대법원 제2부 판결 【사건】 2021도15497 존속살해, 도로교통법위반(무면허운전) 【피고인】 A 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이준호(국선) 【원심판결】 대전고등법원 2021. 10. 28. 선고 (청주)2021노88 판결 【판결선고】 2022. 1. 27. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 존속살해죄의 고의, 심신미약 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 기록에 나타난 피고인의 연령·성행·환경, 피해자와의 관계, 이 사건 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 살펴보면, 상고이유로 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 징역 14년을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것이 심히 부당하다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장), 민유숙, 이동원(주심), 천대엽

대법원 제3부 판결 【사건】 2017두68837 상표등록출원 무효처분 취소 청구의 소 【원고, 피상고인】 A 【피고, 상고인】 특허청장 【피고보조참가인】 1. C, 2. D, 3. E, 4. F, 1. G, 2. H, 3. I 【원심판결】 서울고등법원 2017. 10. 19. 선고 2017누48637 판결 【판결선고】 2022. 2. 10. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이, 나머지는 피고가 각각 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 이 사건 처분의 경위 가. 법무법인 ○○합니다(이하 ‘이 사건 법무법인’이라고 한다)는 원고의 위임을 받아 2016. 3. 10. ‘취향○○’이라는 상표에 관하여 피고에게 상표등록출원(이하 ‘이 사건 상표등록출원’이라고 한다)을 하였다. 이때 변리사 자격이 있는 구성원인 J 변호사를 업무를 담당할 변호사(이하 ‘담당변호사’라고 한다)로 지정하였다. 나. 피고는 2016. 3. 23. ‘변리사가 아닌 자는 심사·심판의 대리 업무를 할 수 없고 법무법인은 변리사법에 따른 변리사가 아니므로 출원서를 제출할 권한이 없다’는 이유로 원고에게 보정명령(이하 ‘이 사건 보정명령’이라고 한다)을 하였다. 다. 원고가 보정에 응하지 않자 피고는 2016. 5. 25. 이 사건 상표등록출원을 무효로 하는 이 사건 처분을 하였다. 2. 법무법인이 법인 명의로 특허청에 대한 대리 등 업무를 수행할 수 있는지 여부 가. 변리사는 특허청 또는 법원에 대하여 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항을 대리(이하 ‘특허청에 대한 대리 등’이라고 한다)하고 그 사항에 관한 감정과 그 밖의 사무를 수행하는 것을 업으로 하고[구 변리사법(2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조], 변리사가 아닌 자는 위와 같은 대리 업무를 하지 못한다(구 변리사법 제21조). 한편, 위 개정 법률의 시행일인 2016. 7. 28. 이전에 변호사법에 따른 변호사 자격을 가진 사람은 변리사 등록을 한 경우 변리사의 자격을 가지는데[구 변리사법 제3조 제2호, 부칙(2016. 1. 27.) 제3조], 법무법인은 변호사의 직무에 속하는 업무를 수행하고, 법무법인의 구성원이나 구성원 아닌 소속 변호사가 다른 법률에 정한 자격에 의한 직무를 수행할 수 있을 때에는 그 직무를 법인의 업무로 할 수 있으므로(변호사법 제49조 제1항, 제2항), 법무법인은 변리사 자격을 가진 그 구성원이나 소속 변호사가 수행할 수 있는 특허청에 대한 대리 등의 업무를 법인의 업무로 할 수 있다고 봄이 타당하다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2015두3911 판결, 대법원 2021. 9. 9. 선고 2019두53464 전원합의체 판결 참조). 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 기본적으로 법무법인이 변리사 자격 있는 구성원 또는 소속 변호사를 담당변호사로 지정하여 특허청에 대한 대리 등 업무를 할 수 있는지 여부나 이에 필요한 절차와 내용 등은 특허청에 대한 대리 업무 등에 필요한 전문성과 능력의 정도, 관련 자격제도의 전반적인 내용, 전문 직역 간의 이해관계 등을 고려하여 입법자가 결정할 사항이다. 2) 그런데 구 변리사법은 변리사 업무를 조직적·전문적으로 수행하기 위하여 특허법인·특허법인(유한) 등(이하 ‘특허법인 등’이라고 한다)을 설립할 수 있다고 하였을 뿐, 개인 변리사와 특허법인 등만이 업으로서 특허청에 대하여 대리 업무를 할 수 있다거나, 법무법인은 변리사 자격 있는 변호사를 담당변호사로 하여 특허청에 대한 대리 업무를 하지 못한다고 명시적으로 규정한 바 없다. 또한, 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조를 비롯한 특허법·실용신안법·현행 상표법·디자인보호법의 특허청에 대한 대리 업무와 관련한 규정에서 ‘대리인이 특허법인 등인 경우에는 그 명칭, 사무소의 소재지 및 지정된 변리사의 성명’을 기재하라고만 하였지, 업으로서 하는 임의대리인의 자격을 특허법인 등만으로 제한한 바 없고, 위 규정이 그와 같이 해석되지도 않는다. 그 밖에 법무법인 명의의 특허청에 대한 대리 등 업무 수행을 제한하는 명시적 규정은 없다. 3) 다음과 같은 점에서 변호사법 제49조 제2항의 규정을 제한 해석하여 법무법인이 변리사 자격 있는 구성원이나 그와 같은 구성원 및 소속 변호사를 담당변호사로 지정하여 특허청에 대한 대리 등 업무를 하는 것을 금지해야 할 합리적 이유가 있다고 보기도 어렵다. 가) 변리사법 등 관련 규정에서 변호사 자격을 가지고 변리사 등록을 하여 변리사 자격을 가진 사람과 변리사시험에 합격하여 변리사 자격을 가진 사람 사이에 업무 범위의 차이를 두고 있지 않다는 점에서, 법무법인의 구성원이나 구성원 아닌 소속 변호사가 변리사 자격을 가지고 법무법인 명의로 특허청에 대한 대리 등의 업무를 수행하는 것과 변리사 자격을 가진 변호사가 개인 변리사 자격으로 특허청에 대한 대리 등의 업무를 수행하는 것 사이에 그 전문성 측면에서 본질적인 차이가 있다고 보기 어렵다. 나) 다른 법률에서 변호사에게 그 법률에 정한 자격에 의한 직무를 법무법인의 업무로 할 때에는 그 직을 수행할 수 있는 변호사 중에서 업무를 담당할 자를 지정하여야 하고(변호사법 제50조 제2항), 구성원 아닌 소속 변호사는 구성원과 공동으로 지정하여야 한다(변호사법 제50조 제1항). 따라서 법무법인이 특허청에 대한 대리 등 업무를 수행하기 위해서는 변리사 자격을 가진 구성원이나 그와 같은 구성원 및 소속 변호사를 담당변호사로 지정하여야 하고, 변리사 자격이 없는 변호사는 이에 관여할 수 없으며, 변리사에 관한 관리·감독 규정이 여전히 적용된다. 이러한 점에서 법무법인 명의의 특허청에 대한 대리 등 업무 수행으로 인해 특허청에 대한 대리 등 업무의 전문성이 저하된다거나, 특허법인과 법무법인 제도의 취지를 훼손하는 결과가 발생한다고 보기 어렵다. 다) 같은 이유에서 법무법인이 변리사 자격 있는 구성원 또는 이와 같은 구성원 및 소속 변호사를 담당변호사로 지정하여 법인 명의로 특허청에 대한 대리 등 업무를 할 수 있다고 해석하더라도, 특허법인과 법무법인 또는 특허법인 소속 변리사와 법무법인 소속 변리사를 합리적 이유 없이 차별한다거나, 법무법인에 소속되지 않은 개인 변리사의 직업수행의 자유를 제한한다고 보기 어렵다. 라) 법무법인이 이와 같이 변리사 자격 있는 구성원이나 구성원 아닌 소속 변호사를 담당변호사로 하여 특허청에 대한 대리 업무를 수행하는 것은 한·미 자유무역 협정 이전부터 존재하던 국내법 규정의 해석에 따른 것으로, 그로 인해 변리사 서비스에 대한 시장개방을 유보하고 대한민국 변리사 자격을 가지지 않은 자는 변리사 사무소 또는 특허법인 등에 투자할 수 없도록 한 대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정 위반의 문제가 발생한다고 보기 어렵다. 다. 원심은 이와 같은 취지에서 이 사건 법무법인이 원고를 대리하여 변리사 자격 있는 구성원 변호사 J를 담당변호사로 하여 출원한 이 사건 상표등록출원은 적법하고, 피고의 이 사건 보정명령 불응을 이유로 한 이 사건 무효처분은 부적법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 변호사법 제49조 제2항과 변리사법 제21조 등 관련 규정의 해석에 관한 법리오해, 헌법상 평등의 원칙 및 직업수행의 자유 침해, 대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정 위반, 판단누락 등의 잘못으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 기타 사정에 의하여 이 사건 처분을 적법하다고 볼 수 있는지 가. 원심은, 이 사건 처분 사유는 변리사가 아닌 법무법인에게는 그 명의로 특허청에 대한 대리 등 업무를 할 권한이 없다는 것이고, 피고가 원심에서 새롭게 주장한 사유는 변리사 자격이 있는 구성원 변호사가 휴업 상태이므로 특허청에 대한 대리 등 업무를 할 권한이 없다는 것이어서 기본적 사실관계가 달라 피고가 이 사건 소송에서 위 주장을 이 사건 처분 사유로 추가하는 것이 허용되지 않는다고 판단하였다. 관련법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 처분사유의 추가 및 변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 또한, 이 사건 상표등록출원 및 보정명령 당시에는 J 변호사가 변리사 사무소의 휴업 신고를 한 상태가 아니었다는 점에서 휴업 신고의 법률적 의미와 상관없이 이 사건 보정명령 이후 이 사건 처분 전에 J 변호사가 휴업 신고를 하였다는 이유만으로 이 사건 처분이 적법하다고 단정하기도 어렵다. 따라서 이 부분 상고이유 주장은 받아들이기 어렵다. 나. 이 사건 상표등록출원 당시 제출된 출원서에 형식상 오류가 있어 이 사건 처분이 적법하다는 취지의 주장은 피고가 원심 변론종결 전에 주장하거나 원심이 판단한 사항이 아니므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이, 나머지는 피고가 각각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장), 김재형, 안철상(주심), 노정희

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2021고단5994 소방기본법위반 【피고인】 A (6*-1) 【검사】 용태호(기소), 김성현(공판) 【변호인】 법무법인 소백 담당변호사 최원재 【판결선고】 2022. 2. 11. 【주문】 이 사건 공소를 기각한다. 【이유】 이유 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2021. 2. 3. 22:56경 서울 서초구 B동 30-19 C 우측 삼거리 부근을 술에 취한 상태에서 지나가다가 빙판길에서 넘어져 코뼈가 부러지는 부상을 입고 길거리에 앉아 있다가 ‘아저씨가 피를 흘린 상태로 앉아 있다’는 내용의 112신고를 받고 경찰과 함께 현장에 출동한 서초소방서 H119안전센터 소속 소방교 E 등이 피고인을 병원으로 이송하고자 119구급차에 탑승할 것을 안내하자 갑자기 오른손으로 위 E의 왼쪽 뺨을 1회 가격하였다. 이로써 피고인은 출동한 소방대원에게 폭행을 행사하여 정당한 사유 없이 구급활동을 방해하였다. 2. 판단 가. 피고인 및 변호인은 공소사실 기재 일시 및 장소에서 피고인이 소방대원 E를 때리기는 하였으나, E이 소방대원인 사실을 인식하지 못하였다고 주장한다. 나. 소방기본법의 목적과, 출동한 소방대원을 폭행 또는 협박하여 화재진압·인명구조 또는 구급활동을 방해하는 행위를 일반적인 폭행죄나 협박죄보다 가중 처벌하고 있는 입법취지 등에 비추어 볼 때, 출동한 소방대원에게 폭행 또는 협박을 행사한 경우라고 하더라도 위 법률에 의하여 행위자를 처벌하기 위해서는 ‘행위의 상대방이 화재진압·인명구조 또는 구급활동을 위하여 출동한 소방대원’이라는 인식이 있어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는 경우에는 형법상의 폭행죄나 협박죄로 처벌할 수 있음은 별론으로 하고 소방기본법위반죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 또한 이와 같은 범의는 피고인이 이를 자백하고 있지 않고 있는 경우에는 그것을 입증함에 있어서는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의할 수밖에 없는 것이나, 그때에 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1995. 1. 24. 선고 94도1949 판결 참조). 다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. ① 서초소방서 H119안전센터 소속 E은 2021. 2. 3. 같은 소속 소방공무원들과 서울 서초구 B동 120-3 부근 인도에 피를 흘리고 쓰러져있는 사람이 있다는 신고를 받고 구급출동을 하였다. 이 사건 당시 E을 포함한 구급대원들은 119 구급대원 복장을 하고 구급차를 타고 출동하였으나 코로나19 방역을 위하여 비닐 재질의 방호복을 덧입고 있었다. 구급대원들이 이 사건 장소에 도착하였을 당시 피고인은 술에 만취하여 눈이 쌓여있는 바닥에 다리를 뻗고 허리를 ㄷ자로 굽힌 상태로 앉아 있었고, 얼굴에 출혈이 있었다. ② 구급대원들은 피고인의 상태를 확인하고 피고인에게 말을 걸었으나 피고인은 허리와 고개를 숙인 상태로 별다른 행동을 보이지 않았고, 이에 피고인에게 응급조치로 드레싱을 실시하였다. 이후 출동한 경찰관들이 피고인의 소지품을 확인하여 인적사항을 확보하려 하였으나, 피고인은 만취한 상태로 별다른 움직임을 보이지 않았다. ③ 피고인은 22:55경부터 구급대원에게 만취상태로 자신이 왜 코피가 났는지 물었고, 구급대원이 ‘넘어지신게 기억나지 않으면 병원에 가서 진료를 받아야 한다’는 취지로 이야기하였으나, 제대로 알아듣지 못한 상태로 계속하여 왜 코피가 나는지 계속하여 물었다. ④ 피고인이 22:56:20경 왼손으로 바닥을 짚고 일어나려고 하면서 구급대원 쪽으로 오른손을 뻗었으나, 이후 “놔 내가 일어날거야”라고 하면서 22:56:42경 오른손을 바닥에 짚고 일어나 그때까지 피고인에게 병원에 관하여 안내하던 E에게 다가가 22:56:48경 E를 오른손으로 때렸다. 라. 위 사실들에 의하여 추단할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 당시 피고인에게 ‘E이 화재진압·인명구조 또는 구급활동을 위하여 출동한 소방대원’이라는 인식이 있었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. ① 이 사건 당시 구급대원들은 몸 앞부분을 감싸는 비닐 재질의 방호복을 입고 있었다. 피고인은 구급대원들이 출동한 시점부터 약 10분 이상 눈이 쌓인 바닥에 앉은 상태에서 허리나 고개를 피지 않은 상태로 경찰관이 인적사항을 확인하기 위하여 피고인의 지갑을 가져갈 때에도 별다른 행동을 보이지 않는 등 출동 당시 만취 상태였던 것으로 보여, 구급대원들이 피고인에게 출동 당시 구급대원임을 밝혔다거나, 방호복 뒤쪽으로 “서울소방”이라는 글자가 보인다는 사정만으로 피고인이 22:55경 이전에 구급대원들의 신분을 알았을 것이라고 보기 어렵다. ② 피고인은 22:55 이후 말을 하기 시작하였으나, 그 시점으로부터 피고인의 폭행 이전에 따로 구급대원인 사실이 고지되지는 않았다. 그리고 피고인이 구급대원들에게 말한 내용의 대부분은 자신이 왜 코피가 나는지 물으면서 횡설수설하는 정도였고 구급대원의 답변에도 동일한 이야기를 반복할 뿐 정상적인 대화가 이루어지는 것으로도 보이지 않는다. ③ 이후 피고인이 땅바닥에서 스스로 일어나기는 하였으나 E에게 다가가는 와중에도 제대로 중심을 잡지 못하고 있고, 그 후 피고인의 발언이나 행동을 보더라도 외부의 말이나 행동 등에 반사적으로 반응을 보이고 있을 뿐 사고과정을 거쳐 행동하는 것으로도 보이지 않을 정도여서, 피고인이 이 사건 범행 당시 주변 상황을 제대로 인식할 수 있었을 것으로 보이지 않는다. 라. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실에 포함된 폭행의 점에 관하여 아래와 같이 공소기각 판결을 하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 공소기각 부분 1. 공소사실 피고인은 2021. 2. 3. 22:56경 서울 서초구 B 소재 C 우측 삼거리 부근을 술에 취한 상태에서 지나가다가 빙판길에서 넘어져 코뼈가 부러지는 부상을 입고 길거리에 앉아 있다가 E 등이 피고인을 병원으로 이송하고자 구급차에 탑승할 것을 안내하자 갑자기 오른손으로 위 E의 왼쪽 뺨을 1회 가격하였다. 2. 판단 이는 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서 제260조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건인데, E 작성의 합의서 기재에 의하면 E은 이 사건 공소제기 전인 2021. 10. 8. 피고인에 대한 처벌불원 의사를 표시한 사실을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다. 판사 신세아

대법원 제3부 판결 【사건】 2019두59851 교습정지처분 취소 【원고, 상고인】 A 【피고, 피상고인】 B 【원심판결】 광주고등법원 2019. 10. 30. 선고 (전주)2019누1062 판결 【판결선고】 2022. 1. 27. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 이후에 제출된 각 탄원서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 1) ｢학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률」(이하 ‘학원법’이라 한다) 제8조의 위임에 따라 제정된 ｢전라북도 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례｣(이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제3조의3 제2호는 학원의 열람실 시설기준으로 “남녀별로 좌석이 구분되도록 배열할 것”이라고 규정하고, 이 사건 조례 제11조 제1호, 이 사건 조례 시행규칙 제15조 제1항 [별표 3]은 독서실의 남녀 혼석에 관한 사항을 위반한 경우 1차 위반 시 10일 이상의 교습정지처분, 2차 위반 시 등록말소를 할 수 있도록 규정하고 있다(이하 혼석 금지 및 교습정지 규정을 합쳐 ‘이 사건 조례 조항’이라 한다). 2) 원고는 2017. 10. 12. 전주시 ○○구 C에서 학원법 및 같은 법 시행령에 따른 ‘학습장소로 제공되는 학원인 시설’에 해당하는 D’(이하 ‘이 사건 독서실’이라 한다)을 등록하여 운영하였다. 원고는 이 사건 독서실 등록 당시 이 사건 조례 제3조의3 제2호에 따라 피고에게 남녀별로 좌석이 구분 배열된 열람실 배치도를 제출하였다. 3) 피고는 2017. 12. 1. 이 사건 독서실에 대한 현장점검을 실시하여 열람실의 남녀별 좌석 구분 배열이 준수되지 않고, 배치도상 남성 좌석으로 지정된 곳을 여성이 이용하거나 여성 좌석으로 지정된 곳을 남성이 이용하여 남녀 이용자가 뒤섞여 있는 것(이하 ‘이 사건 위반행위’라 한다)을 적발하였고, 원고로부터 이 사건 위반행위를 시인하는 내용의 확인서를 제출받았다. 4) 피고는 2017. 12. 6. 원고에 대하여 학원법 제17조, 이 사건 조례 조항에 따라 10일간(2017. 12. 22. ~ 2017. 12. 31.) 교습정지를 명하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 나. 이 사건의 쟁점은, 이 사건 조례 조항이 과잉금지원칙에 반하여 독서실 운영자와 이용자의 헌법상 기본권을 침해하여 무효인지 여부이다. 2. 이 사건 조례 조항이 과잉금지원칙에 위반되는지 여부 가. 이 사건 조례 조항은 학원법상 학원으로 등록된 독서실의 운영자로 하여금 열람실의 남녀 좌석을 구분하여 배열하도록 하고 위반 시 교습정지처분을 할 수 있도록 규정하고 있다. 이로써 독서실 운영자는 자신의 영업장소인 독서실 열람실 내의 좌석 배열을 자유롭게 할 수 없게 되므로 헌법 제15조에 따른 직업수행의 자유를 제한받는다. 한편 독서실 이용자는 독서실 열람실 내에서 성별의 구분 없이 자유롭게 좌석을 선택하는 등 학습방법에 관한 사항을 스스로 결정할 수 없게 되므로 헌법 제10조에 따른 일반적 행동자유권 내지 자기결정권을 제한받는다. 이러한 직업수행의 자유와 일반적 행동자유권 내지 자기결정권은 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으나, 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하고 보호되는 공익과 침해되는 사익 사이에 적정한 균형관계를 이루어야 한다. 나. 이 사건 조례 조항은 입법경위와 내용에 비추어 볼 때 독서실 내에서 이성과 불필요한 접촉을 차단하여 면학분위기를 조성하고 성범죄를 예방하는 것을 입법목적으로 한다. 그러나 열람실의 남녀 좌석을 구분하여 면학분위기를 조성하고 학습효과를 높인다는 것은 독서실 운영자와 이용자의 자율이 보장되어야 하는 사적 영역에 지방자치단체가 지나치게 후견적으로 개입하는 것으로서 목적의 정당성을 인정하기 어렵다. 사람들은 저마다 학습습관과 학습방식에 대한 선호를 가지고 있고 이를 수행하는 모습도 다양하다. 남녀가 옆자리에 나란히 앉아 학습할 것인지, 어느 정도 떨어진 자리에서 학습할 것인지 등 사적 공간에서 학습방법을 선택하는 것은 타인의 법익과 특별한 관련이 없는 지극히 개인적인 것이므로 이용자 각자의 자율적 판단에 맡기는 것이 바람직하다. 미성년 학생이라도 학교 밖의 교육영역에 속하는 경우에는 부모가 자녀의 의사를 존중하여 우선적으로 결정할 것이지 국가 또는 지방자치단체가 먼저 개입할 것은 아니다. 남녀 혼석을 금지함으로써 성범죄를 예방한다는 목적을 보더라도, 이는 남녀가 한 공간에 있으면 그 장소의 용도나 이용 목적과 상관없이 성범죄 발생 가능성이 높아진다는 불합리한 인식에 기초한 것이므로 그 정당성을 인정하기 어렵다. 다. 의견을 달리하여 면학분위기 조성이나 성범죄 예방이라는 목적의 정당성을 수긍한다고 하더라도, 같은 열람실 내에서 남녀 좌석을 구별하는 것이 그 목적 달성을 위한 적합한 수단인지는 여전히 의문이다. 열람실 자체를 분리하지 않으면서 동일한 열람실에서 남녀의 좌석 배열만 구별하는 경우, 남녀가 바로 옆 자리에 앉을 수 없을 뿐 앞뒤의 다른 열 책상에는 앉을 수 있고, 동일한 출입문을 사용하므로 계속 마주칠 수밖에 없어 E 접촉 차단에 실질적 도움이 되지 않는다. 그뿐만 아니라 도서관이나 스터디카페 등 남녀 혼석이 허용되는 다른 형태의 사적인 학습공간이 많은 상황에서 학원법의 적용을 받는 독서실만을 대상으로 남녀 혼석을 금지한다고 하여 사적 학습공간에서 E의 접촉을 차단하는 효과가 생긴다고 볼 수도 없다. 남녀 혼석 때문에 학습분위기가 저해되거나 성범죄 발생 위험이 높아진다고 단정하기도 어렵다. 같은 성별끼리 대화나 소란행위로도 얼마든지 학습분위기가 저해될 수 있는데, 남녀 혼석을 하면 학습분위기를 저해하는 상황이 더욱 빈번하게 발생한다고 볼 만한 자료는 없다. 남녀 혼석이 성범죄 발생가능성을 반드시 높이는지, 부정적 영향을 미친다고 하더라도 공간 구분이 아닌 좌석 구분만으로 이를 해결할 수 있는지 등에 관한 실증적인 자료도 찾아보기 어렵다. 라. 이 사건 조례 조항은 그 적용대상이 되는 독서실 운영자에게 남녀 좌석을 구분 배열하도록 하고 이를 위반할 경우 별도의 경고 조치 없이 곧바로 10일 이상의 교습정지 처분을 하도록 하면서도(2회 위반의 경우에는 등록말소의 대상에도 해당된다), 독서실의 운영 시간이나 열람실의 구조, 주된 이용자의 성별과 연령, 관리감독 상황 등 개별적·구체적 상황을 전혀 고려하지 아니하여 독서실 운영자의 직업수행의 자유를 필요 이상으로 제한하고 있다. 또한 독서실 이용자에게 남녀가 분리된 좌석만을 이용하도록 하면서도 이용자 상호 간의 관계가 어떠한지, 미성년자인지 성인인지, 미성년 학생의 경우 부모의 동의가 있었는지 여부 등도 전혀 고려하지 아니하여 독서실 이용자가 자신의 학습 장소와 방식에 관하여 자유롭게 결정할 자유를 과도하게 제한하고 있다. 반면, 독서실의 남녀 좌석을 구분 배열함으로 인해 달성할 수 있는 면학분위기 조성이나 성범죄 예방이라는 효과는 불확실하거나 미미하다고 볼 수밖에 없다. 따라서 이 사건 조례 조항은 침해최소성과 법익균형성도 충족하지 못한다. 마. 그러므로 이 사건 조례 조항은 과잉금지원칙에 반하여 독서실 운영자의 직업수행의 자유와 독서실 이용자의 일반적 행동자유권 내지 자기결정권을 침해하는 것으로 헌법에 위반된다고 보아야 한다. 바. 그런데도 원심은, 이 사건 조례 조항이 헌법에 위반되지 않고 이에 근거한 이 사건 처분도 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 사적인 자율영역에 대한 공권력 개입의 헌법적 한계, 헌법상 기본권 제한의 한계로서 과잉금지원칙 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 김재형, 노정희, 이흥구(주심)

대법원 제3부 판결 【사건】 2021다265010 손해배상(의) 【원고, 상고인】 A 【피고, 피상고인】 B 【원심판결】 수원고등법원 2021. 8. 5. 선고 2020나17661 판결 【판결선고】 2022. 1. 27. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 인정한 사실관계 가. 피고는 C병원(이하 ‘피고 병원’이라고 한다)을 운영하는 사람이고, 원고는 2018. 6. 11. 11:00경 피고 병원에서 이 사건 수술을 받은 사람이다. 나. 원고는 이 사건 수술을 받은 후 자발적으로 의사표현을 하지 못하고 좌측 상하지 근력이 저하되었는데, 같은 날 18:50경 뇌 CT 검사를 통하여 뇌경색이 발견되었고 19:30경 D병원으로, 2018. 6. 25. E병원으로 전원되었다. 다. 원고는 현재 뇌경색에 따른 좌측 편마비가 있어 모든 생활을 하는 데 타인의 도움을 받아야 하고, 인지장애로 인해 의사소통이 되지 않으며, 스스로 대소변 조절과 관리를 할 수 없는 상태에 있다. 2. 주의의무 위반(상고이유 제3점)에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고 병원의 의사들이 이 사건 수술을 결정하고 시행하는 것에 합리적인 범위를 벗어났다고 보기 어렵고, 이 사건 수술을 하는 과정이나 그 수술을 마친 다음 원고의 상태에 관한 경과관찰을 게을리하였다고 보기 어려우므로, 피고 병원 의사들의 이 사건 수술에 대한 주의의무 위반을 인정할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 상고이유 주장처럼 의료행위에 있어 주의의무 위반에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 설명의무 위반(상고이유 제1, 2점)에 관한 판단 가. 의료법 제24조의2 제1항, 제2항은 의사·치과의사 또는 한의사가 사람의 생명 또는 신체에 중대한 위해를 발생하게 할 우려가 있는 수술, 수혈, 전신마취를 하는 경우, ① 환자에게 발생하거나 발생 가능한 증상의 진단명, ② 수술 등의 필요성, 방법과 내용, ③ 환자에게 설명을 하는 의사, 치과의사 또는 한의사 및 수술 등에 참여하는 주된 의사, 치과의사 또는 한의사의 성명, ④ 수술 등에 따라 전형적으로 발생이 예상되는 후유증 또는 부작용, ⑤ 수술 등 전후 환자가 준수하여야 할 사항 등 5가지 사항을 환자(환자가 의사결정능력이 없는 경우 환자의 법정대리인)에게 설명하고 서면으로 그 동의를 받아야 한다고 정하고, 다만 설명 및 동의 절차로 인하여 수술 등이 지체되면 환자의 생명이 위험해지거나 심신상의 중대한 장애를 가져오는 경우는 예외로 하고 있다. 이처럼 의사는 응급환자의 경우나 그 밖에 특별한 사정이 없는 한 환자에게 수술 등 인체에 위험을 가하는 의료행위를 할 경우 그에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 환자에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 생명, 신체에 대한 위험과 부작용 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 환자가 의사결정을 함에 있어 중요하다고 생각되는 사항을 구체적으로 설명하여 환자로 하여금 수술 등의 의료행위에 응할 것인지 스스로 결정할 기회를 가지도록 할 의무가 있다(대법원 1994. 4. 15. 선고 93다60953 판결, 대법원 1998. 2. 13. 선고 96다7854 판결 등 참조). 이와 같은 의사의 설명의무는 그 의료행위가 행해질 때까지 적절한 시간적 여유를 두고 이행되어야 한다. 환자가 의료행위에 응할 것인지를 합리적으로 결정할 수 있기 위해서는 그 의료행위의 필요성과 위험성 등을 환자 스스로 숙고하고 필요하다면 가족 등 주변 사람과 상의하고 결정할 시간적 여유가 환자에게 주어져야 하기 때문이다. 의사가 환자에게 의사를 결정함에 충분한 시간을 주지 않고 의료행위에 관한 설명을 한 다음 곧바로 의료행위로 나아간다면 이는 환자가 의료행위에 응할 것인지 선택할 기회를 침해한 것으로서 의사의 설명의무가 이행되었다고 볼 수 없다. 이때 적절한 시간적 여유를 두고 설명의무를 이행하였는지는 의료행위의 내용과 방법, 그 의료행위의 위험성과 긴급성의 정도, 의료행위 전 환자의 상태 등 여러가지 사정을 종합하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 2018. 6. 7. 피고 병원에 입원하였다. 2) 이 사건 수술 전 평가를 의뢰받은 피고 병원의 내과의사 F은 이 사건 수술일인 2018. 6. 11. 10:30경 경동맥 및 심장 초음파 검사를 한 다음 원고의 보호자에게 원고가 동맥경화가 없는 사람들에 비하여 뇌졸중의 위험이 상대적으로 높다는 사정을 설명하였다. 3) 피고 병원의 마취과 의사 G은 같은 날 11:10경 원고에 대하여 이 사건 수술을 위한 마취를 시작하였고, 그로부터 얼마 지나지 않아 이 사건 수술이 시작되었다. 다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고로서는 이 사건 수술로 자신에게 나타날 수 있는 후유증 등 이 사건 수술에 관한 위험성을 충분히 숙고하지 못한 채 수술에 나아갔을 가능성이 있다. 이는 원고가 이 사건 수술에 응할 것인지 선택할 기회가 침해된 것으로, 원고에게 충분한 시간을 주지 않은 피고 병원 의사들에게는 설명의무를 위반한 사정이 있다고 볼 여지가 있다. 따라서 원심으로서는 피고 병원 의사들의 설명과 이 사건 수술 사이에 적절한 시간적 여유가 있었는지, 원고가 숙고를 거쳐 이 사건 수술을 결정하였는지 심리하여 피고 병원 의사들의 설명의무가 이행되었는지를 판단하였어야 한다. 라. 그런데도 원심은 이러한 사정을 심리하지 않은 채 피고 병원 의사들의 이 사건 수술에 관한 설명이 있었다는 사정만을 근거로 설명의무를 위반하지 않았다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 의사의 설명의무 이행에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장), 김재형, 안철상(주심), 노정희

서울고등법원 제9민사부 판결 【사건】 2021나2009300 문서인도 청구 등의 소 【원고, 항소인】 A아파트 중심상가 관리단 【피고, 피항소인】 1. B, 2. 주식회사 C, 3. D, 4. E상가번영회 【제1심판결】 서울동부지방법원 2021. 2. 4. 선고 2019가합109948 판결 【변론종결】 2021. 11. 25. 【판결선고】 2022. 1. 13. 【주문】 1. 당심에서 선택적으로 추가한 청구를 포함하여, 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고들은 공동하여 원고에게 30,000,000원 및 이에 대하여 피고 B은 2019. 8. 14.부터, 피고 주식회사 C과 피고 E상가상가번영회는 각 2019. 8. 15.부터, 피고 D는 2019. 8. 28.부터 각 2022. 1. 13.까지 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용은 중 원고와 피고 B, 주식회사 C, E상가번영회 사이에 생긴 부분은 원고가 5/8, 위 피고들이 3/8을 각 부담하고, 원고와 피고 D 사이에 생긴 부분은 피고 D가 부담한다. 3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고 B, 주식회사 C, E상가번영회는 원고에게 A아파트 제중심 상가와 관련된 별지 기재 문서들을 인도하라. 피고들은 공동하여 원고에게 30,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 위 금원지급 청구에 관하여, 이 법원에서 불법행위로 인한 손해배상청구를 선택적으로 추가하였다). 피고 B, 주식회사 C, E상가번영회가 이 사건 판결문 송달일로부터 1개월 이내에 위 문서인도 의무를 이행하지 아니할 때에는 원고에게 위 기간이 만료된 다음 날부터 그 이행완료일까지 월 1,000,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 이 법원이 이 부분에 쓸 판결 이유는 제1심 판결의 이유 제1항 “기초사실” 부분과 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 문서인도 및 간접강제 청구에 관한 판단 원고는 피고 B, C, 상가번영회가 원고에게 별지 기재 문서들을 인도할 의무가 있다고 주장하며 문서인도와 간접강제를 청구한다. 원고의 이 법원에서의 주장은 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 추가로 제출된 증거를 살펴보아도 제1심의 사실인정과 판단은 정당하다. 따라서 이 부분에 쓸 판결 이유는 민사소송법 제420조 본문에 의하여 제1심 판결 이유 제3의 가.항 “문서인도 및 간접강제 청구” 부분을 그대로 인용한다. 3. 금원지급 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 피고들은 2018. 5. 2. 원고 관리단의 자금인 3천만 원을 인출하여 피고들이 공동으로 신청한 강제집행정지 사건의 공탁금으로 지출하였다. 피고들은 법률상 원인 없이 3천만 원의 부당한 이득을 얻었고, 피고들이 임의로 3천만 원을 인출하여 공탁한 뒤 원고에게 반환하지 않는 행위는 불법행위에 해당한다. 따라서 선택적으로, 부당이득반환 또는 불법행위에 의한 손해배상으로 피고들이 공동하여 원고에게 3천만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 것을 청구한다. 나. 불법행위로 인한 손해배상청구에 관한 판단 1) 인정사실 가) 피고들은 제2 관련소송 제1심에서 패소한 뒤 위 판결에 항소하고 강제집행정지 신청을 하였다(서울동부지방법원 2018카정5078). 나) 피고들은 2018. 5. 2. 강제집행정지신청의 담보를 제공하기 위하여 이 사건 상가 관리비와 관리외 수익(공용부분의 임대행위를 통하여 발생된 옥상중계기임대료, 공유지사용료, 창고사용료, 주차요금 등)을 관리해오던 피고 상가번영회 명의의 F은행 계좌(생략)에서 3천만 원을 인출하였다. 다) 피고들은 같은 날 위 강제집행정지 사건의 담보로 3천만 원을 피고들의 이름으로 공탁하였다. 라) 원고는 제2 관련소송의 판결이 확정된 뒤 피고 상가번영회로부터 관리사무소 업무를 인계받아 2018. 12. 1.부터 이 사건 상가의 관리업무를 개시하였다. [인정근거] 갑 제15, 17, 22, 23호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2) 판단 가) 집합건물의 공유자는 규약에 달리 정한 바가 없으면 그 지분의 비율에 따라 공용부분의 관리비용과 그 밖의 의무를 부담하며 공용부분에서 생기는 이익을 취득한다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제17조). 원고의 관리규약에 따르면 원고가 공용부분의 사용료를 징수하고 공용부분을 관리하도록 정하고 있다(관리규약 제27조, 제29조). 따라서 이 사건 상가의 관리비와 공용부분에서 발생하는 관리비 외의 수익(공용부분의 임대 등으로 인한 잡수입)은 원고가 징수하여 관리하여야 하는 재산이고, 이 사건 상가의 관리단이 아닌 피고 상가번영회는 이를 관리하거나 보유할 권한이 없다. 피고 상가번영회가 관리비와 공용부분의 사용료를 사실상 징수하여 관리하면서 그에 따른 비용을 지출하고 세금을 납부하여 왔다 하더라도 원고가 관리단의 지위에 있다는 판결이 확정된 이상 피고 상가번영회는 관리하고 있던 관리비 및 공용부분에서 생긴 수익을 원고에게 모두 인계할 의무가 있다. 나) 피고 상가번영회가 3천만 원을 인출할 당시 F은행 계좌에 보유하고 있던 돈은 이 사건 상가의 관리비와 관리비 외 수익이고, 위 계좌에서 지출할 수 있는 돈은 이 사건 상가의 관리를 위한 비용이다. 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이다. 피고들이 원고의 관리업무를 방해하는 행위를 하여서는 안 된다는 취지의 제2 관련소송의 가집행선고부 제1심 판결에 대하여 피고들이 그 강제집행의 정지를 구하는 신청을 하면서 지출한 담보 공탁금은 관리비 및 관리비 외 수입에서 지출할 수 있는 이 사건 상가의 관리비용이라고 보기 어렵다. 더욱이 피고들이 제2 관련소송에서 최종적으로 패소하였으므로 위 돈은 관리단에 반환되어야 하고, 피고들이 그 담보 공탁금의 반환을 거부하고 이를 보유할 아무런 권한이 없다. 위 돈이 당시 피고 상가번영회가 정한 절차(임원 6명의 전원 동의)를 거쳐 인출되었다 하더라도 이를 정당한 관리단의 비용 지출이라고 할 수는 없고, 적어도 제2 관련소송의 판결이 확정된 때에는 관리비 등의 자금의 관리 주체인 원고에게 반환되어야 한다. 따라서 피고들이 이를 인출하여 담보로 제공한 뒤 제2 관련소송의 판결이 확정된 뒤에도 원고의 반환 요구에 응하지 않는 것은 원고에 대하여 불법행위를 구성한다. 다) 따라서 피고들은 공동하여 원고에게 불법행위로 인한 손해배상으로 30,000,000원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 피고 B은 2019. 8. 14.부터, 피고 C과 피고 상가번영회는 각 2019. 8. 15.부터, 피고 D는 2019. 8. 28.부터 각 그 이행의무의 존부 및 범위를 다툼이 타당한 이 판결 선고일인 2022. 1. 13.까지 민법이 정한 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등의 특례에 관한 법률이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 원고의 불법행위로 인한 손해배상청구를 일부 인용하므로 이와 선택적 관계에 있는 부당이득반환청구에 관하여는 따로 판단하지 않는다(기각된 일부 지연손해금 청구 부분은 부당이득반환청구에서도 인정되지 않을 것임이 명백하다). 4. 결론 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 일부 결론이 달라 부당하므로, 이 법원에서 추가한 선택적 청구를 포함하여, 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다. 원고와 피고 D 사이의 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제101조 단서를 적용한다. 판사 남성민(재판장), 원종찬, 민지현

대법원 제2부 판결 【사건】 2021도13197 지방공무원법위반 【피고인】 A 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인(유한) 세종 담당변호사 민일영, 이종우, 주석호 【원심판결】 춘천지방법원 강릉지원 2021. 9. 9. 선고 2020노308 판결 【판결선고】 2022. 2. 11. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 ◇◇지원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2018. 7. 2. ◇◇시장으로 취임한 후 4급 공무원 결원 발생(행정직렬 3자리, 시설직렬 1자리)에 따른 승진임용을 함에 있어, ◇◇시인사위원회(이하 ‘인사위원회’라고 한다)에 행정직렬 4급 결원 수를 3명이 아닌 1명으로 보고하고, 시설직렬 4급 승진후보자가 있음에도 승진임용이 아닌 직무대리자의 임명을 위한 사전심의를 요청하도록 함으로써 인사위원회의 승진임용에 관한 사전심의가 제대로 이루어질 수 없도록 하여 승진임용에 관하여 부당한 영향을 미치는 행위를 하였다. 2. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로, ◇◇시의 국장급 단기 재임으로 인한 시정의 연속성 단절이라는 문제를 해결하기 위하여 임용권자의 인사 재량 범위 내에서 직무대리 제도를 활용하였을 뿐 인사위원회의 승진임용에 관한 사전심의에 부당한 영향을 미치는 행위를 한 것이 아니라는 피고인의 주장을 배척하고, 이 사건 공소사실에 관하여 유죄를 선고한 제1심의 판단을 유지하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들이기 어렵다. 가. 지방공무원의 승진임용에 관해서는 임용권자에게 일반 국민에 대한 행정처분이나 공무원에 대한 징계처분에서와는 비교할 수 없을 정도의 광범위한 재량이 부여되어 있다. 따라서 승진임용자의 자격을 정한 관련 법령 규정에 위배되지 아니하고 사회통념상 합리성을 갖춘 사유에 따른 것이라는 일응의 주장·증명이 있다면 쉽사리 위법하다고 판단하여서는 아니 된다(대법원 2018. 3. 27. 선고 2015두47492 판결 등 참조). 특히 임용권자의 인사와 관련한 행위에 대하여 형사처벌을 하는 경우에는 임용권자의 광범위한 인사 재량권을 고려하여 해당 규정으로 인하여 임용권자의 인사재량을 부당히 박탈하는 결과가 초래되지 않도록 처벌규정을 엄격하게 해석·적용하여야 할 것이다. 따라서 “누구든지 시험 또는 임용에 관하여 고의로 방해하거나 부당한 영향을 미치는 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하는 지방공무원법 제42조의 ‘임용에 관하여 부당한 영향을 미치는 행위’에 해당하는지를 판단함에 있어서도 임용권자가 합리적인 재량의 범위 내에서 인사에 관한 행위를 하였다면 쉽사리 구성요건해당성을 인정하여서는 아니 된다. 나. 지방공무원법은 공무원의 결원 발생 시 발생한 결원 수 전체에 대하여 오로지 승진임용의 방법으로 보충하도록 하거나 그 대상자에 대하여 승진임용 절차를 동시에 진행하도록 규정하지 않고, 제26조에서 “임용권자는 공무원의 결원을 신규임용·승진임용·강임·전직 또는 전보의 방법으로 보충한다.”라고 규정하여 임용권자에게 다양한 방식으로 결원을 보충할 수 있도록 하고 있다. 그리고 지방공무원법 및 ｢지방공무원 임용령｣에서는 인사의 공정성을 높이기 위한 취지에서 임용권자가 승진임용을 할 때에는 임용하려는 결원 수에 대하여 인사위원회의 사전심의를 거치도록 하고 있다(지방공무원법 제39조 제4항, ｢지방공무원 임용령｣ 제30조 제1항). 즉, 승진임용과 관련하여 인사위원회의 사전심의를 거치는 것은 임용권자가 승진임용 방식으로 인사권을 행사하고자 하는 것을 전제로 한다. 이와 달리 만약 발생한 결원 수 전체에 대하여 동시에 승진임용의 절차를 거쳐야 한다고 해석하면, 해당 기관의 연간 퇴직률, 인사적체의 상황, 승진후보자의 범위, 업무 연속성 보장의 필요성이나 재직가능 기간 등과 무관하게 연공서열에 따라서만 승진임용이 이루어지게 됨에 따라 임용권자의 승진임용에 관한 재량권이 박탈되는 결과가 초래될 수 있으므로, 임용권자는 결원 보충의 방법과 승진임용의 범위에 관한 사항을 선택하여 결정할 수 있는 재량이 있다고 보아야 할 것이다. 한편, 징계에 관해서는 인사위원회의 징계의결 결과에 따라 징계처분을 하여야 한다고 분명하게 규정하고 있는 반면(지방공무원법 제69조 제1항), 승진임용에 관해서는 인사위원회의 사전심의를 거치도록 규정하였을 뿐 그 심의·의결 결과에 따라야 한다고 규정하고 있지 않으므로, 임용권자는 인사위원회의 심의·의결 결과와는 다른 내용으로 승진대상자를 결정하여 승진임용을 할 수 있다. ｢지방공무원 임용령｣ 제38조의5가 ‘임용권자는 특별한 사유가 없으면 소속 공무원의 승진임용을 위한 인사위원회의 사전심의 또는 승진의결 결과에 따라야 한다’라고 규정하고 있으나 위 규정은 지방공무원법의 구체적인 위임에 따른 것이 아니므로 그로써 임용권자의 인사재량을 배제한다고 볼 수 없으며, 문언 자체로도 특별한 사유가 있으면 임용권자가 인사위원회의 심의·의결 결과를 따르지 않을 수 있음을 전제하고 있으므로 임용권자로 하여금 가급적 인사위원회의 심의·의결 결과를 존중하라는 취지로 이해하여야 한다(대법원 2020. 12. 10. 선고 2019도17879 판결 참조). 다. 원심은 피고인이 총무과장과 인사계장으로 하여금 3명의 결원이 발생한 행정직렬 4급에 관하여는 1명의 승진임용 사전심의를, 1명의 결원이 발생한 시설직렬 4급에 관하여는 승진임용이 아닌 직무대리자 임명의 사전심의를 인사위원회에 요청하도록 하였고, 직무대리자로 발령한 박○○, 신○○, 정○○ 모두 직무대리 명령서가 아닌 임용장을 교부받고 국장 직무만 전담하여 수행함으로써 직무대리가 아닌 사실상 승진임용의 결과가 되었으므로 이러한 피고인의 행위는 소속 공무원에 대한 승진임용 재량권을 벗어나 인사위원회의 승진임용에 관하여 부당한 영향을 미친 행위라고 판단하였다. 원심의 이와 같은 판단은 피고인이 인사위원회에 행정직렬 3자리, 시설직렬 1자리에 대한 승진임용 사전심의를 요청해야 할 의무가 있음을 전제로 한 것이나, 앞서 본 바와 같이 임용권자가 발생한 결원 수 전체에 대하여 승진임용의 사전심의를 요청해야 할 의무가 있다고 볼 수 없으므로 피고인이 결원 수의 일부에 대하여만 인사위원회에 승진임용에 관한 사전심의를 요청한 것만으로 인사위원회의 사전심의 권한을 침해한 것으로 볼 수 없다. 그리고 원심이 적법하게 채택한 증거를 종합하여 보아도 피고인이 직무상 공백이 생기지 않도록 하는 임시적 조치로서 박○○, 신○○, 정○○에 대하여 직무대리 발령을 한 것이 오로지 특정한 사람을 승진시키기 위해 통상의 승진임용 절차를 회피할 목적으로 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 있다고 보기도 어렵다. 따라서 피고인의 행위가 지방공무원법 제42조의 구성요건인 ‘임용에 관하여 부당한 영향을 미치는 행위’에 해당한다고 단정하기 어렵다. 라. 그런데도 원심은 지방공무원법위반죄를 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심의 판단에는 지방공무원 승진임용 제도 및 지방공무원법 제42조의 구성요건해당성 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장), 민유숙, 이동원(주심), 천대엽

대법원 제2부 판결 【사건】 2021도17031 아동복지법위반(상습아동학대), 아동복지법위반(상습아동유기·방임), 살인 【피고인】 1. A, 2. B 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 정영덕(피고인 모두를 위한 국선) 【원심판결】 서울고등법원 2021. 12. 8. 선고 2021노1461 판결 【판결선고】 2022. 2. 11. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 살인죄의 고의, 인과관계 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 피고인들의 연령·성행·환경, 피해자와의 관계, 이 사건 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 살펴보면, 상고이유에서 주장하는 사정을 참작하더라도 원심이 피고인들에 대하여 각 징역 30년을 선고한 제1심판결을 유지한 것이 심히 부당하다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장), 민유숙, 이동원(주심), 천대엽

대법원 제1부 판결 【사건】 2021도15089 가. 공문서변조, 나. 변조공문서행사 【피고인】 A 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 노태선, 신채은 【원심판결】 서울동부지방법원 2021. 10. 22. 선고 2020노1606 판결 【판결선고】 2022. 1. 27. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장), 박정화, 김선수(주심), 노태악

대법원 제3부 판결 【사건】 2019두50946 경정거부처분취소 【원고, 상고인】 1. A회사 【원고, 피상고인】 2. B회사 【피고, 상고인 겸 피상고인】 동수원세무서장 【원심판결】 수원고등법원 2019. 7. 24. 선고 2019누10395 판결 【판결선고】 2022. 2. 10. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 가. 원고들(이하 원고 A회사는 ‘원고 코포레이션’이라 하고, 원고 B회사는 ‘원고 라이센싱 지피’라 한다)은 미합중국(이하 ‘미국’이라 한다) 법률에 따라 설립된 미국법인으로 2011년 ◇◇전자 주식회사(이하 ‘◇◇전자’라 한다)와 ‘◇◇전자와 그 자회사가 제조·판매하는 안드로이드 운영체계 기반 스마트폰과 태블릿에 대하여 기기당 일정액(이하 ‘이 사건 사용료’라 한다)을 지급받기로 하는 계약’을 체결하였다(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다). 나. ◇◇전자는 2012 사업연도부터 2015 사업연도까지 이 사건 계약에 따라 원고 라이센싱 지피 명의의 계좌로 이 사건 사용료를 지급하고, 피고에게 그에 따른 원천징수분 법인세를 납부하였다. 다. 원고들은 이 사건 사용료에는 국내원천소득이 아닌 ‘국외에서 등록되었으나 국내에는 등록되지 않은 특허권’(이하 ‘국내 미등록 특허권’이라 한다)에 대한 사용대가가 포함되어 있다는 이유로 2016. 6. 29. 피고에게 그에 관한 원천징수분 법인세의 환급을 구하는 경정청구를 하였다. 피고는 원고들의 경정청구에 대하여 아무런 통지를 하지 않았다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 2. 원고 코포레이션의 상고이유에 관한 판단 가. 구 국세기본법(2018. 12. 31. 법률 제16097호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제45조의2 제1항, 제4항 제3호는 ‘법인세법 제93조 제8호 등에 해당하는 국내원천소득이 있는 원천징수대상자는 원천징수의무자가 원천징수한 법인세를 납부하고 그에 따른 지급명세서를 제출기한까지 제출한 경우 원천징수영수증에 기재된 과세표준 및 세액의 경정을 청구할 수 있다.’고 정한다. 그런데 원천징수의무자는 특별한 사정이 없는 한 실질과세의 원칙에 따라 국내원천소득의 실질귀속자를 기준으로 해당 소득에 대한 법인세를 원천징수할 의무가 있으므로(대법원 2017. 12. 28. 선고 2017두59253 판결 등 참조), 소득의 실질귀속자는 구 국세기본법 제45조의2 제1항, 제4항 제3호에 따라 과세표준과 세액의 경정을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 나. 그런데도 원심은 ◇◇전자가 이 사건 계약에 따라 원고 라이센싱 지피 명의의 계좌로 이 사건 사용료를 지급한 이상 원고 라이센싱 지피에 경정청구권이 있고, 설령 원고 코포레이션이 이 사건 사용료를 실질적으로 관리한다고 하더라도 원고 코포레이션에는 별도의 경정청구권이 인정되지 않는다는 이유로, 원고 코포레이션의 소를 각하하였다. 다. 원심판결에는 구 국세기본법 제45조의2 제4항 제3호에서 정한 원천징수대상자의 의미에 관한 법리를 오해하여 원고 코포레이션이 이 사건 사용료 소득의 실질귀속자인지 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고 코퍼레이션의 상고이유 주장은 정당하다. 3. 피고의 상고이유에 관한 판단 가. 국내 미등록 특허권에 대한 사용료가 국내원천소득에 해당하는지 여부(상고이유 제5, 7점) (1) 구 법인세법(2015. 12. 15. 법률 제13555호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제2호는 외국법인에 대하여 국내원천소득이 있는 경우에만 법인세 납세의무가 있는 것으로 정하고, 제2조 제5항, 제98조 제1항은 외국법인에 대하여 제93조 제8호 등의 일정한 국내원천소득의 금액을 지급하는 자는 해당 법인세를 원천징수할 의무가 있다고 정한다. 그런데 구 법인세법 제93조는 “외국법인의 국내원천소득은 다음 각호와 같이 구분한다.”라고 정하면서, 제8호에서 “다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 권리·자산 또는 정보(이하 이 호에서 ‘권리 등’이라 한다)를 국내에서 사용하거나 그 대가를 국내에서 지급하는 경우 그 대가 및 그 권리 등을 양도함으로써 발생하는 소득. 다만, 소득에 관한 이중과세 방지협약에서 사용지를 기준으로 하여 그 소득의 국내원천소득 해당 여부를 규정하고 있는 경우에는 국외에서 사용된 권리 등에 대한 대가는 국내 지급 여부에도 불구하고 국내원천소득으로 보지 아니한다. 이 경우 특허권, 실용신안권, 상표권, 디자인권 등 권리의 행사에 등록이 필요한 권리(이하 이 호에서 ‘특허권 등’이라 한다)는 해당 특허권 등이 국외에서 등록되었고 국내에서 제조·판매 등에 사용된 경우에는 국내 등록 여부에 관계없이 국내에서 사용된 것으로 본다.“라고 정한다. 한편 ｢대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약｣(이하 ‘한미조세협약’이라 한다) 제14조 제4항은 “본 조에서 사용되는 ‘사용료’라 함은 다음의 것을 의미한다.”라고 정하면서 제a호에서 ‘문학·예술·과학작품의 저작권 또는 영화필름·라디오 또는 텔레비전 방송용 필름 또는 테이프의 저작권, 특허, 의장, 신안, 도면, 비밀공정 또는 비밀공식, 상표 또는 기타 이와 유사한 재산 또는 권리, 지식, 경험, 기능, 선박 또는 항공기의 사용 또는 사용권에 대한 대가로서 받는 모든 종류의 지급금‘을 정하고, 제6조는 “이 협약의 목적상 소득의 원천은 다음과 같이 취급된다.”라고 정하면서 제3항에서 “제14조 제4항에 규정된 재산의 사용 또는 사용할 권리에 대하여 동 조항에 규정된 사용료는 어느 체약국 내의 동 재산의 사용 또는 사용할 권리에 대하여 지급되는 경우에만 동 체약국 내에 원천을 둔 소득으로 취급된다.“라고 정한다. (2) 구 법인세법 제93조 제8호 단서 후문은 외국법인이 특허권 등을 국외에서 등록하였을 뿐 국내에서 등록하지 않은 경우라도 그 특허권 등이 국내에서 제조·판매 등에 사용된 때에는 그 사용의 대가로 지급받는 소득을 국내원천소득으로 보도록 정한다. 그러나 구 ｢국제조세조정에 관한 법률｣(2018. 12. 31. 법률 제16099호로 개정되기 전의 것) 제28조는 “비거주자 또는 외국법인의 국내원천소득의 구분에 관하여는 소득세법 제119조 및 법인세법 제93조에도 불구하고 조세조약이 우선하여 적용된다.”라고 정한다. 따라서 국외에서 등록되었을 뿐 국내에는 등록되지 않은 미국법인의 특허권 등이 국내에서 제조·판매 등에 사용된 경우 미국법인이 그 사용의 대가로 지급받는 소득을 국내원천소득으로 볼 것인지는 한미조세협약에 따라 판단해야 한다. 이 문제에 대한 한미조세협약에 관한 판례는 다음과 같다. 한미조세조약의 문맥과 그 문언의 통상적 의미를 고려할 때, 한미조세협약 제6조 제3항, 제14조 제4항은 특허권의 속지주의 원칙상 특허권자가 특허물건을 독점적으로 생산, 사용, 양도, 대여, 수입 하거나 전시하는 등의 특허실시에 관한 권리는 특허권이 등록된 국가의 영역에서만 그 효력이 미친다고 보아 미국법인이 국내에 특허권을 등록하여 국내에서 특허실시권을 가지는 경우에 특허실시권의 사용대가로 지급받는 소득만을 국내원천소득으로 정하였을 뿐이고(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005두8641 판결 등 참조), 특허권이 등록된 국가 외에서는 특허권의 침해가 발생할 수 없어 이를 사용하거나 그 사용의 대가를 지급한다는 것을 상정할 수 없다. 따라서 미국법인이 특허권을 국외에서 등록하였을 뿐 국내에는 등록하지 않은 경우에는 미국법인이 그와 관련하여 지급받는 소득은 그 사용의 대가가 될 수 없으므로 이를 국내원천소득으로 볼 수 없다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2012두18356 판결, 대법원 2018. 12. 27. 선고 2016두42883 판결 참조). (3) 원심이 같은 취지에서 이 사건 사용료 중 국내 미등록 특허권에 대한 사용료는 외국법인의 국내원천소득에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 한미조세협약의 해석에 관한 판결을 변경할 만한 뚜렷한 근거를 찾기 어렵다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 특허법상 속지주의 기준 적용과 조약배제에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 국내 미등록 특허권에 대한 사용료가 기타소득에 해당하는지 여부(상고이유 제6점) 피고는 이 사건 사용료 중 국내 미등록 특허권에 대한 부분이 구 법인세법 제93조 제10호 (차)목의 기타소득으로서 국내원천소득에 해당한다고 주장하였으나, 원심은 다음과 같은 이유로 이를 배척하였다. 이 사건 계약의 내용에 비추어 보면 위 사용료는 구 법인세법 제93조 제8호의 사용료소득에 해당함이 명백하고, 이와 달리 기타소득의 요건을 구비하였다고 인정할 증거가 없다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 법인세법상 기타소득에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 법원의 심리대상(상고이유 제2점) (1) 피고는 이 사건 사용료에는 국내원천소득으로서 원천징수대상인 저작권, 노하우, 영업상의 비밀 등의 사용대가가 포함되어 있다고 주장하였다. 이에 대하여 원심은 피고가 원고들의 경정청구에 대하여 아무런 답변을 하지 않은 이상 이 사건은 실질적으로 부작위위법확인소송의 성격을 가지므로 법원의 심리대상은 피고의 처분의무 위반 여부에 한정되고, 설령 이 사건을 경정거부처분 취소소송으로 보더라도 피고가 이를 처분사유로 특정하지 않았으므로, 피고가 주장하는 위 내용은 법원의 심리대상이 될 수 없다고 판단하였다. (2) 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 처분권주의에 관한 민사소송법 제203조가 준용되는 행정소송에서 심판 대상은 원고의 의사에 따라 특정되고, 법원은 당사자가 신청한 사항에 대하여 신청 범위 내에서 판단하여야 한다. 원고들은 자신들의 경정청구에 대하여 피고가 아무런 답변을 하지 않음으로써 이를 거부하였다고 보고, ◇◇전자가 납부한 원천징수분 법인세 중 정당세액을 초과하는 부분의 환급을 구하는 경정거부처분 취소의 소를 제기하였으므로, 법원은 이 사건을 부작위위법확인소송으로 보아 그 심리대상을 피고의 처분의무 위반 여부로 한정할 수 없다. 경정거부처분 취소소송의 소송물은 정당한 세액의 객관적 존부이다. 과세관청으로서는 소송 도중이라도 사실심 변론종결 시까지는 해당 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이 유지되는 범위에서 그 사유를 교환·변경할 수 있고, 반드시 처분 당시의 자료만으로 처분의 적법 여부를 판단하여야 하거나 당초의 처분사유만을 주장할 수 있는 것은 아니다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2000두6657 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2006두17390 판결 등 참조). 원고들은 이 사건 사용료에 특허권 이외의 다른 권리의 사용대가는 포함되어 있지 않다는 전제에서 경정청구를 하였고, 이에 대하여 피고는 원심에서 이 사건 사용료에는 국내원천소득으로서 원천징수대상인 저작권, 노하우, 영업상의 비밀 등의 사용대가가 포함되어 있다고 주장함으로써 처분의 동일성이 유지되는 범위에서 그 사유를 추가 하거나 변경하였다고 볼 수 있다. 따라서 원심으로서는 피고의 위 주장에 관하여 심리·판단했어야 한다. (3) 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 피고의 위 주장이 법원의 심리대상이 아니라고 판단하였다. 원심판결에는 법원의 심리대상 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 원고 코포레이션과 피고의 상고는 모두 이유 있으므로 피고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 김재형(주심), 안철상, 이흥구