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대법원 2017다211559
손해배상(기)
대법원 제3부 판결 【사건】 2017다211559 손해배상(기) 【원고, 상고인】 1. 최AA, 2. 이BB, 3. 최CC, 4. 최DD, 원고들 소송대리인 법무법인 청신 담당변호사 이근윤, 이상준, 이종원 【피고, 피상고인】 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 추○○, 소송수행자 신○○, 김○○, 이○○, 강○○, 용○○, 이○○, 권○○, 곽○○ 【원심판결】 서울고등법원 2017. 1. 20. 선고 2015나2049505 판결 【판결선고】 2020. 5. 28. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 최EE(1993. 9. 19.생)은 2012. 7. 2. 해군 기초군사교육단에 입소하여 교육을 받은 다음 2012. 9. 1. 하사로 임관하여 교육사 정보통신학교에서 주특기로 부여받은 음탐사(音探士)에 관한 후반기 교육을 받았고, 2013. 1. 7.경부터 해군 제2함대 ◇◇◇함에서 부사관으로 근무하던 중 2013. 5. 14. ◇◇◇함 안에서 목을 매어 사망하였다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다). 원고들은 최EE의 아버지, 어머니, 누나, 형이다. 나. 최EE은 2012. 9. 6. 교육사에서 인성검사를 받았는데, ‘부적응, 관심(앞으로 군 생활에서 부적응이나 사고 가능성이 예측되지만, 적극적인 관심이나 도움을 통해 극복할 가능성이 높습니다), 자살예측’이라는 결과가 나왔다. 이 검사에서 최EE은 ‘적응척도’ 중 ‘조직적합성’ 항목에서 “매우 낮음”, “기본적인 능력이 부족하여 임무수행에 곤란을 겪거나 상관이나 동기로부터 지적을 받을 가능성이 있습니다.”라는 판정을 받고, ‘특수척도’ 항목에서 가족관계 갈등, 대인관계 문제가 있어 구체적인 면담이 필요하다는 판정을 받았다. 최EE의 소속부대 생활관 당직소대장인 하사 함FF은 검사 당일 최EE과 면담하였는데, 위와 같은 검사결과와 달리 최EE에게 특이사항이 없다고 판단하여 누구에게도 검사결과를 통보하지 않았다. 담임 교관으로서 1차 신상관리 책임자인 상사 공GG은 인성검사 결과를 알지 못한 채 최EE과 2차례에 걸쳐 면담을 하며 최EE에게 특별한 특이사항이나 문제가 없다고 기록하였고, 최EE의 소속부대는 최EE의 신상등급을 B급(보호가 필요한 병사 등)으로 분류하여 관리하다가 2012. 11.경 C급(신상에 문제점이 없는 자)으로 변경하였다. 최EE은 ◇◇◇함에 전입한 다음 2013. 1. 22. 실시된 인성검사를 비롯한 수차례의 면담과 검사에서 모두 문제없이 업무에 적응하고 있고 특이사항이 없다는 판정을 받았다. ◇◇◇함은 최EE의 신상등급을 신규 전입 당시에는 B급으로 관리하다가 2013. 4.경 C급으로 변경하였다. 다. ◇◇◇함은 1년 중 2회의 부사관 능력평가, 2회의 음탐사 기량 경연대회, 2회의 통합대잠전 수행능력평가를 실시하고 있다. 최EE은 ◇◇◇함으로 전입한 이후 2차례 부사관 능력평가를 치러 좋은 성적을 받았고 2013. 5. 24.로 예정된 음탐사 기량 경연대회를 준비하고 있었다. 음탐사 기량 경연대회는 ◇◇◇함을 비롯한 1·2급 전투함의 음탐사 총원을 대상으로 하는 것으로, 최우수 음탐사를 시상하고 작전사 경연대회에 참가할 기회를 부여받을 장병을 선발하는 대회이다. ◇◇◇함의 음탐직별 분대장은 음탐사 기량 경연대회에서 좋은 성적을 내기 위해 구체적인 준비계획을 세워 실시하였다. 최EE은 이 사건 사고 전날인 2013. 5. 13. 실시한 모의평가에서 응시한 3명 중 가장 낮은 점수인 60점을 받아 상사로부터 질책을 받았고, 다음 모의평가를 준비하던 중에 이 사건 사고가 발생하였다. 라. 최EE은 입대 전까지 학교생활에서 특별한 문제 상황은 없었고, 우울증 등 정신질환으로 치료받은 적도 없다. 최EE에 대한 심리부검을 한 법원감정인은 최EE의 일기를 비롯하여 재판기록, 주변인에 대한 인터뷰 등을 토대로 이 사건 사고의 원인을 다음과 같이 분석하였다.  ① 최EE은 의존적인 성향과 스스로에 대하여 자책을 하는 내향적인 경향이 있었고, 자신의 감정을 표현하지 않고 억압하여 주변의 긍정적인 반응을 얻어 자존감을 유지해 왔다. ② ◇◇◇함으로 전입하기 전에는 최EE에게 고위험 자살요인을 발견할 수 없었다. 최EE이 ◇◇◇함으로 전입한 다음 업무로 인한 스트레스를 내적으로 억압하는 경향이 더 강해져 점차 자존감이 낮아지고, 이를 해소할 방법이 없어 적응 장애를 거쳐 우울증으로 진행했을 것으로 보인다. ③ 최EE은 자신의 감정을 억압했기에 자신의 어려움을 의식적으로 느끼지 못하여 주변에 도움을 요청하지 않았고 죽음 직전까지 의연한 태도를 유지했던 것으로 보인다. 최EE의 주변에서도 우울이나 불안, 죄책감 같은 자살과 연관된 감정을 느낄 수 없었던 것으로 보인다. 최EE에게 주어진 각각의 스트레스 상황이 극단적이지는 않았으나, 스트레스 상황이 연속적으로 발생한 것이 최EE에게는 주관적으로 극단적인 스트레스가 되었을 것으로 추정된다. ④ 최EE이 사망 전에 위와 같은 적응문제와 우울증상이 있었다고 추정되므로, 입대 후 조기 평가를 통해 스트레스 상황이나 고립감을 조절하는 것이 필요하였고, 조기 치료 역시 필요한 상황이었을 것으로 보인다. ⑤ 인성검사에서 자살예측이라는 판정이 나온 것은 매우 불안하거나 우울한 심리상태가 지속되어 있었다는 것을 의미하고, 최EE의 성격상 인성검사에서 어려움을 과장할 확률은 낮다. 2012. 9. 6. 실시된 인성검사 결과는 당시 최EE의 자살예측성이 높았다고 추정할 수 있고 임무수행에 곤란을 겪을 가능성을 충분히 나타낸 것이다. 2013. 1. 22. 실시된 인성검사는 군대 내 적응 후 두 번째 이루어진 검사로서 이미 익숙한 질문에 답하는 것이라 이전 검사보다 신뢰도가 낮으며, 일반적으로 자살예측이 나오고 적응에 어려움을 겪는 사람이 환경 변화가 없는 상황에서 쉽게 호전되지는 않는다. 최EE의 성향상 부대 지휘관과의 면담은 별다른 도움이 될 수 없는 반면, 접근 기회를 많이 주고 비밀보장에 대한 확신을 주는 전제에서 외부 심리상담 전문가와 상담을 하였다면 자신의 어려움을 토로했을 가능성이 크고 그것을 통하여 부대 적응에 큰 도움이 되었을 것이라 추정한다. 2. 원심 판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 사고와 관련하여 최EE의 소속부대 담당자들이 직무수행 과정에서 요구되는 통상의 주의의무를 게을리 한 과실이 있다고 단정하기 어렵다고 판단하여 원고들의 국가배상청구를 기각하였다. 가. 하사 함FF이 교육사에서 실시된 인성검사를 토대로 최EE과 면담하였을 때 최EE은 ‘누구나 한번쯤은 힘든 일이 있을 때 자살을 생각할 수 있겠으나, 저는 지금 심각하게 자살을 생각한 것은 없다’고 답하였다. 상사 공GG이 두 차례 최EE을 면담하고 교육사 생활에 특별한 문제점이 없다고 판단하였다. 법원감정인도 ◇◇◇함 전입 전까지 고위험 자살요인을 발견할 수 없다고 보았고, 달리 교육사 과정에서 자살의 징후를 보였다고 볼 근거가 없다. 이러한 사정에 비추어 함FF이 인성검사 결과를 인계하지 않은 것이나 최EE을 관심병사로 분류·관리하지 않은 것이 이 사건 사고에 대한 귀책사유가 있다고 볼 정도의 과실이라고 보기 어렵다. 나. 최EE이 음탐사 기량 경연대회 준비 과정 등에서 극심한 스트레스를 받은 것으로 보이기는 하나, 그러한 상황이 통상적인 범주를 벗어나 과도한 스트레스를 유발한 것이라고 보기 어려워 최EE이 주관적으로 극단적인 스트레스를 받고 우울증상을 겪고 있었다고 해서 소속부대 담당자들에게 책임이 있다고 보기는 어렵다. 최EE이 ◇◇◇함 생활에서 받은 스트레스로 인한 내적인 고통을 외부로 표현한 것으로 볼 수 있는 징후는 있으나 그것만으로 소속부대 담당자들에게 이 사건 사고에 관한 예견가능성이 있었다고 보기 어렵다. 다. ◇◇◇함 전입 후 이 사건 사고 직전까지 면담 관찰 기록에서 최EE의 자살 징후 기타 특이사항을 발견할 수 없고, 최EE이 자신의 감정을 억압하고 외부에 고민을 드러내지 않는 성향을 가진 점 등에 비추어 교육사에서 실시된 인성검사 결과가 ◇◇◇함에 인계되어 담당자들이 이를 토대로 최EE을 강화된 기준에 따라 관리하였다고 하더라도 최EE의 적응문제나 우울증상을 쉽게 파악할 수 있었다거나 이 사건 사고를 막을 수 있었을 것으로 보기는 어렵다. 3. 대법원 판단 가. 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위해서는 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 ‘공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때’라는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 한다. 여기서 ‘법령 위반’이란 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있는데도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 않고 위반한 경우를 포함하여 널리 객관적인 정당성이 없는 행위를 한 경우를 포함한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다64365 판결 등 참조). 국민의 생명·신체·재산 등에 관하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명·신체·재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험 배제에 나서지 않으면 국민의 생명·신체·재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있다. 그러나 그와 같이 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 없는 경우에는 원칙적으로 공무원이 관련 법령을 준수하여 직무를 수행하였다면 공무원의 부작위를 가지고 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반’하였다고 할 수는 없다. 따라서 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지 여부가 문제되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령 규정이 없다면 공무원의 부작위로 인하여 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다18520 판결 등 참조). 상급행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석·적용 기준을 정해 주는 ‘행정규칙’은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다. 공무원의 조치가 행정규칙을 위반하였다고 해서 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고, 공무원의 조치가 행정규칙을 따른 것이라고 해서 적법성이 보장되는 것도 아니다. 공무원의 조치가 적법한지는 행정규칙에 적합한지 여부가 아니라 상위법령의 규정과 입법 목적 등에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 등 참조). 나. 「자살예방 및 생명존중문화 조성을 위한 법률」(이하 ‘자살예방법’이라 한다)은 국민의 소중한 생명을 보호하여야 하는 국가적 사명을 다하기 위하여 국가에게 자살위험자를 위험으로부터 적극 구조하기 위하여 필요한 정책을 수립하고, 자살의 사전예방, 자살 발생 위기에 대한 대응 및 사후 대응의 각 단계에 따른 정책을 수립·시행할 책무가 있다고 정하고 있다(제4조). 특히 군대는 그 특성상 엄격한 규율에 따라 행동이 통제되며 집단행동이 중시되고 업무가 신체적·정신적으로 힘든 경우가 많아 상대적으로 자살 위험에 노출될 가능성이 크다. 이에 국방부훈령인 부대관리훈령, 해군 규정, 해군작전사령부 및 ◇◇◇함의 신상파악 운영에 관한 예규 등은 장병의 자살예방 대책을 구체적으로 정하고 있다. 구 부대관리훈령(2012. 12. 31. 국방부훈령 제1483호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘부대관리훈령’이라 한다)은 제4편 제4장 제237조 이하에서 군인의 자살을 감소·예방하기 위하여 징병검사·신병교육·자대복무 단계별로 자살우려자를 식별·관리·처리하는 절차를 상세히 정하고 있다. 교육기간 중 교관은 신상기록, 인성검사 결과, 면담을 통하여 자살우려자 식별활동을 하여야 하고, 조교는 교육 및 병영생활 간 일일관찰, 상향식 일일결산보고 등을 통해 자살우려자 식별활동을 꾸준히 실시하여야 한다. 지휘관은 교육기간 중 자살우려자 식별 즉시 정신과 군의관의 진단 등을 받도록 하고, 진단 결과에 따라 입원 또는 외래치료를 실시하는 등의 관리를 하며, 치료 중 의무조사 대상자로 판정되는 사람을 전역심사위원회에 회부하는 등으로 처리하여야 한다(제240조부터 제242조까지의 규정). 자대복무 이후에는 부대의 지휘관이 전입신병에 대하여 전입기간 단계별로 집중관리하면서 자살우려자와 보호·관심병사를 선정하여 자살우려자로 식별된 사람에 대해 정신과 군의관 상담 등을 받도록 하는 등 관리·처리하여야 한다(제243조부터 제245조까지의 규정). 해군의 ‘군 사고예방규정’(2012. 2. 24. 해군규정 제1797호)은 장병의 자살예방을 위하여 전입기간 단계별로 자살우려자를 포함한 보호·관심병사 선정(식별), 자살우려자로 식별 시 정신과 군의관 상담 및 진단, 군병원 입원 치료, 필요시 상급부대로 분리하여 상담 및 관찰보호(관리), 현역복무 부합 절차 의거 조치(분리)의 단계로 조치하여야 한다고 정하고 있다(제26조). 해군, 해군작전사령부, 제2함대도 각 부대별로 신상파악 책임자를 정하여 이들로 하여금 면접, 대인관계, 관찰, 기록 등을 통해 장병의 신상을 파악하여 기준에 따라 장병의 신상을 분류하도록 하고, A급(자살우려자)으로 분류된 자는 부지휘관 또는 지휘관이 월 2회 이상 면담하고 이를 기록하는 등 신상파악 책임자부터 지휘관까지 전 계통이 해당 장병의 신상을 파악하고 교육, 지도, 전문가(심리학자) 또는 병영생활전문 상담관과의 상담 등의 선도를 실시하고 그에 대한 해결책을 강구해야 하며, 신상기록부 관리프로그램에 반드시 인성검사 결과를 파악하여 기록하도록 하는 내용의 신상파악 운영에 관한 규정을 두고 있다. 각급 부대 소속 지휘관과 담당자들은 이러한 부대관리훈령 등의 규정들을 준수할 의무가 있다. 이와 같은 자살예방법과 장병의 자살예방 대책과 관련한 부대관리훈령 등의 규정 내용을 종합하면, 자살우려자 식별과 신상파악·관리·처리의 책임이 있는 각급 부대의 지휘관 등 관계자는 장병의 자살을 예방하기 위해 마련된 부대관리훈령 등의 관련 규정을 준수하여 자살이 우려되는 장병을 식별하고 장병의 신상을 파악하려고 노력하고, 자살의 가능성이 확인된 장병에 대해서는 정신과 군의관의 진단 등을 거쳐 그 결과에 따라 해당 장병을 적절하게 관리하는 등의 조치를 취하여 자살 등의 사고를 미리 방지하고 그가 신체적·정신적 건강을 회복할 수 있도록 할 의무가 있다. 각급 부대의 관계자가 위와 같은 자살예방 관련 규정에 따라 필요한 조치를 취하지 않은 상황에서 소속 장병의 자살 사고가 발생한 경우, 자살 사고가 발생할 수 있음을 예견할 수 있었고 그러한 조치를 취했을 경우 자살 사고의 결과를 회피할 수 있었다면, 특별한 사정이 없는 한 해당 관계자의 직무상 의무 위반과 이에 대한 과실이 인정되고, 국가는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 배상책임을 진다. 다. 위에서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. (1) 군부대에서 실시되는 인성검사는 장병 중 자살우려자를 식별하기 위한 검사이므로, 인성검사에서 ‘부적응’, ‘자살예측’ 결과가 나왔다는 사정은 해당 장병이 군부대 적응에 상당한 어려움을 겪고 자살할 가능성이 있다고 판단할 수 있는 중요한 근거이다. 따라서 자살우려자의 식별과 신상파악·관리·처리의 책임이 있는 소속 부대 지휘관 등 관계자는 부대관리훈령 등 관련 규정에서 정한 절차에 따라 인성검사 결과를 확인하고 이를 활용하여 해당 장병을 자살우려자로 식별할지 여부를 결정하고 해당 장병의 등급을 분류하며, 자살우려자로 식별된 장병을 즉시 전문가인 정신과 군의관의 진단 등을 받도록 하고 그 결과에 따른 후속조치를 취해야 한다. (2) 하사 함FF은 최EE에 대한 인성검사에서 ‘부적응, 관심, 자살예측’ 결과가 나타났음을 확인하고 최EE과 면담을 한 다음, 임의로 그 검사 결과를 자살우려자 식별과 신상파악 책임이 있는 교육사 관계자 누구에게도 보고하지 않았다. 당시 최EE의 신상파악 1차 책임자인 상사 공GG은 인성검사 결과를 확인하지 않은 채 최EE과 2차례 면담을 하고 최EE의 신상등급을 C급으로 조정하였고, 그 밖에 인성검사 결과에 대한 전문가의 진단 등 후속조치를 한 적이 없다. 이후 최EE에 대한 신상관리에도 인성검사 결과가 반영되었다고 볼 만한 정황이 없다. 이후 면담, 인성검사 등에서 최EE의 자살 징후 등 특이사항이 발견되지 않았고 최EE에게 자신의 감정을 표현하지 않고 억압하는 성향이 있었다는 사정은 오히려 최EE이 군 입대 후 스트레스를 많이 받는 환경에 노출되어 감정을 억압하려는 경향이 강해졌다는 것을 의미한다. 최EE은 입대 후 조기 평가를 통해 스트레스 상황이나 고립감을 조절하고 조기 치료가 필요한 상황이었다. 또한 교육사에서 실시된 인성검사 결과에도 최EE은 적극적인 관심이나 도움을 통해 극복할 가능성이 높다는 점이 기재되어 있고, 최EE의 성향상 부대 지휘관과의 면담은 도움이 되지 않고, 비밀이 보장된 외부 심리상담 전문가의 상담을 받거나 상담을 받을 수 있다는 사실을 고지하는 것으로도 부대 적응에 큰 도움을 받을 수 있었다. 결국 최EE은 교육사에서 실시된 인성검사 결과에서 추정할 수 있는 성향이나 기질로 인해 통상적인 범주를 크게 벗어나지 않는 정도의 업무 스트레스를 극복하지 못하고 적응장애와 우울증을 앓다가 이 사건 사고에 이른 것으로 보인다. 따라서 자살우려자 식별과 신상파악의 책임이 있는 지휘관 등 관계자가 교육사에서 실시된 인성검사 결과를 파악하였더라면 이를 중요하게 고려하여 교육 단계에서 자살우려자 식별 여부와 신상등급 분류를 결정하였을 것이고, 실제 최EE을 자살우려자로 식별하거나 A급으로 분류하여 관리하였을 개연성이 크다. 자살우려자 식별과 신상파악의 책임이 있는 사람이 위와 같은 검사 결과를 알지 못한 상태로 실시한 면담에서 최EE에게 특이사항이 없다고 판단하였고, 다른 자살 징후가 없었다는 사정만으로는 그와 같은 개연성을 부인하기 어렵다. 나아가 최EE이 자살우려자로 식별되거나 A급으로 분류되었다면 신상관리·처리의 책임이 있는 사람은 부대관리훈령 등 관련 규정에 마련된 절차에 따라 최EE에게 정신과 군의관의 진단 등을 받도록 하고 진단결과에 따라 입원 또는 외래치료를 실시하거나 전문가의 상담을 받도록 하며, 필요시 상급부대로 분리하여 상담과 관찰을 하거나 전역심사위원회에 회부하는 등의 조치를 취했어야 한다. 설령 자살우려자 식별과 신상파악의 책임이 있는 사람이 인성검사 결과를 확인하고도 다른 사정을 고려하여 최EE을 자살우려자로 식별하거나 A급으로 분류하지 않았더라도, 적어도 최EE이 업무로 인한 스트레스 상황을 극복할 수 있도록 조기에 외부 전문가의 상담을 받도록 하거나 인성검사 결과를 반영한 면담·교육·관찰·지도 등의 방법으로 최EE에 대한 신상관리를 달리 했어야 한다. 즉, 자살우려자 식별과 신상파악·관리·처리의 책임이 있는 지휘관 등 관계자가 교육사에서의 인성검사 결과를 반영하여 최EE에 대하여 부대관리훈령 등 관련 규정에 따른 조치를 포함한 최EE의 자살을 방지하기 위해 필요한 조치를 취했다면 이 사건 사고를 막을 수 있었을 것이다. (3) 결국 교육사에서 실시된 인성검사에서 자살예측의 결과가 나타난 이상 당시 최EE에게 자살 가능성이 있음을 충분히 예견할 수 있는 사정이 있었는데도 최EE에 대한 신상관리에 인성검사 결과를 제대로 반영하지 않은 것은 자살우려자 식별과 신상파악·관리·처리의 책임이 있는 관계자가 인성검사 결과를 체계적으로 관리하고 그 결과를 활용하여 후속조치를 할 직무상 의무를 과실로 위반한 것이고, 그와 같은 직무상 의무 위반과 이 사건 사고 사이에 상당인과관계가 있다고 보아야 한다. 라. 원심으로서는 자살예방법과 장병의 자살예방 대책 관련 규정을 상세히 살펴 인성검사에서 자살예측 결과가 나온 경우 자살우려자 식별과 신상파악·관리·처리의 책임이 있는 관계자가 취해야 할 구체적인 조치에 관한 직무상 의무를 확인하고, 교육사에서 실시된 인성검사 결과의 관리와 그에 따른 후속 조치가 적절하게 이루어졌는지, 적절하지 않다면 적절한 조치를 취했을 경우 이 사건 사고를 예방할 가능성이 있었는지 등을 신중하게 살펴보았어야 한다. 그런데도 원심은 위와 같은 사정을 제대로 심리하지 않은 채 피고에게 이 사건 사고에 관한 배상책임이 없다고 판단하였다. 원심 판단에는 장병의 자살예방 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 원고들의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장),김재형(주심), 민유숙, 노태악
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2020-06-10
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대법원 2015다233807
손해배상(기)
대법원 제1부 판결 【사건】 2015다233807 손해배상(기) 【원고, 피상고인】 1. 박AA, 2. 김BB, 3. 임CC, 원고들 소송대리인 법무법인 이공 담당변호사 양홍석, 황영민 【피고, 상고인】 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 추○○, 소송수행자 문○○, 서○○, 심○○, 박○○ 【원심판결】 서울중앙지방법원 2015. 8. 12. 선고 2014나63734 판결 【판결선고】 2020. 6. 4. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결의 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거 등에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. (1) 제주해군기지 건설사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)은 제주남방해역과 해상교통로에 대한 효율적인 감시와 보호활동을 위하여 제주특별자치도 ○○○시 ○○마을 일대에 기동전단 전력수용을 위한 부두와 지휘・지원시설을 건설하는 내용의 공익사업이다. 1995. 12.경 국방부가 수립한 ‘1997~2001 국방사업계획’에 포함되었고, 국방부장관이 2009. 1. 21. 「국방·군사시설사업에 관한 법률」 제4조에 따라 실시계획 승인처분을 하였으며, 2012. 2. 29. 국가정책조정회의(의장은 국무총리이다)에서 정부적 차원에서 추진하기로 정책결정이 이루어졌다. 인근주민들 450명이 2009. 4. 20. 이 사건 사업의 실시계획 승인처분에 대해 항고소송을 제기하였으나, 최종적으로 실시계획 승인처분에 주민들이 주장하는 절차상·실체상 하자는 없는 것으로 판단하여 주민들의 청구를 기각하는 판결이 선고·확정되었다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2011두19239 전원합의체 판결 및 그 환송 후 원심인 서울고등법원 2012. 12. 13. 선고 2012누21170 판결 참조). (2) ◇◇당은 2011. 6. 8. 정부에 대하여 합리적인 갈등해소 방안이 마련될 때까지 이 사건 사업을 일시 중단하라는 성명서를 발표하였고, 여러 사람과 단체들이 이 사건 사업의 중단을 촉구하는 기자회견을 열었다. (3) 원고 박AA는 위 기자회견에 참석하였으며, 2011. 6. 9. 자신의 트위터(twitter)에 해군홈페이지 자유게시판에 이 사건 사업에 대한 항의글, 공사 중단 요청글을 남겨달라는 내용의 글을 게시하였다. 이에 원고들을 포함하여 원고 박AA의 의견에 동조하는 여러 사람들이 같은 날 해군홈페이지 자유게시판에 이 사건 사업에 반대한다는 취지의 항의글을 100여 건 게시하였다. (4) 해군본부는 해군의 정책과 활동을 홍보하고 해군 관련 정보를 공개하려는 목적에서 해군홈페이지를 개설·운영하고 있다. 해군홈페이지에는 홈페이지를 방문한 일반인이 자유롭게 글을 게시할 수 있는 자유게시판이 있는데, 하루 평균 약 4건의 글이 게시되고 있다. 주로 해군 입대나 복지 관련 정보를 문의하는 글이 게시되어 해군본부에서 답변글을 게시하기도 하고, 그 밖에 일반인이 자신의 해군 복무 경험을 기술하는 글, 해군 복무 중인 가족의 안전을 기원하는 글이 게시되고 있다. (5) 해군본부는 2011. 6. 9. 해군홈페이지 자유게시판에 이 사건 사업에 반대하는 취지의 항의글 100여 건이 집단적으로 게시되자, 원고들이 게시한 항의글을 포함하여 100여 건의 항의글을 자유게시판에서 삭제하는 조치를 취하고(이하 ‘이 사건 삭제 조치’라고 한다), 자유게시판에 ‘이 사건 사업은 국가안보를 위해 필요하며 적법하게 추진되고 있는 국책사업으로서 일부 시민단체가 반대한다는 이유만으로 중단할 수 없으며, 이 사건 사업에 반대하는 막연하고 일방적인 주장이 포함된 100여 건의 게시글을 삭제조치한다’는 입장문을 게시하였다. (6) 해군본부가 작성한 ‘해군 인터넷 홈페이지 운영규정’ 제9조 제2호는 홈페이지에 게시된 이용자의 게시물은 삭제하지 않는 것을 원칙으로 하나, 홈페이지 관리책임자는 홈페이지의 건전한 운영을 위하여 이용자가 게시한 자료가 ‘국가안전을 해할 수 있거나 보안 관련 규정에 위배되는 경우’, ‘정치적 목적이나 성향이 있는 경우’, ‘특정기관, 단체, 부서를 근거 없이 비난하는 경우’, ‘동일인 또는 동일인이라고 인정되는 자가 똑같은 내용을 주 2회 이상 게시하거나 유사한 내용을 1일 2회 이상 게시하는 경우’, ‘기타 오류, 장난성의 내용 등 기타 본 호의 규정에 비추어 삭제가 필요하다고 판단되는 경우’에는 삭제할 수 있고, 필요 시 그 사유를 해당 게시판에 공지하거나 게시자(전화번호나 전자우편주소가 명확할 경우)에게 통보할 수 있다고 규정하고 있다(이하 ‘이 사건 운영규정’이라고 한다). 해군홈페이지 자유게시판에는 “건전한 토론문화의 정착을 위해 특정 개인·단체에 대한 비방·욕설 등 명예훼손, 음란·저속한 표현, 상업적 광고, 유언비어나 선동하는 글, 동일내용 중복게시, 특정 개인의 정보유출, 반정부선동, 이적행위, 특정 종교 찬양 및 비방 등 게시판의 취지에 어긋나는 글을 올리는 경우 사전 예고 없이 삭제될 수 있음을 알려드립니다.”라는 안내 문구가 게시되어 있다(이하 ‘이 사건 게시판 운영원칙’이라고 한다). (7) 원고들은, 원고들이 2011. 6. 9. 해군홈페이지 자유게시판에 게시한 항의글은 이 사건 운영규정에서 정한 삭제사유에 해당하지 않으므로, 해군본부가 임의로 해군홈페이지 자유게시판에서 원고들의 항의글을 삭제한 조치는 위법한 직무수행에 해당하며 이를 통해 원고들의 표현의 자유와 행복추구권이 침해되었다고 주장하면서, 해군본부가 속한 법인격주체인 피고 대한민국을 상대로 이 사건 국가배상청구를 하였다. 나. 이 사건의 주된 쟁점은 이 사건 삭제 조치가 객관적 정당성을 상실한 위법한 직무집행인지 여부이다. 2. 대법원의 판단 가. 정부의 정책에 대하여 정치적인 반대의사를 표시하는 것은 헌법이 보장하는 정치적 자유의 가장 핵심적인 부분이다. 자신의 정치적 생각을 집회와 시위를 통해 설파하거나 서명운동 등을 통해 자신과 의견이 같은 세력을 규합해 나가는 것은 국가의 안전에 대한 위협이 아니라, 우리 헌법의 근본이념인 ‘자유민주적 기본질서’의 핵심적인 보장 영역에 속한다. 정부에 대한 비판에 대하여 합리적인 홍보와 설득으로 대처하는 것이 아니라, 비판 자체를 원천적으로 배제하려는 공권력의 행사는 대한민국 헌법이 예정하고 있는 자유민주적 기본질서에 부합하지 아니하므로 그 정당성을 인정할 수 없다(헌법재판소 2013. 3. 21. 선고 2010헌바70 등 결정 참조). 그러나 공무원의 행위를 원인으로 한 국가배상책임을 인정하려면 ‘공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때’라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 한다. 여기서 ‘법령을 위반하여’라고 함은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 행위의무가 정하여져 있음에도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 비롯하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우를 포함한다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2012다204587 판결 등 참조). 나. 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 일반적으로 국가기관이 자신이 관리·운영하는 홈페이지에 게시된 글에 대하여 정부의 정책에 찬성하는 내용인지, 반대하는 내용인지에 따라 선별적으로 삭제 여부를 결정하는 것은 특별한 사정이 없는 한 국민의 기본권인 표현의 자유와 자유민주적 기본질서에 배치되므로 허용되지 않는다. 그러나 이 사건 삭제 조치의 경우에는 객관적 정당성을 상실한 위법한 직무집행에 해당한다고 보기어렵다. 구체적인 이유는 다음과 같다. (1) 헌법 제5조 제2항에서 “국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.”라고 명시함으로써 군인은 국가공동체와 국민의 생명을 지키는 것을 사명으로 하고 있으며, 이를 수행하기 위해서는 필연적으로 군인의 정치적 중립성 유지가 요청된다. 이는 우리의 헌정사에서 다시는 군의 정치개입을 되풀이하지 않겠다는 의지의 표현으로, 국군은 정치에 개입하거나 특정 정당을 지원하는 등 정치적 활동을 해서는 안 되며, 정치권도 국군에 영향력을 행사하려고 시도해서는 안 된다. 이처럼 정당이나 정치적 세력으로부터 영향력 배제와 중립은 효과적인 국방정책을 실현하기 위한 필수적인 요건이기도 하다(헌법재판소 2016. 2. 25. 선고 2013헌바111 결정 참조). 해군본부는 국방부장관의 명을 받아 해군을 지휘·감독하기 위하여 설치된 군부대이다(국군조직법 제10조, 제14조 참조). 비록 인터넷 공간이라고 하더라도 해군본부에서 관리·운영하는 공간에서 정치적 찬반논쟁이 벌어지는 것은 헌법이 강조한 국군의 정치적 중립성 요청에 배치된다. 이 사건 운영규정이 ‘정치적 목적이나 성향이 있는 경우’를 게시글 삭제사유로 규정한 것은 국군의 정치적 중립성 요청을 구체화한 것으로, 해군홈페이지 자유게시판이 정치적 논쟁의 장이 되어서는 안 된다는 점을 분명히 한 것이다. (2) 원고들을 포함한 여러 사람들이 2011. 6. 9. 해군홈페이지 자유게시판에 이 사건 사업에 반대한다는 취지의 항의글을 100여 건 게시한 행위는 정부정책에 대한 반대의사 표시이므로 이 사건 운영규정에서 정한 게시글 삭제사유인 ‘정치적 목적이나 성향이 있는 경우’에 해당한다. 따라서 이 사건 삭제 조치는 이 사건 운영규정에 따른 조치이다. 이 사건 사업의 시행 여부를 결정할 권한은 국방부장관에게 있다. 국방부장관은 2009. 1. 21. 이 사건 사업에 관하여 실시계획 승인처분을 하였고, 해군본부의 장인 해군참모총장은 국방부 소속 기관장으로서 이 사건 사업의 시행자가 되었다(「국방·군사시설사업에 관한 법률」 제3조 제2호, 제4조 참조). 또한 이 사건 사업은 국가정책조정회의에서 정부적 차원에서 추진하기로 정책결정이 이루어졌다. 따라서 이 사건 사업의 시행에 대해 항의를 하더라도 결정권자인 국방부장관이나 국무총리 또는 대한민국 정부를 대표하는 대통령에게 하는 것이 적절하지, 국방부 소속 기관으로서 결정권이 없는 해군본부나 그 기관장인 해군참모총장에게 하는 것은 적절하지 않다. (3) 통상 인터넷 홈페이지 게시판은 새로운 글이 게시되면 과거의 글은 목록에서 후순위로 밀려 눈에 띄기 어려운 특성이 있다. 홈페이지 이용자들은 게시판의 첫 화면에 게시되어 있는 최신 글을 위주로 읽으며, 화면을 넘겨가면서 여러 쪽 뒤에 게시되어 있는 과거의 글을 일일이 찾아 읽지 않는 것이 보통이다. 따라서 게시판에 동일한 내용의 글을 반복적으로 게시하면 이용자들이 다른 게시글을 읽는 것을 방해하는 효과가 발생한다. 이 사건 운영규정과 이 사건 게시판 운영원칙이 ‘동일인 또는 동일인이라고 인정되는 자가 똑같은 내용을 주 2회 이상 게시하거나 유사한 내용을 1일 2회 이상 게시하는 경우’ 또는 ‘동일내용 중복게시’를 해군홈페이지 자유게시판 게시글 삭제사유로 예시하고 있는 것도 이러한 방해 효과를 차단하기 위한 것이라고 보인다. 평소 하루에 약 4건의 글이 게시되는 해군홈페이지 자유게시판에 2011. 6. 9. 하루만에 이 사건 사업에 반대하는 취지의 항의글 100여 건을 게시한 행위는 그 주장에 동의하지 않거나 관심이 없는 이용자들이 다른 게시글을 읽는 것을 방해하는 부정적 효과가 있을 뿐만 아니라, 해군홈페이지 자유게시판의 존재목적·기능에 관한 해군본부의 기대에서 벗어나는 것이다. 따라서 해군본부가 집단적 항의글이 이 사건 운영규정과 이 사건 게시판 운영원칙에서 정한 삭제사유에 해당한다고 판단한 것이 사회통념상 합리성이 없다고 단정하기 어렵다. (4) 원고 박AA의 의견에 동조하는 여러 사람들이 해군홈페이지 자유게시판에 이 사건 사업에 반대하는 취지의 항의글 100여 건을 게시한 행위는 해군본부에 대한 ‘인터넷 공간에서의 항의 시위’로서의 성격이 있다. 그들이 해군홈페이지 자유게시판에 집단적으로 항의글 100여 건을 게시함으로써 자신들의 반대의견을 표출하는 항의 시위의 1차적 목적은 달성되었다. 현행법상 국가기관으로 하여금 인터넷 공간에서의 항의 시위의 ‘결과물’인 100여 건의 게시글을 영구히 또는 일정기간 보존하여야 할 의무를 부과하는 규정은 없다. 이 사건 삭제 조치는 인터넷 공간에서의 항의 시위의 ‘결과물’을 삭제한 것일 뿐, 자유게시판에 반대의견을 표출하는 행위 자체를 금지하거나 제재하는 것이 아니다. 또한 해군본부는 이 사건 삭제 조치를 하면서 해군홈페이지 자유게시판에 이 사건 삭제 조치를 하는 이유를 밝히는 입장문을 게시하였다. 이 사건 삭제 조치는 공개적으로 이루어진 조치로서 국가기관이 인터넷 공간에서 반대의견 표명을 억압하거나 일반 국민의 여론을 호도·조작하려는 시도라고 보기 어렵다. 다. 그런데도 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 100여 건의 항의글에는 이 사건 운영규정과 이 사건 게시판 운영원칙에서 정한 삭제사유가 없으며, 이 사건 삭제 조치가 원고들의 표현의 자유를 침해하는 위법한 직무집행에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 국가배상법 제2조에서 정한 국가배상책임과 국가기관 홈페이지 자유게시판 이용관계 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 권순일(주심), 이기택, 김선수
공무원
표현의자유
제주해군기지
정치적중립성
2020-06-04
형사일반
군사·병역
금융·보험
서울중앙지방법원 2019고합1028
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) / 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반 / 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 / 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률위반
서울중앙지방법원 제33형사부 판결 【사건】 2019고합1028 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반, 죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반, 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률위반 【피고인】 이DD (6*-1), 전(前) 고등군사법원장 【검사】 박경섭(기소 및 공판), 송태원, 장태형(공판) 【변호인】 법무법인 율전 담당변호사 전병관, 이언주, 이수진, 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 이보현 【판결선고】 2020. 5. 22. 【주문】 피고인을 징역 4년 및 벌금 60,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인으로부터 94,100,000원을 추징한다. 위 벌금 및 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 범 죄 사 실1) 1. 기초적 전제사실 피고인은 1994년경 제11회 군법무관 임용시험에 합격한 후 1997년경 육군본부 검찰관으로 임명되었고, 2013. 12.경부터 2015. 12.경까지 육군 제1야전군사령부(이하 ‘제1 군사’라 한다) 법무참모, 2015. 12.경부터 2016. 12.경까지 육군본부 고등검찰부장, 2016. 12.경부터 2018. 1.경까지 국방부 법무담당관, 2018. 1.경부터 2018. 12.경까지 육군 법무병과장 겸 육군본부 법무실장을 거쳐 2019. 1.경부터 2019. 11. 18.경까지 제12대 국방부 고등군사법원장으로 근무하였다2). [각주1] 피고인의 방어권 행사에 영향이 없는 범위 내에서 공소사실의 일부를 수정하였다. [각주2] 피고인은 2019. 11. 18. 이 사건으로 인하여 파면 처분되었다. 정EE은 2007. 12.경부터 수산동물 훈제, 조리 및 유사 조제식품 제조업 등을 목적으로 하는 주식회사 ◇◇(2015. 11.경 ‘주식회사 ◇◇수산’에서 변경된 상호로, 이하 ‘◇◇’라 한다) 대표이사로 근무하면서 회사 업무 전반을 총괄하여 왔다. 장FF은 정EE의 고등학교 동창이자 2006년경 군 복무를 마친 예비역 대위로, 정EE이 2013년경 ◇◇의 자회사로 설립한 수산물 가공식품 도매업을 목적으로 하는 □□리테일 주식회사(이하 ‘□□리테일’이라 한다)에서 2014. 12. 9.경부터 대표이사로 근무하면서, 정EE과 함께 ◇◇의 군납 관련 각종 민원 해결, 공무원 로비 및 청탁 등의 업무를 담당하여 왔다. 2. 범죄사실 가. 특정범죄가중처벌등에 관한법률위반(뇌물) 1) ◇◇의 군부대 납품 관련 문제 발생 ◇◇는 2015. 7.경 인천 ○○구 소재 육군 제*군수지원사령부(이하 군수지원사령부 명칭을 번호를 포함하여 ‘제*군지사’와 같은 형태로 약칭한다) **급양대를 포함한 군부대에 돈가스, 불고기패티2형 등의 식재료를 공급하였다. 그런데 ◇◇가 납품한 돈가스는 2015. 7. 8.경 제*군지사 식품검사대 수납 검사 시 ‘원자재(등심) 저급품 사용 의증’으로 반품 조치되었다. 장FF, 정EE은 그 무렵 담당자인 식품검사대장 중령 주GG을 찾아갔는데 위 주GG으로부터 돈가스 등심 함량이 기준에 미달하는 것으로 보인다는 이유로 질책을 받고 상황의 심각성을 인지하게 되었다. 또한 ◇◇가 납품한 불고기패티2형 역시 같은 해 7. 15.경 양주시 소재 제*군지사 *급양대로부터 전분 함량이 기준치를 초과한다는 문제제기를 받았다. ◇◇가 납품한 돈가스의 원자재(등심)에 대해 2015. 7. 13.경 공인기관인 전주 국립축산과학원에 검사를 의뢰한 결과 같은 해 9. 3.경 기준치에 미달한다는 통보를 받았고, 같은 해 9. 16.경 돈가스 원자재 및 완제품이 폐기처분되었다. 위 불고기패티2형은 군 시험기관에서 배합비율 및 성분분석 결과 전분 함량이 기준인 5%를 초과한 7~7.5%로 측정되었는데, ◇◇에서는 공인시험기관(한국식품과학연구원 부산지소)의 분석 결과 전분 함량이 2.5~4.5%로 측정되었다는 이유로 이의를 제기하였다. 위와 같이 돈가스 등심 함량 미달 및 불고기패티 전분 함량 초과 문제가 연이어 발생하게 되자, 장FF, 정EE을 비롯한 ◇◇ 임직원들은 이를 ‘비상사태’라고 인식하였고, 정EE은 장FF에게 ‘모든 방법을 동원해보자’는 취지로 말하는 등 해결방안을 적극적으로 강구하였다. 그러던 중 장FF, 정EE은 그 무렵 평소 알고 지내던 박HH로부터 당시 육군 제1군사 법무참모로 근무하고 있던 피고인을 소개받았는데, 피고인에게 부탁하여 위 돈가스 등심 함량 미달 및 불고기패티 전분 함량 초과 문제를 해결하기로 마음먹었다. 2) 구체적 범죄사실 피고인은 2015. 7. 17.경 장FF, 정EE, 박HH 등과 함께 사천시 소재 횟집에서 술을 마시고, 같은 날 2차로 △△시 소재 상호를 알 수 없는 단란주점에서 술을 마신 후 숙소인 △△시 ○○길에 있는 ○○관광호텔로 돌아왔다. 피고인은 위 ○○관광호텔에서 자신을 데려다 준다는 명목으로 따라온 장FF으로부터 ‘형님, 우리 ◇◇하고 군납 좀 잘 부탁드립니다’라는 취지의 말과 함께 현금 300만 원이 들어 있는 봉투를 건네받고, ‘응, 고마워’라고 말하는 등 이를 승낙하였다. 피고인은 이를 비롯하여 장FF, 정EE으로부터 ◇◇에서 군대에 납품하는 식품과 관련하여 원재료 함량 미달, 품질 저하, 불량식품 민원 등 어떠한 문제가 발생할 경우3)담당 군인들에게 부탁하여 이를 원만히 해결해 줌으로써 ◇◇가 식품류의 지속적인 납품 계약을 안정적으로 수주할 수 있도록 도와달라는 취지의 부탁을 받고, 그 무렵부터 2018. 12. 17.경까지 사이에 이들로부터 별지1 범죄일람표 기재와 같이 △△시, ▽▽시 등지에서 총 11회에 걸쳐 현금 2,500만 원, 별지2 범죄일람표 기재와 같이 피고인이 지정하는 친형 이II 등 명의 계좌로 총 10회에 걸쳐 1,350만 원, 별지3 범죄일람표 기재와 같이 장FF의 사실혼 배우자 홍JJ 명의 농협 계좌로 총 15회에 걸쳐 2,060만 원을 송금받는 등 합계 5,910만 원을 수수하였다. [각주3] ◇◇는 2016. 4.경 방위사업청에서 발주한 새우패티, 감자튀김 입찰에 참가하였는데, 새우패티는 기술능력 분야에서 기준에 미달하는 점수를 받아 적격심사에서 탈락하였고, 정EE은 위 감자튀김 납품 계약을 낙찰받기 위해 위·변조한 세금계산서로 허위의 납품실적을 만들어서 제출하기도 하였는바, 장FF, 정EE은 위 새우패티, 감자튀김 납품 계약을 체결하기 위해 피고인에게 도움을 요청하기도 하였다. 또한 SBS가 2017. 11. 20.경 ◇◇에서 유통기한이 지난 어묵을 재활용하여 군부대에 납품했다는 의혹을 보도하여 장FF, 정EE이 이를 해결하기 위해 피고인에게 도움을 요청하기도 하였는데, 정EE은 2018. 12. 7. 창원지방법원 진주지원에 식품위생법위반죄로 불구속 기소되어 현재 재판계속 중이다(위 법원 2018고단1556). 이로써 피고인은 육군 법무병과의 요직을 두루 거치며 군법무관, 납품 및 계약 담당 부서 소속 군인 등에게 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 자신의 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하였다. 나. 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반, 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 누구든지 불법재산의 은닉, 자금세탁행위, 그 밖에 탈법행위를 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 하여서는 아니된다. 또한 누구든지 범죄수익 등의 취득, 처분, 발생 원인에 관한 사실을 가장하거나 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익 등을 은닉하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 제2의 가항 기재와 같이 피고인의 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하는 과정에서 범행을 은폐하기 위해 차명계좌를 이용하여 금품을 수수하기로 마음먹었다. 이후 피고인은 2016. 3. 21.경부터 같은 해 9. 20.경까지 피고인의 친형 이II 명의 우체국 계좌(계좌번호 010447-02-******)를 사용하면서 장FF, 정EE으로부터 총 7회에 걸쳐 합계 1,050만 원을 송금받았다. 또한 피고인은 위 이II 명의 우체국 계좌가 2016. 9. 28.경 압류되자, 같은 해 10.경 장FF으로부터 홍JJ 명의의 농협 계좌(계좌번호 352-****-****-83)와 연결된 현금카드, 비밀번호를 건네받은 뒤 이를 사용하면서, 2016. 10. 20.경부터 2018. 12. 17.경까지 장FF, 정EE으로부터 총 15회에 걸쳐 합계 2,060만 원을 송금받았다. 뿐만 아니라 피고인은 2018. 7. 25.경부터 같은 해 9. 21.경까지 지인 신KK의 모친 이LL 명의 국민은행 계좌(계좌번호 782301-01-******)를 사용하면서 장FF, 정EE으로부터 총 3회에 걸쳐 합계 300만 원을 송금받았다. 피고인은 현금카드 등을 이용하여 위와 같이 수수한 금원을 현금으로 인출하거나 피고인이 사용하는 다른 계좌로 송금하여 사용하였다. 이로써 피고인은 별지2, 3 범죄일람표 기재와 같이 알선뇌물수수로 취득한 불법재산의 은닉 그 밖의 탈법행위를 목적으로 이II, 홍JJ, 이LL 명의로 된 차명 계좌를 이용하여 금융거래를 함과 동시에 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장하였다. 다. 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률위반 공직자 등은 직무 관련 여부 및 기부·후원·증여 등 그 명목에 관계없이 동일인으로부터 매 회계연도 300만 원을 초과하는 금품 등을 받거나 요구 또는 약속해서는 아니 된다. 피고인은 2016. 11.경 자신이 속한 ‘옹○○’이라는 봉사단체 회원인 주식회사 엘○○종합건설4)대표이사 이MM에게 ‘경제적으로 어렵다, 도와 달라, 한 달에 100만 원씩 계좌이체를 해달라’는 취지로 요구하였고, 이MM이 이를 승낙하였다. [각주4] 주식회사 엘○○종합건설은 2013. 6.경부터 2019. 11.경까지 총 86회에 걸쳐 방위사업청에서 발주하는 공사의 공개 입찰경쟁에 참여하였고, 실제로 2016. 11.경 ‘특수전사령부 일반창고 신축공사’를 낙찰받기도 하였다. 피고인은 2016. 11. 11.경부터 같은 해 12. 30.경까지 당시 사용하던 차명계좌인 홍JJ 명의 농협 계좌(계좌번호 352-****-****-83)로 100만 원씩 3회에 걸쳐 합계 300만 원을 이MM으로부터 송금받았다. 이후 피고인은 2017. 1. 26.경 장소를 알 수 없는 곳에서 이MM으로부터 금전적인 지원 명목으로 위 홍JJ 명의 계좌로 100만 원을 송금받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 해 12. 1.경까지 별지4-1 범죄일람표 기재와 같이 매월 100만 원씩 지급받아 2017 회계연도에 합계 1,200만 원을 송금받았다. 또한 피고인은 2018. 1. 2.경 장소를 알 수 없는 곳에서 이MM으로부터 같은 명목으로 홍JJ 명의 계좌로 100만 원을 송금받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 해 12. 31.경까지 별지4-2 범죄일람표 기재와 같이 매월 100만 원씩 지급받아 2018 회계연도에 합계 1,300만 원을 송금받았다5). [각주5] 피고인은 이MM으로부터 2018. 11. 1. 같은 해 11. 30. 같은 해 12. 31. 각 100만 원씩 송금받은 다음 2019. 1.경 송금받은 내역이 없는데, 그중 2018. 11. 30. 송금한 100만 원이 2018. 12.분, 2018. 12. 31. 송금한 100만 원이 2019. 1.분이었던 것으로 보인다. 뿐만 아니라 피고인은 2019. 2. 1.경 장소를 알 수 없는 곳에서 이MM으로부터 같은 명목으로 당시 사용하던 차명계좌인 이LL 명의 국민은행 계좌(계좌번호 782301-01-******)로 100만 원을 송금받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 해 11. 1.경까지 별지4-3 범죄일람표 기재와 같이 매월 100만 원씩 지급받아 2019 회계연도에 합계 1,000만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 2017 회계연도부터 2019 회계연도까지 이MM으로부터 각 회계연도에 300만 원을 초과하는 금품 등을 받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 박HH, 노NN, 이OO, 강PP, 김QQ, 박RR의 각 법정진술 1. 증인 장FF, 정EE, 이MM의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 및 군검찰 각 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 장FF에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 정EE, 이MM에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 장FF에 대한 각 검찰 진술조서(각 첨부서류 포함) 1. 임SS, 박TT, 김UU, 노NN, 장VV, 정WW, 서XX, 김QQ, 박RR, 송YY, 이OO, 박HH에 대한 각 검찰 진술조서 1. 이MM에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 김ZZ, 주GG, 강PP에 대한 각 군검찰 진술조서 1. 장FF 작성의 자수 및 진정(수사요청)서(첨부서류 포함) 1. 정EE, 박TT 작성의 각 진술서 1. 압수조서(첨부서류 포함), 공판조서 1. 홍JJ 명의 농협계좌 금융거래내역 원본, 현금 인출내역 1. 통화 녹음 파일 4개가 저장된 CD 1개, 각 녹취서(증거목록 순번 제50 내지 53, 98 내지 100, 290 내지 292번), 녹취서 음성파일(CD 1매) 1. 허위 기술사 등재 관련 ◇◇ 기술인력 운영현황, 새우패티 적격심사 관련 ◇◇의 이의신청 자료, ◇◇ 퇴직 직원 이AB, 구AC, 장AD의 통화 녹음 파일 3개가 들어 있는 CD 1개 1. 각 수사보고(증거목록 순번 제5, 8, 13, 20, 23, 29, 33, 35, 55, 62, 64, 66, 73, 80, 89, 91, 101, 130, 139 내지 141, 146, 148, 153, 157, 165, 168, 183, 187, 189, 192, 201, 205, 237, 252, 253, 255, 257, 262, 263, 265, 269, 278, 288, 297번, 각 첨부서류 포함) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제2호, 형법 제132조(알선뇌물수수의 점, 포괄하여, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항에 따라 벌금형 병과), 각 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조 제3항, 특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률 제2조 제3호(차명계좌 거래의 점, 계좌별로 포괄하여), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호(범죄수익 가장의 점, 포괄하여), 각 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률 제22조 제1항 제1호, 제8조 제1항(매 회계연도별 300만 원 초과 금품등 수수의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(각 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반죄와 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄 상호간, 형 및 범정이 가장 무거운 홍JJ 명의 계좌 거래로 인한 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반죄, 각 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률위반죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[형이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중을 한 징역형에 위 죄에 정한 벌금형을 병과] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 추징 형법 제134조 후문, 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률 제22조 제4항 단서, 제1항 제1호[추징금 94,100,000원 = 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)으로 수수한 59,100,000원 + 각 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률위반으로 수수한 35,000,000원] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 알선뇌물수수 등 부분 주장에 관한 판단 가. 공소사실 불특정 여부(판시 제2의 가항) 1) 피고인 측은 판시 제2의 가항 공소사실에 알선뇌물수수에 관한 피고인의 구체적 행위태양, 범행의 수단·방법이 구체적으로 특정되지 않았다는 취지로 주장한다. 2) 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있으므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 족하다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도6222 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도1872 판결 등). 3) 이 부분 공소사실은 2015년경부터 2018년경까지 피고인이 육군 법무병과 내에서 역임한 직위를 적시하면서 ◇◇의 군납문제가 생길 경우 피고인이 장FF, 정EE의 부탁을 받아 그 지위를 이용하여 이에 관한 법무질의6)등을 담당한 법무관 등에게 ◇◇의 입장을 설명하는 등 알선 명목의 뇌물을 수수하였다며 피고인의 행위를 특정하고 있고, 특히 별지1 범죄일람표 순번 제1번 범행의 경우 “피고인이 장FF으로부터 ‘형님, 군납 좀 잘 부탁드린다’는 말과 함께 현금 300만 원이 든 봉투를 건네받은 다음 장FF에게 ‘응, 고마워’라고 말하였다”는 취지로 범행의 수단·방법이 구체적으로 특정되어 있다. 위와 같은 공소사실의 내용에다가 별지1 내지 3 범죄일람표에 기재된 일시, 장소, 금액을 더하여 보면, 피고인이 위와 같은 방법으로 장FF, 정EE으로부터 ◇◇의 군납문제 알선에 관한 부탁을 받고, 이를 승낙한 다음 그 명목의 뇌물을 수수하였다는 공소사실이 특정되었다고 봄이 타당하고, 위와 같은 공소사실의 기재가 피고인의 방어권을 침해할 정도에 이르렀다고 볼 수 없다. 위 주장은 받아들이지 않는다. [각주6] 육군규정 174 법제업무처리규정 제30조, 제31조에 따라 ‘구체적인 업무처리와 관련하여 법령의 해석이 두 가지 이상으로 대립되는 경우에 당해 부대 또는 법무참모부(법무실)가 편성된 차상급부대의 법무참모부(법무실)에 서면으로 질의하는 절차’로서 위 규정에서 정한 공식적인 명칭은 ‘법령질의’이나, 이하 이 사건에서는 ‘법무질의’라 호칭하기로 한다. 나. 피고인이 그 지위를 이용하였는지 여부 1) 피고인 측은 ◇◇의 군납문제에 관한 법무질의 등을 담당한 법무관 등에게 피고인이 사실상 영향을 줄 수 있는 관계에 있지 않았다는 취지로 주장한다. 2) 형법 제132조 소정의 알선수뢰죄에 있어서 ‘공무원이 그 지위를 이용하여’라고 함은 친구, 친족관계 등 사적인 관계를 이용하는 경우이거나 단순히 공무원으로서의 신분이 있다는 것만을 이용하는 경우에는 여기에 해당한다고 볼 수 없으나, 다른 공무원이 취급하는 업무처리에 법률상 또는 사실상으로 영향을 줄 수 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우에는 여기에 해당하고 그 사이에 반드시 상하관계, 협동관계, 감독 권한 등의 특수한 관계에 있거나 같은 부서에 근무할 것을 요하는 것은 아니다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도852 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도11460 판결 등). 3) 판시 증거에 의하여 인정되는 다음 사실관계 및 사정에 비추어 보면, 피고인은 ◇◇의 군납문제에 관한 법무질의를 담당한 법무관 등에게 사실상 영향을 줄 수 있는 지위에 있었다고 봄이 타당하다. 위 주장은 받아들이지 않는다. 가) 군법무관은 통상 법무참모, 군판사, 군검찰관 등 직책을 번갈아가며 담당하는데, 2016년 기준 육군 전체 병력 약 49만 명 중 법무관은 총 333명(= 장기법무관7)175명 + 단기법무관8)158명)이었고, 그중 가장 높은 계급인 준장은 2명(법무병과장 겸 육군본부 법무실장, 고등군사법원장)이었다(증거기록 제12권 제1349, 1350쪽). 피고인은 2013. 12.경부터 2015. 12.경까지 ‘군사법원 운영 및 예하대 검찰행정업무 지도·감독 등’ 권한이 있는 제1군사 법무참모(대령), 2015. 12.경부터 2016. 12.경까지 ‘육군본부 군검찰부 및 예하부대 보통검찰부의 검찰행정사무 등 지휘·감독 등’ 권한이 있는 육군본부 고등검찰부장(대령)으로 각 근무하는 등 육군 법무병과 주요 간부로서 근무부서나 관할구역과 무관하게 1997년경부터 시작한 오랜 법무관 경력과 인맥 등을 통해 인연을 맺은 다른 법무관의 직무에 관하여 법규상·사실상 영향력을 행사할 수 있었다(증거기록 제12권 제1189 내지 1199, 1463, 1464쪽). 특히 이 사건 범행이 시작된 2015년경 제2작전사령부 예하 제*군지사 법무실장이었던 대위(진) 박AE9)는 그 직전인 2014. 4.경부터 2015. 2.경까지 피고인의 지휘·감독을 받던 제1군사 예하 제**사단 군검찰관으로, 2016년경 육군본부에서 방위사업청 법률소송담당관실로 파견된 법무장교였던 소령 서AF는 2015년경 피고인의 지도·감독을 받던 제*군사 군판사로 각 근무한 이력이 있다. [각주7] 군법무관 임용 등에 관한 법률 제3조에 따라 군법무관 임용시험에 합격하여 사법연수원의 정하여진 과정을 마친 사람, 판사, 검사 또는 변호사 자격이 있는 사람, 사법시험에 합격하여 사법연수원의 정하여진 과정을 마친 사람 중에서 대위 계급으로 임관한 다음 직업군인으로 복무하는 자를 의미한다. [각주8] 군복무를 마치지 않은 사법연수원 수료생 또는 변호사시험 합격자 중 병역의무를 이행하기 위하여 중위 계급으로 임관한 다음 3년간 복무하여 대위 계급으로 전역하게 될 자를 의미한다. [각주9] 위 박AE는 2014. 4. 단기법무관으로 임관하여 2015년경 2년차 복무를 하고 있었고, 이후 2017. 3. 31. 전역하였다. 나) 위 박AE는 2015. 9. 7. 업무상 직접 관련이 없는 피고인에게 ‘충성, 참모님!’이라고 호칭하면서 ◇◇의 군납문제에 관한 법무질의 회신결과를 보고하였다(증거기록 제3권 제2045, 2061쪽). 또 피고인은 2016. 4.경 장FF에게 ‘(방위사업청 법률소송담당관실에) 친한 동생들을 다 모아놨고, 어떻게 회신하더라도 형(피고인을 지칭함)이 뭐라고 하지 않을 테니 빨리만 해달라고 부탁했다’는 취지로 말하였다(증거기록 제3권 제1998, 1999쪽). 피고인이 당시 위 박AE, 서AF와 관할을 달리하는 단위의 부대에 근무 중이었더라도 군내 계급에 따른 상명하복 규율 및 문화, 육군 내 소규모 병과로서의 법무병과의 특수성과 결속력, 피고인의 직책과 권한에 비추어 보면, 피고인은 ◇◇의 군납문제 관련 법무질의를 담당한 박AE 등 법무관에 대한 전보인사나 인사평가에 간접적이나마 영향력을 행사할 수 있었고, 해당 법무관들도 이를 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. 다) 육군 군수병과 소령 김ZZ은 2016년경 육군본부 소속으로 방위사업청 급식 유류계약팀에 파견되어 있으면서 2016. 4.경 ◇◇의 감자튀김 군납 입찰업무를 담당하였다(증거기록 제8754, 8768, 8770쪽). 당시 피고인은 장FF, 정EE의 부탁을 받고 김ZZ이 ‘육사 **기’임을 알아낸 다음 장FF에게 ‘법무관 육사 **기들을 통해 연락을 취하는 중’이라는 취지로 말하였고, 김ZZ은 검찰에서 “육군본부 법무실이라고 하니, 누군가로부터 ‘육사 **기 출신인 법무관 윤AG, 노AH과 동기이구나’라는 취지의 말을 들었던 것 같다”는 취지로 진술하였다(증거기록 제10권 제8778쪽). 소속 병과가 서로 다르더라도 계급과 출신, 기수가 상당히 중요한 의미를 가지는 군 내부의 특수성에 피고인이 당시 육군본부 소속 군인들에 대한 수사권 등이 있는 고등검찰부장(대령)으로 근무하였던 점, 김ZZ이 당시 육군본부에 소속되어 방위사업청에서 파견근무 중이었던 점에 비추어 보면, 피고인은 ◇◇의 군납 관련 입찰업무를 담당한 김ZZ 등 담당군인에게도 그들의 직무에 사실상 영향력을 행사할 수 있었다. 다. 피고인의 현금 수수 여부 1) 주장 요지 피고인 측은 별지1 범죄일람표 순번 제3, 5, 8번 금원(이하 현금수수 부분은 순번만으로 특정한다)을 제외한 나머지 금원을 받은 사실이 없다는 취지로 주장한다. 2) 관련 법리 금품수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금품수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우, 금품을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위하여서는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 아니하는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 하되(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013도6089 판결, 대법원 2014. 10. 27. 선고 2014도2121 판결 등 참조), 증뢰자의 진술이 상당 정도 객관적인 금융자료와 부합하고 있는 경우에는 특별한 사정없이 섣불리 그 신빙성을 배척할 수 없다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2002도2167 판결, 대법원 2012. 5. 9. 선고 2012도845 판결 등 참조). 3) 장FF 진술의 신빙성 피고인이 장FF, 정EE으로부터 별지1 범죄일람표 기재 각 금원을 수수하였다는 점에 관한 주요증거로는 공여자인 장FF, 정EE의 각 진술이 있다. 이하에서는 장FF 진술의 현금 교부 부분에 관한 신빙성 판단을 위하여 다른 객관적 증거 등의 부합 여부를 중심으로 살펴본다. 가) ◇◇는 2007년경부터 2019. 4.경까지 어묵 등 식재료를 군납하였는데 매출액 중 약 16%가 군납거래를 통하여 발생하였고(증거기록 제1권 제46 내지 51, 220쪽), 군납거래가 타 거래보다 수익률이 높아 ◇◇의 임직원들은 군납문제에 민감하게 대응하여 왔다(증거기록 제2권 제1668쪽). ◇◇가 2015. 6.경 군납한 새우패티에서 이물질이 발견되어 군납에 문제가 생길 우려가 있자, 장FF은 그 무렵 이를 해결하기 위하여 지인 박HH에게 부탁하여 법무관(대령)인 피고인을 소개받아 피고인과 처음으로 전화통화를 하게 되었다. 실제로 피고인의 2015. 6. 23.자 일지에는 ‘박HH/장FF’으로 표시된 부분에 ◇◇가 직면한 새우패티 이물질 발견에 관한 내용 및 제5군지사 법무실장 박AE의 연락처 등이, 같은 달 24.자 일지에도 ‘박HH/장FF, 전화(장FF)’라는 취지가 각 기재되어 있다(증거기록 제13권 제335쪽). 나) 장FF은 수사 단계부터 이 사건 공판절차에 이르기까지 다음과 같이 ‘피고인에게 뇌물로 총 11회에 걸쳐 합계 2,500만 원을 공여하였다(아래에서 무죄로 판단하는 공소장 별지1 범죄일람표 순번 제8번 기재 현금 200만 원 부분 제외)’는 취지로 수사 단계에서부터 이 사건 공판절차에 이르기까지 모두 일관되게 진술하였고, 그에 부합하는 객관적 증거 등은 다음과 같다. (1) 순번 제1번(현금 300만 원) [각주10] 당초 장FF, 정EE 모두 ‘불고기패티2형, 돈가스 등심 문제해결을 위하여 피고인을 소개받았다’는 취지로 진술하였으나, 장FF은 검찰 제4회 진술조사 당시 ‘착오였다’며 ‘새우패티 이물질 문제로 피고인을 소개받았던 것이 맞다’는 취지로 정정하여 진술한 뒤(증거기록 제4권 제2712쪽) 이 사건 공판절차에 이르기까지 위와 같이 진술하고 있다. 앞서 피고인의 2015. 6. 23.자 일지 기재내용에 비추어 보면, 장FF, 정EE이 그 무렵 거의 동시에 발생한 군납 이슈에 관하여 위와 같이 혼동하여 진술하였던 것으로 보인다. 따라서 위와 같이 자연스러운 진술의 변화를 들어서 장FF 진술의 신빙성에 의문을 제기하는 피고인 측 주장은 받아들일 수 없다. (2) 순번 제2번(현금 300만 원) (3) 순번 제3번(현금 100만 원) [각주11] 당초 ‘피고인과 함께 단란주점에 갔고, 그곳 화장실에서 현금 100만 원이 든 봉투를 주었다’는 취지로 진술하였다가(제2회), 이후 ‘착오’였다며 ‘피고인과 저녁식사를 한 식당 화장실에서 피고인에게 현금 100만 원이 든 봉투를 주었다’는 취지로 진술을 변경하였다. 아래에서 보는 바와 같이 장FF이 수차례에 걸쳐 화장실 등에서 피고인과 단둘이 있게 된 틈에 현금을 교부하였던 점, 장FF의 최초 진술이 위 범행일로부터 약 4년이 경과한 시점에 이루어졌던 점, 그럼에도 장FF이 당시의 행적, 참석자 등에 관하여 비교적 소상히 진술할 뿐만 아니라 객관적 증거로 뒷받침되는 점 등에 비추어 보면, 위와 같이 자연스러운 진술의 변화를 들어서 장FF 진술의 신빙성에 의문을 제기하는 피고인 측 주장은 받아들일 수 없다. (4) 순번 제4번(현금 200만 원) (5) 순번 제5번(현금 100만 원) (6) 순번 제6번(현금 800만 원) (7) 순번 제7번(현금 200만 원) (8)순번 제8번(현금 100만 원) (9) 순번 제9번(현금 200만 원) (10) 순번 제10번(현금 100만 원) [각주12] 피고인 측은 피고인이 아는 정신과 의사인 군의관은 손○현 뿐이라며 위 손○현이 위 일자에 계룡시에 있지 않았으므로, 장FF의 이 부분 진술을 전체적으로 믿을 수 없다는 취지로 주장하나, 장FF이 ‘당시 동석한 정신과 의사인 군의관음 처음 보았기 때문에 성명 등 인적사항은 기억나지 않는다’는 취지로 진술하였을 뿐만 아니라 이 사건에서 피고인이 아는 정신과 의사인 군의관이 위 손○현 뿐인지 여부에 관하여도 밝혀진 바 없다. (11) 순번 제11번(현금 100만 원) 다) 피고인은 2019. 10.경 자신을 찾아온 홍JJ으로부터 ‘◇◇의 군납 관련해서 (피고인에게) 현금이 전달됐으니까 생각을 해보셔야 될 것 같다’는 말을 듣고, 홍JJ에게 ‘예, 그 말씀 맞아요’라고 답하였다(증거기록 제1권 제715쪽). 피고인은 그 무렵 장FF으로부터 ‘군납 터질 때마다 형님에게 현금으로 드린 돈이 5,000만 원 미만인 것 같다’는 말을 듣고, 장FF에게 ‘어, 정EE과 최대한 빨리 만나봐라’라고 답하였다(증거기록 제1권 제724, 725쪽). 피고인은 2019. 10.경 장FF과 다음과 같이 텔레그램 메시지를 주고받았다(증거기록 제2권 제1372 내지 1406쪽, 제4권 제2779 내지 2790쪽). 라) 살피건대, 장FF 진술은 ① 각 범행별로 전후 상황, 참석자, 피고인과 주고받은 말의 내용, 피고인에게 전달한 현금의 액수 등 직접 경험하지 않으면 알기 어려운 구체적 사항을 포함하고 있는 점, ② ◇◇의 군납내역과 사건의 발생경과 등이 범행 동기를 뒷받침하는 점, ③ 피고인을 만난 행적, 참석자 등 범행 당시의 상황이 피고인의 일지나 당시 주고받은 메시지 내용 등 객관적 증거에 부합할 뿐만 아니라 피고인과 단둘이 있게 된 틈에 현금이 든 봉투를 전달하는 등 범행방법에 관한 진술이 경험칙에 어긋나거나 의심스럽다고 볼 만한 사정이 없는 점, ④ 행적, 참석자, 피고인에게 수회에 걸쳐 현금을 주었던 상황 등이 아래에서 보는 정EE 일부 진술로도 상당 부분 뒷받침되는 점, ⑤ 무엇보다 법률전문가인 피고인 스스로 과거 장FF, 정EE으로부터 수수한 현금의 존재를 인정하면서 그 성격을 ‘뇌물’로 표현하기까지 하였던 점 등에 비추어 보면, 신빙성이 높다. 한편 피고인 측은 장FF이 ◇◇의 자금을 횡령하였다며 정EE으로부터 고소를 당하게 되자 위 고소를 막거나 피고인에게 준 뇌물 액수를 늘려 자신의 횡령금을 축소하기 위한 목적으로 뇌물 액수를 허위로 또는 과장되게 진술하였을 가능성이 높아 장FF 진술을 믿을 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 장FF이 ◇◇의 자금을 횡령하였다는 이유로 2019년경 정EE으로부터 고소를 당하게 되자 피고인에게 연락하여 위 고소를 막아달라는 취지로 부탁하였던 점, 그 과정에서 피고인에게 ‘형님(피고인을 지칭함)께 드렸던 현금도 횡령하였다고 하니, 정EE을 말려 달라’는 취지로 말하였던 점, 장FF이 2019. 9.경부터 피고인과 주고받은 텔레그램 메시지를 캡처하여 보관하고, 피고인이 장FF 등과 나눈 대화를 녹취하였던 점은 인정된다. 그러나 ① 장FF이 피고인에게 처음 언급하였던 뇌물 액수 약 3,000만 원은, 장FF이 횡령하였다고 정EE이 주장한 약 20억 원을 줄이기 위한 것으로는 지나치게 적은 점, ② 장FF은 ◇◇에서 나온 돈을 받은 피고인을 통하여 자신의 억울함을 밝히거나 정EE과 중재하여 달라는 동기에서 위와 같은 말을 하거나 증거자료를 보관하게 되었던 것으로 보이는 점, ③ 회사의 이사 등이 업무상의 임무에 위배하여 보관 중인 회사의 자금으로 뇌물을 공여하였다면 그 이사 등은 회사에 대하여 업무상횡령죄의 죄책을 면하지 못하므로(대법원 2013. 4. 25. 선고 2011도9238 판결 등 참조), 뇌물의 액수가 늘어난다고 하여 횡령금이 그만큼 줄어드는 관계에 있지 않은 점, ④ 피고인이 수수한 뇌물 액수는 대향범 관계인 장FF 자신의 뇌물공여 범죄사실에 직결되므로, 뇌물 액수를 과장하여 진술하는 것이 장FF에게 반드시 유리하다고 보이지 않는 점, ⑤ 피고인이 마지막까지 장FF 입장에서 정EE과 중재하기 위하여 노력하였던 것으로 보일 뿐이어서 장FF이 원망 등 감정으로 피고인을 무고할 만한 동기를 알 수 있는 구체적 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 장FF이 피고인을 무고하거나 허위 진술하였다고 보이지 않는다. 위 주장은 받아들이지 않는다. 4) 정EE 진술의 신빙성 가) 형사소송법 제307조 제1항, 제308조는 증거에 의하여 사실을 인정하되 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하도록 규정하고 있고, 공판중심주의와 실질적 직접심리주의 등 형사소송의 기본원칙상 검찰진술보다 법정진술에 더 무게를 두어야 한다는 점을 감안하더라도, 증인의 법정진술을 믿을 수 없는 사정 아래에서 단지 증인이 법정에서 검찰진술을 번복하였다는 이유만으로 금원을 피고인에게 뇌물로 공여하였다는 검찰진술의 신빙성이 부정될 수는 없으므로, 법관은 자유심증으로 증거를 채택하여 사실을 인정할 수 있다(대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결 참조). 나) 정EE은 수사 단계 및 이 사건 공판절차에서 다음과 같이 진술하였다. 다) 살피건대, 정EE 진술 중 ‘일관된 진술 부분’은 앞서 본 바와 같이 신빙성 있는 장FF 진술 및 객관적 증거 등에 부합하는 것이어서 신빙성이 높다. 그러나 ‘피고인에 대한 현금 교부 여부 및 액수’에 관한 부분은 ① 그 자체로 일관되지 않은 부분이 존재하는 점, ② 진술내용이 구체적이지 않을 뿐만 아니라 이를 뒷받침할 만한 객관적 자료도 없는 점, ③ 정EE이 2016. 2. 12. 처음 만난 이후 특별한 교류가 없었을 뿐만 아니라 아래 계좌이체 부분에 관하여 피고인 측이 대가관계를 부인하는 근거로 드는 남AI과 관련된 순번 제4번이나 자신의 식품위생법위반 혐의가 직접 문제된 상황이었던 순번 제9번의 경우 종전 진술과 달리 이 사건 공판절차에 이르러 ‘절대로 현금을 주지 않았다’며 확신하는 태도로 증언하였는데, 이러한 정EE의 태도, 이해관계에 비추어 보면 정EE이 위 각 범행을 은폐하거나 축소하려는 동기를 가졌던 것으로 보일 뿐만 아니라 시간의 경과에 따라 희미해지기 마련인 기억의 특성·한계에 비추어 상당히 이례적인 것임에도 위와 같이 진술이 변화된 이유를 납득할 만한 근거가 없는 점, ④ 정EE이 자리를 피한 틈에 장FF이 피고인에게 따로 현금을 교부하였던 다른 범행과 달리 정EE 자신이 동석한 자리에서 피고인에게 현금이 교부되었던 순번 제6, 7번 범행에 관한 진술을 불투명하게 함으로써 회피하려는 태도를 보였는데, 여기에는 ◇◇ 자금의 대규모 횡령을 둘러싼 장FF과의 갈등, 고소·고발전이 영향을 미친 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건에 관한 언론보도 이후 변호사 허우영 사무실에서 피고인 구명을 위한 대응책을 논의하는 회합이 있었던 것으로 보이는데, 그 자리에는 종래 피고인과 주로 연락하여 왔던 장FF이 아니라 정EE이 참석하였고, 그 후 정EE에 대한 진술조사가 이루어졌으므로, 정EE이 피고인에게 불리할 수 있는 진술을 최대한 감추려는 동기도 가졌던 것으로 여겨지는 점 등에 비추어 보면, 공판절차에서의 법정 증언이라는 점만으로 선뜻 신빙하기는 어렵다. 5) 소결론 장FF 진술과 정EE 일부 진술 등에 의하면, 피고인이 별지1 범죄일람표 기재 일시, 장소에서 장FF, 정EE으로부터 총 11회에 걸쳐 위 범죄일람표 기재와 같은 현금 합계 2,500만 원을 수수하였음을 인정할 수 있다. 이와 다른 피고인 측의 위 주장은 받아들이지 않는다. 라. 대가관계 인정 여부 1) 피고인 측은 현금수수 부분(별지1 범죄일람표) 및 계좌이체 부분(별지2, 3 범죄일람표) 모두 알선과 무관하여 대가관계가 없고, 특히 계좌이체 부분의 경우 피고인이 정EE 측으로부터 전(前) 국정원장 남AI의 사무실 운영비 등 명목으로 건네받아 실제로 남AI에게 전달하였을 뿐이라는 취지로 주장한다. 2) 형법 제132조에서 말하는 ‘다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수한다’라고 함은, 다른 공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목으로 뇌물을 수수하는 행위로서 반드시 알선의 상대방인 다른 공무원이나 그 직무의 내용을 구체적으로 특정할 필요까지는 없다. 알선행위는 장래의 것이라도 무방하므로, 뇌물을 수수할 당시 상대방에게 알선에 의하여 해결을 도모하여야 할 현안이 반드시 존재하여야 할 필요는 없지만, 알선뇌물수수죄가 성립하려면 알선할 사항이 다른 공무원의 직무에 속하는 사항으로서 뇌물수수의 명목이 그 사항의 알선에 관련된 것임이 어느 정도는 구체적으로 나타나야 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12346 판결). 위와 같은 알선의 명목으로 금품 등을 수수하였다면 실제로 어떤 알선행위를 하였는지와 관계없이 위 죄가 성립한다. 그리고 공무원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 여부는 당해 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 종합하여 판단하되, 알선과 수수한 금품 사이에 전체적·포괄적으로 대가관계가 있으면 충분하며, 알선자가 수수한 금품에 그 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 밖의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 봄이 상당하다. 한편 알선뇌물수수죄에서 ‘공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목’으로 수수하였다는 범의를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 ‘금품 등을 수수’한 사실을 인정하면서도 범의를 부인하는 경우에는, 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없는데, 간접 사실에 비추어 수수하는 금품이 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다는 사정을 피고인이 미필적으로라도 인식하면서 묵인한 채 이를 수수한 것으로 볼 수 있다면 알선뇌물수수의 범의는 충분히 인정된다고 할 것이다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013도15589 판결, 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도18070 판결 등 참조). 3) 판시 증거에 의하면 다음 사실관계 및 사정을 인정할 수 있다. 가) 피고인과 장FF, 정EE 만남의 경위 등 (1) 장FF, 정EE은 2015. 6.경 ◇◇가 군납한 새우패티에서 이물질이 발견되는 문제가 발생하자, 지인 박HH를 통하여 피고인을 소개받았다. 앞서 본 피고인의 2015. 6. 23.자 및 같은 달 24.자 일지 기재내용에 의하면, 당시 피고인은 장FF으로 부터 전화로 ‘◇◇에 군납문제가 있다’는 말을 듣고 그 해결방안으로 ‘법무질의’를 권유하였던 것으로 보인다. 그 후 2015. 7.경 ◇◇가 군납한 돈가스 및 불고기패티2형의 품질문제가 연달아 발생하였고, 장FF, 정EE이 피고인을 처음 만난 2015. 7. 17. ◇◇의 주간회의를 통하여 위 문제가 ‘비상사태’로 인식되고 있었다. (2) 첫 만남에서 현금 300만 원을 수수한 이후(순번 제1번) 피고인은 2015. 7. 21. 및 같은 달 30. 작성한 일지에 ◇◇의 위 문제가 진행되어온 경과와 문제점 등을 자세히 기재하였고, 2015. 8. 5. 장FF, 정EE으로부터 현금 300만 원을 재차 수수하였다(순번 제2번). 피고인은 ◇◇의 불고기패티2형 전분 함량초과문제가 제기된 52군수 지원단 급양대가 법무질의를 의뢰하기도 전에 제5군지사 법무실장 박AE와 수회 통화하면서 장FF 등 ◇◇ 임직원이 위 박AE를 면담하도록 주선하였고, 장FF 등은 2015. 8. 28. 박AE를 직접 만나 ◇◇의 입장을 설명하였다. 그 후 ‘위 문제로 ◇◇에게 감액조치를 할 수 있는지 여부’에 관한 법무질의가 의뢰되자, 박AE는 같은 해 9. 7. ‘전분 함량을 측정하는 방법의 차이 문제일 뿐 ◇◇의 귀책사유가 없어 감액조치할 수 없다’는 취지로 회신하면서 같은 날 피고인에게 위와 같은 내용을 알려주었고, 피고인은 이를 장FF에게 전달하여 주었다. (3) 피고인은 2015. 10. 초순경 장FF으로부터 ◇◇의 돈가스 등심 함량미달 문제를 전달받은 다음 장FF 등이 박AE를 면담하도록 주선하였고, 장FF 등은 같은 해 10. 20. 박AE를 직접 만나 ◇◇의 입장을 설명하였다. 그 후 ‘위 문제로 ◇◇에게 지체상금을 부과할 수 있는지 여부’에 관한 법무질의가 의뢰되자, 박AE는 같은 해 11. 2. ‘하자를 원인으로 한 별도의 제재조치는 별론으로 하더라도, 정해진 일자에 납품한 이상 위 문제를 이행지체로 보아 지체상금을 부과할 수 없다’는 취지로 회신하였다. 이후 ◇◇는 위 각 법무질의 회신에 따라 불고기패티2형 및 돈가스 등심의 군납에 관한 별도의 제재조치를 받지 않게 되었다. (4) 위 사실들에 의하면 피고인은 장FF, 정EE에게 단순히 규정이나 절차에 관한 안내를 한 것을 넘어 ◇◇의 군납문제를 법무질의로 해결하는 과정에서 ◇◇의 입장을 담당법무관 박AE에게 전달하거나 편의를 제공하는 명목으로 현금을 수수하기 시작하였다고 봄이 상당하다. 나) 그 이후 2016. 3. 경까지 금품 수수 경위 (1) 피고인은 2015. 12. 2. 자신이 주관하는 제1군사 법무성과분석회의에 장FF, 정EE을 참석하도록 하면서 장FF, 정EE이 식비 등 경비를 부담하도록 요구하였다. 피고인은 장FF, 정EE으로부터 위 회의에 초청된 이○니 등에게 줄 경비로 현금 100만 원을 받았는데(순번 제3번), 장FF은 당시 피고인에게 ‘형님, 잘 부탁드립니다’라고 말하였다는 취지로 진술하였다. 위 시점이 ◇◇의 군납문제가 법무질의를 통하여 해결된 직후로서 향후 군납문제의 발생가능성이 여전히 남아있었던 점, 피고인이 지출할 경비를 장FF, 정EE에게 부담하도록 요구하였던 점에 비추어 보면, 위 현금 100만 원도 알선의 대가로 수수되었다고 봄이 타당하다. 피고인 측은 장FF, 정EE이 피고인이 사무국장으로 있던 봉사단체 ‘옹○○’에 후원하는 명목으로 위 현금 100만 원을 지급하였던 것이라는 취지로 주장하나, 위 현금 100만 원이 ‘옹○○’ 모임을 위하여 지급된 것이 아니라 피고인이 법무참모로 있던 제1군사 법무성과분석회의를 위하여 지급되었다는 점에서 받아들이기 어렵다. (2) 장FF은 2016. 2. 12. 피고인에게 현금 200만 원을 주면서 ‘잘 부탁드립니다’라고 말하였다는 취지로 진술하였고(순번 제4번), 피고인은 같은 달 24. 장FF으로부터 현금 100만 원을 받았다(순번 제5번). 정EE은 2016. 3. 20.부터 매월 20.경 피고인이 사용하던 차명계좌로 150만 원을 송금하기 시작하였는데(별지2, 3 각 범죄일람표), 이에 관하여 ‘피고인 부탁으로 송금하기 시작하였고, 이후 장FF에게 매월 150만 원씩 송금하도록 지시하였다’는 취지로 진술하였다. 장FF, 정EE은 수사 단계에서부터 이 사건 공판절차에 이르기까지 ‘◇◇의 군납문제를 법무질의 등을 통하여 해결해준 데 대한 고마움 및 향후 생길 군납문제도 잘 부탁한다는 취지로 피고인에게 돈을 주었던 것’이라는 취지로 일관되게 진술하고 있다. (3) 앞서 피고인과 장FF, 정EE 만남의 경위 및 그 후 법무질의를 통해 현안을 해결한 장FF, 정EE이 실감했을 피고인의 위상, 금품 교부 명목에 관한 장FF, 정EE의 일치되고 일관된 진술내용 등에 비추어 보면, 피고인은 장래 발생할 수 있는 ◇◇의 군납문제에 관한 알선의 대가로 위와 같은 금품을 수수하였다고 봄이 논리와 경험칙에 부합한다. 다) 새우패티, 감자튀김 군납입찰 과정 (1) 새우패티 군납입찰 과정 (가) ◇◇는 2016. 4. 초순경 방위사업청 새우패티 군납입찰에 참가하여 1순위 업체로 지정되었다가 적격심사(계약이행능력심사평가) 중 ‘기술인력보유’ 항목(3점 만점)에서 2.7점(= 기본점수 1.5점 + 기사 또는 산업기사 2명 보유13)1.2점)을 받음으로써 합계 94.93점으로 부적격 처리(적격 기준점수 합계 95점)되었다. 위 ‘기술인력보유’ 항목은 ‘최근 12개월 내 상시고용 대상자 수’를 기준으로 하여 기본점수 1.5점에 기사 또는 산업기사를 3명 이상 또는 기술사를 2명 보유할 경우 1.5점 가산, 기사 또 는 산업기사를 2명 또는 기술사를 1명 보유할 경우 1.2점 가산하도록 규정되어 있었는데, 당시 ◇◇의 기술인력보유 현황은 다음 표와 같았다. [각주13] 아래 표에서 기술사 B의 고용관계가 식품산업기사 C의 고용관계로 연속되었다는 전제에서 식품산업기사 A와 식품기사 C의 2명을 보유하였다고 평가된 것이다. (나) 정EE 등 ◇◇의 임직원들은 위와 같은 상황을 ‘비상사태’로 인식하여 2016. 4. 25. 피고인에게 도움을 요청하는 한편, 담당자 박RR에게 ‘◇◇가 존폐의 위기에 내몰렸다’며 ‘식품기사 C, E 및 식품산업기사 F가 기술사 B의 고용관계를 승계함으로써 상시 4명의 기술인력을 보유한 것으로 처리하여 3점 만점(= 기본점수 1.5점 + 기사 또는 산업기사 3명 이상 보유 1.5점)이 부여되어야 하는 것이 아닌지’에 관한 법무질의를 하여 달라고 요청하였다. 피고인이 그 무렵 작성한 일지 및 녹취서 등에 의하면, 피고인은 2016. 4. 25. 장FF, 정EE으로부터 위와 같은 상황을 전달받은 후 법무질의로 해결하는 방안을 모색하면서 방위사업청 법률소송담당관실에 근무하던 법무 장교 서AF에게 연락하여 ‘법무질의 회신을 빨리만 해 달라’는 취지로 말했던 것으로 보인다. 실제로 같은 해 4. 29. 위와 같은 취지로 법무질의가 의뢰되었는데, 위 박RR은 검찰에서 ‘◇◇ 외에 입찰 참가업체에서 위와 같이 법무질의를 요구하는 경우는 없었다’는 취지로 진술하였다(증거기록 제4권 제3096쪽). (다) 위와 같은 상황에서 피고인은 2016. 4. 25. 장FF, 정EE으로부터 현금 800만 원을 받았고(순번 제6번), 장FF은 ‘당시 새우패티 낙찰문제의 해결을 부탁하면서 피고인에게 돈을 주었다’는 취지로 일관되게 진술하였다. 당시 ◇◇가 처한 상황에 대한 인식 및 태도, ◇◇ 측 요청에 응한 피고인의 대응 등에 비추어 보면, 위 800만 원은 ◇◇의 새우패티 낙찰문제를 법무질의로 해결하는 과정에서 ◇◇의 입장을 담당법무관 서AF에게 전달하거나 편의를 제공하는 알선 명목으로 교부되었다고 할 수 있고, 이후 ◇◇의 희망대로 새우패티 낙찰문제가 해결되었는지 여부와 무관하게 알선과 금원 수수의 대가관계를 인정할 수 있다. (2) 감자튀김 군납입찰 과정 (가) ◇◇는 2016. 4. 초순경 방위사업청 감자튀김 군납입찰에 참가하여 1순위 업체로 지정되었다가 적격심사 과정 중 ‘최근 3년 내 납품실적’ 항목(10점 만점)에서 9.7점(C등급, 예정가격 대비 납품실적의 비율이 10% 이상 50% 미만)을 받음으로써 합계 95.02점으로 적격 처리되었다. 그런데 ◇◇가 제출한 최근 3년 내 납품실적을 증명할 매출세금계산서는 모두 정EE 지시로 위·변조된 것이어서, 실제 ◇◇는 다음 표 기준상 ‘D등급’으로 적격심사 합산결과 94.87점[= 95.02점 - (9.7점 - 9.55점)]이 됨으로써 부적격 처리(적격 기준점수 합계 95점)되어야 할 상황이었다. (나) 담당자 김ZZ이 적격심사 과정에서 주력제품이 ‘어묵 등 수산물가공품’인 ◇◇가 제출한 ‘감자튀김’ 매출세금계산서의 진위에 의심을 품고 매입세금계산서를 추가로 제출할 것을 요구하자, 장FF, 정EE은 매출세금계산서가 위·변조되었다는 사실이 적발될 것을 우려하여 피고인을 통하여 적격심사가 신속히 진행되게끔 압력을 행사하기로 하였다. 피고인이 그 무렵 작성한 일지 및 녹취서 등에 의하면, 피고인은 2016. 4. 26. 장FF, 정EE의 부탁을 받고 김ZZ의 연락처를 알아낸 다음 김ZZ에 게 ‘내 아우가 ◇◇라는 회사를 운영하는데, 이번에 서류를 넣었다고 하니 잘 부탁한다’는 취지로 말하였던 것으로 보인다. 이후 ◇◇는 2016. 5. 12. 감자튀김 입찰에서 적격 처리되어 방위사업청과 군납계약을 체결하게 되었다. 위와 같은 상황에서 피고인은 장FF, 정EE으로부터, 2016. 4. 25. 이미 현금 800만 원을 받은 바 있고(순번 제6번), 같은 해 4. 28. 현금 200만 원을 받았으며(순번 제7번), 장FF은 ‘당시 감자튀김 낙찰문제의 해결을 부탁하면서 피고인에게 돈을 주었다’는 취지로 일관되게 진술하였다. 당시 ◇◇가 처한 상황에 대한 인식 및 태도, ◇◇ 측 요청에 응한 피고인의 대응 등에 비추어 보면, 위 200만 원은 적격심사 과정에서 위·변조된 매출세금계산서를 적발당하지 않을 목적으로 ◇◇의 입장을 담당자 김ZZ에게 전달하거나 편의를 제공하는 알선 명목으로 교부되었다고 할 수 있고, 당시 피고인이 ◇◇의 매출세금계산서가 위·변조되었음을 알았는지 여부와 무관하게 알선과 금원 수수의 대가관계를 인정할 수 있다. 라) 2017년, 2018년 금품 수수의 경위 (1) ◇◇는 2017년부터 2018년까지 어묵 등 식재료를 군납하였고, 장FF, 정EE은 2017. 1. 19.부터 같은 해 10. 20.까지 총 10회에 걸쳐 1,500만 원(= 매월 150 만 원 × 10회)을 피고인의 차명계좌로 송금하고 있었다. 장FF, 정EE은 2015. 6.경 이후부터 수회에 걸쳐 ◇◇의 군납문제 해결을 피고인에게 부탁하여 왔는데, 피고인은 2017. 4. 17. 현금 100만 원을 받았다(순번 제8번). (2) SBS 방송국이 2017. 11. 20. ‘◇◇가 유통기한이 지난 어묵을 재활용하여 군납하였다’는 내용을 보도함으로써 식품의약품안전처 등의 수사가 예상되는 등 군납에 문제가 생길 우려가 있자, 장FF, 정EE은 그 무렵 피고인에게 ‘◇◇가 문제없이 군납을 계속할 수 있도록 해 달라’는 취지로 부탁하였다. 피고인은 ‘방위사업청 등에 알아보겠다’는 취지로 승낙하면서 현금 200만 원을 받은 다음(순번 제9번) 실제로 식품의약품안전처에 파견근무 중인 검사와 학연이 있는 군법무관 출신 변호사들을 알아보기까지 하였던 정황에 비추어 피고인이 알선 명목으로 위 금원을 수수하였다 할 것이므로, 이후 피고인이 실제로 방위사업청 등에 ◇◇의 군납문제를 알아보았는지 여부는 대가관계 판단에 아무런 영향을 미치지 못한다. (3) 이후 ◇◇는 2019. 4.경까지 군납을 계속함으로써 종전과 같은 군납문제 발생가능성이 상존하고 있었고, 피고인은 2018. 4. 27. 현금 100만 원(순번 제10번), 같은 해 10.에서 12. 사이에 현금 100만 원을 받았다(순번 제11번). 정EE은 ‘2018. 4. 27. 당시 2018년 방위사업청의 감자튀김 적격심사 중 ◇◇가 과거 사천시청으로부터 과태료처분을 받았다며 감점당한 것을 해결하기 위하여 주었던 것’이라며 위 현금(순번 제10번)이 알선의 대가였다는 취지로 명확히 진술하였고, 정EE이 2018. 12. 7. 위 보도에서 문제된 식품위생법위반으로 기소되기까지 하였으므로 순번 제11번의 경우에도 전체적·포괄적으로 ◇◇의 군납문제 해결을 위한 알선 명목으로 현금이 수수되었다고 봄이 상당하다. 4) 계좌이체 부분의 대가관계 여부 가) 정EE이 ‘남AI의 사무실 운영비 등으로 쓴다며 피고인이 매월 150만 원을 요구하였다’는 취지로 진술하였던 점, 피고인이 2016. 6.경부터 2017. 6.경까지 사이에 남AI의 주거지 인근 은행에서 현금을 인출한 적이 있었던 점은 대가관계를 부인하는 피고인 측 주장에 일응 부합하는 면도 있다. 그러나 판시 증거에 의하여 알 수 있는 다음 사실관계 및 사정을 종합하여 보면, 계좌이체 부분도 알선의 명목으로 지급된 것이었음을 인정할 수 있다. 나) 정EE은 2016. 2. 12. 남AI을 처음 만나게 된 이후 피고인 요구에 따라 피고인이 사용하던 차명계좌로 돈을 송금하였는데, 그 경위에 관하여 ‘피고인 요구가 아니었으면 송금할 이유가 없었고, 이후 피고인 없이 남AI을 따로 만났을 때에도 돈이 제대로 전달되었는지 확인하지는 않았다’는 취지로도 진술하였다. 정EE 지시로 2016. 4.경부터 2017. 10.경까지 돈을 송금한 장FF은 ‘남AI에게 가는 돈인지 전혀 몰랐다’는 취지로 진술하였다. 피고인은 2016. 9.경 이II 명의 계좌가 압류되자, 2016. 10.경부터 장FF의 사실혼 배우자 홍JJ 명의 계좌로 매월 20.경 150만 원을 송금받았는데, 장FF이 위 돈이 남AI에게 전달되는 것임을 전혀 몰랐다는 것은 상당히 이례적이어서 피고인 측 변소를 선뜻 수긍하기 어렵다. 송금을 중단하게 된 계기에 관하여도 장FF, 정EE은 수사 단계에서부터 이 사건 공판절차에 이르기까지 ‘(피고인 측 주장처럼) 남AI이 2017. 11. 별건으로 구속되었기 때문이 아니라, ◇◇의 운영이 어려워졌기 때문’이라는 취지로 진술하였다. 다) 현금 인출내역 외에 피고인이 남AI에게 매월 사무실 운영비 등으로 쓸 150만 원을 실제로 전달하였음을 뒷받침할 만한 자료가 없다. 피고인이 정기적으로 현금을 인출하였다고 보이지 않을 뿐만 아니라, 설령 피고인이 장FF, 정EE으로부터 송금받은 돈을 인출하여 남AI에게 일부 전달하였을 가능성이 있더라도 앞서 본 남AI과 정EE의 관계, 송금의 경위에 관한 장FF, 정EE의 진술내용에다가 송금받은 돈의 상당 부분을 피고인이 신KK 등에게 송금하는 등으로 소비하였던 점 등에 비추어 보면, 이는 피고인이 뇌물을 소비하는 방법에 지나지 않는 것으로 봄이 논리와 경험칙에 부합한다. 라) 피고인은 위와 같이 송금받은 돈에 관하여, 군검찰에서 ‘주로 생활비로 사용하였다’거나(증거기록 제12권 제1474, 1488쪽) 검찰에서 ‘장FF, 정EE이 봉사단체 ‘옹○○’의 후원금으로 쓰라며 도와준 것(지원해준 것)’이라는 취지로 각 진술하였을 뿐(증거기록 제6권 제5101쪽) 남AI에 관한 아무런 언급을 하지 않았고, 돈을 차명계좌로 받은 이유에 관하여 ‘(공직자윤리법에 따른) 등록재산 변동신고에서 소명할 수 없는 돈이었기 때문’이라는 취지로 진술하였으며(증거기록 제6권 제5098쪽), 2019. 10.경 장FF에게 ‘(계좌이체 부분은) 뇌물공여로 다 같이 공범으로 걸리게 되니까, 내가 받은 게 아니라 정치인한테 전달했다는 식의 핑계를 대겠다’는 취지로 말하였다(증거기록 제1권 제734, 735쪽). 피고인의 위와 같은 언동은 피고인 측 주장과 배치되는 측면이 있을 뿐만 아니라, 피고인이 위 주장과 달리 처음부터 위와 같이 송금받은 돈이 알선 명목의 뇌물임을 인식하고 있었음을 뒷받침하는 것으로 보일 뿐이다. 5) 계좌이체 부분 중 별지2 범죄일람표 순번 제8 내지 10번 및 별지3 범죄일람표 순번 제3, 15번의 경우(이하 이 항목에서 순번으로만 특정한다) 가) 장FF이 위 각 금원을 보낸 이유에 관하여, 정EE 지시로 ‘순번 제8번은 피고인 여름 휴가비, 순번 제9번은 추석 인사, 순번 제10번은 피고인이 보낸 화환에 대한 답례, 순번 제3번은 피고인 아들의 수능시험 관련 초콜릿 값, 순번 제15번은 피고인 사무실 직원들 회식비’라는 취지로 진술하였고(증거기록 제11권 제9635, 9636쪽), 또 ‘정EE이 2017. 11.경 정기적 송금을 중단하라고 지시하였다’는 취지로 진술한 사실에 비추어 위 금원들은 일응 알선과 무관한 의례적인 금원 수수로 볼 여지도 있다. 나) 그러나 판시 증거에 의하여 인정되는 다음 사실관계 및 사정, 즉 ① 위 각 송금시기가 2016. 11. 22.부터 2019. 4. 3.까지로 ◇◇가 군납을 계속하던 기간에 포함되어 있어 언제든 군납문제가 발생할 가능성이 있었던 점, ② 군납문제 해결이라는 현안을 두고 처음 알게 된 피고인과 장FF, 정EE의 관계에 의하면 장FF이 정EE 지시 없이 자신의 계산으로 피고인에게 돈을 전달할 만한 이유나 동기가 없어 보이는 점, ③ 명절이나 휴가 등 사교상 의례 차원에서 위 각 금원이 송금되었더라도 그 이전에 피고인이 이미 알선 명목의 뇌물을 수회에 걸쳐 수수하였던 상황이었고, ◇◇의 군납문제 해결이라는 현안이 상존하고 있음을 피고인도 미필적으로나마 인식할 수 있었으므로, 위 각 금원에는 불가분적으로 알선 명목의 대가라는 성질이 포함되어 있다고 봄이 상당한 점, ④ 피고인이 이LL 명의 계좌로 송금받은 순번 제8 내지 10번의 경우, 피고인이 검찰에서 ‘홍JJ 명의 계좌로 타인들이 입금해주는 돈을 장FF이 알면 도와주지 않을까봐 이LL 명의 계좌로 송금하여 달라고 했다’는 취지로 진술하기까지 하여(증거기록 제6권 제5100쪽) 피고인 스스로도 종전의 계좌이체 부분과 위 각 금원의 성질이 다르지 않음을 인식하였다고 보이는 점, ⑤ 순번 제15번의 경우, 피고인이 직전 송금일(2018. 9. 21.)부터 약 3개월이 지난 시점에 장FF에게 홍JJ 명의 계좌에 연결된 현금카드의 비밀번호를 변경하여 달라고 요구한 이후에 송금되었던 것으로 위와 같은 이유로 위 금원에도 알선 명목의 대가라는 성질이 불가분적으로 결합되어 있다고 봄이 상당한 점 등을 종합하면, 위 각 금원의 경우에도 전체적·포괄적으로 알선의 대가로 수수되었다고 봄이 타당하다. 6) 소결론 따라서 현금수수 부분(별지1 범죄일람표) 및 계좌이체 부분(별지2, 3 범죄일람표) 모두 알선의 대가로 지급되었음을 인정할 수 있다. 피고인이 군납문제 해결 등 알선의 대가로 별지1 내지 3 범죄일람표 기재 각 금원 합계 5,910만 원을 수수하였다는 판시 제2의 가항 범죄사실은 범죄의 증명이 있다. 마. 판시 제2의 나항 부분 주장에 관한 판단 1) 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장하였는지 여부 가) 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익규제법’이라 한다) 제3조 제1항 제1호에서 처벌하는 ‘범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위’에는 다른 사람 이름으로 된 계좌에 범죄수익 등을 입금하는 행위와 같이 범죄수익 등이 제3자에게 귀속되는 것처럼 가장하는 행위가 포함될 수 있다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도6079 판결 참조). 나) 판시 제2의 가항 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄는 범죄수익규제법 제2조 제2호 가목, 별표 제19호에서 정한 ‘중대범죄’이고, 별지2, 3 범죄일람표 기재 각 금원은 위 범죄에 의하여 생긴 재산인 ‘범죄수익’이며, 이II, 홍JJ, 이LL 명의 계좌는 모두 피고인이 위 범행 당시 사용하던 차명계좌였음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고인이 위 각 차명계좌로 알선의 대가인 뇌물을 수수한 것은 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장하는 행위임을 인정할 수 있다. 이와 다른 피고인 측 주장은 받아들이지 않는다. 2) 불법재산의 은닉 목적으로 차명거래를 하였는지 여부 가) 불법·탈법적 목적에 의한 타인 실명의 금융거래를 처벌하는 것은 이러한 금융거래를 범죄수익의 은닉이나 비자금 조성, 조세포탈, 자금세탁 등 불법·탈법행위나 범죄의 수단으로 악용하는 것을 방지하는 데에 목적이 있으므로, 위와 같은 탈법행위의 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 하였다면 이로써 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라 한다) 제6조 제1항의 위반죄가 성립한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12346 판결 참조). 나) 별지2, 3 범죄일람표 기재 각 금원은 범죄수익규제법상 범죄수익으로 금융실명법 제3조 제3항, 특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률 제2조 제3호에 따른 ‘불법재산’에 해당되고, (불법재산의 일종인) 범죄수익의 은닉은 범죄수익의 특정이나 추적 또는 발견을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위로서 통상의 보관방법이라고 보기 어려운 경우를 말하므로(대법원 2019. 12. 12. 선고 2019도10857 판결 등 참조), 피고인이 차명계좌로 알선의 대가인 뇌물을 수수한 것은 범죄수익의 추적 또는 발견을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위에 해당된다. 따라서 알선뇌물을 차명계좌로 수수한 피고인에게 불법재산의 은닉 목적이 있었음을 추인할 수 있다. 이와 다른 피고인 측 주장은 받아들이지 않는다. 2. 판시 제2의 다항 부분 주장에 관한 판단 가. 공소장일본주의 위반 여부 1) 피고인 측은 이 부분 공소사실 중 이MM이 운영하는 주식회사 엘○○종합건설의 군납 입찰참가 등 내역이 기재된 각주 부분이 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 여사기재이므로, 이 부분 공소제기가 공소장일본주의에 위배되어 무효라는 취지로 주장한다. 2) 공소장에 법령이 요구하는 사항 외의 사실로서 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 사유를 나열하는 것이 허용되지 않는다는 이른바 ‘기타 사실의 기재 금지’에 관한 공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때에 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 하는데(대법원 2015. 1. 29. 선고 2012도2957 판결 등 참조), 공소사실 첫머리의 기재부분이 범행에 이르게 된 동기, 경위나 사건관련자와의 관계를 명확히 하기 위한 것으로 보이는 경우에는 해당 기재가 법원에 예단을 가지게 하는 사항을 적시하여 공소장일본주의에 위배되었다고 할 수 없다(대법원 1994. 3. 11. 선고 93도3145 판결 등 참조). 3) 살피건대, 위 각주 부분은 피고인과 공여자로 지목된 이MM의 관계, 범행이 계속된 기간을 더하여 보면, 이 부분 공소사실에 이르게 된 경위를 명확히 하기 위한 것으로 보이므로, 위 각주 부분이 있다는 것만으로 이 부분 공소제기가 공소장일본주의에 위배되는 것이라고 할 수 없다. 피고인 측의 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 피고인 수수 금품의 차용금 여부 1) 피고인 측은 별지4-1 내지 4-3 기재 각 금원이 이MM으로부터 차용한 것이어서 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률(이하 ‘청탁금지법’이라 한다) 제8조 제3항 제3호에서 정한 ‘사적 거래(증여는 제외한다)로 인한 채무의 이행 등 정당한 권원에 의하여 제공되는 금품등’에 해당하여 청탁금지법 제8조 제1항에서 금지하는 금품 등에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다. 2) 살피건대, 판시 증거에 의하여 인정되는 다음 사실관계 및 사정을 종합하면, 위 각 금원이 대가성 없는 금품 수수도 제재함으로써 공정한 직무수행과 국민의 신뢰를 확보하려는 목적으로 제정된 청탁금지법에서 수수를 금지하는 금품등에 해당됨을 인정할 수 있다. 이와 다른 피고인 측의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피고인은 2014년경 자신이 소속된 봉사단체 ‘옹○○’에서 이MM을 처음 알게 되었고, 그 이후 2016. 11.경까지 이MM과 단둘이 만나거나 대여 등 금전거래를 한 적이 없었다. 이MM이 ‘경제적으로 어렵다’고 말하는 피고인과 차용증 등 아무런 처분 문서도 작성하지 않은 채 매월 1.경 피고인이 사용하던 차명계좌로 100만 원씩 송금하였다거나 이자나 대여기간에 관한 약정도 하지 않았다는 것은 거래관념상 매우 이례적이다. 또한 피고인은 2015. 8. 6.부터 2016. 12. 22.까지 위 이LL 명의 계좌로 지인 이OO로부터 매월 100만 원씩 총 17회에 걸쳐 합계 1,700만 원을 송금받았고, 2016. 4. 22.부터 같은 해 9. 8.까지 이II 명의 계좌로 지인 박HH로부터 매월 100만 원씩 총 5회에 걸쳐 합계 500만 원을 송금받았는데, 위와 같이 이OO, 박HH로부터 받은 돈의 성격에 관하여 검찰에서 ‘경제적으로 어려워서 받은 도움 또는 지원이었다’는 취지로 진술하기도 하였다(증거기록 제6권 제5124 내지 5127쪽). 나) 피고인은 검찰에서 장FF, 정EE이 차명계좌로 보낸 알선 명목의 뇌물과 이MM이 차명계좌로 보낸 돈의 성격도 모두 ‘도움’이라고 지칭하였고(증거기록 제6권 제5106쪽), 2018. 2.경 카카오톡 ‘비밀채팅’ 기능을 통하여 이MM에게 ‘송금받을 계좌를 이LL 명의 계좌로 바꾸겠다’며 ‘경제적으로 어려워서 신세 좀 지겠다, 변호사 개업하면 은혜를 갚겠다’는 취지의 메시지를 보냈으며, 공직자윤리법에 따른 등록대상재산에 위 각 금원에 관한 내용을 등록하거나 신고하지 않았다. 우선 이MM이 답하지 않은 피고인의 일방적 문자메시지 내용만으로 피고인과 이MM 사이에 해당 금원에 관한 약정이 있다고 하기는 어렵고, 이는 인사치레에 불과함을 상대방도 알고 있는 비진의 의사표시라고 할 것이다. 또 금전소비대차거래를 하는 당사자 사이에 ‘신세’나 ‘은혜’라는 표현을 사용하는 것이 통상적이지 않다. 피고인이 언급한 ‘변호사 개업하면’의 의미 역시 장래의 불확정기한이라기 보다는 언젠가 변호사 개업을 해서 돈을 갚을 만큼 수익을 얻는 것을 조건으로 하는 수의조건부 의사표시에 불과하여 이 점에서도 효력을 인정하기 어렵다 할 것이다. 위와 같은 피고인의 언동에 비추어 보면, 피고인은 이MM으로부터 수수한 돈이 차용금이 아님을 인식하고 있었던 것으로 보인다. 다) 이MM은 검찰에서, 위 각 금원의 반환에 관하여 ‘돌려받을 거란 기대는 많이 하지 않았다’는 취지로(증거기록 제6권 제5078쪽), 2019. 11. 1.을 마지막으로 송금을 중단한 이유에 관하여 ‘피고인과 장FF, 정EE의 문제가 언론에 보도되었기 때문’이라는 취지로 각 진술하였는데(증거기록 제7권 제6032쪽), 만약 위 각 금원이 차용금이었다면 이MM이 위와 같은 이유로 송금을 중단할 이유가 없다. 이MM도 피고인이 수수하지 말아야 할 성격의 돈을 받아왔음을 미필적으로나마 인식하였고, 그것이 향후 문제될 것을 우려하였다는 전제에서 보아야 이MM의 위와 같은 행동이 자연스럽게 설명된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6월 ~ 22년 및 벌금 59,100,000원 ~ 147,750,000원 2. 양형기준이 적용되지 않음14): 판시 제2의 나항 기재 범죄가 상상적 경합관계에 있고, 판시 제2의 다항 기재 범죄에 관하여 양형기준이 설정되어 있지 않다. [각주14] 참고로 판시 제2의 가항 기재 범죄에 관한 양형기준에 따른 권고형의 범위는 다음과 같다. [유형의 결정] 뇌물범죄 > 1. 뇌물수수 > [제4유형] 5,000만 원 이상, 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년 ~ 7년 3. 선고형의 결정: 징역 4년 및 벌금 60,000,000원 ○ 불리한 정상 피고인은 육군 법무병과의 고위직을 거쳐 국방부 고등군사법원장으로 근무하여 누구보다도 높은 청렴성과 도덕성이 요구되는 지위에 있었음에도, 3년이 넘는 기간 동안 직·간접적으로 자신의 사실상 영향력 아래에 있는 법무관 등의 직무에 속한 사항을 알선하는 대가로 군납업체 임직원들로부터 합계 5,910만 원이라는 거액을 수수하였고 그 사실을 가장하거나 은닉하기 위하여 그중 일부 금원을 차명계좌로 받았으며, 실제로 위와 같은 알선행위에 적극적으로 나서기까지 하였다. 또한 피고인은 약 3년 동안 동일인으로부터 매 회계연도에 300만 원을 초과하는 금원으로 합계 3,500만 원을 수수하였다. 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 군사법체계의 공정성 및 청렴성, 그에 대한 일반 사회의 신뢰가 심각하게 훼손되었고, 맡은 바 소임을 다하고 있는 대다수 군법무관들의 명예와 자긍심에 상처가 남게 되었다. 그럼에도 피고인은 이 사건 범행의 심각성을 제대로 인식하거나 진지한 반성을 하고 있는 것으로 보이지 않는다. 지속적인 자정 노력에도 불구하고 근절되지 않는 군인 등 공무원의 부패와 비리를 척결하여야 한다는 공익상 요청 또한 피고인에 대한 형을 정함에 있어 충분히 고려되어야 한다. ○ 유리한 정상 피고인이 초범으로, 장기간 군법무관으로 나름대로 성실하게 재직하여온 점, 피고인이 이 사건으로 보직해임 후 파면 처분된 점, 피고인의 가족 및 지인들이 선처를 탄원하고 있는 점 등은 참작할 만하다. 위와 같은 정상들에 피고인의 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 ‘피고인이 2016년 가을경 계룡시 이하 불상지에서 ◇◇의 군납문제 해결을 위한 알선 명목으로 장FF, 정EE으로부터 현금 200만 원을 수수하였고(공소장 별지1 범죄일람표 순번 제8번), 2019. 9. 10. 위와 같은 명목으로 장FF, 정EE으로부터 피고인이 사용하던 이LL 명의 계좌로 100만 원을 송금받아, 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장함과 동시에 불법재산의 은닉 목적으로 차명거래를 하였다(공소장 별지2 범죄일람표 순번 제11번)’는 것이다. 2. 현금 200만 원 수수 부분에 관한 판단 가. 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 사정 장FF이 수사 단계에서부터 이 사건 공판절차에 이르기까지 ‘2016년경 계룡시에 있는 낙지전골 식당 앞에서 정EE으로부터 현금 200만 원이 든 봉투를 전달받았고, 위 식당에서 피고인과 함께 저녁식사 후 그곳 화장실에서 피고인에게 위 봉투를 주었다’는 취지로 진술하였던 점, 피고인이 2016. 9. 7. 작성한 일지에 ‘정EE 방문(한우○○/장FF, 강PP, 최AJ 등)’이라는 내용이 기재되어 있는 점(증거기록 제13권 제207쪽)은 인정된다. 나. 구체적 판단 장FF이 이 부분 공소사실에 관하여 비교적 일관되고 구체적인 진술을 하고 있어 직접 경험한 사실에 기초한 진술을 한 것으로 볼 여지가 있기는 하나, 판시 증거에 의하여 인정되는 다음 사실관계 및 사정, 즉 ① 장FF이 최초 위 범행 일시를 ‘2016. 1.경 또는 같은 해 2.경’이라고 진술하였다가(증거기록 제1권 제31쪽), 제2회 진술조서에서 ‘2016년 가을경’으로 변경하였고(증거기록 제1권 제461쪽), ‘위 범행 장소가 낙지전골 식당이었음은 명확히 기억하는데, 당시 동석했던 사람들은 기억나지 않는다’는 취지로 진술하였던 점(증거기록 제4권 제2742, 2743쪽), ② 앞서 본 별지1 범죄일람표 순번 제10번(2018. 4. 27.) 외에 피고인이 장FF, 정EE을 계룡시에 있는 ‘낙지전골’ 식당에서 만났음을 뒷받침할 만한 객관적 증거를 찾아볼 수 없고, 피고인의 일지 기재내용과도 부합하지 않는 점, ③ 정EE이 ‘피고인, 장FF과 함께 2016년 가을경 계룡시 소재 낙지전골 식당에서 저녁식사를 한 기억이 없다’는 취지로 일관되게 진술하는 점, ④ 판시 별지1 범죄일람표 현금수수 부분과 달리 장FF이 동석자나 전후 상황에 관한 구체적 진술을 하지 못하고 있어 이를 그대로 믿기 어려운 점, ⑤ 이 부분 공소사실과 다른 사실을 구별할 수 있게 하는 표지인 범행의 일시·장소에 관한 장FF 진술 자체가 별다른 근거 없이 일관되지 않을 뿐만 아니라 진술 자체에 의문점이 있어 피고인의 방어권을 보장할 필요성도 있어 보이는 점 등을 종합하면, 위와 같은 사정만으로 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 현금 200만 원을 수수하였음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 계좌이체 부분에 관한 판단 가. 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 사정 장FF이 수사 단계에서부터 이 사건 공판절차에 이르기까지 ‘정EE 지시로 2019. 9. 10. 피고인이 사용하던 이LL 명의 계좌로 100만 원을 송금하였다’는 취지로 진술하였던 점, 장FF이 위 일자에 피고인으로부터 위 계좌의 계좌번호를 전달받은 다음 자신 명의 계좌에서 위 이LL 명의 계좌로 100만 원을 이체하였던 점(증거기록 제1권 제480, 481쪽)은 인정된다. 나. 대가관계 여부 판시 증거에 의하여 인정되는 다음 사실관계 및 사정, 즉 ① 장FF이 검찰에서 ‘위 일자가 정EE과 (◇◇의 횡령 문제로) 심하게 다툰 이후로, 느낌이 좋지 않아 피고인에게 위 계좌의 계좌번호를 물어본 텔레그램 메시지를 보관하게 되었다’는 취지로 진술하여(증거기록 제1권 제256쪽), 송금의 시점 및 경위가 의심스러운 점, ② ◇◇가 2019. 4. 이후 군납입찰에서 전부 탈락하여 위 일자 무렵 ◇◇의 군납문제가 존재하지 않았고, 정EE도 검찰에서 ‘과거 입찰담합을 한 것이 적발되어 2019. 6.부터 군납을 하지 못하고 있었다’는 취지로 진술하였던 점(증거기록 제2권 제1696쪽), ③ 정EE이 2018. 12. 7. (군납 식자재에 관한) 식품위생법위반으로 기소됨으로써 가까운 장래에 ◇◇가 군납을 계속하고 그 과정에서 피고인에게 법무질의 등의 알선을 부탁할 현안의 개연성도 없었던 것으로 보이는 점, ④ 장FF과 횡령 문제로 다툰 정EE이 피고인에게 위 금원을 송금하라고 지시하였다는 것은 사회관념상 이례적일 뿐만 아니라 정EE이 위와 같은 상황에서 피고인에게 뇌물을 공여할 만한 동기나 이유가 있어 보이지도 않는 점 등을 종합하면, 위와 같은 사정만으로 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 알선의 대가로 100만 원을 수수하였음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 금융실명법위반 및 범죄수익규제법위반 여부 피고인이 송금받은 100만 원의 성격이 알선 명목의 뇌물이 아니므로, 위 100만 원은 금융실명법에서 정한 불법재산 및 범죄수익규제법에서 정한 범죄수익에도 해당되지 않고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄(위 각 부분에 대하여), 판시 금융실명법위반죄 및 범죄수익규제법위반죄(계좌이체 부분에 대하여)를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 않는다. 판사 손동환(재판장), 박성민, 강영선
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대법원 제2부 판결 【사건】 2019도11962 정치관여 【피고인】 연AA 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인(유한) 클라스 담당변호사 김형성 【원심판결】 서울중앙지방법원 2019. 7. 25. 선고 2016노1288 판결 【판결선고】 2020. 3. 12. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음에 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 원심은, 피고인이 국군사이버사령부 사령관으로 재임하는 기간 동안 국군사이버사령부 소속 ***단 부대원들과 이 사건 정치관여 범행을 순차 공모하고 기능적 행위지배를 하였다고 판단하여, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 군형법(2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것) 제94조의 정치관여죄, 정당행위, 공동정범, 디지털증거의 증거능력 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상환(재판장), 박상옥, 안철상(주심), 노정희
군형법
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사이버사령부
2020-03-31
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민사일반
대법원 2019도16484
폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)
대법원 제1부 판결 【사건】 2019도16484 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입) 【피고인】 1. 김AA, 2. 정BB, 3. 심CC, 4. 곽DD 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 율립(피고인 모두를 위하여) 담당변호사 오민애 【원심판결】 서울북부지방법원 2019. 10. 18. 선고 2019노966 판결 【판결선고】 2020. 3. 12. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 건조물침입죄에서 건조물이라 함은 단순히 건조물 그 자체만을 말하는 것이 아니고 위요지를 포함하는 개념이다. 위요지란 건조물에 직접 부속한 토지로서 그 경계가 장벽 등에 의하여 물리적으로 명확하게 구획되어 있는 장소를 말한다(대법원 2004. 6. 10. 선고 2003도6133 판결 참조). 2. 원심은, 피고인들이 구 ○○○○골프장 부지에 설치된 사드(THAAD: 고고도 미사일 방어 체계)기지 외곽 철조망을 미리 준비한 각목과 장갑을 이용하여 통과하여 300m 정도 진행하다가 내곽 철조망에 도착하자 미리 준비한 모포와 장갑을 이용하여 통과하여 사드기지 내부 1㎞ 지점까지 진입함으로써 대한민국 육군과 주한미군이 관리하는 건조물에 침입하였다는 공소사실에 대하여, 피고인들이 위와 같이 들어간 사실은 인정되나, 골프코스와 클럽하우스, 식당(그늘집) 등의 관계는 코스부지가 ‘주’이고, 클럽하우스와 식당(그늘집)은 일반적으로 골프코스의 이용을 보다 쾌적한 것으로 하기 위한 ‘부속시설’에 불과하므로 코스부지를 부속시설인 클럽하우스와 식당(그늘집)의 위요지에 해당한다고 보기 어려운 점, 골프코스는 사드발사대 배치를 위한 주된 공간이고, 골프클럽하우스와 골프텔, 식당(그늘집)은 대한민국 육군과 주한미군이 사드 운용에 이용하는 건조물이라기보다 숙박을 위한 부속시설에 불과한 점 등의 이유를 들어, 피고인들이 침입한 골프코스는 사드기지 내 건물의 위요지에 해당하지 않는다고 판단한 다음, 위 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 피고인들에 대하여 무죄의 판결을 선고하였다. 3. 위 법리에 비추어 살펴본다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 이 사건 사드기지는 더 이상 골프장으로 사용되고 있지 않을 뿐만 아니라 이미 사드발사대 2대가 반입되어 이를 운용하기 위한 병력이 골프장으로 이용될 당시의 클럽하우스, 골프텔 등의 건축물에 주둔하고 있었고, 군 당국은 외부인 출입을 엄격히 금지하기 위하여 사드기지의 경계에 외곽 철조망과 내곽 철조망을 2중으로 설치하여 외부인의 접근을 철저하게 통제하고 있었다는 것이므로, 이 사건 사드기지의 부지는 기지 내 건물의 위요지에 해당한다고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 판단하였으니 원심판결에는 주거침입죄의 위요지에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 권순일(주심), 이기택, 김선수
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무단침입
건조물침입죄
사드기지
2020-03-26
군사·병역
행정사건
서울고등법원 2017누67645
국가유공자 및 보훈보상대상자 비해당결정처분취소
서울고등법원 제5행정부 판결 【사건】 2017누67645 국가유공자 및 보훈보상대상자 비해당결정처분취소 【원고, 항소인】 A 【피고, 피항소인】 경기북부보훈지청장 【제1심판결】 의정부지방법원 2017. 7. 26. 선고 2015구단5106 판결 【변론종결】 2019. 11. 20. 【판결선고】 2020. 1. 22. 【주문】 1. 제1심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 취소한다. 2. 피고가 2014. 11. 26. 원고에 대하여 한 보훈보상대상자 요건 비해당결정처분을 취소한다. 3. 원고의 주위적 청구에 관한 항소를 기각한다. 4. 소송총비용은 각자 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 주위적으로, 피고가 2014. 11. 26. 원고에 대하여 한 국가유공자 요건 비해당결정 처분을 취소한다. 예비적으로, 피고가 2014. 11. 26. 원고에 대하여 한 보훈보상대상자 요건 비해당결정 처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는 제1심 판결이유 제1항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는 제1심 판결이유 제2의 가.항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다[이하 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’과 그 시행령을 ‘국가유공자법’ 및 ‘국가유공자법 시행령’이라 하고, ‘구 보훈보상대상자 지원에 관한 법률(2015. 12. 22. 법률 제13608호로 개정되기 전의 것)’ 및 ‘보훈보상대상자 지원에 관한 법률 시행령’을 ‘구 보훈보상자법’ 및 ‘보훈보상자법 시행령’이라 한다]. 다. 인정사실 1) 입대 전 진료내역 등 가) 원고는 군 입대 전인 2004. 7. 30. 아래허리통증을 이유로 B의원에 내원하여 2004. 8. 2.까지 진료를 받았고, 2006. 12. 4. C 한의원에 내원하여 ‘좌섬요통’ 진단 하에 침술 등의 치료를 받았다. 나) 원고는 2006. 7. 10. 실시된 징병신체검사에서 시력이 나쁜 것을 제외하고는 정형외과 검사 등 다른 검사에서 정상판정을 받아 신체등위 3급의 현역판정을 받았는데, 당시 원고의 신장과 체중은 각각 183cm, 100kg이었다. 다) 원고는 2008. 1. 5. 실시된 입영신체검사에서도 정형외과 검사 등 다른 검사에서 정상판정을 받았는데, 당시 원고의 신장과 체중은 각각 183cm, 92kg이었다. 2) 입대 후 진료경위 등 가) 원고는 2008. 1. 2. 군에 입대하여 육군훈련소 26교육연대와 종합군수학교에서 훈련 및 교육을 받은 다음 2008. 3. 5. 50사단 501여단 5대대 본부중대로 배치되어 같은 달 11.부터 군수과 소속 보급병(총기계원)으로 근무하였다. 50사단은 이른바 ‘향토 보병사단’으로서 예비군 훈련을 담당하였는데, 원고는 총기계원으로서 예비군 훈련에 필요한 총기를 관리하는 한편, 예비군 훈련의 실시 및 종료에 맞추어 총기가 들어있는 박스를 무기고 안에 있는 컨테이너에서 밖으로 꺼내거나 다시 들여놓는 업무 등을 담당하였다. 원고가 예비군 훈련을 위해 꺼내거나 들여놓은 총기박스는 M16 A1 소총 60박스(600정)와 캘빈 소총 30박스(600정) 합계 90박스(1,200정)로서, 총기박스 1개당 무게는 약 30kg 정도였다. 나) 원고는 2008. 3. 21. 허리 부위에 통증을 느끼게 되자 국군대구병원에 내원하여 검사를 받았는데, 국군대구병원 의사 D은 2008. 3. 27. 촬영한 CT 등을 토대로 “요추 제4-5번 중심부에 중등도의 디스크 돌출이 있다.”고 진단하였다. 그 후 원고는 총기계원에서 서무계원으로 보직이 변경되었으나 허리통증은 없어지지 아니하였고, 그에 따라 2008. 5. 23. 국군대구병원에 다시 내원하여 간섭파전류치료 등의 물리치료를 받았다. 다) 원고는 2008. 6. 27., 2008. 6. 29., 2008. 8. 4. E의원에 내원하여 물리치료와 약물치료를 받았고, 2008. 7.경부터 2009. 3.경까지 F의원에 내원하여 ‘상세불명의 허리척추증’ 등의 진단 아래 치료를 받았다. 원고는 2008. 11.경부터 2009. 2.경까지는 G의원에 내원하여 ‘아래허리통증-엉치 및 엉치꼬리부위’ 진단 아래 약물치료와 함께 좌골신경 부분에 대한 척수신경 말초지차단술을 시술받았다. 라) 원고는 2009. 5. 2.부터 2009. 5. 6.까지 경북 ○○시 소재 ○○유격장에서 유격훈련(산악행군, 장애물통과, 레펠훈련, 유격체조, 완전군장 후 장거리 행군 등)을 받았다. 그 후 원고는 허리에 다시 통증을 느끼게 되자 2009. 5. 16. F의원에 내원하여 ‘신경뿌리병증을 동반한 허리척추뼈 및 기타 추간판장애’ 진단 아래 치료를 받았고, 2009. 6. 8. H영상의학과에 내원하여 MRI 촬영을 하는 한편, 같은 날 G의원에 내원하여 ‘신경뿌리병증을 동반한 허리척추뼈 및 기타 추간판장애’ 진단 아래 약물치료와 함께 좌골신경 부분에 대한 척수신경말초지차단술을 시술받았다. 마) 원고는 2009. 7. 2. 좌하지 저린감의 악화를 주증상으로 국국대구병원에 내원하였는데, 국국대구병원 의사 D은 2009. 7. 2. 촬영한 CT 등을 토대로 “요추 제4-5 번은 이전에 비해 변화가 없고, 요추 제3-4번은 우측 중심부 디스크 돌출이 새롭게 발현되었다.”고 진단하였다. 원고는 2009. 7. 3. G의원에 내원하여 ‘신경뿌리병증을 동반한 허리척추뼈 및 기타 추간판장애’ 진단 아래 약물치료를 받았고, 2009. 8. 10. 같은 진단 아래 약물치료와 함께 좌골신경 부분에 대한 척수신경말초지차단술을 시술받았으며, 2009. 10. 6. 및 2009. 11. 9.에도 같은 진단 아래 약물치료를 받았다. 3) 제대 후 진료경위 등 가) 원고는 2009. 11. 27. 만기전역하였는데, 전역 이후인 2009. 12.경부터 2010. 3.경까지 B의원에 내원하여 ‘신경뿌리병증을 동반한 허리척추뼈 및 기타 추간판 장애’ 진단 아래 치료를 받았고, 2010. 3. 8. G의원에 내원하여 ‘신경병증성 척추병증-등허리 부위’ 진단 아래 약물치료를 받았다. 나) 원고는 2011. 2. 10. I의원에서 MRI 촬영을 한 다음 신경성형술을 시술받고, 2012. 6. 23. J의원에서 MRI 촬영을 한 다음 치료를 받는 등 여러 병원에서 치료를 받았으나 그 증상이 호전되지 아니하자 2012. 10. 5. K병원에 내원하였다. 원고는 2012. 10. 8. K병원에서 MR1 촬영을 한 다음 2012. 10. 9. 요추 제4-5번간 추간판절제술을 시술받았다. 4) 의학적 소견 가) 경희대학교병원 신경외과 의사 L(제1심 법원의 진료기록 감정의) ○ 2008. 3. 27. 촬영한 CT에 의하면, 제4-5요추간 추간판 탈출 소견이 보인다. 제4-5요추간은 중심에서 좌측으로 치우친 추간판 탈출 소견 보이고 이로 인하여 신경압박 소견도 보이며 신경관의 40~50% 정도를 디스크가 차지하고 있다. ○ 2009. 7. 2. 촬영한 CT에 의하면, 제4-5요추간 추간판 탈출 정도는 이전과 차이가 없이 신경을 압박하고 있으며 제3-4요추간 우측으로 추간판의 탈출소견이 새로이 확인된다. ○ 2009. 6. 8. 촬영한 MRI에 의하면, 제3-4-5 요추간 추간판탈출증이 확인되는데, 제3-4요추간은 우측으로, 제4-5요추간은 좌측으로 각 탈출되어 있다. ○ 요추 추간관탈출증은 요추부의 추간판이 탈출되어 다리로 내려가는 척추 신경을 압박하는 경우로 일반적인 발생원인은 퇴행성 변화와 외상, 유전적 요인을 들 수 있다. ○ C 한의원 의무기록, 요양급여내역서, 신체검사내용 등을 종합하여 판단할 때, 원고에게 입대 전 요추 제4-5번간 추간판탈출증 또는 요추 제3-4번간 추간판탈출증이 존재하였다고 볼만한 명확한 근거를 찾기는 어렵다. ○ 총기운반이나 유격훈련은 요추 추간판탈출증을 발생시키거나 악화시킬 수 있을 것으로 보인다. 다만 대부분의 다른 군인들도 그 일을 하였을 것이고 대부분 문제가 없었을 것이다. 그러므로 원고는 요추 부분에 대하여는 개인적인 소인을 가지고 있었다고 보여진다. 이것이 기왕증이고 퇴행성 부분이다. ○ 제4-5번간 추간판탈출증이 발생한 시기는 2008. 3. 27. CT에서 확인되므로 2008. 3.경으로 사료되고, 제3-4번간 추간판탈출증이 발생한 시기는 2009. 6. 8. MRI와 2009. 7. 2. CT에서 확인되므로 그 즈음으로 사료된다. ○ 제4-5번간 추간판탈출증의 발생 또는 악화에 대한 기여도는, ① 총기운반 업무 50%, ② 유격훈련 20%, ③ 쌀포대 운반 외에 다른 원인(예: 퇴행성 변화)이 함께 기여한 경우 30%이다. 제3-4번간 추간판탈출증의 발생 또는 악화에 대한 기여도는, ① 총기운반업무 20%, ② 유격훈련 50%, ③ 쌀포대 운반 외에 다른 원인(예: 퇴행성 변화)이 함께 기여한 경우 30%이다. 나) 인제대학교 상계백병원 정형외과 의사 M(제1심 법원의 진료기록 감정의) ○ 2008. 3. 27. 촬영한 CT에 의하면, 그 진단명은 요추 제3-4번, 제4-5번 추간판탈출증이다. 퇴행성 정도는 CT이기 때문에 정확히 알 수 없으나, Pfirrmann grade1)Ⅱ~Ⅳ 정도로 추정된다. [각주1] 디스크의 수분이 감소하여 보이는 퇴행성 변화를 5단계의 등급으로 구분한 것이다. ○ 2009. 6. 8. 촬영한 MRI와 2009. 7. 2. 촬영한 (그에 의하면, 그 진단명은 요추 제3-4번, 제4-5번 추간판탈출증이다. 제3-4번 요추의 퇴행성 정도는 Pfirrmann grade Ⅱ~Ⅲ 정도이고, 제4-5번 요추의 퇴행성 정도는 Pfirrmann grade Ⅳ 정도이다. ○ 2011. 2. 10. 촬영한 MRI에 의하면, 요추 제3-4번의 퇴행성 정도는 Pfirrmann grade Ⅱ~Ⅲ이고, 요추 제4-5번의 퇴행성 정도는 Pfirrmann grade Ⅳ로서 군복무 당시 촬영한 MRI와 저명한 차이가 없다. ○ 2012. 6. 23. 및 2012. 10. 18. 촬영한 MRI에 의하면, 요추 제3-4번의 퇴행성 정도는 Pfirrmann grade Ⅳ이고, 요추 제4-5번의 퇴행성 정도도 Pfirrmann grade Ⅳ이다. 제3-4요추의 퇴행성 정도가 좀 더 진행하였고, 제4-5요추의 퇴행성 정도도 이전보다 좀 더 진행한 양상 보인다. 추간판의 돌출 정도가 이전의 군복무 당시 및 2011. 2. 10. 촬영한 MRI보다 좀 더 진행한 소견이 관찰된다. ○ 군 복무 중 촬영한 영상자료 소견 등을 종합하면 당시는 수술할 정도는 아니었다. 2009. 11. 27. 전역 이후 2011. 2. 10. 촬영한 MRI가 군 복무 당시인 2009. 6. 8. 촬영한 MRI와 저명한 차이는 보이지 않고 있으며, 2012. 6. 28. 및 2012. 10. 8. 촬영한 MRI에서 퇴행성 정도 및 추간판 돌출 정도가 악화된 소견을 보이므로, 수술을 요할 정도로 악화된 시기는 2011. 2. 10. 이후부터 2012. 6. 23. 사이로 추정하는 것이 타당하다. ○ 원고의 입대 전 진료 병력과 입대 3개월 후 큰 외상없이 요통이 발생한 점 및 2008. 3. 27.자 CT 소견상 추간판탈출증 병변이 보이는 점을 고려해 볼 때, 원고가 입대 전 요추부에 특별한 이상이 없었다고 단정할 수는 없다. ○ 추간판탈출증 및 퇴행성 병변은 단시간에 발생하는 것이 아니기 때문에 이전에 CT나 MRI를 촬영한 사실이 없고, 2008. 3. 27. CT에서 추간판 이상이 확인되었다는 사실만으로 발생시기를 촬영시점과 동일하게 볼 수는 없다. ○ 원고 진단명의 발병원인으로 볼 수 있는 외상력은 확인되지 않으므로, 발병원인은 퇴행성 병변으로 사료된다. 원고의 군복무로 인하여 일반적인 추간판탈출증의 자연적 진행경과보다 급격히 악화된 소견은 관찰되지 않는다. 다) 국군대구병원 신경외과 의사 권순영 ○ 통상적으로 추간판탈출증의 증상이 발생하였을 경우 허리에 부담을 주는 훈련 및 작업에 대한 제한이 필요하다. 이에 따라 원고의 총기운반업무와 유격훈련이 자연적인 경과에 악화 요인으로 작용했을 것이라 판단된다. ○ 이 사건 상이의 발병원인은 퇴행성으로 사료되지만, 추간판탈출증을 가지고 있는 환자들이 군에서 악화될 수 있는 여러 원인이 존재하는데, 특히 반복되는 작업 및 훈련, 충분한 휴식여건의 미보장 등이 악화원인으로 작용할 수는 있다. ○ Pfirrmann grade 측정을 통한 수핵 변성은 기왕증의 가능성이 높지만, 증상의 악화는 어떠한 환경에서 생활했는지 여부가 반영될 수 있다. ○ 2008. 3. 27. 촬영한 CT에서 추간판탈출증이 확인되어도 특이 외상이 없으면 통상적으로 이전부터 질환을 가지고 있었을 것이다. 다만 그 전에는 증상이 없어 확인을 안 했을 가능성이 높으나, 군 입대 후 허리에 부담이 되는 여러 작업 및 훈련을 하면서 증상이 생겼을 것이다. 발병은 군 입대 전에 했을 가능성이 높지만, 악화 요인에 군 입대 후 훈련 및 작업은 포함될 수 있을 것 같다. 라) 한양대학교 병원 신경외과 의사 N(이 법원의 전문심리위원) ○ 추간판탈출증의 정의 : 추간판탈출증은 척추뼈 사이에 위치한 추간판이 약해져서 찢어진 섬유륜을 통해 내부 수핵이 탈출하게 되는 것이다. 탈출된 정도와 위치에 따라 척추내 신경을 압박하여 다리에 방사통이 동반될 수도 있다. ○ 추간판탈출증의 발생원인 : 추간판탈출증은 추간판 변성이 심해지고 활동이 왕성한 장년기에서 많이 발생하며 성별, 연령, 체중, 체적지수, 유전, 환경, 직업, 반복적인 작업, 무리한 허리운동, 자세, 정신과적 문제 등이 복합적으로 관여하여 발생되며 일부 환자에서 원인이 될 만한 외상력이 있기도 하지만 통계상 추간판탈출증 환자의 60~70%는 원인이 될 만한 이유를 찾지 못하는 질병이다. 나이가 증가함에 따라 전신에 퇴행성 변화가 일어나며 척추뼈 사이의 연골인 추간판에도 퇴행이 일어나는데 추간판 외부의 섬유륜이 약해지고, 추간판 내부의 수핵 탄성이 감소하면서 수분 함량이 줄어들며 생화학적 변화로 염증이 발생하게 된다. 추간판의 퇴행은 나이가 들어감에 따라 누구에게나 일어나지만 개인에 따라 그 정도는 다른데 퇴행의 진행 정도에 영향을 주는 원인으로 유전적 요인(체질), 생역학적(물리적) 요인, 생화학적 요인이 있다. 추간판탈출증은 추간판이 퇴행된 사람 가운데 일부에서 나타나며 추간판탈출증의 빈도도 나이에 비례하여 나타난다. 척추퇴행은 근본적으로는 노화에 의한 퇴행성 질환이나 반복적인 작업과 과중한 체중, 노동, 운동량, 레저활동량, 평소 자세, 진동 등 추간판에 물리적 외력을 주는 요인들에 의해서 젊은 나이에서도 악화될 수 있으며 업무 중 외상으로 갑자기 추간판탈출증이 발생할 수도 있다. ○ 2008. 3. 27. 촬영한 CT에 의하면, 제4-5 요추간 추간판탈출증이 관찰된다. 2009. 6. 8. 촬영한 MRI 에 의하면, 제3-4 요추간 추간판 팽윤과 제4-5 요추간 추간판탈출증이 확인된다. ○ 입대 전에 이 사건 상이가 존재하였는지 판단할 근거자료인 CT, MRI가 없으므로 정확한 판단은 불가능하지만, 입대 전 심한 요통이나 방사통으로 집중적인 진료, 진단, 치료를 받은 사실이 없으므로 입대 전에는 이 사건 상이가 존재하지 않았거나 경미하였을 것으로 판단된다. ○ 원고의 군복무로 인해 척추에 가해지는 외력, 원고의 체질, 과체중 등이 복합적으로 원인이 되어 이 사건 상이가 발생한 것으로 사료된다. 증상발생시기, 입대 전 치료이력을 종합할 때, 입대 후 군복무 중 원고의 허리에 가해진 외력들이 추간판탈출증을 일으킨 상당인과관계가 있다고 사료되고, 여기에 원고의 체질과 과체중도 원인의 하나라고 사료된다. ○ 이 사건 상이는 총기운반 업무와 유격훈련으로 인하여 자연적인 경과 이상으로 악화되었다고 볼 수 있다. ○ 원고의 추간판탈출의 시기는 증세만 가지고 알 수 없으며 퇴행에 따라 연속적으로 발생, 악화하는 것이므로 1회성이라기보다는 지속적으로 발생한다. 따라서 그 정확한 발병시기는 특정할 수 없다. ○ ① 원고는 입대 전 C 한의원과 B에서 허리통증으로 진료한 적이 있는데, 이는 원고에게 입대 전 요추부 척추이상이 있었음을 시사하는 소견인 점, ② 작업 중 특별한 재해나 외상은 없었다고 하는 점, ③ 요추부 MRI 소견상 원고의 요추부 추간판 퇴행정도는 원고의 나이에 비해 매우 심하다고 판단되는 점, ④ 요추부 MRI에 피하지방과 복부지방이 과다하여 당시 원고가 과체중 상태였다고 추정되는 점 등에 비추어 볼 때, 업무수행에 의해 추간판 퇴행성 변화를 자연경과 속도 이상으로 진행하거나 척추 퇴행이 촉진되었다고 볼 수 있으나, 업무수행이 아닌 척추에 가해지는 다른 여러 요인들, 즉 원고의 소인, 과체중, 운동량, 레저활동량, 평소 자세 등 추간판에 물리적 외력을 주는 요인들도 업무 수행외에 중요한 원인이 될 수 있다. ○ 척추 퇴행의 기여도를 숫자로 판단하도록 제시된 증거자료는 충분하지 않아 판단하기 어려우나, 원고의 군복무 중 업무보다 원고의 소인, 과체중 등이 원인이 되었을 가능성이 더 높다고 판단된다. ○ 원고의 추간판 퇴행, 탈출이 군 복무로 인하여 자연경과보다 악화되었을 가능성은 있으나 군 복무만이 원인이 되었을 것으로 판단하기에는 무리가 있다고 사료된다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 2 내지 10호증, 을 1, 3, 5, 6호증, 을 7호증의 1, 2, 3의 각 기재, 제1심법원의 경희대학교병원장, 인제대학교 상계백병원장에 대한 각 진료 기록감정촉탁결과, 이 법원의 국군대구병원장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 주위적 청구에 관한 판단 국가유공자법 시행령 제3조 [별표 1]에서 규정한 바와 같이 직무수행 또는 교육훈련이 ‘직접적인 원인’이 되었다고 인정하기 위하여는 단순히 직무수행 또는 교육훈련과 사망 또는 상이 사이에 상당인과관계가 있는 것만으로는 부족하고, 사망 또는 상이가 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행 또는 교육훈련을 주된 원인으로 하는 것이어야 한다. 따라서 사망 또는 상이에 직무수행이나 교육훈련이 일부 영향을 미쳤더라도 그것이 주로 본인의 체질적 소인이나 생활습관에 기인한 경우 또는 기존의 질병이 직무수행이나 교육훈련으로 인하여 일부 악화된 것에 불과한 경우 등과 같이 직무수행이나 교육훈련이 사망이나 상이의 주된 원인이 되었다고 볼 수 없는 경우에는, 국가유공자법령에 정한 국가유공자 요건의 인정 범위에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2016. 7. 27. 선고 2015두46994 판결 참조). 다시 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 본 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 모두 종합하여 보면, 이 사건 상이는 원고의 직무수행이나 교육훈련이 주된 원인이 되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 처분 중 원고가 국가유공자법령에 따른 국가유공자 요건에 해당하지 않는다고 본 부분에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 원고의 주위적 청구는 받아들일 수 없다. ❶ 이 사건 상이와 같은 추간판탈출증은 사고나 재해 등의 특별한 사정이 없는 한 추간판 퇴행에 따라 추간판 외부의 섬유륜이 약해지고 추간판 내부의 수핵 탄성이 감소되면서 발생하는 퇴행성 질환이다. 그런데 MRI 영상자료 등을 통해 확인되는 수핵의 변성 정도 등에 비추어 보면, 원고는 동일 연령대의 사람들과 비교하여 보더라도 추간판의 퇴행 정도가 매우 심하였던 것으로 보인다. 사정이 이와 같다면, 원고가 입대하기 전에 이미 진행된 추간판의 퇴행이 이 사건 상이의 발생 또는 악화에 적지 아니한 영향을 미쳤음을 알 수 있다. ❷ 원고는 입대 전에 허리통증으로 B의원과 C 한의원에서 치료를 받은 바 있다. 한편 원고의 징병신체검사와 입영신체검사결과 등에 의하면, 원고는 입대 전부터 과체중 상태였던 것으로 보인다. 이와 같은 원고의 입대 전 병력과 체질적 소인에다가 앞서 본 바와 같은 척추 퇴행의 정도 등을 더하여 보면, 총기운반업무와 유격훈련이 이 사건 상이의 발생 또는 악화에 일정 부분 영향을 미쳤을 것으로는 보이지만 위 총기운반 업무 등이 이 사건 상이의 발생 또는 악화에 독자적으로 혹은 결정적으로 어떠한 영향을 미쳤을 것이라고 보이지는 않는다. ❸ 경회대학교병원 신경외과 의사 L은 총기운반업무와 유격훈련 등이 이 사건 상이의 발생 또는 악화에 미친 기여도를 구체적인 수치로 제시한 바 있다. 그러나 이와 같은 기여도 산정은 그 구체적인 근거를 알 수 없을 뿐만 아니라 다른 의사들의 의학적 소견과도 배치되는 것으로서 쉽게 받아들이기 어렵다. 2) 예비적 청구에 관한 판단 구 보훈보상자법 제2조 제1항 제2호가 정하는 상이에 해당하기 위해서는 교육훈련 또는 직무수행과 그 부상·질병 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 그 직무수행 등과 부상·질병 사이의 인과관계에 관하여는 이를 주장하는 측에서 증명하여야 한다. 그 증명의 방법 및 정도는 반드시 직접증거에 의하여 의학적·자연과학적으로 명백히 증명되어야 하는 것은 아니고 해당 군인 등의 건강과 신체조건을 기준으로 하여 직무수행 전의 건강상태, 기존 질병의 유무, 종사한 직무의 성질 및 근무환경 등의 간접사실에 의하여 직무수행과 부상·질병 사이의 상당인과관계가 추단될 정도로 입증되면 족하다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2016두59263 판결 참조). 다시 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 본 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 모두 종합하여 보면, 이 사건 상이는 원고의 직무수행이나 교육훈련으로 인하여 발생하였거나 자연경과적인 진행속도 이상으로 급격하게 악화된 것이라고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 피고는 이 사건 상이가 직무수행 등과 상당인과관계가 없다는 이유로 보훈보상대상자 요건 비해당 결정처분을 하였는바, 이는 위법하므로 취소되어야 한다. 원고의 예비적 청구는 이유 있다. ❶ 원고는 2008. 3.경 입대한 이후 총기계원으로서 예비군 훈련에 필요한 총기박스를 꺼내거나 들여오는 업무를 수행하였고, 2009. 5.경에는 4박 5일 동안 유격훈련을 받은 바 있다. 그런데 원고가 관리하던 총기박스의 수량과 무게, 원고가 받은 유격훈련의 구체적 내용에다가 원고의 척추 퇴행의 정도 등을 더하여 보면, 위와 같은 원고의 직무수행이나 원고가 받은 교육훈련은 원고의 허리 부위에 상당한 부담을 주었던 것으로 보인다. ❷ 원고는 입대 전에 이미 허리통증으로 진료를 받은 바 있으나 이 사건 상이와 같은 병명으로 진단받거나 치료를 받은 사실은 없다. 원고는 2008. 3.경 입대 직후 총기 계원으로 근무하다가 허리부위에 통증을 느끼게 되자 그에 대한 검진과정에서 제4-5번 추간판탈출증이 확인되었고, 2009. 5.경 유격훈련을 받은 이후에 허리부위에 통증을 느끼게 되자 그에 대한 검진과정에서 제3-4번 추간판탈출증이 확인되었다. 이와 같은 증상발생시기와 치료경위 등에 비추어 보면, 이 사건 상이의 발생시기가 입대 전이라고 하더라도 그 증상이 급격하게 악화된 데에는 원고의 직무수행이나 원고가 받은 교육훈련이 상당 부분 영향을 미친 것임을 어렵지 않게 알 수 있다. ❸ 인제대학교 상계백병원 정형외과 의사 M은 “군복무로 인하여 일반적인 추간판탈출증의 자연적 진행경과보다 급격히 악화된 소견은 관찰되지 않는다.”는 의학적 소견을 피력한 바 있다. 그러나 ㉠ 위 의사는 추간판탈출증의 급격한 악화를 수술이 필요한 정도인지를 기준으로 판단한 것으로 보이는데, 그와 같은 판단기준은 어떠한 합리적 근거를 가진 것이라고 보기 어려운 점(추간판탈출증에 대한 치료가 단지 수술적 방법에 한정되는 것은 아니므로, 수술을 요할 정도로 악화되었는지는 악화의 시기와 정도를 판단하는 한 가지 기준이 될 수 있을 뿐이고 그것이 절대적 기준이 된다고 볼 수 는 없다), ㉡ 위와 같은 의학적 소견은 다른 의사들의 의학적 소견과도 배치되는 것인 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 의학적 소견만을 들어 원고의 직무수행 등과 이 사건 상이 사이의 상당인과관계를 부정할 수는 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 원고의 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결 중 예비적 청구에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이 부분 제1심판결을 취소하고 원고의 예비적 청구를 인용하되, 원고의 주위적 청구에 관한 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 배광국(재판장), 김종기, 장철익
국가유공자
보훈보상대상자
입대
디스크
2020-03-26
군사·병역
행정사건
대법원 2017두47885
국가유공자 및 보훈보상대상자 비대상 결정 취소
대법원 제2부 판결 【사건】 2017두47885 국가유공자 및 보훈보상대상자 비대상 결정 취소 【원고, 상고인】 이AA, 소송대리인 법무법인 이담, 담당변호사 윤소평, 소송대리인 변호사 김정민 【피고, 피상고인】 경북○부보훈지청장, 소송수행자 강○○, 김○○, 최○○ 【원심판결】 대구고등법원 2017. 5. 26. 선고 2016누5168 판결 【판결선고】 2020. 2. 13. 【주문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 주위적 청구(국가유공자 비해당결정 취소청구) 부분에 관한 상고이유에 대하여 가. 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」(이하 ‘국가유공자법’이라 한다) 제4조 제1항 제5호에 의하여 순직군경으로 인정되기 위하여 필요한 ‘직접적인 원인관계’는 단순히 직무수행이나 교육훈련과 사망 사이에 상당인과관계가 있는 것만으로는 부족하고, 그 사망이 국가의 수호 등과 직접 관련이 있는 직무수행이나 교육훈련을 직접적인 주된 원인으로 하여 발생한 것이어야 한다(대법원 2016. 8. 18. 선고 2014두42896 판결 참조). 나. 원심판결 이유를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 망인이 국가유공자법상 순직군경에 해당하지 않는다는 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 국가유공자법상 순직군경의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 예비적 청구(보훈보상대상자 비해당결정 취소청구) 부분에 관한 상고이유에 대하여 가. 「보훈보상대상자 지원에 관한 법률」(이하 ‘보훈보상자법’이라 한다) 제2조 제1항은 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 보훈보상대상자, 그 유족 또는 가족(다른 법률에서 이 법에 규정된 지원 등을 받도록 규정된 사람을 포함한다)은 이 법에 따른 지원을 받는다.”고 규정하고, 그 제1호로 “재해사망군경: 군인이나 경찰·소방 공무원으로서 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 없는 직무수행이나 교육훈련 중 사망한 사람(질병으로 사망한 사람을 포함한다)”을 들고 있다. 여기서 보훈보상대상자의 ‘직무수행이나 교육훈련 중 사망’은 직무수행 또는 교육훈련과 사망 사이에 상당인과관계가 있는 경우를 말하고, 이는 군인 등의 사망이 자살로 인한 경우에도 마찬가지이다. 그리고 보훈보상자법 제2조 제3항은 “제1항 각 호에 따른 요건에 해당되는 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 원인으로 사망하거나 상이(질병을 포함한다)를 입으면 제1항 및 제4조에 따라 등록되는 보훈보상대상자, 그 유족 또는 가족에서 제외한다”고 하면서 그 제1호로 “불가피한 사유 없이 본인의 고의 또는 중대한 과실로 인한 것이거나 관련 법령 또는 소속 상관의 명령을 현저히 위반하여 발생한 경우”를 들고 있으나, 이는 교육훈련 또는 직무수행과 사망 등과의 사이에 상당인과관계를 인정하기 어려운 경우를 예시하여 교육훈련 또는 직무수행과 사망 등과의 사이에 상당인과관계가 없는 경우에는 보훈보상대상자에서 제외된다는 취지를 주의적·확인적으로 규정한 것이라고 보아야 한다. 따라서 군인 등이 복무 중 자살로 인하여 사망한 경우에도 보훈보상자법 제2조 제1항의 ‘직무수행이나 교육훈련 중 사망’에 해당하는지 여부는 직무수행 또는 교육훈련과 사망 사이에 상당인과관계가 있는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 직무수행 또는 교육훈련과 사망 사이에 상당인과관계가 인정되는데도 그 사망이 자살로 인한 것이라는 이유만으로, 또는 자유로운 의지가 완전히 배제된 상태에서의 자살이 아니라는 이유로 보훈보상자에서 제외되어서는 안 된다(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27363 전원합의체 판결 참조). 또한 직무수행과 자살로 인한 사망 사이의 상당인과관계는 이를 주장하는 측에서 증명하여야 하지만, 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명되어야 하는 것이 아니며 규범적 관점에서 상당인과관계가 인정되는 경우에는 증명이 된 것으로 보아야 한다. 군인 등이 직무상 과로나 스트레스로 인하여 우울증 등 질병이 발생하거나 직무상 과로나 스트레스가 우울증 등 질병의 주된 발생원인과 겹쳐서 질병이 유발 또는 악화되고, 그러한 질병으로 인하여 정상적인 인식능력이나 행위 선택 능력, 정신적 억제력이 현저히 저하되어 합리적인 판단을 기대할 수 없을 정도의 상황에서 자살에 이르게 된 것이라고 추단할 수 있는 때에는 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계를 인정할 수 있다. 그리고 이와 같은 상당인과관계를 인정하기 위하여는 자살자가 담당한 직무의 내용·성질·업무의 양과 강도, 우울증 등 질병의 발병 경위 및 일반적인 증상, 자살자의 연령, 신체적·심리적 상황 및 자살자를 에워싸고 있는 주위상황, 자살에 이르게 된 경위 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2012두25637 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 1) 망 고BB(이하 ‘망인’이라 한다)은 2014. 6. 9. 육군에 입대하여 전차대대 화포 정비병으로 복무하였고, 2015. 5. 24. 혹한기훈련 포상휴가를 나왔다가 부대복귀일인 2015. 5. 27. 11:25경 열차에 뛰어들어 자살하였다. 2) 망인은 내성적이고 소극적인 성격으로서 중학교 2학년 때 단체생활 부적응, 대인기피 성향으로 약 1개월 사이에 3회에 걸쳐 정신과 치료를 받은 적이 있고, 고등학교 3학년 때 학업문제로 부모와 마찰 후 순간 자살생각을 하였으나 구체적인 계획과 행동을 옮기지 않았다고 진술하였다. 3) 망인은 입대 직후인 2014. 6. 11. 실시된 육군훈련소 복무적합도 검사에서 ‘정신질환 관련 문제가 시사되므로 정밀진단이 요구되며, 군 복무 중 사고로 인한 조기전역이 예측 된다. 사고예측 위험 유형 자살 및 정신장애’라는 판정을 받았으나, 2014. 6. 25. 및 2014. 7. 6. 실시된 육군훈련소 군생활적응 검사에서는 ‘현재 군생활 적응에서 특별한 어려움 없다. 양호’ 판정을 받은 뒤 소속부대로 전입하여 C급 배려병사(신병 전입시 일정기간 배려병사로 지정)로 관리되었다. 4) 망인은 2015. 5. 1. 실시된 적성적응도 검사결과에서 ‘군 생활에 부적응이나 사고 가능성이 예측되며 즉각적인 전문가 지원 및 도움이 필요하다. 자살, 군탈, 적응장애가 예측된다. 자살생각, 학교생활문제, 품행문제, 가족관계 갈등, 대인관계문제에 대하여 면담이 필요하다‘는 판정을 받았으나, 소속 부대에서는 망인이 중학교 때 정신과 치료 트라우마가 있어 병영생활전문상담관과의 면담을 거부하였다는 이유로 상담관 상담과 정신건강의학과 전문의 진료를 받지 않도록 하였고, 가족과 연계하여 관리하지도 않았다. 5) 망인이 사망하기 전 남긴 유서에는 “군 생활한지 거의 1년이 다 되가는데 너무 힘들다. 나의 행동 하나하나에 한심하게 보고, 답답하게 보고, 그 동안 참을대로 참았고, 울기도 울었고, 어쩌다가 내가 이렇게까지 왔는지 모르겠다. 이제는 지쳤다. 겉으로 괜찮은 척 좋은 척 하는데 이젠 한계다. 초반에 어리버리해서 욕도 많이 먹었다. 그래 간부나 위 선임들이 하라는 대로 해서 여기까지 왔다. 더 이상은 못하겠다. 정비관의 변덕스러운 성격도 싫고 다른 정비 간부들에게 피해 주고 그러는 것도 싫다. 절이 싫으면 중이 떠나라고 했듯이 피해 줄 바엔 내가 떠나야지 가족들한테 죄송합니다. 먼저 가게 돼서 ……”라고 기재되어 있다. 6) 육군본부 심사표에 기재된 의학적 소견은 ‘망인은 중학교 시절부터 지속적으로 낮은 자존감, 감정표현 및 자기주장의 어려움, 사회불안 및 대인관계의 어려움, 만성적인 우울감, 간헐적인 자살생각이 있고 타인과 정서적인 교류가 적은 고립된 생활을 하였을 것으로 추정됨. 이러한 정신적 성격적 취약성으로 인해 병영생활의 부적응적 양상 및 정신적 스트레스가 있었고 우울감이 커지고 이로 인해 자살 시도하여 사망한 것으로 추정된다. 소속 부대에서는 사망자의 과거 병력 및 인성 검사상 이상 소견이 있었으나 적절한 대처를 취하지 아니하였고, 따라서 망인의 자살사망은 개인적 취약성 및 병영생활 자체로 인한 정신적 스트레스, 소속부대에서의 부적절한 대처가 복합되어 발생한 것으로 판단된다.’는 것이다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 망인이 자살 직전 극심한 직무상 스트레스와 정신적인 고통으로 우울증세가 악화되어 정상적인 인식능력이나 행위선택능력, 정신적 억제력이 현저히 저하된 상태에서 자살에 이르게 된 것으로 추단할 여지가 충분하므로, 망인의 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계를 인정할 수 있을 것으로 보인다. 망인의 성격 등 개인적인 취약성이 자살을 결의하게 된 데에 일부 영향을 미쳤을 가능성이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 라. 그런데도 원심은 망인이 자살에 이르게 된 경위와 동기 등에 관하여 좀 더 면밀하게 따져보지 아니하고, 그 판시와 같은 이유만을 들어 망인의 사망과 직무수행 사이의 인과관계를 부정하였다. 이러한 원심 판단에는 보훈보상자법상 직무수행과 사망 사이의 상당인과관계 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 박상옥, 노정희, 김상환(주심)
우울증
자살
국가유공자
보훈보상대상자
2020-03-09
형사일반
군사·병역
대구지방법원 2019노3156
병역법 위반
대구지방법원 제5형사부 판결 【사건】 2019노3156 병역법위반 【피고인】 이AA (8*-1), 무직 【항소인】 쌍방 【검사】 신헌섭, 임길섭(기소), 박상환(공판) 【변호인】 변호사 오광표 【원심판결】 대구지방법원 2019. 7. 24. 선고 2019고단148, 2019고단2870(병합) 판결 【판결선고】 2020. 1. 22. 【주문】 원심판결 중 판시 제2의 나. 내지 라.의 각 죄에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 판시 제2의 나. 및 다.죄에 대하여 징역 1년 6월에 처한다. 이 사건 공소사실 중 최BB의 신체 손상에 관한 병역법위반의 점은 무죄. 검사의 항소 및 피고인의 나머지 항소를 각 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인(최BB의 신체 손상에 관한 병역법위반의 점) 최BB이 자전거 경음기 등을 귀에 울린 행위로 인하여 실제로 청각기관이 다치지는 않았으므로 ‘신체를 손상하였다’고 볼 수 없다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 선고한 형(원심판시 제1죄 및 제2의 가.죄: 징역 1년, 원심판시 제2의 나. 내지 라.의 각 죄: 징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 사실오인 주장에 대한 판단(최BB의 신체 손상에 관한 병역법위반의 점) 1) 공소사실의 요지 최BB은 2012. 11. 29. ○○○○지방병무청에서 실시한 징병신체검사에서 2급 현역 입영대상자 판정을 받은 자이다. 피고인은 2017. 5. 초순경 서울 이하 불상지에서 최BB에게 “내가 병역을 면제받는 방법을 알고 있다. 1,800만 원을 주면 병역면제 방법을 알려주겠다.”고 제의하였으나, 최BB이 “1,300만 원밖에 없다.”고 하자, 피고인은 병역면탈 수법을 1,300만 원에 최BB에게 알려주기로 하였다. 이에 최BB은 2017. 5. 13.경 ○○시 ○○구 ○○지구에 있는 ○○○○ 인근 주차장에서 병역면탈 수법 구매 명목으로 피고인에게 1,300만 원을 교부하였고, 이에 피고인은 최BB에게 「이비인후과 병원에서 청성뇌간유발검사(ABR)를 실시하기 직전 자전거 경음기 소리를 귓가에 계속 울리는 방법으로 청각 기능을 일시적으로 저하시킨 다음 위 청성뇌간유발검사를 받아 청각장애가 있는 것처럼 가장한 후, 위 검사결과 진단서를 근거로 관할관청에 허위의 청각장애인 등록판정을 받고 최종적으로는 위 장애인등록을 근거로 병역면제 처분을 받는 방법」을 알려 주면서 자전거 경음기를 들고 직접 시범을 보였다. 최BB은 피고인 등과의 공모에 따라 위와 같이 피고인으로부터 구입한 병역면탈 수법을 이용하여 2017. 5. 15.경 ○○시에 있는 이비인후과 진료를 받기 직전에 자전거 경음기를 귀에 대고 10회 정도 지속적으로 울린 것을 비롯하여, 2017. 6. 14.경 ○○시에 있는 이비인후과 진료, 2017. 7. 8.경 ○○시에 있는 이비인후과 진료, 2017. 8. 9.경 ○○시에 있는 이비인후과 진료, 2017. 8. 14.경 ○○시에 있는 이비인후과 진료, 2017. 8. 29.경 ○○시에 있는 병원 진료를 각각 받기 직전에 위와 같은 방법으로 자전거 경음기를 귀에 울려 청각 기관을 손상하였다. 이로써 피고인은 최BB 등과 공모하여 최BB의 병역의무 감면을 목적으로 최BB의 청각 기관을 다치게 하여 신체를 손상하였다. 2) 원심의 판단 원심은 판시 증거들에 의해 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3) 당심의 판단 가) 관련 법리 병역법 제86조는 “병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망가거나 행방을 감춘 경우 또는 신체를 손상하거나 속임수를 쓴 사람은 1년 이상 5년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 말하는 ‘신체 손상’은 신체의 완전성을 해하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 ‘상해’의 개념과 일치되어야 하는 것은 아니며 병역 의무의 기피 또는 감면사유에 해당되도록 신체의 변화를 인위적으로 조작하는 행위까지를 포함하는 개념이다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도8247 판결 참조). 다만 해당 조항의 문언, 같은 조항에서 처벌하는 ‘속임수를 쓴 행위’에 관하여 다른 행위 태양인 도망·잠적 또는 신체손상에 상응할 정도로 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 단계에 이르렀을 때에 비로소 사위행위의 실행을 한 것이라고 해석하는 점(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1011 판결 등 참조)과의 균형 등을 고려하면, ‘신체 손상’으로 인한 병역법 제86조 위반죄가 성립하기 위해서는 병역의무의 기피 또는 감면사유에 해당할 정도로 신체의 변화가 인위적으로 조작되는 결과가 발생하여야 하고, 신체를 손상하려 하였으나 위와 같은 정도에까지 이르지 못한 경우에는 여기에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 증명하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 하게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결 등 참조). 나) 판단 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등에 비추어, 검사가 제출한 증거만으로는 최BB의 청각 기관이 손상되었다는 점에 관하여 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 부족하므로, 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 이유 있다. ① 병역법 제12조 제1항에 따르면, 신체검사를 한 병역판정검사전담의사 등은 다음 각 호와 같이 신체등급을 판정한다. 같은 조 제4항은 위 신체등급의 판정기준을 국방부령으로 정하도록 하고 있고, 국방부령인 ‘병역판정 신체검사 등 검사규칙’ 별표 3에 의하면, 청력장애 여부는 1주 이상 간격으로 3회 이상 실시한 순음청력검사 결과(6분법으로 판정)와 1회 이상 실시한 뇌간유발반응검사 결과가 일관성이 있는 경우 그 결과를 아래 표 기준에 따라 판단한다. ② 최BB이 2017. 6. 14. 이비인후과에서 최초로 시행한 순음청력검사 결과에 따르면 최BB의 오른쪽 귀 평균은 25dB, 왼쪽 귀 평균은 18dB였고, 2017. 8. 29. 병원에서 마지막으로 시행한 순음청력검사 결과에 따르면 최BB의 오른쪽 귀 평균은 31dB, 왼쪽 귀 평균은 26dB였다(증거기록 제2책 제2권 1128쪽, 1141쪽, 이 법원의 이비인후과에 대한 사실조회회보서). 이는 위 표 기준으로 신체등급 1급 또는 2급에 해당하는 수치로서 ‘신체가 건강하여 현역복무를 할 수 있는 정도’에 해당한다. ③ 의사 김CC은 2017. 8. 29. 최BB의 청력상태를 ‘시력으로 따지면 1.0’에 해당한다고 평가하였다(증거기록 제2책 제2권 1130쪽, 이 법원의 병원에 대한 사실조회 회보서). ④ 최BB은 수사기관에서 ‘피고인이 알려준 방법으로 일시적인 청각장애를 유발하려고 시도하였으나 귀만 아프고 청력감소 효과가 나타나지 않아 더 이상 시도하지 않았다’는 취지로 진술하였고(증거기록 1265쪽), 결국 병역의무의 감면을 받을 수 있을 정도의 청각장애 진단을 받지 못하여 관할 병무청에 관련 서류를 제출하지 않았다. 나. 양형부당 주장에 대한 판단(원심판시 제1죄 및 제2의 가.죄에 대하여) 피고인이 범행을 시인하면서 반성하고 있는 점, 범행 수법 등에 비추어 죄질이 나쁜 점, 판결이 확정된 원심판시 상표법위반죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다거나 이를 그대로 유지하는 것이 부당하다고 할 수 없다. 3. 결론 원심판결 중 판시 제1죄 및 제2의 가.죄에 대한 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 최BB의 신체 손상에 대한 병역법위반의 점에 관한 피고인의 항소는 이유 있고, 원심은 이 부분과 원심판시 제2의 다. 및 라.죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 이 부분에 대한 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 판시 제2의 나. 내지 라.죄에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결 이유] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실 중 2의 ‘나.항’을 삭제하고, ‘다.항’을 ‘나.항’으로, ‘라.항’을 ‘다.항’으로 각 고치며, 증거의 요지 중 ‘최BB의 법정진술’ 부분을 삭제하는 것을 제외하고는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 병역법 제86조, 형법 제30조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 집행유예 기간 중에 저지른 범죄이고 죄질 또한 나쁜 점, 피고인이 범행을 시인하면서 반성하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 이 부분 공소사실의 요지는 2의 가. 1)항 기재와 같은바, 2의 가. 3)항에서 살펴본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 판사 이규철(재판장), 임세준, 노지환
병역법
신체손상
군복무회피
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