동일한 비교집단에 해당한다고 보기 어려운바, 청구인들의 위 주장에 대하여도 별도로 판단하지 아니한다. 나. 재산권 침해 여부 (1) 조세법은 조세행정의 편의와 징세비용의 절감 및 적기의 세수확보를 위하여 납세자에게 본래의 납세의무 이외에 과세표준 신고의무, 성실납부의무, 원천징수의무, 과세자료제출의무 등 여러 가지의 협력의무를 부과하며, 동시에 이러한 협력의무의 이행을 확보하기 위하여 성실한 의무이행자에 대하여는 세제상의 혜택을 부여하고, 의무위반자에 대하여는 가산세 등의 제재를 가하고 있다. 가산세는 그 형식이 세금이기는 하나, 그 법적 성격은 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고·납세의무 등을 위반한 경우 법이 정하는 바에 의하여 부과하는 행정상의 제재이다(헌재 2008. 7. 31. 2007헌바13; 헌재 2014. 5. 29. 2012헌바28 등 참조). 의무위반의 정도와 부과되는 제재 사이에는 적정한 비례관계가 유지되어야 하므로, 조세의 형식으로 부과되는 금전적 제재인 가산세도 의무위반의 정도에 비례하여야 한다(헌재 2013. 8. 29. 2011헌가27; 헌재 2014. 5. 29. 2012헌바28 등 참조). (2) 조세특례제한법(이하 연혁에 관계없이 ‘법’이라 한다)상 어업용 면세유 제도는 어민이 어업에 사용하기 위한 석유류의 공급에 대하여 부가가치세 등을 감면함으로써 관련 비용을 절감시켜 어민의 소득증대를 지원하는 한편, 어업기계 등의 보급을 촉진하여 어업 생산성을 제고함과 동시에 어촌의 노동력 부족 현상에 대비하기 위한 것이다(헌재 2010. 12. 28. 2009헌바171 참조). 어민이 면세유를 공급받으려면 면세유류 관리기관인 수협으로부터 면세유류 구입카드등을 교부·발급받아야 한다[구 법(2007. 12. 31. 법률 제8827호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9921호로 개정되기 전의 것) 제106조의2 제4항, 구 법(2010. 1. 1. 법률 제9921호로 개정되고, 2010. 12. 27. 법률 제10406호로 개정되기 전의 것) 제106조의2 제4항, 법(2010. 12. 27. 법률 제10406호로 개정된 것) 제106조의2 제4항 참조]. 심판대상조항은 면세유류 관리기관인 수협의 관리·감독 책임을 강화하여 어업용 면세유의 부정 유통을 사전에 방지하고, 궁극적으로는 위와 같은 어업용 면세유 제도의 실효성을 확보하고 조세정의를 실현하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한, 면세유류 관리기관인 수협이 관련 증거서류를 확인하지 아니하는 등 관리 부실로 인하여 면세유류 구입카드등을 어민에게 잘못 교부·발급하거나 어민이 아닌 자에게 교부·발급한 경우 감면세액의 일부에 해당하는 금액을 가산세로 징수하도록 한 것은 위와 같은 입법목적 달성에 적합한 수단이다. (3) 심판대상조항은 면세유류 구입카드등의 교부·발급과 관련하여 수협의 관리 부실이 인정되면 일률적으로 감면세액의 100분의 20에 해당하는 금액을 가산세로 징수하도록 하고 있다. 그러나 아래와 같은 점을 종합적으로 고려하면 심판대상조항이 침해의 최소성에 반한다고 보기 어렵다. 가) 어업용 면세유의 공급에 대해서는 부가가치세와 제조장 또는 보세구역에서 반출되는 것에 대한 개별소비세, 교통·에너지·환경세, 교육세 및 자동차 주행에 대한 자동차세가 면제된다[구 법(2007. 12. 31. 법률 제8827호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9921호로 개정되기 전의 것) 제106조의2 제1항 제1호, 구 법(2010. 1. 1. 법률 제9921호로 개정되고, 2010. 12. 27. 법률 제10406호로 개정되기 전의 것) 제106조의2 제1항 제1호, 구 법(2010. 12. 27. 법률 제10406호로 개정되고, 2011. 12. 31. 법률 제11133호로 개정되기 전의 것) 제106조의2 제1항 제1호, 구 법(2011. 12. 31. 법률 제11133호로 개정되고, 2015. 12. 15. 법률 제13560호로 개정되기 전의 것) 제106조의2 제1항 제1호 참조]. 이와 같이 어업용 면세유는 일반 유류에 비하여 낮은 가격에 공급되어 항상 부정 유통될 위험이 있는데, 유류는 쉽게 혼합될 수 있고 연소되어 소비되므로 어업용 면세유가 어민 외의 자에게 공급되거나 어업용 외의 용도로 사용되는 등 부정 유통된 이후에는 이를 적발하기 어렵다. 그러므로 어업용 면세유의 부정 유통을 근본적으로 차단하려면 면세유류 관리기관인 수협으로 하여금 면세유류 구입카드등의 교부·발급 단계에서부터 신청인의 면세유 수급자격 유무·본인 여부 등을 철저하게 확인하도록 하고, 수협의 의무 해태에 대한 실효적인 제재 수단을 둘 필요가 있다. 나) 어업용 면세유의 부정 유통을 방지하려면 면세유류 구입카드등이 수급 요건을 갖춘 어민에게 정당하게 교부·발급되도록 하여야 하고, 해당 면세유류 구입카드등에 의하여 공급된 면세유가 실제로 해당 어민의 어업 경영에 사용되도록 하여야 한다. 심판대상조항은 그 중에서도 면세유류 구입카드등의 교부·발급 자체와 관련한 면세유류 관리기관인 수협의 철저한 관리·감독을 확보하기 위한 것이므로, 수협의 관리 부실로 면세유류 구입카드등이 잘못 교부·발급되었다면 해당 면세유류 구입카드등에 의하여 면세유가 실제로 어민 외의 자에게 공급되거나 어업용 외의 용도로 사용되는 등 부정 유통의 결과가 발생하였는지 여부와 관계없이 수협에 관리·감독 책임을 물을 필요가 있다. 다) 한편, 면세유류 관리기관인 수협이 관리 부실을 넘어 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 면세유류 구입카드등을 교부·발급하는 경우에는 해당 석유류에 대한 감면세액의 100분의 40에 해당하는 금액을 가산세로 징수하도록 하여 위법의 정도에 따라 제재의 강도에 차등을 두고 있다[구 법(2007. 12. 31. 법률 제8827호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9921호로 개정되기 전의 것) 제106조의2 제11항 제1호, 구 법(2010. 1. 1. 법률 제9921호로 개정되고, 2010. 12. 27. 법률 제10406호로 개정되기 전의 것) 제106조의2 제11항 제1호, 구 법(2010. 12. 27. 법률 제10406호로 개정되고, 2011. 12. 31. 법률 제11133호로 개정되기 전의 것) 제106조의2 제11항 제1호, 구 법(2011. 12. 31. 법률 제11133호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16835호로 개정되기 전의 것) 제106조의2 제11항 제1호 참조]. 또한, 수협의 관리 부실로 잘못 교부·발급된 면세유류 구입카드등에 의하여 공급된 어업용 면세유의 양이 증가할수록 감면세액 또한 증가하게 되므로, 심판대상조항이 감면세액의 일부에 해당하는 금액을 가산세로 징수하도록 한 것은 의무위반의 정도를 고려한 제재를 규정한 것으로 볼 수 있다. 의무위반행위에 대한 제재의 양을 정하는 것은 입법자의 광범위한 형성의 자유에 속하므로 원칙적으로 입법자가 정한 가산세율은 입법재량으로 존중되어야 하는바(헌재 2006. 7. 27. 2004헌가13; 헌재 2018. 12. 27. 2017헌바377 참조), 심판대상조항이 규정하고 있는 ‘감면세액의 100분의 20’이라는 가산세율이 의무 위반의 내용에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 본래의 제재 목적을 달성하는 데 필요한 정도를 현저히 일탈하였다고 보기도 어렵다. 나아가, 법은 면세유류 관리기관인 수협으로 하여금 감면세액 또는 가산세의 추징사유가 발생하였음을 안 경우에는 면세유류 구입카드등의 교부·발급 및 사용을 즉시 중지시킬 수 있도록 하고, 행정기관 등에 어민의 사망·이주 여부 등 관련 자료를 요청할 수 있도록 하는 등 수협에 대하여 면세유 공급 관리·감독 업무를 효과적으로 수행하는 데 필요한 권한도 함께 부여하고 있다[구 법(2007. 12. 31. 법률 제8827호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9921호로 개정되기 전의 것) 제106조의2 제18항, 제20항, 구 법(2010. 1. 1. 법률 제9921호로 개정되고, 2010. 12. 27. 법률 제10406호로 개정되기 전의 것) 제106조의2 제18항, 제20항, 구 법(2010. 12. 27. 법률 제10406호로 개정되고, 2015. 12. 15. 법률 제13560호로 개정되기 전의 것) 제106조의2 제18항, 구 법(2010. 12. 27. 법률 제10406호로 개정되고, 2014. 12. 23. 법률 제12853호로 개정되기 전의 것) 제106조의2 제20항 참조]. 위와 같은 점을 고려하면, 심판대상조항이 임·직원의 위법행위에 대한 면세유류 관리기관인 수협의 책임 정도에 따라 제재의 강도에 차등을 두지 아니하였다는 이유만으로 과도하거나 자의적인 제재를 규정한 것으로 보기 어렵다. 라) 나아가, 국세기본법은 납세자가 의무를 이행하지 아니한 데에 정당한 사유가 있는 경우 해당 가산세를 부과하지 아니한다는 규정을 두고 있고[구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16097호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항 참조], 대법원도 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니거나 의무의 이행을 기대하는 것이 무리여서 납세의무자에게 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 가산세를 부과할 수 없다고 판시하여 왔는바(대법원 2003. 2. 14. 선고 2001두8100 판결 등 참조), 관계 법령과 법원의 판결을 통하여 가산세 감면의 가능성이 어느 정도 열려 있다. (4) 어업용 면세유의 부정 유통을 사전에 방지함으로써 어업용 면세유 제도의 실효성을 확보하고 조세정의를 실현하고자 하는 공익은 면세유류 관리기관인 수협이 관리부실로 인하여 감면세액의 일부에 해당하는 금액을 가산세로 징수당하여 입게 되는 불이익에 비하여 중대하므로, 심판대상조항은 법익의 균형성도 충족한다. (5) 따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인들과 같은 면세유류 관리기관인 수협의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이선애의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 의 일치된 의견에 따른 것이다. 6. 재판관 이선애의 반대의견 나는 심판대상조항이 헌법상 비례원칙에 반하여 면세유류 관리기관인 수협의 재산권을 침해한다고 생각하므로 다음과 같이 의견을 남긴다. 가. 심판대상조항에 따라 징수되는 가산세는 조세특례제한법상의 면세유류 관리기관인 수협에 부여된 협력의무, 즉 어업용 면세유 공급에 관한 관리·감독의무 위반에 대한 책임을 묻는 행정적 제재를 조세의 형태로 구성한 것이다. 그러므로 심판대상조항이 징수하고자 하는 가산세는 오직 형식에 있어서만 조세일 뿐이고 본질에 있어서는 면세유류 관리기관인 수협의 어업용 면세유 공급에 관한 관리·감독의무의 이행을 확보하기 위한 수단이다. 따라서 가산세의 부담은 세법상의 의무위반의 내용과 정도에 따라 달리 결정되어야 한다. 원래 의무위반에 대한 책임의 추궁에 있어서는 의무위반의 정도와 부과되는 제재 사이에 적정한 비례관계가 유지되어야 하므로, 조세의 형식으로 부과되는 금전적 제재인 가산세 역시 의무위반의 정도에 비례하는 결과를 이끌어내는 비율에 의하여 산출되어야 하고, 그렇지 못한 경우에는 비례원칙에 어긋나서 재산권에 대한 침해가 되기 때문이다(헌재 2003. 9. 25. 2003헌바16; 헌재 2005. 10. 27. 2004헌가22 등 참조). 나. 심판대상조항이 비례원칙에 위반되는지에 관하여 살펴본다. 심판대상조항은 면세유류 관리기관인 수협이 교부·발급하는 면세유류 구입카드등을 통하여 공급되는 어업용 면세유의 부정 유통을 사전에 방지하기 위하여, 면세유류 구입카드등의 발급 단계에서 수협의 관리·감독 책임을 강화함으로써 궁극적으로는 어업용 면세유 제도의 실효성을 확보하고 조세정의를 실현하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한, 면세유류 관리기관인 수협이 관련 증거서류를 확인하지 아니하는 등 관리 부실로 인하여 면세유류 구입카드등을 어민에게 잘못 교부·발급하거나 어민이 아닌 자에게 교부·발급한 경우 감면세액의 일부에 해당하는 금액을 가산세로 징수하도록 하는 제재방법은 위와 같은 입법목적 달성에 적합한 수단이다. 다. 의무위반에 대한 책임 추궁이라는 관점에서 볼 때, 면세유류 관리기관인 수협에게 부과된 어업용 면세유 공급에 관한 관리·감독의무 위반의 정도를 평가함에 있어서는 수협의 관리 부실로 인하여 해당 면세유가 어민 외의 사람에게 제공되거나 어업용 외의 용도로 사용되는 등 부정 유통의 결과가 실제로 발생했는지 여부에 따라 그 위반의 정도를 차등화 할 필요가 있다. 심판대상조항의 입법목적이 어업용 면세유의 부정 유통을 사전에 방지하여 어업용 면세유 제도의 실효성을 확보하기 위한 것이라는 점, 가산세액 산출의 기준 금액이 해당 어업용 면세유가 부정 유통 되었음을 전제로 하여 산출되는 해당 면세유 총량에 대한 제반 감면세액의 합계액인 점에 비추어 볼 때, 수협의 관리 부실로 인하여 어업용 면세유의 부정 유통의 결과가 발생했는지 여부에 따라 그 위반의 정도를 반영하여 가산세 부과 책임을 차등화 할 필요성은 자연스럽게 도출된다. 따라서 면세유류 구입카드등의 교부·발급에 관한 수협의 관리 부실에 대한 책임 추궁으로서 가산세를 징수함에 있어서는 잘못 교부·발급된 면세유류 구입카드등으로 인하여 면세유 부정 유통의 결과가 발생하였는지 여부를 반영하여 가산세율을 차등하여 징수함이 타당하다. 차등 징수의 방법으로는 어업용 면세유 부정 유통의 결과가 발생하였는지 여부에 따라 가산세의 세율을 세분화하거나 액수를 감면하는 방법 또는 가산세의 상한을 두어 결과 발생 여부를 반영할 수 있도록 하는 방법 등을 고려해 볼 수 있을 것이다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항이 어업용 면세유 부정 유통의 결과가 발생하였는지 여부와 무관하게 감면세액의 100분의 20을 가산세로 징수하도록 일률적·획일적으로 규정한 것은 의무위반의 정도를 고려하지 아니한 제재로서 입법자에게 가장 덜 제한적인 수단을 요구하는 침해의 최소성 원칙에 반한다. 라. 심판대상조항에 의한 가산세의 징수는 면세유류 관리기관인 수협으로 하여금 어업용 면세유 공급에 관한 관리·감독의무를 성실하게 이행하도록 함으로써 궁극적으로는 어업용 면세유 제도의 실효성을 확보하고 조세정의를 실현하고자 하는 공익을 추구하고 있다. 그러나 심판대상조항은 수협의 관리 부실에도 불구하고 실제로는 어업용 면세유 부정 유통의 결과가 발생하지 아니하여 의무위반의 정도가 상대적으로 가볍다고 볼 수 있는 경우에도 어업용 면세유 부정 유통의 결과가 발생하여 의무위반의 정도가 상대적으로 무거운 경우와 동일한 가산세율을 적용하도록 하고 있다. 그리하여 면세유류 관리기관인 수협은 관리 부실이 인정되기만 하면 실제로 어업용 면세유 부정 유통의 결과가 발생하지 않은 경우에도 의무위반의 정도를 넘는 금전적 부담을 지게 된다. 따라서 심판대상조항으로 인하여 면세유류 관리기관인 수협이 입게 되는 불이익이 심판대상조항이 추구하는 공익에 비하여 결코 작다고 할 수 없는바, 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에도 반한다. 마. 이상과 같이 심판대상조항은 의무위반의 정도와 부과되는 제재 사이에 적정한 비례관계를 결한 것으로서 헌법상 비례원칙에 반하여 면세유류 관리기관인 수협의 재산권을 침해한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
조세특례제한법
감면
면세
수협
2021-07-16
헌법사건
전문직직무
헌법재판소 2018헌마279·344, 2020헌마961(병합)
세무사법 제3조 등 위헌확인 / 세무사법 부칙 제2조 위헌확인
헌법재판소 결정 【사건】 2018헌마279 세무사법 제3조 등 위헌확인, 2018헌마344(병합) 세무사법 부칙 제2조 위헌확인, 2020헌마961(병합) 세무사법 제3조 등 위헌확인 【청구인】 [별지 1] 명단과 같음 【선고일】 2021. 7. 15. 【주문】 이 사건 심판청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인들의 지위 2018헌마279 사건의 청구인들은 2018. 1. 31. 사법연수원을 47기로 수료하여 변호사 자격을 취득하였고, 2018헌마344 사건의 청구인은 이 사건 심판청구 직후인 2018. 4. 20. 제7회 변호사시험에 합격하여 변호사 자격을 취득하였으며, 2020헌마961 사건의 청구인들은 2020. 4. 24. 제9회 변호사시험에 합격하여 변호사 자격을 취득하였다. 나. 헌법소원 심판청구 1961. 9. 9. 세무사법 제정 이후 50년 이상 변호사는 세무사법 제3조에 의하여 세무사 자격을 부여받아 왔다. 그러나 2017. 12. 26. 법률 제15288호로 개정된 세무사법은 세무사 자격시험에 합격한 사람 이외에 세무사의 자격을 인정(이하 ‘세무사 자격 자동부여’라 한다)하는 대상 중 변호사를 열거하고 있던 제3조 제3호를 삭제하면서, 세무사법 부칙(2017. 12. 26. 법률 제15288호) 제1조를 통해 위 법의 시행일을 2018. 1. 1.로 정하고, 위 부칙 제2조를 통해 위 법 시행 당시 종전의 제3조 제3호의 규정에 따라 세무사의 자격이 있던 사람은 개정규정에도 불구하고 세무사 자격이 있는 것으로 본다는 경과조치를 마련하였다. 그 결과 개정 세무사법의 시행일인 2018. 1. 1. 후에 비로소 변호사 자격을 취득한 사람은 더 이상 세무사 자격을 자동으로 부여받지는 못하게 되었다. 이에 2018. 1. 1. 후에 변호사 자격을 취득한 청구인들은 위와 같은 개정 세무사법 제3조, 부칙 제1조, 제2조가 청구인들의 평등권, 직업선택의 자유, 행복추구권 등 기본권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인들은 세무사법 제3조, 세무사법 부칙(2017. 12. 26. 법률 제15288호) 제1조, 제2조가 2018. 1. 1. 후에 변호사 자격을 취득한 사람에게는 더 이상 세무사 자격을 자동으로 부여하지 않아 청구인들의 기본권을 침해한다며 위 조항들을 심판대상조항으로 삼았다. 그런데 이 중 위 세무사법 부칙 제1조는 개정된 세무사법의 시행일을 2018. 1. 1.로 정하는 일반적인 규정으로서, 청구인들은 그 중에서도 개정 세무사법 제3조의 시행일이 2018. 1. 1.로 정해진 것의 위헌성만을 다투고 있으므로, 심판대상조항을 위 부칙 제1조 중 세무사법 제3조에 관한 부분으로 한정한다. 따라서 이 사건의 심판대상은 구 세무사법(2017. 12. 26. 법률 제15288호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17339호로 개정되기 전의 것) 제3조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다), 세무사법 부칙(2017. 12. 26. 법률 제15288호) 제1조 중 세무사법 제3조에 관한 부분 및 제2조(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 하고, 이 사건 법률조항과 이 사건 부칙조항을 통칭하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 아래와 같고, 관련조항은 [별지 2]와 같다. [심판대상조항] 구 세무사법(2017. 12. 26. 법률 제15288호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17339호로 개정되기 전의 것) 제3조(세무사의 자격) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 세무사의 자격이 있다. 1. 제5조의 세무사 자격시험에 합격한 자 2. 삭제<2012.1.26> 3. 변호사의 자격이 있는 자<삭제, 2017. 12. 26.> 세무사법 부칙(2017. 12. 26. 법률 제15288호) 제1조(시행일) 이 법은 2018년 1월 1일부터 시행한다. 제2조(변호사의 세무사 자격에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 제3조 제3호에 따라 세무사의 자격이 있던 사람은 제3조 제3호의 개정규정에도 불구하고 세무사 자격이 있는 것으로 본다. 3. 청구인들의 주장 가. 이 사건 법률조항 변호사는 1961. 9. 9. 세무사법 제정 이후 약 50년 이상 세무사법 제3조에 의해 세무사의 자격을 부여받아왔다. 그런데 이 사건 법률조항은 변호사의 세무사 자격 취득 규정을 삭제하여 개정법의 시행일인 2018. 1. 1. 후에 변호사 자격을 취득한 청구인들은 더 이상 세무사 자격을 자동으로 취득하지 못하게 되었는데, 이는 청구인들의 직업선택의 자유, 행복추구권 등을 침해한다. 나. 이 사건 부칙조항 (1) 신뢰보호원칙 위반 이 사건 부칙조항은 이 사건 법률조항의 시행일인 2018. 1. 1. 당시 법학전문대학원 과정을 마치고 제7회 변호사시험 응시(2018. 1. 9.부터 2018. 1. 13.까지 시험응시)와 학위수여(2018. 2.경 학위수여)를 앞두고 있던 사람이 세무사 자격 자동부여에 대하여 갖고 있던 신뢰이익을 과도하게 침해한다. (2) 평등권 침해 이 사건 부칙조항은 합리적 이유 없이 2018. 1. 1. 이전에 변호사 자격을 취득한 사람과 2018. 1. 1. 후에 변호사 자격을 취득한 사람을 달리 취급하고, 변호사의 업무범위를 법무사 등 다른 전문직종의 업무범위와 달리 차별적으로 설정하여, 청구인들의 평등권을 침해한다. 4. 판단 가. 세무사 자격 조항의 개정 경과 등 (1) 1961. 9. 9. 법률 제712호로 제정된 세무사법은 ① 변호사, ② 계리사, ③ 세무사고시에 합격한 사람, ④ 상법·재정학·회계학 또는 경영경제학에 의하여 박사 또는 석사학위를 받은 사람, ⑤ 교수자격인정령에 의한 자격을 가진 전임강사 이상의 교원으로서 상법·회계학·재정학·조세론 또는 경영경제학을 1년 이상 교수한 사람, ⑥ 상법·회계학·재정학 중 1과목 이상을 선택하여 고등고시에 합격한 사람, ⑦ 고등학교 이상의 졸업자로서 국세 또는 지방세에 관한 행정사무에 통산 10년 이상 근무한 사람에게 세무사의 자격을 부여하였다. 그 뒤 경제 발전에 따라 조세 관련 법령이 복잡해지고 세무사 자격 소지자가 늘어나자 1972. 12. 8. 법률 제2358호로 개정된 세무사법은 세무사 자격 인정 범위를 줄여 ① 세무사시험에 합격한 사람, ② 국세에 관한 행정사무에 종사한 경력이 10년 이상인 사람으로서 그 중 일반직 3급 이상 공무원으로 5년 이상 재직한 사람, ③ 공인회계사, ④ 변호사에게만 세무사의 자격을 부여하였다. 이후 1999. 12. 31. 법률 제6080호로 개정된 세무사법은 국세 관련 경력공무원에게 세무사 자격을 부여하던 규정을, 2012. 1. 26. 법률 제11209호로 개정된 세무사법은 공인회계사에게 세무사 자격을 부여하던 규정을 각각 삭제하였다. 그 결과 이 사건에서 문제되는 세무사법 개정 전까지 세무사 자격 자동부여 대상으로 변호사만이 마지막으로 남게 되었다. 그런데 앞서 살펴본 것처럼 세무사법이 2017. 12. 26. 법률 제15288호로 개정되면서 변호사에게 세무사의 자격을 자동으로 부여하도록 규정하고 있었던 제3조 제3호가 삭제되었다(이 사건 법률조항). 이 사건 부칙조항은 위와 같은 개정규정의 시행일을 2018. 1. 1.로 정하면서(제1조), 위 개정법 시행 당시 종전 제3조 제3호에 의하여 세무사의 자격이 있던 사람은 이 사건 법률조항에도 불구하고 세무사 자격을 유지하는 경과조치를 마련하였다(제2조). 이에 따라 위 개정법 시행일인 2018. 1. 1. 후에 변호사의 자격을 취득하는 사람은 세무사의 자격을 자동으로 부여받지 못하게 되었다. (2) 위와 같이 세무사법은 2017. 12. 26. 법률 제15288호로 개정되기 전까지 변호사에게 세무사 자격을 부여하고 있었다. 그런데 세무사법이 2003. 12. 31. 법률 제7032호로 개정되면서 세무사 자격을 가진 사람 중 세무사 자격시험에 합격한 사람만이 세무사등록부에 등록하여 세무대리를 할 수 있게 되었다(제6조 제1항, 제20조 제1항 본문). 그 결과 위 개정법의 시행일인 2003. 12. 31.부터 변호사에 대한 세무사 자격 자동부여제도를 폐지한 이 사건 법률조항의 시행일 전인 2017. 12. 31.까지 사이에 변호사의 자격을 취득한 사람 중 2003. 12. 31. 당시 사법시험에 합격하였거나 사법연수생이었던 사람을 제외한 사람은 세무사의 자격이 인정됨에도 불구하고 세무사등록부에 등록을 할 수 없어 ‘세무사로서’ 세무대리를 할 수 없게 되었다. 이에 대하여 헌법재판소는 2018. 4. 26. 선고한 2015헌가19 결정에서, 위 2003. 12. 31.자로 개정된 세무사법 제6조 제1항과 제20조 제1항 본문 중 변호사에 관한 부분이 세무사의 자격을 보유한 변호사에 대하여 세무사로서의 세무대리를 일체 할 수 없도록 전면 금지하는 것은 세무사 자격 부여의 의미를 상실시키는 것일 뿐만 아니라 자격제도를 규율하고 있는 법 전체의 체계상으로도 모순되고, 세무사 자격을 보유한 변호사의 세무사 자격에 기한 직업선택의 자유를 지나치게 제한한다는 이유로 헌법불합치결정을 하였다. 나. 쟁점 (1) 이 사건 법률조항 (가) 이 사건 법률조항은 구 세무사법 제3조 제3호를 삭제함으로써 종전과 달리 청구인들과 같은 변호사에게 세무사 자격을 당연히 부여하지는 않고 있다. 이에 청구인들은 이 사건 법률조항이 청구인들의 직업선택의 자유뿐만 아니라 행복추구권을 침해한다고 주장한다. 그러나 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니므로(헌재 2000. 12. 14. 99헌마112등; 헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5등 참조), 이 사건 법률조항이 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부를 살펴보는 이상 행복추구권 침해 여부는 별도로 판단하지 않는다. (나) 청구인들은, 법무사법이 법무사에게 각종 신청대리 권한을 부여하는 것과 비교할 때 위 조항이 변호사와 법무사 등 다른 전문직종의 업무범위를 합리적 이유 없이 차별적으로 취급하여 청구인들의 평등권을 침해한다고 주장한다. 그러나 이 사건 법률조항은 2018. 1. 1. 후에 변호사 자격을 취득한 사람에게 일률적으로 적용되는 것으로서 법무사와 변호사를 차별하는 내용이 아니다. 뿐만 아니라 변호사 자격제도와 법무사를 포함한 그 밖에 다른 전문직종 자격제도는 서로 그 도입배경과 목적, 각 전문분야가 갖는 특성과 그 업무의 성격, 각 전문분야의 자격요건 및 직무수행에 있어서의 통제 내용 등이 서로 달라 본질적으로 동일한 것이라고 볼 수 없으므로 평등권 침해를 논할 비교집단이라고 보기 어렵다. 따라서 단순히 법무사법이 법무사로 하여금 각종 신청대리 권한을 부여하고 있다는 이유로, 이 사건 법률조항이 변호사 자격 소지자를 법무사 자격 소지자에 비해 차별취급하고 있다고 볼 수 없으므로, 이 부분 청구인들의 주장에 관하여는 더 나아가 판단하지 않는다. (2) 이 사건 부칙조항 (가) 이 사건 부칙조항은 이 사건 법률조항의 시행일인 2018. 1. 1. 당시 종전 규정의 자격부여요건(변호사 자격 소지)을 충족하여 세무사의 자격이 있던 변호사는 이 사건 법률조항에도 불구하고 세무사 자격이 있는 것으로 규정하고 있다. 따라서 위 위 기준일 현재 자격부여요건을 충족하지 못한 청구인들에게는 세무사 자격이 부여될 여지가 없게 되었는데, 청구인들에 대하여 세무사 자격 자동부여를 배제하는 이 사건 부칙조항이 신뢰보호원칙에 반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다. (나) 이 사건 부칙조항은 2018. 1. 1. 이전에 변호사 자격을 취득한 사람과 2018. 1. 1. 후에 변호사 자격을 취득한 사람을 달리 취급하고 있는바, 이와 같은 취급이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부가 문제된다. 다. 이 사건 법률조항에 대한 판단 (1) 제한되는 기본권 헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.”라고 규정하여 개인이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 ‘좁은 의미의 직업선택의 자유’와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 ‘직업수행의 자유’를 보장하고 있다(헌재 2016. 3. 31. 2013헌마585등 참조). 이 사건 법률조항은 종전과 달리 변호사의 자격이 있는 사람으로 하여금 ‘세무사로서’ 세무대리업무를 수행하기 위해서는 별도로 세무사 자격시험에 합격할 것을 요구하여 세무사라는 직업을 선택할 수 있는 자유를 제한한다. (2) 과잉금지원칙 위반 여부 (가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 변호사 자격 소지자에 대한 세무사 자격 자동부여와 관련된 특혜시비를 없애고 세무사시험에 응시하는 일반 국민과의 형평을 도모함과 동시에 세무분야의 전문성을 제고함으로써 소비자에게 고품질의 세무서비스를 제공하고자 마련된 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하다. 또한 이 사건 법률조항이 변호사에 대한 세무사 자격 자동부여제도를 폐지한 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다. (나) 피해의 최소성 1) 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업 내지 직종을 자유롭게 선택하고, 선택한 직업을 자유롭게 수행할 수 있음을 그 내용으로 하는 것이지, 특정인에게 배타적·우월적인 직업선택권이나 독점적인 직업활동의 자유까지 보장하는 것은 아니다(헌재 2001. 9. 27. 2000헌마152 참조). 또한 입법자는 일정한 전문분야에 관한 자격제도를 마련함에 있어서 그 제도를 마련한 목적을 고려하여 정책적인 판단에 따라 그 내용을 구성할 수 있고, 입법자가 마련한 자격제도의 내용이 명백히 불합리하고 불공정하지 않는 한 원칙적으로 입법자의 정책판단은 존중되어야 한다(헌재 2019. 8. 29. 2016헌가16 참조). 따라서 변호사에 대하여 세무사 자격을 부여할 것인지 여부는 국가가 입법정책적으로 결정할 사안이다. 2) 적정한 세무제도의 운영은 근대적 경제성장을 이룩하기 위한 제도적 토대로서 법과 규정을 완비하는 것뿐만 아니라 세무에 관한 전문지식을 이해하고 적용할 수 있는 전문 인력이 확보됨으로써 실현 가능해진다. 이에 국가는 세무사라는 자격제도를 창설하여 이들 전문 인력을 질적·양적 측면에서 관리해 왔다. 앞서 살펴본 것처럼 세무사법은 세무사제도의 신설 당시에는 전문 인력의 수급문제를 해결하기 위해 변호사, 계리사 외에도 관련 분야의 석·박사, 교수 등에게 세무사 자격을 자동으로 부여하였지만, 세무사 자격시험 합격자가 매해 꾸준히 배출되어 다른 자격사에 대한 세무사 자격 자동부여 없이도 원활한 세무서비스의 공급이 가능해지는 등 세무사제도가 정착되고 세무대리시장의 수급이 안정됨에 따라 세무사 자격 자동부여제도는 그 범위를 점차 축소하는 방향으로 개정되어 왔다. 3) 우리나라는 변호사 이외에도 법률문제를 다루는 법무사, 노무사, 관세사, 감정평가사, 공인중개사 등 전문자격제도를 오랜 기간 시행하여 옴으로써 각 고유의 업무영역을 확보하여 왔다. 이와 같은 법률 관련 전문자격사의 업무는 변호사의 직무와 중첩되는 경우가 많지만, 위 전문자격제도에 관한 개별 법률에서 변호사에게 해당 자격을 자동으로 부여하고 있지는 않다. 세무사로서 세무대리업무를 적정하게 수행하기 위해서는 세법 및 이를 해석·적용하는 과정에 수반되는 관련 법령에 대한 전문적인 지식이 요구되므로 법률전문가인 변호사에게 세무사로서 세무대리업무를 수행할 전문성이 인정된다는 주장이 있을 수 있으나, 변호사가 세무나 회계 등과 관련한 법률사무를 처리할 수 있다고 하여 변호사에게 반드시 세무사의 자격이 부여되어야 하는 것은 아니다. 전문자격제도를 창설하면서 변호사에게 그 전문자격을 부여할지 여부는 그 분야의 전문가에 대한 수요와 해당 전문자격사의 공급 사이의 균형 등 제반 사정을 고려하여 입법자가 정책적으로 판단하여 정할 수 있는 문제인 것이다. 또한 세무분야의 전문성을 제고함으로써 소비자에게 고품질의 세무서비스를 제공한다는 입법목적은 변호사에게 세무사의 자격을 부여하면서도 현행법상의 실무교육에 더하여 세무대리업무에 특화된 추가교육을 이수하도록 하거나 수행가능한 세무대리업무의 범위를 차등화하는 등의 대안을 통해서도 달성할 수 있다는 주장이 있을 수 있으나, 위와 같은 방법은 세무사 자격 자동부여와 관련된 특혜시비를 없애고 세무사시험에 응시하는 일반 국민과의 형평을 도모한다는 입법목적을 달성하는 방법이 될 수는 없다. 4) 한편 세무사법 제20조 제1항은 세무사등록부에 등록을 하지 않은 사람의 세무대리를 금지하면서도 변호사법 제3조에 따라 변호사의 직무로서 행하는 경우에는 세무대리를 할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 이에 따라 변호사의 자격을 가진 사람은 세무사 자격이 없더라도 세무사법 제2조 각호에 열거되어 있는 세무사의 직무 중 조세에 관한 신고·신청·청구 등의 대리, 조세에 관한 상담 또는 자문, 세무관서의 조사 또는 처분 등과 관련된 납세자 의견진술의 대리, ‘부동산 가격공시에 관한 법률’에 따른 개별공시지가 및 단독주택가격·공동주택가격의 공시에 관한 이의신청의 대리 등 변호사의 직무로서 할 수 있는 세무대리를 수행할 수 있다. 또한 현행법상 조세소송대리는 변호사만이 독점적으로 수행할 수 있다. 5) 이상의 사정을 종합하여 보면, 세무사 자격시험에 합격한 사람에 대하여만 세무사 자격을 부여하는 이 사건 법률조항이 피해의 최소성 원칙에 반한다고 보기 어렵다. (다) 법익의 균형성 이 사건 법률조항으로 달성하려는 공익은 변호사 자격 소지자와 세무사시험에 응시하는 일반 국민 사이의 형평을 도모함과 동시에 세무분야의 전문성을 제고하여 소비자에게 고품질의 세무서비스를 제공하고자 하는 것이다. 반면 청구인들은 변호사 자격을 취득함으로써 세무사 자격도 자동으로 취득하여 업무의 범위를 ‘세무사로서’ 할 수 있는 세무대리업무까지 넓히고자 하였으나, 이 사건 법률조항으로 인하여 변호사의 직무로서 세무대리를 하는 외에는 세무대리를 할 수 없게 되어 업무의 범위가 축소되는 불이익을 입었는바, 이러한 불이익이 이 사건 법률조항으로 달성하고자 하는 공익보다 크다고 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 법익의 균형성도 충족한다. (라) 소결론 따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 한편, 앞서 살펴본 바와 같이 헌법재판소는 세무사 자격시험에 합격하여 세무사의 자격이 있는 사람만 세무사등록부에 등록할 수 있도록 한 세무사법 제6조 제1항 및 위 조항에 따라 등록을 한 사람이 아니면 세무대리를 할 수 없도록 한 세무사법 제20조 제1항 본문 중 변호사에 관한 부분에 관하여 헌법불합치 결정을 내렸다(헌재 2018. 4. 26. 2015헌가19). 그런데 위 2015헌가19 사건에서는 세무사의 자격을 이미 보유한 변호사로 하여금 세무사등록부에 등록을 하지 못하도록 하여 ‘세무사로서’ 그 직무에 해당하는 세무대리를 일체 할 수 없게하였던 세무사법 조항의 위헌 여부가 쟁점이었던 데 반해, 이 사건의 경우에는 변호사에게 세무사 자격을 더 이상 자동으로 부여하지 않고 있는 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 문제된다는 점에서 위 선례와는 쟁점이 다르다. 라. 이 사건 부칙조항에 대한 판단 (1) 재판관유남석, 재판관 이석태, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 기각의견 (가) 신뢰보호원칙에 반하여 직업선택의 자유를 침해하는지 여부 1) 보호가치 있는 신뢰이익의 존재 여부 가) 일반적으로 국민이 어떤 법률이나 제도가 장래에도 그대로 존속될 것이라는 합리적인 신뢰를 바탕으로 하여 일정한 법적 지위를 형성한 경우, 국가는 그와 같은 법적 지위와 관련된 법규나 제도의 개폐에 있어서 법치국가의 원칙에 따라 국민의 신뢰를 최대한 보호하여 법적 안정성을 도모하여야 한다. 따라서 법률의 제정이나 개정시 구법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며 법률의 제정이나 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면, 그러한 새로운 입법은 허용될 수 없다. 그런데 사회환경이나 경제여건의 변화에 따른 필요성에 의하여 법률은 신축적으로 변할 수밖에 없고, 변경된 새로운 법질서와 기존의 법질서 사이에는 이해관계의 상충이 불가피하다. 따라서 국민이 가지는 모든 기대 내지 신뢰가 헌법상 권리로서 보호될 것은 아니고, 신뢰의 근거 및 종류, 상실된 이익의 중요성, 침해의 방법 등에 비추어 종전 법규·제도의 존속에 대한 개인의 신뢰가 합리적이어서 권리로서 보호될 필요성이 인정되어야 한다. 그러므로 신뢰보호원칙의 위반 여부는 한편으로는 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 입법을 통해 실현하고자 하는 공익목적을 종합적으로 비교형량하여 판단하여야 한다(헌재 2007. 2. 22. 2003헌마428등; 헌재 2012. 11. 29. 2011헌마786등 참조). 나) 법적 상태의 존속에 대한 개인의 신뢰는 그가 어느 정도로 법적 상태의 변화를 예측할 수 있었는지, 또는 예측하였어야 하는지 여부에 따라 상이한 강도를 가진다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45 참조). 이 사건의 경우 청구인들이 세무사법이 2017. 12. 26. 법률 제15288호로 개정되기 전까지는 변호사 자격을 취득함으로써 자동으로 세무사 자격까지 부여받을 수 있다는 신뢰를 가지고 있었다는 점은 일응 인정할 수 있다. 그러나 세무사제도가 정착되고 세무대리시장의 수급이 안정됨에 따라 세무사 자격 자동부여제도는 그 범위를 점차 축소하는 방향으로 꾸준히 개정되어 왔고, 그 결과 세무사법이 2017. 12. 26. 법률 제15288호로 개정되기 전에는 세무사 자격 자동부여 대상으로 변호사만이 마지막으로 남아있었을 뿐인데, 이와 같은 시대적 추세에 비추어 볼 때 법조인이 되고자 하는 청구인들이 가지고 있던 신뢰, 즉 변호사 자격을 취득하기만 하면 세무사 자격 역시 자동으로 취득할 수 있다는 신뢰가 강도 높게 보호할 필요가 있는 신뢰라고 보기는 어렵다. 2) 공익의 중대성 이 사건 부칙조항은 전문자격이 세분화되는 시대상황에 발맞추어 변호사 자격 소지자에 대한 특혜시비를 없애고 세무사 자격시험에 응시하는 일반 국민과의 형평을 도모함과 동시에 세무분야의 전문성을 제고함으로써 소비자에게 고품질의 세무서비스를 제공한다는 이 사건 법률조항의 공익적 목적에 맞추어 경과조치를 규정한 것이다. 앞서 본 바와 같이 청구인들의 신뢰는 입법자에 의하여 꾸준히 축소되어 온 세무사 자격 자동부여제도에 관한 것으로서 그 보호의 필요성이 크다고 보기 어렵고, 설령 그것이 보호가치가 있는 신뢰라고 하더라도 변호사의 자격을 가진 청구인들은 변호사법 제3조에 따라 변호사의 직무로서 세무대리를 할 수 있는 점을 고려하면 신뢰이익을 침해받는 정도가 이 사건 부칙조항이 달성하고자 하는 세무분야의 전문성 제고 및 소비자에 대한 고품질의 세무서비스 제공이라는 공익에 비하여 크다고 보기도 어렵다. 3) 소결론 따라서 이 사건 부칙조항은 신뢰보호원칙을 위배하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다. (나) 평등권을 침해하는지 여부 이 사건 부칙조항은 이 사건 법률조항의 시행일인 2018. 1. 1.을 기준으로 이미 변호사 자격을 취득한 사람과 그렇지 않은 사람을 달리 취급하고 있다. 그런데 개정법률의 시행일을 정하는 것은 원칙적으로 입법자의 재량에 맡겨진 사항으로서 그에 대하여는 입법형성권이 인정된다. 앞서 본 것과 같이 이 사건 법률조항의 입법목적은 변호사 자격 소지자에 대한 특혜시비를 없애고 세무사 자격시험에 응시하는 일반 국민과의 형평을 도모함과 동시에 세무분야의 전문성을 제고함으로써 소비자에게 고품질의 세무서비스를 제공하려는 데에 있으므로, 개정일이 2017. 12. 26.인 이 사건 법률조항의 시행일을 2018. 1. 1.로 정한 것은 이와 같은 입법목적을 가급적 빨리 달성하기 위한 고려에서 내려진 입법적 결단으로 인정할 수 있다. 한편, 이 사건 법률조항의 시행일인 2018. 1. 1. 당시 변호사 자격을 취득한 사람과 2018. 1. 1. 당시에는 사법연수원 과정 중에 있거나 법학전문대학원에 재학 중 또는 법학전문대학원을 졸업하였다가 그 후에 비로소 변호사 자격을 취득한 사람은, 사법연수원 입소 당시 또는 법학전문대학원 입학 당시 장차 변호사 자격을 취득하면 세무사 자격도 자동으로 부여받을 수 있으리라는 기대를 갖고 있었다는 점에 있어서는 동일하다고 할 수 있다. 그러나 전자는 2018. 1. 1. 당시 이미 변호사 자격을 취득함으로써 개정 전 세무사법에 따를 경우 세무사 자격을 자동으로 부여받을 수 있는 요건을 현실적으로 구비하고 있었던 상태에서 이 사건 법률조항이 예외 없이 적용되면 그와 같은 세무사 자격 자동부여에 관한 권리를 박탈당하는 반면, 후자는 당시 사법연수원 과정 중에 있거나 법학전문대학원에 재학 중 또는 법학전문대학원을 졸업한 후 변호사시험 응시를 앞두고 있는 상태에서 장차 변호사 자격을 취득하면 세무사 자격까지 자동으로 부여받을 수 있으리라는 기대만을 갖고 있었던 것에 그친다. 후자의 경우 본인 및 주위 여건에 따라 사법연수원 과정이나 법학전문대학원 과정을 마치지 못할 가능성 내지 법학전문대학원 졸업 후 변호사시험에 합격하지 못할 가능성 역시 배제할 수는 없다는 점에서도 전자와는 분명한 차이가 있다. 이러한 점을 고려하면, 이 사건 부칙조항이 2018. 1. 1.을 기준으로 이미 변호사 자격을 취득한 사람과 그렇지 않은 사람을 달리 취급하는 것에는 합리적인 이유가 있는 것이므로, 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다. (2) 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김기영의 헌법불합치의견 (가) 문제되는 신뢰이익의 범위 1) 이 사건 부칙조항은, 이 사건 법률조항으로의 개정에 관한 경과조치로 2018. 1. 1. 이전에 변호사 자격을 취득한 사람에 대해서만 세무사 자격을 인정하고 있다. 2) ‘사법시험에 합격하여 사법연수원 과정을 마친 자’ 또는 ‘변호사시험에 합격한 자’에게는 변호사 자격이 부여되며(변호사법 제4조 참조), 변호사시험에 응시하기 위해서는 법학전문대학원의 석사학위를 취득하거나 3개월 이내에 취득할 예정이어야 한다(변호사시험법 제5조 제1항 및 제2항 참조). 따라서 이 사건 부칙조항과 관련하여서는 우선, 세무사 자격 부여제도를 신뢰한 채 상당한 시간과 노력을 들임으로써 ‘2018. 1. 1. 이전에 사법연수원에 입소한 사람 또는 2018. 1. 1. 이전에 법학전문대학원에 입학한 사람으로서, 각 2018. 1. 1. 후에 변호사 자격을 취득하는 사람’의 신뢰이익이 문제된다. 3) 그런데 사법연수원에 입소하기 위해서는 사법시험에 합격할 것이, 법학전문대학원에 입학하기 위해서는 법학전문대학원 입학전형에 지원하여 입학자로 선발될 것이 각각 요구되며, 변호사 자격 취득의 관점에서 보면 사법연수원 과정이나 법학전문대학원 과정 못지않게 사법시험 합격 과정과 법학전문대학원 입학자 선발 과정에도 상당한 시간과 노력이 들어가게 된다. 또한 사법시험에 합격하거나 법학전문대학원 입학자로 선발되면 특별한 사정이 없는 한 사법연수원에 입소하거나 법학전문대학원에 입학하게 되므로, ‘사법시험 합격’과 ‘사법연수원 입소’, ‘법학전문대학원 입학자 선발’과 ‘법학전문대학원 입학’은 각각 불가분적인 일련의 절차를 이룬다고 봄이 타당하다. 특히 이 사건 부칙조항에서 문제되는 2018. 1. 1.이라는 시점은, 2017년 시행된 제59회 사법시험 및 2018학년도 법학전문대학원 입학전형에 따라 각각 최종합격자 발표가 있은 직후의 시점이자, 위와 같이 합격한 사람들이 사법연수원에 입소하거나 법학전문대학원에 입학하기 직전의 시점이다. 2018. 1. 1. 이전에 세무사 자격 부여제도를 신뢰한 채 상당한 시간과 노력을 들여 사법시험에 합격하거나 법학전문대학원 입학자로 선발됨으로써 이제 추가적인 시간이나 노력 투입 없이 사법연수원 입소 및 법학전문대학원 입학을 할 수 있게 된 상황에서 갑작스레 이 사건 법률조항을 적용받게 된 사람의 신뢰이익은, 2018. 1. 1. 이전에 이미 사법연수원에 입소하였거나 법학전문대학원에 입학한 사람의 신뢰이익에 못지않다고 하겠다. 4) 따라서 이하에서는, 이 사건 부칙조항이 청구인들을 포함하여 ‘2018. 1. 1. 이전에 사법시험에 합격한 사람 또는 2018. 1. 1. 이전에 공고된 법학전문대학원 입학전형에 지원하여 입학자로 선발된 사람으로서, 각 2018. 1. 1. 후에 변호사 자격을 취득하는 사람’의 신뢰이익을 침해하는 것인지 여부를 살핀다. (나) 신뢰이익의 보호가치 및 침해정도 1) 구 세무사법(2009. 1. 30. 법률 제9348호로 개정되고, 2017. 12. 26. 법률 제15288호로 개정되기 전의 것) 제3조 제3호는, 변호사에게 당연히, 즉 별도의 인·허가나 세무사 자격시험을 거치지 않고도 곧바로 세무사 자격이 부여되는 것으로 규정하고 있었다. 이처럼 세무사 자격 부여에 대한 기대는 국가가 제정한 법률의 규정에 의해 형성된 것으로서, 단순한 가능성이 아닌 확정적인 법률효과에 바탕을 둔 것이다(헌재 2001. 9. 27. 2000헌마152 참조). 변호사에 대한 세무사 자격 부여제도는 1961년 세무사법 제정으로 세무사제도가 도입된 이래 50년 이상 동안 줄곧 시행되어 오면서 제도 자체의 합리성과 합목적성이 폭넓게 인정되어 왔다. 또한 이러한 제도가 단시일 내에 폐지 또는 변경되리라고 예상될 만한 별다른 사정도 없었다. 가령, 위 제도를 폐지하려는 세무사법 개정안은 2003년부터 발의되어 왔으나 번번이 실제 개정으로 이어지지 못하고 있었다. 이에 더하여, 2015년에는 변호사로 하여금 세무사등록부에 등록을 할 수 없게 하여 세무사로서 세무대리업무를 수행할 수 없도록 한 조항에 대해 법원의 위헌법률심판제청이 있었고(서울행정법원 2015. 5. 18.자 2015아1080 결정), 이후 헌법불합치결정이 선고되었다(헌재 2018. 4. 26. 2015헌가19). 따라서 위와 같은 세무사 자격 부여에 대한 신뢰는, 단순한 기대의 수준을 넘어서 강도 높게 보호할 필요성이 있는 합리적이고도 정당한 신뢰에 해당한다. 2) 그런데 이 사건 법률조항 및 이 사건 부칙조항으로 말미암아, 2018. 1. 1. 후에 변호사 자격을 취득하게 되는 사람은 세무사 자격시험을 거치지 않는 한 세무사 자격을 부여받지 못하게 되었다. 이미 세무사 자격 취득에 대한 기대를 가진 채 상당한 노력과 시간을 들여 변호사 자격 취득을 위한 단계에 진입하였음에도, 이제 세무사 자격을 취득하기 위해서는 종전과 달리 변호사 자격 취득만으로는 부족하고 반드시 세무사 자격시험에 합격하여야만 하게 된 것이다. 국세경력공무원에 대한 세무사 자격 부여제도가 폐지될 때에는 이들에 대해 세무사 자격시험의 상당부분을 면제하는 조치가 있었으나(세무사법 제5조의2 제1항 및 제2항 참조), 이 사건 법률조항으로의 개정에 있어서는 변호사에게 세무사 자격시험의 일부를 면제한다든지, 유예기간을 둠으로써 더 이상 세무사 자격이 부여되지 않는다는 사실을 충분히 인지하고서 변호사 자격 취득을 준비하기 시작한 사람부터 이 사건 법률조항을 적용한다든지 하는 등의 일체의 조치가 행해진 바도 없다. 위와 같은 점들을 고려하면, 이 사건 부칙조항으로 인한 신뢰이익의 침해정도는 중대하다. (다) 공익과의 비교형량 세무사 자격시험 합격자들에게만 세무사 자격을 부여함으로써 세무분야의 전문성을 제고하려는 공익이 중대한 것이고 이러한 공익의 실현이 장기적 관점에서 필요하고 타당한 것이라고 하더라도, 이 사건 법률조항의 개정 당시 이미 변호사 자격 취득을 위한 단계에 진입한 사람에게까지 반드시 시급히 적용해야 할 정도로 긴요하다고 보기는 어렵다. 나아가 2018. 1. 1.을 기준으로 변호사 자격 요건과 관련하여 특별히 변화된 사정은 존재하지 않으므로, 위와 같은 공익 실현의 관점에서 보더라도 2018. 1. 1. 이전에 변호사 자격을 취득한 사람과 그 후에 변호사 자격을 취득하게 되는 사람을 달리 취급할 만한 합리적인 이유를 찾기도 어렵다. 따라서 이 사건 부칙조항이 이 사건 법률조항으로의 개정에 관한 경과조치로 2018. 1. 1. 이전에 변호사 자격을 취득한 사람에 대해서만 세무사 자격을 인정한 것은, 신뢰보호원칙에 반한다. (라) 소결론 이상과 같이, 이 사건 부칙조항은 신뢰보호원칙에 반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다. 다만, 이 사건 부칙조항에 대하여 단순위헌을 선고하게 되면 그나마 이 사건 부칙조항에 의하여 세무사 자격을 취득할 수 있는 사람들마저 그 근거규정이 사라져버리는 법적 공백이 초래된다. 따라서 이 사건 부칙조항에 대하여는 헌법불합치를 선고하되, 입법자에게 조속한 시일 내에 헌법에 합치하는 내용으로 개정하도록 명하고, 그 개정 시까지 이 사건 부칙조항을 계속 적용하도록 함이 상당하다. 아울러 입법자가 이 사건 부칙조항을 개정하는 경우에는, 앞서 살펴본 것처럼 ‘2018. 1. 1. 이전에 사법시험에 합격한 사람 또는 2018. 1. 1. 이전에 공고된 법학전문대학원 입학전형에 지원하여 입학자로 선발된 사람으로서, 각 2018. 1. 1. 후에 변호사 자격을 취득하는 사람’에 대하여 세무사 자격이 부여될 수 있도록 규정함으로써 그들의 신뢰이익을 보호하는 입법적 배려를 해야 함을 밝힌다. 5. 결론 심판대상조항 중 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각한다. 이에 대해서는 아래 6.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견이 있다. 심판대상조항 중 이 사건 부칙조항에 대하여 재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 문형배, 재판관 이미선은 기각의견이고, 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김기영은 헌법불합치의견으로, 헌법불합치의견에 찬성한 재판관이 다수이지만 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 위헌결정의 정족수에는 이르지 못하여 이 사건 부칙조항에 대한 심판청구를 기각한다. 따라서 심판대상조항에 대하여 주문과 같이 결정한다. 6. 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 이 사건 법률조항에 대한 반대의견 우리는 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다고 판단하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다. 가. 목적의 정당성 (1) 기본권을 제한하는 법률조항이 정당한 목적을 추구하는 것인지 여부는, 해당 법률조항의 제ㆍ개정에 관한 국회회의록 등 입법자료, 입법동기 및 사회적 배경 등 입법경위, 연관된 법률조항이나 다른 법률과의 체계적 관계 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 판단하여야 하며, 반드시 입법자가 제시한 표면적인 입법목적에 구속되어 판단할 것은 아니다. (2) 이 사건 법률조항의 표면적인 입법목적은 ‘변호사에 대한 세무사 자격 부여와 관련된 특혜 시비를 없앰과 동시에, 세무분야의 전문성을 제고함으로써 소비자들에게 고품질의 세무서비스를 제공’한다는 것이다. 그러나 이 사건 법률조항에 관한 입법자료 및 입법경위 등을 살펴보면, 실질적으로는 세무사 자격시험 합격자가 세무서비스 시장에서 가지는 지배력을 강화하려는 목적이 있었던 것은 아닌지 의심하지 않을 수 없다. 1961년 세무사법이 제정될 당시만 하더라도 세무사 자격시험 합격자 이외에 변호사를 비롯하여 총 6개 군의 세무사 자격 부여대상자가 존재하였으나, 수차례의 법률개정을 통해 그 대상자의 범위는 점차 축소되어 왔다. 변호사의 경우에도 2003년 세무사 자격은 부여하되 세무사등록부에 등록을 할 수 없게 하여 세무사로서 세무대리업무를 할 수 없도록 하는 법률개정(세무사법 제6조 제1항, 제20조 제1항 본문 및 제2항 참조)이 있었다. 이 사건 법률조항은 위와 같은 법률개정의 연장선상에서 변호사에 대해서조차 세무사 자격을 부여하지 않음으로써, 이제 오로지 세무사 자격시험 합격자만이 세무사 자격을 보유하도록 만든 것이다. 이 사건 법률조항으로 개정될 당시 국회회의록을 살펴보면, ‘변호사가 세무사등록을 할 수 없는 현 상황을 단지 유지하는 것’으로서 ‘조문을 정리하는 수준’이라거나 ‘단순한 규정 정비’에 불과하다는 발언이 중요하게 작용하였음을 알 수 있다. 그런데 이 사건 법률조항으로 개정된 이후, 헌법재판소는 변호사로 하여금 세무사등록부에 등록을 할 수 없게 하여 세무사로서 세무대리업무를 할 수 없도록 한 것은 직업선택의 자유를 침해한다는 결정을 선고한 바 있다(헌재 2018. 4. 26. 2015헌가19 참조). 이 사건 법률조항이 위와 같이 개정 전 상황을 확인하는 의미를 가지는 것이라면, 이는 오히려 위헌이라고 판단된 법률조항의 내용을 유지시키는 것이라 할 수 있다. (3) 한편, 2009년 도입된 법학전문대학원 제도는 학부에서의 전공분야와 법학을 접목시킴으로써 복잡다기한 법적 분쟁을 전문적·효율적으로 해결할 수 있는 능력을 지닌 법조인을 양성하여 적재적소에 배치하고자 함에 그 목적이 있다(헌재 2009. 2. 26. 2008헌마370등; 헌재 2016. 3. 31. 2014헌마1046 참조). 이에 따라 전국의 25개 대학에 특성화 분야를 갖춘 법학전문대학원이 설립되어 매년 약 2천 여 명이 입학하고 있으며, 그 중 ‘조세관련’을 특성화 분야로 하고 있는 경우도 존재한다. ‘법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률’에서도 법학전문대학원의 교육이념은 ‘국민의 다양한 기대와 요청에 부응하는 양질의 법률서비스를 제공하기 위하여, 복잡다기한 법적 분쟁을 전문적·효율적으로 해결할 수 있는 지식 및 능력을 갖춘 법조인의 양성’에 있다고 규정하면서(제2조 참조), 국가, 대학, 그 밖에 법조인의 양성과 관련된 기관 또는 단체에게 ‘위 교육이념의 취지에 부합하는 법조인을 양성하기 위하여 상호 협력’할 의무를 지우고 있다(제3조 제1항 참조). 국가가 위와 같은 협력의무를 이행하기 위해서는, 법학전문대학원 제도 도입의 취지에 걸맞은 활동공간을 변호사에게 제공해 주어야 할 것이다. 법학 이외의 다양한 전공을 가지고 있는 변호사가 대량으로 배출되는 상황에서 변호사가 진출할 수 있는 시장이 일정 규모 이상으로 확보되지 않는다면, 법학전문대학원의 도입목적 및 교육이념은 달성되기 어렵기 때문이다. 그런데 이 사건 법률조항은 세무서비스 시장에 변호사가 진출할 수 없게 만듦으로써, 위와 같은 국가의 협력의무를 저버리고 있다. (4) 이상과 같이, 이 사건 법률조항은 표면적으로 제시된 입법목적과 달리, 세무사 자격시험 합격자가 세무서비스 시장에서 가지는 지배력을 강화하고 나아가 법학전문대학원 교육이념의 취지에 부합하는 법조인을 양성하기 위한 국가의 협력의무 이행을 저해하는 것으로서, 정당한 입법목적을 추구하는 것이라고 보기 힘들다. 설령 이 사건 법률조항의 표면적 입법목적에 따르더라도 ‘세무분야의 전문성을 제고한다’는 목적만 그 정당성을 인정할 수 있을 뿐, 지금까지 살펴본 바에 비추어 볼 때 변호사에 대한 세무사 자격 부여가 특혜라고 할 수는 없으므로 ‘변호사와 관련된 특혜 시비를 없앤다’는 목적은 그 정당성을 인정하기 어렵다. 나. 수단의 적합성 (1) 이 사건 법률조항의 입법목적을 세무분야의 전문성 제고라고 파악하여 그 정당성을 인정하더라도, 변호사는 다음과 같이 세무사로서 수행할 수 있는 세무대리업무에 전문성이 떨어진다고 볼 수 없으므로, 수단의 적합성을 인정하기 어렵다. (2) 세무사로서 수행할 수 있는 세무대리업무는 세무사법 제2조 각호에 열거되어 있다. 그 중 조세에 관한 신고·신청·청구 등의 대리(제1호), 세무조정계산서와 그 밖의 세무 관련 서류의 작성(제2호, 이하 ‘세무조정업무’라 한다), 조세에 관한 상담 또는 자문(제4호, 이하 ‘자문업무’라 한다), 세무관서의 조사 또는 처분 등과 관련된 납세자 의견진술의 대리(제5호, 이하 ‘의견진술업무’라 한다), ‘부동산 가격공시에 관한 법률’에 따른 개별공시지가 및 단독주택가격·공동주택가격의 공시에 관한 이의신청의 대리(제6호), 해당 세무사가 작성한 조세에 관한 신고서류의 확인(제7호) 등의 업무를 적정하게 수행하기 위해서는, 세법 및 이를 해석·적용하는 과정에 수반되는 헌법과 민법, 상법 등 관련 법령에 대한 전문적인 지식과 법률에 대한 체계적인 해석·적용능력이 필수적으로 요구되므로, 변호사에게 전문성이 인정된다(헌재 2018. 4. 26. 2015헌가19; 헌재 2018. 4. 26. 2016헌마116 참조). (3) 그 밖에, 조세에 관한 신고를 위한 장부 작성의 대행(세무사법 제2조 제3호, 이하 ‘장부작성업무’라 한다) 및 소득세법 또는 법인세법에 따른 성실신고에 관한 확인(같은 조 제8호, 이하 ‘성실신고확인업무’라 한다) 업무는, 세무조정계산서의 기초가 되는 장부를 작성하거나 검수하는 것과 관계된 업무라는 점에서 세무조정업무와 분리할 수 없는 업무이자, 결국 세법의 해석·적용을 통해 과세표준 및 세액을 계산하기 위한 과정의 일환이라는 점에서 자문업무, 의견진술업무 등 다른 세무대리업무에 부수한 업무이다. 또한 향후 전개될 수 있는 행정심판, 행정소송 등의 기초가 되는 업무라고도 할 수 있다. 그렇다면 위와 같은 다른 업무들을 수행하는 데 전문성이 인정되는 변호사가, 위 두 업무에 관해서만 전문성이 결여되어 있다고 보기는 힘들다. 이에 더하여, 세무대리를 시작하려면 6개월 이상의 실무교육을 받아야 하고(세무사법 제12조의6 제1항 참조) 그 이후에도 전문성을 높이기 위하여 매년 8시간 이상의 보수교육을 받아야 하는바(같은 조 제2항 참조), 여기서 회계장부작성 대행, 성실신고확인 등의 구체적인 실무교육이 이루어지게 되므로, 위 교육과정을 거쳐 실제로 위 두 업무를 수행하게 되는 시점에는 변호사가 세무사 자격시험 합격자에 비하여 이에 관한 전문성이 떨어진다고 볼 수는 없다. (4) 이상과 같이, 세무사로서 수행할 수 있는 세무대리업무 전반에 관해 전문성이 인정되는 변호사에게 세무사 자격을 부여하지 않는 이 사건 법률조항은, 세무분야의 전문성 제고라는 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이라고 할 수 없다. 다. 피해의 최소성 (1) 설령 변호사가 세무사 자격시험 합격자에 비하여 장부작성업무 및 성실신고확인업무 등 일부 세무대리업무에 관한 전문성이 부족할 수 있다고 가정하더라도, 변호사에게 세무사 자격은 부여하되 일부 세무대리업무의 전문성을 제고하는 다양한 대안을 마련함으로써 입법목적을 동일한 정도로 달성할 수 있다고 하겠다. (2) 자격이란 직무수행에 필요한 지식·기술·소양 등의 습득정도가 일정한 기준과 절차에 따라 평가 또는 인정된 것으로서(자격기본법 제2조 제1호 참조), 어떤 직무를 수행할 수 있다고 인정된 ‘능력’을 의미한다. 하나의 자격제도에 하나의 직업만이 대응되는 것은 아니며, 시험 또는 검정만이 이러한 능력의 구비를 평가·인정할 수 있는 유일한 방법이 되는 것도 아니다(헌재 2001. 1. 18. 2000헌마364 참조). 자격제도의 속성상, 입법자로서는 이미 해당 업무에 관한 전문성을 갖추고 있는 사람뿐만 아니라 어느 정도의 교육만 받으면 실제 업무수행이 가능하다고 판단되는 사람을 포함하여, 실질적으로 당해 직업의 업무를 원활히 수행하는 데 충분한 능력과 지식 등을 갖춘 것으로 인정되는 사람이면 모두에게 자격을 부여하여야 하는 것이 원칙이라 하겠다(헌재 2000. 4. 27. 97헌바88; 헌재 2012. 4. 24. 2010헌마649 참조). (3) 세무사법은 세무사제도의 목적을 ‘세무행정의 원활한 수행과 납세의무의 적정한 이행을 도모’하는 것으로(제1조 참조), 세무사의 사명을 ‘납세자의 권익을 보호하고 납세의무의 성실한 이행에 이바지’하는 것으로 규정하고 있다(제1조의2 참조). 이에 비추어 볼 때, 조세법률관계에서 과세관청에 비하여 전문지식이 부족한 납세자의 위임을 받아 납세자의 권리를 충분히 보호하고 의무를 적정히 이행해 줄 수 있는 자라면, 세무사로서 기본적인 능력을 갖추었다고 인정할 수 있을 것이다. 이는 결국 세법 영역에 있어서 구체화된 법률사무와 이에 부수한 업무를 다룰 능력이 있다면 세무사 자격을 부여함이 타당하다는 것을 의미하며, 법률사무 전반을 다루는 대표적인 직역인 변호사는 당연하게도 바로 이러한 능력을 가지고 있다. 세무대리업무의 대부분이 변호사법상 변호사가 수행가능한 법률사무와 중복되는 점, 1961년 세무사법 제정 당시부터 이 사건 법률조항으로 개정되기 전까지 변호사에게 세무사 자격을 지속적으로 부여해 온 점, 이 사건 부칙조항에 따라 2018. 1. 1. 이전에 변호사 자격을 취득한 사람에게는 여전히 세무사 자격이 유지되는 점 등으로부터도, 변호사에게는 세무사로서의 기본적인 능력이 있음을 인정할 수 있다. (4) 따라서 위와 같이 세무사로서 직무수행능력이 인정되는 변호사에게 세무사 자격 자체를 부여하지 않는 방법은, 입법목적을 달성할 수 있는 다른 대안이 전혀 존재하지 않을 때에만 택해질 수 있는 것이라 하겠다. 그러나 변호사에게 세무사 자격을 부여하더라도 입법목적을 달성할 수 있는 대안은 얼마든지 다양하게 존재한다. 예컨대, 변호사로 하여금 일부 세무대리업무, 특히 장부작성업무 및 성실신고확인업무를 개시하기에 앞서서 현행법상의 실무교육에 더하여 위 업무들에 특화된 추가교육을 이수하도록 하는 방안이 있을 수 있다. 또는 세무사별로 수행할 수 있는 세무대리업무의 범위를 차등화하는 방안도 있을 것이다. 가령, 변호사로서 세무사 자격을 가지는 자는 기본적으로 장부작성업무 및 성실신고확인업무를 제외한 나머지 세무대리업무만 가능하되, 대학이나 법학전문대학원에서 회계학이나 세법학 관련 과목을 수강하여 일정한 학점을 취득한 자, 사법시험 또는 변호사시험에서 조세법을 선택과목으로 선택한 자, 대한변호사협회에 조세법, 국제조세 등 세무와 관련된 전문분야등록을 한 자 등의 경우에는 모든 세무대리업무를 할 수 있도록 하는 방안을 생각해 볼 수 있다. (5) 이상과 같이, 세무대리업무와 관련하여 변호사의 전문성을 높일 수 있도록 하는 등의 대안이 있음에도 이러한 방법을 취하지 않고 변호사에게 세무사 자격 자체를 부여하지 않는 이 사건 법률조항은 피해의 최소성 원칙을 충족하지 못한다. 라. 법익의 균형성 (1) 이 사건 법률조항으로 인해 청구인들은 세무대리업무에 관한 능력이나 전문성을 갖춘 경우라고 하더라도 세무사로서 세무대리업무를 일체 할 수 없게 된다. 법률사무에 해당하는 세무대리업무는 변호사로서 여전히 수행할 수 있다고 하나(세무사법 제20조 제1항 단서, 변호사법 제3조 참조), 세무사법 제2조 각호에 규정된 세무대리업무 중 어느 것까지 이에 포함되는지 해석이 혼란스러울 뿐만 아니라 세무사 자격이 없는 자가 세무대리업무를 수행하면 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하는 형사처벌 조항까지 존재하는 상황에서(세무사법 제22조 제1항 제1호), 청구인들은 변호사로서 할 수 있는 세무대리업무조차 단념하게 될 가능성이 크다. 이상과 같이, 이 사건 법률조항으로 인해 청구인들이 제한받는 사익은 중대하다. (2) 반면, 이 사건 법률조항으로 달성되는 공익의 정도는 크다고 보기 어렵다. 소비자주권의 사고가 바탕을 이루는 자유시장경제에서는 경쟁이 강화되면 될수록 소비자는 그의 욕구를 보다 유리하게 시장에서 충족시킬 수 있고 자신의 구매결정을 통하여 경쟁과정에 영향을 미칠 수 있기 때문에, 경쟁은 소비자보호의 포기할 수 없는 중요 구성부분이다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18 참조). 그런데 이 사건 법률조항으로 인해 세무대리업무를 수행할 수 있는 자의 범위가 한정되면 세무서비스 공급자간 경쟁을 약화시키고, 그 결과 소비자는 원하는 품질의 세무서비스 선택에 있어서 자기결정권을 현저히 제한받는 불이익을 입을 수 있다. 특히 오늘날 세무분야에서 발생하는 문제들은 복잡다양하고 향후 소송으로까지 진행될 여지가 상존하고 있다는 점에서, 소비자로 하여금 소송대리까지 가능한 변호사를 세무대리인으로 선택함으로써 장부작성업무나 세무조정업무와 같은 세무관청을 상대로 한 실무업무에서부터 행정심판이나 행정소송에 이르기까지 일관된 서비스를 원스톱(one-stop)으로 제공받을 수 있게 할 필요성도 있다. 이러한 가능성을 봉쇄하고 있는 이 사건 법률조항을 통해, 소비자들에게 고품질의 세무서비스를 제공한다는 공익이 얼마나 달성될 수 있을지는 의문이다. (3) 이상과 같이, 이 사건 법률조항으로 달성되는 공익의 정도는 불분명한 반면 제한되는 사익의 정도는 매우 중대하므로, 법익의 균형성 원칙도 충족하지 못한다. 마. 소결론 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
변호사
세무사
세무사법
2021-07-16
헌법사건
헌법재판소 2020헌마157
기소유예처분취소
헌법재판소 결정 【사건】 2020헌마157 기소유예처분취소 【청구인】 최○○, 국선대리인 변호사 이공현 【피청구인】 서울북부지방검찰청 검사직무대리 【선고일】 2021. 6. 24. 【주문】 피청구인이 2019. 11. 5. 서울북부지방검찰청 2019년 형제53289호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 피청구인은 2019. 11. 5. 청구인에 대하여 절도 혐의로 기소유예처분(서울북부지방검찰청 2019년 형제53289호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는바,피의사실의 요지는 다음과 같다. 『청구인은 2019. 10. 1. 19:59경 서울 도봉구(주소생략) ○○마트(이하 ‘이 사건 마트’라 한다) 1층 후문 자율 포장대 위에 놓인 피해자 신○○ 소유의 시가 3,500원 상당의 사과 1봉지(이하 ‘이 사건 사과봉지’라 한다)를 가져가 절취하였다.』 나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권, 행복추구권 및 재판받을 권리를 침해하였다고 주장하면서 2020. 1. 29. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 청구인의 주장 청구인은 이 사건 사과봉지를 청구인의 것으로 잘못 알고 실수로 가지고 갔을 뿐이어서 절도의 고의 및 불법영득의사를 인정할 수 없다. 3. 판단 가. 인정 사실 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 피해자는 2019. 10. 1. 이 사건 마트에서 장을 본 후 19시 56분경 마트 후문 쪽 자율 포장대 위에서 구입한 물품을 빈 박스에 넣은 다음 2.5㎏ 짜리 이 사건 사과봉지만은 그대로 둔 채 귀가하였다. (2) 청구인 역시 같은 날 저녁 이 사건 마트에 들러 장을 본 후 19시 58분경 계산을 마쳤고, 곧바로 구입한 식료품들을 카트에 넣어 자율 포장대로 이동한 다음 이를 빈 박스에 담았다. 이 때 청구인은 포장대 위에 놓여 있던 이 사건 사과봉지도 함께 박스 안에 집어넣어 가지고 귀가하였다. (3) 청구인이 계산한 신용카드 영수증에 의하면, 청구인이 구입한 식료품은 ① 포도 1.5kg 1봉지(2,500원), ② 사과 2.5kg 1봉지(2,000원), ③ 고구마 2kg 2봉지(5,000원)이다(신용카드 영수증에는 위와 같이 실제 계산된 가격 위에 포도 1봉지의 가격으로 4,500원이, 사과 1봉지의 가격으로 3,500원이 함께 표시되어 있다). (4) 피해자는 집에 도착한 직후 이 사건 사과봉지를 마트에 놓고 온 것을 알게 되었고 다음 날인 2019. 10. 2. 서울도봉경찰서에 도난신고를 하면서 ‘포장을 하다 옆에 두고 온 것 같고 집에 와 보니 없어졌다’는 취지의 진술서를 작성·제출하였다. (5) 경찰은 2019. 10. 7. 이 사건 마트에 대한 회원정보조회 결과 등을 바탕으로 청구인에게 연락을 취하였고 연락을 받고 곧바로 출석한 청구인을 상대로 피의자신문조서를 작성하였다. 피의자신문조서에는 이 사건 사과봉지를 가져온 이유에 관한 청구인의 답변으로 ‘당시 저도 사과 및 여러 가지 물건을 샀는데 포장하면서 보니까 주변에 사람도 없고 저 또한 불면증 증세로 깜깜하면서 누가 놓고 간 것인가 생각하고 저도 모르게 가져온 것인가요’라는 내용이, ‘타인의 재물을 습득하여 가져온 것을 인정하는 것인가’라는 경찰관의 물음에 관한 청구인의 답변으로 ‘예, 그렇습니다’는 내용이, 청구인의 마지막 진술로 ‘제가 정신적으로나 신체적으로 몸이 불편해서 불면증에 시달리고 있어 저도 모르게 실수를 한 것 같습니다’는 내용이 각 기재되어 있다. (6) 나아가 경찰은 2019. 10. 10. 이 사건 마트로 찾아가 마트 내·외부에 있는 CCTV를 확인하였고 이 사건이 발생한 날 마트 계산대와 포장대 방향으로 설치되어 있는 CCTV 영상을 확인하여 그 중 6장의 영상캡처사진을 수사기록에 편철하였다. 편철된 사진을 시간 순서대로 살펴보면, ① 피해자가 2019. 10. 1. 19시 56분경 자율 포장대에서 식료품을 포장한 후 이 사건 사과봉지를 두고 이동하는 장면, ② 이어서 청구인이 19시 57분경 계산대에서 신용카드로 계산하는 장면과 ③ 청구인이 19시 59분경 자율 포장대에서 박스를 고른 후 구입한 식료품을 박스에 담으면서 이 사건 사과봉지까지 함께 넣어 이동하는 장면이나타나 있다. (7) 청구인은 이 사건 사과봉지를 집으로 가져온 뒤에도 뜯거나 개봉하지 아니한 채 냉장고에 그대로 보관하였고 2019. 10. 7. 경찰에 출석하면서 이를 임의 제출하였다. (8) 경찰은 즉결심판청구를 검토하다 청구인의 건강상 이유로 법정 출석이 어렵다는 점을 들어 2019. 10. 27. 사건을 검찰에 송치하였고, 피청구인은 2019. 11. 5. 청구인에 대한 추가적인 조사 없이 송치된 기록을 바탕으로 청구인에게 이 사건 기소유예처분을 하였다. 나. 절도의 고의 및 불법영득의사의 인정 여부 (1) 절도의 고의란 타인의 물건을 가지고 간다는 인식을 의미하고, 불법영득의사란 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용 또는 처분하려는 의사를 말한다. 절도죄가 성립하기 위해 필요한 주관적 구성요건으로서의 절도의 고의와 불법영득의사는 그 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6755 판결 등 참조). 이에 따라 이 사건의 발생 경위, 청구인의 사건 전후 행적 등에 관한 간접사실과 정황사실을 바탕으로 청구인에게 절도의 고의와 불법영득의사가 인정될 수 있는지를 살펴본다. (2) 청구인이 사건 당일 이 사건 마트에서 결제한 신용카드 영수증을 살펴보면 청구인 역시 이 사건 사과봉지와 같은 사과를 구입하였음을 알 수 있다. 위 영수증의 기재에 따르면 청구인이 구입한 사과 역시 무게가 2.5kg이고 표시된 가격 또한 3,500원으로서, 청구인이 구입한 사과와 이 사건 사과봉지는 무게와 가격이 같고 달리 이 사건 마트에서 같은 가격과 무게의 다른 사과를 판매한 자료를 찾을 수 없다. 위와 같은 사정에 더하여, 청구인이 사건 당시에 노령이고 후두암, 척추질환 및 불면증에 시달리는 등 정신과 신체가 몹시 불편하였던 점을 아울러 고려하면, 청구인이 자율 포장대에서 식료품을 박스에 포장하면서 순간적으로 이 사건 사과봉지를 자신이 구입한 사과로 착각했을 가능성을 충분히 생각해볼 수 있다. (3) 피청구인의 주장과 달리, 경찰의 피의자신문조서를 면밀히 살펴보면 청구인이 이 사건 범행을 자백하였거나 절도의 고의 내지 불법영득의사를 인정하였다고 단정하기 어렵다. 앞서 살핀 피의자신문조서 내용에 따르면, 청구인은 피해품을 가져온 이유에 관한 경찰관의 물음에 ‘불면증 증세로 깜깜하면서 누가 놓고 간 것인가 생각하고 저도 모르게 가져 온 것인가요’라며 오히려 당시 상황을 경찰관에게 되묻고 있다. 나아가 ‘타인의 재물을 습득하여 가져간 것을 모두 인정하는가요’라는 질문에 짧은 긍정의 취지가 기재되어 있지만, 이는 절도의 고의와는 무관하게 실수로 타인의 재물을 가져간 사람으로서도 얼마든지 할 수 있는 답변이고, 실제로 피의자신문조서는 ‘정신적으로나 신체적으로 몸이 불편해서 불면증에 시달리고 있어 실수를 한 것 같다’는 청구인의 진술로만 마무리되어 있다. (4) 피의자신문조서를 제외할 경우 청구인에게 절도의 고의 및 불법영득의사를 인정할 수 있는 유일한 증거로는 CCTV 영상캡처사진이 있으나, 이 역시 절도의 주관적 구성요건을 뒷받침할 증거라 볼 수 없다. 수사기록에 편철된 CCTV 영상캡처사진을 자세히 살펴보더라도 위 사진들에는 청구인과 피해자가 포장대에서 빈 박스를 물색해서 구입한 식료품을 담고 있는 장면만이 나타나 있을 뿐, 더 나아가 청구인이 주변에 다른 사람이 있는지 둘러본다거나, 이 사건 사과봉지를 유심히 살펴보거나 자신이 구입한 사과와 비교하여 보는 등 청구인에게 미필적으로라도 절도의 고의를 인정할 사정은 찾아 볼 수 없다. 따라서 위 사진들 역시 청구인에 대한 절도의 고의 및 불법영득의사를 뒷받침할 수 없다. (5) 사정이 이러함에도 피청구인은, 청구인이 ‘순간적인 욕심’에 따라 범행을 일으켰다고 판단하면서 이 사건 기소유예 처분을 하였는바, 이는 경찰의 수사기록을 면밀히 살피지 않은 탓에 청구인의 내심의 의사를 막연히 확장 해석한 결과라 할 것이다. 특히 청구인이 이 사건 마트에서 신용카드로 물품대금 결제를 마친 직후 CCTV가 설치되어 있는 자율 포장대에서 자신이 식별될 위험을 무릅쓰고 이 사건 사과봉지를 절취할 만한 별다른 동기나 이유를 발견하기도 어렵다. (6) 따라서 피청구인으로서는 청구인에게 절도의 고의가 인정되는지 여부를 판단하기 위하여 사건 발생 당시의 CCTV 영상 전체를 확보하여 청구인에게 절도의 고의 및 불법영득의사를 추단할 만한 행동이 있었는지 등을 자세히 조사한 후 혐의 유무를 판단하였어야 한다. 그럼에도 피청구인은 이를 충분히 수사하지 아니한 채 청구인의 절도의 고의와 불법영득의사를 인정한 잘못이 있다. 다. 소결론 이와 같이 현재까지의 수사 내용만으로는 청구인에 대한 절도의 고의와 불법영득의사를 인정하기 어려우므로, 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 증거판단의 잘못이 있고, 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
절도
절취
행복추구권
기소유예
마트절도
2021-07-05
헌법사건
헌법재판소 2018헌마663
기소유예처분취소 등
헌법재판소 결정 【사건】 2018헌마663 기소유예처분취소 등 【청구인】 김○○, 대리인 1. 법무법인 빛고을종합법률사무소담당변호사 김상훈, 2. 법무법인 이우스 담당변호사 김정호, 3. 변호사 정인기, 4. 변호사 송창운 【피청구인】 광주지방검찰청 검사 【선고일】 2021. 6. 24. 【주문】 청구인의 심판청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 장애인단체인 사단법인 ‘○○’의 대표이고, 총 34개의 직능협회·단체의 연합인 ‘□□’ 공동대표 3인 중 1인이다. 나. 청구인은 2017. 5. 22. 14:00부터 14:40 사이에 광주시의회 앞 광장에서 신고를 하지 않고 약 600명과 함께 확성기, 플래카드, 피켓을 이용하여 “사회복지 종사자 단일 임금체계도입” 등의 내용으로 연설 및 구호제창을 한 후 장미 퍼포먼스를 하는 등 미신고 집회를 개최하여 집회 및 시위에 관한 법률을 위반하였다는 피의사실로, 2018. 4. 5. 피청구인으로부터 기소유예처분을 받았다(광주지방검찰청 2017년 형제59462호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다). 다. 청구인은 2018. 6. 29. 이 사건 기소유예처분의 취소, 그 근거조항인 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제6조 제1항 및 제22조 제2항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제6조 제1항 전체에 대해 심판청구하고 있으나, 이 사건 기소유예처분에 관하여 옥외집회만이 문제되었으므로, 심판대상을 이에 관한 부분으로 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 이 사건 기소유예처분, 구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17689호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 본문 중 ‘옥외집회’에 관한 부분(이하 ‘신고조항’이라 한다), ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것, 이하 연혁에 상관없이 ‘집시법’이라 한다) 제22조 제2항 중 제6조 제1항 본문 가운데 ‘옥외집회’에 관한 부분(이하 ‘처벌조항’이라 하고, 위 신고조항과 함께 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17689호로 개정되기 전의 것) 제6조(옥외집회 및 시위의 신고 등) ① 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 그에 관한 다음 각 호의 사항 모두를 적은 신고서를 옥외집회나 시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다. 다만, 옥외집회 또는 시위 장소가 두 곳 이상의 경찰서의 관할에 속하는 경우에는 관할 지방경찰청장에게 제출하여야 하고, 두 곳 이상의 지방경찰청 관할에 속하는 경우에는 주최지를 관할하는 지방경찰청장에게 제출하여야 한다. 1. 목적 2. 일시(필요한 시간을 포함한다) 3. 장소 4. 주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다), 연락책임자, 질서유지인에 관한 다음 각 목의 사항 가. 주소 나. 성명 다. 직업 라. 연락처 5. 참가 예정인 단체와 인원 6. 시위의 경우 그 방법(진로와 약도를 포함한다) 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제22조(벌칙) ② 제5조 제1항 또는 제6조 제1항을 위반하거나 제8조에 따라 금지를 통고한 집회 또는 시위를 주최한 자는 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다. 3. 청구인의 주장 가. 이 사건 기소유예처분의 근거가 되는 심판대상조항은 집시법에서 옥외집회 중 ‘옥외’에 대해서는 규정하면서도 ‘집회’에 대해서는 아무런 정의규정을 두고 있지 않으므로 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위반된다. 심판대상조항은 신고의무를 제대로 준수할 수 없는 우발집회, 긴급집회에 관하여 예외를 두지 아니하여 집회의 사전허가를 금지하는 헌법 제21조 제2항에 위반되고 과잉금지원칙에도 위반되며, 신고의무 위반에 대한 제재로 형벌을 부과하는 것은 과잉형벌이다. 심판대상조항은 집회 주최 48시간 전을 기준으로 그 전후의 신고자를 차별함으로써 평등권도 침해한다. 나. 심판대상조항이 위헌이라면 이 사건 기소유예처분은 취소되어야 하고, 만약 그렇지 아니하더라도 피청구인이 청구인에 대하여 집시법 위반 혐의를 인정한 데에는 중대한 수사미진 및 법리오해가 있으므로 이 사건 기소유예처분은 취소되어야 한다. 4. 심판대상조항에 대한 판단 가. 쟁점의 정리 심판대상조항에서 집회의 개념이 불명확하여 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되는지, 심판대상조항이 집회에 대한 사전허가제를 금지하는 헌법 제21조 제2항에 위배되는지, 집회의 자유에 대한 과도한 제한으로서 과잉금지원칙에 위배되는지, 처벌조항이 신고의무 위반 시 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 것이 과잉형벌에 해당하는지 살펴본다. 한편, 심판대상조항이 집회의 사전신고기한을 집회 주최 48시간 전으로 정하고 그 기한 전후의 신고를 달리 취급함에 따라 평등권이 침해된다는 주장은 결국 위와 같은 사전신고기한을 부과한 것이 집회의 자유를 과도하게 제약한다는 주장에 다름 아니므로, 이에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다. 나. 헌법재판소의 선례 헌법재판소는 2009. 5. 28. 2007헌바22 결정에서 심판대상조항과 동일한 내용의 구 집시법 조항, 즉 옥외집회에 대하여 사전신고의무를 부과하고 위반 시 형사처벌하도록 한 구 집시법 제6조 제1항 중 ‘옥외집회’에 관한 부분 및 제19조 제2항 중 ‘제6조 제1항의 옥외집회’에 관한 부분에 대하여 헌법상 사전허가금지와 과잉금지원칙 등에 위배되지 아니한다는 이유로 합헌 결정하였고, 2014. 1. 28. 2011헌바174등 결정과 2015. 11. 26. 2014헌바484 결정 및 2018. 6. 28. 2017헌바373 결정에서도 같은 취지의 합헌 결정을 하였다. 이들 선례의 요지는 다음과 같다. 『(1) 일반적으로 집회는 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회합하는 것을 말하는 것으로 일컬어지고 있고, 그 공동의 목적은 ‘내적인 유대 관계’로 족하다. 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 위와 같은 의미에서 집시법상 ‘집회’가 무엇을 의미하는지를 추론할 수 있으므로, ‘집회’의 개념이 불명확하다고 볼 수 없다. (2) 집시법의 사전신고는 경찰관청 등 행정관청으로 하여금 집회의 순조로운 개최와 공공의 안전보호를 위하여 필요한 준비를 할 수 있는 시간적 여유를 주기 위한 것으로서, 협력의무로서의 신고이다. 집시법 전체의 규정 체제에서 보면 집시법은 일정한 신고절차만 밟으면 일반적·원칙적으로 옥외집회를 할 수 있도록 보장하고 있으므로, 집회에 대한 사전신고제도는 헌법 제21조 제2항의 사전허가금지에 위배되지 않는다. (3) 심판대상조항의 옥외집회 신고사항은 여러 옥외집회가 경합되지 않도록 하기 위해 필요한 사항으로서 질서유지 등 필요한 조치를 할 수 있도록 하는 중요한 정보이다. 또한 옥외집회에 대한 사전신고를 하였더라도 이후 신고와 관련하여 보완 등 사후조치가 필요한 경우가 발생할 수 있으므로 기재사항의 보완, 금지통고 및 이의절차 등이 원활하게 진행되기 위하여 늦어도 집회가 개최되기 48시간 전까지 사전신고를 하도록 규정한 것이 지나치다고 볼 수 없다. 헌법 제21조 제1항을 기초로 하여 심판대상조항을 보면, 미리 계획도 되었고 주최자도 있지만 집시법이 요구하는 시간 내에 신고를 할 수 없는 옥외집회인 이른바 ‘긴급집회’의 경우에는 신고가능성이 존재하는 즉시 신고하여야 하는 것으로 해석된다. 따라서 신고 가능한 즉시 신고한 긴급집회의 경우에까지 심판대상조항을 적용하여 처벌할 수 없다. 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 집회의 자유를 침해하지 아니한다. (4) 미신고 옥외집회의 경우 행정관청으로서는 해당 옥외집회가 공공질서에 미치는 영향을 예측하기 어렵고, 이 경우 사전에 옥외집회의 개최로 인한 관련 이익의 조정이 불가능하게 되어 신고제의 행정목적을 침해하고, 공공의 안녕질서에 위험을 초래할 개연성이 높다. 따라서 이에 대하여 행정제재가 아닌 형사처벌을 통하여 엄정한 책임을 묻겠다는 입법자의 결단이 부당하다고 볼 수 없으므로, 행정형벌을 과하도록 한 심판대상조항이 집회의 자유를 침해한다고 할 수 없고, 나아가 그 법정형이 입법재량의 한계를 벗어난 과중한 처벌이라고 볼 수도 없으므로, 과잉형벌에 해당하지 아니한다.』 다. 선례 변경의 필요성 여부 위와 같은 선례의 판시이유는 여전히 타당하고 이 사건에서 선례와 달리 판단할 특별한 사정변경이나 필요성이 인정된다고 보기 어렵다. 그러므로 이 사건에서도 위 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다. 5. 이 사건 기소유예처분에 대한 판단 이 사건 기소유예처분은 헌법에 위반되지 아니하는 심판대상조항에 의거해 행하여진 처분이다. 또한 이 사건 기록을 자세히 살펴보아도, 피청구인이 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단을 하면서 이 사건 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보이지 아니하고, 달리 이 사건 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로, 이로 인하여 청구인이 주장하는 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다. 6. 결론 심판대상조항에 대해서는 아래 7.과 같은 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견 및 아래 8.과 같은 재판관 이선애의 반대의견이 있고, 처벌조항에 대해서는 아래 9.와 같은 재판관 문형배의 반대의견이 있다. 다만 처벌조항에 대해서는 헌법에 위반된다는 의견이 5인으로 다수의견이기는 하나, 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에 정한 헌법소원 인용결정을 위한 정족수에 이르지 못하여 인용결정을 할 수 없으므로 이 사건 심판청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 7. 심판대상조항에 대한 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견 우리는, 심판대상조항이 집시법 제15조의 특정 목적 집회를 제외한 모든 옥외집회에 대하여 예외 없이 사전신고의무를 부과하고 신고의무 불이행에 대해 형벌로 제재하는 것이 청구인의 집회의 자유를 침해한다고 생각하므로, 아래와 같이 그 의견을 밝힌다. 가. 신고조항은 옥외집회를 주최하려는 자에게 집회의 목적, 일시, 장소 및 참가 인원 등 주최하려는 집회에 관한 사항을 기재한 신고서를 관할 경찰서장에게 제출하도록 정하고 있다. 신고조항 자체는 사전신고의무 부과 대상이 되는 집회의 예외를 전혀 설정하고 있지 않으므로, 개최 대상이 되는 집회가 옥외집회, 즉 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 여는 집회이기만 하면, 그 집회가 집시법 제15조가 정한 적용 배제 대상인 ‘학문, 예술, 체육, 종교, 의식, 친목, 오락, 관혼상제 및 국경행사에 관한 집회’에 해당하지 아니하는 이상 일률적으로 신고조항에 따른 사전신고의무의 대상이 된다. 나. 인간이 타인과의 접촉을 구하고 서로의 생각을 교환하며 공동으로 인격을 발현하고자 하는 것은 사회적 동물인 인간의 가장 기본적인 욕구에 속한다. 집회의 자유는 공동으로 인격을 발현하기 위하여 타인과 함께 하고자 하는 자유, 즉 타인과의 의견교환을 통하여 공동으로 인격을 발현하는 자유를 보장하는 기본권이자 동시에 국가권력에 의하여 개인이 타인과 사회공동체 속에서 고립되는 것으로부터 보호하는 기본권이다. 또한 개인은 집회를 통하여 자신의 의견과 주장을 집단적으로 표명함으로써 여론의 형성에 영향을 미친다는 점에서, 집회의 자유는 표현의 자유와 더불어 민주적 공동체가 기능하기 위한 불가결한 근본요소에 속한다. 대의민주제 하에서 일반 국민은 선거권의 행사 또는 정당이나 사회단체에 참여하여 활동하는 것 외에 집회의 자유를 행사함으로써 정치의사형성에 참여할 수 있게 된다. 나아가 집회의 자유는 자신들의 주장을 펼치는 데 제도적‧현실적으로 제약이 있는 소수집단에게 그들의 주장을 개진하기 위한 적절한 수단을 제공한다는 점에서 소수의 보호를 위한 중요한 기본권에 해당한다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등; 헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25 등 참조). 한편, 집시법상 사전신고제도의 취지는 해당 옥외집회가 방해받지 않고 개최될 수 있도록 개최 전 단계에서 옥외집회 주최자와 제3자, 일반 공중 사이의 이익을 조정하여 상호간의 이익충돌을 사전에 예방하고, 옥외집회에 대한 사전신고를 통하여 행정관청과 주최자가 상호 정보를 교환하고 협력함으로써 옥외집회가 평화롭게 구현되도록 하는 한편, 옥외집회로 인하여 침해될 수 있는 공공의 안녕질서를 보호하고 그 위험을 최소화하려는 데에 있다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22; 헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등 참조). 이상과 같이 집회의 자유가 집단적 의사표현의 자유로서 우리 헌법질서에서 갖는 가치 및 기능과 더불어 집시법상 사전신고제도의 취지 등을 고려하면, 옥외집회의 목적, 방법 및 형태, 참가 인원의 수 및 구성, 집회장소의 개방성‧접근성, 주변 환경 등에 비추어 그 옥외집회가 열리더라도 제3자의 법익과 충돌하거나 공공의 안녕질서가 침해될 개연성 또는 예견가능성이 없는 경우에는 사전신고의무를 부과할 실질적인 필요가 있다고 보기 어렵다. 그럼에도 신고조항은 옥외집회의 개념에 해당하는 이상 예외 없이 사전신고의무를 부과하고, 처벌조항은 사전신고의무 위반행위에 대해 역시 예외 없이 형벌을 가하도록 하고 있는데, 이는 집회의 자유를 과도하게 제한하는 것이다. 다. 사전신고의무에 대한 예외로 제3자의 법익과의 충돌 내지 공공의 안녕질서에 대한 침해의 개연성 또는 예견가능성이 없는 경우라는 기준이 다소 추상적이어서 실제 사안에서 그 해당 여부가 새로운 법적 분쟁이 되어 법적 안정성을 해할 수 있다는 반론이 제기될 수 있으나, 위와 같은 기준의 내용이 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없을 정도로 불명확하다고 볼 수 없다. 집시법은 국회의사당과 각급 법원, 헌법재판소 등 인근에서의 옥외집회를 금지하고 그 위반에 대한 처벌조항을 두면서, ‘국회의 활동을 방해할 우려가 없는 경우’, ‘법관이나 재판관의 직무상 독립이나 구체적 사건의 재판에 영향을 미칠 우려가 없는 경우’, ‘대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우’로서 국회, 각급 법원, 헌법재판소 등의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 옥외집회 금지를 해제하여 위 처벌조항에 대한 소극적 구성요건을 규정하고 있다. 이와 같은 소극적 구성요건이 지나치게 모호하고 추상적이어서 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없을 정도라고 볼 수 없는 이상, 앞서 본 사전신고대상의 제외 기준 역시 명확성 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 라. 신고조항의 합헌적 해석으로 문제를 해결하는 방안도 있으나, 이러한 방안으로는 집회의 자유를 충분히 보호하는 데에 한계가 있다. 대법원은 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소에서 열리는 옥외집회도 집시법상 사전신고의무의 대상인 옥외집회에 해당함을 전제로 하면서, 집회의 목적, 방법 및 형태, 참가자의 인원 및 구성, 집회 장소의 개방성 및 접근성, 주변 환경 등에 비추어 집회 과정에서 불특정 다수나 일반 공중 등 외부와 접촉하여 제3자의 법익과 충돌하거나 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 수 있는 상황에 대한 예견가능성조차 없거나 일반적인 사회생활질서의 범위 안에 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 설령 외형상 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 개최되는 집회라고 하더라도 이를 집시법상 미신고 옥외집회의 개최행위로 보아 처벌하여서는 아니 된다고 판단하였다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2012도11518 판결 참조). 이는 신고조항을 집회의 자유의 이념에 맞게 제한 해석·적용하여 ‘옥외집회’ 개념의 경직성을 완화함으로써 구체적 타당성을 기한 것으로 이해된다. 그러나 옥외집회가 신고조항의 적용대상인 이상 위 조항에 따른 신고의무 위반은 행정협력의무의 불이행으로서 그 자체로 위법한 것이지, 그것이 다른 요소들에 의해 사후적으로 정당한 것으로 평가될 수 있는지는 의문이다. 또한, 이처럼 신고조항의 합헌적 법률해석에 의존할 경우, 미신고행위가 처벌대상인지 여부는 개별 사안별로 판단될 수밖에 없어 예측가능성과 법적 안정성이라는 측면에서 볼 때 근본적인 문제 해결이라고 보기 어렵다. 위와 같은 합헌적 해석은 결국 신고조항이 집시법 제15조의 특정 목적 집회를 제외한 모든 옥외집회를 예외 없이 사전신고대상으로 정한 것이 헌법에 합치되지 않음을 방증하는 것으로 볼 수 있는바, 제3자의 법익과 충돌하거나 공공의 안녕질서가 침해될 개연성 또는 예견가능성이 없는 옥외집회를 사전신고대상에서 제외하는 것이 집회의 자유를 실질적으로 보장하는 것임은 더 말할 필요가 없다. 어떤 옥외집회가 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 개연성이 있는지 여부가 구체적 사안에 따라 위법성 또는 책임조각사유로 고려될 수도 있겠으나, 이는 재판과정에서 사후적인 결과로서 반영되는 것에 불과하므로, 수범자에게 이러한 사후적 구제에 기댈 가능성이 있다는 사정만으로는 신고조항으로 말미암아 발생하는 기본권 제한의 과중함을 완화하기에는 부족하다(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등 결정의 반대의견 참조). 이와 같은 이유에서도 애당초 공공질서에 해를 끼칠 개연성이 없는 옥외집회는 신고의무 대상에서 제외하는 것이 우리 헌법이 집회의 자유를 보장하는 이념 및 옥외집회로 인하여 침해될 수 있는 공공의 안녕질서를 보호하고 그 위험을 최소화하려는 사전신고제도의 취지에도 부합한다. 마. 집회의 성질상 집회 개최 당시에는 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 개연성 또는 예견가능성이 없어 사전신고의무의 대상이 되지 아니하였더라도, 이후 집회가 진행되는 과정에서 제3자의 법익을 침해하거나 공공의 안녕질서에 해를 끼치는 집회로 변질되는 상황이 발생할 수도 있다. 그러나 이는 실제 집회 진행 중에 일어나는 개별 행위에 관한 문제로, 집시법은 소음 유발 행위나 질서문란행위 등을 제재하는 규정을 마련하고 있으며(집시법 제14조, 제16조, 제22조 제3항, 제24조 제4호, 제5호 참조), 집회 도중 발생하는 각종 폭력행위 등의 위법행위는 형법을 비롯한 형사법의 제재 대상이 된다. 위와 같은 문제는 집회의 장소, 방법 등의 범위를 정하여 사전신고한 다음 실제 집회가 진행되는 과정에서 신고의 범위를 벗어난 행위를 하는 경우에도 발생할 수 있는데, 실제 집회가 진행되는 과정에서 집회의 목적이나 성질 등이 변질될 우려가 있다고 하여 처음부터 집회의 자유를 과도하게 제한하는 것은 기본권 보장 이념에 부합하지 아니한다. 바. 그렇다면 심판대상조항 중 제3자의 법익과 충돌하거나 공공의 안녕질서가 침해될 개연성 또는 예견가능성이 없는 집회의 주최자에게 신고서를 제출하도록 하고 위반 시 형벌을 가하도록 한 부분은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 집회의 자유를 침해한다. 처벌조항은 이에 더하여 행정협력의무 위반에 대한 제재수단으로 형사처벌을 택하고 있다는 점 및 그 법정형이 과도하다는 점에서 그 전부가 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 집회의 자유를 침해한다고 할 것인데, 이에 관하여는 아래 9.와 같은 재판관 문형배의 처벌조항에 대한 반대의견을 원용한다. 8. 심판대상조항에 대한 재판관 이선애의 반대의견 나는 심판대상조항이 긴급집회의 경우에도 그 주최자에게 48시간 전에 신고서를 제출하도록 하고, 옥외집회 사전신고의무 위반의 경우 형사처벌하도록 하는 것은 과잉금지원칙에 위배되어 집회의 자유를 침해한다고 생각하므로, 아래와 같이 그 의견을 남긴다. 집시법은 사전신고 요건을 충족시키기 어려운 긴급집회의 경우에 그 신고를 유예하거나 즉시 신고로서 옥외집회를 가능하게 하는 조치를 전혀 취하고 있지 않다. 집시법은 집회주최자가 집회를 개최하려고 마음먹은 때부터 집회 시까지 채 48시간이 남아 있지 않은 긴급집회의 경우 집시법 제6조 제1항에 따른 신고의무를 부담하는지, 부담한다면 언제까지 신고를 하여야 하는지를 전혀 정하고 있지 않다. 이러한 규율의 공백으로 인하여 긴급한 사정으로 신고가 불가능한 옥외집회를 개최한 경우에도 집회주최자는 심판대상조항으로 처벌받을 위험성이 있다. 이는 집회의 자유를 보장하는 헌법의 정신에 부합하지 않는다. 따라서 심판대상조항이 긴급집회에 대해서도 예외를 두지 않는 규율 방법을 통해 사전신고를 의무화하는 것은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 집회의 자유를 침해한다. 한편, 집회에 대한 신고의무는 단순한 행정절차적 협조의무에 불과하고, 그러한 협조의무의 이행은 과태료 등 행정상 제재로도 충분히 확보 가능함에도 심판대상조항이 징역형이 있는 형벌의 제재로 신고의무의 이행을 강제하는 것은 헌법상 집회의 자유를 전체적으로 위축시키는 결과를 가져올 수 있고, 이는 신고제도의 본래적 취지에 반하여 허가제에 준하는 운용을 가능하게 하는 것이다. 또한 미신고 옥외집회 주최자를 집시법상 금지되는 집회 또는 시위의 주최자와 동일하게 처벌하는 것은 법익침해의 정도가 질적으로 현저히 다른 것을 동일하게 처벌하는 것으로 국가형벌권 행사에 관한 법치국가적 한계를 넘어 지나치게 과중한 형벌을 규정한 것이다(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등 결정 및 헌재 2015. 11. 26. 2014헌바484 결정의 반대의견 참조). 따라서 심판대상조항이 긴급집회의 경우에도 48시간 전에 신고서를 제출하도록 하고, 옥외집회 사전신고의무 위반 시 형사처벌하는 것은 헌법에 위반된다. 9. 처벌조항에 대한 재판관 문형배의 반대의견 나는 옥외집회에 대한 신고조항 자체는 청구인의 집회의 자유를 침해하지 아니하나, 사전신고의무 불이행에 대한 제재수단으로서 처벌조항은 과잉금지원칙 등에 반하여 청구인의 집회의 자유를 침해한다고 생각하므로, 아래와 같이 그 의견을 밝힌다. 가. 신고조항에 따른 옥외집회에 관하여 주최 측에게 사전신고의무를 부과하는 것은 옥외집회가 방해받지 않고 개최될 수 있도록 개최 전 단계에서 옥외집회 개최자와 제3자, 일반 공중 사이의 이익을 조정하여 상호간의 이익충돌을 사전에 예방하고, 옥외집회에 대한 사전신고를 통하여 행정관청과 주최자가 상호 정보를 교환하고 협력함으로써 옥외집회가 평화롭게 구현되도록 하는 한편, 옥외집회로 인하여 침해될 수 있는 공공의 안녕질서를 보호하고 그 위험을 최소화하고자 하는 데에 있으므로, 이와 같은 사전신고의무 부과의 필요성은 수긍할 수 있다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22; 헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등 참조). 나. 이와 같이 옥외집회에 대한 신고의무의 주된 취지는 집회의 자유와 다른 보호법익이 양립할 수 있는 가능성을 모색함으로써 정당한 옥외집회를 가능하게 하고자 하는 것으로 행정절차적 협조의무에 해당한다. 다시 말해 옥외집회의 사전신고의무는 궁극적으로 집회의 자유의 보장 및 관련 법익의 조화를 위한 ‘수단’으로 고안된 것으로 보는 것이 타당하다. 따라서 신고의무 불이행에 대하여 일정한 제재를 가함으로써 신고의무의 이행을 확보할 필요성이 있다 하더라도, 그러한 협조의무의 이행은 과태료 등 행정상 제재로도 충분히 확보 가능하다. 가령 옥외집회에 대한 사전 신고가 없었더라도 소규모 옥외집회이거나 비교적 단시간의 옥외집회로서 평화롭게 옥외집회를 마치는 경우나 옥외집회의 주최 중에 경찰관청과 주최 측이 협의하여 질서를 유지하면서 옥외집회를 하는 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 그럼에도 ‘사전신고’를 예외 없이 관철시키기 위하여 형벌의 제재로 신고의무의 이행을 강제하는 것은 수단의 확보를 위하여 목적이 되는 헌법상 집회의 자유를 전체적으로 위축시키는 결과를 가져올 수 있고, 신고제도의 본래적 취지에 반하여 허가제에 준하는 운용을 가능하게 한다(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등 결정 및 헌재 2018. 6. 28. 2017헌바373 결정의 반대의견 참조). 나아가 옥외집회에서 폭력행위 등이 발생할 위험이 있다 하더라도 옥외집회에서의 폭력행위는 형법 등 다른 개별 법률에 의해서도 제재가 가능하다는 점까지 고려해 본다면, 처벌조항이 오로지 신고의무 불이행에 대한 제재로서 최장 징역 2년 또는 최고 200만 원의 벌금까지 부과될 수 있도록 정한 것은 그 죄질에 비하여 지나치게 무겁다 할 것이다. 다. 한편 처벌조항은 미신고 옥외집회의 주최자를 집시법 제5조 제1항이 금지하는 ‘헌법재판소의 결정에 따라 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 옥외집회’나 ‘집단적인 폭행·협박·손괴·방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 옥외집회’의 주최자와 동일한 법정형으로 규율하고 있다. 그런데 위 조항이 금지하는 옥외집회가 그 자체로 민주적 기본질서에 위배되거나 헌법이 보호하지 아니하는 폭력집회인 점에 비추어 보면, 단순한 미신고 옥외집회의 주최를 그와 같이 규율하는 것은 법정형의 범위 내에서 형벌이 개별화될 수 있음을 고려하더라도, 법익침해의 정도가 질적으로 현저히 다른 것을 동일하게 처벌하는 것으로서, 지나치게 과중한 형벌을 규정한 것이다(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등 결정 및 헌재 2018. 6. 28. 2017헌바373 결정의 반대의견 참조). 라. 그렇다면 처벌조항은 옥외집회의 사전신고의무 위반에 대한 제재수단으로 과도하고 다른 불법적인 집회에 대한 제재와 비교해보더라도 형벌체계상의 균형을 상실한 것으로 과잉금지원칙 등에 반하여 청구인의 집회의 자유를 침해한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
집시법
집회및시위에관한법률
옥외집회
사전신고제
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