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헌법사건
헌법재판소 2017헌가31
구 의료기사 등에 관한 법률 제12조 제1항 등 위헌제청
헌법재판소 결정 【사건】 2017헌가31 구 의료기사 등에 관한 법률 제12조 제1항 등 위헌제청 【제청법원】 서울중앙지방법원 【제청신청인】 1. 허○○, 2. 주식회사 □□, 제청신청인들 대리인 변호사 곽병훈, 김해마중, 정하원 【당해사건】 서울중앙지방법원 2017노231 의료기사등에관한법률위반 【선고일】 2021. 6. 24. 【주문】 구 의료기사 등에 관한 법률(1995. 1. 5. 법률 제4912호로 전부개정되고, 2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항, 의료기사 등에 관한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정된 것) 제12조 제1항, 구 의료기사 등에 관한 법률(2011. 4. 28. 법률 제10608호로 개정되고, 2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 제6호, 구 의료기사 등에 관한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되고, 2016. 12. 2. 법률 제14331호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 제6호는 모두 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 안경테 도·소매업, 프랜차이즈 사업 등을 목적으로 설립된 법인인 주식회사 □□(이하 ‘□□’라 한다)와 □□의 대표이사 허○○는 당해사건의 피고인이자 위헌법률심판 제청신청인들(이하 ‘제청신청인들’이라 한다)이다. □□의 주주는 2009. 10. 28. □□ 설립 시에 안경사인 제청신청인 허○○와 안경사 이○○이었다가, 2010. 7. 31. 유상증자로 위 안경사 2인과 △△ 제1호 사모투자 전문회사로 변경되었다. 그 후 2019. 6. 20. 주식회사 ▽▽가 위 △△의 주식을 양수하여 현재 위 안경사 2인과 주식회사 ▽▽가 □□의 주주로 있다. 나. 제청신청인들은 2011. 8. 27. □□에 고용된 안경사인 청구 외 이◎◎과 그의 명의로 안경업소를 개설하되 □□가 실제 영업을 책임지고, 안경점으로부터 발생하는 수익과 비용은 □□와 점포 명의자가 절반씩 분배한다는 약정을 맺고 □□ 명동2호점을 개점한 이래, 같은 방법으로 2015. 3. 5.까지 안경업소 총 9개를 개설하였다. 제청신청인들은 안경사가 아닌 자의 안경업소 개설을 금지하는 ‘의료기사 등에 관한 법률’을 위반하였다는 사실로 기소되어, 제청신청인 허○○는 징역 6월에 집행유예 2년 및 사회봉사명령 160시간을, 제청신청인 □□는 벌금 2,000만 원을 선고받았다(서울중앙지방법원 2016. 12. 27. 선고 2016고단5236 판결). 다. 제청신청인들은 항소하였고, 항소심(서울중앙지방법원 2017노231) 계속 중 ‘의료기사 등에 관한 법률’ 제12조 제1항에 대한 위헌법률심판제청 신청을 하였다. 법원이 이를 받아들여 2017. 10. 31. 위 조항에 대하여 위헌법률심판을 제청하였다(서울중앙지방법원 2017초기2732). 2. 심판대상 당해사건은 형사재판이므로 안경사 면허 없는 자의 안경업소 개설을 금지하는 ‘의료기사 등에 관한 법률’ 제12조 제1항뿐 아니라 이를 위반한 자를 형사처벌하는 같은 법 제30조 제1항 제6호도 함께 심판대상으로 삼는다. 따라서 이 사건 심판대상은 구 ‘의료기사 등에 관한 법률’(1995. 1. 5. 법률 제4912호로 전부개정되고, 2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항, ‘의료기사 등에 관한 법률’(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정된 것) 제12조 제1항(이하 이들 조항을 ‘이 사건 금지조항’이라 한다), 구 ‘의료기사 등에 관한 법률’(2011. 4. 28. 법률 제10608호로 개정되고, 2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 제6호, 구 ‘의료기사 등에 관한 법률’(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되고, 2016. 12. 2. 법률 제14331호로 개정되기 전의 것, 이하 법명을 약칭하여 ‘의료기사법’이라 한다) 제30조 제1항 제6호(이하 이들 조항을 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 이 사건 금지조항과 이 사건 처벌조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 주요 관련조항의 내용은 다음과 같고, 기타 관련조항의 내용은 별지와 같다. [심판대상조항] 구 의료기사 등에 관한 법률(1995. 1. 5. 법률 제4912호로 전부개정되고, 2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되기 전의 것) 제12조(안경업소의 개설등록 등) ① 안경사가 아니면 안경의 조제 및 판매업소(이하 “안경업소”라 한다)를 개설할 수 없다. 의료기사 등에 관한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정된 것) 제12조(안경업소의 개설등록 등) ① 안경사가 아니면 안경을 조제하거나 안경 및 콘택트렌즈의 판매업소(이하 “안경업소”라 한다)를 개설할 수 없다. 구 의료기사 등에 관한 법률(2011. 4. 28. 법률 제10608호로 개정되고, 2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되기 전의 것) 제30조(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 6. 제12조 제1항의 규정에 위반하여 안경사의 면허없이 안경업소를 개설한 자 구 의료기사 등에 관한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되고, 2016. 12. 2. 법률 제14331호로 개정되기 전의 것) 제30조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 6. 제12조 제1항을 위반하여 안경사의 면허 없이 안경업소를 개설한 사람 [주요 관련조항] 구 의료기사 등에 관한 법률(1995. 1. 5. 법률 제4912호로 전부개정되고, 2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되기 전의 것) 제12조(안경업소의 개설등록등) ② 안경사는 1개소의 안경업소만을 개설할 수 있다. 의료기사 등에 관한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정된 것) 제12조(안경업소의 개설등록 등) ② 안경사는 1개의 안경업소만을 개설할 수 있다. 3. 제청법원의 위헌법률심판 제청이유 가. 국민의 시력보호를 위해 안경사만 안경의 조제, 판매를 담당하도록 한 것이라면 실제 안경업소를 관리하며 안경을 취급하는 사람이 안경사이면 되는 것이지 안경업소의 개설과 경영 자체를 반드시 자연인 안경사에게만 허용하여야 할 합리적 이유가 도출되지 않는다. 심판대상조항은 안경사들로만 구성된 법인과 안경사 개인의 안경업소 개설 및 경영이라는 직업수행의 자유를 침해하고, 이들의 단체 결성 및 단체 활동의 자유를 제한한다는 점에서 결사의 자유도 침해한다. 나. 국민건강과 관련된 공익성이 더 큰 병원 역시 의료법이 의료법인에 의한 의료기관 개설을 허용하고 있고, 변호사, 변리사, 공인회계사, 세무사, 건축사, 법무사, 공인노무사와 같은 다른 직종 역시 법인을 설립하여 업무를 수행할 수 있다. 이와 비교할 때, 심판대상조항은 안경사들로만 구성된 법인 및 안경사 개인의 평등권을 침해한다. 4. 판단 가. 안경사제도 및 안경업소 개설 자격 안경사는 고등교육법 제2조에 따른 대학 등에서 안경광학을 전공하고 졸업하였거나 졸업예정자로서, 또는 이와 같은 수준 이상의 외국 교육과정을 이수하고 외국의 안경사에 해당하는 면허를 받은 사람으로서 안경사 국가고시에 합격하여 보건복지부 장관의 면허를 받은 자인바(의료기사법 제4조), 안경(시력보정용으로 한정한다)의 조제 및 판매와 콘택트렌즈(시력보정용이 아닌 것을 포함한다)의 판매 업무를 할 수 있으며, 6세 이하의 아동에 대한 안경의 조제·판매와 콘택트렌즈의 판매를 제외하고는 안경 및 콘택트렌즈의 도수를 조정하기 위한 시력검사(약제를 사용하는 시력검사 및 자동굴절검사기기를 사용하지 아니하는 타각적 굴절검사는 제외한다)를 할 수 있다(의료기사법 시행령 제2조 제1항 [별표 1] 8. 참조). 과거 안경이나 콘택트렌즈는 약사법상 의료용구(의료기기)의 일종으로 취급되었으므로[구 약사법(법률 제1491호) 제2조 제9항] 일정한 시설을 갖추는 경우 누구든지 등록하기만 하면 안경업소를 개설할 수 있었다. 그 후 1987. 11. 28. 법률 제3949호로 개정된 의료기사법은 안경사제도를 새로이 도입하여 그 자격, 면허, 업무범위를 규정하였는데(제11조 제1항, 제13조의3 제1항, 제2항), 이는 면허 없는 자가 함부로 안경이나 콘택트렌즈를 조제·판매한다면 국민의 눈 건강에 해를 끼칠 수 있다는 반성적 고려에서 국민보건 향상을 위하여 신설된 것으로, 안경이나 콘택트렌즈의 판매업은 다른 의료용구 등 판매업과는 달리 법에서 정한 자격을 갖추어 면허를 받은 안경사만이 행할 수 있게 한 것이다. 안경사제도가 신설된 후 1989. 12. 30. 법률 제4180호로 개정된 의료기사법에서는 안경사 외의 자가 안경업소를 개설하는 것을 금지하였고(제13조의4 제1항), 해당 규정은 현행 이 사건 금지조항에까지 내용의 실질적 변동 없이 유지되어 왔다. 법인은 안경사에 해당하지 않으므로 위 조항에 따르면 안경업소를 개설할 수 없으며, 안경사들로만 구성된 법인이라 하더라도 안경업소를 개설할 수 없다(헌재 2002. 9. 19. 2000헌바84 참조). 한편, 1995. 1. 5. 법률 제4912호로 전부개정된 의료기사법부터는 안경사라 하더라도 1개의 안경업소만 개설할 수 있도록 하여(제12조 제2항) 안경사가 자신의 명의로 개설한 안경업소를 운영함에 있어 안경사 본연의 업무에 충실을 기하도록 하였다. 나. 쟁점 이 사건 금지조항으로 인하여 자연인 안경사는 법인을 설립하여 안경업소를 개설할 수 없고, 법인은 안경업소를 개설할 수 없으며, 이를 위반한 경우 이 사건 처벌조항에 의하여 형사처벌되므로, 심판대상조항은 자연인 안경사와 법인의 직업의 자유를 제한한다. 그러므로 심판대상조항이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 반하여 직업의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다. 한편, 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권인 직업의 자유 침해 여부를 심사하는 이상 결사의 자유 침해 여부는 별도로 판단하지 않는다. 제청법원은 심판대상조항에 대한 위헌법률심판 제청이유로 평등권도 침해된다고 주장하나, 안경사와 다른 직종, 예컨대 의사와 변호사, 법무사, 변리사, 공인회계사, 세무사, 건축사, 공인노무사, 관세사, 약사, 의약품 제조업자·수입자·도매상은 각각의 법률에 의하여 부여된 고유한 업무가 다르고 직종의 특성에 따라 분업·협업의 필요성에서도 차이가 있다. 안경사와 이들 직종을 법인에 의한 영업소 개설에 관한 차별취급이 문제되는 평등 심사에서 서로 비교대상이 되는 집단이라고 보기 어렵다. 따라서 평등권 침해 여부에 대하여는 판단하지 않는다. 따라서 이 사건의 쟁점은 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반하여 자연인 안경사와 법인의 직업의 자유를 침해하는지 여부이다. 다. 직업의 자유 침해 여부 (1) 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이미선의 합헌의견 (가) 입법목적의 정당성 안경업소의 개설권한을 법에서 정한 자격을 갖추어 면허를 받은 안경사에게만 인정하여 무면허자에 의한 안경 조제와 판매행위를 방지하고, 안경사로 하여금 자신의 명의로 개설한 안경업소에서 자신의 책임하에 안경의 조제 및 판매 업무에 충실을 기하게 함으로써 눈과 관련된 국민보건 향상을 도모한다는 심판대상조항의 입법목적은 정당하다. (나) 수단의 적합성 심판대상조항은 안경업소의 개설주체를 자연인 안경사로만 제한하여 안경사로 하여금 자신이 개설한 업소에서 자신의 책임하에 안경 조제와 판매 업무를 수행하게 한다. 이는 안경업소에서의 부정확한 안경 조제나 소비자에게 불리한 형태의 안경 판매를 방지하고, 피해 발생 시 책임 소재를 명확히 할 수 있는 측면 외에도, 사람의 눈 건강과 관련된 업무인 시력검사 및 안경 조제·판매라는 특수한 업무를 수행하는 안경사로 하여금 자신의 책임하에 해당 업무에 만전을 기하게 함으로써 안경사의 자율성·책임성 및 윤리성을 보장하는 효과가 있다. 심판대상조항이 안경업소 개설을 해당 안경업소에서 안경사 업무를 담당할 안경사로 제한하고 이를 위반하는 경우 형사처벌하는 것은, 위와 같은 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이다. (다) 침해의 최소성 1) 심판대상조항은 안경사 면허를 가진 자연인에게만 안경업소를 개설하여 안경 조제와 판매행위를 허용함으로써 법인 형태로는 안경업소를 개설하여 이와 같은 행위를 할 수 없도록 하고 있다. 이러한 안경업소 개설 형태는 안경사가 수행 가능한 업무범위, 안경 조제‧판매 서비스의 수요와 공급 상황, 국민들의 서비스 이용 특성 등 나라마다 경제·사회·문화적인 배경과 구체적‧개별적 상황을 감안하여 결정할 문제이다. 입법자는 안경업소의 개설주체를 제한할지 여부에 있어서 그 사회의 실정에 가장 부합하는 형태를 선택할 입법재량을 가진다(헌재 2005. 3. 31. 2001헌바87; 헌재 2019. 8. 29. 2014헌바212등 참조). 안경사가 행하는 시력검사 및 안경 조제·판매 업무는 해당 분야에 대한 전문적 지식 및 기술을 배우고 연마한 사람이 아니면 행할 수 없는 업무이다. 이에 의료기사법은 고등교육법 제2조에 따른 대학 등에서 안경광학을 전공하고 졸업하였거나 졸업예정자로서, 또는 이와 같은 수준 이상의 외국 교육과정을 이수하고 외국의 안경사에 해당하는 면허를 받은 사람으로서 안경사 국가고시에 합격하여 보건복지부 장관의 면허를 받은 사람만 안경사가 될 수 있도록 그 요건을 엄격히 정하고 있다(제4조 제1항 제1호, 제4호, 제2항 제1호 참조). 대구보건대학교가 1984년에 안경광학과를 개설한 이래, 여러 학교에서 안경광학과를 운영하여 현재 서울과학기술대학교, 대구과학대학교, 광주보건대학교 등 전국 각지에 소재한 약 40여 개의 2~4년제 대학 등에서 안경사를 양성·배출하고 있다. 우리나라에서는 다른 나라와 달리 안과병원을 방문하지 않고 안경업소에서 시력검사를 한 후 안경 조제를 의뢰하고 구매를 하는 소비행태가 일반적으로 행해지고 있다. 종류별·기능별로 다양한 렌즈 중 적합한 안경 렌즈의 선택, 시력교정효과를 포함한 눈 건강과 눈의 크기나 코의 높이, 광대뼈의 굴절 등 개별 안면 외모에 적합한 안경테의 선택 과정을 거쳐 안경 렌즈를 절삭·가공한 다음, 소비자의 눈과 귀 사이의 거리 및 얼굴 각도에 맞게 안경테를 조정(fitting)하여 소비자에게 제공하는 것이 모두 안경 조제·판매 업무의 내용이다. 소비자들은 안경제품에 대한 전문적 지식을 가지고 있지 않으므로 안경사의 조언에 기대어 안경을 구입하는 것이 일반적이다. 따라서 관련 법령상 약제를 사용하는 시력검사나 자동굴절검사기기를 사용하지 아니하는 타각적 굴절검사는 안경사가 수행 가능한 업무 범위에서 제외되어 있고, 제조업체에서 만든 안경 렌즈를 옥습기라는 기기를 사용하여 자동으로 절삭·가공하는 방식으로 안경을 조제하더라도, 안경사의 업무가 전문성이 없는 업무라고 보기는 어렵다. 이러한 안경사가 담당하고 있는 국민의 눈 건강과 관련된 국민보건의 중요성, 안경사 업무의 전문성, 안경사로 하여금 자신의 책임하에 고객과의 신뢰를 쌓으면서 안경사 업무를 수행하게 할 경우의 장점 내지 필요성 등을 고려할 때, 안경업소 개설 자체를 그 업무를 담당할 자연인 안경사로 한정하여 전문가로서 자신의 책임하에 안경사 업무를 수행하도록 하는 것은 국민의 눈 건강과 관련된 국민보건 향상을 위해 요청된다. 그보다 완화된 규제형태인, 법인 안경업소를 허용하면서 안경 조제와 판매 업무를 안경사에게 전담시킨다 하여 입법목적이 동일하게 달성된다고 할 수 없다. 또한 소비자는 불편을 느낄 경우 수시로 눈 상태를 확인하고 시력 이상 여부에 대한 기초적인 상담을 받음으로써 안경사로부터 눈 건강에 관한 1차적 조력을 받고 있으므로, 안경사에게는 소비자의 눈 상태를 확인하고 시력검사 결과 시력 저하가 아닌 안과 질환의 문제라고 판단될 경우 안과병원을 방문할 것을 조언할 역할을 수행할 것이 요구되는바, 이에 상응하는 책임감과 자율성 및 윤리성이 담보될 수 있어야 한다. 그런데 법인 안경업소가 허용되면 영리추구를 극대화하기 위해 안경사 면허를 대여받아 안경업소를 개설하고 무면허자로 하여금 안경 조제·판매를 하게 하거나 고객유인행위 또는 과잉비용 청구 등의 일탈행위가 발생하게 될 가능성이 높아지고, 고용된 안경사 자신의 개별적‧자율적 판단보다는 경영주체인 법인의 지침에 기계적으로 따르게 되어, 고용된 안경사의 책임감이나 자율성 및 윤리성이 감소하며, 역량개발 의욕 감소로 국민의 눈 건강의 1차적 조력자인 안경사가 제공하는 안경 조제‧판매 서비스의 질이 하락하는 결과가 발생하게 될 우려가 있다. 게다가 안경의 잘못된 조제로 인하여 발생하는 부작용 등으로 인한 분쟁이 발생하였을 때, 안경업소의 경영주체인 법인과 안경 조제‧판매를 직접 행한 고용된 안경사 간의 책임 소재가 불분명해지는 문제 역시 발생할 수 있다. 의료기사법에서 이러한 문제를 방지하기 위해 이미 무면허자의 안경 조제나 판매행위를 금지하고 안경사에게 허용된 업무영역 외의 업무 수행을 금지하는 조항 등(제9조, 제22조, 제24조)을 두고 있다 하여도, 이로써 법인 안경업소가 무면허자를 고용하는 등의 행위를 사전에 차단하기는 어렵다. 물론 사후적인 단속이나 구제로 문제를 해결하면 된다는 의견이 있을 수 있으나 무면허자에 의한 안경 조제나 소비자들에 대한 피해 발생을 사후적으로 단속하거나 구제하는 방식은, 사전적으로 안경업소 개설 주체를 자연인 안경사로 한정하여 그에게 권한과 책임을 명확히 귀속시키는 방식에 비하여 국민보건상 부작용을 미연에 방지할 수 없다는 한계가 있다. 2) 뿐만 아니라 대규모 자본을 가진 비안경사들이 법인의 형태로 안경 조제·판매 사업에 진출함으로써 안경시장을 장악하면 상대적으로 자본력이 약한 개인 안경업소들은 폐업의 위기에 처할 가능성이 높은데, 이는 단순히 안경업소 수의 감소로 소비자가 안경업소에 접근하기 불편해질 수 있다는 데에 그치는 것이 아니라, 자신의 눈 건강을 믿고 맡기는 대상으로서 특정한 안경업소 및 특정한 안경사와 소비자 간 지속적 신뢰를 쌓기가 어려워져, 개인의 전문성과 신뢰를 바탕으로 이루어지는 안경 조제 및 구매 환경의 선택 면에서 소비자에게 불리해지는 측면도 있다. 나아가, 이러한 상황은 안경 유통 및 판매의 독과점화를 낳게 되는데, 그 경우 국민들의 안경 구매비용 상승으로까지 이어질 수 있다. 예컨대 대형 유통업체가 안경업소를 운영하는 등 영세 안경업소들이 충분한 경쟁력을 갖기 어려운 안경시장 구조를 가진 미국의 경우 안경 구매비용이 상당히 비싼 편이다. 미국의 한 건강보험회사에서 산출한 최근 자료에 따르면, 미국 평균 안경 구매비용은 시력검사 등 부수비용을 포함하여 약 576달러(2021. 6. 23.자 환율을 기준으로 약 65만 원 상당)에 달한다. 반면, 소규모 안경업소를 중심으로 안경시장이 형성된 우리나라의 경우, 안경테는 약 1만 원~5만 원, 안경렌즈는 3만 원~8만 원 수준에서 통상적인 가격이 형성되어 있고, 시력검사비용이나 안경테 조정(fitting) 비용은 대부분 안경 구매비용에 포함되어 있어, 미국에 비해 상당히 저렴하다. 비단 미국뿐만 아니라, 영국, 독일, 프랑스, 캐나다, 일본 등 소위 ‘선진국’의 평균 안경 구매비용과 비교해 보더라도 우리나라의 안경 구매비용은 낮게 형성되어 있고, 나아가 우리나라의 인구 만 명당 안경업소 수 및 안경사 수, 국가 면적당(1,000㎢) 안경업소 수 모두 높은 수준이다. 그렇다면 적어도 안경사 및 안경업소에의 접근성과 안경 구매비용 측면에서 보았을 때, 우리나라의 안경 산업은 국민의 눈 건강을 두텁게 보호하기에 상당히 유리한 형태로 정착하였다고 평가할 수 있다. 물론 법인의 안경업소 개설을 허용하면, 규모의 경제 실현 등이 가능해짐에 따라 안경 산업의 경제적 효율성은 증대될 수 있겠으나, 그 효율성의 증대가 곧 안경을 구매하는 국민의 건강 증진으로 이어지는 것은 아닐뿐더러, 이는 안경시장의 변화를 야기하게 될 것인데, 그러한 변화 후에도 현재와 같은 수준의 안경사·안경업소 수 및 안경 구매비용이 유지될 것이라는 보장은 없다. 게다가 법인에 의해 안경업소가 운영되는 것이 안경사와 안경소비자 간 인적·지속적 신뢰관계 형성에 더 유리할 것으로 보이지도 않는다. 3) 결국, 영리 위주의 안경 판매로 인한 국민보건상의 부작용 및 소비자 후생 감소 등을 방지하기 위해서 자연인 안경사만이 안경업소를 개설할 수 있도록 하고, 이를 위반한 경우를 형사처벌하는 것이 달성하려는 입법목적에 비하여 과도한 조치라고 할 수 없다. (라) 법익의 균형성 법인 안경업소 개설을 허용하면, 법인과 구성원 사이의 법적 분리에 따른 법률관계의 명확화, 기업형 경영으로의 전환, 법인 고유의 자산축적이 가능해짐에 따른 설비 투자, 조직화·대형화·전문화의 달성, 소득세에서 법인세로의 전환 등 세무상 이익이라는 장점을 누릴 수는 있다. 그런데 현행 의료기사법에 따르더라도 안경사들은 협동조합 또는 가맹점에 가입하여 각 가맹점주의 권한과 책임하에 안경업소를 개설하고 운영하면서 이들로부터 영업전략을 전수받고 물류비용 등을 절감하는 한편, 브랜드의 인지도 효과를 이용하여 광고비를 절약할 수 있다. 또한 자연인 안경사들이 동업하여 공동의 명의로 안경업소를 개설함으로써 필요한 자본을 조달하는 방법이 있으므로, 이 사건 금지조항에 의하더라도 어느 정도는 법인의 안경업소 개설과 같은 조직화, 대형화 효과를 누릴 수 있다. 따라서 심판대상조항으로 인하여 사익이 제한되는 정도는 한정되어 있다. 이에 반해 심판대상조항이 달성하고자 하는 공익인 사람의 눈과 관련된 국민건강보건 및 소비자 후생은 매우 중대하며, 부작용이 일단 발생하면 그 피해는 회복하기 어렵다. 법인 안경업소의 개설을 허용함으로써 영리 추구 극대화로 인한 각종 탈법행위의 증가, 고용된 안경사의 책임 감소와 그에 따른 안경 조제 서비스의 질 저하, 영세한 개인 안경업소의 도산으로 인한 소비자들의 안경업소 접근성 약화와 안경 구매비용 상승 등 국민보건에 미칠 직‧간접적인 부작용의 심각성을 고려하면, 제한되는 사익에 비하여 달성되는 공익이 더 크다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추었다. (마) 소결 그렇다면, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하지 아니하여 자연인 안경사와 법인의 직업의 자유를 침해하지 아니한다. (2) 재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관 문형배의 헌법불합치의견 (가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성 의료기사법에 의하면 안경사가 아니면 안경의 조제·판매 업무를 행하지 못하는바(의료기사법 제3조, 제9조 제1항, 같은 법 시행령 제2조 제1항 참조), 심판대상조항은 나아가 안경사가 아니면 안경업소를 개설하지 못하도록 규정하고 있다. 이는 안경업소의 개설 권한을 법에서 정한 자격을 갖추어 면허를 받은 안경사에게만 인정하여 무면허자에 의한 안경의 조제·판매를 방지하고, 안경사로 하여금 안경사가 개설한 안경업소에서 자신의 책임하에 안경의 조제·판매 업무에 충실을 기하게 함으로써 눈과 관련된 국민보건 향상을 도모하기 위한 것이다. 심판대상조항에 의하면 안경업소에서 안경의 조제·판매를 담당하는 사람뿐만 아니라 안경업소를 개설하여 이를 운영·관리하는 사람도 안경사로 제한되므로 국민의 눈 건강과 관련된 안경사 업무의 책임성, 윤리성을 확보할 수 있고 안경사가 아닌 사람이 안경업소를 운영·관리하거나 법인 형태로 안경업소를 개설하여 운영할 경우 나타날 수 있는 영리추구 확대로 인한 폐해도 방지될 수 있으므로 심판대상조항은 위와 같은 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이라 할 수 있다. 다만 심판대상조항이 아래와 같이 안경사들로만 구성된 법인 형태의 안경업소 개설까지 허용하지 않는 것은 침해의 최소성에 위반되고 법익의 균형성도 갖추지 못하였다. (나) 침해의 최소성 1) 심판대상조항은 안경사 면허를 가진 자연인에게만 안경업소 개설을 허용하고 있어, 누구든 법인 형태로 안경업소를 개설하는 것은 허용되지 않고 본래 안경업소 개설권한을 가지고 있는 안경사들이 법인을 구성하는 방법으로 안경업소를 개설하는 것도 허용되지 않는다. 자연인 중 안경사가 아닌 사람이 안경업소를 개설하는 것을 금지하는 것은 국민의 눈 건강과 관련된 국민보건을 위하여 무면허자에 의한 안경 조제·판매행위를 차단하고 안경 조제·판매를 담당하는 안경사가 무면허자인 안경업소 개설인에게 종속되어 그 자율성과 책임성을 상실하는 것을 방지하기 위한 것이므로 문제가 없다. 그런데 심판대상조항이 법인 형태의 안경업소 개설을 금지하는 이유는 다음과 같은 사정을 고려한 것으로 보인다. 먼저, 법인 형태의 안경업소 개설을 허용할 경우 안경사가 법인에 종속되어 자율적 판단을 하기 어려워지고 영리추구가 주안점이 됨에 따라 과잉검사 유발, 비용의 허위·과다청구 문제 등이 발생할 가능성이 높아져 눈 건강과 관련된 국민보건에 부정적으로 작용할 것이라는 우려가 있다. 그러나 이러한 우려는 안경업소의 개설 주체가 법인인지 자연인인지에 따라 달라지는 문제라기보다는 안경의 조제‧판매에 있어 전문성과 책임성을 갖춘 안경사의 의사결정권한이 유지되고 있는지 아닌지에 달려 있는 문제라고 보는 것이 합리적이다. 다시 말해 안경업소를 운영·관리하는 사람과 안경업소에서 안경의 조제·판매를 담당하는 사람을 모두 안경사로 한정하면 안경업소의 개설 형태가 법인이라 하더라도 안경사들이 무면허자의 간섭을 받지 않고 자율성과 책임감을 유지하며 안경의 조제‧판매 업무에 임할 수 있다. 법인 형태의 안경업소 중 구성원 전원이 안경사인 합명회사나 합자회사의 경우에는 그 구성원의 전부 또는 일부가 업무집행권과 대표권을 가지고 직접 연대·무한책임을 지는 형태이므로, 실제로 안경업소를 운영·관리하는 사람과 안경의 조제‧판매를 담당하는 사람이 모두 안경사이다. 이러한 법인에 대해서까지 안경업소의 개설을 금지하는 것은 이러한 법인 및 법인을 설립하는 방법으로 안경업소를 개설하려는 안경사들의 직업의 자유를 필요 이상으로 과도하게 제한하는 것이다. 법인 형태 안경업소 개설 허용 시 불법 면허대여, 무면허자에 의한 안경 조제·판매가 횡행할 것이라는 우려 또한 안경사들로만 구성되어 운영되는 법인의 경우에는 무면허자의 개입가능성이 없으므로 이러한 경우까지 규제할 근거로는 부족하다. 안경업소가 법인 형태로 운영되면 전반적으로 안경 조제·판매 서비스 질이 저하될 것이라거나 피해 및 분쟁 발생 시 책임 소재가 불분명해질 것이라는 우려 또한 안경업소의 운영·관리 주체와 안경의 조제·판매 업무 담당자가 모두 안경사인 경우에는 안경사가 자신의 책임과 관리 하에 소비자를 상대로 업무에 임할 수 있으므로 안경사로만 구성된 법인 형태의 안경업소까지 전면 금지하는 이유로는 부족하다. 부수적이기는 하지만 법인 형태의 안경업소 개설을 허용하는 경우 안경 조제 및 구매 환경의 선택 면에서 소비자에게 불리해질 것이라는 우려가 있다. 안경은 시력을 보정하는 의료기구 내지 공산품으로서 안경사가 이를 조제·판매하는 것은 보건의료서비스의 일종이라 할 수 있으므로, 입법자로서는 안경 가격의 지나친 상승, 지리적 접근성 약화 등 수급의 불균형을 방지하여 소비자들에게 서비스의 보편적 접근을 보장하는 입법정책을 추구할 수도 있다. 그런데 안경 및 콘텍트렌즈는 대체로 공산품이므로, 법인 안경업소가 안경시장을 독과점하여 가격을 주도할 우려는 현실화되기 어렵고, 오히려 안경사들이 모여 법인 형태로 안경업소를 개설·운영하는 경우 충분한 자본을 바탕으로 보다 개선된 시설과 다양한 서비스를 제공함으로써 국민의 눈 건강과 관련된 국민보건 향상이라는 목적이 잘 보장될 수도 있다. 따라서 소비자 후생 측면에서도 안경업소 개설권한을 가지고 있는 안경사들이 모여 법인 형태로 안경업소를 개설하는 것까지 금지할 이유는 충분치 않다. 2) 이러한 사정을 종합할 때, 안경사들로만 구성된 법인 형태의 안경업소 개설을 허용하는 것과 같이 자연인인 안경사와 법인의 직업의 자유를 덜 제한하면서도 입법목적을 동일한 정도를 달성할 수 있는 방법이 있음에도 심판대상조항이 일률적으로 법인 형태의 안경업소 개설을 전부 금지하며 이를 위반한 경우를 형사처벌하는 것은 안경사들의 직업의 자유를 필요한 범위 이상으로 제한하는 것으로서 침해의 최소성에 위반된다. (다) 법익의 균형성 심판대상조항에 의하면 안경업소를 개설할 자력이나 여건이 되지 않는 안경사들 입장에서는 안경사에 고용되거나 설립비용을 개인이 전적으로 부담하면서 안경업소를 개설해야 하는 위험부담을 감수하여야 한다. 또한 안경사들이 동업을 하는 것은 허용된다 하더라도, 조합 형태의 동업이 파기되거나 이탈자가 생기는 경우 투자금액의 환수가 어렵고 세무상으로도 법인에 비하여 불리하여 직업의 자유에 가해지는 제약 효과가 적지 않다. 이에 반해 안경사들로만 구성되는 법인 형태의 안경업소 개설을 허용하는 경우에는 안경사들이 무면허자에 종속되지 않고 책임성, 자율성 등을 유지하며 업무를 수행할 수 있어, 법인 형태의 안경업소를 무제한적으로 허용하는 경우 우려되는 지나친 영리추구 확대로 인한 국민보건상 부작용이나 불법 면허대여 횡행, 시장 독과점으로 인한 소비자 후생 면에서의 불리한 부수적 효과 등은 현실화되기 어렵다. 그렇다면 안경사들로 구성되는 법인 형태의 안경업소 개설까지 금지하여 달성할 수 있는 공익은 미미한 반면, 안경사들이 법인을 구성하는 방법으로 안경업소를 개설하여 직업을 수행하려는 자유 및 그러한 법인의 직업의 자유를 제한함으로써 오는 사익의 침해는 상당하므로, 심판대상조항이 안경사들로만 구성된 법인 형태의 안경업소 개설까지 금지하는 것은 법익의 균형성도 충족하지 못한다. (라) 이와 같이 심판대상조항은 자연인인 안경사에게만 안경업소의 개설을 허용함으로써, 안경사들로만 구성된 법인 형태의 안경업소 개설까지 허용하지 않고 있는바, 이는 눈 건강과 관련된 국민보건향상이라는 입법목적을 고려하더라도 직업의 자유에 대한 필요 이상의 과도한 제한으로서 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반된다. (마) 헌법불합치 결정의 필요성 및 그 범위 심판대상조항이 법인을 구성하여 안경업소를 개설·운영하려고 하는 안경사들 및 그들만으로 구성된 법인의 직업의 자유를 침해한다는 점에서는 헌법에 위반되지만, 심판대상조항 중 안경사가 아닌 자연인의 안경업소 개설에 관한 부분은 헌법에 위반되지 않는다. 한편, 심판대상조항 중 법인의 안경업소 개설에 관한 부분의 위헌성은 안경사들로 구성된 법인의 안경업소 개설까지 포함하여 전면적이고 일률적으로 법인의 안경업소 개설을 금지하는 데에 있지, 안경사들로 구성된 모든 종류의 법인에게 안경업소 개설을 반드시 허용하여야 한다는 등 어떠한 방식의 제한도 하여서는 아니 된다는 것이 아니다. 심판대상조항에 있는 위헌적 요소들을 제거하고 합헌적으로 조정하는 데에는 여러 가지 선택가능성이 있다. 안경사들로만 구성되는 법인의 형태로 합명회사나 합자회사와 같은 인적회사(사원에게만 업무집행권과 대표권이 있고, 사원의 전부 또는 일부가 직접 연대·무한책임을 지는 회사) 형태를 취할 수 있고, 주주의 자격을 안경사로 제한하는 주식회사의 형태로 하는 것도 가능할 것이다. 다만 주식회사의 경우에는 그 구성원인 안경사들이 안경업소의 운영·관리에 있어서 의사결정권한을 확보할 수 있도록 하기 위해 업무집행에 관한 의사결정기관인 이사회의 과반수를 안경사로 하는 등의 보완책이 필요할 것이다. 이러한 선택의 문제는 입법형성권을 가지고 있는 입법자가 제반사항을 고려하여 결정하여야 할 문제이고, 실제 그 구체적 실현은 법인의 법적 형식이나 요건, 개설 절차 등에 대해서 입법자에 의한 구체적인 입법조치가 있어야 가능하다. 따라서 심판대상조항 중 ‘법인에 관한 부분’에 한하여 그 효력을 즉시 상실시키는 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하는 것이 타당하다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항에 대하여는 재판관 4인이 합헌의견, 재판관 5인이 헌법불합치의견을 표시하여 비록 헌법불합치의견이 다수이긴 하나 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 위헌결정의 정족수에는 이르지 못하였으므로, 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
안경사
안경점
의료기사등에관한법률
안경사면허
의료기사법
2021-06-29
헌법사건
헌법재판소 2017헌바479
보안관찰법 제2조 등 위헌소원
헌법재판소 결정 【사건】 2017헌바479 보안관찰법 제2조 등 위헌소원 【청구인】 임○○, 대리인 1. 법무법인 상록 담당변호사 장경욱, 2. 변호사 신윤경 【당해사건】 서울서부지방법원 2017고단1171 보안관찰법위반 【선고일】 2021. 6. 24. 【주문】 1. 보안관찰법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전부개정된 것) 제6조 제2항 전문 및 제27조 제2항 중 제6조 제2항 전문에 관한 부분은 각 헌법에 합치되지 아니한다. 2. 위 법률조항들은 2023. 6. 30.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용한다. 3. 구 보안관찰법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전부개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16928호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 전문 중 출소 후 신고의무에 관한 부분 및 보안관찰법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전부개정된 것) 제27조 제2항 중 구 보안관찰법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전부개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16928호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 전문 가운데 출소 후 신고의무에 관한 부분은 각 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 국가보안법위반(국가기밀 탐지·수집)죄 등으로 2013. 7. 26. 징역 5년 및 자격정지 5년 형을 선고받고(대법원 2013도2511), 2016. 7. 17. ○○교도소에서 형 집행을 종료한 자이다. 나. 청구인은 보안관찰법상 보안관찰처분대상자에 해당하여 보안관찰법 제6조에 따라 출소 후 출소사실 및 과거 신고한 사항에 변동이 발생한 주거지 변동사실에 관하여 신고의무가 있음에도, 정당한 이유 없이 이를 신고하지 아니하여 보안관찰법위반죄로 기소되었다. 다. 청구인은 제1심 계속 중 보안관찰법 제2조, 제3조, 제6조 제1항, 제2항, 제27조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2017. 11. 1. 그 신청이 기각되고(서울서부지방법원 2017초기606) 같은 날 벌금 100만 원을 선고받자(서울서부지방법원 2017고단1171), 2017. 11. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 당해 사건은 청구인의 구 보안관찰법 제6조 제1항 중 출소 후 신고의무 및 제2항의 변동사항 신고의무 위반에 따른 것이므로, 심판대상을 이에 관련된 부분으로 한정한다. 보안관찰법 제2조 및 제3조는 보안관찰처분대상자의 정의 및 그 대상범죄를 정한 조항인바, 청구인이 이에 대한 위헌 주장을 별도로 하지 아니하므로 이를 심판대상에서 제외한다. 따라서 이 사건 심판대상은 구 보안관찰법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전부개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16928호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 전문 중 출소 후 신고의무에 관한 부분(이하 ‘출소후신고조항’이라 한다), 보안관찰법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전부개정된 것) 제27조 제2항 중 구 보안관찰법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전부개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16928호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 전문 가운데 출소 후 신고의무에 관한 부분(이하 ‘출소후신고의무위반에 대한 처벌조항’이라 하고, 출소후신고조항과 합하여 ‘출소후신고조항 및 위반 시 처벌조항’이라 한다), 보안관찰법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전부개정된 것) 제6조 제2항 전문(이하 ‘변동신고조항’이라 한다), 제27조 제2항 중 제6조 제2항 전문에 관한 부분(이하 ‘변동신고의무위반에 대한 처벌조항’이라 하고, 변동신고조항과 합하여 ‘변동신고조항 및 위반 시 처벌조항’이라 하며, 위 조항들을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 보안관찰법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전부개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16928호로 개정되기 전의 것) 제6조(보안관찰처분대상자의 신고) ① 보안관찰처분대상자는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 형의 집행을 받고 있는 교도소, 소년교도소, 구치소, 유치장, 군교도소 또는 영창(이하 “교도소등”이라 한다)에서 출소 전에 거주예정지 기타 대통령령으로 정하는 사항을 교도소등의 장을 경유하여 거주예정지 관할경찰서장에게 신고하고, 출소 후 7일 이내에 그 거주예정지 관할경찰서장에게 출소사실을 신고하여야 한다. (후문 생략) 보안관찰법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전부개정된 것) 제6조(보안관찰처분대상자의 신고) ② 보안관찰처분대상자는 교도소등에서 출소한 후 제1항의 신고사항에 변동이 있을 때에는 변동이 있는 날부터 7일 이내에 그 변동된 사항을 관할경찰서장에게 신고하여야 한다. (후문 생략) 제27조(벌칙) ② 정당한 이유 없이 제6조 제1항·제2항 및 제18조 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 한 자 또는 그 신고를 함에 있어서 거주예정지나 주거지를 명시하지 아니한 자는 2년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금에 처한다. [관련조항] 보안관찰법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 전부개정된 것) 제2조(보안관찰해당범죄) 이 법에서 “보안관찰해당범죄”라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 죄를 말한다. 1. 형법 제88조·제89조(제87조의 미수범을 제외한다)·제90조(제87조에 해당하는 죄를 제외한다)·제92조 내지 제98조·제100조(제99조의 미수범을 제외한다) 및 제101조(제99조에 해당하는 죄를 제외한다) 2. 군형법 제5조 내지 제8조·제9조 제2항 및 제11조 내지 제16조 3. 국가보안법 제4조, 제5조(제1항 중 제4조 제1항 제6호에 해당하는 행위를 제외한다), 제6조, 제9조 제1항·제3항(제2항의 미수범을 제외한다)·제4항 제3조(보안관찰처분대상자) 이 법에서 “보안관찰처분대상자”라 함은 보안관찰해당범죄 또는 이와 경합된 범죄로 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형기 합계가 3년 이상인 자로서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 사실이 있는 자를 말한다. 제4조(보안관찰처분) ① 제3조에 해당하는 자 중 보안관찰해당범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정할 충분한 이유가 있어 재범의 방지를 위한 관찰이 필요한 자에 대하여는 보안관찰처분을 한다. ② 보안관찰처분을 받은 자는 이 법이 정하는 바에 따라 소정의 사항을 주거지 관할경찰서장(이하 “관할경찰서장”이라 한다)에게 신고하고, 재범방지에 필요한 범위 안에서 그 지시에 따라 보안관찰을 받아야 한다. 구 보안관찰법 시행령(1989. 9. 11. 대통령령 제12807호로 전부개정되고, 2020. 7. 28. 대통령령 제30880호로 개정되기 전의 것) 제6조(보안관찰처분대상자의 신고) ① 보안관찰처분대상자가 법 제6조 제1항의 규정에 의하여 출소 전에 신고할 때에는 다음 각호의 사항을 기재한 신고서 5부를 작성하여 교도소, 소년교도소, 구치소, 유치장, 군교도소 또는 영창(이하 “교도소등”이라 한다)의 장에게 제출하여야 한다. 1. 원적·본적·주거(실제로 생활하는 거처. 이하 같다)·성명·생년월일·성별·주민등록번호 2. 가족 및 교우관계 3. 입소전의 직업·본인 및 가족의 재산상황 4. 학력·경력 5. 종교 및 가입한 단체 6. 병역관계 7. 출소예정일 8. 출소 후의 거주예정지 및 그 도착예정일 9. 보안관찰해당범죄사실의 요지·판결법원·판결연월일·죄명·적용법조·형명·형기 10. 보안관찰해당범죄외의 전과관계 11. 법 제20조 제3항에 해당하는 경우에는 거소제공 결정일자와 제공된 사회복지시설 등의 명칭 및 그 소재지 구 보안관찰법 시행령(1989. 9. 11. 대통령령 제12807호로 전부개정되고, 2021. 1. 5. 대통령령 제31380호로 개정되기 전의 것) 제9조(출소사실 신고 등) ① 출소한 보안관찰처분대상자는 법 제6조 제1항의 규정에 의한 출소사실 신고를 하는 때에는 출소일·출소교도소·출소사유 기타 필요한 사항을 기재한 신고서를 작성·제출하여야 하며, 신고서에는 2인 이상의 신원보증인이 서명·날인하여야 한다. 신원보증인이 없는 때에는 그 사유를 명기하여야 한다. 보안관찰법 시행령(1989. 9. 11. 대통령령 제12807호로 전부개정된 것) 제9조(출소사실 신고 등) ② 보안관찰처분대상자는 교도소등에서 출소한 후 제6조 제1항의 신고사항중에 변동이 있는 때에는 그 변동사항을 기재한 신고서를 작성하여 관할경찰서장에게 제출하여야 한다. 3. 청구인의 주장 가. 변동신고조항은 출소한 보안관찰처분대상자(이하 ‘대상자’라 한다)에게 보안관찰법 제6조 제1항에 따라 신고한 사항에 변동이 있을 때에는 그 변동사항을 신고할 의무를 부과하고 있는바, 제6조 제1항의 여러 신고사항 중 어떤 사항에 변동이 발생한 때에 변동신고의무를 부과하는지 불명확하므로 명확성원칙에 위배된다. 게다가 위 제6조 제1항의 신고사항 중 ‘거주예정지 기타 대통령령으로 정하는 사항’에 해당하는 것이 무엇인지는 법률 문언만으로 예측할 수 없어 이는 포괄위임금지원칙에 위배된다. 나. 출소후신고조항에 따른 출소사실 신고를 하면서 신원보증인 2인을 세우도록 하는 동법 시행령 제9조는 법률의 위임 없이 또는 법률에서 위임한 범위를 벗어나 의무를 부과하는 것으로 헌법에 위반된다. 다. 보안관찰법은 일제강점기 당시 사상범에 대한 보호관찰법이 구 사회안전법, 현재의 보안관찰법으로 이어진 것으로 개인의 사상의 자유를 억압하고 통제하려는 데에 그 목적이 있다. 대상자를 상대로 어느 정도 자료수집의 필요성을 인정한다 하더라도, 재범의 위험성을 판단하기 위한 사항과 무관한 가족 및 교우관계, 입소 전 직업, 본인 및 가족의 재산상황, 종교, 병역관계 등 개인의 사생활 및 개인정보에 해당하는 사항까지 신고를 요구하고, 행정상 협조의무에 불과한 신고의무 불이행에 대해 제재수단으로 과태료 등 행정제재가 아니라 형벌을 택한 것은 헌법 제37조 제2항에 반하는 과잉규제이므로, 심판대상조항은 청구인의 사생활의 비밀과 자유 및 개인정보자기결정권을 침해한다. 라. 대상자와 실제 보안관찰처분을 받은 자는 재범의 위험성을 평가받았는지 여부에 있어 본질적으로 다름에도, 심판대상조항은 대상자에게 보안관찰처분을 받은 자와 마찬가지로 신고의무를 부과하고 형벌로 제재한다. 또한 치료감호·보호관찰과 보안관찰은 모두 재범 방지를 목적으로 하는 보안처분인데, 아직 재범의 위험성을 평가받지 아니한 대상자에 대하여 각종 신고의무를 부과하고 형벌로 제재하는 것은 보안관찰이 유일하다. 그렇다면 이는 본질적으로 같은 집단을 달리 취급하는 것이므로, 심판대상조항은 평등원칙에도 위배된다. 마. 이러한 점에서 심판대상조항은 사상의 자유도 침해하고, 적법절차원칙, 책임과 형벌 간의 비례원칙, 실질적 죄형법정주의에도 위배된다. 4. 판단 가. 대상자 등의 신고제도 대상자는 형법·군형법·국가보안법상 간첩, 내란·이적죄 등 보안관찰해당범죄 또는 이와 경합된 범죄로 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형기 합계가 3년 이상인 자로서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 사실이 있는 자를 말한다(보안관찰법 제2조, 제3조, 이하 보안관찰법 및 그 시행령을 연혁에 상관없이 각 ‘법’, ‘시행령’이라 한다). 대상자는 출소 전·후 및 출소 후 변동사항이 있을 경우 이를 신고하여야 한다. ① 먼저, 대상자는 그 형의 집행을 받고 있는 교도소 등에서 출소 전에 거주예정지 기타 대통령령으로 정하는 사항을 교도소등의 장을 경유하여 거주예정지 관할경찰서장에 신고하여야 하며(법 제6조 제1항), ② 출소 후에는 7일 이내에 그 거주예정지 관할경찰서장에게 출소사실을 신고하여야 한다(법 제6조 제1항). ③ 또한 대상자는 출소 후 위 제1항의 신고사항에 변동이 있을 때에는 변동일로부터 7일 이내에 변동된 사항을 관할경찰서장에게 신고하여야 한다(법 제6조 제2항). 대상자 중 보안관찰해당범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정할 충분한 이유가 있어 재범의 방지를 위한 관찰이 필요한 사람에 대하여는 보안관찰처분을 한다(법 제4조 제1항). 보안관찰처분의 청구는 검사가 법무부장관에게 그 처분청구서를 제출함으로써 행하며, 보안관찰처분에 관한 결정은 보안관찰처분에 관한 사안을 심의·의결하기 위한 보안관찰처분심의위원회의 의결을 거쳐 법무부장관이 행한다(법 제7조, 제8조, 제12조 제1항, 제14조 제1항 참조). 보안관찰처분의 기간은 2년이고, 법무부장관은 검사의 청구가 있는 때에는 보안관찰처분심의위원회의 의결을 거쳐 그 기간을 갱신할 수 있다(법 제5조). 한편, 보안관찰처분의 기간이 갱신되지 않더라도, 위 처분을 받은 자는 기간 종료 후 다시 대상자로서 관리된다(법 제11조 제6항 참조). 보안관찰처분을 받은 자(이하 ‘피보안관찰자’라 한다)는 보안관찰처분결정고지를 받은 날부터 7일 이내에 등록기준지, 주거, 성명, 생년월일, 성별, 주민등록번호, 가족 및 동거인 상황과 교우관계, 직업, 월수, 본인 및 가족의 재산상황, 종교 및 가입한 단체, 대상자 신고를 행한 관할경찰서 및 신고일자 등을 주거지를 관할하는 지구대 또는 파출소의 장을 거쳐 관할경찰서장에게 신고하여야 하며(법 제18조 제1항), 이와 같은 신고사항에 변동이 있을 때에는 7일 이내에 마찬가지의 방법으로 변동사항을 신고하여야 한다(같은 조 제3항). 그 외에도 피보안관찰자는 보안관찰처분결정고지를 받은 날이 속한 달부터 매3월이 되는 달의 말일까지 3월간의 주요활동사항, 통신·회합한 다른 대상자의 인적사항과 그 일시, 장소 및 내용 등 사항을 마찬가지로 지구대 또는 파출소의 장을 거쳐 관할경찰서장에게 신고하여야 하는 등(같은 조 제2항) 각종 신고의무를 부과받으며, 그 위반 시 형사처벌을 받게 된다(법 제27조 제2항). 한편 법무부장관은 대상자가 준법정신이 확립되어 있고, 일정한 주거와 생업이 있을 것 등 일정한 요건을 충족할 경우 보안관찰처분을 하지 아니하는 결정(이하 ‘면제결정’이라 한다)을 할 수 있으며(법 제11조 제1항), 이와 같은 면제결정을 받은 자는 그때부터 법에 의한 대상자 또는 피보안관찰자로서의 의무를 면하게 된다(같은 조 제6항). 나. 쟁점의 정리 (1) 심판대상조항은 대상자의 출소사실, 거주예정지 변동 등 개인의 사적 영역에 관한 정보에 대하여 신고의무를 부과하고 이를 이행하지 않는 경우 형사처벌하도록 정하고 있어 대상자의 사생활의 비밀과 자유를 제한하며, 이와 같이 수집된 개인정보는 교도소의 장 등에 의해 관할경찰서장에게 통보되거나 향후 보안관찰처분의 청구 및 결정 시에 이용되므로 대상자의 개인정보자기결정권도 제한한다. 출소후신고조항 및 위반 시 처벌조항, 변동신고조항 및 위반 시 처벌조항의 내용에 차이가 있으므로 위 조항들이 과잉금지원칙에 위배되는지 순서대로 살펴본다. (2) 심판대상조항은 치료감호, 보호관찰의 경우와 달리 아직 보안관찰처분을 받지 아니한 단계에 있는 대상자에 대하여도 신고의무를 부여하고, 그 위반 시 피보안관찰자의 경우와 마찬가지의 형사제재를 받도록 규정하고 있다. 따라서 대상자에 대하여 신고의무를 부과하고 위반 시 형사처벌하는 심판대상조항이, 보안관찰법상 피보안관찰자 및 치료감호·보호관찰과 비교하여 같은 것을 다르게, 또는 다른 것을 같게 취급하여 평등원칙에 위배되는지 여부도 살펴본다. (3) 한편 변동신고조항과 관련하여서는, 법 제6조 제1항에서 대상자의 신고사항을 “거주예정지 기타 대통령령으로 정하는 사항”으로만 규정한 것이 구체적 기준을 법률에서 정하지 아니한 채 대통령령에 위임한 것으로 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부를 변동신고조항에 관한 부분에서 먼저 살펴본다. 청구인은 변동신고조항이 대상자에게, 교도소등에서 출소한 후 ‘제1항의 신고사항에 변동이 있을 때’ 변동된 사항을 신고하도록 규정하고 있는데, 제6조 제1항은 대상자에게 출소 전에는 거주예정지 등 사항을, 출소 후에는 출소사실을, 법무부장관이 거소를 제공한 경우에는 그 거소를 거주예정지로 신고할 의무를 부과하고 있어 변동신고대상이 불분명하여 명확성원칙에 반한다는 주장도 하나, 법 제6조 제1항에서 정한 신고사항에 변동이 있으면 변동신고대상이 됨이 법문상 명확하므로, 명확성원칙 위반 여부는 별도로 판단하지 아니한다. (4) 청구인은 시행령 제9조 중 출소 후 신고 시 신원보증인 2명의 서명날인을 요하는 부분은 법률의 위임 없이 또는 그 위임의 범위를 벗어난 것으로 헌법에 위반된다고 주장하나, 청구인의 이러한 주장은 시행령 조항에 대한 위헌 주장이므로 이에 대해서는 판단하지 아니한다. (5) 청구인은 심판대상조항이 적법절차 원칙, 책임과 형벌 간의 비례원칙, 실질적 죄형법정주의에도 위배된다고 주장하나, 이는 심판대상조항이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반된다는 주장과 다름없으므로, 별도로 판단하지 아니한다. 다. 출소후신고조항 및 위반 시 처벌조항에 대한 판단 (1) 과잉금지원칙 위반 여부 (가) 헌법재판소의 선례 헌법재판소는 2001. 7. 19. 2000헌바22 결정에서 출소후신고조항 및 위반 시 처벌조항과 동일한 취지의 법 제6조 제1항 전문 중 해당 부분 및 제27조 제2항 중 해당 부분에 대하여 과잉금지원칙 등에 위배되지 아니한다는 이유로 합헌 결정하였다. 선례의 요지는 다음과 같다. 『대상자에게 출소 후 7일 이내에 거주예정지 관할경찰서장에 대하여 출소사실을 신고하여야 한다는 의무를 부과하고 위반 시 이를 처벌하도록 규정한 법 제6조 제1항 전문 중 후단 부분 및 제27조 제2항 부분은, 우리 헌법이 보안처분을 수용하여 이에 관한 규정을 두고 있고, 법이 대상자의 재범의 위험성을 예방하고 건전한 사회복귀를 촉진하기 위해 보안관찰처분에 대해 규정하고 있는 점 등에 비추어 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 위 조항들에 따른 신고는 교도소 등의 장에 의한 법 제6조 제3항의 대상자 발생통고 및 같은 법 시행령 제8조에 의한 출소통보와 대상자에 의한 법 제6조 제1항 전문 전단의 출소 전 신고와는 형식적인 측면에서 주체와 시기, 방법, 목적이 서로 다르고 실질적인 측면에서도 위 ‘출소 후 신고’는 보안관찰처분 여부의 시발점이 된다고 할 수 있을 만큼 중요한 절차이며 이를 인정하지 않을 경우 법의 입법목적을 수행하기 위하여 대상자 또는 그 가족에 대한 관계에서 사생활의 비밀과 자유를 침해할 수 있는 소지가 있다는 점 등에서 법의 입법목적 달성을 위하여 적합한 수단이다. 또한 출소 후 신고의무의 내용에 비추어 대상자의 불편이 결코 크다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 이를 가리켜 관할경찰서장의 직무상 편의 또는 행정 편의를 위하여 국민에게 불필요하고 과중한 신고의무를 다시 부과한 것이라고는 할 수 없고, 나아가 위 신고의무의 배경이 되는 공익적 측면에 비추어 볼 때 이로 인한 대상자의 불이익 내지 기본권 침해가 크다고 볼 수 없다. 그리고 7일의 신고기간에 관하여도, 신고의무의 내용에 비추어 그 기간은 대상자가 출소 후 거주예정지로 돌아와 신고함에 부족함이 없는 점, 법 제18조가 보안관찰처분을 받은 자에게 보안관찰처분결정고지를 받은 날로부터 마찬가지로 7일 이내에 관할경찰서장에게 신고할 것을 규정하고 있는 점 등을 참작하면, 이를 지나치게 단기간으로 정한 것이라고는 할 수 없다. 마지막으로, 출소 후 신고의무 불이행 시의 처벌 내용의 경우, 보안관찰해당범죄는 민주주의체제의 수호와 사회질서의 유지, 그리고 국민의 생존 및 자유에 직접적이고 중대한 영향을 미치는 범죄인 점, 법은 바로 이러한 범죄로 인하여 금고 이상의 형기 합계 3년 이상의 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 대상자를 파악하고 재범의 위험성 등 보안관찰처분의 필요성 유무의 판단 자료를 확보하기 위하여 위와 같은 신고의무를 규정하고 있다는 점, 법의 궁극적 입법목적은 국가의 안전과 사회의 안녕에 있다는 점 등에 비추어, 이 사건 법상의 처벌 내용과 다른 법률에서의 처벌 내용을 그대로 비교할 수 없고, 위 제27조 제2항 부분은 징역형과 벌금형을 선택적으로 규정하고 있으며, 형의 내용 역시 ‘2년 이하’로 규정되어 있어 단기형의 선고가 가능하다는 점에서, 위 법정형이 다른 법률들에 비하여 각별히 과중하다고 볼 수도 없어 침해의 최소성 및 법익균형의 원칙에도 위배된다고 할 수 없다. 따라서 위 각 법률조항은 과잉금지의 원칙 등에 위반되지 아니한다.』 (나) 선례 변경의 필요성 여부 위와 같은 선례의 판시이유는 여전히 타당하고, 이 사건에서 선례와 달리 판단할 특별한 사정변경이나 필요성이 인정된다고 보기 어려우므로 이 사건에서도 위 선례를 그대로 유지하기로 한다. 이에 더하여, 대상자 제도는 국가적 법익을 침해하는 죄를 저지른 자들을 대상으로 하여 이들 중 재범의 위험성이 있다고 판단되는 자에 대하여 보안관찰처분을 하기 위한 관리의 기초를 마련하는 데에 그 취지가 있으며, 대상자에 해당하기 위해서는 보안관찰처분해당범죄 또는 이와 경합된 범죄로 금고 이상의 형기 합계 3년 이상의 형을 선고받고 형의 집행을 종료한 자여야 하므로 그 범죄의 종류와 죄질의 무거운 정도가 제한적인 반면 출소후신고조항은 대상자에 대한 정보의 정확성을 담보하는 차원에서 출소사실을 신고하도록 하는 것일 뿐이어서 그로 인한 기본권의 제한 효과가 중대하지도 아니하므로, 위 의무를 부과함에 있어 재범의 위험성을 요건으로 하지 않았다는 이유만으로 침해의 최소성에 위배되는 것은 아니다. 또한 어떤 행정법규 위반행위에 대하여 이를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장애를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우로 보아 행정질서벌인 과태료를 과할 것인지, 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인지는 기본적으로 입법권자가 제반사정을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제이다(헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373; 헌재 2011. 3. 31. 2010헌바86 참조). 그런데 보안관찰처분해당범죄는 대부분 중범죄로 이루어져 있는 점, 국가의 안전보장 및 질서유지를 해하는 죄는 그 특성상 은밀히 이루어지므로 재범 발생 방지를 위해서는 출소 후에도 해당 범죄자에 대한 관리가 필요하며, 그 기초자료를 획득하기 위한 조치로서 대상자의 신고의무 이행을 확보하는 것이 중요한 점 등에 비추어 신고의무 위반을 행정질서벌로 제재하는 방안은 충분치 않고, 신고의무의 미이행을 적발하기 위해 강제수사조치를 동원할 수 없다는 점에서도 그 실효성을 기대하기 어렵다 할 것이므로 출소후신고의무위반에 대한 처벌조항이 제재의 수단으로 형벌을 택한 것이 과도하다고도 할 수 없다. (다) 소결 따라서 출소후신고조항 및 위반 시 처벌조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 사생활의 비밀과 자유 및 개인정보자기결정권을 침해하지 아니한다. (2) 평등원칙 위반 여부 (가) 피보안관찰자와의 차별 어떤 사람이 대상자에 해당하는지 여부는 재범의 위험성 여부와 무관하게 일정범죄 또는 이와 경합된 범죄로 합산 형기가 일정기간 이상인지 여부에 따라 일률적으로 정해지는 반면, 보안관찰처분은 보안관찰해당범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정할 충분한 이유가 있어 재범의 방지를 위한 관찰이 필요한 자에 대하여 이루어진다(법 제4조). 이에 법은, 대상자에 대하여는 재범 방지를 위한 보안관찰처분의 기초자료를 확보할 목적으로 대상자 개인의 인적 사항 및 재범의 위험성을 판단하는 데에 필요한 사항을 신고할 것을 요구하는 반면, 이미 재범의 위험성이 있다고 판단되어 보안관찰처분을 받은 피보안관찰자에 대하여는 재범에 이르지 않도록 지도·감독하는 데에 필요한 사항을 신고할 의무를 부과하고 있다. 이와 같은 점에서 대상자와 피보안관찰자 간에는 성질상 차이가 있고, 법은 이와 같은 점을 고려하여 신고의무의 내용에도 다소 차이를 두고 있다. 법은 대상자와 피보안관찰자에 맞게 각각에 대하여 신고의무를 부과하고 있다는 점에서 이러한 신고의무 부과 자체가 불합리하다고 볼 수는 없는 점, 대상자와 피보안관찰자의 지위가 다르다고 하여 대상자에 대하여는 전혀 다른 내용의 신고의무를 규정해야 한다는 점이 필연적으로 도출되는 것도 아닌 점, 대상자의 신고의무와 피보안관찰자의 신고의무 모두 행정청이 신고를 통해 관련 자료를 확보할 필요성이 있다는 측면에 있어서는 다르다고 보기 어려운 점 등을 고려해 보았을 때, 대상자와 피보안관찰자 모두에게 ‘신고의무’를 부과하고 그 위반 시 동일한 법정형에 처하도록 한 것 자체가 평등원칙에 위배된다고 보기는 어렵다. (나) 치료감호, 보호관찰과의 차별 ‘치료감호 등에 관한 법률’(이하 ‘치료감호법’이라 한다)은 치료감호대상자(제2조)와 치료감호대상자 중 법원의 치료감호 판결을 받은 피치료감호자(제16조 제1항)를 구별하여 규정하면서, 치료감호 판결을 선고받기 전의 치료감호대상자에게는 아무런 의무를 부과하고 있지 않으며, ‘보호관찰 등에 관한 법률’(이하 ‘보호관찰법’이라 한다)은 애당초 보호관찰을 받기로 결정되기 이전의 대상자라는 개념 자체를 상정하고 있지 아니하다. 반면 법은 법원이 별도로 판단하는 절차 없이 법 제2조 및 제3조상의 법률상 요건이 충족된 자를 당연 대상자로 보고 신고의무를 부과하는바, 이와 같은 점에서 법상 대상자에 대한 차별 취급이 존재한다. 그러나 치료감호는 심신장애 상태, 마약류·알코올이나 그 밖의 약물중독 상태, 정신성적 장애가 있는 상태 등에서 범죄행위를 한 자로서 치료감호시설에서 치료를 받을 필요가 있고 재범의 위험성이 있는 자에 대하여 적절한 보호와 치료를 함으로써 재범을 방지하고 사회복귀를 촉진하는 것을 목적으로 하고(치료감호법 제1조, 제2조, 제16조 등 참조), 보호관찰법상 보호관찰은 형벌, 특히 자유형에 대한 대체집행 수단인 보호관찰을 실시하는 것으로 유죄가 인정된 범죄인이나 비행소년에 대하여 교도소·소년원 등 교정시설에 구금하는 대신 일정한 기간 동안 사회 내에서 정상적이고 자유로운 생활을 하게 하면서도 보호관찰관의 지도·감독을 받게 하는 제도(보호관찰법 제1조, 제3조, 제33조 등 참조)인 반면, 보안관찰 및 대상자 제도는 국가적 법익을 침해하는 죄인 간첩, 내란·이적죄 등으로 민주주의 체제의 수호와 사회질서의 유지를 범한 자의 재범을 예방하고, 건전한 사회복귀를 촉진하는 데에 목적을 두고 있어, 그 목적과 취지를 서로 달리한다. 이와 같이 보안관찰과 치료감호·보호관찰 사이의 신고의무 부과 대상자의 범위와 요건, 위반 시 제재가 각기 다른 이유는, 각 제도의 목적과 취지, 법적 성질, 대상자의 지위와 처분의 내용이 다르기 때문이므로, 그 차별 취급에는 합리적 이유가 있다. (다) 소결 따라서 출소후신고조항 및 위반 시 처벌조항은 평등원칙에 위반되지 않는다. 라. 변동신고조항 및 위반 시 처벌조항에 대한 판단 (1) 변동신고조항의 포괄위임금지원칙 위배 여부 (가) 심사기준 헌법 제75조는 ‘대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다’고 규정하여 위임입법의 근거 및 그 범위와 한계를 제시하고 있다. 여기에서 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어 누구라도 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다(헌재 2011. 12. 29. 2010헌바385등 참조). (나) 판단 1) 법이 대상자에게 신고의무를 부과하는 이유는 보안사범인 대상자의 출소 후 생활에 있어 재범의 위험성을 판단하기 위한 자료를 확보함으로써 대상자의 재범을 예방하고 건전한 사회복귀를 촉진하며 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지하려는 데에 있다. 이러한 예방조치로서의 특성을 감안하면, 사회적 변화에 대응하여 유연하게 대처할 수 있도록 하기 위해 대상자가 신고해야 할 구체적 사항을 하위법령에 위임할 필요성이 인정된다. 2) 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 특정조항 하나만 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합·판단하여야 하며, 대상법률의 성질에 따라 구체적이고 개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2015. 1. 29. 2013헌바173 참조). 변동신고조항 및 법 제6조 제1항에서 정한 신고의무사항은 대상자에게 재범의 위험성이 있는지 판단하기 위한 정보일 것이므로, 법 제6조 제1항에서 대통령령으로 정하도록 위임한 신고사항에는 대상자의 생활환경, 성행 등을 파악하는 데 필요한 직업, 재산, 가족 및 교우관계 등에 관한 정보도 포함될 것임을 충분히 예측할 수 있다. 한편 법 제18조 제1항은 피보안관찰자가 신고해야 할 사항으로 ‘대상자의 가족과 교우관계, 직업, 본인 및 가족의 재산상황, 종교 및 가입한 단체 등’을 정하고 있는데 보안관찰처분이 대상자 중에서 재범의 위험성이 인정되는 자를 대상으로 정해진다는 점을 고려할 때, 이 조항을 통해서도 대상자가 이행해야 할 신고사항의 내용을 예상할 수 있다. 3) 이러한 점을 종합하면, 법 제6조 제1항에서 거주예정지 외에 나머지 사항에 대해 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다 하더라도, 변동신고조항이 포괄위임금지원칙에 위배된다고 할 수 없다. (다) 소결 그렇다면 변동신고조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다. (2) 과잉금지원칙 위반 여부 (가) 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 위헌의견 1) 보안관찰처분과 보안관찰처분대상자 재범의 위험성이 인정되어 보안관찰처분을 받은 ‘피보안관찰자’는 법 제18조 제1항에서 정한 사항을 관할경찰서장에게 신고하여야 하고 위 사항에 변경이 있을 때에는 변경신고를 하여야 한다(제3항). 법 제3조는 보안관찰처분 전 단계인 ‘보안관찰처분대상자’를 정하고 법 제6조 제1항 및 시행령 제6조 제1항에서 피보안관찰자의 신고사항과 거의 동일한 내용을 신고하여야 하는 것으로 정하고 있다. 법 제6조 제2항은 위 신고사항에 변동이 있을 때에는 변동신고를 의무로 정하고 있고, 법 제27조 제2항은 피보안관찰자의 신고의무위반과 대상자의 위 각 신고의무위반에 대하여 동일한 법정형을 정하고 있다. 보안관찰처분청구는 검사가 보안관찰처분청구서를 법무부장관에게 제출하는 방법으로 하고(법 제7조, 제8조 제1항), 보안관찰처분심의위원회의 의결을 거쳐 법무부장관이 보안관찰처분을 한다(법 제12조 제9항, 제14조). 보안관찰처분의 기간은 2년이고 법무부장관은 검사의 청구가 있는 때에 보안관찰처분심의위원회 의결을 거쳐 그 기간을 갱신할 수 있다(법 제5조). 반면 대상자 지위는 준법정신 확립 등의 요건을 충족하여 보안관찰처분 면제결정(법 제11조 제1항)을 받지 아니하는 이상 기간의 제한 없이 유지된다. 보안관찰처분을 받아 피보안관찰자가 되었다가 보안관찰처분이 갱신되지 않거나 갱신처분이 법원에 의하여 취소된 경우에도 별도로 위 면제결정을 받지 아니하는 이상 다시 대상자가 되어 여전히 법 제6조 제2항에서 정한 신고의무를 부담하게 된다. 실무상 위 면제결정이 원활하게 활용되지는 못하고 있고 면제결정이 있었다고 하더라도 법무부장관은 검사의 청구에 의하여 면제결정을 취소할 수 있다(법 제11조 제3항, 제4항). 그리고 실제 검사의 청구에 의하여 보안관찰처분에 이르는 경우보다 재범의 위험성 판단이 유보된 채 대상자의 지위가 기간의 제한 없이 유지되는 경우가 훨씬 많다. 2) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성 보안관찰처분해당범죄 등으로 형기 합계 3년 이상의 형을 선고받은 자에 대하여 보안관찰처분 개시 여부를 결정하기에 앞서, 대상자의 주거지 등을 확인하고 보안관찰처분 청구 여부를 결정하기 위한 자료를 확보할 필요가 있으므로, 대상자에게 법 제6조 제1항의 신고사항에 변동이 있을 때 그 변동된 사항을 신고하도록 의무를 부과하고 이를 위반한 경우 형사처벌하는 것은 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 3) 침해의 최소성 가) 보안관찰처분의 본질은 보안처분이고, 보안처분은 형벌만으로 행위자의 장래 재범에 대한 위험성을 제거하기에 충분하지 못한 경우에 사회방위와 행위자의 건전한 사회복귀의 목적을 달성하기 위하여 고안된 특별예방적 처분이다(헌재 2015. 11. 26. 2014헌바475 참조). 재범의 위험성은 보안처분의 핵심이며, 헌법 제12조 제1항이 규정한 ‘누구든지……법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다’라는 조항에서 구현된 죄형법정주의의 보안처분적 요청은 ‘재범의 위험성이 없으면 보안처분은 없다’는 뜻을 내포한다(헌재 1989. 7. 14. 88헌가5등 참조). 그런데 변동신고조항은 대상자라는 이유만으로 재범의 위험성이 없거나 낮아 보안관찰처분이 부과될 수 없는 자에게도 변동사항 신고의무를 부과하고 이를 위반한 경우 형사처벌하도록 정함으로써 피보안관찰자와 비슷한 정도의 의무를 부과하고 위반 시 제재를 받도록 정하고 있다. 대상자의 범주설정의 목적 자체가 ‘재범의 위험성이 인정되는 자들에 대한 보안관찰처분을 통하여 피보안관찰자의 재범방지 및 건전한 사회복귀 촉진’에 있는 것인 점에 비추어 보면, 재범의 위험성이 없거나 낮은 대상자들에게까지 이와 같은 의무와 제재를 부과하는 것은 재범의 위험성이 없으면 보안처분을 부과할 수 없다는 보안처분에 대한 죄형법정주의적 요청에 위배되고, 입법목적 달성에 필요하지 않은 제한까지 부과하는 결과가 되어 침해의 최소성에 반한다(헌재 2015. 7. 30. 2014헌마340등 참조). 대상자는 재범의 위험성이 인정된 상태가 아니므로 대상자에게 부과하는 신고의무는 일종의 행정상 협력의무에 불과하다. 설령 이러한 의무 불이행으로 재범의 위험성 판단에서 필요한 정보가 원활하게 제공되지 않더라도 관할경찰서장은 스스로 정보를 수집하는 부담을 질 뿐 그로 인하여 재범의 위험성 판단이 불가능해지는 것은 아니다. 그럼에도 대상자가 변동사항 신고를 하지 아니한 경우 피보안관찰자의 신고의무 위반과 같이 2년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금으로 처벌하는 것은 책임에 비하여 지나치게 과한 형벌을 정한 것이다. 나) 대상자는 출소한 후 법 제6조 제1항의 신고사항 정보에 변동이 생기면 그로부터 7일 이내에 신고하여야 하는데, 법 제6조 제2항에서 정한 이러한 변동사항신고의무는 종료시점이 규정되어 있지 아니하다. 그 결과 대상자는 보안관찰처분을 받은 자가 아님에도 불구하고 재범을 저지르지 않고 일정 기간을 경과하게 되면 재범의 위험성이 감소한다는 점조차 반영되지 않은 채 무기한 신고의무를 부담하게 된다. 보안관찰처분대상범죄가 장기간의 계획 수립 하에 이루어질 수 있는 특성이 있다고 하더라도, 재범의 위험성 판단을 위한 자료요구가 무기한 이루어지는 것이 정당화될 수는 없다. 이를 위해서는 구체적인 범죄실태를 살펴 넉넉하게 기간을 규정함으로써 대비하여야 할 것이지, 아예 기간 상한이 없는 절대적 부정기의 조치까지 정당화되거나 허용될 수는 없다. 재범의 위험성이 인정되어 보안관찰처분이 부과된 피보안관찰자의 경우에도 보안관찰처분의 기간이 2년으로 법정되어 있고 그 기간을 갱신하기 위해서는 보안관찰처분심의위원회 의결을 거쳐 법무부장관이 그 기간을 갱신하는 결정을 하여야 한다. 대법원은 보안관찰처분의 요건으로서 재범의 위험성이란 장래 다시 보안관찰해당범죄를 범할 개연성을 의미하고, 이는 종전에 범한 보안관찰해당범죄의 종류와 성격, 처분대상자의 범정, 형 집행 기간 중에 처분대상자가 보인 행태, 형 집행 이후의 사회적 활동 및 태도, 생활환경, 성행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 보안관찰처분의 기간갱신결정을 할 때에는 ‘갱신 시점을 기준’으로 ‘기존의 보안관찰에도 불구하고 여전히 보안관찰해당범죄의 재범을 방지하기 위하여 보안관찰을 계속할 필요성’이 있다고 인정되어야 한다고 판시하고 있다(대법원 2016. 8. 24. 선고 2016두34929 판결). 그런데 대상자의 경우에는 재범의 위험성 판단이 이루어지지 아니하였음에도 앞서 본 바와 같이 피보안관찰자와 거의 동일한 내용의 신고의무가 부과되고 이를 위반한 경우 피보안관찰자와 동일한 법정형으로 형사처벌을 하도록 규정하고 있을 뿐만 아니라, 피보안관찰자의 경우처럼 처분기간 및 갱신결정을 위한 정기적인 재범위험성 심사도 없이 무기한 신고의무를 부담하게 되어, 재범의 위험성이 인정된 피보안관찰자보다 오히려 가혹한 면이 있다. 대상자 및 피보안관찰자에 대한 제도적 설계가 이와 같이 되어 있기 때문에 보안관찰처분대상범죄 등으로 3년 이상의 형을 선고받고 이를 집행받은 자 중 대상자로서 신고의무 등을 부담하는 자가 검사의 청구에 의하여 보안관찰처분을 받은 피보안관찰자보다 훨씬 많은 것으로 파악되고 있다. 결국 아직 재범의 위험성이 인정된 바가 없고 보안관찰처분에서의 적절한 판단을 위해 임시적이고 잠정적인 상태에 머물러야 할 대상자에 대한 규제가 보안관찰처분이 발령된 경우와 유사한 정도로 설정됨으로써 실제로 종국적인 결정이라 할 수 있는 보안관찰처분이 없었음에도 보안관찰처분이 있는 것과 유사한 효과를 선취하는 불합리한 결과를 초래하고 있다. 4) 법익의 균형성 보안관찰해당범죄로 인한 형의 집행을 마치고 출소하여 이미 과거 범죄에 대한 대가를 치른 대상자에게 보안관찰처분의 개시 여부를 결정하기 위함이라는 공익을 위하여 재범의 위험성과 무관하게 무기한으로 과도한 범위의 신고의무를 부과하고 위반 시 피보안관찰자와 동일한 형으로 형사처벌하는 것은, 달성하고자 하는 공익에 비하여 그들의 기본권을 과도하게 제한하여 법익의 균형성에도 위반된다. 5) 소결 따라서 변동신고조항 및 위반 시 처벌조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 사생활의 비밀과 자유 및 개인정보자기결정권을 침해한다. (나) 재판관 유남석, 재판관 이은애의 헌법불합치의견 1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성에 대한 판단은 변동신고조항 및 위반 시 처벌조항에 대한 위헌 의견과 같다. 2) 침해의 최소성 대상자가 출소한 후 관할 경찰서장이 대상자의 실제 주거지 등 대상자에 대한 정확한 정보를 알 수 있기 위해서는 대상자로 하여금 출소 후 변동사항이 있을 때마다 이를 신고하도록 할 필요가 있으므로 변동신고의무를 부과함에 있어 재범의 위험성을 요건으로 하지 않았다는 이유만으로 침해의 최소성에 위배되는 것은 아니다. 그러나 출소후신고조항은 출소사실만을 신고하도록 하므로 그 의무가 1회 발생할 뿐인 반면, 변동신고조항은 출소 후 기존에 신고한 거주예정지 등 정보에 변동이 생기기만 하면 그로부터 7일 이내에 이를 신고할 의무를 부과하는데, 그 의무기간의 상한이 정해져 있지 아니하여, 대상자로서는 보안관찰처분을 받은 자가 아님에도 불구하고 무기한의 신고의무를 부담하게 된다. 형법·군형법·국가보안법상 간첩, 내란·이적, 기밀수집·탐지 등 국가적 법익을 침해하는 죄는 장기간의 계획 수립 하에 이루어질 수 있는 범죄라는 특성을 고려한다 하더라도, 재범의 위험성 판단을 위한 자료요구가 무기한 이루어지는 것이 정당화될 수는 없다. 따라서 구체적인 범죄 실태를 살펴 적정한 기간을 규정함으로써 이에 대비하거나, 또는 행정청이 필요하다고 판단할 경우 대상자에 대한 신고의무 부담기간을 갱신하는 절차를 마련하는 것은 별론으로 하더라도, 기간의 상한이 없는 절대적 부정기의 조치는 정당화되거나 허용될 수 없다. 한편, 보안관찰처분은 대상자 중 재범의 위험성이 있는 자에 대하여 하게 되므로, ‘대상자’란 재범의 위험성 유무에 따라 피보안관찰자가 될 가능성이 있는 ‘임시적’ 지위에 있는 자라고 할 수 있다. 그렇다면 대상자 중 재범의 위험성이 인정된 경우에 한하여 보안관찰처분의 대상이 되고, 그렇지 않을 경우에는 ‘대상자’로서의 임시적 지위에서 벗어날 수 있도록 하는 것이 원칙이 되어야 할 것이다. 그러나 변동신고조항은 대상자에게 무기한의 변동신고의무를 부과하는 것을 원칙으로 하고 있다. 또한, 대상자로서는 보안관찰처분을 할 권한이 있는 행정청이 어느 시점에 그와 같은 처분을 할지 모르는 불안정한 상태에 항상 놓여 있게 되는바, 이는 행정청이 대상자의 재범 위험성에 대하여 판단을 하지 아니함에 따른 부담을 오히려 대상자에게 전가한다는 문제도 있다. 비록 대상자가 면제결정을 받으면 신고의무에서 벗어날 수 있기는 하나, 그 면제 역시 보안관찰처분 개시절차와 동일하게 법무부 산하 보안관찰처분심의위원회의 심의·의결을 거쳐 법무부장관이 결정하므로 그 절차가 까다롭고, 이미 이루어진 면제결정 역시 ‘면제결정요건에 해당하지 아니하게 된 때’로 판단되면 검사의 청구에 의하여 법무부장관이 언제든지 이를 취소할 수도 있으므로(법 제11조 제4항), 기간의 상한 없이 부과되는 변동신고의무의 위헌성을 치유하기에는 부족하다. 나아가 이와 같은 구제수단은 어디까지나 신고의무의 계속적 부담을 원칙으로 하는 현행 신고제도하에서는 ‘예외’에 해당할 뿐이므로, 애당초 이는 변동신고의무가 지속되는 것을 원칙으로 하는 현행 제도의 근본적 문제점을 해결할 수 있는 것이 아니다. 그렇다면, 비록 변동신고의무를 부과할 필요성이 인정된다 하더라도, 대상자에게 변동사항의 신고의무를 아무런 기간의 상한 없이 부과한 변동신고조항 및 위반 시 처벌조항은 지나치게 장기간 대상자를 불안정한 지위에 놓이게 한다는 점에서 침해의 최소성에 위배된다. 3) 법익의 균형성 변동신고조항 및 위반 시 처벌조항은, 보안관찰해당범죄로 인한 형의 집행을 마치고 출소한 대상자에게 보안관찰처분의 개시 여부를 결정하기 위함이라는 공익을 위하여 과도한 기간 동안 형사처벌의 부담이 있는 신고의무를 지도록 하고 있는바, 이는 달성하고자 하는 공익에 비하여 대상자의 기본권을 과도하게 제한하므로, 법익의 균형성에도 위배된다. 4) 소결 따라서 변동신고조항 및 위반 시 처벌조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 사생활의 비밀과 자유 및 개인정보자기결정권을 침해한다. 5) 변동신고조항 및 위반 시 처벌조항에 대한 헌법불합치결정과 잠정적용 명령 변동신고조항 및 위반 시 처벌조항의 위헌성은 거주예정지 등 법 제6조 제1항의 신고사항에 변동이 생기기만 하면 대상자에게 그로부터 7일 이내에 신고할 의무를 부과하면서도 신고의무기간의 상한을 규정하고 있지 아니함에 따라 대상자가 무기한 신고의무를 부담하게 된다는 데에 있다. 입법자는 기간 경과에 따라 재범의 위험성이 줄어든다는 점 등을 고려해 대상자에 대한 재범의 위험성을 판단하기에 적정한 상당한 기간 내로 신고의무기간의 상한을 규정함으로써 변동신고조항 및 위반 시 처벌조항의 위헌성을 제거할 수 있다. 그런데 헌법재판소가 변동신고조항 및 위반 시 처벌조항에 대한 단순위헌결정을 하여 그 효력이 즉시 상실되면 대상자에 대하여 변동사항 신고의무를 부과함이 정당한 경우에도 그러한 의무가 즉시 사라지게 되는바, 이와 같은 법적 공백에 따른 입법목적 달성의 어려움이 발생할 수 있다. 그러므로 변동신고조항 및 위반 시 처벌조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하고, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 잠정적용을 명하는 것이 타당하다. 입법자는 늦어도 2023. 6. 30.까지 개선입법을 하여야 하며, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 변동신고조항 및 위반 시 처벌조항은 2023. 7. 1부터 그 효력을 잃는다. 5. 결론 그렇다면 변동신고조항 및 위반 시 처벌조항에 대하여는 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 위헌의견에 재판관 유남석, 재판관 이은애의 헌법불합치 의견을 가산하면 위헌 정족수를 충족하게 된다. 따라서 출소후신고조항 및 위반 시 처벌조항은 헌법에 위반되지 아니하며, 변동신고조항 및 위반 시 처벌조항은 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하고, 입법자가 2023. 6. 30. 이전에 개선입법을 할 때까지 변동신고조항 및 위반 시 처벌조항을 계속 적용하되, 만일 위 일자까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 변동신고조항 및 위반 시 처벌조항은 2023. 7. 1.부터 그 효력을 상실한다. 다만, 출소후신고조항 및 위반 시 처벌조항에 대하여는 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 아래 6.과 같은 반대의견이, 변동신고조항 및 위반 시 처벌조항에 대하여는 재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 아래 7.과 같은 반대의견이 있다. 6. 출소후신고조항 및 위반 시 처벌조항에 대한 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 반대의견 우리는 법정의견과 달리 출소후신고조항 및 위반 시 처벌조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 사생활의 비밀과 자유 및 개인정보자기결정권을 침해한다고 생각하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다. 가. 입법목적의 정당성, 수단의 적합성 출소후신고조항 및 위반 시 처벌조항에 대한 법정의견과 같다. 나. 침해의 최소성 (1) 보안관찰처분의 본질은 보안처분이고 재범의 위험성은 보안처분의 핵심임에도 출소후신고조항 및 위반 시 처벌조항은 대상자라는 이유만으로 재범의 위험성이 없거나 낮아 보안관찰처분이 부과될 수 없는 자에게도 출소후신고의무를 일률적으로 부과하고 이를 위반한 경우 형사처벌하도록 정하고 있다. 이는 재범의 위험성이 없으면 보안처분을 부과할 수 없다는 보안처분에 대한 죄형법정주의적 요청에 위배되고, 입법목적 달성에 필요하지 않은 제한까지 부과하는 결과가 되어 침해의 최소성에 반한다(헌재 2015. 7. 30. 2014헌마340등 참조). 이와 같이 대상자는 재범의 위험성이 인정된 상태가 아니므로 대상자에게 부과하는 신고의무는 일종의 행정상 협력의무에 불과함에도 2년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금으로 처벌하는 것은 책임에 비하여 지나치게 과한 형벌을 정한 것이다. (2) 나아가 대상자에 대한 재범의 위험성 여부를 판단하기 위한 정보 확보의 필요성 면에서 보더라도 이들 조항은 침해의 최소성에 반한다. 대상자가 발생하면 교도소등의 장은 거주예정지를 관할하는 경찰서장에게 출소 후 거주예정지가 포함된 통고서를 작성하여 송부한다(발생통고, 법 제6조 제3항, 시행령 제10조 제1항). 대상자는 출소 전에 원적·본적·주거·주민등록번호 등, 가족 및 교우관계, 입소전의 직업·본인 및 가족의 재산상황, 학력·경력, 종교 및 가입한 단체, 병역관계, 출소예정일, 출소 후의 거주예정지 및 그 도착예정일, 보안관찰해당범죄의 요지 등, 그 외의 전과관계가 기재된 신고서 5부를 작성하여 교도소등의 장에게 제출하여야 하고(출소 전 신고의무, 법 제6조 제1항, 시행령 제6조 제1항), 출소예정일 2개월 전에 교도소등의 장은 보안관찰처분대상자로부터 제출받은 위 출소 전 신고서를 거주예정지 관할경찰서장에게 송부한다(출소 전 통보, 시행령 제6조 제2항, 시행규칙 제5조 제3항). 그리고 대상자 출소 직후 교도소등의 장은 거주예정지 관할경찰서장에게 출소예정일 및 출소 후 거주예정지 및 도착예정일시와 행장의 양부, 건강상태, 사상전향 여부 등을 통보한다(출소 시 통보, 시행령 제8조 제1항). 따라서 관할경찰서장은 대상자가 출소한 후에는 그 무렵까지 확보할 수 있는 보안관찰처분 청구에 관한 자료는 물론 대상자의 거주예정지 및 도착예정일시에 관한 정보를 충분히 알고 있다고 볼 수 있다. 일선 관할경찰서에 대상자의 신규 발생이 그리 많지 않고 시행령 제11조는 대상자에 대한 동태보고를 규정하면서 소재가 불명하거나 도주한 때를 관할경찰서장의 보고사항으로 정하고 있기 때문에 이미 확보한 자료를 토대로 보호관찰처분대상자의 실제 거주 여부를 확인하는 것이 어렵지 않으므로, 신고의무 및 형사처벌 부과방식보다 완화된 방법으로 입법목적을 충분히 달성할 수 있다. 다. 법익의 균형성 이상의 점을 종합하면, 이들 조항이 대상자에게 보안관찰처분의 개시 여부를 결정하기 위함이라는 공익을 위하여 필요 이상으로 과도한 범위의 신고의무를 부과하고 일종의 행정상 협력의무에 불과한 사항에 대하여 형사처벌하는 것은, 달성하고자 하는 공익에 비하여 그들의 기본권을 과도하게 제한하여 법익의 균형성에도 위반된다. 라. 소결 따라서 출소후신고조항 및 위반 시 처벌조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 사생활의 비밀과 자유 및 개인정보자기결정권을 침해한다. 7. 변동신고조항 및 위반 시 처벌조항에 대한 재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견 우리는 변동신고조항 및 위반 시 처벌조항이 앞서 출소후신고조항 및 위반 시 처벌조항에 대한 법정의견과 마찬가지의 이유로 평등원칙에 위배되지 아니한다고 보고, 이에 더하여 다음과 같은 이유에서 과잉금지원칙에도 반하지 아니하여 청구인의 사생활의 비밀과 자유 및 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다고 생각하므로, 그 의견을 밝힌다. 가. 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성 변동신고조항 및 위반 시 처벌조항은 대상자가 보안관찰해당범죄를 다시 범할 위험성을 예방하고 대상자의 건전한 사회복귀를 촉진하기 위해, 이들을 지속적·체계적으로 관리하고 그 중 재범의 위험성이 있어 그 방지를 위한 관찰이 필요한 자에 대하여는 보안관찰처분을 하기 위한 것으로, 앞서 출소후신고조항 및 위반 시 처벌조항과 마찬가지로 목적의 정당성이 인정된다. 한편, 대상자가 보안관찰해당범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정할 충분한 이유가 있어 그 재범을 방지하기 위한 관찰이 필요할 경우 보안관찰처분을 해야 하는데, 이를 위해서는 대상자가 출소한 후에도 관할 경찰서장이 대상자의 실제 주거지 등에 관한 사항을 정확하게 파악할 수 있어야 하는바, 변동신고조항 및 위반 시 처벌조항이 대상자로 하여금 법 제6조 제1항에 따른 신고 이후에도 대상자의 인적사항 및 출소 후 상황에 관한 정보 등에 변동이 있을 때마다 관할 경찰서장에게 이를 신고하도록 하고, 신고의무를 위반한 경우 형사처벌 하는 것은 입법목적 달성에 기여하므로 수단의 적합성도 인정된다. 나. 침해의 최소성 (1) 출소후신고조항이 출소사실만을 신고하도록 하고 있어 그 의무이행이 1회에 그치는 것과 달리, 변동신고조항은 출소 후 기존에 신고한 거주예정지 등 정보에 변동이 생길 때마다 이를 신고할 의무를 부과하면서도 그 의무기간의 상한을 정하고 있지 아니하므로, 기본권제한의 정도가 상대적으로 더 큰 것은 사실이다. 그러나 보안관찰해당범죄는 민주주의체제의 수호와 사회질서의 유지, 국민의 생존 및 자유에 직접적이고 중대한 영향을 미치는 범죄인바, 변동신고조항 및 위반 시 처벌조항이 침해의 최소성 원칙에 위배되는지 여부를 판단함에 있어서는 보안관찰해당범죄의 재범 억제가 특별히 중요하다는 점이 고려되어야 한다. 비록 대상자에게는 법 제6조 제1항에 따라 기존에 신고하였던 원적·본적·주거, 가족 및 교우관계, 재산상황, 학력·경력, 종교 및 가입한 단체, 보안관찰해당범죄사실의 요지, 전과관계 등에 변동이 생길 때마다 변동사항을 신고해야 하는 번거로움이 있겠으나, 이러한 의무는 기존에 신고한 적이 있는 내용에 대한 변동사항에 국한되는 것이며, 이에 더해 앞서 살펴본 변동신고의무의 배경이 되는 공익적 측면을 함께 고려해 본다면, 변동신고조항 및 위반 시 처벌조항이 대상자에 대하여 요구하는 신고내용은 입법목적을 달성하기 위해 반드시 필요한 것으로서, 그 의무이행에 따른 대상자의 기본권 제한의 정도가 과도하다고 할 수 없다. 또한 재범의 우려가 있는 대상자를 찾아 보안관찰처분을 함으로써 대상자의 재범 가능성을 효과적으로 관리·억제하기 위해서는 대상자로부터 변동신고조항에 따른 변동사항 신고의무의 이행을 확보하여 대상자의 실제 주거지 등에 관한 정보를 갱신하는 등, 대상자에 대한 지속적인 관리를 하는 것이 필수적이다. 게다가 형법·군형법·국가보안법상 간첩, 내란·이적, 기밀수집·탐지 등 국가적 법익을 침해하는 보안관찰해당범죄는 장기간의 계획 수립 하에 이루어질 수 있는 범죄라는 특성을 갖고 있는바, 변동신고조항에 따른 신고의무의 부과기간은 일반적으로 장기간일 필요가 있고, 그 의무기간에 일률적인 상한을 두어서는 입법목적을 달성하기 어려울 우려가 있다. 한편, 대상자로서는 준법정신이 확립되어 있고, 일정한 주거와 생업이 있을 것 등 일정한 요건을 충족할 경우 법무부장관으로부터 보안관찰처분을 하지 아니하는 결정을 받을 수 있고, 이와 같은 면제결정을 받은 자는 그 때부터 대상자로서의 의무를 면할 수 있게 된다(법 제11조 제1항, 제6항). 따라서 대상자가 변동신고조항에 의해 부담하는 신고의무가 영구적인 것도 아니며, 이처럼 준법정신을 갖춘 대상자가 면제결정을 받는 시점을 상한으로 하여 변동신고의무를 부과하는 것은 대상자의 재범을 효과적으로 억제하기 위한 것으로서, 충분히 수긍할 수 있는 합리적인 제한이라 할 것이다. (2) 나아가 앞서 출소후신고조항 및 위반 시 처벌조항에 대한 법정의견에서 살펴본 바와 마찬가지의 이유로, 변동신고조항 및 위반 시 처벌조항이 대상자에게 변동신고의무를 부과함에 있어 재범의 위험성을 요건으로 하지 아니하였다거나 변동신고의무 위반에 대한 제재방법으로 형벌을 선택한 것이 곧바로 침해의 최소성의 위배로 귀결된다고 할 수 없고, 변동신고의무위반에 대한 처벌조항의 법정형이 과중하다고 할 수도 없다. (3) 따라서 변동신고조항 및 위반 시 처벌조항은 침해의 최소성에 위배되지 아니한다. 다. 법익의 균형성 대상자가 변동신고조항 및 위반 시 처벌조항으로 인해 변동사항이 발생할 때마다 이를 신고하는 것은 물론 번거로울 수 있다. 그러나 신고의무 이행의 강제로 인하여 달성되는 공익은 국가의 안전과 사회의 안녕 및 사회방위로, 이는 매우 중대한바, 대상자의 위와 같은 불이익이 이에 비하여 더 크다고 볼 수 없으므로 위 조항들은 법익의 균형성에 위배되지 아니한다. 라. 소결 따라서 변동신고조항 및 위반 시 처벌조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 사생활의 비밀과 자유 및 개인정보자기결정권을 침해하지 아니한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
국가보안법
교도소
신고
보안관찰법
거주지
2021-06-24
헌법사건
헌법재판소 2018헌가2
형의 실효 등에 관한 법률 제8조의2 위헌제청
헌법재판소 결정 【사건】 2018헌가2 형의 실효 등에 관한 법률 제8조의2 위헌제청 【제청법원】 서울행정법원 【당해사건】 서울행정법원 2017구합66527 수사경력자료 삭제거부처분 취소청구의 소 【선고일】 2021. 6. 24. 【주문】 1. 구 ‘형의 실효 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10211호로 개정되고, 2021. 3. 16. 법률 제17937호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항 및 제3항은 헌법에 합치되지 아니한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다. 2. ‘형의 실효 등에 관한 법률’(2021. 3. 16. 법률 제17937호로 개정된 것) 제8조의2 제1항 및 제3항은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2023. 6. 30.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용된다. 【이유】 1. 사건개요 가. 당해사건 원고는 폭력행위등처벌에관한법률위반 혐의로 입건되어 2001. 1. 29. 창원지방검찰청 검사로부터 소년부송치 처분을 받고, 2002. 3. 26. 창원지방법원에서 위 소년보호사건에 대하여 불처분결정을 받았다. 나. 당해사건 원고는 2016. 4. 18. 경남지방경찰청에 신청하여 수령한 ‘범죄·수사경력 회보서’의 수사경력자료에 위 소년부송치 사실이 기록된 것을 확인하고 2016. 5. 4. 경찰청장에게 삭제를 신청하였다. 다. 경찰청장은 2016. 5. 18. ‘형의 실효 등에 관한 법률’에 검사의 소년부송치 처분에 대한 수사경력자료의 삭제 규정이 없다는 이유로 당해사건 원고의 신청을 거부하였고, 당해사건 원고는 경찰청장을 상대로 위 거부처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기(서울행정법원 2017구합66527)하였다. 라. 제청법원은 위 사건 소송계속 중 2018. 1. 12. ‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제8조의2가 수사경력자료의 삭제 및 보존기간에 대하여 규정하면서 검사의 소년부송치 처분의 경우에 대하여는 규정하지 않은 것이 당해사건 재판의 전제가 되고 위헌이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있다는 이유로 직권으로 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다. 2. 심판대상 제청법원은 구 ‘형의 실효 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10211호로 개정되고, 2021. 3. 16. 법률 제17937호로 개정되기 전의 것, 이하 연혁에 상관없이 ‘형의 실효 등에 관한 법률’을 ‘형실효법’이라 한다) 제8조의2 전부에 대하여 위헌법률심판제청을 하였으나 당해사건의 원고는 소년부송치된 사건에 대하여 법원에서 불처분결정을 받았으므로 구 형실효법 제8조의2 제1항 및 제3항이 ‘법원에서 불처분결정된 소년부송치 사건에 대한 수사경력자료의 삭제와 보존기간에 대하여 규정하지 않은 것’의 위헌여부로 심판대상을 한정한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 ‘법원에서 불처분결정된 소년부송치 사건에 대한 수사경력자료의 삭제와 보존기간에 대하여 규정하지 않은’ 구 ‘형의 실효 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10211호로 개정되고, 2021. 3. 16. 법률 제17937호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항 및 제3항(이하 ‘이 사건 구법 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 또한, 형실효법 제8조의2는 2021. 3. 16. 법률 제17937호로 개정되었으나, 이는 사법경찰관에게 1차적 수사종결권을 부여하는 내용 등으로 형사소송법이 개정됨에 따라 수사경력자료의 삭제 사유에 ‘사법경찰관의 불송치결정’을 추가한 것으로, ‘법원에서 불처분결정된 소년부송치 사건에 대한 수사경력자료의 삭제와 보존기간에 대하여 규정을 두지 않은 것’에는 변함이 없이 현재에 이르고 있다. 따라서 형실효법(2021. 3. 16. 법률 제17937호로 개정된 것) 제8조의2 제1항 및 제3항(이하 ‘이 사건 현행법 조항’이라 한다) 또한 그 위헌 여부에 관하여 이 사건 구법 조항과 결론을 같이 할 것이 명백하므로, ‘법원에서 불처분결정된 소년부송치 사건에 대한 수사경력자료의 삭제와 보존기간에 대하여 규정하지 않은’ 이 사건 현행법 조항이 헌법에 위반되는지 여부도 심판대상에 포함시키기로 한다(헌재 2018. 1. 25. 2017헌가7등 참조). 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 형의 실효 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10211호로 개정되고, 2021. 3. 16. 법률 제17937호로 개정되기 전의 것) 제8조의2(수사경력자료의 정리) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제2항 및 제3항 각 호의 구분에 따른 보존기간이 지나면 전산입력된 수사경력자료의 해당 사항을 삭제한다. 1. 검사의 혐의없음, 공소권없음, 죄가안됨 또는 기소유예의 불기소처분이 있는 경우 2. 법원의 무죄, 면소(免訴) 또는 공소기각의 판결이 확정된 경우 3. 법원의 공소기각 결정이 확정된 경우 ③ 제2항에도 불구하고 제1항 각 호의 처분 당시 또는 판결ㆍ결정의 확정 당시「소년법」제2조에 따른 소년에 대한 수사경력자료의 보존기간은 다음 각 호의 구분에 따른다. 1. 제1항 제1호의 기소유예의 불기소처분: 그 처분일부터 3년 2. 제1항 제1호의 혐의없음, 공소권없음, 죄가안됨의 불기소처분: 그 처분 시까지 3. 제1항 제2호의 판결 또는 같은 항 제3호의 결정: 그 판결 또는 결정의 확정 시까지 형의 실효 등에 관한 법률(2021. 3. 16. 법률 제17937호로 개정된 것) 제8조의2(수사경력자료의 정리) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제2항 및 제3항 각 호의 구분에 따른 보존기간이 지나면 전산입력된 수사경력자료의 해당 사항을 삭제한다. 1. 사법경찰관의 혐의없음, 공소권없음 또는 죄가안됨의 불송치결정이 있는 경우 2. 검사의 혐의없음, 공소권없음, 죄가안됨 또는 기소유예의 불기소처분이 있는 경우 3. 법원의 무죄, 면소(免訴) 또는 공소기각의 판결이 확정된 경우 4. 법원의 공소기각 결정이 확정된 경우 ③ 제2항에도 불구하고 제1항 제1호·제2호의 불송치결정·불기소처분 당시 또는 같은 항 제3호·제4호의 판결·결정의 확정 당시 「소년법」 제2조에 따른 소년에 대한 수사경력자료의 보존기간은 다음 각 호의 구분에 따른다. 1. 제1항 제1호의 불송치결정: 그 결정일부터 4개월 2. 제1항 제2호의 기소유예의 불기소처분: 그 처분일부터 3년 3. 제1항 제2호의 혐의없음, 공소권없음, 죄가안됨의 불기소처분: 그 처분 시까지 4. 제1항 제3호의 판결 또는 같은 항 제4호의 결정: 그 판결 또는 결정의 확정 시까지 [관련조항] 구 형의 실효 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10211호로 개정되고, 2021. 3. 16. 법률 제17937호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 6. “수사경력자료”란 수사자료표 중 벌금 미만의 형의 선고 및 검사의 불기소처분에 관한 자료 등 범죄경력자료를 제외한 나머지 자료를 말한다. 제8조의2(수사경력자료의 정리) ② 제1항 각 호의 경우에 대한 수사경력자료의 보존기간은 다음 각 호의 구분에 따른다. 이 경우 그 기간은 해당 처분이 있거나 결정 또는 판결이 확정된 날부터 기산(起算)한다. 1. 법정형(法定刑)이 사형, 무기징역, 무기금고, 장기(長期) 10년 이상의 징역·금고에 해당하는 죄: 10년 2. 법정형이 장기 2년 이상의 징역·금고에 해당하는 죄: 5년 3. 법정형이 장기 2년 미만의 징역·금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 죄: 즉시 삭제. 다만, 제1항 제1호의 기소유예 처분이나 제1항 제2호·제3호의 판결 또는 결정이 있는 경우는 5년간 보존한다. ④ 제1항에 따라 수사경력자료의 해당 사항을 삭제하는 방법은 대통령령으로 정한다. 형의 실효 등에 관한 법률(2021. 3. 16. 법률 제17937호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 6. “수사경력자료”란 수사자료표 중 벌금 미만의 형의 선고, 사법경찰관의 불송치결정 및 검사의 불기소처분에 관한 자료 등 범죄경력자료를 제외한 나머지 자료를 말한다. 제8조의2(수사경력자료의 정리) ② 제1항 각 호의 경우에 대한 수사경력자료의 보존기간은 다음 각 호의 구분에 따른다. 이 경우 그 기간은 불송치결정 또는 불기소처분이 있은 날이나 판결 또는 결정이 확정된 날부터 기산(起算)한다. 1. 법정형(法定刑)이 사형, 무기징역, 무기금고, 장기(長期) 10년 이상의 징역·금고에 해당하는 죄: 10년 2. 법정형이 장기 2년 이상의 징역·금고에 해당하는 죄: 5년 3. 법정형이 장기 2년 미만의 징역·금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 죄: 즉시 삭제. 다만, 제1항 제1호의 불송치결정이 있는 경우는 6개월간 보존하고, 제1항 제2호의 기소유예나 제1항 제3호·제4호의 판결 또는 결정이 있는 경우는 5년간 보존한다. 3. 제청법원의 위헌제청 이유 소년부송치 처분의 수사경력자료를 보존하는 목적의 정당성과 그 수단의 적합성은 인정되나, 소년의 특수성과 소년법의 목적을 고려할 때 소년부송치된 사건에 대한 법원의 종국결정이 무엇인지, 소년부송치 처분 이후 시간의 경과 등 여러 사정에 대한 고려 없이 일률적으로 관련 수사경력자료를 영구보존토록 한 것은 침해의 최소성 원칙에 위반되거나 그로 인해 침해되는 사익이 공익보다 큰 경우가 있을 수 있다. 또한 형실효법 제8조의2가 검찰에서 기소유예의 불기소처분을 받은 경우 처분일로부터 3년간 수사경력자료를 보존하고 삭제하도록 규정한 것에 비추어 보면, 소년부송치 처분 후 심리불개시결정이나 불처분결정이 된 사건의 자료에 대하여 보존기간을 정하지 않아 영구히 보존토록 한 것은 합리적 이유가없다. 4. 판단 가. 쟁점 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리로서, 헌법 제10조 제1문에서 도출되는 일반적 인격권 및 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유에 의하여 보장된다. 이와 같이 개인정보의 공개와 이용에 관하여 정보주체 스스로가 결정할 권리인 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 개인의 신체, 신념, 사회적 지위, 신분 등과 같이 개인의 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보라고 할 수 있다. 또한 그러한개인정보를 대상으로 한 조사·수집·보관·처리·이용 등의 행위는 모두 원칙적으로 개인정보자기결정권에 대한 제한에 해당한다(헌재 2020. 8. 28. 2018헌마927). 이 사건 구법 조항은 법원에서 불처분결정된 소년부송치 사건에 대한 수사경력자료의 삭제와 보존기간에 대하여 규정하지 않아, 해당 수사경력자료는 당사자의 사망 시까지 보존되고 수사경력자료에는 지문정보와 인적사항, 죄명, 입건관서, 입건일자, 처분결과 등의 정보가 기록된다. 그러므로 이 사건 구법 조항이 법원에서 불처분결정된 소년부송치 사건에 대한 수사경력자료의 삭제 및 보존기간에 대하여 규정하지 아니하여 수사경력자료에 기록된 개인정보가 당사자의 사망 시까지 보존되면서 이용되는 것은 당사자의 개인정보자기결정권에 대한 제한에 해당하는바, 이 사건 구법 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부가 문제된다. 이 사건 구법 조항으로 인하여 소년부송치 후 불처분결정을 받은 소년이 다른 처분이나 판결을 받은 소년에 비해 불리한 차별을 받게 되어 평등원칙에 위배되는지 여부도 문제될 수 있으나 이 부분은 결국 개인정보자기결정권에 대한 침해 여부의 논의에 포함되므로 이에 대하여 따로 판단하지 아니한다. 나. 이 사건 구법 조항이 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부 (1) 입법목적의 정당성, 수단의 적합성 법원에서 불처분결정된 소년부송치 사건에 대한 수사경력자료는 불처분결정의 효력을 뒤집고 다시 형사처벌을 할 필요성이 인정되는 등 특별한 사정이 있는 경우 재수사에 대비한 기초자료 또는 소년이 이후 다른 사건으로 수사나 재판을 받는 경우 기소 여부의 판단자료나 양형에 필요한 자료가 된다. 따라서 이러한 자료를 보존하는 것은 실체적 진실 발견을 도모하고 사법정의를 실현하기 위한 것으로서 목적의 정당성이 인정되고, 이 사건 구법 조항이 법원에서 불처분결정된 소년부송치 사건에 대한 수사경력자료의 삭제 규정을 두지 않아 당사자의 사망 시까지 그 자료를 보존하게 한 것은 그 목적 달성을 위한 적합한 수단이 된다. (2) 침해의 최소성 소년은 성인에 비하여 개선가능성이 크고 사회의 비행으로부터 보호해야 할 필요가 있기 때문에 특별히 소년법으로 규율하고 있고, 소년법은 반사회성이 있는 소년의 환경 조정과 품행 교정을 통해 소년이 우리 사회의 건전한 구성원으로 성장할 수 있도록, 죄를 범한 소년에 대하여 형사재판이 아닌 보호사건으로 심리하여 보호처분을 할 수 있는 절차를 마련하고 있다. 이와 같은 제도의 취지에 따라 소년법 제32조 제6항은 ‘법원의 보호처분이 소년의 장래 신상에 어떠한 영향도 미치지 아니한다.’고 명시하였는데, 법원이 불처분결정을 하는 경우에 대하여는 위와 같은 규정을 두지 않았지만 소년법의 취지에 비추어 법원에서 소년부송치된 사건을 심리한 후 보호처분을 할 수 없거나 할 필요가 없다고 인정하여 불처분결정을 하는 경우에도 소년부송치 및 불처분결정된 사실이 소년의 장래 신상에 불이익한 영향을 미치지 않는 것이 마땅하다. 재수사의 기초자료나 다른 사건에 양형자료 등으로 이용할 것에 대비하여 수사경력자료를 보존할 필요가 있다 하더라도, 어떤 범죄가 행해진 후 시간이 흐를수록 수사의 단서로서나 상습성 판단자료, 양형자료로서의 가치는 감소하므로, 모든 소년부송치 사건의 수사경력자료를 해당 사건의 경중이나 결정 이후 경과한 시간 등에 대한 고려 없이 일률적으로 당사자가 사망할 때까지 보존할 필요가 있다고 보기는 어렵다. 검사의 기소유예 처분은 검사가 범죄혐의가 인정되는 것으로 판단하였으나 그 경위나 정상 등을 참작하여 기소하지 않고 사건을 종결하는 것으로, 별건으로 보호처분이 부과되었거나 사안이 경미하여 보호처분을 할 필요가 없어 소년부송치 사건에 대하여 법원이 불처분결정을 하는 경우와 유사한 점이 있음에도, 기소유예 처분에 대하여는 그 처분일로부터 3년간 수사경력자료를 보존하고 이후 삭제하도록 하고 있음에 반해, 이 사건 구법 조항은 불처분결정된 소년부송치 사건에 대해서는 수사경력자료 삭제 및 보존기간을 규정하지 않고 있다. 또한, 소년에 대한 검사의 혐의없음 처분이나 법원의 무죄 선고는, 비행사실이 인정되지 않아 보호처분을 할 수 없어 소년부송치 사건에 대하여 법원이 불처분결정을 하는 경우와 유사한 점이 있음에도, 혐의없음 처분이나 무죄 확정 판결에 대하여는 그 처분 시 또는 무죄 판결 확정 시까지만 수사경력자료를 보존하도록 하고 있음에 반해, 이 사건 구법 조항은 불처분결정된 소년부송치 사건에 대한 수사경력자료 삭제 및 보존기간을 규정하지 않아 이를 당사자의 사망 시까지 보존하게 하고 있다. 이와 같은 점에서 법원에서 불처분결정된 소년부송치 사건에 대한 수사경력자료를 범죄의 종류와 경중, 결정 이후 시간의 경과 등 일체의 사정에 대한 고려 없이 일률적으로 당사자의 사망 시까지 보존하는 것은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위를 넘어선 것으로 침해의 최소성에 위배된다. (3) 법익의 균형성 이 사건 구법 조항으로 인해 당사자의 사망 시까지 보존되는, 불처분결정된 소년부송치 사건의 수사경력자료가 조회 및 회보되는 경우는, 불처분결정의 효력을 뒤집고 당사자를 다시 수사할 특별한 사정이 생긴 경우와 형실효법 제6조 제1항 및 형실효법 시행령 제7조, 제7조의2에 따라, 범죄수사 또는 재판을 위해 필요한 경우, 형의 집행 등을 위하여 필요한 경우와 보호감호 등 보호처분 또는 보안관찰업무의 수행을 위하여 필요한 경우 및 각군 사관생도의 입학 및 장교ㆍ준사관ㆍ부사관ㆍ군무원의 임용과 그 후보자의 선발에 필요한 경우 등이다. 이 중 불처분결정된 사건을 다시 수사하는 것은 예외적인 경우이고, 범죄수사나 재판, 형의 집행 등을 위해 필요한 경우는 기간의 제한 없이 모든 소년부송치 사건에 대한 수사경력자료의 조회 및 회보가 가능한데, 범행 전력은 범행 이후 시간이 경과하면서 상습성의 판단자료나 양형자료로서의 가치가 감소하므로 기간의 제한이 없는 수사경력자료의 조회 및 회보가 실체적 진실발견과 형사사법의 정의구현에 기여하는 정도나 그 필요성보다, 그로 인해 당사자가 입을 수 있는 실질적 또는 심리적 불이익과 그로 인한 재사회화 및 사회복귀의 어려움이 더 크다. 각군 사관생도의 입학이나 장교 등의 임용과 관련한 회보는 그 범위가 소년부송치일로부터 3년이 경과하지 않은 자료로 제한되지만, 회보되는 내용이 당사자인 소년이 소년부송치되었다는 사실 뿐, 그 후 법원에서 사안이 경미하여 보호처분의 필요가 없거나 비행사실이 인정되지 않는 등의 사유로 불처분결정된 내용은 회보되지 않기 때문에 불충분한 정보로 인해 당사자가 임용 과정에서 실질적으로 불이익을 받거나, 적어도 심리적으로 위축되는 불이익에 대한 우려가 더 크다고 할 수 있다. 따라서 이 사건 구법 조항이 추구하는 공익에 비해 법원에서 불처분결정된 소년부송치 사건의 수사경력자료가 삭제되지 않고 당사자의 사망 시까지 보존됨으로 인하여 당사자가 입게 되는 불이익이 더 크다고 할 것이다. (4) 소결론 따라서 법원에서 불처분결정된 소년부송치 사건에 대한 수사경력자료의 보존기간과 삭제에 대한 규정을 두지 않은 이 사건 구법 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 소년부송치 후 불처분결정을 받은 자의 개인정보자기결정권을 침해한다. 다. 헌법불합치 결정 앞서 본 바와 같이 이 사건 구법 조항은 과잉금지원칙에 위반되어 원칙적으로 위헌결정을 하여야 할 것이지만, 이 사건 구법 조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 경우 수사경력자료의 삭제 및 소년에 대한 수사경력자료의 보존기간에 대한 근거규정이 사라지게 되는 불합리한 결과가 발생한다. 또한 이 사건 구법 조항의 위헌성을 제거하는 방식에 대하여는 입법자의 재량이 인정된다. 따라서 이 사건 구법 조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치 결정을 하기로 한다. 그리고 이 사건 구법 조항은 이미 개정되어 향후 적용될 여지가 없지만 당해사건과 관련하여서는 여전히 적용되고 있으므로, 계속적용을 명하는 경우에는 이에 대한 위헌선언의 효력이 당해사건에 미치지 못할 우려가 있다. 따라서 이 사건 구법 조항에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하되 그 적용을 중지한다. 다만, 아래와 같은 이유로 이 사건 현행법 조항에 대하여 계속적용을 명하는 헌법불합치 결정을 선고하는바, 당해사건에서는 이 사건 현행법 조항이 개정될 때를 기다려 개정된 신법을 적용하여야 할 것이다(헌재 2018. 1. 25. 2017헌가7등 참조). 이 사건 현행법 조항은 2021. 3. 16. 법률 제17937호로 개정된 것으로서, 종전 검사에게만 수사종결권을 부여하였으나 사법경찰관에게도 1차적 수사종결권을 부여하는 등의 내용으로 형사소송법이 개정(법률 제16924호, 2020. 2. 4. 공포, 2021. 1. 1. 시행)됨에 따라, 전산입력된 수사경력자료의 해당 사항을 삭제하는 사유에 검사의 불기소처분에 대응하는 사법경찰관의 불송치결정을 추가한 것으로, 이 사건에서 문제되는 법원이 불처분결정한 소년부송치 사건에 대한 수사경력자료의 삭제와 보존기간에 대하여 규정하지 않은 것은 변함이 없이 현재에 이르고 있다. 따라서 현행법 하에서도 여전히 법원이 불처분결정한 소년부송치 사건에 대한 수사경력자료는 당사자의 사망 시까지 삭제되지 않고 보존되는 문제가 그대로 발생하고 있어, 이 사건 구법 조항에 대하여 위헌을 선언하면서 이 사건 현행법 조항의 효력을 그대로 유지한다면 이는 위헌적인 상태를 방치하는 것과 같은 결과가 될 것이므로, 법질서의 정합성과 소송경제의 측면에서 이 사건 현행법 조항에 대해서도 위헌을 선언할 필요가 있다. 그러나 이 사건 현행법 조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우, 법적 공백으로 인하여 수사경력자료의 삭제 및 소년에 대한 수사경력자료의 보존기간에 대한 근거규정이 사라지게 되는 불합리한 결과가 발생하므로 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치 결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속적용을 명하기로 한다. 입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에, 늦어도 2023. 6. 30.까지는 개선입법을 이행하여야 한다(개선입법을 하는 마당에 당해사건 원고의 구제를 위하여 소급적용할 수 있도록 경과규정을 함께 입법할 것을 권고한다). 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 합치되지 아니하므로, 이 사건 구법 조항에 대하여는 헌법불합치결정을 함과 동시에 적용 중지를 명하고, 이 사건 현행법 조항에 대하여는 헌법불합치결정을 함과 동시에 2023. 6. 30.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 이를 적용하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
형실효법
형의실효에관한법률
소년부송치
2021-06-24
헌법사건
헌법재판소 2020헌마1614
검사징계법 제5조 제2항 제2호 등 위헌확인
헌법재판소 결정 【사건】 2020헌마1614 검사징계법 제5조 제2항 제2호 등 위헌확인 【청구인】 윤○○, 대리인 1. 변호사 이완규, 2. 변호사 손경식, 3. 법무법인 서우 담당변호사 이석웅, 나성희 【결정일】 2021. 6. 24. 【주문】 이 사건 심판청구를 각하한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 2019. 7. 25.부터 2021. 3. 4.까지 검찰총장의 직에 있었다. 법무부장관은 청구인이 검찰총장으로 재직 중이던 2020. 11. 24. 청구인에 대하여 검사 징계위원회(이하 ‘징계위원회’라 한다)에 징계를 청구하였다. 나. 이에 청구인은 법무부장관이 징계위원회의 위원 중 검사 2명과 변호사, 법학교수 및 학식과 경험이 풍부한 사람 각 1명을 각각 지명 및 위촉하도록 규정한 검사징계법 제5조 제2항 제2호, 제3호가 검찰총장인 검사의 징계에 적용되는 한 공무담임권 등을 침해한다고 주장하면서, 2020. 12. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 다. 이후 징계위원회는 2020. 12. 16. 2개월의 정직을 의결하였고, 대통령은 법무부장관의 제청으로 2020. 12. 17. 청구인에 대하여 2개월의 정직 처분(이하 ‘이 사건 징계처분’이라 한다)을 하였다. 청구인은 2020. 12. 17. 이 사건 징계처분에 대하여 취소소송을 제기함과 동시에(서울행정법원 2020구합88541) 집행정지 신청을 하였다(서울행정법원 2020아13601). 2020. 12. 24. 이 사건 징계처분의 효력을 위 취소소송의 1심 판결선고일로부터 30일이 되는 날까지 정지하는 결정이 있었고, 위 결정은 확정되었다. 청구인은 2021. 3. 4. 검찰총장의 직에서 사임하였다. 2. 심판대상 청구인은 ‘검사징계법 제5조 제2항 제2호, 제3호는 검찰총장인 검사의 징계에 적용되는 한 헌법에 위반된다’라는 결정을 구하고 있다. 검사의 직급은 검찰총장과 검사로 구분되고(검찰청법 제6조 참조), 검찰총장이 아닌 검사에 대해서는 검찰총장이, 검찰총장에 대해서는 법무부장관이, 각각 징계위원회에 징계를 청구함으로써 징계심의가 시작된다(검사징계법 제7조 제1항, 제3항 참조). 위와 같은 체계에 비추어 볼 때, 징계위원회의 위원 구성에 관한 검사징계법 제5조 제2항 제2호, 제3호도 ‘징계혐의자가 검찰총장인 경우에 관한 부분’과 ‘징계혐의자가 검찰총장이 아닌 검사인 경우에 관한 부분’으로 나누어 볼 수 있다. 청구인은 이 중 ‘징계혐의자가 검찰총장인 경우에 관한 부분’에 대한 위헌성을 다투는 취지이므로, 검사징계법 제5조 제2항 제2호, 제3호 중 각 해당부분을 심판대상으로 삼기로 한다. 한편, 검사징계법 제5조 제2항은 2020. 10. 20. 법률 제17500호로 개정되었으나 개정된 조항은 2021. 1. 21.부터 시행되었으므로[검사징계법 부칙(2020. 10. 20. 법률 제17500호) 제1조 참조], 그 전에 행해진 청구인에 대한 징계절차에 적용된 것은 개정 전 조항이다. 따라서 이 사건 심판대상은 구 검사징계법(2009. 11. 2. 법률 제9817호로 개정되고, 2020. 10. 20. 법률 제17500호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 검사징계법’이라 한다) 제5조 제2항 제2호, 제3호 중 각 징계혐의자가 검찰총장인 경우에 관한 부분(이하 이를 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 검사징계법(2009. 11. 2. 법률 제9817호로 개정되고, 2020. 10. 20. 법률 제17500호로 개정되기 전의 것) 제5조(위원장의 직무와 위원의 임기 등) ② 위원은 다음 각 호의 사람이 된다. 2. 법무부장관이 지명하는 검사 2명 3. 법무부장관이 변호사, 법학교수 및 학식과 경험이 풍부한 사람 중에서 위촉하는 각 1명 [관련조항] 구 검사징계법(2009. 11. 2. 법률 제9817호로 개정되고, 2020. 10. 20. 법률 제17500호로 개정되기 전의 것) 제4조(검사 징계위원회) ① 징계 사건을 심의하기 위하여 법무부에 검사 징계위원회(이하 “위원회”라 한다)를 둔다. ② 위원회는 위원장 1명을 포함한 7명의 위원으로 구성하고, 예비위원 3명을 둔다. 제5조(위원장의 직무와 위원의 임기 등) ① 위원장은 법무부장관이 된다. ② 위원은 다음 각 호의 사람이 된다. 1. 법무부차관 ④ 제2항 제3호의 위원의 임기는 3년으로 한다. 검사징계법(2014. 5. 20. 법률 제12585호로 개정된 것) 제7조(징계의 청구와 개시) ① 위원회의 징계심의는 검찰총장의 청구에 의하여 시작한다. ③ 검찰총장인 검사에 대한 징계 및 제7조의2에 따른 징계부가금 부과(이하 “징계등”이라 한다)는 법무부장관이 청구하여야 한다. 검사징계법(2019. 4. 16. 법률 제16312호로 개정된 것) 제18조(징계의결) ① 위원회는 사건심의를 마치면 출석위원 과반수의 찬성으로 징계를 의결한다. ③ 위원회는 징계 사유가 있으나 징계처분을 하지 아니하는 것이 타당하다고 인정되는 경우에는 불문(不問)으로 하는 결정을 할 수 있다. 검사징계법(2009. 11. 2. 법률 제9817호로 개정된 것) 제21조(무혐의의결) 위원회가 징계의 이유가 없다고 의결하였을 때에는 사건을 완결하고, 그 내용을 징계혐의자와 징계청구자에게 알려야 한다. 제23조(징계의 집행) ① 징계의 집행은 견책의 경우에는 징계처분을 받은 검사가 소속하는 검찰청의 검찰총장·고등검찰청검사장 또는 지방검찰청검사장이 하고, 해임·면직·정직·감봉의 경우에는 법무부장관의 제청으로 대통령이 한다. 3. 청구인의 주장 심판대상조항은 검찰총장에 대하여 징계를 청구한 법무부장관이 징계위원회의 위원 과반수를 지명 및 위촉하도록 규정함으로써, 징계절차의 공정성 및 적절성이 담보되지 않은 상태에서 검찰총장의 직을 부당하게 박탈할 수 있도록 하고 있는바, 적법절차원칙을 위반하여 공무담임권 등을 침해한다. 4. 판단 가. 직접성 요건과 예외 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접·현재·자기의 기본권을 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률조항 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 말하므로, 당해 법률조항에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성이 없다(헌재 2004. 9. 23. 2002헌마563; 헌재 2006. 6. 29. 2005헌마165등 참조). 다만 법률조항의 내용이 일의적이고 명백한 것이어서 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나 법적 지위가 그 집행행위의 유무나 내용에 의하여 좌우될 수 없을 정도로 확정된 상태인 경우, 또는 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 기본권침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우에는, 구체적인 집행행위가 예정되어 있더라도 당해 법률조항 자체를 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있다(헌재 2010. 7. 29. 2009헌마51; 헌재 2014. 3. 27. 2012헌마606 참조). 나. 구체적인 집행행위의 존재 심판대상조항은 국가기관인 징계위원회의 구성에 관한 사항을 규정하고 있다. 그런데 어떤 국가기관이나 기구의 기본조직 및 직무범위 등을 규정한 조직규범은 원칙으로 그 조직의 구성원이나 구성원이 되려는 자 등 외에 일반국민을 수범자로 하지 아니하므로 일반국민은 그러한 조직규범에 의하여 기본권이 직접적으로 침해된다고 할 수 없다(헌재 2006. 6. 29. 2005헌마165등; 헌재 2013. 11. 28. 2007헌마1189등 참조). 심판대상조항의 경우에도, 청구인이 주장하는 기본권침해는 심판대상조항 자체에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라, 심판대상조항에 의하여 구성된 징계위원회가 청구인에 대한 징계의결을 현실적으로 행하고(검사징계법 제18조 제1항 참조) 이에 따른 구체적인 집행행위, 즉 법무부장관의 제청으로 대통령이 행하는 해임, 면직, 정직 등의 징계처분이 있을 때(검사징계법 제23조 제1항 참조) 비로소 발생하는 것이므로, 직접성을 갖추지 못하였다. 다. 직접성의 예외에 해당하는지 여부 (1) 징계위원회의 위원 중 법무부장관이 위촉하는 위원 3명은 그 임기가 3년으로 정해져 있는 등(구 검사징계법 제5조 제4항 참조) 매 징계 건마다 징계위원회의 위원이 새롭게 지명 및 위촉되는 것은 아니므로, 특정한 검찰총장에 대하여 징계를 청구한 법무부장관이 해당 검찰총장에 대한 징계의결을 행하는 징계위원회의 위원 과반수를 지명 및 위촉하지 않는 경우가 있을 수 있다. 또한 징계위원회는 해당 검찰총장에 대하여 무혐의의결이나 불문결정을 할 수도 있다(검사징계법 제21조, 제18조 제3항 참조). 따라서 심판대상조항은 해임, 면직, 정직 등의 징계처분이 있기 이전에 이미 청구인의 권리관계를 직접 변동시키거나 법적 지위를 확정시키는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. (2) 해임, 면직, 정직 등의 징계처분은 항고소송의 대상이 되며, 청구인은 2020. 12. 17. 이 사건 징계처분에 대해 취소소송을 제기하여 이 사건 결정선고일 현재까지 계속 중이다. 따라서 집행행위에 대한 구제절차가 없거나 그 구제절차에서는 권리구제의 기대가능성이 없어 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 경우라고 보기도 어렵다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이선애의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다. 6. 재판관 이선애의 반대의견 나는 법정의견과 달리 이 사건 심판청구는 기본권침해의 법적 관련성이 인정되는 등 그 적법요건을 충족하여 본안 판단에 나아가야 한다고 보므로, 다음과 같은 반대의견을 남긴다. 가. 기본권침해의 법적 관련성 판단의 전제 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판은 ‘공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자’를 구제하기 위한 절차이다. 헌법소원심판의 적법요건인 기본권침해의 자기관련성, 현재성 및 직접성 등 법적 관련성은 심판대상인 ‘공권력의 행사 또는 불행사’와 청구인이 주장하는 ‘헌법상 보장된 기본권의 침해’ 사이의 인과적 연관 관계에 대한 법적 평가라 할 것이므로, 사안에서 문제되는 공권력의 행사 또는 불행사의 성격과 헌법상 보장된 기본권의 보호영역 및 그 침해가 문제되는 상황의 특성을 고려하여 판단하지 않을 수 없다. 나. 이 사건의 공권력 행사 및 헌법상 기본권 침해 상황 이 사건에서 ‘공권력의 행사’는 검찰총장에 대한 징계 사건을 심의하는 검사 징계위원회의 위원을 법무부장관이 지명 또는 위촉하도록 정한 법률조항이다. 심판대상조항은 징계위원회라는 기관의 구성을 규정한 점에서는 ‘조직규범’의 성격을 띤다. 국가기관이나 기구의 기본조직 및 직무범위 등을 규정한 조직규범은 원칙적으로 그 조직의 구성원이나 구성원이 되려는 자 등 외에 일반국민을 수범자로 하지 아니하고, 그 자체로 국민의 기본권을 제한하는 것이 아니라 그에 따라 설치된 조직이나 기구가 구체적으로 권한을 행사할 때 일반국민의 기본권 침해 여부가 결정된다. 이에 헌법재판소는 조직규범을 대상으로 한 헌법소원심판청구가 기본권침해의 직접성을 결여하여 부적법하다고 판단한 경우가 많다(헌재 1994. 6. 30. 91헌마162; 헌재 2006. 6. 29. 2005헌마165등; 헌재 2013. 11. 28. 2007헌마1189등; 헌재 2019. 11. 28. 2017헌마1356 등 참조). 그러나 이것은 구체적인 헌법소원심판 사건에서 조직규범으로 평가되는 심판대상조항과 청구인이 주장하는 기본권 침해 상황의 인과적 연관 관계를 기본권침해의 직접성 요건에 따라 판단한 결과들일 뿐이다. 어떤 규범이 일견 조직규범의 성격을 띤다는 이유만으로, 그에 따라 설치된 기관이 권한을 행사하는 행위의 성격과 그에 대한 구제수단의 유무 및 실효성, 그러한 권한 행사에 따른 기본권 침해 상황 등을 살펴보지 않고도 그로 인한 기본권침해의 직접성이 모두 부정된다고 할 수 있는 것은 아니다. 헌법재판소는 특정인에 대한 특정 사건에 한정되는 특별검사제도에 관한 법률을 대상으로 하여 그 수사대상 사건의 참고인 또는 피고발인들이 청구한 헌법소원심판 사건에서, 특별검사의 임명절차에 관하여 규정한 조항에 대해서도 기본권침해의 직접성을 인정한 바 있다. 이것은 직접성 요건에 따라 특별검사의 참고인 또는 피의자 지정과 동행명령이라는 구체적 집행행위에 대한 구제절차가 없거나 그 절차에 의한 권리구제의 기대가능성이 없다고 판단했기 때문이며, 본안에 관해서는 대법원장으로 하여금 특별검사 후보자 2인을 추천하도록 한 것이 적법절차원칙에 위반하였는지, 국회로 하여금 특별검사제도의 도입을 결정하게 하고 특별검사의 임명 과정에서 대법원장이 추천한 자 중 1인을 대통령이 임명하도록 한 것이 권력분립원칙에 위반하였는지를 살펴보아 청구인들의 기본권을 침해하였는지를 판단하였다(헌재 2008. 1. 10. 2007헌마1468 참조). 검사징계법상 징계위원회는 오로지 검사에 대한 징계 사건 심의만을 위하여 존재하며 활동하고, 이 사건 심판대상은 그 중에서도 검찰총장에 대한 징계를 위한 징계위원회의 경우에 한정된다. 또 징계위원회의 구성 목적은 징계절차의 공정성 확보를 위한 것이며, 심판대상조항에서 규율하는 내용도 징계위원회를 구성하는 절차에 관한 것이다. 이와 같이 심판대상조항은 일견 ‘조직규범’의 성격이 있으면서도, 내용적 측면에서 보면 검찰총장을 대상으로 하는 징계에 관한 ‘절차규범’의 성격이 강하다. 이 사건의 심판대상인 공권력의 행사는 ‘공무원의 징계절차에 관여하는 주체를 정한 규범’의 성격을 가진다. 한편, 청구인이 주장하는 ‘헌법상 기본권의 침해 상황’은 헌법 제25조의 ‘공무담임권’의 보호영역 중 ‘공무원 신분의 부당한 박탈이나 권한(직무)의 부당한 정지’의 금지에 관한 것이다. 이러한 보호영역은 헌법 제7조 제2항이 정한 공무원의 신분과 정치적 중립성의 보장과 밀접한 관련이 있다. 따라서 이 사건 심판청구가 기본권침해의 법적 관련성 요건을 갖추었는지는, 공무원의 징계절차에 관여하는 주체를 정한 규범의 특성 및 공무원의 신분과 정치적 중립성을 보장하는 헌법 제7조 제2항과의 연관 속에서 파악되는 공무담임권의 보호영역의 특성을 기초로 판단해야 한다. 다. 징계절차에 관여하는 주체를 정한 규범의 특성 (1) 징계절차에 관한 헌법 조항들 헌법에서 징계와 관련된 공무원의 신분상 불이익을 규정하고 있는 조항에는 국회의원에 관한 헌법 제64조와 법관에 관한 헌법 제106조가 있다. 헌법 제64조 제2항은 “국회는 의원의 자격을 심사하며, 의원을 징계할 수 있다.”라고 규정하며, 제3항에서는 “의원을 제명하려면 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다.”, 제4항에서는 “제2항과 제3항의 처분에 대하여는 법원에 제소할 수 없다.”라고 규정하고 있다. 헌법 제106조 제1항은 “법관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 정직ㆍ감봉 기타 불리한 처분을 받지 아니한다.”라고 규정하고 있다. (2) 분립된 권력 내부의 자정 장치의 성격 공무원의 직무 내외의 잘못에 대하여 신분상 불이익으로 그 책임을 묻는 징계절차는 헌법상 ‘분립된 권력 내부의 자정 장치’로 예정되어 있다. 입법부의 구성원인 국회의원의 징계는 국회에서, 사법부의 구성원인 법관의 징계는 법원에서 담당한다. 국회의원에 대한 징계처분에 대해서는 법원에 제소할 수 없도록 하여 입법부 내부의 절차로서의 성격을 명확히 하고 있다. 법관에 대해서는 그 신분 자체를 박탈하는 파면이 아닌 한, 오로지 징계처분에 의하지 않으면 불리한 처분을 할 수 없도록 규정하였다. 이는 법관의 신분상 독립을 보장하기 위한 것이므로, 법관에 대한 징계처분 역시 사법부 내부의 절차라는 점을 당연한 전제로 하고 있다고 할 것이다. 징계절차는 분립된 권력 내부의 절차이므로, 절차에 관여하는 주체 역시 징계 대상이 되는 공무원이 소속된 기관 내부의 구성원임을 원칙으로 한다. 국회의원에 대한 징계는 국회의 의결로 이루어지고, 법관에 대한 징계도 법원조직 내부의 절차에 따른다. 법률상 징계절차가 기관 내부의 인사권 행사와 밀접하게 연관되는 이유도 징계절차가 기관 내부의 절차이면서 그 구성원의 신분상 불이익을 내용으로 하는 점에 있다고 할 것이다. 반면, 헌법은 공무원에 대하여 신분상 불이익을 가하는 작용이 ‘분립된 권력 내부의 자정 장치’를 넘어서는 ‘분립된 권력들 사이의 견제’를 의미하게 되는 경우에는, 그 적용 요건과 절차를 엄격하게 한정하고 있다. 국회의원의 자격심사와 징계의 처분에는 법원에 제소할 수 없도록 하여 사후적인 사법적 판단조차 배제되어 있다. 법관 신분의 박탈을 초래하는 파면은 국회의 의결과 헌법재판소의 심판이 필요한 탄핵에 의하거나, 죄형법정주의와 형사소송절차가 적용되는 금고 이상의 형의 선고에 의하는 경우에 한한다. 이것은 헌법상 권력분립원칙을 국가기관을 구성하는 공무원의 신분 관계에 투영한 것으로, 만약 분립된 권력들 사이의 견제를 목적으로 하면서 헌법이 정한 엄격한 요건과 절차상 한계에서 벗어나서 기관 내부의 자정 장치로서 그 요건이 되는 사유 및 처분의 재량이 상대적으로 넓은 징계절차에 따르게 되면, 어떤 권력이 그로부터 헌법상 분립된 다른 권력의 내부 문제에 자의적으로 개입하여 권력분립원칙을 훼손할 가능성을 배제할 수 없게 된다. (3) 자의적 징계권 행사를 방지하는 장치 및 그 한계 징계절차는 기관 내부의 절차라는 속성에 따라 직무상 상급자가 하급자에 대하여 그에 관한 권한을 행사할 수밖에 없고 대상 공무원에 대하여 신분상 불이익을 가하는 것이므로, 공무원의 직무수행의 방법과 내용에 관하여 일종의 위하력을 가진다. 따라서 징계절차는 그 절차에 관여하는 주체가 자의적으로 권한을 행사할 위험을 내포하고 있으므로, 이러한 위험을 방지하기 위한 장치가 마련되어 있어야 한다. 징계 대상 공무원에 대한 불이익 처분의 전제로 적법절차원칙이 적용되고, 국회의원 이외의 공무원의 경우에는 사후적인 사법적 구제가 가능하도록 하며, 심판대상조항과 같이 징계절차에 일정 정도 외부 위원을 관여하게 하는 것 등이 징계권자의 자의적 권한 행사를 방지하기 위한 장치들이라고 할 수 있다. 그런데 기관 외부에서 징계절차에 관여하는 것이 징계 권한 행사의 자의성을 방지하는 데에 그치지 않고 기관 내부의 절차인 속성 자체를 변경하는 데에 이르러서는 안 된다. 징계절차에 관여하는 주체가 해당 기관과 헌법상 분립된 다른 권력에 속하였거나 그 상당한 영향력 아래에 놓여 있고, 그러한 관여가 징계 심의와 결정을 좌우하는 구조라면, 이에 따르는 징계는 내부적 자정 장치의 한계를 넘어 분립된 권력들 사이의 견제 수단으로 기능하게 될 수 있으며, 그 수단에 대하여 헌법이 예정한 요건과 절차상 한계를 벗어날 위험이 생길 수도 있기 때문이다. (4) 이 사건 심판대상조항의 문제점 이 사건에서 문제되는 검찰총장에 대한 징계절차도 행정부 소속 공무원에 대한 행정부 내부의 자정 장치의 성격을 띠며, 최종적인 징계처분의 권한은 검찰총장에 대한 인사권자인 대통령에게 있다. 법무부장관이 검사징계법이 정한 바에 따라 검찰총장에 대하여 징계를 청구하고 징계위원을 지명 또는 위촉하는 등 징계절차에 관여하는 것도, 헌법 제66조 제4항에 따라 대통령을 수반으로 하는 행정부 내부의 기관인 헌법 제94조의 행정각부의 장으로서 그 소관사무를 행하여 대통령을 보좌하는 것이고, 그 근거는 법무부장관의 소관사무 중 하나인 검찰사무에 대한 감독 기능에 있다. 징계절차에 관여하는 주체를 정한 규범인 이 사건 심판대상조항에 관해 헌법적으로 검토해야 할 점은, 그 주체로 설정된 법무부장관이 절차에 관여하는 또 다른 주체인 기관 내·외부의 위원을 지명 또는 위촉하는 권한을 가졌다는 점에서 이러한 ‘법무부장관의 지위’가 단순히 행정각부의 장으로서 그 소관사무를 행하는 데에 그치지 않을 위험이 있는지의 문제이다. 라. 공무원의 정치적 중립성 보장과 공무담임권의 보호영역 (1) 공무원의 신분 및 정치적 중립성 보장의 취지 (가) 헌법상 명문화의 과정 헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”라고 규정하고 있다. 공무담임권과 헌법 제7조에 규정된 공무원의 책임 및 그 신분과 정치적 중립성의 보장은 헌법의 제·개정 연혁과 체계에 비추어볼 때 서로 밀접하게 연관되어 있다. 1948년 제정 당시의 헌법은 제2장 국민의 권리의무 제26조에서 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무를 담임할 권리가 있다.”라고 규정하고, 이어서 제27조에서 “공무원은 주권을 가진 국민의 수임자이며 언제든지 국민에 대하여 책임을 진다. 국민은 불법행위를 한 공무원의 파면을 청원할 권리가 있다. 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 손해를 받은 자는 국가 또는 공공단체에 대하여 배상을 청구할 수 있다. 단, 공무원 자신의 민사상이나 형사상의 책임이 면제되는 것은 아니다.”라고 규정하고 있었다. 즉, 헌법 제정 당시에는 공무담임권과 그 직무에 관한 책임을 권리와 책임의 양 측면에 놓는 방식으로 규정하였다. 이러한 규정 체계를 전제로 1960년 제3차 개정 헌법에서는 공무원의 책임에 관하여 규정된 제27조의 제2항에 “공무원의 정치적 중립성과 신분은 법률의 정하는 바에 의하여 보장된다.”라는 규정이 신설되었다. 당시의 ‘개헌제안이유서’는 “본 개헌안은 국민의 기본적 권리에 대한 철저한 보장과 아울러 그 권력구조를 내각책임제로 하는 것을 그 내용으로 한다. 다만, 헌법의 권력구조를 내각책임제로 하는 경우에는 이 제도에 따르는 최대의 단점인 정부의 불안정성과 또한 다수당의 전제를 방지하기 위한 특별한 제도적 장치가 요청되고 있다.”라고 하였고, 이어서 ‘정부에 대한 민의원의 불신임권에 대하여 정부의 국회해산권을 인정’하고 ‘정당에 관한 규정을 헌법에 두는 것’을 설명하고 있으며, ‘국민의 기본적 권리의 보장’의 주요 내용으로 ‘선거연령을 20세로 인하한 것’, ‘공무원의 정치적 중립성과 신분을 법률로써 보장케 한 것’, ‘행정권에 의하여 남용의 우려가 있는 헌법 제2장에 열거된 「법률의 유보」에 관한 조항을 삭제하고 그것을 제28조에 의하여 예외적으로 규율케 한 것’, ‘법률에 의해서도 언론출판의 검열 및 허가와 집회결사의 허가를 규정할 수 없게 한 것’, ‘법률로써 국민의 권리를 제한하는 경우일지라도 그 권리의 본질은 제한할 수 없도록 한 것’, ‘정당에 관한 규정을 신설하고 정당의 여야를 불문하고 헌법적으로 보장하는 동시에 정당의 목적이나 활동이 헌법의 민주적 기본질서에 위배되는 경우일지라도 그 해산은 정부의 일방적인 처분에 의하지 않게 하고 대통령의 승인을 얻은 정부의 소추에 의하여 헌법재판소의 판결로써 하게 할 것’을 들고 있었다. (나) 직업공무원제도의 보장 공무원의 정치적 중립성과 신분의 보장을 규정한 헌법 조항은 직업공무원제도의 핵심적인 보장 내용을 명문화한 것으로 설명된다. 직업공무원제도는 정권교체나 정당에 의한 권력통합현상에도 불구하고, 국가의 일상적 권력작용이 정치권력의 변동에 영향을 크게 받지 않고 지속적이고 일관되게 이루어지게 함으로써 국가생활의 안정성과 계속성을 실현하는 기능을 한다. 이러한 기능은 특히, 입법부와 행정부 사이의 권력분립이 상대적으로 완화되어 있고, 정당을 통한 권력통합현상이 상대적으로 강하게 나타나는 의원내각제 정부형태에서 더욱 중요한 의미가 있으며, 영국, 독일, 프랑스 등에서 직업공무원제도가 의원내각제 정부형태의 발전에 크게 기여했다는 점도 널리 알려져 있다. 1960년 제3차 개정 헌법에서 직업공무원제도의 핵심 내용을 규정한 것도, 정부에 대한 국민여론이 의회를 통해서 반영되는 의원내각제 정부형태를 채택함에 따라 의원내각제에서 발생할 수 있는 빈번한 정권교체에 대비하여 직업공무원제도를 확립해야 할 필요성이 강하였기 때문이라고 평가되기도 한다. 이러한 평가는 당시의 개헌제안이유서에서 의원내각제 정부형태의 도입과 함께 선거권, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정당활동의 자유 등 정치적 기본권의 신장을 그 주요 내용으로 설명하면서, 공무원의 정치적 중립성과 신분의 보장을 그 하나로 든 것과 일맥상통한다. (다) 공무원인 국민의 권리로서의 보장 1960년 제3차 개정 헌법 제27조 제2항은 “공무원의 정치적 중립성과 신분은 법률의 정하는 바에 의하여 보장된다.”라고 규정하였고, 그 체계상 공무담임권을 규정했던 제26조의 바로 뒤 공무원의 책임에 관한 규정 부분에 두었으며, 당시의 개헌제안이유서는 이를 국민의 기본권을 신장하는 개헌의 주요 내용 중 하나로 명시하였다. 따라서 공무원의 정치적 중립성과 신분의 보장은 헌법에 명문화될 당시 공무담임권과 함께 ‘공무원인 국민의 권리’의 성격이 있음과 동시에 ‘공무원의 책임’과도 밀접한 관련이 있는 것으로 인식되었다고 할 것이다. (2) 공무담임권으로 보장되는 공무원의 신분 및 정치적 중립성 (가) 헌법 편제상 위치의 문제 공무원의 정치적 중립성과 신분을 보장하는 헌법 조항은 1962년 제5차 개정 헌법에 이르러 제1장 총강 부분으로 옮겨져 제6조 제2항에서 “공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”라고 규정되었다. 그리고 제6조 제1항에서는 공무원의 책임에 관한 규정도 총강 부분으로 옮겨 문구를 수정하고, 불법행위를 한 공무원에 대한 파면청원권을 삭제하여 “공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다.”라고 규정하였으며, 정당에 관한 조항도 총강의 제7조로 옮겨졌다. 이러한 규정 체계는 1987년 제9차로 개정된 현행 헌법까지 이어지며, 공무원의 책임과 신분 및 정치적 중립성 보장에 관한 헌법 제7조의 문구는 1962년 제5차 개정 헌법 당시와 동일하다. 1962년 제5차 개정 헌법 이후 공무원의 신분과 정치적 중립성을 보장하는 규정이 ‘국민의 권리와 의무’가 아닌 ‘총강’의 장으로 옮겨져 규정되어 있다고 하여 그 내용이 ‘기본권의 보호영역’에서 배제되는 것은 아니다. 우리 헌법은 독일 기본법처럼 ‘기본권’과 ‘기본권 유사의 권리’를 구분하는 편제를 취하지 않고 있고, 헌법 제37조 제1항에 따라 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니하는 점을 고려하면, 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판을 통하여 구제되는 ‘헌법상 보장된 기본권’의 보호영역에 해당하는지는 헌법의 편제상 근거 조항의 위치와는 관계가 없다. 정치적 기본권 중 ‘정당의 설립 및 활동의 자유’도 1962년 제5차 헌법 개정 이후 제1장 총강에 규정되어 있는 제8조에 근거 조항이 있으며, ‘선거운동의 자유’는 헌법 제7장 선거관리 제116조 제1항에 그 근거 조항이 있다. 특히, 헌법 제7조 제1항은 공무원의 국민에 대한 책임을 규정하면서 1962년 제5차 개정 이전의 헌법 제27조 제1항과 달리 ‘국민전체’에 대한 봉사자라는 지위를 강조하고, 국민에 대하여 ‘언제든지’ 책임을 진다거나 ‘국민의 공무원에 대한 파면청원권’ 등의 내용을 삭제함으로써, 공무원의 국민에 대한 책임이 그때그때의 집권세력의 의사와 일시적 여론에 따르라는 것이 아님을 분명히 하고 있다. 그러므로 공무원의 신분 및 정치적 중립성은 1962년 제5차 개정 헌법 이후에 오히려 대의제의 관점에서 더 고양된 형태로 보장되어 있다고 볼 수 있다. (나) 직업공무원제도 보장과의 관계 헌법 제7조 제2항이 직업공무원제도의 핵심적인 내용을 규정하고 있고 제도보장은 개념상 기본권보장과 구별된다는 것도, 헌법 제7조 제2항에 규정된 공무원의 신분과 정치적 중립성의 보장이 헌법 제25조의 공무담임권의 보호영역에 속하지 않는다는 근거가 될 수 없다. 제도보장은 그 보장의 목적이 기본권을 축소하려는 것이 아니고, 그 보장의 내용은 전통적인 제도의 핵심적인 내용을 폐지해서는 안 된다는 것이다. 그런데 공무원의 정치적 중립성과 신분의 보장은 처음 헌법에 명문화될 때 국민의 기본권 신장의 하나로 인식되었고, 직업공무원제도의 핵심적 내용으로서 정당정치의 발달과 병행하여 국가생활의 안정성과 계속성을 실현하는 기능이 점점 더 강조되고 있으며, 공무원의 국민전체에 대한 봉사자로서의 지위와 국민에 대한 책임을 규정한 헌법 제7조 제1항도 이점을 더 고양된 내용으로 반영하고 있다. 제도보장이론이 성립된 독일의 경우 기본법 제33조 제5항에서 “직업공무원제도의 전통적 원칙들을 고려하여 공무원법을 규율하고 계속하여 발전시켜야 한다.”라고 규정함으로써 그 제도보장으로서의 성격을 명문화하고 있는데, 기본법 제93조 제1항 제4a호에서는 제33조에 규정된 권리가 침해되었다는 이유로 연방헌법재판소에 헌법소원을 제기할 수 있다고 명문화한 것도 맥락을 같이 한다고 할 것이다. 제도보장이론이 확립된 독일의 바이마르헌법 당시 및 공무원의 신분과 정치적 중립성 보장을 헌법의 총강 부분에 규정하기 시작한 1962년 제5차 헌법 개정 당시에는 모두 헌법소원이라는 기본권구제절차를 알지 못했던 시기였다는 점도 고려해야 한다. 이러한 점들을 종합하여 보면, 선출직 공무원이 될 피선거권과 직업공무원이 될 권리를 포함하는 헌법 제25조의 공무담임권이 헌법 제7조의 규정 내용과 유기적 연관을 맺고 있다면, 헌법 제7조 제2항의 보장 내용이 직업공무원제도를 보장하는 성격을 띤다는 사실만으로 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판으로 구제될 수 있는 ‘공무담임권의 보호영역’에 포함되지 않을 이유는 없다. 다만, 그 보호의 수준에 있어서 헌법 제7조 제2항과 제25조가 공통적으로 규정하고 있는 ‘법률이 정하는 바에 의한 보장’의 핵심적인 내용이 무엇인지가 문제될 뿐이다. (다) 공무원의 신분 및 정치적 중립성의 기본권적 보장 내용 1962년 제5차 헌법 개정 이전과 비교하여볼 때, 헌법 제7조 제1항은 국민의 공무원에 대한 파면청원권을 삭제하고, 제2항은 공무원의 ‘신분’ 보장을 ‘정치적 중립성’ 보장보다 앞서 규정하였으므로, 형식적으로는 공무원의 ‘신분’에 대한 보장이 더 강조된 것처럼 보인다. 이것은 공무원의 특권을 보장하는 의미가 아니라, 공무원의 신분 보장을 통하여 안정적이고 계속적인 국정 운영을 실현하고 국민전체와 국가의 이익을 우선하는 대의제적인 책임을 강조하는 데에 방점이 있다고 할 것이다. 헌법 제7조 제2항이 정한 공무원의 정치적 중립성은 헌법 제5조 제2항이 정한 국군의 정치적 중립성과 달리 ‘준수’되는 것에 그치지 않고 ‘보장’되어야 하며, 다만 그 보장의 구체적 내용이 ‘법률이 정하는 바’에 의할 뿐이다. 정치적 중립성이 보장되어야 하는 직업공무원의 경우 그 신분의 보장이 정치적 중립성의 보장에 기여해야 하며, 직업공무원의 직무수행에 지켜져야 하는 정치적 중립성을 훼손하면서, 또는 그러한 훼손을 수단으로 하여 공무원의 신분만을 보장하는 것은 헌법이 예정한 바라고 할 수 없다. 상대적으로 정치적 중립성의 의미가 약화되는 선출직 공무원의 경우에도, 공무원의 ‘국민전체’에 대한 봉사자의 지위를 규정한 헌법 제7조 제1항과 연관하여 보면 민주적 정당성을 부여받은 임기 동안 국가이익을 우선하여 안정적으로 그 직무를 행하도록 보장하는 것이 필요하다. 헌법재판소는 공무담임권의 보호영역에 공직취임 기회의 자의적인 배제뿐 아니라 ‘공무원 신분의 부당한 박탈이나 권한(직무)의 부당한 정지의 금지’도 포함된다고 보고 있다(헌재 2011. 12. 29. 2009헌바282 등 참조). 이처럼 이미 공무원이 된 국민의 공무원 신분과 그 직무상 권한까지 공무담임권의 보호영역에서 보장하는 취지는, 헌법 제7조 제1항이 정한 공무원의 국민전체에 대한 봉사자로서의 지위와 책임, 같은 조 제2항이 정한 공무원의 정치적 중립성 보장과 연관하여 이러한 책임의 실현과 정치적 중립성의 보장을 실효적으로 하려는 것이며, 공무원의 특권을 보장하기 위한 것이 아니라고 할 것이다. 특히, 직업공무원의 경우에는 헌법 제7조 제2항에서 명문으로 정하고 있는 바와 같이 직무수행상 정치적 중립성을 보장해야 하고, 그 신분 보장도 정치적 중립성을 보장하는 전제에서 이루어져야 한다. (3) 이 사건의 기본권 침해 상황의 문제점 이 사건의 경우 심판대상을 ‘검찰총장’에 대한 징계절차에 한하는 것으로 본다면, 헌법 제7조 제2항에서 정하는 공무원의 신분과 정치적 중립성의 보장이라는 관점에서 ‘검찰총장의 지위’가 갖는 의미를 기초로, 심판대상조항의 규율이 검찰총장이 국민으로서 누리는 공무담임권의 보호영역에 미치는 영향을 검토해야 할 것이다. 마. 법무부장관과 검찰총장의 헌법상 지위 (1) 법무부장관과 검찰총장의 직무상 관계 법무부장관이 검찰총장을 직무상 감독하고 그 징계절차에 관여하게 되는 것은 헌법 제94조의 ‘행정각부의 장’으로서 그 소관사무를 행하여 대통령을 보좌하는 기능에 해당한다. 검찰에 관한 사무가 법무부의 소관인 것은 헌법 제96조에서 “행정각부의 설치·조직과 직무범위는 법률로 정한다.”라고 규정한 바에 따른 정부조직법과 검찰청법에 근거를 둔다. 한편, 검찰총장은 헌법 제89조 제16호에 의하여 그 ‘임명’에 ‘국무회의의 심의’를 거치도록 규정되어 있는 ‘행정부에 소속된 헌법기관’이며, 검찰청법에 근거를 둔 준사법기관으로서 범죄수사와 공소의 제기 및 유지 등 검사가 행하는 검찰사무를 총괄하고 검찰청의 공무원을 지휘·감독하는 것을 그 직무로 한다. (2) 법무부장관과 검찰총장에 부여되는 민주적 정당성 (가) 헌법 제1조 제2항이 “대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.”라고 한 것에서 알 수 있듯이, 모든 국가기관의 존립과 기능에는 국민의 정치적 합의와 동의에 귀착된다는 ‘민주적 정당성’이 있어야 한다. 모든 국가기관은 직·간접적으로 궁극적으로는 국민으로부터 그 권한 행사의 정당성을 부여받는다. 국가기관의 민주적 정당성은 대통령이나 국회의원과 같은 선출직 공무원에만 부여되는 것이 아니며, 행정부나 사법부에 소속된 주요 헌법기관의 구성에 국회가 동의의 형태로 관여하는 것도 민주적 정당성을 간접적으로 부여하도록 한 장치이고, 국민이 직접 선출한 대통령이 주요 헌법기관과 공무원들을 임명하는 것도 마찬가지이다. 국가기관에 부여되는 민주적 정당성의 크기는 그 기관의 선출 또는 구성방법에 따르고, 기관의 헌법적 권능의 크기도 원칙적으로 이러한 민주적 정당성의 크기에 상응하게 된다. 이에 따라 민주적 정당성을 국민으로부터 직접 부여받는 기관은 민주적 정당성을 간접적으로 부여받는 기관에 비하여 상대적으로 그 권한이 큰 것이 원칙이다. 국민이 국가기관에 민주적 정당성을 부여하는 통로는 선거, 국민투표, 표현의 자유를 통한 여론 등이 있을 수 있으며, 국가기관마다 서로 다르게 설정된 ‘임기’는 민주적 정당성을 ‘주기적으로 부여하는 통로’의 의미가 있다. 이러한 관점에서 ‘국무위원으로서 행정각부의 장’인 법무부장관과 ‘행정부에 소속된 헌법기관’인 검찰총장에 각각 민주적 정당성이 부여되는 통로와 그 정당성의 크기를 살펴보면 다음과 같다. (나) 헌법상 법무부장관은 행정각부의 장으로서 헌법 제94조에 의하여 국무위원 중에서 국무총리의 제청으로 대통령이 임명한다. 헌법 제86조 제1항은 국무총리는 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하도록 하고, 헌법 제87조 제1항은 국무위원은 국무총리의 제청으로 대통령이 임명하도록 하고 있다. 한편, 검찰총장은 대통령을 수반으로 하는 행정부 소속으로 헌법 제89조 제16호에 따라 국무회의의 심의를 거쳐 임명한다. 따라서 헌법상 법무부장관이 민주적 정당성을 부여받는 통로는 ‘대통령의 임명’ 및 ‘국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한 국무총리의 제청’으로서 간접적이라고 할 수 있다. 검찰총장이 민주적 정당성을 부여받는 통로는 ‘대통령의 임명’ 및 ‘국무회의의 심의’이며, 국무회의는 ‘대통령, 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한 국무총리 및 그 국무총리가 제청하여 임명된 국무위원들’로 구성되므로, 역시 민주적 정당성이 간접적으로 부여된다. 법률적으로 보면, 법무부장관과 검찰총장 모두 임명 과정에서 국회법 제65조의2 제2항 제1호에 의한 국회의 인사청문회를 거치는데, 대통령이 임명할 때 국회의 동의를 요하지 않는다. 검찰총장은 검찰청법 제34조 및 제34조의2에 따라 법무부장관이 검찰총장후보추천위원회의 추천 내용을 존중하여 제청하고 국회의 인사청문회를 거쳐 대통령이 임명한다. 대통령의 검찰총장 임명 과정에서 헌법상 국무총리와 법무부장관 이외의 국무위원들도 참여하는 국무회의의 심의를 거쳐야 하는 것은 앞서 본 바와 같다. 국무위원인 법무부장관에 대해서는, 국회는 헌법 제63조에 따라 국회재적의원 3분의 1 이상의 발의와 국회재적의원 과반수의 찬성에 의하여, 국무총리는 헌법 제87조 제3항에 따라 대통령에게 해임을 건의할 수 있는 반면, 검찰총장에 대해서는 이러한 해임건의 제도가 없다. 법무부장관은 국무위원이자 행정각부의 장으로서 헌법 제65조 제1항에 의하여 탄핵소추의 대상이 되고, 검찰총장은 검찰청법 제37조에 따라 탄핵의 대상이 된다. 그리고 검찰총장에 대해서는 검찰청법 제12조 제3항에서 그 임기를 2년으로 하며, 중임할 수 없도록 규정하고 있다. 이상 살펴본 바에 의하면, 법무부장관과 검찰총장 모두 민주적 정당성을 부여받는 것은 주로 국민이 직접 선출한 대통령의 임명을 통한 것이며 그 정당성의 크기에 뚜렷한 차이가 발견되지는 않는다. 국민이 직접 선출하는 국회의원으로 구성된 국회가 임명에 관여하는 정도를 비교해 보더라도, 법무부장관의 경우가 검찰총장의 경우보다 그 관여의 정도가 더 크다고 볼 수 없다. 오히려 해임이나 탄핵 등 신분 박탈의 절차에 관해서는 법무부장관보다 검찰총장의 경우 국회가 관여할 여지가 더 적으며, 이는 검찰총장이 행하는 준사법기관으로서의 직무의 특성에 따른 정치적 중립성과 독립성을 보장하기 위한 것이다. (다) 따라서 법무부장관이 검찰총장의 임명 절차에서 대통령에게 그 후보자를 제청하고, 검찰총장의 징계절차에 관여하는 것은 행정각부의 장으로서 그 소관사무를 행하고 국무위원으로서 대통령을 보좌하는 의미가 있을 뿐, 민주적 정당성의 크기와는 특별한 관계가 없다. (3) 국회의원의 직을 겸하는 법무부장관이 검찰총장의 징계절차에 관여하는 경우의 문제점 헌법 제43조는 “국회의원은 법률이 정하는 직을 겸할 수 없다.”라고 규정하고 있는데, 국회법 제29조 제1항은 국무총리 및 국무위원의 직은 겸할 수 있는 것으로 규정하고 있고, 이것은 의원내각제의 성격을 가진 요소로 평가된다. 법무부장관도 국무위원으로서 국회의원의 직을 겸할 수 있으므로, 국회의원의 직을 겸하고 있는 법무부장관이 검찰총장의 징계절차에 관여하는 경우 그 관여의 정도가 문제될 수 있다. 법무부장관의 검찰총장의 징계절차에 대한 관여가 행정부 내부에서 소관사무를 행하여 대통령을 보좌하는 행위의 성격뿐만 아니라 국회의원으로서의 행위의 성격도 가진다면, 행정부 내부의 자정 장치로서의 한계를 넘으면서 국회의 의결을 통하지도 않고 행정부 내부의 인사 문제에 관여하는 것이 되므로, 특정한 정치세력의 의사를 관철하는 수단으로 기능할 위험을 배제할 수 없기 때문이다. 한편, 검찰총장은 행정부에 소속된 헌법기관이면서도 원칙적으로 임기가 보장되어 독립성이 강한 기관으로서, 이는 범죄수사와 공소의 제기 및 유지 등 형사사법작용에 관련된 권한을 행사하는 준사법기관이라는 기능적 특성에 따른 것이다. 따라서 검찰총장의 직무상 정치적 중립성이 보장되어야 할 필요성은 일반적인 직업공무원에 비하여 더욱 크다. 앞서 본 바와 같이 헌법 제7조 제2항의 규정 연혁과 직업공무원제도의 기능으로부터, 공무원의 신분과 정치적 중립성의 보장은 의원내각제의 요소가 있는 정부형태에서 더욱 중요하며, 직업공무원의 신분 보장은 그 직무상 정치적 중립성 보장을 전제로 한다는 점을 확인할 수 있다. 이를 고려하면 국무위원으로서 국회의원의 직을 겸한 법무부장관이, 헌법기관으로서 준사법기관인 검찰총장을 대상으로 신분상 불이익을 가하는 징계절차에 관여하는 경우, 검찰총장이 국민으로서 누리는 공무담임권의 보호영역 중 그 직무수행상 정치적 중립성을 보장하는 것은 더욱 중요한 의미가 있다는 점을 도출할 수 있다. 이 사건 심판대상조항으로 인한 기본권침해의 법적 관련성은 이러한 사안의 특성을 고려하여 검토해야 할 것이며, 특히 기본권침해의 현재성과 직접성이 문제된다. 바. 기본권침해의 현재성과 직접성 판단 (1) 현재성 (가) 헌법소원심판의 청구인은 공권력 작용과 현재 관련이 있어야 하며, 장래 어느 때인가 관련될 수 있을 것이라는 것만으로는 헌법소원을 제기하기에 족하지 않다. 다만, 기본권침해가 장래에 발생하더라도 그 침해가 틀림없을 것으로 현재 확실히 예측된다면 기본권구제의 실효성을 위하여 침해의 현재성이 인정될 수 있다(헌재 1992. 10. 1. 92헌마68등; 헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605 등 참조). (나) 청구인이 주장하는 기본권침해의 상황은 공무담임권의 보호영역에서 금지되는 ‘공무원 신분의 부당한 박탈’ 또는 ‘권한(직무)의 부당한 정지’에 해당하고, 문제가 되는 ‘부당성’의 핵심 요소는 헌법 제7조 제2항이 보장하는 ‘공무원의 정치적 중립성’의 훼손이다. 공무원의 신분을 보장하는 것은 직무상 정치적 중립성의 보장을 지향하며 이를 전제로 하는 것이므로, 징계절차의 개시로 위하력이 발생하여 이미 정치적 중립성이 훼손된 이후에 신분상 불이익만 사후적으로 제거된다고 해서 공무담임권의 침해가 없다고 말할 수 있는 것은 아니다. 또 국민전체에 대한 봉사자인 공무원의 직무수행에 가해지는 위하력의 관점에서 보면, 징계를 통한 공무담임권의 제한이 신분의 박탈을 초래하는 경우에만 한정된다고 보기도 어려우므로, 징계절차는 최종적인 징계의 종류를 불문하고 공무원의 신분에 불이익을 가하는 것으로서 공무담임권에 대한 제한의 성격을 가진다고 보는 것이 타당하다. 이 사건 심판청구 당시 법무부장관은 청구인에 대한 징계청구를 하였고 이로써 징계절차가 시작되었다. 검찰청법상 검찰총장에 대한 징계절차는 법무부장관의 징계청구, 징계위원회의 징계 심의와 결정, 이에 따른 법무부장관의 제청과 대통령의 집행의 과정을 거치며, 최종적으로 대통령의 ‘징계처분’으로 집행됨으로써 신분상 불이익의 효력이 발생한다. 그러나 이러한 ‘징계처분’은 공무원의 신분상 불이익이 법적으로 효력을 발생하는 의미를 가지는 것이고, 그러한 불이익이 부당하게 가해지지 않아야 한다는 전제로서 보장되어야 하는 ‘직무수행상 정치적 중립성’은 최종적인 징계처분 이전에 그 절차의 개시로 이미 훼손의 위험이 생겼다고 보아야 할 것이다. 이 사건 심판청구 당시 적어도 청구인이 주장하는 기본권침해사유인 ‘징계위원회 위원의 다수를 법무부장관이 지명·위촉하는 상황’은 심판대상조항 자체로 이미 명백한 상태였고, 이러한 사유는 징계를 청구한 법무부장관이 국회의원의 직을 겸하고 있었으므로 준사법기관인 검찰총장의 직무수행상 정치적 중립성의 훼손 여부와 밀접한 관련이 있었다. 또한, 이 사건에서 법무부장관은 청구인에 대한 징계청구와 동시에 청구인의 직무 집행을 정지하는 명령을 함으로써 그 직무수행을 직접적으로 제한하였으며(서울행정법원 2020. 12. 1.자 2020아13354 결정 참조), 징계의 심의기일 이전에 징계위원회 위원이 누구인지 청구인에게도 알리지 않았다(서울행정법원 2020. 12. 24.자 2020아13601 결정 참조). 이러한 사정을 종합하면, 청구인이 주장하는 공무담임권의 침해 사유는 헌법 제7조 제2항이 규정한 공무원의 정치적 중립성의 보장과 연관하여 볼 때 심판청구 당시에 이미 발생하였다고 할 것이다. (다) 설령 청구인에 대한 공무담임권의 침해는 그 신분상 불이익이 법적으로 효력을 발생하는 대통령의 징계처분으로 구체화ㆍ현실화되는 것이고, 심판청구 당시에는 아직 장래에 발생하는 것이었다고 이해하더라도, 앞서 본 정황을 종합하면 이 사건 심판청구 당시에 이미 청구인에 대한 징계처분이 있을 것이 틀림없을 것으로 예측될 수 있었고, 청구인에 대한 징계처분의 효력이 부인되는 이유가 정치적 중립성 보장을 침해한 것이라면, 사후적으로 그 처분의 효력을 부인하는 구제수단을 통하여 이미 훼손된 정치적 중립성 보장의 영역이 실효적으로 구제되기도 어렵다. (라) 따라서 이 사건 심판청구는 그 청구 당시에 이미 기본권침해의 현재성을 충족하였으며, 이후 청구인에 대한 정직 2개월의 징계처분이 있었다는 점에서 그러한 침해 사유는 현실적으로 지속되고 있다고 볼 것이다. (2) 직접성 (가) 법령으로 인한 기본권 침해를 이유로 헌법소원을 청구하려면, 구체적인 집행행위를 기다리지 않고 당해 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우여야 하며, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다. 다만, 구체적인 집행행위가 예정되어 있더라도, 법규범의 내용이 일의적이고 명백한 것이어서 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나 법적 지위가 그 집행행위의 유무나 내용에 의하여 좌우될 수 없을 정도로 확정된 상태인 경우, 또는 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나, 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 기본권 침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우 등에는, 당해 법령의 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 있다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661; 헌재 2015. 6. 25. 2013헌마128 등 참조). (나) 심판대상조항으로 인하여 청구인이 주장하는 공무담임권 침해가 발생하는 것은 ‘법무부장관이 징계위원회의 위원을 지명·위촉하는 행위’ 및 일련의 절차를 거친 후 최종적으로 대통령에 의하여 행해지는 ‘징계처분’으로 구체화ㆍ현실화된다. ‘법무부장관이 징계위원회의 위원을 지명·위촉하는 행위’는 이 사건 심판대상조항이 갖는 조직규범의 성격에 의할 경우 지명 또는 위촉되는 징계위원회 위원을 상대로 한 것이지 청구인에 대한 것이 아니고, 절차규범의 성격에 의할 경우 최종적인 징계처분에 이르는 기관 내부의 절차 관여 행위로서 역시 청구인을 대상으로 하는 공권력 행사로서의 집행행위로 보기 어렵다. 심판대상조항은 ‘징계절차에 관여하는 주체를 정한 규범’인바, 그로 인하여 청구인에게 신분상 불이익의 법적 효력을 발생시키는 대통령의 ‘징계처분’을 집행행위로 보는 경우, 징계위원회 위원 지명·위촉행위의 주체가 법무부장관이라는 점은 최종적인 징계처분의 유무에 의하여 달라지지 않는다. 또한, 청구인에 대한 최종적인 징계처분에 대해서는 항고소송으로 불복할 수 있으나, 그 처분에 이르기 전까지 일련의 절차가 진행되는 중에는 항고소송의 구제수단을 밟을 수 없고, 징계처분 이전 단계에서 이미 훼손된 정치적 중립성이 항고소송을 통하여 회복될 수 있는 것도 아니다. 징계위원회의 결정에 따른 법무부장관의 제청으로 징계를 집행하는 대통령에게 ‘징계위원회의 구성권자가 법무부장관인지 여부’에 대하여 어떤 심사나 재량의 여지가 있는 것도 아니므로, 대통령의 징계처분에 대한 항고소송이 가능하더라도 이를 통하여 기본권침해를 당한 청구인의 권리가 구제될 기대가능성은 없고, 그 절차를 거치게 하는 것은 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는다. (다) 따라서 이 사건 심판대상조항으로 인한 기본권침해의 직접성도 인정된다. 한편, 청구인은 정직 2개월의 징계처분을 받고 그 처분에 대한 취소를 청구하여 그 소송이 계속 중인바(서울행정법원 2020구합88541), 이에 대해서는 심판의 이익과 관련하여 살펴본다. 사. 징계처분에 대한 취소소송과의 관련성 및 심판의 이익 (1) 이 사건의 경우 현재 청구인에 대한 징계처분을 대상으로 하는 취소소송이 계속 중인데, 만약 헌법재판소의 결정 이전에 법원이 심판대상조항을 적용한 판결이 확정된다면, 그 재판을 전제로 하는 위헌법률심판이나 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판을 통하지 않고 법령을 직접 대상으로 제기된 헌법소원심판청구가 인용된다고 하더라도 확정된 판결의 효력을 부인할 수 없다는 문제가 있다. 그런데 이것은 이 사건뿐만 아니라, 형벌법규가 아닌 법령에 대하여 그 집행행위 및 그에 대한 구제절차가 예정되어 있음에도 법령을 직접 대상으로 하는 헌법소원심판청구에 대해 기본권침해의 현재성과 직접성을 인정하는 다른 사안들에도 공통적으로 나타나는 문제이다. 그래서 기본권침해에 대한 구제수단으로서 헌법소원심판이 원칙적으로 보충적 성격을 띤다는 점은, 법령소원에서 기본권침해의 현재성과 직접성을 인정할 때에도 더욱 신중한 논증이 필요한 이유가 되기도 한다. 그럼에도 불구하고 공권력 행사의 성격과 그로 인하여 침해되는 기본권의 보호영역 및 그 침해 상황의 특성에 비추어보아 집행행위가 예정되어 있음에도 그 근거 법령에 대한 헌법소원이 적법하다고 보아야 할 필요가 있다면, 법원의 재판에 대한 위헌결정의 기속력 확보 문제는 법령소원의 적법성을 부인하는 논거가 아니라, 기속력을 확보하는 해석 또는 절차의 필요성을 인정하는 논거가 되어야 한다. (2) 징계처분이라는 집행행위가 예정되어 있음에도 불구하고 법령을 직접 대상으로 하는 이 사건 심판청구에 대하여 기본권침해의 현재성과 직접성이 인정되는 이유는, ‘징계절차에 관여하는 주체를 정한 규범’이라는 공권력 행사의 특성과 ‘공무원의 직무상 정치적 중립성 보장을 포함하는 공무담임권의 보호영역’ 및 그 침해 상황의 특성에 따른 것이다. 그런데 예정된 집행행위인 징계처분이 사후에 있게 되었고 그에 대한 항고소송이 제기되어 법원에 계속되어 있다고 해서, 집행행위의 예정에도 불구하고 법리에 따라 인정된 이 사건 심판청구의 직접성을 집행행위의 존재를 이유로 사후적으로 부정한다는 것은 그 논리가 부자연스러울 뿐만 아니라 기본권 보장에 사각지대를 발생시키는 것이 된다. 집행행위에 대한 취소소송이 제기되었으니 위헌법률심판이나 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 거칠 수 있다는 이유를 들어, 이 사건 심판청구의 직접성을 부정한다는 것도 법령에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원과 관련하여 축적된 직접성 법리와 부합하지 않는다. 집행행위 및 그에 대하여 법원에 제소하는 구제절차가 존재하는 법령을 직접 대상으로 하는 헌법소원에서 기본권침해의 직접성을 인정하여 본안 판단에 나아가는 것은, 이후 집행행위의 효력을 다투는 소송에서 법원이 위헌법률심판제청을 하기 이전에 청구인의 헌법소원심판청구로 그와 같은 규범통제절차를 선취하는 것과 같은 의미가 있다. 이러한 적법요건 판단이 필요한 이유는 문제되는 공권력 행사 및 그로 인해 침해된다고 주장되는 기본권의 보호영역의 특성에 따르는 것이며, 대표적으로 집행행위가 있기 이전에 이미 기본권의 보호영역에 대한 침해 또는 그 현저한 위험이 전형적으로 발생하는 경우에 이러한 판단이 필요하다. (3) 청구인은 현재 검찰총장의 직에서 사임하여 퇴직하였으나, 공무원 재직 중 징계처분에 의하여 정직되고 그 정직기간 중에 있는 자를 변호사의 결격사유로 정한 변호사법 제5조 제7호는 “정직기간 중에 퇴직하더라도 해당 징계처분에 의한 정직기간이 끝날 때까지 정직기간 중에 있는 것으로 본다.”라고 규정하고 있고, 청구인에 대한 정직 2개월의 징계처분에 대한 집행정지신청이 일부 인용되어 아직 정직기간이 진행되지 않았다고 할 것이므로(서울행정법원 2020. 12. 24.자 2020아13601 결정 참조), 그 처분에 대한 취소소송의 소의 이익은 여전히 존재한다. 이와 같이 징계처분의 효력을 다투는 소송이 적법하게 계속 중이고 아직 이에 대한 판결도 있지 않은 이상, 만약 이 사건 헌법소원이 인용되는 결정이 선고된다면, 법원도 모든 국가기관의 하나로서 그 결정에 기속된다고 보아야 할 것이며(헌법재판소법 제75조 제1항), 이 점에서 이 사건 심판의 이익을 부정할 수는 없다. 아. 결론 이 사건 심판청구는 기본권침해의 현재성 및 직접성 등 법적 관련성이 인정되고, 징계처분에 대한 취소소송과 관련하여 심판의 이익도 부정할 수 없으므로 적법하다. 따라서 본안 판단에 나아가 징계절차에 관여하는 주체를 정한 규범인 심판대상조항으로 인하여 청구인의 직무상 정치적 중립성 보장을 포함하는 공무담임권이 침해되었는지 여부를 판단해야 할 것이다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
검찰총장
검사징계법
윤석열
2021-06-24
군사·병역
헌법사건
헌법재판소 2019헌마117·201
구 병역법 시행령 부칙 제2조 위헌확인
헌법재판소 결정 【사건】 2019헌마177, 201(병합) 구 병역법 시행령 부칙 제2조 위헌확인 【청구인】 1. 왕○○(2019헌마177) 대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 이정미, 김형진, 신예슬, 2. 김○○(2019헌마201) 대리인 법무법인 오른하늘 담당변호사 이종민, 공일규, 이재환 【선고일】 2021. 5. 27. 【주문】 이 사건 심판청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2019헌마177 청구인 왕○○은 1992. 8. 24. 대한민국에서 출생한 후 1997. 2. 홍콩으로 이주하여 2006. 3. 25. 홍콩 영주권을 취득한 자로서, 병역법 시행령 제128조 제5항에 따른 재외국민 2세에 해당한다. 위 청구인은 2011. 2.경 대한민국에 입국하여 2011. 3. 5.부터 2015. 2. 25.까지 ○○대학교에서 수학한 후 공학사 학위를 취득하였고, 2015. 3. 1.부터 2018. 2. 24.까지 같은 대학교 대학원에서 수학하여 석‧박사 통합과정을 수료하였으며, 취업 등을 준비하고 있다. 나. 2019헌마201 청구인 김○○는 1992. 2. 21. 미국에서 출생하여 대한민국 국적과 미국 국적을 취득한 복수국적자로, 병역법 시행령 제128조 제5항에 따른 재외국민 2세에 해당한다. 위 청구인은 2014. 6.경 대한민국에 입국한 후 주식회사 ○○ 등에서 근무하였고, 2017. 10. 12. 주식회사 □□을 설립하여 엔터테인먼트 등 서비스업을 영위하고 있다. 다. 법령의 개정 등 병역법 시행령이 2011. 11. 23. 대통령령 제23305호로 개정되면서 18세 이후 통틀어 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 재외국민 2세 지위가 상실되도록 하는 규정이 신설되었고(제128조 제7항 제2호), 위 개정규정은 1994. 1. 1. 이후 출생한 사람부터 적용되었다(부칙 제3조). 그런데 병역법 시행령이 2018. 5. 28. 대통령령 제28905호로 개정되면서 위 부칙 제3조를 삭제하고, 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세에 대해서도 병역법 시행령 제128조 제4항, 제7항 제2호 등을 적용할 수 있도록 하되, 단 국내체재기간은 위 시행령이 시행된 날인 2018. 5. 29. 이후 국내에 체재한 기간부터 기산하도록 하였다(부칙 제2조). 이에 청구인들은 위 부칙 제2조가 청구인들의 행복추구권, 거주·이전의 자유 등을 침해한다고 주장하며, 2019헌마177 사건의 청구인은 2019. 2. 15., 2019헌마201 사건의 청구인은 2019. 2. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인들은 병역법 시행령 부칙(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호) 제2조(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)를 심판대상으로 하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 앞서 살펴본 바와 같이 병역법 시행령이 2011. 11. 23. 대통령령 제23305호로 개정되면서 18세 이후 통틀어 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 재외국민 2세 지위가 상실되도록 하는 규정이 신설되었고(제128조 제7항 제2호), 위 개정규정은 1994. 1. 1. 이후 출생한 사람부터 적용되었으나(부칙 제3조), 2018. 5. 28. 개정으로 위 부칙 제3조를 삭제하여 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세에 대해서도 위 제128조 제7항 제2호 등을 적용할 수 있도록 하였고, 이 사건 부칙조항은 이에 따라 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세에 대하여 국내체재기간을 계산할 때 위 병역법 시행령의 시행 이후 국내에 체재한 기간부터 기산하도록 하였다. 즉 이 사건 부칙조항이 직접적으로 규율하고자 하는 것은 재외국민 2세 지위 상실의 요건이 되는 국내체재기간의 기산점에 관한 것이라 할 것인데, 기록을 종합해 볼 때 청구인들이 다투고자 하는 바는 국내체재기간 기산점의 당부에 관한 것이 아니라 1993. 12. 31. 이전에 출생한 청구인들에 대해서도 18세 이후 통틀어 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 재외국민 2세 지위를 상실하도록 한 것 자체의 위헌성이라 할 것이며, 이는 결국 재외국민 2세 지위의 상실에 관하여 규정한 병역법 시행령(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호로 개정된 것) 제128조 제7항 제2호에 청구인들과 같이 1993. 12. 31. 이전에 출생한 사람들에 대한 예외를 규정하지 않은 불완전·불충분한 입법, 즉 부진정입법부작위를 다투는 것이라 할 것이므로, 이에 부합하게 심판대상을 변경한다. 따라서 이 사건 심판대상은 병역법 시행령(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호로 개정된 것) 제128조 제7항 제2호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다. [심판대상조항] 병역법 시행령(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호로 개정된 것) 제128조(병역판정검사 등의 연기) ⑦ 제5항에 따른 “재외국민 2세”가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 “재외국민 2세”로 보지 아니한다. 2. 본인이 18세 이후 통틀어 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 3. 청구인들의 주장 가. 2019헌마177 (1) 1993. 12. 31. 이전 출생한 재외국민 2세에 대해서는 재외국민 2세의 지위를 상실할 수 있는 별도의 규정이 없다 할 것인데, 이 사건 부칙조항에 의하면 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세에 대하여 병역법 시행령 제128조 제4항 전단의 개정규정이 당연히 적용되지 않음에도 당연히 적용되는 것처럼 불명확하게 규정되어 명확성원칙에 위반된다. (2) 이 사건 부칙조항은 재외국민 2세의 지위를 상실하도록 하는 침익적 조항임에도 법률에 근거가 없어 법률유보원칙에 위반되고, 청구인은 18세에 도달하였을 때 재외국민 2세의 지위를 확정적으로 취득하여 병역면제의 효과를 부여받았는바 이 사건 부칙조항은 완성된 법률관계를 규율하는 것으로서 진정소급입법에 해당하므로 소급입법금지 원칙에 위반된다. (3) 청구인은 재외국민 2세에 관한 기존 규정에 따라 청구인이 재외국민 2세에 해당한다고 믿고 대한민국에서 수학한 후 취업을 준비하였는데, 이 사건 부칙조항은 청구인의 신뢰를 합리적 근거 없이 훼손하여 병역의무의 부과가 가능하도록 하였으므로, 이 사건 부칙조항은 신뢰보호원칙을 위반하여 청구인의 자기결정권, 거주·이전의 자유, 직업의 자유 등을 침해한다. (4) 이 사건 부칙조항은 재외국민 2세의 출생년도에 따라 병역의무 부과 여부가 달라지는 형평성 문제를 해결하기 위한 것이나, 2011. 11. 23. 재외국민 2세 지위를 상실하도록 한 병역법 시행령이 개정될 당시 병역의무가 부과되는 18세를 기준으로 할 때 18세에 도달하지 않은 1994. 1. 1. 이후 출생자와 그 전 출생자는 본질적으로 다른 집단이라 할 것이므로, 이 사건 부칙조항은 오히려 형평성에 역행하는 것으로서 목적의 정당성이 인정되지 않는다. 설령 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다 하더라도 이 사건 부칙조항은 개별적·구체적 사정에 대한 고려 없이 어떠한 예외도 두지 않고 있고, 이 사건 부칙조항 시행일로부터 3년이 경과한 후 재외국민 2세 지위를 상실하도록 규정하였다 하더라도 이는 재외국민 2세 지위 상실의 요건에 해당할 뿐 유예기간으로 볼 수 없으므로, 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 자기결정권, 거주·이전의 자유, 직업의 자유 등을 침해한다. (5) 1993. 12. 31. 이전 출생자는 2011. 11. 23. 당시 18세에 도달하여 재외국민 2세 지위를 확정적으로 취득한 자로서 1994. 1. 1. 이후 출생한 자와 본질적으로 다른 집단임에도 이 사건 부칙조항은 이를 같게 취급하고 있으므로, 평등원칙에 위반된다. 나. 2019헌마201 (1) 재외국민 2세 제도에 대한 청구인의 신뢰는 오랜 기간 지속된 것으로서 보호가치가 크고, 이후 1993. 12. 31. 이전 출생자에 대한 추가적 신뢰를 부여하였음에도 재외국민 2세의 지위를 상실할 수 있도록 하는 것은 중대한 사익의 침해로서 신뢰보호원칙을 위반하여 청구인의 행복추구권, 거주·이전의 자유, 직업선택의 자유 등을 침해한다. (2) 이 사건 부칙조항은 병역의무 부과의 형평성 제고, 재외국민 2세 제도의 악용 방지 등을 목적으로 하는 것으로 그 목적이 정당하고, 출생일자와 관계없이 일률적으로 3년 이상 국내에서 체재한 경우 병역의무를 부과할 수 있도록 하는 것은 적합한 수단이라 할 것이다. 그러나 2011. 11. 23. 개정된 병역법 시행령이 시행된 2012. 1. 1. 당시 이미 재외국민 2세 지위에 있었던 1993. 12. 31. 이전 출생자들은 병역의무 회피의 의도가 불분명함에도 이 사건 부칙조항은 재외국민 2세 지위를 상실하도록 함으로써, 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 행복추구권 등을 침해한다. 4. 판단 가. 재외국민 2세의 병역의무 이행 연기 재외국민 2세는 국외에서 출생한 사람(6세 이전에 국외로 출국한 사람을 포함한다)으로서 17세까지 본인과 부모가 계속하여 국외에서 거주하면서 외국 정부로부터 국적·시민권 또는 영주권(조건부 영주권은 제외한다)을 얻은 사람, 영주권 제도가 없는 국가에서 무기한 체류자격(5년 이상 장기 체류자격을 포함한다)을 얻은 사람, 5년 미만의 단기 체류자격만을 부여하는 국가에서 해외이주법 제6조에 따른 해외이주신고를 하고 계속 거주하고 있는 사람의 어느 하나에 해당하게 된 사람을 말한다(병역법 시행령 제128조 제5항). 재외국민 2세는 37세까지 국외여행허가를 받아 병역이 연기되고, 국외여행허가 의무가 발생하기 전에도 25세부터 37세까지를 허가기간으로 하는 허가를 받을 수 있다(병역법 시행령 제128조 제4항, 제5항, 제149조, 병역의무자 국외여행 업무처리 규정 제7조 제3항 제2호 등). 재외국민 2세는 국외에 체재하거나 거주하고 있는 사람으로서 병역판정검사, 재병역판정검사 또는 입영 등이 연기된 사람에 해당하므로, 38세부터 병역판정검사, 재병역판정검사, 확인신체검사, 현역병입영의무 등이 면제되고 전시근로역에 편입된다(병역법 제71조 제1항 제6호, 제60조 제1항 제2호). 재외국민 2세의 경우 일반 국외이주자와 달리 특례가 인정되어 병역법 시행령 제147조의2 제1항 제1호 다목 및 마목에 해당하는 사유, 즉 1년의 기간 내에 통틀어 6개월 이상 국내에서 체재하거나 국내취업 등 병무청장이 고시하는 영리활동을 하더라도 병역의무가 부과되지 않는다(병역법 시행령 제128조 제4항). 나. 제한되는 기본권 (1) 심판대상조항에 의해 재외국민 2세의 지위를 상실할 경우 청구인들은 일반 국외이주자에 해당하여 1년의 기간 내에 통틀어 6개월 이상 국내에 체재하면 국외여행허가가 취소됨으로써 병역의무가 부과될 수 있다. 청구인들은 심판대상조항에 의해 1년에 6개월 이상 국내에 체재할 수 없게 되어 거주·이전의 자유가 침해되었다고 주장하나, 청구인들은 병역의무를 이행하면 국내에 자유롭게 체류할 수 있고 또 병역의무를 연기하기 위하여 1년에 6개월 미만 국내에 체류한 후 해외로 출국하는 것이 금지되는 것도 아니므로, 결국 청구인들의 주장은 병역의무를 이행하지 않고 일정 기간 이상 국내에 체재할 수 있을 것을 요구하는 것과 다름없다. 그런데 거주·이전의 자유의 보호 영역에 ‘국내에 일정 기간 이상 체류하더라도 병역의무의 이행을 연기할 수 있는 특례를 계속해서 유지할 것’까지 포함된다고 볼 수는 없으므로, 심판대상조항에 의해 청구인들의 거주·이전의 자유가 제한된다고 할 수 없다. (2) 청구인들은 재외국민 2세 지위를 상실하면 국내에서 취업 등 영리활동을 할 경우 병역의무가 부과되어 청구인들의 직업의 자유가 침해된다고 주장하나, 심판대상조항은 청구인들이 국내에서 직업을 영위하는 것을 금지하는 조항이 아니므로 청구인들은 병역의무를 이행하면 국내에서 자유롭게 영리활동을 할 수 있다. 즉 청구인들은 사실상 병역의무와 관련하여 병역의무를 이행하지 않고 국내에서 영리활동을 할 것을 요구하는 것과 다름없다 할 것이므로, 심판대상조항에 의해 청구인들의 직업의 자유가 제한된다고 할 수 없다. (3) 평등원칙은 입법자에게 자의적으로 본질적으로 같은 것을 다르게, 다른 것을 같게 취급하지 않도록 요구한다(헌재 2018. 4. 26. 2016헌마611 참조). 청구인들은 재외국민 2세 중 1993. 12. 31. 이전에 출생한 사람은 재외국민 2세 지위 상실 조항이 신설되어 시행된 2012. 1. 1. 당시 18세에 도달하여 재외국민 2세 지위를 확정적으로 취득하였으므로 1994. 1. 1. 이후 출생한 재외국민 2세와는 본질적으로 다르다 할 것인데, 심판대상조항은 이를 같게 취급하여 평등원칙에 위반된다고 주장한다. 따라서 이 사건에서는 심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부에 관하여 살펴본다. 다. 평등권 침해 여부 청구인들은 심판대상조항이 서로 다른 집단인, 재외국민 2세 중 1993. 12. 31. 이전에 출생한 사람과 1994. 1. 1. 이후 출생한 사람을 같게 취급하여 평등권을 침해한다고 주장한다. 심판대상조항에 의하면 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세도 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 재외국민 2세의 지위를 상실할 수 있게 되는데, 병역의무 이행 연기의 특례에 해당하는 재외국민 2세 지위의 유지 여부에 관한 내용이 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 영역에 관한 것이거나 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부는 합리적인 이유가 있는지 여부를 심사하여 판단한다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661 참조). 다만 청구인들은 2011. 11. 23. 재외국민 2세 지위 상실 조항이 신설될 당시 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세는 위 조항의 적용 대상에서 제외되었고 이러한 법 제도가 앞으로도 유지될 것으로 신뢰하였음에도 병역법 시행령이 다시 개정되어 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세도 재외국민 2세 지위를 상실할 수 있게 됨으로써 기본권이 침해되었다고 주장하는바, 이는 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세도 1994. 1. 1. 이후 출생한 사람과 같이 재외국민 2세 지위를 상실할 수 있는 대상에 포함시켜 같이 취급하는 것에 합리적인 이유가 있는지에 대한 판단을 하면서 함께 살펴보기로 한다. (1) 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세는 2011. 11. 23. 재외국민 2세 지위 상실 조항이 신설되어 시행된 2012. 1. 1. 당시 18세에 이미 도달한 자로서, 대한민국 국민인 남성은 18세부터 병역준비역에 편입되므로(병역법 제8조) 2012. 1. 1. 당시 병역준비역에 편입되었고, 당시 이미 재외국민 2세의 지위를 취득할 수 있었다는 점에서 1994. 1. 1. 이후 출생한 자와 차이가 있다. 구 병역법 시행령 부칙(2011. 11. 23. 대통령령 제23305호) 제3조(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호로 개정되기 전의 것)는 이러한 점을 고려하여 재외국민 2세 지위 상실 조항은 1994. 1. 1. 이후 출생한 사람부터 적용한다고 규정한 것으로 보인다. 위 부칙 조항에 따라 청구인들과 같이 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세는 2018. 5. 28. 병역법 시행령이 개정되어 위 부칙 제3조가 삭제되기 전까지 자신들에게 재외국민 2세 지위 상실 조항이 적용되지 않을 것으로 믿었고, 이와 같은 신뢰는 병역법 및 이에 근거한 위 병역법 시행령 조항에 의해 부여된 것이라고 할 수 있으므로, 1993. 12. 31. 이전 출생한 재외국민 2세와 1994. 1. 1. 이후 출생한 재외국민 2세는 법에 의해 신뢰가 형성되었다고 볼 수 있는지 여부를 기준으로 할 때에도 그 지위가 구별된다고 할 수 있다. (2) 그런데 심판대상조항은 1993. 12. 31. 이전 출생한 재외국민 2세를 1994. 1. 1. 이후 출생한 재외국민 2세와 같게 취급하여 본인이 18세 이후 통틀어 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 재외국민 2세 지위를 상실할 수 있도록 규정하고 있으므로, 이와 같이 같게 취급하는 것에 합리적 이유가 있는지 여부에 관하여 살펴본다. (가) 재외국민 2세의 요건을 충족하는 사람은 18세부터 재외국민 2세의 지위를 취득할 수 있으나, 재외국민 2세의 지위를 취득한다 하더라도 그 즉시 병역의무가 면제되는 것이 아니라 38세에 이르기까지 병역의무의 이행이 연기될 뿐이므로, 38세에 도달하여 병역의무가 면제되지 않는 한 언제든지 국외여행허가가 취소되어 병역의무가 부과될 수 있다. 1993. 12. 31. 이전 출생한 재외국민 2세와 1994. 1. 1. 이후 출생한 재외국민 2세는 병역의무 이행을 연기하고 있다는 점에서 차이가 없으므로, 두 집단을 동일하게 취급하여 출생년도와 상관없이 ‘3년을 초과한 국내 체재’라는 일정한 요건을 충족한 경우 재외국민 2세 특례의 적용을 배제하여도 불합리하다고 할 수 없다. 재외국민 2세에 대하여 병역의무의 이행을 연기하도록 한 것은 그 자체로 특례에 해당하는 것으로, 재외국민 2세 지위 취득의 요건이나 특례의 내용, 나아가 특례의 적용대상에서 배제할 것인지 여부 등은 사회적·정책적 판단에 따라 새로이 규정, 시행될 수 있는 것임을 고려할 필요가 있다. 재외국민 2세에 대한 특례는 일반 국외이주자와 비교하더라도 그 혜택의 범위가 상당히 넓어서, 일반 국외이주자와 재외국민 2세는 병역의무 면제연령인 38세에 이르기까지 국외여행허가를 받아 병역의무의 이행을 연기할 수 있다는 점에서는 같지만, 재외국민 2세는 일반 국외이주자와 달리 1년에 통틀어 6개월 이상 국내에 체재하거나 국내에서 영리활동을 하더라도 국외여행허가가 취소되어 병역의무가 부과되지 않는다. 재외국민 2세는 외국에서 출생·성장하여 언어, 교육, 문화적 생활환경 등에 차이가 있어 병역의무의 이행을 강제하기 어렵다는 이유로 상당한 특례를 부여한 것인데, 국내에 3년을 초과하여 체재한 경우 사실상 생활의 근거지가 대한민국에 있다고 볼 수 있으므로 더 이상 병역의무에 특례를 인정해야 할 만큼 언어, 교육, 문화적 생활환경 등에 차이가 있다고 볼 수 없어 재외국민 2세의 지위를 상실할 수 있도록 규정한 것이라 할 수 있다. 이처럼 재외국민 2세 지위 상실 조항을 도입한 목적과 특례의 내용 등을 고려할 때, 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세도 생활의 근거지가 대한민국에 있는 것으로 볼 수 있는 요건을 충족한 경우 재외국민 2세의 지위를 상실할 수 있다고 규정한 심판대상조항은 합리적인 이유가 있다. (나) 다만 병역법 시행령이 2018. 5. 28. 개정되기 전까지 출생년도를 기준으로 하여 청구인들과 같이 1993. 12. 31. 이전 출생자들은 3년을 초과하여 국내에 체재하더라도 재외국민 2세의 지위를 유지할 수 있었고, 그들 중에는 이와 같은 제도가 유지될 것으로 신뢰하고 국내에서 수학하거나 취업을 하는 등 국내에 생활의 기반을 형성한 경우가 있을 수 있다. 그러나 1993. 12. 31. 이전 출생자에 대하여 재외국민 2세의 지위를 유지할 수 있도록 한 것 또한 또 다른 특례에 해당하는 것으로, 이와 같이 출생년도를 기준으로 한 특례가 앞으로도 지속될 것이라는 것에 대한 청구인들의 신뢰가 합리적인 기대에 해당한다거나 보호가치를 인정하여야 한다고 볼 수 없다. 따라서 출생년도를 기준으로 한 특례를 더 이상 유지하지 않고 모든 재외국민 2세를 동일하게 취급하겠다는 내용의 심판대상조항이 불합리하다고 보기는 어렵다. (다) 나아가 청구인들에 대하여 재외국민 2세 지위 상실 조항이 적용되어 재외국민 2세의 지위가 상실된다 하더라도 청구인들은 일반 국외이주자로서 병역 면제 연령에 이르기 전까지 병역을 연기할 수 있고, 다만 병역의무를 이행하지 않고서는 1년에 통틀어 6개월 이상 국내에 체재하거나 국내에서 영리활동을 하는 것이 제한될 뿐이다. 결국 청구인들이 심판대상조항을 다투는 취지는 심판대상조항에 의해 더 이상 병역을 연기할 수 없게 되었다는 것이 아니라 병역의무를 이행하지 않고 국내에 일정 기간 이상 체재하거나 영리활동을 할 수 있는 지위를 상실할 수 있게 되어 평등권 등이 침해되었다는 것인바, 이러한 혜택을 더 이상 부여하지 않고 모든 재외국민 2세를 동일하게 취급한다 하여 이를 현저히 불합리하다고 볼 수는 없다. 또한 이 사건 부칙조항은 국내체재기간을 계산할 때 개정규정이 시행된 이후 국내에 체재한 기간부터 기산하도록 규정함으로써, 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세 중 병역법 시행령이 개정되어 시행된 시점을 기준으로 할 때 이미 3년을 초과하여 국내에 체재한 사람들이 개정된 병역법 시행령이 시행됨과 동시에 재외국민 2세의 지위를 상실하게 되는 결과를 방지하였다는 점도 고려할 필요가 있다. (라) 심판대상조항이 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세도 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 그 지위를 상실할 수 있도록 규정한 것은 사실상 생활 근거지가 대한민국에 있는 것으로 보여 병역의무 부과에 있어 재외국민 2세 지위를 상실시키는 것이 타당하다고 판단되는 경우에도 출생년도에 따라 적용 여부를 달리함으로써 발생하는 병역의무 부과의 형평성 문제를 해결하고, 병역의무자가 특례를 악용하는 것을 방지하여 병역의무의 평등한 이행을 확보하기 위한 것이다. 평등한 병역의무 이행의 확보는 국방의 의무 영역에서 반드시 달성되어야 하는 것으로서, 단지 출생년도만을 기준으로 특정 집단에 대한 특례를 인정하여 해당 집단이 이러한 특례를 악용하거나 병역의무를 회피하는 일이 발생하지 않도록 규제하는 것은 합리적인 이유가 있다. 이러한 점을 종합하면, 심판대상조항이 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세를 1994. 1. 1. 이후 출생한 재외국민 2세와 같게 취급하여 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 재외국민 2세의 지위를 상실할 수 있도록 규정한 것이 현저히 불합리하다고 볼 수 없다. (3) 따라서 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다. 라. 기타 주장에 대한 판단 (1) 청구인들은 이 사건 부칙조항을 심판대상으로 하여 헌법소원심판을 청구하면서, 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세에 대해 재외국민 2세의 지위를 상실할 수 있는 별도의 규정이 없음에도 이 사건 부칙조항에 의하면 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세에 대하여 병역법 시행령 제128조 제4항 전단 등의 개정규정이 당연히 적용되는 것처럼 규정되어 있으므로, 명확성원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 이 사건 부칙조항과 관계없이 병역법 시행령 부칙(2011. 11. 23. 대통령령 제23305호) 제3조가 삭제됨으로써 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세도 심판대상조항이 적용되어 재외국민 2세의 지위를 상실할 수 있게 되는 것이고, 그 경우 병역법 시행령 제128조 제4항 전단의 개정규정을 적용받게 되어 병역의무가 부과될 수 있는 것이다. 따라서 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세에 대해 지위의 상실에 관하여 심판대상조항과 별도로 명문의 규정을 두어야 하는 것은 아니며 위와 같은 해석은 병역법 시행령 제128조의 문언과 병역법 시행령의 전체적 체계 등을 고려할 때 명확하다 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다. (2) 청구인들은 심판대상조항이 재외국민 2세의 지위를 상실하도록 하는 침익적 조항임에도 법률에 근거가 없어 법률유보원칙에 위반된다고 주장하나, 병역법 제70조는 병역의무자로서 25세 이상인 병역준비역 등 소집되지 않은 사람이 국외여행을 하려면 병무청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고(제1항), 국외여행허가를 받은 사람이 국내에서 영주할 목적으로 귀국하는 등 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 국외여행허가를 취소하고 병역의무를 부과할 수 있다고 규정함으로써(제6항) 국외여행허가 취소 사유에 관하여 대통령령으로 위임하고 있으며, 이에 따라 병역법 시행령 제147조의2는 국외여행허가 취소사유를 규정하고 있는데, 위 병역법 시행령 제147조의2 제1항 단서는 그 취소의 예외, 즉 ‘제128조 제5항에 따른 재외국민 2세의 특례’를 규정하고 있다. 병역법 시행령 제128조 제5항은 재외국민 2세에 관한 정의 규정이고 심판대상조항은 재외국민 2세 지위의 상실에 관한 조항인바, 이 조항들은 모두 국외여행허가를 취소하고 병역의무를 부과하는 경우에 관한 특례의 대상에 관한 것으로서 위 병역법 제70조 제6항 등에 근거한 것이라 할 수 있으므로, 법률유보원칙에 위반된다고 볼 수 없다. (3) 청구인들은 18세에 도달하였을 때 재외국민 2세의 지위를 확정적으로 취득하여 병역면제의 효과를 부여받았으므로 심판대상조항은 완성된 법률관계를 규율하는 것으로서 진정소급입법에 해당하여 소급입법금지 원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 심판대상조항은 재외국민 2세 지위의 상실에 관한 것으로, 재외국민 2세 지위를 취득하였다 하더라도 그 지위를 계속 유지할 것인지, 이에 따라 38세가 될 때까지 재외국민 2세로서 병역의무를 계속 연기할 것인지 여부는 아직 완성되지 않고 진행과정에 있는 사실 또는 법률관계를 규율대상으로 한 것에 해당하여 이를 이미 과거에 완성된 사실 또는 법률관계를 규율의 대상으로 하는 진정소급입법이라고 볼 수 없다. 또한 재외국민 2세의 지위를 취득하였다 해도 병역의무가 면제되는 것이 아니라 병역의무의 면제연령인 38세에 이르기까지 병역의무의 이행이 연기되는 것에 불과할 뿐이므로, 재외국민 2세의 지위를 확정적으로 취득함으로써 병역면제의 효과를 부여받았기 때문에 심판대상조항이 진정소급입법에 해당하여 소급입법금지 원칙에 위반된다는 청구인들의 주장은 이유 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
병역법
재외국민
영주권
2021-06-07
헌법사건
헌법재판소 2020헌마1163
기소유예처분취소
헌법재판소 결정 【사건】 2020헌마1163 기소유예처분취소 【청구인】 강○○ 국선대리인 변호사 정희찬 【피청구인】 서울중앙지방검찰청 검사 【선고일】 2021. 5. 27. 【주문】 피청구인이 2020. 8. 11. 서울중앙지방검찰청 2020년 형제65549호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 2020. 8. 11. 피청구인으로부터 약사법위반 혐의로 기소유예처분(서울중앙지방검찰청 2020년 형제65549호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는바, 피의사실의 요지는 다음과 같다. 『청구인은 약국개설자로, 약사법 및 관계법령에 따라 다른 약국과 판매의약품의 가격을 비교하는 표시·광고를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 2019. 9. 3. 14:30경 서울 중구 ○○로에 있는 청구인이 운영하는 ‘○○’ 약국에서, 약국 유리창에 “추석선물 특가, ○○ 영양제, 4만 5천 원” 이라고 기재된 종이를 부착함으로써 법령에서 정하고 있는 약국개설자의 준수사항을 위반하였다.』 나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2020. 9. 1. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 청구인의 주장 요지 의약품을 판매하면서 ‘추석선물 특가’라는 단어를 사용하여 광고한 것은, 추석을 맞이하여 의약품을 합리적인 가격에 판매한다는 정보를 소비자에게 제공할 의도였을 뿐이고 해당 광고에는 다른 약국과 판매가격을 비교하는 내용도 없으므로, 법령에서 금지하는 ‘다른 약국과 판매의약품의 가격을 비교하는 표시·광고’에 해당된다고 볼 수 없다. 따라서 피청구인의 이 사건 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다. 3. 판단 가. 쟁점 약사법 및 관계 법령에서는 의약품 유통관리 및 판매질서 유지를 위하여 약국개설자에게 여러 사항을 준수하도록 정하고 있으며 그러한 준수사항 중 하나는 다른 약국과 판매의약품의 가격을 비교하는 표시·광고를 하여서는 안 되는 것이다. 이 사건의 쟁점은 청구인이 “추석선물 특가, ○○ 영양제, 4만 5천 원” 이라고 광고한 내용이 법령에서 금지하는 다른 약국과 판매의약품의 가격을 비교한 표시·광고에 해당되는지 여부이다. 나. 관련 조항 약사법(2015. 12. 29. 법률 제13655호로 개정된 것) 제47조(의약품등의 판매 질서) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 의약품등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지를 위하여 다음 사항을 지켜야 한다. 4. 의약품공급자, 약국등의 개설자 및 그 밖에 이 법에 따라 의약품을 판매할 수 있는 자는 다음 각 목의 사항을 준수하여야 한다. 나. 매점매석(買占賣惜) 등 시장 질서를 어지럽히는 행위, 약국의 명칭 등으로 소비자를 유인하는 행위나 의약품의 조제·판매 제한을 넘어서는 행위를 금지하는 등 의약품 유통관리 및 판매질서 유지와 관련한 사항으로서 보건복지부령으로 정하는 사항 약사법 시행규칙(2016. 3. 24. 보건복지부령 제397호로 개정된 것) 제44조(의약품 유통관리 및 판매질서 유지를 위한 준수사항) ② 법 제47조 제1항 제4호 나목에 따라 약국등의 개설자, 의약품도매상은 명칭 사용 등으로 소비자나 환자 등을 오인하게 하거나 유인하는 행위 등을 방지하기 위하여 다음 각 호의 사항을 준수하여야 한다. 3. 약국개설자 또는 한약업사는 다음 각 목에 해당하는 사항을 표시·광고하지 아니할 것. 바. 다른 약국개설자와 약국개설 경력 또는 이력을 비교하거나 다른 약국과 판매의약품의 가격을 비교하는 표시·광고 다. 인정되는 사실관계 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 청구인은 약국 개설자로, 2019. 9. 3.경 서울 중구 ○○로 소재 청구인 운영의 약국 유리문에 “추석선물 특가, ○○ 영양제, 4만 5천 원”(이하 ‘이 사건 표시·광고’라고 한다)이라는 종이를 부착하였다. (2) 성명불상의 진정인은 경찰청에 청구인을 약사법위반죄로 처벌해달라는 진정서를 제출하였다. 진정인은 청구인이 ○○라는 영양제를 판매하면서 ‘특가’라는 단어를 사용한 것은 청구인의 약국에서 해당 의약품을 다른 곳에 비해 저렴하게 판매한다는 취지로 해석되므로 약사법에서 금지하고 있는 다른 약국과 판매의약품의 가격을 비교하는 표시·광고에 해당된다고 주장하였다. (3) 청구인은 소비자들에게 추석선물로 ○○(제품명 생략)를 권유할 의도로 추석을 맞아 기존보다 저렴한 가격인 4만 5천 원으로 판매한다는 정보를 제공하기 위해 이 사건 표시·광고에 관용적 표현인 ‘추석 특가’를 사용하였을 뿐이고, 다른 약국이나 다른 약국에서 판매하는 동일 상품의 가격 등 비교대상에 대한 표시를 전혀 하지 않아, 이를 다른 약국과 판매의약품의 가격을 비교하는 표시·광고라고 볼 수 없다고 주장하였다. (4) 한편, 국어사전에 의하면 ‘특가’라는 단어는 ‘특별히 싸게 매긴 값’을 의미한다. 라. 판단 (1) 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석 하여서는 아니된다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결, 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도17153 판결 등). (2) 약사법 제47조 제1항 제4호에서는 약국개설자 등에게 의약품 유통 관리 및 판매질서 유지와 관련하여 일정한 준수사항을 부과하고 있다. 이는 의약품을 취급하는 약국개설자 등으로 하여금 의약품을 적정하게 공급·판매하도록 하여 의약시장에서의 공정하고 건전한 판매질서를 확립하고 품질이 우수한 의약품의 공급을 촉진하여 소비자에게 양질의 의약서비스가 제공되도록 함으로써 국민보건 향상에 기여하기 위함이다. 이에 따라 약사법 시행규칙 제44조 제2항 제3호 바목은 약국개설자 등의 준수사항과 관련하여 의약품 표시·광고에서 금지되는 사항을 정하고 있다. 해당 조항이 신설될 당시에는 의약품 표시·광고 중 일정한 유형의 표시·광고만 허용되었으나, 2006. 10. 24.자 개정으로 의약품 표시·광고가 원칙적으로 허용되고 ‘다른 약국과 판매의약품의 가격을 비교하는 표시·광고’ 등 일정한 유형의 표시·광고에 한하여만 금지되었다. 위와 같은 개정취지가 의약품에 관한 표시·광고를 원칙적으로 허용하여 소비자에게 도움이 되는 올바른 정보의 유통을 촉진하는 것에 있는 점, 동 조항에서는 의약품 표시·광고를 원칙적으로 허용하면서도 의약시장에서의 공정한 판매질서를 해칠 우려가 있는 표시·광고만 예외적으로 금지하면서 해당 유형을 열거하고 있어 그러한 표시·광고 유형은 엄격하게 해석되어야 할 것으로 보이는 점, ‘다른 약국과 판매의약품의 가격을 비교하는 표시·광고’를 금지하는 취지는 약국개설자가 경쟁 약국과 가격을 비교하면서 과도하게 가격을 인하하여 소비자를 유인하는 방법으로 의약품의 공정한 판매질서를 해치는 것을 방지하고자 함에 있는 점 등을 고려한다면, 해당 조항은 약국개설자 등이 단순히 판매의약품의 가격을 표시하거나 이를 평가하는 것을 금지하는 것이 아니라 다른 약국과 그 가격을 비교하는 것을 금지하는 데 중점이 있는 것으로 해석함이 상당하다. (3) 이와 같은 법리 및 앞서 인정되는 사실관계를 종합하여 살피건대, 청구인이 사용한 ‘특가’라는 단어가 특별히 싸게 매긴 값을 의미하나 그 특별하다는 기준은 사회통념상 일반적인 기준을 의미하는 것이지 반드시 다른 약국과 비교할 때 특별히 싸다는 의미를 포함한다고 보기 어려운 점, 통상 판매업체에서 명절이나 연말·연시 등 특별한 기간에 ‘특가’라는 단어를 사용하여 광고하는데 소비자들의 입장에서 이러한 문구를 해당 광고업체가 반드시 다른 업체보다 물품을 싸게 판다는 의미로 받아들인다기보다는 해당 업체에서 특정한 기간에 물품 가격을 낮춰 판매한다고 인식함이 일반적인 점, 청구인이 사용한 ‘추석선물 특가’는 추석을 맞아 평소보다 가격을 낮추었으니 추석선물로 해당 상품을 고려해 달라는 취지로 사용되는 상투적 문구로 볼 수 있는 점, 나아가 청구인이 이 사건 표시·광고에서 제품 판매가격인 4만 5천 원을 함께 표기한 점에 비추어 이 사건 표시·광고의 전체적인 의미는 소비자에게 해당 의약품의 가격 정보를 알려주는 것으로 보이는 점, 무엇보다도 청구인이 해당 표시·광고에 다른 약국 등 비교대상을 전혀 표시하지 않은 점 등을 종합하면, 이 사건 표시·광고가 다른 약국과 판매의약품의 가격을 비교하는 표시·광고에 해당된다고 볼 수 없다. 그렇다면 청구인에게 약사법위반죄가 성립한다고 보기 어렵다. (4) 따라서 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해의 잘못이 있으며 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
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약국
약사법
판매촉진
2021-06-04
의료사고
헌법사건
헌법재판소 2019헌마321
의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률 제27조 제9항 위헌확인
헌법재판소 결정 【사건】 2019헌마321 의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률 제27조 제9항 위헌확인 【청구인】 이○○, 대리인 법무법인 고도 담당변호사 이용환 【선고일】 2021. 5. 27. 【주문】 이 사건 심판청구를 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 ‘○○병원’을 운영하는 정신과 전문의이다. 나. 청구 외 양○○ 등은 청구 외 망 박○○의 자녀로, 위 병원에 입원 중이었던 망 박○○가 사망하자 청구인의 과실로 망 박○○가 사망하였다고 주장하며 2018. 12. 24. 한국의료분쟁조정중재원에 의료분쟁의 조정을 신청하였다(한국의료분쟁조정중재원 2018의조2917호, 이하 ‘이 사건 조정’이라 한다). 이에 한국의료분쟁조정중재원의 원장은 같은 날 청구인에게, ‘의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률’ 규정에 따라 청구인이 조정신청서를 송달받은 날부터 지체 없이 조정절차가 개시된다는 이유로 이 사건 조정에 대한 답변서 등을 제출할 것을 요구하였다. 다. 청구인은 의료분쟁 조정신청의 대상인 의료사고가 사망에 해당하는 경우 지체 없이 조정절차를 개시하도록 규정한 ‘의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률’ 제27조 제9항이 청구인의 일반적 행동의 자유, 평등권 등을 침해한다고 주장하며, 2019. 3. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 ‘의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률’ 제27조 제9항 전체에 대한 심판을 구하고 있으나 청구인의 심판청구는 의료사고가 사망에 해당하는 경우에 관한 것이므로, 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 ‘의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률’(2018. 12. 11. 법률 제15896호로 개정된 것) 제27조 제9항 전문 중 ‘사망’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률(2018. 12. 11. 법률 제15896호로 개정된 것) 제27조(조정의 신청) ⑨ 원장은 제8항에도 불구하고 제1항에 따른 조정신청의 대상인 의료사고가 사망 또는 다음 각 호에 해당하는 경우에는 지체 없이 조정절차를 개시하여야 한다. 이 경우 피신청인이 조정신청서를 송달받은 날을 조정절차 개시일로 본다. 1. 1개월 이상의 의식불명 2. 장애인복지법 제2조에 따른 장애인 중 장애 정도가 중증에 해당하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우 [관련조항] 의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률(2016. 5. 29. 법률 제14221호로 개정된 것) 제27조(조정의 신청) ① 의료분쟁(이하 “분쟁”이라 한다)의 당사자 또는 그 대리인은 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 조정중재원에 분쟁의 조정을 신청할 수 있다. ④ 원장은 조정신청을 접수하면 조정위원회와 감정단에 각각 이를 통지하고 조정신청을 한 자(이하 “신청인”이라 한다)의 상대방(이하 “피신청인”이라 한다)에게 조정신청서를 송달하여야 한다. ⑩ 제9항에 따른 조정절차가 개시된 경우 조정신청서를 송달받은 피신청인은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 조정절차의 개시에 대하여 송달받은 날부터 14일 이내에 위원장에게 이의신청을 할 수 있다. 1. 신청인이 조정신청 전에 의료사고를 이유로 의료법 제12조 제2항을 위반하는 행위 또는 형법 제314조 제1항에 해당하는 행위를 한 경우 2. 거짓된 사실 또는 사실관계로 조정신청을 한 것이 명백한 경우 3. 그 밖에 보건복지부령으로 정하는 사유에 해당되는 경우 의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률(2011. 4. 7. 법률 제10566호로 제정된 것) 제27조(조정의 신청) ⑧ 제4항에 따라 조정신청서를 송달받은 피신청인이 조정에 응하고자 하는 의사를 조정중재원에 통지함으로써 조정절차를 개시한다. 피신청인이 조정신청서를 송달받은 날부터 14일 이내에 조정절차에 응하고자 하는 의사를 통지하지 아니한 경우 원장은 조정신청을 각하한다. 3. 청구인의 주장 가. 심판대상조항은 환자의 기왕력, 나이, 질병의 중증도, 질병의 성질 및 경과 등 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려하지 않고 사망의 결과가 발생하기만 하면 조정절차가 개시되도록 하여 조정절차에 따를 수밖에 없도록 하므로, 청구인의 일반적 행동의 자유를 침해한다. 나. 환자가 사망하지 않은 경우에는 조정신청이 접수되었더라도 피신청인에게 참여 의사를 물어 참여에 동의한 경우에만 조정절차가 개시되는데, 의료인으로서 과실이 없었다는 점에서 동일한 지위에 있음에도 결과만을 기준으로 환자가 사망하면 심판대상조항에 따라 조정절차가 자동적으로 개시되므로, 이는 자의적인 차별에 해당하여 청구인의 평등권을 침해한다. 다. 조정이 성립되는 경우 재판상 화해와 동일한 효력이 있고, 조정절차가 자동으로 개시되는 경우 법관이 아닌 조정위원의 결정으로 손해배상액을 결정하여 통보하고 의료과실의 존부를 판단하기 어려운 단기간 내에 절차가 이루어지므로 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다. 또한 조정절차 과정에서 의료인으로서 가지는 청구인의 명예가 훼손되어 일반적 인격권을 침해한다. 4. 판단 가. 제한되는 기본권 (1) 청구인은 심판대상조항이 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려하지 않고 사망의 결과가 발생하기만 하면 자동적으로 조정절차가 개시되도록 하여 피신청인인 청구인의 일반적 행동의 자유를 침해한다고 주장한다. 행복추구권에서 도출되는 일반적 행동의 자유는 적극적으로 자유롭게 행동하는 것은 물론 소극적으로 행동을 하지 않을 자유도 포함한다(헌재 2016. 7. 28. 2016헌마109 참조). 심판대상조항에 의해 피신청인은 의료분쟁 조정절차에 참여할 것이 강제되므로, 심판대상조항은 청구인의 일반적 행동의 자유를 제한한다. (2) 청구인은 의료인으로서 과실이 없었다는 점에서 동일한 지위에 있음에도 환자가 사망하지 않은 경우에는 피신청인에게 참여 의사를 물어 참여에 동의한 경우에만 조정절차가 개시되는 반면, 환자가 사망한 경우 참여 의사의 유무와 관계없이 조정절차가 자동적으로 개시되어 평등권을 침해한다고 주장하나, 청구인의 이와 같은 주장은 사망의 결과가 발생한 경우 한국의료분쟁조정중재원(이하 ‘조정중재원’이라 한다)에 의한 조정절차를 따르도록 강제하는 것이 피신청인인 청구인의 기본권을 과도하게 제한한다는 것으로서 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 일반적 행동의 자유를 침해한다는 주장과 유사한 취지이므로, 이에 대해서는 일반적 행동의 자유 침해 여부와 함께 살펴보기로 한다. (3) 청구인은 조정절차가 자동으로 개시됨으로써 청구인의 재판청구권을 침해한다고 주장하나, 심판대상조항에 의하더라도 조정의 성립까지 강제되는 것은 아니고 청구인은 채무부존재확인의 소 등을 제기함으로써 사실관계와 법률관계에 관하여 법관에 의한 심리·검토를 받을 수 있는 기회가 있으므로, 청구인의 재판청구권이 제한된다고 볼 수 없다(헌재 2013. 5. 30. 2010헌바292 참조).또한 청구인은 조정절차를 진행하는 과정에서 의료인으로서 가지는 청구인의 명예가 훼손되어 일반적 인격권을 침해한다고 주장하나, 헌법 제10조로부터 도출되는 일반적 인격권 중 개인의 명예에 관한 권리에서 말하는 명예는 사람이나 그 인격에 대한 사회적 평가, 즉 객관적·외부적 가치평가를 말하는 것이지 단순히 주관적·내면적인 명예감정은 포함되지 않는데(헌재 2005. 10. 27. 2002헌마425 참조), 청구인이 훼손되었다고 주장하는 명예는 주관적·내면적인 명예감정에 불과하고 심판대상조항에 의해 헌법이 보호하는 명예가 훼손되었다고 보기 어려우므로, 이에 대해서도 별도로 판단하지 않는다. 나. 일반적 행동의 자유 침해 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 ‘의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률’(이하 ‘의료분쟁조정법’이라 한다)이 제정될 당시에는 피신청인의 참여 의사가 있는 경우에만 조정절차가 개시될 수 있었으나 피신청인이 동의하지 않는 경우가 많아 조정절차가 개시되는 비율이 저조하였다. 심판대상조항은 사망의 결과가 발생한 경우 조정절차가 자동적으로 개시되도록 함으로써 의료분쟁 조정제도를 활성화하고 제도의 실효성을 제고하며, 사망이라는 중한 결과로 인한 피해를 신속·공정하게 구제하고, 환자와 보건의료인 양 당사자가 소송 외의 분쟁해결수단을 적극 활용할 수 있도록 하여 의료분쟁에 따른 부담을 완화하고 이를 신속·공정하게 해결하기 위한 것으로서 그 목적이 정당하고, 수단의 적합성 또한 인정된다. (2) 피해의 최소성 (가) 의료사고가 발생한 경우에 대해서는 강제 집행력을 지닌 조정기구나 수단이 없어 보건의료인과 환자 측의 대립과 갈등으로 많은 사회적 문제가 발생하였으므로, 의료사고로 인한 피해를 신속‧공정하게 구제하고 보건의료인의 안정적인 진료환경을 조성하기 위하여 의료분쟁조정법이 제정되었다(의료분쟁조정법 제1조). 조정절차에 의한 분쟁해결은 절차가 간이하고 비용이 저렴하며, 전문가들이 조정위원이 되어 그 전문지식을 활용하여 타협과 양보에 의해 분쟁을 신속하고 원만하게 종국적으로 해결할 수 있는 장점이 있다. 특히 의료행위의 경우 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 전문가가 아닌 일반인으로서는 의료행위 과정에 주의의무 위반이 있는지 여부나 주의의무 위반과 손해 발생 사이에 인과관계가 있는지 여부 등을 밝히기 어려워 의료과오를 이유로 한 손해배상청구소송을 제기할 경우 환자 측에서 이를 증명하는 것이 상당한 부담으로 작용하였고, 이에 환자 측의 증명책임을 경감하는 법리가 발전되었으나(대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결 등 참조) 증명책임을 완화한다 하더라도 소송절차를 진행하는 과정에서 불가피하게 많은 시간과 비용이 소요되고 신속한 피해구제를 받을 수 없는 등의 문제가 발생하였다. 의료인의 입장에서도 소송절차가 장기화되고 환자 측과 지속적인 갈등 상황에 놓이게 됨으로써 안정적인 진료환경을 조성할 수 없는 문제가 있었다. 이처럼 환자와 의료인 양측 모두에게 필요성이 인정되어 2011. 4. 7. 의료분쟁조정법이 제정되고 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행됨으로써 의료 분야에서 소송 외의 대체적 분쟁해결수단인 조정제도를 활성화하고자 하였다. 그러나 의료인인 피신청인의 참여 의사를 조정절차의 개시 요건으로 하자(의료분쟁조정법 제27조 제8항) 낮은 조정 참여율로 인해 의료사고로 인한 분쟁의 신속‧공정한 해결이라는 입법목적을 달성하기 어렵게 되었고, 이에 피신청인이 동의하지 않더라도 조정절차가 자동적으로 개시될 수 있는 제도를 마련하게 되었다. (나) 심판대상조항에 의하면 의료사고의 결과가 사망인 경우 의료분쟁 조정절차가 자동적으로 개시된다. 환자 측의 입장에서 환자의 사망이라는 결과는 피해가 가장 중하고 또 피해를 입은 사실이 분명함에도 소송으로 나아갈 경우 의료소송에 이미 내재되어 있는 정보의 비대칭에 더하여 환자의 사망으로 인해 인과관계 등 필요한 내용을 증명하기 더욱 곤란할 것으로 예상되는바, 환자 측의 피해를 신속·공정하게 구제하기 위해서는 소송 외 분쟁 해결수단인 조정절차를 적극적으로 활용할 필요가 있다. 보건의료인의 입장에서도 사망의 결과가 발생한 경우 분쟁으로 비화될 가능성이 높아 당사자 사이에 원만한 해결을 도모할 수 있는 절차가 마련될 필요가 있으므로, 사망의 결과가 발생한 경우에 대하여 조정절차를 자동으로 개시할 필요성이 인정된다. (다) 또한 피신청인은 이의신청을 통해 조정절차에 참여하지 않을 수 있는데, 피신청인은 신청인이 조정신청 전에 의료사고를 이유로 의료기관의 의료용 시설·기재·약품, 그 밖의 기물 등을 파괴·손상하거나 의료기관을 점거하여 진료를 방해 또는 이를 교사, 방조하여 의료법 제12조 제2항을 위반하는 행위를 하였거나 허위사실의 유포, 위계 또는 위력으로써 업무를 방해하여 형법 제314조 제1항에 해당하는 행위를 한 경우, 신청인이 거짓된 사실 또는 사실관계로 조정신청을 한 것이 명백한 경우 등과 같이 의료분쟁조정법에서 정한 사유가 있으면 조정절차의 개시에 대하여 송달받은 날부터 14일 이내에 의료분쟁조정위원회 위원장에게 이의신청을 할 수 있고(의료분쟁조정법 제27조 제10항), 의료분쟁조정위원회 위원장은 위 이의신청을 받고 이의신청일부터 7일 이내에 이의신청이 이유 있다고 인정하는 경우에는 그 사실을 원장에게 통지하고 원장은 그 조정신청을 각하하므로(의료분쟁조정법 제27조 제11항 제2호), 일정한 사유가 있는 경우 피신청인은 조정절차 개시에 대해 이의신청을 하여 조정절차에 참여하지 않을 수 있는 방법이 마련되어 있다. (라) 조정제도는 당사자의 자발적 의사에 의한 참여를 본질로 하나, 의료분쟁 조정절차가 자동적으로 개시되더라도 이는 당사자의 의사와 관계없이 조정절차가 개시된다는 의미일 뿐 조정의 성립까지 강제되는 것은 아니다. 조정절차 중 합의가 이루어져 조정조서가 작성되거나 조정중재원의 조정결정에 대해 당사자 쌍방이 조정결정에 동의 또는 동의한 것으로 보아 조정이 성립되면 재판상 화해와 동일한 효력이 있으나(의료분쟁조정법 제36조, 제37조), 당사자는 합의나 조정결정의 수용 여부에 대해서는 자유롭게 선택할 수 있으므로, 조정절차가 자동적으로 개시된다 하여 조정절차에 따른 결과를 스스로 선택할 기회까지 제한된다고 할 수 없다. 또한 피신청인으로서는 조정절차가 개시되면 조정중재원이 의료사고의 감정을 위해 필요하다고 인정하여 조사에 필요한 자료, 물건 등의 제출, 사고의 원인이 된 행위 당시 환자의 상태 및 그 행위를 선택하게 된 이유 등에 대한 서면 또는 구두에 의한 소명 등을 요구할 경우 정당한 이유가 없으면 이에 응하여야 할 의무가 있고(의료분쟁조정법 제28조), 이러한 조사·열람 또는 복사를 정당한 사유 없이 거부·방해 또는 기피하면 1천만 원 이하의 과태료가 부과되며(의료분쟁조정법 제54조 제1항), 조사에 필요한 자료 및 물건 등의 제출요구를 받고 정당한 사유 없이 이를 제출하지 않으면 500만 원 이하의 과태료가 부과되는 등(같은 조 제2항 제3호) 제재를 받게 되나, 피신청인에게 정당한 이유가 있으면 조정중재원의 요구에 응할 의무가 없고 과태료도 부과되지 않으며, 더 이상 조정절차에 참여하기를 원하지 않을 경우 피신청인으로서는 채무부존재확인의 소 등을 제기하여 조정절차에서 벗어날 수도 있다. 의료분쟁 조정제도는 임의적 조정전치주의를 취하고 있어 당사자는 조정절차의 개시 여부와 상관없이 자유롭게 소를 제기할 수 있으므로(의료분쟁조정법 제40조), 피신청인은 소의 제기를 통해 조정절차에 따르지 않고 소송절차에 따라 분쟁을 해결할 수 있다(의료분쟁조정법 제27조 제7항 제3호). (마) 의료사고가 발생하였음에도 조정절차가 개시조차 되지 않는다면, 환자로서는 상당한 시간과 비용을 들여 소를 제기하지 않고서는 의료행위 등을 둘러싼 과실 유무나 인과관계의 규명, 후유장애 발생 여부 등에 관한 감정 결과 등을 확인할 방법이 없다. 청구인은 심판대상조항이 환자의 기왕력, 나이, 질병의 중증도, 질병의 성질 및 경과 등 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려하지 않고 사망의 결과가 발생하기만 하면 조정절차가 개시되도록 하여 청구인의 일반적 행동의 자유를 침해한다고 주장하나, 조정절차가 개시되지 않은 상태에서 사실관계에 대한 조사 없이 환자의 상태나 문제가 된 의료행위의 특수성, 의료 환경 및 조건 등을 조사하여 판단하는 것은 현실적으로 불가능하므로, 사망과 같은 중대한 결과가 발생한 경우 일단 조정절차가 개시되도록 하고 그 후 이의신청이나 소 제기 등을 통해 조정절차에 따르지 않을 수 있도록 규정한 것이 청구인의 일반적 행동의 자유를 중대하게 제한한다고 보기 어렵다. 이처럼 의료분쟁 조정제도의 목적, 조정절차 자동개시 제도의 의의, 요건, 대상 및 효과 등을 고려할 때, 의료분쟁 조정제도의 실효성을 제고하고 사망이라는 중한 결과로 인한 피해를 신속·공정하게 구제하기 위하여 사망의 결과가 발생한 경우 조정절차가 자동적으로 개시되도록 하였다 하더라도, 필요한 한도를 넘어 청구인의 일반적 행동의 자유를 과도하게 제한한다고 할 수 없다. (3) 법익의 균형성 의료분쟁 조정절차가 자동으로 개시되는 경우 피신청인은 조사에 필요한 자료, 물건 등의 제출이나 사고의 원인이 된 행위 당시 환자의 상태 등에 대한 소명 요구 등에 응할 의무가 있고 정당한 이유 없이 이에 응하지 않으면 과태료가 부과되는 등 불이익을 입게 되는 측면이 있으나, 이의신청이나 소 제기 등을 통하여 조정절차에 참여하지 않을 수 있고 조정의 성립까지 강제되는 것은 아니므로 심판대상조항으로 인해 청구인이 입게 되는 불이익의 정도는 그리 크지 않다. 반면 심판대상조항이 달성하고자 하는 공익, 즉 사망이라는 중대한 의료사고가 발생한 경우 신속·공정한 피해구제를 도모하고 보건의료인의 안정적인 진료환경을 조성할 목적으로 의료분쟁 조정제도를 활성화하고 그 실효성을 확보하고자 하는 공익은 청구인이 입게 되는 불이익에 비하여 훨씬 중대하다 할 것이므로, 심판대상조항은 청구인에 대한 기본권 제한과 공익목적의 달성 사이에 법익의 균형성 또한 갖추었다. (4) 소결 따라서 심판대상조항은 청구인의 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
사망
의료사고피해구제및의료분쟁조정등에관한법률
의료분쟁조정법
2021-06-04
헌법사건
헌법재판소 2018헌바497
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항 위헌소원
헌법재판소결정 【사건】 2018헌바497 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항 위헌소원 【청구인】 최○○, 대리인 법무법인 예주 담당변호사 김소연 【당해사건】 부산고등법원 2018노451 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상) 【선고일】 2021. 5. 27. 【주문】 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제8조 제1항 중 ‘제15조[제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 경우’의 미수범으로 한정한다]의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해에 이르게 한 때’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 ‘2018. 3. 9.경 타인이 관리하는 건조물에 침입하여 피해자를 강제추행하려다 미수에 그치고, 이로 인하여 피해자에게 3주간의 치료가 필요한 경추의 염좌 및 긴장 등의 상해를 입게 하였다’는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)의 범죄사실로 기소되어, 2018. 7. 5. 1심에서 징역 5년을 선고받았다(부산지방법원 서부지원 2018고합68). 나. 청구인은 위 판결에 대하여 항소하였고(부산고등법원 2018노451), 항소심 계속 중에 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제8조 제1항 중 ‘제15조, 제3조 제1항[형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 형법 제298조(강제추행)의 미수죄를 범한 경우]의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해에 이르게 한 때’에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청 신청을 하였으나(부산고등법원 2018초기64), 항소심 법원은 2018. 11. 14. 항소기각판결을 선고하면서 위헌법률심판제청 신청을 기각하였다. 다. 이에 청구인은 2018. 12. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것, 이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제8조 제1항 중 ‘제15조[제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 경우’의 미수범으로 한정한다]의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해에 이르게 한 때’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제8조(강간 등 상해·치상) ① 제3조 제1항, 제4조, 제6조, 제7조 또는 제15조(제3조 제1항, 제4조, 제6조 또는 제7조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다. [관련조항] 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제3조(특수강도강간 등) ① 「형법」 제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고 2020. 3. 24. 법률 제17086호로 개정되기 전의 것) 제15조(미수범) 제3조부터 제9조까지 및 제14조의 미수범은 처벌한다. 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제319조(주거침입, 퇴거불응) ①사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 3. 청구인의 주장 가. 대법원은 이 사건과 같이 주거침입 후 피해자에 대한 강제추행이 미수에 그치고 피해자가 상해를 입어 심판대상조항의 적용 여부가 문제된 사건에서 결과적 가중범에 대하여는 미수 감경을 할 수 없다고 해석하였다. 이는 미수범을 처벌하는 성폭력처벌법 제15조가 심판대상조항의 ‘미수범은 처벌한다.’고만 규정하고 이를 기수범에 준해서 처벌하는 것인지, 미수감경 규정을 적용해야 하는지 여부에 관하여 명확히 규정하고 있지 않기 때문인바, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 나. 심판대상조항은 강간에 비하여 성적 자기결정권을 침해하는 정도가 경미한 강제추행이 미수에 그치고, 그 과정에서 자연치유가 되는 정도의 경미한 상해의 결과가 발생한 경우에도 일률적으로 10년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있는바, 범행의 태양이나 피해의 정도 등을 고려하지 않고 무거운 형벌을 가하도록 규정하여 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다. 다. 심판대상조항은 주거침입강제추행치상죄의 법정형을 죄질 및 범정이 더 무거운 주거침입강간치상죄, 야간주거침입절도강간치상죄, 특수절도강간치상죄와 동일하게 규정하고, 범행의 결과가 훨씬 중대한 성폭력처벌법 제9조 제2항의 특수 또는 친족관계에 의한 강간치사죄와도 동일하게 규정하고 있는바, 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다. 4. 판단 가. 쟁점의 정리 (1) 청구인은 성폭력처벌법 제15조가 심판대상조항의 ‘미수범은 처벌한다’고만 규정하고 이를 기수범에 준해서 처벌하는 것인지, 미수감경 규정을 적용해야 하는지 여부에 관하여 명확히 규정하고 있지 않기 때문에 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다는 취지로 주장한다. 그런데 청구인은 미수범 처벌을 규정한 성폭력처벌법 제15조를 이 사건의 심판대상으로 삼고 있지 않을 뿐만 아니라 청구인의 주된 주장 취지는, 결과적 가중범에서 기본 범죄가 미수에 그친 후 중한 결과가 발생한 경우에 기수범으로 처벌할 수 있다는 취지의 대법원 판결(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도10058 판결; 대법원 2013. 8. 22. 선고 2013도7138 판결)이 부당하다는 점을 다투는 것에 불과하다. 그러므로 청구인의 이 부분 주장은 별도로 판단하지 않기로 한다. (2) 그러므로 이 사건의 쟁점은 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙 및 평등원칙에 위배되는지 여부이다. 나. 책임과 형벌 간의 비례원칙 및 평등원칙 위배 여부 (1) 헌법재판소 선례 헌법재판소는 2015. 11. 26. 2014헌바436 결정에서 성폭력처벌법 제8조 제1항 중 ‘제3조 제1항(형법 제319조 제1항)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 경우’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간의 비례원칙 및 평등원칙에 위배되지 않는다고 판단하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다. 『(가) 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반여부 이 사건 법률조항에 정한 주거침입강제추행치상죄는 사람의 주거 등에 침입한 자가 피해자를 강제추행하여 다른 사람을 상해에 이르게 한 경우에 성립하는 것으로 주거침입죄(형법 제319조 제1항)와 강제추행치상죄(형법 제301조)의 결합범이다. 강제추행죄는 성적 자기결정권을 보호법익으로 하고 주거침입죄는 주거의 평온과 안전을 보호법익으로 한다. 개인의 인격을 훼손하고 사적영역을 침해하는 각 범죄의 특성상 주거에서 성적 자기결정권이 침해당한다면 그로 인한 피해는 보다 심각할 수 있으며, 범행의 태양에 따라서는 가정의 파괴까지도 초래할 수 있다. 나아가 주거침입강제추행의 범행을 하는 과정에서 피해자에게 상해까지 입게 한 경우에는 개인적 법익 중 생명권 다음으로 중요한 신체의 안전성을 해쳤다는 점에서 그 죄질과 범정이 매우 무겁고 비난가능성 또한 대단히 높다고 보아야 한다. 입법자는 이러한 중대한 법익 침해자를 단순히 형법상의 주거침입죄와 강제추행치상죄의 경합범으로 처벌하여서는 이와 같은 범죄를 예방하고 척결하기에 미흡하다고 보고, 결합범으로서 더 무겁게 처벌함으로써 그 범행행위에 상응하는 책임을 묻고 이러한 범죄를 예방하고 근절하겠다는 형사정책적 고려에 따라, 특별형법인 성폭력처벌법에 ‘주거침입강제추행치상죄’라는 새로운 범죄의 구성요건을 별도로 신설한 것이고, 이는 필요하고도 바람직한 입법조치라 할 것이다. 또한 주거침입강제추행치상죄의 보호법익의 중요성, 죄질, 행위자 책임의 정도 및 일반예방이라는 형사정책의 측면 등 여러 요소를 고려하여 본다면, 입법자가 형법상 강제추행치상죄의 법정형보다 무거운 ‘무기징역 또는 10년 이상의 징역’이라는 비교적 중한 법정형을 정한 것에는 나름대로 수긍할 만한 합리적인 이유가 있는 것이고, 그것이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 할 수 없다. 이 사건 법률조항에서 정한 유기징역형의 하한이 10년이므로 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 작량감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없게 되어 있지만, 이는 주거침입강제추행치상죄의 죄질과 비난가능성의 정도 등을 높게 평가하여 법관의 작량감경만으로는 집행유예를 선고하지 못하도록 입법적 결단을 내린 것이고, 이러한 입법자의 결단은 위에서 본 여러 가지 사정에 비추어 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다. 따라서 이 사건 법률조항의 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하여 지나치게 과중한 것이라고 보기는 어려우므로, 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 않는다. (나) 평등원칙 위배 여부 강제추행이란 성욕을 만족시키거나 성욕을 자극하기 위하여 상대방의 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키는 성기 삽입 외의 일체의 행위를 말하는 것으로서 그 범위가 매우 넓기 때문에 강간의 경우에 비해 그 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도도 낮은 경우가 많지만, 구체적인 사안에 따라서는 그 행위태양이나 불법의 정도, 행위자의 죄질에 비추어 강간이나 유사강간을 한 경우보다 무겁게 처벌하거나 적어도 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 실무상 얼마든지 있을 수 있다. 또한 범죄행위의 죄질과 그에 상응한 법정형을 규정하는 데 있어 죄질과 그에 따른 법정형을 수학적·기계적인 정비례 관계로 유지하는 것은 입법기술상 불가능한 것이기도 하다. 죄질의 중한 정도가 어느 수준을 넘어서게 되면 비록 구체적 범죄유형에 따라 죄질에 있어 약간의 차이가 있다고 하더라도 그러한 범죄행위에 대하여 일반인이 느끼는 비난가능성이나 그 범죄의 일반예방효과를 달성하기 위해서 요구되는 법정형의 수준은 별반 차이가 없는 경우도 발생한다. 주거침입강제추행치상죄와 주거침입강간치상죄, 야간주거침입절도강간치상죄, 특수절도강간치상죄, 강간치사죄 등을 비교하면 그 각각의 범죄 자체가 갖는 매우 높은 불법성 때문에 그들 상호간의 불법성의 차이는 상대적으로 미미한 것이라고 판단할 수 있게 된다. 즉, 비교대상인 각 범죄행위의 죄질이 무거워질수록 그들 범죄 상호간 죄질의 상대적 차이는 줄어든다고 보아야 한다. 따라서 주거침입강제추행치상죄의 법정형을 주거침입강간치상죄나 강간치사죄보다 가볍게 정하지 않은 것이 현저히 형벌체계상의 균형성을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수 없다.』 (2) 선례 변경의 필요성 여부 이 사건의 심판대상조항은 기본범죄인 성폭력처벌법 제3조 제1항의 죄가 미수에 그친 경우이고, 위 선례의 심판대상조항은 성폭력처벌법 제3조 제1항의 죄가 기수에 이른 경우라는 차이가 있다. 그러나 기본범죄가 미수에 그쳤더라도 결합범으로 엄정하게 처벌할 필요성이 있고, 기본범죄로 인한 위험이 현실화하여 상해와 같은 중한 결과가 발생한 이상 불법의 정도 및 비난가능성에서 기본범죄가 기수에 이른 경우와 본질적인 차이가 있다고 할 수 없다. 따라서 위 선례는 심판대상조항에 대하여 그대로 타당하고, 달리 위 선례의 결정과 달리 판단할 특별한 사정변경이 인정되지 않는다. 그러므로 심판대상조항은 책임과 형벌 간 비례원칙 및 평등원칙에 위배하지 않는다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
강제추행
상해
성폭력범죄의처벌등에관한특례법
주거침입
2021-06-03
헌법사건
헌법재판소 2018헌바127
공익신고자 보호법 제26조 위헌소원
헌법재판소 결정 【사건】 2018헌바127 공익신고자 보호법 제26조 위헌소원 【청구인】 유○○, 대리인 변호사 민경제 【당해사건】 서울행정법원 2017구합78384 보상금지급결정 처분 무효확인청구의 소 【선고일】 2021. 5. 27. 【주문】 공익신고자 보호법(2015. 7. 24. 법률 제13443호로 개정된 것) 제26조 제1항 중 ‘내부 공익신고자’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 각종 공익침해행위에 대하여 수 건의 신고를 한 후, 2017. 1. 11.부터 2017. 6. 5.까지 사이에 국민권익위원회위원장에게 각 ‘공익신고자 보호법’이 정한 보상금의 지급을 신청하였다. 나. 국민권익위원회위원장은 위 각 신청이 ‘공익신고자 보호법’이 정한 보상금 지급요건에 해당하지 않는다는 이유로, 위 각 신청을 각 종결처리 한 다음 청구인에게 이를 통지하였다(이하 위 통지를 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다). 다. 청구인은 2017. 9. 14. 국민권익위원회위원장을 상대로 이 사건 처분의 무효확인을 구하는 소를 서울행정법원에 제기한 후(2017구합78384), 그 소송 계속 중 이 사건 처분의 근거조항 중 하나인 ‘공익신고자 보호법’ 제26조에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다. 위 법원은 2018. 2. 2. 청구인의 위 청구와 신청을 모두 기각하였다. 이에 청구인은 2018. 2. 21. ‘공익신고자 보호법’ 제26조에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 ‘공익신고자 보호법’ 제26조 전부에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으나 청구인이 다투는 바와 직접 관련 있는 내용은 ‘공익신고자 보호법’ 제26조 제1항 중 ‘내부 공익신고자’ 부분에 국한되므로 이 부분으로 심판대상을 한정한다. 그렇다면, 이 사건 심판대상은 ‘공익신고자 보호법’(2015. 7. 24. 법률 제13443호로 개정된 것) 제26조 제1항 중 ‘내부 공익신고자’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 공익신고자 보호법(2015. 7. 24. 법률 제13443호로 개정된 것) 제26조(보상금) ① 내부 공익신고자는 공익신고로 인하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 부과 등을 통하여 국가 또는 지방자치단체에 직접적인 수입의 회복 또는 증대를 가져오거나 그에 관한 법률관계가 확정된 때에는 위원회에 보상금의 지급을 신청할 수 있다. 1. 벌칙 또는 통고처분 2. 몰수 또는 추징금의 부과 3. 과태료 또는 이행강제금의 부과 4. 과징금(인허가 등의 취소·정지 처분 등을 갈음하는 과징금 제도가 있는 경우에 인허가 등의 취소·정지 처분 등을 포함한다)의 부과 5. 그 밖에 대통령령으로 정하는 처분이나 판결 [관련조항] 구 공익신고자 보호법(2011. 3. 29. 법률 제10472호로 제정되고, 2015. 7. 24. 법률 제13443호로 개정되기 전의 것) 제26조(보상금) ① 공익신고자는 공익신고로 인하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 부과 등을 통하여 국가 또는 지방자치단체에 직접적인 수입의 회복 또는 증대를 가져오거나 그에 관한 법률관계가 확정된 때에는 위원회에 보상금의 지급을 신청할 수 있다.(각 호 생략) 공익신고자 보호법(2015. 7. 24. 법률 제13443호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 7. “내부 공익신고자”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 공익신고자를 말한다. 가. 피신고자인 공공기관, 기업, 법인, 단체 등에 소속되어 근무하거나 근무하였던 자 나. 피신고자인 공공기관, 기업, 법인, 단체 등과 공사·용역계약 또는 그 밖의 계약에 따라 업무를 수행하거나 수행하였던 자 다. 그 밖에 대통령령으로 정하는 자 3. 청구인의 주장 내부 공익신고자나 ‘내부 공익신고자가 아닌 공익신고자’(이하 ‘외부 공익신고자’라 한다)는 공익신고자라는 점에서 본질적으로 동일함에도, 이 사건 법률조항은 합리적인 이유 없이 보상금의 지급을 신청할 수 있는 자를 내부 공익신고자로 한정하여 보상금 지급대상에서 외부 공익신고자를 배제하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 내부 공익신고자와 외부 공익신고자를 차별하여 평등원칙에 위배된다. 4. 판단 가. ‘공익신고자 보호법’상 보상금 제도 연혁 공익신고자에 대한 보상금 제도는 ‘공익신고자 보호법’(이하 ‘공익신고법’이라 한다)이 2011. 3. 29. 법률 제10472호로 제정되면서부터 도입되었는데, 당시에는 보상금을 신청할 수 있는 자를 ‘공익신고자’라고만 정하여 외부 공익신고자도 보상금을 지급받을 수 있도록 하였다. 이후 공익신고법은 2015. 7. 24. 법률 제13443호로 개정되면서, 공익신고자를 ‘내부 공익신고자’와 ‘외부 공익신고자’로 구분하여 ‘내부 공익신고자’라는 용어를 별도로 정의하였으며(제2조 제7호), 보상금을 신청할 수 있는 자를 내부 공익신고자로 한정하였다(이 사건 법률조항). 그리고 이를 개정법 시행 후 최초의 공익신고부터 적용하도록 규정하였다(부칙 제4조). 나. 쟁점 이 사건 법률조항은 보상금의 지급을 신청할 수 있는 자의 범위를 ‘내부 공익신고자’로 한정함으로써 ‘외부 공익신고자’를 보상금 지급대상에서 배제하고 있다. 이는 동일한 공익신고자 사이에 보상금 지급 여부를 달리 정하는 것이므로 평등원칙 위배 여부가 문제된다. 다. 평등원칙 위배 여부 (1) 심사기준 공익신고법상 보상금은 공익신고로 인해 공익신고자가 입을 수 있는 신분상, 경제상 불이익을 보전하고 나아가 공익신고를 장려 및 활성화하기 위한 경제적 지원조치인바, 이러한 성격을 갖는 지원의 범위와 내용 그리고 방법 등을 정함에 있어서는 입법자에게 입법의 목적, 수혜자의 상황, 국가예산 내지 재정능력 등 제반 상황을 고려하여 구체적 내용을 형성할 수 있는 재량이 광범위하게 인정된다(헌재 2009. 6. 25. 2008헌마393; 헌재 2015. 3. 26. 2014헌바156 참조). 따라서 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배되는지 여부는 자의금지원칙에 의하여 판단하면 족하다. (2) 자의금지원칙 위배 여부 (가) 오늘날 대부분의 공익침해행위는 조직 내부에서 은밀하게 이루어지는 경우가 많고, 사회 변화 및 기술 발전에 따라 더욱 전문화·지능화되어 가고 있어, 이를 조직 외부에서 포착, 통제하기는 쉽지 않다. 이 때문에 공익침해행위의 효율적인 발각과 규명을 위해서는 내부 사정을 가장 잘 아는 내부 구성원의 신고와 정보제공이 필수적이다. 그런데 내부 공익신고자는 조직 내에서 배신자라는 오명을 쓰기 쉬우며, 공익신고로 인하여 해고되거나 계약이 해지되는 등 신분상, 인사상, 경제상 불이익을 받을 개연성이 높다. 따라서 제도적 뒷받침 없이 내부 구성원의 양심과 시민의식에만 기대어서는 내부 공익신고가 원활히 이루어지기 힘들다. 이렇듯 국민생활의 안정과 투명하고 깨끗한 사회풍토 확립을 위해서는 내부 공익신고가 필수적인데 공익신고자에 대한 보복 위험 등 내부 공익신고가 활성화되기 어려운 현실적 문제가 있기 때문에, 보상금이라는 경제적 지원조치를 통해 공익신고를 적극적으로 유도할 필요성이 인정된다. 반면, 외부 공익신고자는 내부 공익신고자에 비해 상대적으로 신고의 정확성 및 타당성이 낮을 수밖에 없고, 공익신고로 인해 불이익을 입을 개연성이 높지 않기 때문에 공익신고 유도를 위한 보상금 지급이 필수적이라고 보기 어렵다. 앞서 본 공익신고법상 보상금의 목적과 성격을 고려하면, 이와 같이 공익신고 유도 필요성에 있어 차이가 있는 내부 공익신고자와 외부 공익신고자를 달리 취급하는 것에 합리성을 인정할 수 있다. (나) 앞서 살펴본 바와 같이, 2015. 7. 24. 법률 제13443호로 개정되기 전의 구 공익신고법 제26조 제1항은 보상금 지급대상을 ‘공익신고자’라고만 정하여 외부 공익신고자도 보상금을 지급받을 수 있도록 하였다. 그러자 보상금을 노린 전문신고자들이 난립하여 정확한 사실관계 확인 없이 무차별적인 신고를 하여 행정력이 낭비되고, 공익신고 활성화라는 본래의 취지를 벗어나 보상금이 개인의 이익 추구 수단으로 변질될 우려가 제기되었으며, 공익신고에 대한 부정적 인식이 확산되었다. 또한 거대 기업이나 단체가 행하는 공익침해행위의 은밀성·복잡성 때문에 전문신고자의 신고는 적발이 용이한 영세 업소의 법위반행위나 일상의 경미한 범법행위에 편중될 수밖에 없었다. 이 때문에 결국 보상금 제도는 민생범죄 신고만 폭발적으로 늘리고 신고자가 공익침해행위를 고의적으로 유인·조장하기까지 하여 영세 상인들의 피해를 가중시키는 결과를 초래한 반면, 사회에 큰 해악을 끼치는 대형 공익침해행위의 예방과 제거라는 목적의 달성에는 큰 효과를 발휘하지 못한다는 비판에 직면하게 되었다. 이에 입법자는 보상금이 초래한 전문신고자의 부작용 문제를 근본적으로 해소하고 공익신고의 건전성을 제고하고자 내부 공익신고자로 보상금 지급대상을 한정하였고, 이와 같은 입법자의 판단은 충분히 납득할 만하다. (다) 2015. 7. 24. 법률 제13443호로 개정된 공익신고법은 보상금의 지급대상을 ‘내부 공익신고자’로 한정한 대신 공익신고를 활성화하기 위하여 포상금 제도를 신설하였다. 이에 따라 공익신고로 인하여 ‘공익침해행위를 한 자에 대하여 기소유예, 형의 선고유예·집행유예 또는 형의 선고 등이 있는 경우’ 등 일정한 사유로 현저히 국가 및 지방자치단체에 재산상 이익을 가져오거나 손실을 방지한 경우 또는 공익의 증진을 가져온 경우에는 외부 공익신고자도 포상금을 지급받을 수 있다(제26조의2). 또한, 외부 공익신고자나 그 친족 또는 동거인이 공익신고로 인하여 중대한 경제적 손해를 입었거나 치료비용, 이사비용 등을 지출한 경우, 국민권익위원회에 구조금을 신청할 수도 있다(제27조). 이와 같이, 외부 공익신고자도 일정한 요건을 갖추는 경우 포상금, 구조금 등 공익신고법이 정한 경제적 지원혜택을 받을 수 있으며, 그 밖에 공익신고자에 대한 비밀보장(제11조, 제12조), 신변보호조치(제13조), 불이익조치 등의 금지(제15조), 국민권익위원회의 보호조치(제17조) 등 공익신고법상 보호조치는 내·외부 공익신고자에게 모두 동일하게 적용된다. (라) 위와 같은 점을 종합했을 때, 이 사건 법률조항이 보상금의 지급을 신청할 수 있는 자의 범위를 내부 공익신고자로 한정함으로써 보상금 지급대상에서 외부 공익신고자를 배제한 것이 자의금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다. (3) 소결 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
보상금
공익신고자
공익신고자보호법
외부공익신고자
2021-06-02
헌법사건
헌법재판소 2019헌가19
국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제16조 위헌제청
헌법재판소 결정 【사건】 2019헌가19 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제16조 위헌제청 【제청법원】 수원지방법원 【당해사건】 수원지방법원 2018고합549 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 【선고일】 2021. 5. 27. 【주문】 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2007. 6. 1. 법률 제8495호로 제정된 것) 제16조 중 ‘만 20세 이상’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 당해사건 피고인은 2018. 10. 24. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄로 기소된 후 국민참여재판을 원하는 의사를 밝혔다. 이에 당해사건 재판부는 본안 사건을 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’(이하 ‘국민참여재판법’이라 한다) 제36조 제1항에서 정한 공판준비절차에 부친 후 같은 법 제37조 제1항에 따라 공판준비기일을 진행하여 종결한 다음, 배심원의 자격을 만 20세 이상의 국민으로 제한한 국민참여재판법 제16조에 대하여 직권으로 위헌법률심판을 제청하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’(2007. 6. 1. 법률 제8495호로 제정된 것) 제16조 중 ‘만 20세 이상’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법을 위반하는지 여부이다. [심판대상조항] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2007. 6. 1. 법률 제8495호로 제정된 것) 제16조(배심원의 자격) 배심원은 만 20세 이상의 대한민국 국민 중에서 이 법으로 정하는 바에 따라 선정된다. 3. 제청법원의 위헌제청이유 국민참여재판 배심원의 자격 요건 중 연령 요건은 공직선거법상 선거권 연령과 동일한 관점에서 접근, 규정되어야 한다. 국민은 18세 내지 19세가 되면 선거권을 가지고, 병역의 의무, 근로의 의무 등을 부담하는데, 국민참여재판에서 배심원으로 선정될 수 있는 자격도 이에 상응하게 규정하는 것이 합리적이다. 국민참여재판법 시행 당시 배심원 자격은 민법상 성년 규정을 배심원 자격의 적극 요건으로 삼았는데, 이후 민법이 개정되어 성년이 20세에서 19세로 바뀌었으므로 이 점이 반영되어야 하며, 외국 주요 국가도 대부분 배심원의 자격을 18세 이상으로 정하고 있다. 따라서 심판대상조항은 다른 법률에서 권리 또는 의무를 가지는 만 20세 미만의 국민을 합리적 이유 없이 국민참여재판 배심원으로 참여할 수 없도록 하여 평등권을 침해한다. 4. 판단 가. 쟁점의 정리 심판대상조항에 의해 만 20세에 이르지 못한 국민은 국민참여재판에 배심원으로 참여할 수 없으므로, 이들과 만 20세 이상의 국민 사이에 차별취급이 발생한다.따라서 심판대상조항이 평등원칙에 위배되는지 여부가 문제된다. 나. 평등원칙 위반 여부 (1) 심사기준 국민참여재판의 배심원 연령을 제한하는 심판대상조항은 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있다거나, 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우라고 보기 어려우므로, 이하 심판대상조항이 배심원의 최저 연령기준을 만 20세로 정한 것이 현저하게 불합리하거나 자의적이어서 입법형성권의 재량의 범위를 일탈한 것인지 여부를 살펴본다. (2) 차별취급의 합리성 여부 (가) 입법재량의 영역 국민의 사법참여제도는 국가의 역사와 전통, 문화, 국민의 법감정 및 공감대, 정치상황, 관습 등 역사적 전통과 정치‧문화‧사회적 배경을 바탕으로 형성‧발전되는 것으로(헌재 2015. 7. 30. 2014헌바447 참조), 해당 제도하에서 배심원의 구체적인 역할, 권리, 의무와 사법참여제도의 역사, 취지, 그 밖에 전반적인 형사사법제도 등 여러 가지 사항을 종합하여 배심원의 자격 중 하나인 최저 연령기준을 정할 수 있다. 외국의 입법례를 살펴보더라도 각국의 사법참여 역사 및 제도 설계에 따라 배심원의 최저 연령기준이 18세에서 25세까지 다양하게 규정되어 있고, 그 밖에 다양한 자격기준이나 결격사유를 정하고 있음을 알 수 있다. (나) 배심원의 권한 및 의무 국민참여재판법상 배심원의 최저 연령 제한은 배심원의 역할을 수행하기 위한 최소한의 자격으로, 배심원에게 요구되는 역할과 책임을 감당할 수 있는 능력을 갖춘 시기를 전제로 한다. 국민참여재판법상 배심원은 사형, 무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하거나 합의부에서 심판할 것으로 합의부가 결정한 사건 등 법원조직법 제32조 제1항에서 정한 합의부 관할 사건 등에 참여하고(제5조 제1항), 대상사건의 내용에 따라 5인, 7인 또는 9인으로 구성된 배심원단에서 사실의 인정, 법령의 적용 및 형의 양정에 관한 의견을 제시할 권한이 있다(제13조, 제12조 제1항). 이러한 배심원의 역할을 구체적으로 살펴보면, 배심원은 피고인·증인에 대하여 필요한 사항을 신문하여 줄 것을 재판장에게 요청할 수 있으며(제41조 제1항 제1호), 변론이 종결된 후, 배심원들은 재판장으로부터 공소사실의 요지와 적용법조, 피고인과 변호인 주장의 요지, 증거능력, 그 밖에 유의할 사항 및 증거의 요지에 관하여 설명을 들은 후 유·무죄에 관하여 평의하고 평결하여야 한다(제46조 제1항, 제2항). 배심원 전원의 의견이 일치하면 그에 따라 평결하나, 배심원 과반수의 요청이 있으면 심리에 관여한 판사의 의견을 들을 수 있다(제46조 제2항). 배심원은 유·무죄에 관하여 전원의 의견이 일치하지 아니하는 때에는 평결을 하기 전에 심리에 관여한 판사의 의견을 들어야 하며, 이 경우 유·무죄의 평결은 다수결의 방법으로 한다(제46조 제3항). 평결이 유죄인 경우 배심원은 재판장으로부터 처벌의 범위와 양형의 조건 등에 관한 설명을 들은 후 심리에 관여한 판사와 함께 양형에 관하여 토의하고 그에 관한 의견을 개진한다(제46조 제4항). 한편 국민참여재판법은 배심원에 대하여 법령을 준수하고 독립하여 성실히 직무를 수행하며, 직무상 알게 된 비밀을 누설하거나 재판의 공정을 해하는 행위를 하여서는 아니 되는 의무를 부과하면서(제12조 제2항, 제3항), 법원의 출석 통지를 받은 배심원이 정당한 이유 없이 지정된 일시에 출석하지 아니할 때에는 200만 원 이하의 과태료를 부과하고(제60조 제1항 제1호),배심원이 직무상 알게 된 비밀을 누설한 때에는 6개월 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(제58조). (다) 연령기준의 검토 심판대상조항은 위와 같은 배심원의 권한과 의무를 담당할 수 있는 정도의 정신적·육체적 능력을 갖춘 연령으로 만 20세 이상을 정하고 있다. 사법참여제도를 형성함에 있어서 배심원의 자격을 갖춘 사람을 구분하기 위한 최저 연령의 설정이 입법자의 몫이라 하더라도, 이로 인하여 만 20세에 이르지 못한 국민의 배심원 참여가 제한되어 그들과 만 20세 이상의 국민 사이에 차별취급이 발생하므로, 입법자가 배심원 후보군에서 만 20세 미만의 사람을 제외하는 데 합리적인 이유와 근거가 있어야 하며, 그렇지 아니한 자의적 입법은 헌법상 허용될 수 없다. 그런데 위에서 살펴본 바와 같이 국민참여재판의 대상사건은 법원조직법 제32조 제1항에 따른 합의부 관할 사건 등 중죄를 다루는 사건이고, 이러한 사건에서 배심원은 사실의 인정, 법령의 적용 및 형의 양정에 관한 판단 기준과 절차를 이해하고 그에 관하여 다른 배심원과 평의하고 평결할 것이 요청되며, 양형에 관하여도 판사와 토의하고 의견을 개진하여야 한다. 이와 같이 국민참여재판에서의 배심원의 역할은 형사재판에서 직접 공무를 담당하는 직책이라는 점을 고려하면, 배심원의 자격을 갖추는 데 요구되는 최저한의 연령을 설정함에 있어서는 법적 행위능력을 갖추고 중등교육을 마칠 정도의 최소한의 지적 이해능력과 판단능력을 갖춘 연령을 기초로 하되, 중죄를 다루는 형사재판에서 평결 및 양형의견 개진 등의 책임과 의무를 이해하고 이를 합리적으로 수행하기 위하여 필요한 직접 또는 간접적인 경험을 쌓는 데 소요되는 최소한의 기간 등도 충분히 요청될 수 있다고 볼 것이다. 국민참여재판법 제정 당시 법제사법위원회 심사단계에서 배심원의 자격을 선거권 부여 연령(당시 만 19세)과 동일하게 규정하여야 한다는 견해가 제기되었으나 법안에 반영되지 않은 점을 고려하더라도, 입법자는 공무담당자를 선출하는 선거권과 공무를 담당하는 직책인 배심원의 자격요건을 의도적으로 구별한 것으로 볼 수 있다. 따라서 심판대상조항이 우리나라 국민참여재판제도의 취지와 배심원의 권한 및 의무 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 만 20세에 이르기까지 교육 및 경험을 쌓은 자로 하여금 배심원의 책무를 담당하도록 정한 것은 입법형성권의 한계 내의 것으로 자의적인 차별이라고 볼 수 없다. (라) 다른 법률상 연령 규정과의 비교 만 20세 미만인 사람에게도 권리나 의무를 부여하고 있는 다양한 법률들이 있다. 예를 들어 만 18세의 국민은 공직선거법 제15조 제1항에 따라 선거권을 가지고, 근로기준법 제64조, 제65조에 따라 취업이 가능하며, 병역법 제8조에 따라 병역의 의무를 부담한다. 또한 만 19세의 국민은 민법 제4조에 따라 성년에 이르게 된다. 그런데 국민참여재판에 있어서 배심원으로서의 권한을 수행하고 의무를 부담할 능력과 선거권 행사능력, 군 복무능력, 연소자 보호와 연계된 취업능력 등이 동일한 연령기준에 따라 판단될 수 없고, 각 법률들의 입법취지와 해당 영역에서 고려하여야 할 제반 사정, 대립되는 관련 이익들을 교량하여 입법자가 각 영역마다 그에 상응하는 연령기준을 달리 정할 수 있다. 다른 법률들이 그 입법취지에 따라 만 20세 미만인 사람에게도 해당 법률이 정하고 있는 능력 등을 인정하고 있다고 하여 배심원 연령을 만 20세 이상으로 정한 것이 불합리하다고 볼 수 없다. 민법상 행위능력이 인정되는 성년의 연령이 만 19세로 하향 조정되었으므로 그에 따라 배심원의 최저 연령도 조정할지 여부를 고려할 수는 있겠으나, 민법상의 행위능력은 자신의 책임 있는 행위로 법적 효과를 발생케 하는 능력으로 행위능력 없는 자의 보호와 거래의 안전 등이 행위능력제도의 주된 목적인 점에 비추어 보면(헌재 1997. 6. 26. 96헌마89 참조), 형사재판에서 적극적으로 공무를 담당할 배심원의 최저 연령을 정함에 있어서 민법상 성년 연령과 일치시킬 필요는 없다. 또한 선거권 행사에 요구되는 일정한 수준의 정치적 판단능력과 배심원으로서 권한을 행사하고 책임을 부담할 수 있는 능력은 그 내용에서 구분되므로, 양자를 반드시 일치시켜야 할 논리적 연관성도 인정되지 않는다. (3) 소결 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이석태, 재판관 김기영의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다. 6. 재판관 이석태, 재판관 김기영의 반대의견 가. 국민참여재판은 국민이 형사재판에 참여하도록 함으로써 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이는 데 그 취지가 있다(국민참여재판법 제1조 참조). 따라서 배심원으로서 권한을 행사하고 책임을 부담할 최소한의 능력만 인정된다면, 특별한 사정이 없는 한 다양한 연령대에 있는 사람들에게 배심원의 자격을 부여함으로써 사회 구성원의 목소리가 최대한 대변될 수 있도록 할 것이 요청된다. 일정 연령의 사람에 대하여 배심원으로서의 능력을 인정할 수 있음에도 입법자가 그보다 높게 배심원 연령을 정하였다면, 입법형성권의 한계를 벗어난 것으로 보아야 한다. 나. 국민참여재판의 배심원은 형사재판에 있어서 사실의 인정, 법령의 적용 및 형의 양정에 관한 의견을 제시하는 등의 역할을 수행하지만(국민참여재판법 제12조 제1항 등 참조), 이는 국민의 상식과 경험을 재판절차에 반영하기 위한 것으로서 특별한 법적 전문성이나 고도의 판단능력을 요하는 것이 아니다. 이러한 점에서 배심원으로서 권한을 행사하고 책임을 부담할 능력이 있는지 여부를 판단할 때에는, 민법상 행위능력, 즉 자신의 책임 있는 행위로 법적 효과를 발생케 하는 능력의 유무가 일차적인 기준이 될 수 있을 것이다. 이와 같은 행위능력이 인정될 수 있는 민법상 성년연령에 이른 자라면, 위와 같은 배심원의 역할을 적절하게 수행하지 못할 것이라고 볼 수 없기 때문이다. 입법자료를 살펴보더라도, 심판대상조항에서 배심원 연령을 ‘만 20세 이상’으로 정한 것은 2007년 국민참여재판법 제정 당시의 민법상 성년연령에 일치시킨 것임을 알 수 있다. 이후 2011. 3. 7. 법률 제10429호로 민법이 개정되면서 성년연령이 만 19세 이상으로 변경된 이상, 이러한 사정에도 불구하고 배심원 연령만을 만 20세 이상으로 그대로 유지시킬 합리적인 이유는 존재하지 않는다. 위와 같은 민법 개정 후 2014년 정부 제출안을 포함하여, 배심원 연령을 ‘만 19세 이상’으로 변경함으로써 현행 민법상 성년연령과 일치시키려는 국민참여재판법 개정안이 국회에서 지속적으로 심사되어 오고 있기도 하다. 다. 나아가 민법상 성년연령에 이르지 않은 자라고 하더라도, 개별법령에서 일정한 공무를 수행할 자격을 인정하고 있는 경우들 역시 존재한다. 가령, 지원에 의한 군복무가 인정되는 연령(병역법 제20조 제1항), 8급 이하 일반직이나 기능직 공무원 채용시험에 응시할 수 있는 연령(공무원임용시험령 제16조 제1항 제2호, 군무원인사법 시행령 제24조 제3항 제1호 나목, 법원공무원규칙 제62조 제2항 제2호 등) 등은 모두 만 18세 이상으로 되어 있다. 비록 위 법령들과 심판대상조항은 그 입법목적이나 보호법익이 다르지만, 적어도 만 18세 이상의 국민은 국가와 사회의 형성에 적극적으로 참여할 수 있는 정신적·육체적 수준에 도달하였음을 인정한 것이라 하겠다. 따라서 배심원이 공무를 직접 담당하는 직책이라는 점을 고려하더라도, 만 18세인 국민에게 배심원의 자격을 부여하지 않는 것은 합리적인 이유를 찾기 어렵다. 특히 공직선거법상 선거권 연령은 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정될 당시 만 20세 이상이었다가, 교육기회가 확대되고 언론매체 등의 발달로 인해 국민의 전반적인 의식수준이 크게 향상되면서 스스로 정치적 판단을 할 능력을 갖추게 되는 연령이 하향되었다는 판단에 따라 2005. 8. 4. 법률 제7681호에 의해 만 19세 이상으로 개정된 뒤(헌재 2013. 7. 25. 2012헌마174 참조), 2020. 1. 14. 법률 제16864호에 의해 만 18세 이상으로 다시 한 번 개정되었다(공직선거법 제15조 제1항 참조). 정치적 문제에 있어서 스스로 자신의 견해를 가지고 독자적으로 판단할 수 있는 능력이 인정된다면, 배심원으로서 권한을 행사하고 책임을 부담하는 최소한의 능력을 갖추었다고 보는 데에 무리가 없을 것이다. 배심원의 연령을 만 18세 이상으로 규정함과 동시에 선거인명부에서 배심원을 선정하도록 규정하고 있는, 미국, 영국, 일본 등의 사례 역시 주목할 필요가 있다. 라. 이상과 같이, 심판대상조항이 만 20세 이상의 국민에게만 배심원의 자격을 부여하는 것은, 이에 해당하지 않는 국민, 특히 만 19세 및 만 18세의 국민을 합리적인 이유 없이 차별취급 하는 것으로서 평등원칙에 반한다고 보아야 한다. 다만, 단순위헌결정을 할 경우 배심원 연령에 관한 하한기준 자체가 사라지게 되어 오히려 법적 혼란을 초래할 수 있으므로, 헌법불합치결정을 함으로써 입법자로 하여금 입법형성권의 범위 내에서 배심원의 구체적인 역할, 권리, 의무와 사법참여제도의 역사, 취지, 그 밖에 전반적인 형사사법제도 등 여러 가지 사항을 종합하여 개선입법을 하도록 함이 타당할 것이다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
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