강남에서 만나는 자연 그대로의 숲, 대체 불가능한 숲과 집의 가치 - 르엘 어퍼하우스
logo
2024년 4월 12일(금)
지면보기
구독
한국법조인대관
판결 큐레이션
매일 쏟아지는 판결정보, 법률신문이 엄선된 양질의 정보를 골라 드립니다.
판결기사
판결요지
판례해설
판례평석
판결전문
군사·병역
행정사건
서울행정법원 2018구합85525
전문연구요원 복무만료 처분 등 취소
서울행정법원 제3부 판결 【사건】 2018구합85525 전문연구요원 복무만료 처분 등 취소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2019. 10. 18. 【판결선고】 2020. 1. 10. 【주문】 1. 원고의 피고 인천병무지청장에 대한 소를 각하한다. 2. 원고의 피고 서울지방병무청장에 대한 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고 서울지방병무청장이 2018. 11. 1. 원고에게 한 전문연구요원 편입 처분 및 복무만료 처분의 취소처분을 취소하고, 피고 인천병무지청장이 2018. 11. 6. 원고에게 한 현역병 입영 처분, 2019. 6. 18. 원고에게 한 사회복무요원 소집 처분을 각 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고(1983. **. *.생)는 2013. 2. 28. 병역법상의 전문연구요원으로 편입되어 병역법상 지정업체인 ◎◎◎정보연구원에서 복무를 시작하였다(위 전문연구요원 편입 처분을 이하 ‘이 사건 편입 처분’이라 한다). 나. 원고는 2014. 12. 15. 병역법상 지정업체이자 주식회사 ◆◆◆(이하 ‘◆◆◆’이라 한다) 산하 연구기관인 ◆◆◆스마트플랫폼보안연구소(이하 ‘이 사건 연구소’라 한다)로의 전직을 신청하였다(위 전직 신청을 이하 ‘이 사건 전직 신청’이라 한다). 다. 원고는 관할 병무청으로부터 전직 승인을 받아 2014. 12. 22.부터 이 사건 연구소로 전직하여 복무하였고(위 전직을 이하 ‘이 사건 전직’이라 한다), 2016. 2. 27. 3년의 의무복무기간을 마치고 복무만료 처분을 받았다(위 복무만료 처분을 이하 ‘이 사건 복무만료 처분’이라 한다). 라. 피고 서울지방병무청장은 2018. 11. 1. ‘◆◆◆의 실질적 대표자는 원고의 부 유AA이므로, 원고의 이 사건 전직은 구 병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조의2에 위반된다. 따라서 같은 법 제41조 제1항 제1호 등에 따라 이 사건 편입 처분 및 이 사건 복무만료 처분을 취소하며, 원고는 현역 대상으로 전환되었다.’라는 취지의 통지를 하였다(위와 같은 이 사건 편입 처분 및 이 사건 복무만료 처분의 취소 처분을 이하 ‘이 사건 취소 처분’이라 한다). 마. 이 사건 취소 처분에 따라 피고 인천병무지청장은 2018. 11. 6. 병역법 제41조 제3항 등에 근거하여 원고에게 2018. 12. 3. 14:00까지 ●군훈련소 입영심사대에 현역병으로 입영할 것을 통지하였다(위 현역병 입영 처분을 이하 ‘이 사건 현역병 입영 처분’이라 한다). 이에 원고는 이 법원 20**아*****호로 이 사건 현역병 입영 처분의 집행정지 신청을 하였고, 위 법원은 2018. 11. 29. 이 사건 현역병 입영 처분의 효력을 2019. 5. 28.까지 정지하는 취지의 집행정지 결정을 하였다(위 집행정지 결정을 이하 ‘이 사건 1차 집행정지 결정’이라 한다). 바. 피고 인천병무지청장은 2019. 1. 9. 병역법 제71조 제2항 등에 따라 원고를 현역병 입영 대상에서 사회복무요원 소집 대상으로 변경하였고, 2019. 6. 18. 원고에게 2019. 7. 19.부터 인천교통공사에서 사회복무요원으로 복무하라는 취지의 사회복무요원 소집 통지를 하였다(위 사회복무요원 소집 처분을 이하 ‘이 사건 사회복무요원 소집 처분’이라 한다). 이에 원고는 이 법원 20**아*****호로 이 사건 사회복무요원 소집 처분의 집행정지 신청을 하였고, 위 법원은 2019. 7. 17. 이 사건 사회복무요원 소집 처분의 효력을 당해 본안 사건 판결선고일로부터 20일이 되는 날까지 정지하는 취지의 집행정지 결정을 하였다(위 집행정지 결정을 이하 ‘이 사건 2차 집행정지 결정’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 22호증, 을나 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 피고 인천병무지청장에 대한 소의 적법 여부 가. 직권으로 살펴본다. 피고 인천병무지청장의 이 사건 현역병 입영 처분은 이 사건 1차 집행정지 결정에 따라 그 처분의 효력이 정지되어 있다가 위 처분에서 정한 입영 일자(2018. 12. 3.)가 이 사건 변론종결일 현재 도과되었다. 피고 인천병무지청장의 이 사건 사회복무요원 소집 처분 역시 이 사건 2차 집행정지 결정에 따라 그 처분의 효력이 정지되어 있다가 위 처분에서 정한 소집일자(2019. 7. 19.)가 이 사건 변론종결일 현재 도과되었다. 이처럼 이 사건 현역병 입영 처분 및 이 사건 사회복무요원 소집 처분은 위 각 처분에서 정한 입영일자 내지 소집일자가 도과된 이상 그 효력을 각 상실하였다고 봄이 상당하다(병역법 제61조 제2항에서는 ‘신청에 의해 병역의무이행일이 연기된 사람에 대하여는 다시 날짜를 정하여 입영 통지서 내지 소집 통지서를 송달하여야 한다.’라고 규정하고 있고, 원고의 경우에도 이를 유추적용하여 새로운 처분을 하여야 할 뿐이다). 나. 더욱이 원고는 2019. 1. 9. 병역법 제71조 제2항 등에 따라 현역병 입영 대상에서 사회복무요원 소집 대상으로 변경되었으므로, 더 이상 위법한 현역병 입영 처분이 반복될 위험성이 있다고 볼 수도 없다. 이 사건 사회복무요원 소집 처분 역시 이 사건 취소 처분이 적법함을 전제로 하여 이루어진 것이므로, 당해 소송에서 이 사건 취소 처분의 적법성에 관한 판단이 이루어지는 이상, 더 이상 위법한 사회복무요원 소집 통지가 반복될 위험성도 없다. 다. 따라서 원고에게 피고 인천병무지청장의 이 사건 현역병 입영 처분과 이 사건 사회복무요원 소집 처분의 각 취소를 구할 법률상 이익이 없으므로, 피고 인천병무지청장에 대한 소는 부적법하다(한편 이 사건 현역병 입영 처분과 이 사건 사회복무요원 소집 처분은 원고의 각 신청에 따른 이 사건 1, 2차 집행정지 결정에 의해 그 효력이 각 상실된 것이고, 이 사건 현역병 입영 처분 내지 이 사건 사회복무요원 소집 처분의 효력이 유지되었다면 아래에서 보는 바와 같이 위 각 처분의 전제가 된 이 사건 취소 처분이 적법하여 위 각 처분의 취소를 구하는 원고의 청구 역시 기각되었을 것이므로, 행정소송법 제32조를 적용하지 아니하고 그 소송비용을 원고가 부담하기로 한다). 3. 이 사건 취소 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 아래와 같은 사정들을 종합하면, 구 병역법 제41조 제1항 제1호, 제38조의2에 근거한 이 사건 취소 처분은 위법하다. 1) 피고 서울지방병무청장은 김BB이 ◆◆◆의 법인등기부상 대표이사이지만 실질적 대표이사는 원고의 부 유AA이라는 이유로 이 사건 취소 처분을 하였다. 그러나 구 병역법 제38조의2에서의 ‘대표이사’는 법인등기부상 대표이사만을 의미하는 것이고, 실질적 대표이사 역시 위 규정의 ‘대표이사’에 해당한다고 해석하는 것은 문언의 범위를 벗어나는 해석이다. 2) 원고 내지 원고의 부는 수사 과정에서 조사를 조기에 마치고 선처를 받기 위하여 사소한 것은 수사관이 원하는 대로 답하라는 변호인의 조언 등에 따라 원고의 부가 ◆◆◆의 대표이사라는 취지의 허위 진술을 한 것에 불과하다. 실제로 원고가 ◆◆◆의 전문연구요원으로 근무한 기간 동안 김BB은 주주이자 실질적 대표자였고, 원고의 부는 건강상 등의 이유로 업무에 관여하지도 않았다. 따라서 이 사건 전직이 구 병역법 제38조의2에 저촉되지 않는다. 3) 더욱이 원고가 이 사건 전직 신청을 하면서 그 신청서에 허위의 사실을 기재한 바도 없으므로, 구 병역법 제41조 제1항 제1호의 부정한 방법으로 전직한 경우에 해당하지도 않는다. 4) 검찰에서도 이 사건 전직과 관련하여 병역법위반죄로 원고의 부를 수사하였으나, 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 하기도 하였다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 1) ◆◆◆의 법인등기부상 내용과 주식 보유 상황 등 가) ◆◆◆은 2005. 1. 20. 설립되어 소프트웨어 개발, 판매 및 유지보수사업, 모바일취약점 연구, 대응솔루션 개발 및 판매사업 등을 영위하는 회사이다. 나) 법인등기부상 김BB은 2012. 8. 8. ◆◆◆의 대표이사로 취임하여 현재까지 대표이사직을 유지하고 있는 것으로 기재되어 있다. 다) 법인등기부상 ◆◆◆의 발행주식은 1만주였다가 2012. 8. 9.부터 2만주로 변경되었고, 1주의 금액은 5천 원이다. 라) 김BB은 2010. 2. 22. 최CC과 ◆◆◆의 주식 3천주를 1주당 5천원에 매수하는 주식 양수도 계약을, 2011. 2. 28. 권DD과 ◆◆◆의 주식 1천주를 1주당 5천원에 매수하는 주식 양수도 계약을 각 체결하였다. 마) 김BB은 2012. 8. 7. 위 다)항의 유상증자의 일환으로 2,500만 원을 입금한 바 있다. 2) 원고 등에 대한 통신비밀보호법위반죄 등 관련 수사 가) 경찰청 특수수사단은 ◆◆◆이 경찰청에 보안프로그램을 납품하는 등의 과정에서 통신비밀보호법위반죄 등의 범행을 하였다는 혐의로 ◆◆◆ 임직원 등을 대상으로 수사에 착수하였고, ◆◆◆의 운영에 관여한 바 있는 원고의 부 유AA과 ◆◆◆에서 근무한 바 있는 원고 역시 피의자로서 수사를 받게 되었다(위 수사를 이하 ‘이 사건 관련 수사’라 한다). 나) 원고의 부 유AA은 2018. 6. 4. 이 사건 관련 수사의 피의자신문에서 담당 경찰관에게 아래와 같이 진술하였다. (표 - 생략) 다) 원고는 2018. 6. 11. 이 사건 관련 수사의 피의자신문에서 담당 경찰관에게 아래와 같이 진술하였다. (표 – 생략) 라) 원고는 2018. 11. 5. 이 사건 관련 수사의 피의자신문에서 담당 검사에게 아래와 같이 진술하였다. (표 – 생략) 마) 원고의 부 유AA은 2018. 11. 12 이 사건 관련 수사의 피의자신문에서 담당 검사에게 아래와 같이 진술하였다. (표 - 생략) 3) 유AA에 대한 병역법위반죄 수사 가) 경찰청 특수수사단은 위와 같이 원고와 원고의 부 유AA의 구 병역법 제92조 제1항 위반 혐의가 확인되자, 2018. 9. 20. ▶▶▶병무청에 고발 여부 검토 요청을 하였다. 나) ▶▶▶병무청은 2018. 10.경 인천 ○○경찰서에 ‘원고의 부이자 ◆◆◆의 실질적 대표자인 유AA이 이 사건 연구소로 아들인 원고를 전직시켜 병역법 제92조 제1항 등을 위반하였다.’라는 범죄사실로 유AA을 고발하였다. 다) △△지방검찰청은 20**형제****호로 유AA의 위 병역법위반죄 고발사건 수사(이하 ‘이 사건 병역법위반죄 수사’라 한다)를 진행하였고, 2019. 5. 24. 아래와 같은 이유로 유AA에 대하여 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 하였다. (표 - 생략) 4) 이 사건 전직 관련 작성 서류 한편, 이 사건 전직 과정에서 2014. 12. 3.자로 작성되어 피고 서울지방병무청장에 제출된 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라 한다)에 의하면, ◆◆◆의 대표이사는 김BB인 것으로 기재되어 있고. ‘원고는 대표이사와 구 병역법 제38조의2 규정에 의한 4촌 이내의 혈족에 해당하는 사람이 아님을 확인한다.’라고 기재되어 있으며, 원고와 김BB이 위 확인서에 서명 또는 날인을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 5, 15, 16, 18, 19, 23호증, 을가 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 구 병역법 제38조의2의 ‘대표이사’의 범위 가) 법령의 해석은 어디까지나 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 방향으로 이루어져야 한다. 이를 위해서는 가능한 한 원칙적으로 법령에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하고 나아가 당해 법령의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써 위와 같은 ‘타당성 있는 법령 해석의 요청에 부응하여야 한다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2011두19239 전원합의체 판결 등 참조). 나) 구 병역법 제38조의2는 “지정업체(지정업체가 기업부설 연구기관인 경우에는 모기업을 말한다) 대표이사의 4촌 이내 혈족에 해당하는 사람은 그 지정업체에 제37조와 제38조에 따른 전문연구요원 또는 산업기능요원으로의 편입이나 제39조 제3항 단서에 따른 전직을 할 수 없다.”라고 규정하고 있다. 그리고 같은 법 제41조 제1항 제1호에 의하면, 관할 지방병무청장이 ‘거짓으로 진술하거나 자료를 제출하는 등 부정한 방법으로 제38조의2를 위반하여 편입하거나 전직한 전문연구요원’에 대하여 전문연구요원 편입을 취소하도록 하고 있다. 다) 아래에서 보는 바와 같은 전문연구요원제도의 취지와 목적, 구 병역법 제38조의2의 제정 취지, 병역법 전체와의 조화 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 구 병역법 제38조의2에서의 ‘대표이사’는 ‘법인등기부상의 형식적 대표이사’만이 아니라 ‘실질적 대표이사(실질적 경영자)’까지 포함하는 것으로 해석함이 타당하다. (1) 전문연구요원제도란 병역자원의 일부를 군에서 필요한 현역병 충원에 지장이 없는 범위 내에서 국가과학기술과 학문의 발전을 위하여 병무청장이 선정한 지정업체에서 일정기간 복무할 경우 병역을 마친 것으로 보는 병역대체복무제도이다. 이 제도는 전문연구요원을 활용하는 기관에게는 우수한 인적자원을 안정적으로 확보하여 활용하도록 함과 동시에 이공계의 우수한 기능인력과 연구인력 개개인에게는 자신의 역량을 현역복무의 공백 기간 없이 지속적으로 계발, 발휘할 기회를 부여하고 있다(헌법재판소 2013. 11. 28. 선고 2011헌마269 전원재판부 결정 참조). 따라서 이와 같은 병역법상 전문연구요원제도는 일종의 대체복무에 관한 특례 제도에 해당한다(대법원 2001. 2. 27. 선고 99두5917 판결 참조). (2) 병역의무는 국가수호를 위하여 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무일 뿐만 아니라 전문연구요원제도는 대체복무에 관한 특례적 성격이 강하므로, 전문연구요원이 그 복무를 태만히 하여 병역의무이행이 사실상 형해화 되거나 전문연구요원 개인 내지 이들을 활용하는 기관 운영자의 사적 이익만을 위하여 그 복무가 이루어지는 것을 방지함으로써, 전문연구요원제도가 적절히 운영되도록 엄격히 관리할 공익적 필요성이 매우 크다. 이와 같은 취지에서 구 병역법 제38조의2는 지정업체 대표이사의 4촌 이내 혈족에 해당하는 사람은 그 지정업체에서 전문연구요원으로 복무할 수 없도록 금지하고 있고, 구 병역법 제41조 제1항 제1호는 부정한 방법으로 구 병역법 제38조의2를 위반한 전문연구요원에 대하여 그 편입을 취소하도록 하고 있다. (3) 공기업체, 공공단체와 달리 사기업의 경우 법인등기부상 대표이사로 등재되어 있지는 않지만 사기업을 실제 경영하는 자가 다수 있는 실정이므로, 이러한 경우에도 구 병역법 제38조의2, 제41조 제1항 제1호를 적용하여 전문연구요원제도가 적절히 운영되도록 규제할 필요가 있으며, 만약에 법인등기부상 대표이사가 아니라는 이유로 구 병역법 제38조의2, 제41조 제1항 제1호를 적용하지 못한다고 한다면 위 각 규정의 취지와 목적을 잠탈하여 유명무실해질 여지가 크다. (4) ‘제재적 행정처분 규정인 구 병역법 제38조의2, 제41초 제1항 제1호의 수범주체 및 대상’과 ‘형사처벌 규정인 구 병역법 제92조 제1항의 수범주체 및 대상’이 다소 다르고, 동일한 행위에 대하여 제재적 행정처분과 형사처벌이 모두 가능한 경우 그 해석 및 판단을 달리한다고 하여 제재적 처분에 관한 엄격해석 원칙, 책임주의 원칙이나 죄형법정주의에 어긋난다고 볼 수는 없으므로(대법원 2018. 7. 12. 선고 2017두51365 판결의 취지 참조), 형사판결인 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008도1191 판결을 근거로 제재적 행정처분 규정인 구 병역법 제38조의2, 제41조 제1항 제1호에서의 ‘대표이사’를 ‘법인등기부상의 형식적 대표이사’로 한정하여 해석할 것은 아니다. 2) 이 사건 전직 당시 원고의 부 유AA이 ◆◆◆의 실질적 대표이사였는지 여부 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 전직 당시 원고의 부 유AA은 ◆◆◆의 실질적 대표이사(실질적 경영자)였다고 봄이 상당하고, 원고는 구 병역법 제41조 제1항 제1호를 위반한 자에 해당하므로, 이 사건 취소 처분은 적법하다. 가) 원고와 원고의 부 유AA은 이 사건 관련 수사 과정에서 담당 경찰관에게 이 사건 전직 당시 김BB이 아닌 유AA이 ◆◆◆의 실질적 대표이사라는 취지의 진술(이하 ‘이 사건 진술’이라 한다)을 동일하게 하였다. 특히 ① 원고와 유AA은 이 사건 전직을 하게 된 경위까지 구체적으로 밝히고 있을 뿐만 아니라 그 내용 또한 일치하는 점, ② 원고와 유AA은 구 병역법 제41조 제1항 제1호 등에 따른 전문연구요원 편입 취소 사유에 해당한다는 사실을 인지하면서도 이 사건 진술을 한 점, ③ 유AA은 이 사건 진술 당시 ‘◆◆◆ 인사행정팀에서 근무하던 김EE에게 지시하여 이 사건 전직 관련 서류를 작성하게 했다.’라는 진술도 하였고, 이와 같은 진술은 단순히 꾸며낸 진술이라고 보이지는 않는 점, ④ 원고와 유AA은 이 사건 관련 수사의 담당 검사에게 이 사건 진술을 번복하고 김BB이 실질적 대표이사라는 취지의 진술을 하였으나, 구 병역법 제41조 제1항 제1호 위반사실이 본격적으로 문제되어 이 사건 취소 처분이 이루어지고 난 이후에 한 진술이라는 측면에서 그 신빙성이 떨어지는 점 등에 비추어 보면, 원고와 유AA의 이 사건 진술은 그 신빙성이 상당하고, ‘이 사건 관련 수사 과정에서 조사를 조기에 마치고 선처를 받기 위하여 사소한 사항은 수사관이 원하는 대로 답한 것’이라거나 ‘김BB을 보호하기 위하여 허위로 진술한 것’이라고 보기 어렵다. 나) 또한 ① 유AA은 ◆◆◆을 설립하여 운영하면서 지인인 한FF 등의 명의를 빌려 법인등기부상 대표이사로 등재한 전력도 있는 점, ② 검찰도 이 사건 병역법위반 수사 결과 유AA이 ◆◆◆의 중요 업무를 실질적으로 총괄한 사실을 인정하기도 한 점, ③ 원고는 유AA의 요청에 따라 이 사건 전직을 하였고 유AA이 그 과정에서 인사행정팀 직원에게 서류 작성 등의 지시도 한 것으로 보이는데, 유AA은 이 사건 전직 당시 전문연구요원 복무라는 ◆◆◆의 인사상 사항과 관련하여 지시·결정하는 지위에 있었던 것으로 판단되는 점 등 김BB이 아닌 유AA이 ◆◆◆의 실질적 대표이사라는 취지의 이 사건 진술을 뒷받침하는 정황들도 존재한다. 다) 한편, 김BB이 ◆◆◆의 주주인 것으로는 보이나. 단순히 형식적으로 주식을 보유하고 있을 여지도 배제할 수 없고, 당시 발행된 총 주식 대비 김BB 보유 주식수에 비추어 김BB이 ◆◆◆ 대주주의 지위에 있었는지도 불분명하다. 또한 법인등기부상 대표이사인 김BB이 대내외적 서류에 대표이사로서 서명하였다는 사실만으로 김BB이 실질직 경영자라고 인정하기는 다소 어렵고, 김BB이 ◆◆◆에서 명의만 대표이사로 등재해놓고 임직원으로 근무하면서 급여를 지급받았을 수도 있으므로 단순히 ◆◆◆으로부터 급여를 지급받았다 하여 실질적 경영자라고 단정 지을 수 없다. 그렇다면 원고가 주장하는 위와 같은 사정(김BB이 ◆◆◆의 주주이고, ◆◆◆ 서류에 대표이사로서 서명하였으며, 급여도 지급받았다는 사정)은 김BB이 ◆◆◆의 실질적 경영자임을 인정할 수 있는 구체적·직접적인 사정으로 보기는 어렵고, 그 밖에 원고가 주장하는 다른 사정들까지 두루 살펴보더라도 앞서 가), 나)항에서 본 사정들을 뒤집고 김BB이 이 사건 전직 당시 ◆◆◆의 실질적 경영자라고 인정하기에 부족하다. 라) 결국 원고의 부 유AA이 이 사건 전직 당시 ◆◆◆의 실질적 대표이사(실질적 경영자)였고, 원고는 이와 같은 사실을 알면서도 이를 고지하지 아니한 채 ‘원고는 대표이사와 구 병역법 제38조의2 규정에 의한 4촌 이내의 혈족에 해당하는 사람이 아님을 확인한다.’라는 취지의 이 사건 확인서를 피고 서울지방병무청장에게 제출하여 이 사건 전직을 하였으므로, 결국 원고가 부정한 방법으로 구 병역법 제38조의2를 위반하여 이 사건 전직을 한 것으로 평가할 수 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 피고 인천병무지청장에 대한 소는 부적법하므로 각하하고, 원고의 피고 서울지방병무청장에 대한 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박성규(재판장), 강지성, 지선경
대체복무
공익요원
산업기능요원
재입대
2020-01-28
민사일반
군사·병역
대법원 2019다264700
연구개발확인서발급절차이행청구의 소
대법원 제1부 판결 【사건】 2019다264700 연구개발확인서발급절차이행청구의 소 【원고, 상고인】 ◇◇산업 주식회사, 세종특별자치시 ○○면 ○○○○○로 **(◇◇산업), 대표이사 이○○, 소송대리인 법무법인 대원씨앤씨, 담당변호사 윤영훈, 조성현, 서진희 【피고, 피상고인】 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 추○○, 소송수행자 양○○, 정○○, 박○○, 김○○, 김○○ 【원심판결】 대전고등법원 2019. 8. 22. 선고 2019나10352 판결 【판결선고】 2020. 1. 16. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 직권으로 판단한다. 1. 사건의 경위 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 가. 육군본부 전력지원체계사업단은 2013년 무렵 ➀ 2013년부터 2016년까지 총 9억 4,400만 원을 투입하여 9.5톤 트럭에 현대화된 취사장비를 적재하여 일체형으로 운용할 수 있는 ‘기동형 취사장비’ 시제품 1대를 생산하여, 운용시험평가 등을 거쳐(이하 ‘연구개발’이라고 한다) ➁ 2016년부터 2021년까지 전방 전투부대에 189대(대당 예상획득단가 약 3억 2,800만 원, 예상 소요예산 총 620억 원)를 보급한다(이하 ‘양산’이라고 한다)는 내용의 사업계획을 수립하였다. 나. 국군중앙계약관은 2013. 11. 7. 사업관리기관인 육군본부 전력지원체계사업단이 작성한 ‘제안요청서’를 첨부하여 위 사업계획 중 ➀ 연구개발 부분에 관하여 용역계약 경쟁입찰 공고를 하였고, 입찰에 응한 각 업체들의 제안서를 평가하여, 원고를 개발업체로 선정하였다. 국군중앙계약관은 2013. 12. 18. 원고와 이 사건 용역계약을 체결하였는데, 그에 따르면 관련 연구개발은 ‘정부투자연구개발’ 방식으로 진행되며, 계약금액 1원(원고가 연구개발에 소요되는 전체 비용 중에서 1원을 육군본부 전력지원체계사업단으로부터 지급받고, 나머지 비용은 원고가 스스로 부담함을 의미한다), 계약기간은 2013. 12. 18.부터 2016. 11. 30.까지이다. 다. 이 사건 용역계약에 따라 원고는 2016. 8.경 기동형 취사장비 시제품을 개발하였고, 전력지원체계 시험평가를 거쳐 2016. 10. 14. 군사용 적합판정을 받았으며, 2016. 11. 15. 기동형 취사장비에 관한 국방규격(표준화)이 제정되었고, 2016. 12. 2. 육군참모총장으로부터 최종적으로 ‘기동형 취사장비의 정부투자연구개발사업이 종결되었음’을 통보받았다. 라. 이후 원고는 육군본부 전력지원체계사업단에 구 국방전력발전업무훈령(2012. 2. 3. 국방부훈령 제1388호로 개정되어 2014. 5. 26. 국방부훈령 제1664호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제114조의2 제1항에 의하여 이 사건 용역계약에 따라 개발된 기동형 취사장비에 관하여 연구개발확인서를 발급해 줄 것을 신청하였다. 이에 육군본부 전력지원체계사업단장은 2018. 5. 18. ‘연구개발확인서의 발급은 행정처분에 해당하고, 기동형 취사장비에 관한 국방규격 제정 당시에 시행된 현행 국방전력발전업무훈령 제113조의5 제1항에 의하여 정부투자연구개발 방식으로 개발된 품목에 관해서는 연구개발확인서를 발급할 수 없다’는 이유로 이 사건 거부회신을 하였다. 마. 원고는 2018. 6. 12. 육군본부 전력지원체계사업단장이 속한 법인격주체인 피고를 상대로 ‘피고는 원고에게 이 사건 용역계약에 따라 구 국방전력발전업무훈령 제114조의2 제1항에 의한 연구개발확인서의 발급절차를 이행하라’고 청구하는 이 사건 소를 대전지방법원에 제기하였다. 2. 당사자의 주장, 제1심과 원심의 판단 가. 원고는 이 사건 용역계약의 특수조건 제3조에 의하면 육군본부 전력지원체계사업단이 작성한 제안요청서가 계약의 일부로서 효력을 가지는데, 제안요청서에 ‘적용규정’으로 구 국방전력발전업무훈령이 명시됨으로써 이 사건 용역계약의 내용에 편입되었고, 따라서 피고는 구 국방전력발전업무훈령 제114조의2 제1항에 따라 원고에게 연구개발확인서 발급절차를 이행할 의무가 있다고 주장하였다. 이에 대하여 피고는 구 국방전력발전업무훈령이 이 사건 용역계약의 내용으로 편입되었다고 볼 수 없고, 설령 그렇다고 가정하더라도 이 사건 용역계약은 ‘정부투자연구개발’ 방식으로 진행되었으므로 구 국방전력발전업무훈령 제114조의2 제1항에 의해서도 연구개발확인서 발급이 불가능하다고 주장하였다. 나. 이 사건 제1심(대전지방법원 민사부)은 쌍방 당사자 사이에 구 국방전력발전업무훈령 제114조의2를 이 사건 용역계약의 내용으로 편입하기로 한다는 의사의 합치가 있었다고 보기 어렵다는 이유에서 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이 사건 원심(대전고등법원 민사부)도 같은 이유에서 원고의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다. 3. 대법원의 판단 가. 관련 법리 (1) 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”(행정소송법 제2조 제1항 제1호)을 말한다. 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 참조). 또한 어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분 절차를 준수하였는지는 본안에서 당해 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이지, 소송요건 심사단계에서 고려할 요소가 아니다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2015두60617 판결 참조). (2) 항고소송에서 처분의 위법 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 처분 당시를 기준으로 판단하여야 한다. 이는 신청에 따른 처분의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2014두37122 판결 등 참조). 새로 개정된 법령의 경과규정에서 달리 정함이 없는 한, 처분 당시에 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하여 신청에 따른 처분의 발급 여부를 결정하는 것이 원칙이고, 그러한 개정 법령의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다(대법원 2005. 7. 29. 선고 2003두3550 판결 등 참조). (3) 행정소송법상 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우에 수소법원이 그 항고소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면, 전심절차를 거치지 않았거나 제소기간을 도과하는 등 항고소송으로서의 소송요건을 갖추지 못했음이 명백하여 항고소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 원고로 하여금 항고소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리·판단하여야 한다(대법원 1999. 11. 26. 선고 97다42250 판결 등 참조). 나. 이 사건 거부회신 당시에 적용되던 관계 법령과 규정들은 전력지원체계 연구개발확인서 발급에 관하여 다음과 같이 규정하고 있다. (1) 방위사업법에 의하면, ‘군수품’이란 국방부 및 그 직할부대·직할기관과 육·해·공군이 사용·관리하기 위하여 획득하는 물품으로서 무기체계 및 전력지원체계로 구분하며, ‘전력지원체계’란 무기체계 외의 장비·부품·시설·소프트웨어 그 밖의 물품 등 제반요소를 말한다(제3조 제2호, 제4호). 방위사업청장은 국방부장관의 지침에 의하여 군수품의 조달계획을 수립하고 이에 따라 군수품을 조달한다(제25조 제1항). 군수품은 국방예산의 효율적인 집행을 위하여 방위사업청에서 일괄적으로 조달한다. 다만, 대통령령이 정하는 바에 따라 각군에서 직접 조달하거나 조달청에 요청하여 구매할 수 있다(제25조 제2항). 방위사업청장은 군수품을 효율적으로 획득하기 위하여 군수품의 표준화에 대한 계획을 수립하여야 하며(제26조 제1항), 수립된 계획에 따라 표준품목을 지정 또는 해제하고, 군수품의 규격을 제정·개정 또는 폐지하며, 군수품의 물리적 또는 기능적 특성을 식별하여 관리하여야 하고(제26조 제2항), 이에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다(제26조 제3항). (2) 그 위임에 따른 방위사업법 시행령에 의하면, 방위사업청장은 군수품의 표준품목을 지정하고자 할 때에는 ‘각군의 구매요구조건의 적정성 및 표준품목 지정의 필요성’, ‘해당 군수품의 경제성’, ‘전력화지원요소의 충족성’, ‘민·군 분야의 활용도’, ‘사용 중인 군수품과의 연계성’을 고려하여야 하며, 이 경우 구매에 의하여 획득하는 전력지원체계에 대하여는 각군의 의견을 받아 표준품목을 지정하되, 연구개발에 의하여 획득하는 전력지원체계의 품목에 대하여는 국방부 또는 각군이 요구하는 바에 따라 표준품목을 지정하여야 한다(제30조 제2항). 이에 따라 표준품목의 지정대상이 되는 전력지원체계의 연구개발에 관하여 필요한 사항은 국방부장관이 정한다(방위사업법 시행규칙 제14조). (3) 방위사업법, 같은 법 시행령, 같은 법 시행규칙에서 위임한 사항과 그 시행을 위하여 필요한 사항, 무기체계와 전력지원체계의 소요·획득·운영유지를 포함하는 전력증강과 관련된 업무의 기본절차를 규정하고 지침을 제공함을 목적으로 국방부장관이 정한 ‘국방전력발전업무훈령’에 의하면, 전력지원체계 연구개발은 정부가 연구개발비를 부담하는 정부투자연구개발, 업체가 연구개발비를 부담하는 업체투자연구개발, 국방부(또는 타 정부부처)와 산·학·연이 연구개발비를 공동으로 부담하는 정부·업체공동투자연구개발, 국방부와 타 정부부처가 공동으로 비용을 분담하는 정부공동협력사업, 민·군기술협력 출연금으로 개발하는 민·군기술협력사업으로 구분한다(제109조 제1항). 전력지원체계 연구개발사업은 사업관리기관의 제안요청서 작성, 입찰공고, 제안서 접수 및 평가, 연구개발계약 체결, 설계검토, 체계개발, 시험평가, 군사용 적합판정, 규격화·목록화, 연구개발확인서 발급 등의 단계를 거쳐 추진된다(제112조 제2항). 사업관리기관은 업체투자연구개발품목 및 정부·업체공동투자연구개발품목이 군사용 적합판정을 받고 규격이 제·개정된 경우에는 지체 없이 연구개발확인서를 발급한다. 다만, 정부투자연구개발사업의 경우 사업종결여부는 사업관리기관의 공문에 의한다(제113조의5 제1항). 사업관리기관은 연구개발확인서를 발급하면 개발업체, 소요군, 방위사업청, 국방기술품질원, 국방과학연구소에 통보하여야 한다(제113조의5 제2항). 업체투자 및 정부·업체공동투자연구개발의 경우 계약기관의 장은 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 ‘국가계약법’이라고 한다) 시행령에 따라 연구개발확인서를 발급받은 업체와 수의계약으로 조달할 수 있고, 수의계약 가능기간은 개발 완료 후 5년으로 하며, 수의계약 가능 최장기간은 연구개발확인서 발급일로부터 15년을 초과할 수 없다(제114조의3 제1항, 제2항). 정부·업체공동투자연구개발 및 업체투자연구개발 업체의 매매과정에서 ‘현재 기존업체(양도업체)가 연구개발확인서를 발급받아 수의계약 중인 품목’이나 ‘국방전력발전업무훈령 등 관련 규정에 따라 연구개발확인서가 발급되어 향후 수의계약의 자격을 부여받을 것이 예상되는 사업’에 관하여 기존 개발업체에 의해 수행되던 사업을 타 업체로 전환하고자 하는 경우에는, 기존 개발업체가 국방부(군수관리관)에 개별적 사업권의 양도 승인신청을 하여 양도승인을 받음으로써 개별적 사업권의 지정승계를 할 수 있다(제115조). (4) 한편, 국가계약법에 의하면, 중앙관서의 장이나 계약담당공무원이 국가를 당사자로 하는 계약을 체결하려면 일반경쟁에 부치는 것이 원칙이며, 다만 계약의 목적, 성질, 규모 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명(指名)하여 경쟁에 부치거나 수의계약(隨意契約)을 할 수 있다(제7조 제1항). 그 위임에 따른 국가계약법 시행령에 의하면, 방위사업청장이 군용규격물자를 연구개발한 업체로부터 군용규격물자를 제조·구매하는 경우에는 수의계약에 의할 수 있다(제26조 제1항 제1호 다.목). 다. 앞서 본 법리에 비추어 관련 규정들의 내용과 체계를 살펴본다. (1) 국방전력발전업무훈령 제113조의5 제1항에 의한 연구개발확인서 발급은 개발업체가 ‘업체투자연구개발’ 방식 또는 ‘정부·업체공동투자연구개발’ 방식으로 전력지원체계 연구개발사업을 성공적으로 수행하여 군사용 적합판정을 받고 국방규격이 제·개정된 경우에 사업관리기관이 개발업체에게 해당 품목의 양산과 관련하여 경쟁입찰에 부치지 않고 수의계약의 방식으로 국방조달계약을 체결할 수 있는 지위(경쟁입찰의 예외사유)가 있음을 인정해 주는 ‘확인적 행정행위’로서 공권력의 행사인 ‘처분’에 해당하고, 연구개발확인서 발급 거부는 신청에 따른 처분 발급을 거부하는 ‘거부처분’에 해당한다. (2) 한편, 어떤 군수품을 조달할지 여부나 그 수량과 시기는 국방예산의 배정이나 각군에서 요청하는 군수품 소요의 우선순위에 따라 탄력적으로 결정될 수 있어야 하므로, 관계 법령이나 규정에서 특별히 달리 정하지 않은 이상, 군수품 조달에 관해서는 방위사업청장이나 각군에게 광범위한 재량이 있다. 국방전력발전업무훈령이 업체투자연구개발 방식이나 정부·업체공동투자연구개발 방식으로 연구개발이 완료되어 군사용 적합판정을 받고 국방규격이 제·개정된 품목에 관해서도 반드시 양산하여야 한다거나 또는 수의계약을 체결하여야 한다고 규정하고 있지 않은 것도 이 때문이다. 따라서 개발업체가 전력지원체계 연구개발사업을 성공적으로 수행하였다고 하더라도 언제나 해당 품목에 관하여 수의계약 체결을 요구할 권리가 있는 것은 아니다. (3) 그렇다고 하더라도, 사업관리기관에 의한 연구개발확인서 발급 여부 결정은 수의계약 체결 여부를 결정하기 전에 행해지는 별개의 확인적 행정행위이므로, 개발업체가 국방전력발전업무훈령 제113조의5 제1항에서 정한 발급 요건을 충족한다면 연구개발확인서를 발급하여야 하며, 관련 국방예산을 배정받지 못했다거나 또는 해당 품목이 군수품 양산 우선순위에서 밀려 곧바로 수의계약을 체결하지는 않을 예정이라는 이유만으로 연구개발확인서 발급조차 거부하여서는 안된다. 라. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. (1) 이 사건 거부회신은 ‘기동형 취사장비’의 개발업체인 원고의 연구개발확인서 발급 신청에 대한 거부처분에 해당하므로, 원고는 처분청이 속한 법인격주체인 피고를 상대로 연구개발확인서 발급의무의 이행을 구하는 민사소송이나 공법상 당사자소송을 제기할 것이 아니라, 처분청인 육군본부 전력지원체계사업단장을 상대로 거부처분의 취소나 무효확인을 구하는 항고소송을 제기하였어야 한다. (2) 이 사건 제1심법원인 대전지방법원 합의부와 원심법원인 대전고등법원 합의부는 이 사건 소가 행정소송법상 항고소송일 경우의 제1심, 항소심 재판의 관할도 동시에 가지고 있으므로 관할위반의 문제는 발생하지 아니한다. 또한 원고는 2018. 5. 18. 이 사건 거부회신을 받은 후 2018. 6. 12. 이 사건 소를 제기하였으므로 취소소송의 제소기간을 준수하였고, 취소소송의 그 밖의 소송요건을 갖추지 못했다고 볼 만한 사정도 없다. 따라서 원심으로서는 원고로 하여금 행정소송법상 취소소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 이 사건 거부회신이 적법한 거부처분인지 여부를 심리·판단하였어야 한다. (3) 그런데도 원심은, 이 사건 거부회신이 항고소송의 대상인 거부처분에 해당한다는 점을 간과한 채, 이 사건 소가 이 사건 용역계약에 따른 의무 이행을 청구하는 민사소송에 해당한다는 전제에서, 본안판단으로 나아가 구 국방전력발전업무훈령 제114조의2가 이 사건 용역계약의 내용으로 편입되지 않았기 때문에 피고에게 연구개발확인서 발급의무가 없다고 본 제1심의 판단을 그대로 유지하여 원고의 항소를 기각하였다. 이러한 원심 판단에는 항고소송의 대상인 처분과 쟁송 방식에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 권순일(주심), 이기택, 김선수
행정소송
국방
연구개발
2020-01-20
군사·병역
행정사건
가사·상속
대법원 2019두39659
현역복무부적합 전역처분취소
대법원 제1부 판결 【사건】 2019두39659 현역복무부적합 전역처분취소 【원고, 상고인】 박AA, 소송대리인 변호사 장영진, 김칠하 【피고, 피상고인】 국방부장관, 소송수행자 빈○○, 김○○, 고○○, 김○○, 김○○ 【원심판결】 서울고등법원 2019. 4. 26. 선고 2018누55960 판결 【판결선고】 2019. 12. 27. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 군인사법의 현역복무부적합 사유에 해당하는지 여부에 관하여 가. 군인사법 제37조, 군인사법 시행령 제49조에 의한 현역복무 부적합자 전역 제도란 대통령령으로 정하는 일정한 사유로 인하여 현역복무에 적합하지 아니한 자를 전역심사위원회 심의를 거쳐 현역에서 전역시키는 제도로서 징계 제도와는 규정 취지와 사유, 위원회의 구성 및 주체 등에 차이가 있다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011두18649 판결 참조). 군인사법상 현역복무 부적합 여부 판단에는 참모총장이나 전역심사위원회 등 관계기관에 폭 넓은 재량이 주어져 있으므로 군의 특수성에 비추어 명백한 법규위반이 없는 이상 군 당국의 판단을 존중하여야 한다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98두12253 판결 등 참조). 나. 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 원고가 군인사법 시행령 제49조 제1항 제1호, 제4호의 ‘현역 복무에 적합하지 아니한 사람’에 해당한다고 본 피고의 판단은 명백한 법규위반에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 군인사법 시행령 제49조 제1항 제1호, 제4호에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 나아가 원고가 개정 조계종 종헌 시행 이전에 사실혼 관계를 형성하였다는 취지의 상고이유 주장은 사실심의 전권에 속하는 원심의 증거취사와 사실인정을 다투는 것에 불과하므로 적법한 상고이유로 볼 수 없다. 2. 행정절차법 제21조, 신뢰보호원칙, 소급적용금지원칙 등 위반 여부에 관하여 원심은 피고가 2017. 7. 11. 원고에 대하여 군인사법 제37조, 군인사법 시행령 제49조에 근거하여 현역복무 부적합 전역 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하기 전에 원고에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해를 표명한 바가 없고, 행정절차법 제21조 등에 의하여 원고에게 국방부나 공군으로부터 조계종 종헌의 개정 여부 및 그 내용에 관한 통지를 받을 권리가 있다고 보기 어려우며, 피고는 원고에게 종합적인 현역복무부적합 사유가 발생하였음을 이유로 이 사건 처분을 한 것이므로 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙이나 소급적용금지의 원칙 등에 위배되지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심 판단은 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같이 행정절차법 제21조, 신뢰보호원칙, 소급적용금지원칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장), 이기택, 박정화(주심), 김선수
지급청구권
여성종중원
종중재산
종중총회결의
남성종중원
공동선조후손
우봉김씨계동공파
남녀평등
군인사법
조계종
태고종
군종장교
승려
2020-01-20
정보통신
군사·병역
행정사건
서울행정법원 2019구합55934
징계처분취소
서울행정법원 제11부 판결 【사건】 2019구합55934 징계처분취소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2019. 10. 30. 【판결선고】 2019. 12. 13. 【주문】 1. 피고가 2017. 7. 18. 원고에 대하여 한 감봉 1월 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 ◎군 대령으로 2014. 12.경부터 2016. 12.경까지 사이에 국방 사이버전(戰)의 기획, 계획, 시행, 연구·개발 및 부대 훈련에 관한 사항을 관장하기 위하여 피고 소속으로 설치된 국군사이버사령부의 ◇◇◇장으로 근무하였다. 국군사이버사령부의 조직도는 아래와 같다(2016년 기준). (표 - 생략) 나. 원고가 국군사이버사령부의 ◇◇◇장으로 근무 중이던 2016. 8. 4.부터 같은 해 9. 22.까지 사이에 북한 소속으로 추정되는 해커조직이 국방통합데이터센터(DIDC) 제*센터(이하 ‘*센터’라고 한다)가 관리하는 군인터넷망(외부와 연결)과 국방망(군 내부 폐쇄망)과 사이에 생긴 접점을 통해 국방망에 침투한 후 파일배포기능이 있는 국방부의 백신중계서버에 악성코드를 유포하고, 백신중계서버에서 배포된 악성코드에 감염된 PC에서 약 170GB 이상에 달하는 군사자료를 탈취해가는 사고(이하 ‘이 사건 해킹사고’라 한다)가 발생하였다. 다. 국방부 징계위원회는 2017. 7. 12. 원고가 이 사건 해킹사고와 관련하여 아래와 같은 이유로 성실의무를 위반(지휘·감독 소홀)하였다고 인정하고 원고에 대한 감봉 3월의 징계를 의결하였고, 피고는 2017. 7. 18. 원고에 대하여 감봉 3월의 징계(이하 ‘이 사건 징계처분’이라 한다)를 하였다. (표 - 생략) 라. 원고는 2017. 8. 9. 이 사건 징계처분에 불복하여 항고하였는데, 국방부 항고심사 위원회는 2018. 12. 19. “이 사건 각 징계사유가 인정되고, 다만 징계양정과 관련하여 원고가 업체에 파일배포기능이 삭제된 프로그램을 요청하였음에도 업체의 과실로 10일 정도가 경과된 후에야 조치가 이루어진 점을 참작할 때 감봉 3월의 징계가 과중하다”는 이유로 이 사건 징계처분을 감봉 3월에서 감봉 1월로 변경하는 의결을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 4호증, 을 제5호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 징계처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 이 사건 징계처분은 아래와 같은 이유로 위법하므로 취소되어야 한다. 1) 이 사건 각 징계사유의 부존재 가) 이 사건 제1 징계사유 2016. 9. 12. 당시의 악성코드 채증 및 분석 정도에 비추어 볼 때 원고가 *센터 백신중계서버의 교체를 결정할만한 상황이 아니었고, 원고는 관련자들이 참석한 회의에서 이루어진 합리적 토론에 기초하여 *센터 백신중계서버를 교체하지 않은 것이지 *센터 백신중계서버를 교체해야 한다는 ***대장의 건의를 일방적으로 묵살하고 독단적으롤 국직 CERT 백신중계서버만 교체한 것이 아니다. 원고가 *센터 백신중계서버를 교체하지 않은 것과 관련하여 성실의무를 위반한 사실이 없으므로, 이 사건 제1 징계 사유는 존재하지 않는다. 나) 이 사건 제2 징계사유 원고는 백신중계서버를 통한 악성코드 유포 사실이 확인되자 2016. 9. 12. 회의를 거쳐 즉각 담당업무 부대장인 ***대장에게 백신업체인 주식회사 ○○○(이하 ‘○○○’이라 한다)에 파일배포기능이 삭제된 프로그램의 제작을 요청하도록 지시하였다. ○○○는 2016. 9. 21. 해당 프로그램을 납품하였으나, 위와 같은 납품이 통상의 경우에 비추어 볼 때 특별히 지연된 것이라고 볼 수 없고, 설령 납품이 지연된 것이라고 하더라도 이는 ○○○의 사정으로 인한 것이지 원고가 프로그램의 납품과 관련하여 성실의무를 위반하였기 때문이 아니다. 파일배포기능이 삭제된 프로그램의 납품이 2016. 9. 21. 이루어진 것과 관련하여 원고가 성실의무를 위반한 사실이 없으므로, 이 사건 제2 징계사유는 존재하지 않는다. 다) 이 사건 제3 징계사유 *센터 C1FS 서버 내 망접점을 통해 다량의 군사자료가 유출된 것은. *센터 내 일부 파일 공유 서버에 랜카드 2개가 꽂혀 있어 외부망과 내부망이 연결되어 있었기 때문으로 그 책임은 *센터장에게 있고, 사이버침해 사건에 대한 관제 및 조사업무를 총괄하는 원고에게는 그 책임이 없다. 이 사건 제3 징계사유는 행위책임의 원칙에 반하여 원고의 책임영역에서 발생하지 않은 이 사건 해킹사고에 대하여 원고에게 책임을 묻는 것이다. 따라서 이 사건 제3 징계사유는 존재하지 않는다. 2) 재량권 일탈·남용 원고가 약 30여 년간 군생활을 하면서 한 번도 징계를 받은 바 없이 성실하게 근무하여 온 점, 이 사건 각 징계사유와 관련하여 원고가 주의의무를 게을리하였다고 볼 수 없고, 이 사건 해킹사고가 원고의 책임영역에서 발생한 것이 아닌 점 등을 종합하여 볼 때, 감봉 1월의 이 사건 징계처분은 지나치게 과중하여 재량권을 일탈·남용한 것이다. 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 갈다. 다. 판단 이 사건 각 징계사유가 부존재한다는 주장에 관하여 본다. 1) 이 사건 제1 징계사유 가) 인정사실 갑 제1 내지 6, 15, 16호증, 을 제1, 2, 5, 6, 8 내지 14호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 김BB의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래 각 사실이 인정된다. (1) 군에서 사용하는 컴퓨터 네트워크망은 폐쇄망인 국방망1)과 외부 인터넷과 연결되는 군인터넷망으로 구성되는데, 군인터넷망을 통한 해커 등 외부의 침입과 내부 정보의 유출을 막기 위하여, 국방망과 군인터넷망은 분리되어 관리·운용된다. 국방통합데이터센터(DIDC)는 위와 같이 구성된 네트워크망을 *센터와 *센터로 나누어 관리하고 있다. [각주1] 그 밖에 폐쇄망으로 전장망이 별도 존재한다. (2) 당초 국방통합데이터센터가 국방망과 군인터넷망이 분리되도록 네트워크를 설계한 것과 달리 2014. 11.경 *센터 서버실 내에서 국방망 CIFS 서버에 연결된 스위치와 군인터넷망 CIFS 서버가 연결된 스위치가 같은 서비스망 포트에 연결되어 군인터넷망과 국방망과 사이에 망접점이 발생하였고, 이 때문에 외부 인터넷에서 위 망접점을 통해 국방망으로 침투하는 것이 가능하게 되었다(국방사이버합동조사팀이 이 사건 해킹사고에 대하여 조사한 결과 2016. 10. 6.경에야 비로소 확인된 사실이다. 위 망접점은 2016. 10. 6. 제거되었다). (3) 2016. 8. 31.경 국방동원정보체계 내에서 ◎군 **사단 예하 ▶▶ ▷▷ ▼▼▼ 인터넷 PC가 악성코드에 감염된 사실이 확인되어, 국군사이버사령부는 2016. 9. 8.경 ▼▼▼ 인터넷 PC에서 식별된 악성코드(2종)를 치료하기 위해 백신업체 ○○○에서 제공한 신종백신을 전군에 배포하였다. 위 신종백신 배포 이후 2016. 9. 9.경 군인터넷 PC(5대)가 위 ▼▼▼ 인터넷 PC에 감염된 악성코드와 동일한 악성코드에 추가적으로 감염된 사실이 확인되었는데, 위 PC(5대) 중 3대는 국직 CERT 백신중계서버와 연결된 PC이다. (4) 2016. 9. 12. 국직 CERT 백신중계서버에서 악성코드가 배포되었다는 사실이 확인되었고, 이에 원고는 같은 날 ***센터 예하 ***대장(이AA 중령), ***대장(감DD 중령), ***대장(이CC 서기관), ***대 ○○팀장 김BB 등과 회의를 거쳐, 국직 CERT 백신중계서버를 긴급분리하고 이를 예비서버로 교체하여 운용하도록 조치하였다. (5) ***대는 2016. 9. 12. *센터에 *센터가 운용중인 백신중계서버에 대하여 시스체크(보안점검)를 하고 그 결과를 송부해줄 것을 요청하였고, 이후 2016. 9. 21. *센터를 직접 방문하여 시스체크를 실시한 후, 같은 날 *센터의 백신중계서버에서 악성코드가 배포된 사실을 확인하였다. 원고는 2016. 9. 25. 전군 인터넷 백신중계서버를 분리조치하였다. (6) 2016. 9. 5.부터 2016. 9. 21.까지 사이에 *센터 서버와 군인터넷망 사이에 발생한 망접점을 통해 약 170GB 이상의 군사자료가 해킹으로 유출되었다. (7) 국방부 검찰단이 이 사건 해킹사고와 관련하여 실시한 조사에서 ***대 ○○팀장 김BB(국군사이버사령부 조사팀장으로 근무하다가 2012. 6. 30. 전역한 후 같은 해 7. 1. 5급 군무원으로 임용되어 이 사건 해킹사고 당시 ***대 ○○팀장으로 근무하였다)는 아래와 같은 취지로 진술하였다. (표 - 생략) (8) 국방부 검찰단이 이 사건 해킹사고와 관련하여 실시한 조사에서 이 사건 해킹사고 당시 대장이었던 이AA 중령은 아래와 같은 취지로 진술하였다. (표 - 생략) (9) 김BB는 이 법원에 증인으로 출석하여 아래와 같은 취지로 증언하였다. (표 - 생략) 나) 구체적 판단 위 인정사실 및 앞서 처분의 경위에서 본 사실을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 제1 징계사유와 관련하여 원고가 성실의무를 위반(지휘·감독 소홀)하였다고 단정할 수 없고, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 제1 징계사유와 관련하여 성실의무를 위반한 사실을 인정하기에 부족하므로, 이 점을 다투는 원고의 주장은 이유 있다. (1) 이 사건 제1 징계사유가 인정되기 위해서는 2016. 9. 12.경 즈음의 객관적 상황에 비추어 볼 때 원고가 *센터 백신중계서버를 분리조치하도록 결정하는 것이 마땅함에도 관련자들의 합리적 건의를 받아들이지 않는 등 적절한 지휘를 하지 않거나 주의의무를 다하지 않는 등의 이유로 국직 CERT 백신중계서버만을 분리하도록 결정하고 *센터 백신중계서버를 분리조치하지 않았다는 점이 인정되어야 하고, 이에 관한 증명책임은 피고에게 있다. (2) 2016. 9. 12. 전후의 시점에는 일부 군인터넷 PC에 감염된 악성코드가 국직 CERT 백신중계서버에서 배포된 것이라는 사실만이 확인된 상태였고, *센터 백신중계서버를 비롯한 그 밖의 다른 백신중계서버에서도 악성코드가 배포되었다는 사실 내지 그 가능성은 명확히 확인되지 않은 상황이었다. 당시 원고가 악성코드의 추가 확산을 막기 위하여 취할 수 있는 조치로 악성코드의 유포원으로 확인된 국직 CERT 백신중계서버를 우선 분리조치하는 방안과 전체 백신중계서버 일체를 모두 분리조치하는 방안이 있었는데, 후자의 방안을 선택하는 경우 백신중계서버를 통한 악성코드의 추가 확산을 원천적으로 중단시킬 수 있기는 하나, 대신 백신중계서버를 통해 악성코드에 감염된 PC를 정밀하게 확인하거나 백신 배포를 통해 PC를 복구하는 것이 불가능하고, 확인되지 않은 PC의 추가적 감염여부를 조사하는 것도 불가능했던 것으로 보인다. (3) 원고는 악성코드의 유포원으로 확인된 국직 CERT 백신중계서버만을 우선 분리하고, 나머지 백신중계서버는 계속 운영하면서 추가적인 상황을 정밀조사하는 것으로 결정하였는데, 이에 관한 ***대장 이AA 및 ***대 ○○팀장 김BB의 일치된 진술 및 증언에 의하면, 위와 같은 결정은 원고와 ***센터 관련자들이 모두 참석한 2016. 9. 12.자 회의 및 2016. 9. 13.자 회의에서 선택가능한 위 두 가지 방안의 장단점에 관하여 비교적 심도 있는 논의와 검토를 거쳐 이루어졌던 것으로 보이고, 원고가 위 회의에서의 합리적 논의나 검토와 배치되게 독단적으로 다른 결정을 한 것으로는 선뜻 단정할 수 없다. (4) 특히 위 결정 당시에는 국방통합데이터센터에서 관리하는 *센터 서버의 군인터넷망과 국방망 사이에 망접점이 존재하여, 외부에서 *센터 서버를 통해 국방망으로 침투하는 것이 가능하다거나, 악성코드의 유포를 통해 국방망의 군사자료가 외부로 유출될 수 있다는 점을 알거나 알 수 있는 상황은 아니었고, 우선적으로 악성코드의 치료 및 그 원인분석이 우선적으로 이루어져야 하는 상황이었던 것으로 보이는바, 군사자료의 탈취 등 당시로서는 도저히 예상하기 어려운 해킹상황을 전제하였을 때 취해야 할 것으로 보이는 전면적인 서버분리 등의 조치를 기대하기는 어려운 상황이었다고 판단된다. (5) ***대장 이AA 및 ***대 ○○팀장 김BB가 원고에게 전체 백신중계서버를 분리하는 방안을 건의한 사실은 인정되나, 위 이AA 및 김BB의 진술에 의하더라도 전체 백신중계서버를 분리하는 경우 당시까지의 악성코드 감염상태를 확인하거나 백신 배포를 통해 PC를 복구하는 것이 불가능하고, 확인되지 않은 PC의 감염여부를 조사하는 것이 불가능해지는 단점이 있어, 원고는 관련자들이 참석한 회의에서 논의를 거쳐 최종적으로 국직 CERT 백신중계서버만을 분리하는 것으로 결정하였던 것으로 보이고, 이AA나 김BB의 진술 내용을 상세히 보더라도 당시 국직 CERT 백신중계서버 외에 다른 백신중계서버를 통한 대규모 악성코드 유포 가능성을 충분히 예상할 수 있는 뚜렷한 정황이나 객관적 증거가 있었던 것으로는 보이지 않는바(특히 악성코드를 대거 유포하여 PC를 감염시키는 방식으로 결과적으로 폐쇄망에 존재하는 군사자료가 외부로 유출될 수 있는 상황이라는 점을 예상할 수는 없는 상황이었다), 당시 ***센터가 확보하고 있던 객관적인 기술적 정보와 가용가능한 대체서버분량 등을 함께 고려하여 볼 때, 원고가 이AA 및 김BB의 건의와 달리 국직 CERT 백신중계서버만을 분리하도록 최종 결정한 것이 당시의 상황에서 볼 때 명백히 불합리한 결정이었다고는 선뜻 단정하기 어렵다. (6) 한편 김BB는 국방부 검찰단이 실시한 조사에서 “원고가 추석연휴를 앞두고 명확히 확인되지 않은 상황을 군사이버사령관에게 보고하거나, 전체 백신중계서버를 분리조치하여 상황을 크게 확대하는 것을 부담스러워 하는 것 같았다”는 취지로 진술한 바 있는데, 국방부 검찰단 조사에서 한 김BB의 전체 진술 내용 및 이 법정에서의 증언 내용 등을 종합하여 볼 때, 위 진술의 궁극적인 취지가 ‘당시의 객관적 상황에 비추어 볼 때 전체 백신중계서버를 분리조치하는 것이 명백히 합리적인 결정이었음에도 불구하고 원고가 추석연휴를 앞둔 시점에 군사이버사령관에게 심각한 보고를 하는 것을 꺼려해 비합리적인 결정을 한 것이다’는 것으로는 보이지 않고, 당시 원고의 결정 배경에 위와 같은 심리적 부담도 기여했을 수 있다는 김BB의 추측을 말한 것에 불과하다고 판단되고, 김BB의 위와 같은 진술 내용이 명백히 사실에 부합하다고 평가할 만한 객관적인 증거가 존재하는 것도 아닌바, 위 진술 내용만을 기초로 원고가 현저히 불합리한 결정을 독단적으로 한 것이라고는 단정할 수 없다. (7) 이 사건 해킹사고는 *센터의 군인터넷망과 국방망 사이에 당초 설계와 달리 망접점이 발생한 것이 그 근본적 원인이 된 것인데(위와 같은 망접점의 발생은 *센터 서버를 운용·관리하는 국방통합데이터센터에게 그 잘못이 있고, 폐쇄망 간 연결점을 확인하는 등 국방정보체계의 취약점에 대하여 분석하는 업무는 **센터의 소관인바 원고가 이를 점검하는 등의 방법으로 이에 관여할 수 있는 지위에 있지도 않았다), 백신중계서버에서 악성코드가 유포된 것이 확인되어 원고가 ***센터의 실무자들에게 지시하여 관련조치를 이해할 당시에는 위와 같은 사실이 밝혀지기 전이었고, 국방망과 군인터넷망 사이에 망접점이 발생하였다는 점을 예상할 수도 없었으며, 당시로서는 우선적으로 악성코드의 감염상태를 확인하고, 백신 배포를 통해 PC를 복구하는 것이 필요했던 상황이었다고 판단되는바, 원고는 관련자들과의 회의 등을 거쳐 당시에 확보하고 있었던 객관적 정보에 기초하여 위와 같은 조치의 이행을 위해 악성코드의 유포원으로 확인된 국직 CERT 백신중계서버를 분리조치하는 결정을 하였다고 판단되므로, 그와 같은 결정이 객관적으로 불합리하다거나 원고가 조금만 주의를 기울였으면 다른 결정을 하였을 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 뚜렷한 증거도 없다. 나아가 사후적으로 *센터 백신중계서버 또한 악성코드의 유포원이었고, *센터의 군인터넷망과 국방망 사이에 망접점이 존재하였다는 사실이 확인되었다는 점을 근거로, 그 이전에 전체 백신중계서버를 분리조치하지 않은 원고의 결정이 주의의무를 충분히 다하지 않은 것으로서 성실의무를 위반한 것이라고 볼 수는 없다. (8) 피고가 제출한 증거들만으로는 2016. 9. 12.경 즈음의 객관적 상황에 비추어 볼 때 원고가 *센터 백신중계서버를 분리하도록 조치하는 것이 마땅함에도 관련자들의 합리적 건의를 받아들이지 않는 등 적절한 지휘를 하지 않거나 주의의무를 다하지 않는 등의 이유로 국직 CERT 백신중계서버만을 분리하고 *센터 백신중계서버를 분리조치하지 않은 사실이 인정되지 않고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 제1 징계사유는 원고에 대한 적법한 징계사유를 구성할 수 없다. 따라서 이 점을 다투는 원고의 주장은 이유 있다. 2) 이 사건 제2 징계사유 가) 인정사실 을 제5호증의 1, 을 제9호증의 각 기재, 증인 김BB의 증언, 이 법원의 ○○○에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래 각 사실이 인정된다. (1) 국방사이버합동조사팀은 이 사건 해킹사고에 대하여 조사하여 국군사이버사령부가 2016. 9. 13. ○○○에 백신중계서버의 파일배포기능 삭제를 요청한 사실을 인정하였다. (2) 국방부 검찰단이 실시한 조사에서 ***대 ○○팀장 김BB는 아래와 같은 취지로 진술하였다. (표 - 생략) (3) 김BB는 이 법원에 증인으로 출석하여 아래와 같은 취지로 증언하였다. (표 - 생략) (4) 이 법원의 사실조회에 대하여 ○○○는 “2016. 9. 20.경 국군사이버사령부로부터 구두로 파일배포기능이 삭제된 프로그램의 제작을 요청받았고, 2016. 9. 22.경에야 비로소 공문으로 정식 요청을 받았으며, 위 요청을 받을 당시 긴급하게 프로그램을 제작하여 달라는 요청을 받은 사실이 없다”는 취지로 회신하면서, 회신서에 파일배포기능을 삭제한 프로그램의 제작을 요청하는 국군사이버사령관 명의의 2016. 9. 22.자 공문을 첨부하였다. 나) 구체적 판단 위 인정사실 및 앞서 처분의 경위에서 본 국방부 항고심사위원회의 이 사건 징계처분 감경이유 등을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, “원고가 대규모 악성코드 감염에 따라 백신체계에 문제가 있음을 인지하여 ○○○에 파일배포 기능이 삭제된 프로그램을 긴급하게 요청하여 즉시 조치했어야 함에도 불구하고, 추석 이후인 2016. 9. 22.에 이르러서야 백신서버에 파일배포기능이 제거된 프로그램을 적용하였다”는 이 사건 제2 징계사유는 인정되지 않으므로, 이 점을 다투는 원고의 주장은 이유 있다. (1) 국방사이버합동조사팀의 이 사건 해킹사고에 대한 조사결과, 김BB의 국방부 검찰단 조사에서의 진술 및 이 법원에서의 일치된 증언 내용, 국방부 항고심사위원회의 징계 감경이유 등을 종합하여 보면, 원고는 2016. 9. 12. 회의에서 ***대장에게 ‘○○○에 즉각적으로 파일배포기능을 삭제한 프로그램 제작을 요청하여 가능한 빠른 시간 내에 추가확산을 막도록 하라’고 지시하였고, 대장은 2016. 9. 13. ○○○에 파일배포기능을 삭제한 프로그램을 제작해줄 것을 요청하였으며, ○○○가 2016. 9. 21. 경 ***대에 해당 프로그램을 납품하자, ***대는 2016. 9. 21.경부터 다음 날인 22일경 까지 테스트 서버에서 납품받은 프로그램을 자체 검증한 후 2016. 9. 23.경 전군 인터넷 백신중계서버에 파일배포기능 제거 업데이트를 적용하였다고 인정되므로, 원고가 악성코드 감염에 따라 백신체계에 문제가 있음을 인지하고도 ○○○에 파일배포기능을 삭제한 프로그램을 제작하도록 긴급하게 요청하지 않았다거나, ○○○로부터 파일배포기능이 삭제된 프로그램을 납품받고도 그 적용을 지체하였다고 판단되지 않고, 또한 ○○○가 ***대장으로부터 파일배포기능이 삭제된 프로그램을 납품해줄 것을 요청받은 날로부터 8일이 지나 해당 프로그램을 납품한 것과 관련하여 원고가 적정한 조치를 취하지 않아 납품이 지연된 것이라고 인정할만한 뚜렷한 증거도 없다. (2) ○○○는 이 법원의 사실조회에 대하여 “국군사이버사령부로부터 2016. 9. 20.경 구두로 파일배포기능이 삭제된 프로그램의 제작을 요청받았고, 2016. 9. 22.경에야 비로소 공문으로 정식 요청을 받았으며, 위 요청을 받을 당시 긴급하게 프로그램을 제작하여 달라는 요청을 받은 사실이 없다”는 취지로 회신하였으나, 앞서 인정되는 사실에 비추어, 위 회신의 내용을 그대로 신빙하기 어렵고, 회신서에 첨부된 국군사이버사령관 명의의 2016. 9. 22.자 공문은 대장이 2016. 9. 13. 구두로 요청한 내용을 그 이후에 문서화하여 송부한 것으로 보일 뿐이다(이 점에 관하여는 피고도 특별히 다투지 아니한다). 3) 이 사건 제3 징계사유 이 사건 제3 징계사유는 원고에게 이 사건 제1, 2 징계사유가 있음을 전제로 하여, 원고가 이 사건 제1, 2 징계사유와 같은 성실의무를 위반한 결과 2016. 9. 14.부터 2016. 9. 21.까지 사이에 *센터 CIFS 서버 내 망접점을 통해 다량의 군사자료가 유출되는 결과가 초래되었다는 점을 징계사유로 하고 있는바, 이 사건 제3 징계사유가 이 사건 제1, 2, 징계사유와 구분되는 독립적인 징계사유에 해당한다고 볼 수 없고, 앞서 본 바와 같이 원고에게 이 사건 제1, 2 징계사유가 있다고 인정되지 않는 이상, 이 사건 제3 징계사유는 원고에 대한 적법한 징계사유를 구성할 수 없다. 따라서 원고에게 이 사건 제3 징계사유가 존재하지 않는다는 이 부분 주장은 이유 있다(이 사건 해킹사고는 *센터에 당초 설계와 달리 앞서 본 망접점이 발생한 것이 그 핵심 원인으로 보이고, 악성코드 유포에 따른 원고의 적절한 조치 미이행에 그 원인이 있다고 판단되지 않으므로, 이 사건 제1, 2 징계사유가 인정되지 않는 원고에 대하여 이 사건 제3 징계 사유를 묻는 것은 원고의 책임영역 밖에서 발생한 사유에 대하여 책임을 묻는 것으로 위법하다). 4) 소결론 따라서 이 사건 각 징계사유가 존재하지 않는다는 원고의 주장은 이유 있으므로, 이 사건 징계처분은 위법하여 취소되어야 한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박형순(재판장), 김우진, 이디모데
국방부
감봉
해킹사고
2020-01-06
군사·병역
행정사건
서울행정법원 2018구합80407
보수 등 지급신청 거부신청 거부처분 취소청구의 소
서울행정법원 제14부 판결 【사건】 2018구합80407 보수 등 지급신청 거부처분 취소청구의 소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2019. 10. 24. 【판결선고】 2019. 12. 12. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2018. 7. 24. 원고에 대하여 한 보수 등 지급신청 거부처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 망 손AA(1925. *. **. 생, 본적지 : ○○시 ▲▲동 이하 ‘망인’)은 한국전쟁이 발발하자 1950. 9. 6. 국군에 입대하여 제9사단에서 복무하다가 전쟁 중 적군의 포로가 되어 북한에 억류되었다. 망인은 북한에 억류 중 결혼하여 원고를 비롯한 2남 4녀의 자녀를 두었고, 1984. 1. 22. 북한에서 사망하였다. 나. 원고는 2005. 12. 19. 탈북하여 2013. 10. 대한민국에 입국하였다. 원고는 2013. 10.경 민간단체의 지원을 받아 망인의 유해를 대한민국으로 송환한 뒤 2013. 11.경 유전자검사를 거쳐 망인의 친자임을 확인받았고, 나아가 2015. 6. 5. 서울가정법원으로부터 원고가 망인의 친생자임을 인지하는 판결을 선고받았다(서울가정법원 20**드단****). 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 다. 원고는 2018. 7. 피고에게 「국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률(2019. 4. 23. 법률 제16349호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국군포로송환법’) 제1조 및 제9조 제1항에 근거하여 망인이 사망 전 받아야 했을 ‘억류기간에 대한 보수’의 지급」을 신청하였다. 라. 피고는 2018. 7. 24. ‘망인은 국군포로송환법상 대한민국에 귀환하기 전에 사망한 국군포로에 해당하므로 생환포로와 동등한 보수 등 지급은 불가능하다.’는 취지의 사유로 이 사건 신청을 거부하는 회신을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9, 14, 15, 18, 19호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 요지 이 사건 처분은 다음과 같은 이유로 위헌인 국군포로송환법 제9조 제1항 본문에 근거하였으므로 위법하다. 1) 국군포로송환법은 국군포로 및 그 가족의 생활안정과 복지향상에 기여함을 목적으로 하는 법률이다. 이러한 입법목적과 헌법 제11조 제1항이 정하는 평등권에 비추어 보면, 대한민국으로 귀환하여 등록절차를 마친 국군포로(이하 ‘등록포로’)와 귀환하지 못한 채 북한에서 생을 마감한 국군포로(이하 ‘미귀환 사망포로’) 사이에 ‘억류기간에 대한 보수’의 지급에서 차이를 둘 이유가 전혀 없다. 오히려 북한에서 모진 고초를 겪다가 생을 마감한 ‘미귀환 사망포로’는 한국전쟁 이후 발전한 대한민국을 단 한 번도 보지 못하고 어떠한 대우도 받지 못하였다는 점에서 더욱 비극적인 삶을 살았으므로 더 우대하여야 하고, 그 유족에 대한 보호의 필요성이 더 크다. 2) 국군포로송환법 제9조가 규정한 ‘억류기간에 대한 보수’는 국가의 시혜가 아니라 국군포로가 국가를 위하여 바친 고귀한 희생에 대해 마땅히 하여야 할 정당한 보상이다. 국군포로가 대한민국으로 살아 귀환하였는지, 살아 돌아오지 못하고 북한에서 사망하였는지는 우연한 사정에 불과하므로 위 보수의 지급에 차별을 두는 합리적인 근거가 될 수 없다. 3) 그럼에도 국군포로송환법 제9조 제1항 본문(이하 ‘이 사건 법률조항’)은 “국방부 장관은 등록포로에게 억류기간에 대한 보수(수당을 포함한다)를 지급한다.”라고 제한적으로 규정함으로써, 국군포로가 ‘귀환하여 등록하였는지’라는 우연한 사정을 기준으로 등록포로에게만 ‘억류기간에 대한 보수’를 지급하도록 하였다. 그 결과 등록포로에게는 위 보수 약 3억 원과 위로지원금 등을 포함 합계 약 7억 2천만 원의 지원금이 지급되지만, ‘미귀환 사망포로’의 유족에게는 위 보수가 지급되지 않고 단지 ‘억류지 출신 포로가족’에 대한 지원금 명목으로 합계 약 4,790만 원만이 지급된다. 따라서 이 사건 법률조항은 ‘미귀환 사망포로’와 그 유족의 평등권, 인간다운 생활을 할 권리, 인간으로서의 존엄과 가치와 재산권을 침해하여 위헌이다. 나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부 1) 이 사건 법률조항과 관련 규정 가) 이 사건 법률조항은 “국방부장관은 등록포로에게 억류기간에 대한 보수(수당을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지급한다.”라고 규정함으로써 국군포로이었다가 대한민국으로 귀환하지 못한 채 억류지에서 사망한 사람 등은 억류기간에 대한 보수의 지급에서 제외하고 있다. 나) 국군포로송환법에 의하면, ‘국군포로’라 함은 대한민국 군인으로서 참전 또는 임무 수행 중 적국(반국가단체를 포함한다)이나 무장폭도 또는 반란집단에 의하여 억류 중인 사람 또는 억류지를 벗어난 사람으로서 대한민국으로 귀환하지 아니한 사람을 말하고(제2조 제1호), ‘귀환포로’라 함은 국군포로이었다가 대한민국으로 귀환한 사람을 말하며(제2조 제2호), ‘억류지 출신 포로가족’이라 함은 억류기간 중 또는 제6조에 따른 등록 전에 사망한 국군포로 또는 귀환포로가 억류지에서 형성한 가족으로서 억류지를 벗어난 후 외국 국적을 취득하지 아니한 사람을 말한다(제2조 제3호). 귀환포로 또는 대한민국으로 귀환한 억류지 출신 포로가족으로서 국군포로송환법에 따른 대우 또는 지원을 받고자 하는 사람은 국방부장관에게 등록하여야 한다(제6조 제1항). 국방부장관은 등록을 신청한 귀환포로가 ‘전투 또는 임무 수행 중 스스로 투항하여 포로가 된 사람’(제1호), ‘억류기간 중 억류국 등에 스스로 적극 동조한 사실이 있는 사람’(제2호), ‘억류기간 중 고의로 국군에게 피해를 준 사실이 있는 사람’(제3호), ‘그 밖에 등록하는 것이 부적당한 사람으로서 대통령령이 정하는 사람’(제4호)에 해당하는 경우에는 등록을 거부할 수 있고(제6조 제2항), 귀환포로를 등록할 때 ‘1등급: 억류기간 중 억류국 등에 동조를 거부하여 수형생활을 하는 등 포로로서의 본분이 되는 행위를 한 사람, 2등급: 억류기간 중 생존을 위하여 억류국 등에 단순 노무 제공 등의 협조를 하였으나 대한민국에 대한 적대행위는 하지 아니한 사람, 3등급: 억류기간 중 생존을 위하여 억류국 등의 공공조직에 가입하여 협조하는 등 대한민국에 간접적 적대행위를 한 사람’의 기준에 따라 등급을 정하여 등록하여야 한다(제6조 제3항). 한편, 국방부장관은 등록을 신청한 억류지 출신 포로가족이 ‘그 배우자 또는 직계존속 등인 국군포로가 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람’(제1호), ‘항공기납치·마약거래·테러·집단살해 등의 범죄를 저지른 사람’(제2호), ‘살인 등 중대한 범죄를 저지른 사람’(제3호), ‘그 밖에 등록하는 것이 부적당한 사람으로서 대통령령이 정하는 사람’(제4호)에 해당하는 경우에는 등록을 거부할 수 있다(제6조 제4항). 국방부장관은 귀환포로의 등록 여부 및 등급을 결정하거나 억류지 출신 포로가족의 등록 여부를 결정하기 전에 관계기관의 협조를 얻어 대상자의 신원, 귀환 동기, 억류기간 중의 행적 그 밖의 필요한 사실을 확인 할 수 있다(제6조 제5항). 다) 국군포로송환법에 의하면, 등록포로에 대하여는 억류기간에 대한 보수(제9조)와 안정적인 국내 정착을 지원하기 위한 위로지원금(제11조), 등록포로가 제공한 정보나 가지고 온 장비(재화를 포함한다)의 활용가치에 따라 등급을 정하여 특별지원금 (제12조)을 지급하고, 그 밖에 주거지원(제13조), 의료지원(제14조) 등을 할 수 있다. 등록된 억류지 출신 포로가족에 대하여는 지원금 지급(제15조)과 취업지원(제15조의3) 등을 할 수 있다. 국군포로송환법에 따른 대우 또는 지원을 받을 권리는 제6조의 규정에 따른 등록이 결정된 날이 속하는 달부터 발생한다(제16조). 라) 나머지 관련 규정은 [별지] 기재와 같다. 2) 이 사건 법률조항에 의한 ‘억류기간에 대한 보수’의 구체적인 내용과 법적 성격 가) 귀환한 국군포로에 대한 보수의 특례규정은 1999. 1. 29. 법률 제5705호로 제정된 ‘국군포로 대우 등에 관한 법률’에서 처음 도입되었다. 이는 1990년대 후반 대한민국으로 귀환한 국군포로들이 관련 법령의 미비로 인해 적정한 지원을 받지 못하는 문제에 대응하여, 아직 생존해 있는 국군포로의 파악과 송환대책 등에 관한 기본정책을 수립·시행하고, 국군포로에 대하여 필요한 대우와 지원을 함으로써 국군포로와 그 가족의 생활안정 및 복지향상을 도모하고자 제정된 것이다(헌법재판소 2014. 6. 26. 선고 2012헌마757 전원재판부 결정 참조). 이후 억류지에서 사망한 국군포로의 억류지 출신 가족들에 대한 지원금의 지급 등 관련 규정을 보완하여 2006. 3. 24. ‘국군포로 대우 등에 관한 법률’을 폐지하고 법률 제7896호로 국군포로송환법이 제정되었다. 나) 국군포로송환법에 의하면 이 사건 법률조항에 의한 ‘억류기간에 대한 보수’의 지급에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하였다(제9조 제2항). 그 위임에 따른 국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률 시행령(2019. 5. 7. 대통령령 제29747호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국군포로송환법 시행령’)에 의하면, 보수액은 등록포로의 억류 당시 보수 관계 법령을 적용하여 산정하되, 군인사법에 따른 당해 계급의 연령 정년시까지 계급별 승급액에 해당하는 금액을 가산하고, 보수 지급일 현재의 화폐단위로 환산하여 산정한다(제5조 제1, 3항). 군인사법은 포로에 대하여 전역을 보류할 수 있다고 규정하고 있고(제39조 제6항), 군인보수법은 현역 군인에게 군복무에 대한 대가로 지급되는 ‘보수’에 관한 사항을 규정하고 있으므로(제2조), 국군포로가 병적에서 제외되기 전까지는 군인사법에 따라 보수청구권이 발생한다고 볼 수 있다. 다만 군인보수법에 의한 보수청구권은 보수가 발생한 시점으로부터 5년이 경과하면 소멸시효가 완성될 여지가 있고, 억류기간 중 북한에 동조하거나 자의로 귀환을 거부하는 경우 병적에서 제외되어(군인사법 시행규칙 제74조 제1항 제1, 2호) 군인보수법상 보수를 청구할 수 없다. 그와 달리 이 사건 법률조항은 귀환한 국군포로의 억류기간 전체(만 60세를 초과한 경우에는 60세가 되는 날이 속하는 달까지)에 대한 보수를 지급함으로써 군인보수법상 보수청구권에 대한 국가의 소멸시효 이익을 포기하고, 억류기간 중 억류국에 동조행위를 하였다고 하더라도 생존을 위한 것일 경우에는 보수를 지급하도록 하는 등, 군인보수법과 비교하여 혜택을 부여하는 수혜적 규정이다. 따라서 이 사건 법률조항에서 정하는 ‘억류기간에 대한 보수’ 청구권은 이 사건 법률조항에 의하여 비로소 구체적으로 형성된 권리라고 봄이 타당하다(헌법재판소 2014. 6. 26. 선고 2012헌마757 전원재판부 결정 취지 참조). 3) 이 사건 법률조항이 망인(미귀환 사망포로)의 기본권 등을 침해하여 위헌인지 여부 가) 법인격 상호의 권리·의무의 발생·변경·소멸 등의 법률관계는 사람이나 법인 등 법인격 주체가 생존하거나 존속할 것을 전제로 한다. 사망 등으로 존재하지 않는 주체의 법률관계란 애초 성립할 수 없고, 법인격 주체의 사망이나 소멸 후 그들의 법률관계가 논해지더라도 이것은 생존하거나 존속하던 시기의 법률관계일 뿐이다. 이 사건 법률조항을 포함하여 국군포로송환법은 2006. 3. 24. 법률 제7896호로 제정되어 2007. 1. 1. 시행되었고, 앞서 보았듯이 이 사건 법률조항에 근거한 ‘억류기간에 대한 보수’ 청구권은 이 사건 법률조항의 규정에 의하여 비로소 형성된 권리이다. 국군포로의 ‘억류기간에 대한 보수’ 청구권을 규율하는 이 사건 법률조항은 그 시행 당시 생존한 국군포로를 대상으로 한 것이다. 따라서 이 사건 법률조항이 시행될 당시 ‘억류지에서 이미 사망한 국군포로’는 물론, ‘억류지에서 대한민국으로 귀환하였더라도 이미 사망한 귀환포로’ 등은 이 사건 법률조항이 적용될 여지가 없다. 그들의 가족이나 유족이 생존하고 있다면, 그들에 대한 법률관계를 어떻게 규율할 것인지가 문제될 뿐이다. 이 사건 법률조항이 ‘억류기간에 대한 보수’의 지급대상 국군포로의 범위를 제한하는 점에 대하여 기본권침해 등을 주장하며 다툴 수 있는 주체도 그 조항이 시행될 당시 생존해 있어야 한다. 나) 망인은 앞서 보았듯이 이 사건 법률조항이 제정·시행되기 전 1984. 1. 22. 이미 사망하였으므로 그 조항이 적용될 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 망인의 평등권 등 기본권을 침해하여 위헌·무효라는 주장은 그 자체로 이유 없다. 4) 이 사건 법률조항이 망인(미귀환 사망포로) 유족(원고)의 기본권 등을 침해하여 위헌인지 여부 가) 재산권, 인간다운 생활을 할 권리, 인간으로서의 존엄과 가치 침해 여부 법률에 의하여 비로소 인정되는 보수청구권 발생에 필요한 절차 등 발생요건이 법정되어 있는 경우 그 요건을 갖추기 전에는 헌법이 보장하는 재산권이라고 할 수 없다(헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 93헌가14 결정 참조). 앞서 보았듯이 이 사건 법률조항은 ‘법률에 의하여 비로소 인정되는 등록포로의 보수청구권’의 발생요건을 규정하고 있을 뿐이므로, 이 사건 법률조항으로 미귀환 사망포로의 가족인 원고의 재산권이나 인간다운 생활을 할 권리 및 인간으로서의 존엄과 가치를 제한하거나 침해할 여지가 없다. 이와 다른 전제의 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 받아들일 수 없다. 나) 평등원칙 위반 여부 (1) 평등원칙 위반의 특수성은 대상 법률이 정하는 ‘법률효과’ 자체가 위헌이 아니라, 그 법률효과가 수범자의 한 집단에만 귀속하여 ‘다른 집단과 사이에 차별’이 발생한다는 점에 있기 때문에, 평등원칙의 위반을 인정하기 위해서는 우선 법적용에 관련하여 상호 배타적인 ‘두 개의 비교집단’을 일정한 기준에 따라서 구분할 수 있어야 한다(헌법재판소 2003. 12. 18. 선고 2002헌마593 전원재판부 결정 참조). (2) 이 사건 법률조항은 국군포로 중 등록포로의 억류기간에 대한 보수청구권을 규정하고 ‘등록포로의 지위를 얻지 못한 국군포로의 유족’에 대하여는 사망한 국군 포로의 억류기간에 대해 위와 같은 보수청구권에 상응하는 권리를 규정하지 아니하여 등록포로와 ‘등록포로의 지위를 얻지 못한 국군포로의 가족 또는 유족’을 다르게 대우하고 있다고 볼 여지가 있다. 그러나 앞서 보았듯이 이 사건 법률조항은 국군포로가 포로로서 겪은 희생과 노고를 위로하기 위한 취지에서 군인보수법보다 시효, 인정 복무기간, 병적제외 여부 등에서 수혜적으로 규정하여 억류기간에 대한 보수를 지급하기 위한 규정이다. ‘군인의 신분으로 직접 참전 또는 임무 수행 중 적국에 의하여 억류된 국군포로’와 ‘국군포로의 가족 또는 유족’은 본질적으로 다른 집단이다. 따라서 국군포로의 자녀인 원고는 등록포로와 사이에 평등원칙 위반 여부를 판단하기 위한 ‘비교집단’이 될 수 없다. 이 사건 법률조항의 평등원칙 위반 여부 또한 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다. (3) 한편, 원고는 갑 제20, 21호증을 근거로 ‘등록포로에게는 약 3억 원의 보수를 지급하면서 억류지 출신 포로가족에게는 합계 4,790만 원만 지급하는 것이 불합리하다’는 취지를 주장한다. 그러나 위 주장은 2013. 3. 22. 법률 제11652호로 개정되기 전의 국군포로송환법 하의 지원체계에 관련된 내용이다. 위 국군포로송환법 제7조 제1항은 “병은 포로가 된 경우 입대일부터 기산하여 3년이 되는 날이 속하는 달의 다음 달부터 하사로 임용할 수 있다”고 규정하였기 때문에 당시 등록포로에 대한 보수를 하사 진급을 전제로 보수를 산정한 결과, 병사로 포로가 된 사람도 귀환하여 2등급 포로로 등록이 되면 대략 3억 2,158만 원의 보수가 산정되었다. 그러나 이러한 지원체계에 대하여 큰 금액이 일시금으로 지급됨에 따라 귀환포로가 사기·횡령을 당하거나 국내 가족과 금전적 갈등을 겪는 등 귀환포로 본인의 여생이 안정적으로 보장되지 않는다는 문제점이 지적되었다. 이에 2013. 3. 22. 법률 제11652호로 개정된 국군포로송환법은 임용의 특례에 관한 제7조 제1항을 개정하고 법 제11조에서 ‘월지원금’과 ‘일시지원금’으로 구성되는 위로지원금을 지급하도록 지원체계를 변경하였다.1)그 결과 위 법률개정 과정의 국회 검토보고서(국방위원회 2012. 9. 검토보고서, 2013. 2.자 법안 심사보고서)에 의하면, 2012년의 2등급 등록포로를 기준으로 병사가 귀환하는 경우 보수 약 101만 원, 일시금 연금 약 1,434만 원, 일시지원금 약 1.5억 원, 사망 시까지의 월 지원금 약 390만 원(2등급의 경우 최저생계비의 7배로 결정)이 지급될 것이 예상되었다. 또한 국군포로송환법은 ‘미귀환 사망포로’의 억류지 출신 포로가족에게는 지원금 지급, 취업지원 등 별도의 대책을 마련하고 있다. 따라서 이와 다른 전제의 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. [각주1] 부칙 제11652호(2013. 3. 22.) 제2조에 의하여 구 국군포로송환법(2013. 3. 22. 법률 제11652호로 개정되기 전의 것) 시행 전에 이미 등록된 귀환포로에게는 2013년 이전 국군포로송환법이 적용되나, 2013. 6. 22.부터 나머지 국군포로에게는 개정된 국군포로송환법이 적용된다. 5) 소결론 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다. 다. 이 사건 처분의 적법 여부 이 사건 법률조항은 등록포로를 억류기간에 대한 보수 지급대상으로 규정하고 있으므로, 등록포로가 아닌 원고는 그 보수의 지급대상에 해당하지 않는다. 등록포로의 보수청구권의 형성에 관한 이 사건 법률조항이 제정·시행되기 전에 사망한 망인은 위 조항이 적용될 수 없어 관련 보수청구권을 취득한 사실이 없으므로 원고가 상속 등을 원인으로 그 권리를 지닌다고 볼 수도 없다. 같은 취지의 이 사건 처분은 적법하다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김정중(재판장), 이강호, 김효진
사망
북한
억류
포로
2020-01-06
민사일반
군사·병역
서울고등법원 2018나2051769
물품대금
서울고등법원 제38민사부 판결 【사건】 2018나2051769 물품대금 【원고, 항소인】 1. A 주식회사, 2. B 주식회사 【피고, 피항소인】 대한민국 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2018. 9. 12. 선고 2017가합556196 판결 【변론종결】 2019. 10. 15. 【판결선고】 2019. 12. 3. 【주문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는, 가. 원고 A 주식회사에 818,509,378원 및 이에 대하여 2017. 3. 21.부터 2019. 12. 3.까지는 연 3.48%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 나. 원고 B 주식회사에 13,555,127원 및 이에 대하여 2016. 12. 28.부터 2019. 12. 3.까지는 연 3.44%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용 중 30%는 원고들이, 70%는 피고가 부담한다. 4. 제1항의 금전 지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고 A 주식회사에 1,169,444,674원 및 이에 대하여 2017. 3. 21.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 3.48%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 원고 B 주식회사에 19,364,465원 및 이에 대하여 2016. 12. 28.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 3.44%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 고치는 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. ○ 제1심판결 제2쪽 제15행의 “마쳤다”부터 제16행까지를 “마쳤다가 2019. 1. 3. A 주식회사를 합병하면서 상호를 A 주식회사로 변경하였다(이하 분할 및 합병 전후를 불문하고 ‘원고 A’라고 한다)”로 고치고, 제1심판결 이유 중 “C”을 모두 “A”로 고친다. ○ 제1심판결 제3쪽 표 아래 제6행의 “위 ①, ② 합계 454,396,380원”을 “위 ①, ② 및 그에 대한 지연이자의 합계 454,396,380원”으로 고친다. ○ 제1심판결 제8쪽 마지막 행의 “및 가산금”과 제9쪽 제7행의 “및 가산금”을 각 삭제하고, 제9쪽 제11행부터 제14쪽 제18행까지를 아래와 같이 고친다. 『 2) 방산원가의 적용 범위에 대하여 방위사업법 제46조는 “정부는 방산물자와 무기체계의 운용에 필수적인 수리부속품을 조달하거나 제18조 제4항에 따라 연구 또는 시제품생산(이와 관련된 연구용역을 포함한다)을 하게 하는 경우에는 단기계약·장기계약·확정계약 또는 개산계약을 체결할 수 있다. 이 경우 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 및 관계법령의 규정에 불구하고 계약의 종류·내용·방법 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”(제1항), “제1항의 규정에 의한 계약을 체결하는 경우에 원가계산의 기준 및 방법과 제2항의 규정에 의한 착수금 및 중도금의 지급기준·지급방법 및 지급절차는 국방부령으로 정한다”(제3항)고 규정하고 있다. 또한 방위사업법 제46조 제3항의 위임에 따라 제정된 방산원가규칙 제1조는 “이 규칙은 방위사업법 제46조 제3항에 따른 방산물자의 조달에 관한 계약과 같은 법 제18조 제4항에 따라 연구 또는 시제품 생산을 하게 하는 경우의 계약을 할 때에 필요한 원가계산 기준 및 방법을 정함을 목적으로 한다”고 규정하고 있다. 이와 같이 문언상으로는 ‘방산물자’를 조달하는 계약에 대하여 방산원가를 적용하도록 되어 있고, 방산물자를 생산하는 업체가 방산업체[방산물자를 생산하는 업체로서 방위사업법 제35조에 의하여 지정된 업체를 의미한다(방위사업법 제3조 제9호), 이하 같다]일 것을 명시하고 있지는 아니하다. 그러나 아래에서 보는 바와 같은 이유로, 방위사업법령에 따른 방산원가는 ‘방산업체가 생산하는 방산물자를 조달하는 계약’에 적용된다고 해석함이 타당하다. 가) 방위사업법 제35조 제l항은 “방산물자를 생산하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 시설기준과 보안요건 등을 갖추어 산업통상자원부장관으로부터 방산업체의 지정을 받아야 한다”라고 규정하고 있고, 이 조항은 2006. 1. 2. 방위사업법이 제정될 당시는 물론이고 1974. 2. 17. 방위사업법의 전신인 군수조달에 관한 특별조치법이 제정될 당시부터 입법되어 있던 것이다. 즉 방위사업법은 방산업체 아닌 일반업체가 방산물자를 생산하는 상황을 처음부터 예정하지 아니하였으므로, 개별 조항에서 방산물자 생산의 주체를 방산업체로 일일이 명시하지 아니하였다고 하더라도, 방산물자를 생산하는 업체는 방산업체일 것을 당연한 전제로 하여 방위사업법령이 입법되었다고 봄이 타당하다. 실제로 방위사업법 제46조 제1항은 ‘방산물자’를 조달하는 계약의 종류·내용·방법을 대통령령에 위임한다고만 하고 방산물자의 생산주체를 방산업체로 특정하지 아니하였으나, 그 위임에 따른 방위사업법 시행령 제61조 제3항은 “법 제46조 제1항 후단에 따른 계약의 방법은 「국가를 당사자로 하는 계약」에 관한 법률 제7조에 따르되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 수의계약에 의할 수 있다”고 하고, 제1호에서 “방산업체와 방산물자 생산·구매계약을 체결하는 경우”라고 규정하여, 방산물자의 생산주체를 방산업체로 특정하고 있다. 따라서 방위사업법 제46조 제1항의 ‘방산물자를 조달하는 계약’이나 방산원가 규칙 제1조의 ‘방산물자의 조달에 관한 계약’은 모두 ‘방산업체가 생산하는 방산물자를 조달하는 계약’으로 해석될 수 있다. 나) 방위사업법은 제6장에서 ‘방위산업육성’이라는 제목 하에 제33조 내지 제48조를 두고 있는데, 제34조에서 방산물자의 지정에 관하여, 제35조에서 방산업체의 지정에 관하여 각 규정한 다음, 제37조에서 ‘보호육성’이라는 제목 하에 방산업체에 대한 보장 및 우선적인 지원을, 제38조 제1항 본문에서 방산업체에 대한 자금 융자를, 제39조 제1항 본문에서 방산업체 및 전문연구기관에 대한 보조금의 교부를, 제40조 제1항에서 방산업체·국방과학연구소·국방기술품질원·전문연구기관·군부대에 종사하는 기술인력 등에 대한 장려금의 지급을, 제41조 제1항에서 방산업체 또는 전문연구기관에 대한 기술지원 및 생산지원을, 제45조 제1항에서 방산업체에 대한 국유재산의 매각 또는 대부를 각 규정하고, 그에 이어서 ‘계약의 특례 등’이라는 제목으로 제46조를 규정하고 있다. 즉 원가계산의 특례를 정하고 있는 방위사업법 제46조는 방산물자 자체가 아니라 방산업체에 대한 여러 보호·지원책을 규정하는 조항들 중에 포함되어 있던 것으로서, 이러한 법 체계와 방위사업법 제35조 제1항을 합하여 보면, 방위사업법 제46조의 방산물자 부분은 방산물자를 생산하는 주체가 당연히 방산업체인 것을 전제로 하여 방산업체에 혜택을 부여하기 위하여 마련된 조항으로 볼 수 있다. 원고들 역시 방위사업법 제46조가 원가계산의 특례를 규정하고 있는 취지에 관하여 ‘방산물자에는 일반적인 시장경제원리가 적용될 수 없는 한계가 있기 때문’이며 ‘방위사업법령은 개발업체가 엄격한 품질보증의 부담 하에서 특정 방산물자를 안정적으로 생산할 수 있도록 하기 위하여 일반원가가 아닌 실 발생비용 정산을 원칙으로 하는 방산원가를 적용하도록 하고 있다’고 주장하였다. 이러한 원고들의 주장에 의하더라도 방위사업법 제46조는, 방산물자 그 자체의 특성에 중점을 두었다기보다는 시장경제 원리가 적용될 수 없는 상황에서 방산물자를 생산하는 업체의 이윤을 일정 수준으로 보장함으로써 방산물자의 품질을 확보하고 방위산업을 보호·육성하기 위한 것, 즉 생산주체의 측면을 주로 고려한 것으로 볼 수 있다. 그런데 방위사업법이 방산물자의 생산주체로 방산업체만을 예정하고 있음은 앞에서 살핀 바와 같다. 결국 방위사업법 제46조의 법 체계 내의 위치와 입법취지에 비추어 보더라도 방위사업법령에 따른 방산원가는 방산업체가 생산하는 방산물자를 조달하는 계약을 체결하는 경우 방산업체에 대하여 적용되는 것으로 볼 수 있다. 다) 원고들은, 방산원가규칙 제2조 제1호가 “『방산원가대상물자』란 방위사업법 제34조에 따라 지정된 물자와 방위사업법 제18조 제4항에 따라 연구 또는 시제품 생산을 하게 하는 물자를 말한다”라고 규정하여, ‘방위사업법 제34조에 따라 지정된 물자’ 즉 ‘방산물자’라고만 표현할 뿐 ‘방산업체 지정까지 완료된 방산물자’라고 표현하고 있지는 아니하다는 점을 내세운다. 그러나 방산원가규칙 제2조 제1호는 “대상 목적물”의 관점에서 범위를 정의하고 있는 규정이므로 그 내용에서도 일반물자는 제외하고 방산물자만을 대상으로 한다는 취지로 그와 같이 표현하고 있는 것으로 이해될 뿐이고, 방산원가규칙 자체의 적용 범위에 관하여는 방산원가규칙 제1조에서 “방위사업법 제46조 제3항에 따른 방산물자의 조달에 관한 계약”이라고 규정하고 있는데, 그 의미가 방위사업법 제35조 제1항과의 관계에서 ‘방산업체가 생산하는 방산물자를 조달하는 계약’으로 해석될 수밖에 없다는 점은 앞에서 살핀 바와 같다. 라) 원고들은, 실무상 방산물자 지정 절차와 방산업체 지정 절차가 별개로 이루어지는 과정에서 시간적 간격이 발생하여 방산물자 지정은 받았으나 방산업체 지정을 받지 아니한 업체가 피고와 사이에 방산물자를 생산·납품하는 계약을 체결하는 경우가 있는데, 이러한 경우에도 방산원가를 적용하여 업체의 연구개발노력 등에 대한 보상을 회수할 수 있도록 해 줄 필요가 있다고 주장한다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 방위사업법령은 ‘방산업체가 방산물자를 생산·납품하는 경우’와 ‘일반업체가 일반물자를 생산·납품하는 경우’만을 예정하고 있을 뿐 ‘일반업체가 방산물자를 생산 납품하는 경우’를 상정하고 있지 않다. 그런데 실무상 ‘일반업체가 방산물자를 생산·납품하는 경우’가 있다고 하여, 이러한 경우까지도 포섭할 수 있도록 방위사업법령을 해석함으로써 ‘방산업체가 방산물자를 생산·납품하는 경우’와 동등하게 취급한다면, 이것은 방산물자의 품질 및 보안성 등을 담보하기 위하여 일정한 시설기준과 보안요건 등을 갖추어 지정을 받은 방산업체만 방산물자를 생산하도록 하면서(제35조 제1항), 방산업체에 대하여는 실질적인 경영 지배권의 변경에 대하여도 국가가 승인권을 행사하도록 하고(제35조 제3항), 이를 위반하여 승인을 얻지 아니한 경우에는 형사처벌까지 규정하고 있는(제62조 제5항 제1호) 방위사업법의 취지에 반하는 것이다. 실제로 이 사건에도 아래에서 보듯이 원고들은 원고 B이 방산업체가 아닌 상태에서 방산원가를 적용받아 이 사건 제3 내지 6계약을 체결한 다음 그 각 계약에 따른 생산·납품을 모두 마칠 때까지 원고 B이 방산업체로 지정받지 아니함으로써 결과적으로 방위사업법 제35조 제1항을 위반하는 방산물자의 생산이 장기간에 걸쳐 이루어졌는바, 이러한 위법한 실무에 맞추어 법을 해석할 수는 없다. 마) 방위사업법 제46조 제1항, 제3항, 방산원가규칙 제1조는 ‘방산물자에 관한 조달계약’ 외에 ‘방위사업법 제18조 제4항에 따라 연구 또는 시제품생산을 하게 하는 계약’에도 방산원가를 적용하도록 규정하고 있다. 그러나 ① ‘연구 또는 시제품생산을 하게 하는 계약’의 경우에 방산원가를 적용하도록 한 것은 ‘방산물자에 관한 조달계약’과의 논리적 필연성에 따른 것이 아니라 방위산업을 육성하기 위한 입법자의 선택이라고 할 수 있으므로, 이들 각 계약의 유형을 반드시 통일적으로 해석하여야 한다고 할 수는 없는 점, ② ‘연구 또는 시제품생산을 하게 하는 계약’은 방위사업법 제35조 제1항의 적용대상이 아닌바, 방위사업법 제35조 제1항이 적용되지 아니하는 계약의 유형이 동일한 조항 내에 함께 규정되어 있다고 하여 ‘방산물자에 관한 조달계약’에 대하여도 방위사업법 제35조 제1항을 배제한 채 해석할 수는 없는 점, ③ 원고들은, 연구개발 단계에서는 방산원가가 적용되었다가 개발이 종료되어 양산단계에 진입하였음에도 방산업체가 아니라는 이유로 일반원가를 적용하는 것은 모순이라고 주장하나, 방위사업법령은 일반업체가 방산물자를 양산하는 것을 예정하고 있지 아니하므로 법령상으로는 원고들이 주장하는 바와 같은 모순이 생길 수 없는 점 등을 고려하면, ‘연구 또는 시제품생산을 하게 하는 계약’이 방위사업법 제46조 제1항, 제3항, 방산원가규칙 제1조에 포함되어 있다는 사정만으로는 앞에서와 달리 판단할 수 없다. 3) 원고 B의 부당이득금 반환의무의 성립 가) 갑 제35, 36호증, 을 제14호증의 3, 을 제16호증의 1, 을 제27호증의 3, 4, 을 제32호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, ① 피고는 이 사건 제5, 6계약의 체결을 위한 조달판단을 하면서 계약방법을 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라고 한다) 시행령 제26조 제1항 제5호 라목에 따른 수의계약으로 정하고, 조달판단서의 결론에 “국계령 제26조 제1항 5호 라목에 따라 해당품목 방산업체와 방산수의계약 집행 건의”라고 기재한 사실, ② 피고의 계약부서가 계약방법을 방산수의계약으로 정하여 원가산정부서에 예정가격 산정을 의뢰하면 원가산정부서는 통상적으로 방산원가를 적용한 예정가격을 산정하여 계약관에게 통보하고 있고, 이 사건 제5, 6계약의 체결 과정에서도 계약방법이 방산수의계약으로 정해짐에 따라 피고는 원고 B과 공유하는 전산시스템의 원가계산방법란에 “방산제조확정”이라고 표시하여 둔 사실, ③ 이에 원고 B은 자신이 방산업체로 지정되지 아니하였음에도 이 사건 물품에 관하여 방산원가를 적용한 원가계산자료를 피고에게 제출하였고, 그에 기초하여 이 사건 제5, 6계약의 계약금액이 결정됨으로써 일반원가를 적용하는 경우에 비하여 계약금액이 과다 산정된 사실, ④ 원고 B은 이 사건 제5계약이 정한 최종 납품일인 2015. 3. 30., 이 사건 제6계약이 정한 납품일인 2015. 12. 15.이 모두 경과한 2016. 12. 22.에 이르러서야 이 사건 물품에 관하여 방산업체 지정을 받은 사실 등을 인정할 수 있다. 나) 국가계약법 시행령 제26조 제1항 제5호 라목은 “「방위사업법」에 따른 방산물자를 방위산업체로부터 제조·구매하는 경우” 수의계약에 의할 수 있도록 규정하고 있고, 방위사업법 시행령 제61조 제3항 제1호 역시 “방산업체와 방산물자 생산 구매계약을 체결하는 경우” 수의계약에 의할 수 있도록 규정하고 있으므로, 방산업체만 수의계약의 상대방이 될 수 있다. 그런데 위에서 인정한 바와 같이 이 사건 제5, 6계약의 체결 당시 원고 B은 방산업체가 아니었으므로, 원고 B과 피고는 국가계약법 시행령 제26조 제1항 제5호 라목에 근거하여 방산수의계약을 체결할 수 없었음에도 피고는 이 사건 제5, 6계약의 방법을 방산수의계약으로 하는 조달판단을 하고 그에 따라 원가 계산에 방산원가를 적용하도록 안내하였는바, 담당 공무원이 조달판단서에 “해당품목 방산업체”와 방산수의계약을 집행할 것을 건의한다고 기재한 점에 비추어, 위 담당 공무원은 처음부터 법령을 위반하여 이 사건 제5, 6계약을 체결할 의사였다기보다는 원고 B이 방산업체가 아니라는 점에 관하여 착오를 일으킨 것으로 볼 수 있다. 결국 담당 공무원의 착오로 이 사건 제5, 6계약의 계약방법 및 그에 따른 원가적용이 잘못 되어 원고 B은 이익을 얻고 국고에는 손실을 끼친 경우에 해당하므로, 원고 B은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 제5, 6계약에 편입된 물품구매계약 특수조건 제30조 제1항에 의하여 피고에게 부당이득금을 반환할 의무를 부담한다. 이에 대하여 원고 B은, 방위사업법령에 의하면 산업통상자원부장관이 방산업체를 지정하기 위하여는 미리 방위사업청장과 협의하여야 하고, 산업통상자원부장관이 방산업체 지정을 하면 방위사업청장에게 통보하도록 규정하고 있는 점, 피고가 이 사건 제5, 6계약을 체결하기 전에 2회에 걸쳐 원고 B에 방산업체 지정 여부에 대한 확인을 요청한 점 등을 이유로, 피고는 원고 B이 방산업체가 아님을 알면서도 방산업체인지 여부는 고려할 사항이 아니었기 때문에 방산수의계약을 체결하면서 방산원가를 적용한 것이라고 주장한다. 그러나 위와 같은 방위사업법령의 규정 자체 또는 계약 담당 공무원이 아닌 방산업체 지정을 담당하는 방산정책과 공무원이 원고 B에 방산업체 지정 여부에 대한 확인을 요청하였다는 사실만으로는, 이 사건 제5, 6계약의 체결을 담당한 공무원에게 과실이 있는지는 별론으로 하고. 원고 B이 방산업체가 아니라는 것을 그 계약 담당 공무원이 알면서도 법령을 위반한다는 의사로 방산수의계약을 체결하였다고 인정하기에 부족하다. 다) 한편 원고 B은, 이 사건 제5, 6계약에 방산원가를 적용한 것에 대하여 원고 B에 귀책사유가 없다고 주장한다. 살피건대 위 물품구매계약 특수조건 제30조 제1항은 성질상 채무불이행으로 인한 손해배상청구권에 해당하므로(대법원 1997. 6. 27. 선고 95다19959 판결 참조), 원고 B의 부당이득금 반환의무가 성립하기 위하여는 원고 B의 귀책사유가 전제되어야 하고(대법원 2016. 7. 14. 선고 2013다82944, 82951 판결 참조), 채무불이행책임의 일반원칙에 따라 귀책사유 부존재에 대한 증명책임이 원고 B에 있다. 그런데 위에서 든 증거들 및 갑 제16, 25호증, 갑 제29호증의 1, 2의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 고려하면, 원고 B이 제출한 증거들만으로는 이 사건 제5, 6계약에 원가적용이 잘못된 것에 관하여 원고 B에 귀책사유가 없다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고 B의 위 주장은 받아들이지 아니한다. ① 원고들이 강조하는 바와 같이 이 사건 제5, 6계약에 방산원가가 잘못 적용된 것은 이 사건 제5, 6계약의 방법을 방산수의계약으로 정한 피고의 조달판단으로부터 비롯된 것이고, 아래의 과실상계에 관한 판단에서 보듯이 이와 관련하여 피고에게는 상당한 귀책사유가 있다. 그러나 피고에게 귀책사유가 있다고 하여 그것이 곧 원고 B에는 귀책사유가 없다는 것을 의미한다고 할 수 없다. 즉 피고가 이 사건 제5, 6계약의 계약방법을 방산 수의계약으로 정하고 그에 따라 원고 B에 원가계산방법을 방산원가로 안내하기는 하였으나, 피고는 내부 문서인 조달판단서에서 뿐만 아니라 이 사건 제5, 6계약의 물품구매계약서에서도 계약방법을 방산수의계약으로 정한 근거가 ‘국가계약법 시행령 제26조 제1항 제5호 라목에 따라 방산업체로부터 방산물자를 제조·구매하는 경우’에 해당하기 때문임을 명시하였다. 그런데 국가계약법 시행령 제26조 제1항 제5호 라목이나 방위사업법 시행령 제61조 제3항 제1호가 방산업체의 경우에만 수의계약을 체결할 수 있도록 규정하고 있다는 점은 해당 법령의 문언상 명백하였고, 원고 B은 자신이 방산업체로 지정되지 아니한 사실을 인식하고 있었으므로, 원고 B은 이 사건 제5, 6계약이 방산수의계약으로 체결될 수 없다는 것을 알고 있었다고 보아야 하며, 설령 위 법령상의 요건을 알지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 법률의 부지에 불과하다. 나아가 원고들이 주장하는 바와 같이 이 사건 제5, 6계약은 대등한 당사자 사이의 사법상 계약이고, 담당 공무원의 조달판단은 계약을 체결하는 과정에서 이루어지는 피고의 내부적인 의사결정일 뿐 그 자체로 계약상대방인 원고 B에 대하여 구속력이나 강제력 등의 법적효력을 가지는 것은 아니며, 피고가 방산수의계약을 체결할 수 있다는 착오에 빠져 원가계산방법을 방산원가로 안내하였다고 하더라도 그것이 더 이상 변경의 여지가 없는 결정이라고 할 수도 없었다. 특히 원고 B은 군납 물자의 생산 및 군납품업 등을 목적으로 하는 회사로서, 이 사건 제5, 6계약이 체결되기 훨씬 이전인 2011. 1. 11. 이 사건 물품에 관하여 방산물자 지정을 받아 이 사건 제5, 6계약 당시까지 합계 약 70억 원의 조달실적을 가지고 있는 등 방산물자 관련 계약에 대하여 전문성을 가지고 있는 업체였는바, 원고 B이 계약 체결 과정에서 위와 같은 위법성의 문제를 제기하여 담당 공무원의 착오를 바로잡으려는 시도를 하는 것이 불가능하였다고 할 수 없다. 그럼에도 원고 B은 그러한 시도를 하지 아니한 채 피고가 제시한 위법한 계약방법 및 그에 따른 원가계산방법에 그대로 응하여 원가계산자료를 제출함으로써 이득을 얻었는바, 이것은 원고 B으로서는 피고의 선행행위로 인하여 다른 행위를 할 기대가능성이나 회피가능성이 없었기 때문이라기보다는 피고의 착오에 편승하여 방산수의계약을 체결하면서 방산원가를 적용하는 것이 원고 B에 이익 되는 것이었으므로 그와 달리 행위 할 필요나 유인이 없었다고 보는 것이 더 자연스럽다. ② 원고 B은, 실무상 방산물자 지정과 방산업체 지정 사이에 시간적 간격이 발생할 수밖에 없고, 방산물자 지정 후 방산업체 지정까지 기다리면 전력화 일정에 차질이 초래될 것을 우려한 피고가 방산물자이기만 하면 방산업체인지와 관계없이 방산 원가를 적용하는 관행을 가지고 있었으며, 원고 B은 그에 따른 것이므로 귀책사유가 없다고 주장한다. 그러나 방산물자이기만 하면 방산업체 아닌 일반업체와도 방산수의계약을 체결하는 관행이 있었음을 인정할 증거가 없다. 아래 4)항에서 보듯이 원고들이 내세우는 관련 사건에서의 사실조회결과에 의하더라도, 방산물자로 지정되었으나 방산업체로 지정되지 아니한 상태에서 방산원가를 적용하여 납품이 이루어진 계약들은 모두 피고와 다른 계약상대방 사이에서 체결된 별개의 방산물자 조달계약에서 그 해당 업체가 위 계약상대방과 하도급계약을 체결한 경우이고, 피고가 방산업체 아닌 업체를 직접적인 계약상대방으로 하는 계약이 체결된 경우는 1건도 없다(위 사실조회결과 중 해당 업체를 직접적인 계약상대방으로 하는 1건의 계약은 해당 업체가 방산업체로 지정된 이후에 체결된 것이다). 나아가 이 사건 제5, 6계약이 체결된 시점은 원고 B이 이 사건 물품에 대하여 방산물자 지정을 받은 2011. 1. 11.로부터 약 3년 또는 약 4년이 된 시점이었다. 피고가 2018. 11.경 방산업체 지정에 소요되는 행정기간을 단축하는 개선안을 시행하기 전에는 방산물자 지정 후 방산업체 지정까지 약 6개월의 행정기간이 소요되었고, 원고 B의 주장에 의하더라도 원고 B은 신청만 하면 이 사건 물품에 대하여 당연히 방산업체로 지정될 수 있었으므로, 이 사건 제5, 6계약의 체결 전에 원고 B이 방산업체 지정을 받을 수 있는 충분한 여유가 있었다. 그럼에도 원고 B은 ‘사업담당자 변경 및 업무인수인계 미비’를 이유로 신청을 미루다가 그대로 이 사건 제5, 6계약의 체결에 나아간 것인바, 이 경우는 행정절차적 미비점으로 인하여 방산물자 지정과 방산업체 지정 사이에 어쩔 수 없이 시간적 간격이 발생하는 경우에 해당하지도 아니한다. 한편 원고 B은 방산수의계약 체결 시 담당 공무원의 유의사항을 기재한 피고 내부 문서를 관행의 근거로 들고 있다. 그러나 그 문서에는 “방산물자 수의계약 조건 CHECK POINT”라는 제목 하에 “방산물자로 지정된 품목의 경우 방산수의 계약체결 규정 준수 - 방산진흥국 발행 방산물자 지정 현황 확인”이라고 기재되어 있는바, 그 문언상으로도 방산수의계약을 체결하기 위하여는 방산물자 지정 여부를 반드시 확인하라는 것일 뿐, 방산업체 지정 여부는 확인하지 아니하여도 된다거나 방산물자이기만 하면 관련 법령을 위반하여 방산업체 아닌 업체와 수의계약을 체결하여도 좋다는 의미라고는 해석되지 아니한다. 4) 원고 A의 부당이득금 반환의무의 성립 가) 갑 제11호증, 갑 제26호증의 1, 2, 을 제3호증의 2, 을 제9호증의 2의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, ① 원고 A는 이 사건 제3, 4계약의 이행을 위하여 원고 B으로부터 계약목적물의 구성품 중 하나인 이 사건 물품을 공급받는 하도급계약을 체결하고 이를 원가계산에 반영한 사실, ② 이 사건 제3계약의 체결 당시에는 이 사건 물품에 대하여 방산물자 지정 신청은 이루어졌으나 방산물자로 지정되지는 아니한 상태였고, 이 사건 제4계약의 체결 당시에는 이 사건 물품이 방산물자로 지정은 되었으나 원고 B이 방산업체로 지정되지 아니하였던 사실, ③ 원고 B은 원고 A에 이 사건 물품에 대한 원가계산자료를 제출하면서 방산원가를 적용한 자료를 제출하였고, 원고 A는 이를 그대로 피고에게 제출하였으며, 그에 기초하여 이 사건 제3, 4계약의 계약금액이 결정됨으로써 일반원가를 적용하는 경우에 비하여 계약금액이 과다 산정된 사실, ④ 원고 B은 이 사건 제3계약이 정한 최종 납품일을 약 5년 도과하고, 이 사건 제4계약이 정한 최종 납품일을 약 2년 도과한 2016. 12. 22.에 이르러서야 이 사건 물품에 대한 방산업체로 지정된 사실 등을 인정할 수 있다. 나) 위 2)항에서 살핀 바에 의하면, 이러한 경우 이 사건 물품에는 방위사업법령에 따른 방산원가를 적용할 수 없었다. 그럼에도 원고 A는 이 사건 물품에 방산원가를 적용한 원가계산자료를 피고에게 제출하고, 피고의 담당 공무원 역시 이를 간과하여 그대로 받아들임으로써, 계약금액 산정 과정에서 이 사건 물품에 관한 원가 부분이 잘못 산정되었는바, 이는 원가계산자료 또는 공무원의 착오로 인하여 원고 A는 이익을 얻고 국고에는 손실을 끼친 경우에 해당한다. 따라서 원고 A는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 제3, 4계약에 편입된 물품구매계약 특수조건 제30조 제1항에 의하여 피고에게 부당이득금을 반환할 의무를 부담한다. 다) 이에 대하여 원고 A는, 이 사건 물품에 방산원가를 적용한 것과 관련하여 원고 A에 귀책사유가 없다고 주장한다. 그러나 갑 제11, 22호증, 갑 제29호증의 1, 2, 갑 제32, 34, 39호증, 갑 제41호증의 1, 2, 을 제3호증의 2, 을 제9호증의 2, 을 제27호증의 1, 2, 을 제28호증의 1, 2, 을 제29호증, 을 제31호증의 1, 을 제32호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합적으로 고려하면, 원고 A가 제출한 증거들만으로는 이 사건 물품에 원가적용이 잘못된 것에 관하여 원고 A에 귀책사유가 없다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고 A의 위 주장은 받아들이지 아니한다. ① 이 사건 제3, 4계약을 체결하는 과정에서 이 사건 물품에 방산원가를 적용한 원가계산자료를 피고에게 제출한 것은 원고 A이며, 피고가 이 사건 물품에 적용할 원가와 관련하여 방산원가를 적용할 수 있다는 취지를 나타내는 선행행위를 한 것이 없다. 이 사건 제3, 4계약의 체결 당시 계약목적물인 K-55 성능개량 자주포는 방산물자로 지정되어 있었고, 원고 A도 그에 관하여 방산업체로 지정되어 있었으므로, 이 사건 제3, 4계약은 적법하게 방산수의계약으로 체결되었다. 그러나 이 사건 물품은 이 사건 제3, 4계약의 목적물인 K-55 성능개량 자주포와는 별개의 방산물자였고, 따라서 이 사건 물품을 생산하기 위하여는 원고 A가 방산업체인 것으로는 부족하고 원고 B이 별도로 방산업체로 지정받았어야 하므로, 방위사업법령에 따라 방산원가를 적용할 것인지 여부도 주계약의 목적물과는 별개로 판단되어야 하였다. 그러므로 피고가 이 사건 제3, 4계약 자체를 방산수의계약으로 체결하였다는 사정만으로는 이 사건 물품에 대한 원가계산방법에 대하여도 마찬가지의 신뢰를 주었다고 할 수 없고, 그 밖에는 피고가 이 사건 물품에 적용할 원가와 관련하여 원고 A에 구체적인 의견을 표시하였음을 인정할 증거가 없다. 원고 A는, 이 사건 제3계약이 체결되고 약 1년 후 피고가 원가검증을 실시하면서 원고 B을 비롯한 원가검증 대상 협력업체들에게 방산원가를 전제로 하는 ‘제비율 산정 관련 자료’를 제출하도록 요구하였음을 내세운다. 그러나 당시 작성된 ‘협력 및 하도급업체 실사계획’에서는 대상 업체를 협력업체와 일반하도급업체 등으로 구분하면서 원고 B을 협력업체로 분류하고 있었는데, ‘제비율 산정 관련 자료’를 준비하도록 한 대상 업체는 “일반하도급업체”였던 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. 나아가 이 사건 제3 계약을 체결한 후 피고가 원가검증 기회에 이 사건 물품에 방산원가가 잘못 적용된 것을 발견할 수 있었음에도 이를 발견하지 못한 과실이 있다고 하더라도, 이러한 사정을 과실상계 사유로 삼는 것은 별론으로 하고, 그것이 곧바로 방위사업법령을 위반하여 원가계산자료를 제출한 원고 A의 무과실을 증명하는 것이라고 할 수 없다. ② 원고 A는, 피고가 방산물자이기만 하면 방산업체인지와 관계없이 방산원가를 적용하는 관행을 가지고 있었고, 원고 A는 그에 따른 것이므로 귀책사유가 없다고 주장한다. 2007년경부터 2016년경까지 사이에 방산물자로 지정된 물품 중 26개 물품에 관하여 2017. 3. 21.까지 생산업체에 대한 방산업체 지정이 이루어지지 아니하였는데, 그중 9개 물품이 생산업체가 방산업체로 지정되지 아니한 상태에서 계약·납품이 이루어졌고, 위 9개 중 1개 물품에 대하여는 일반원가가 적용되고, 1개 물품에 대하여는 방산원가가 적용된 계약과 일반원가가 적용된 계약이 혼재하며, 나머지 7개 물품에 대하여는 방산원가가 적용되었다. 그리고 위 9개 물품에 관하여 체결된 계약은 모두 51건이고, 그중 위 7개 물품에 관하여 체결된 계약은 49건인데, 위 51건의 계약은 모두 해당 물품의 생산업체와 피고 사이에 직접적인 조달계약이 체결된 경우가 아니고, 피고와 다른 계약상대방 사이에 체결된 별개의 방산물자에 관한 조달계약에서 해당 물품의 생산업체가 그 계약상대방과 사이에 하도급계약을 체결한 경우이다. 위 인정사실에 의하면, 방산업체가 아님에도 방산원가가 적용된 사례가 존재함을 알 수 있다. 그러나 방산물자로 지정된 물품은 2007년 1,423개, 2008년 1,476개, 2009년 1,528개,2010년 1,543개, 2011년 1,521개, 2012년 1,285개, 2013년 1,309개, 2014년 1,336개, 2015년 1,305개, 2016년 1,364개이고. 하나의 물품에 대하여 여러 계약이 체결되기도 하였으므로 전체 방산물자에 대하여 체결된 계약의 건수는 그 이상일 것인바, 위 인정사실에 나타난 방산원가가 적용된 물품 8개나 그 계약 건수 50건은 전체 방산물자나 전체 계약 건수와 비교하여 그 차지하는 비중이 미미하다. 여기에 위 인정사실에서 보듯이 방산업체로 지정되지 아니한 상태에서 계약·납품이 이루어진 물품 중에도 일반원가가 적용된 경우도 없지 아니한 점을 보태어 보면, 위 인정사실만으로는 원고 A가 주장하는 관행이 확립되어 있었다고 판단하기에 부족하다. 나아가 위 51건의 계약 모두 해당 업체가 피고와 사이에 직접 조달계약을 체결한 것이 아니고 피고와 다른 계약상대방 사이의 조달계약에서 협력업체로서 하도급계약을 체결한 경우임을 고려하면, 위와 같은 사례가 존재하는 것은, 원고 A의 주장과 같이 피고가 방산물자 지정과 방산업체 지정 사이의 시간적 간격 등을 이유로 방산물자이기만 하면 방산 원가를 적용하는 관행을 유지해 은 결과라기보다는, 별개의 조달계약에 협력업체로 포함되어 있는 경우에는 그 업체를 직접적인 계약상대방으로 하는 계약에 비하여 상대적으로 방산업체 지정 여부에 대한 확인을 누락하거나 간과하기 쉽기 때문이라고 해석할 여지도 있다. 또한 위와 같은 구체적인 사실관계는 관련 사건의 소송 진행 중 밝혀진 것으로서 이 사건 제3, 4계약의 체결 당시 원고 A에 제공되어 있던 정보가 아니었다. 그리고 원고 A는 위 인정사실 외에는 이 사건 제3, 4계약의 체결 당시 그 주장과 같은 관행이 존재하였음을 알 수 있는 구체적인 사례나 객관적인 정보를 제시하지 못하고 있다. 결국 원고 A가 주장하는 관행은 동종 업계에서 대체로 그와 같이 인식하고 있었다는 정도의 의미라고 볼 수 있는바, 설령 그것이 사실이라고 하더라도, 그 정도의 사정만으로는 원고 A가 이 사건 물품에 방위사업법령에 따른 적법한 원가를 적용하여 원가계산자료를 제출하는 것에 대한 기대가능성이나 회피가능성이 없었다고 보기 어렵다. 피고가 이 사건 제3, 4계약의 체결 과정에서 이 사건 물품에 적용할 원가와 관련하여 원고 A에 방산원가를 적용할 수 있다는 의견을 표시하는 등 원고 A가 주장하는 위 관행을 승인하는 취지의 구체적인 행위를 한 바 없다는 점을 고려하면 더욱 그러하다. 한편 원고 A는, 피고 산하 방위사업청 내 계약관리본부가 ‘2016. 6. 1. 이전 시점에도 방산물자 지정만 받고 방산업체 지정은 되지 않은 상태에서 일반원가를 적용한 사례들이 존재함을 증명할 수 있는 자료가 있는지’라는 질문에 대하여 ‘2016. 6. 1. 이전의 위 사례를 찾지 못하였다’고 답변한 점, 2019년 발간된 방위사업 통계연보에서 방산물자를 기준으로 계약현황의 통계를 소개하고 있는 점 등을 관행의 근거로 주장한다. 그러나 위 계약관리본부의 답변 내용만으로는 관행의 존재가 적극적으로 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 또한 위 통계 자료만으로는 피고가 방산물자만을 분류의 기준으로 삼아 해당 항목의 통계를 작성한 이유가 방산업체 아닌 일반업체도 방산물자를 생산할 수 있다는 전제에서 방산업체인지 여부는 의미가 없기 때문이라고 볼 수 없다. ③ 원고 A는, 방산물자로 지정되었다는 것은 전투용 적합 판정을 받았다는 것을 의미하고, 방산물자를 연구 개발하여 방산물자 지정을 받은 업체는 예외 없이 방산업체 지정을 받는 것으로 예정되어 있으며, 그 업체가 아닌 제3의 업체가 그 방산물자에 대하여 방산업체로 지정받는 것은 있을 수 없는 일이므로, 해당 물품이 방산물자로 지정받은 이상 방산업체 지정을 받지 아니하였더라도 방산업체 지정을 받은 경우와 동등하게 취급하는 것이 부당하지 아니하다는 점을 강조한다. 그러나 위 2)항에서 살핀 바와 같이 방위사업법이 제정 당시부터 방산업체에 대한 지정 제도를 별도로 두면서 방산업체만 방산물자를 생산하도록 규정하고 있고, 해당 방산물자에 대한 생산능력만 있으면 방산업체로 지정받을 수 있는 것이 아니라 보안요건 등 법령이 규정한 다른 요건도 갖추어야 하므로, 원고 B의 위 주장은 현행 법령의 해석으로는 받아들일 수 없다. 뿐만 아니라 원고 B은 이 사건 제3, 4계약에 따른 생산·납품이 최종 완료될 때까지는 물론이고 그 후에 체결된 이 사건 제5, 6계약에 따른 생산 납품이 최종 완료될 때까지도 ‘사업담당자 변경 및 업무인수인계 미비’를 이유로 방산업체 지정을 받지 아니하였다. 즉 이 사건은 방산물자 지정과 방산업체 지정의 절차적 분리라는 제도적인 미비점으로 인하여 이 사건 제3, 4계약의 체결 시점에서 일시적으로 방산업체로 지정되지 아니하였던 경우가 아니고, 이 사건 제3, 4계약이 종료될 때까지도 원고 B이 방산업체 지정을 받지 아니하여 계약의 전 과정에서 방위사업법 제35조 제1항을 위반한 방산물자의 생산이 이루어진 경우이다. 원고 B도 이 사건 물품에 대한 방산물자 지정일로부터 6년이 다 되어가는 2016. 12. 22. 방산업체 지정을 받기는 하였으므로, 원고 A의 주장과 같이 방산물자 지정을 요청한 업체가 예외 없이 방산업체 지정을 받은 경우에 해당하기는 하지만, 이와 같이 결국은 방산업체 지정을 받을 것이라는 이유로 방산업체 지정을 받지 아니한 상태에서도 방산업체와 동등하게 취급한다면 위와 같은 방위사업법 위반의 상태를 용인하는 결과가 된다는 점에서도 원고 A의 위 주장은 받아들이기 어렵다. ④ 원고 A는, 피고가 발간한 ‘중소기업을 위한 원가관리 가이드 북’이나 ‘중소기업을 위한 방산물자 원가관리 안내서’에서 방산물자인지 여부만을 기준으로 방산원가를 적용하도록 서술하고 있을 뿐 방산업체 지정에 관한 언급은 없다는 사정을 내세운다. 살피건대 원고 A가 주장하는 위 책자들은 모두 이 사건 제3, 4계약이 체결된 후인 2013년 및 2017년에 각 발간된 것이므로, 이 사건 제3, 4계약 당시 원고들의 의사결정에 영향을 미친 자료에 해당하지 아니한다. 나아가 위 ‘중소기업을 위한 원가관리 가이드 북’에서는 “갑 : 방위사업청, 을 : 체계업체, 병 : 하도급업체”인 경우 “을이 방산업체(방산물자), 병이 납품하는 물자도 방산물자인 경우에는 방산물자 원가관련 규정에 따라 원가를 산정합니다”, “을이 방산업체(방산물자), 병이 을에 납품하는 물자는 일반물자인 경우에는 일반물자 원가관련 규정에 따라 원가를 산정해야 합니다”라고 기재하고 있다. 그런데 위 서술은 “우리 회사는 방사청과 계약한 업체에 납품하는 하도급업체인데요. 방산물자? 일반물자? 어떻게 원가계산하나요?”라는 질문에 대한 답으로 기재되어 있던 것으로서, 질문 자체가 생산물자가 무엇인지에 따라 원가계산이 어떻게 달라지는지 여부이므로 그에 대한 답도 방산물자 여부를 기준으로 설명하고 있는 것으로 이해될 뿐 방산업체가 아니더라도 방산물자이기만 하면 방산원가를 적용한다는 취지의 설명이라고 볼 수 없다. 또한 원고 A는, 위 ‘중소기업을 위한 원가관리 가이드 북’에서 을에 대하여는 “방산업체(방산물자)”로 표현하고 병에 대하여는 단순히 “방산물자”라고만 표현하였다는 점 및 위 ‘중소기업을 위한 방산물자 원가관리 안내서’에서 “일반물자와 방산물자 원가계산기준 비교”라는 제목 하에 해당 물자별로만 원가계산방법을 안내하고 방산업체에 대한 언급이 없다는 점을 근거로 든다. 그러나 방산물자를 생산할 수 있는 주체가 방산업체뿐이라는 점은 방위사업법에 의하여 명백하므로, 생산주체를 방산업체라고 따로 표시하지 아니하였다고 하여 이들 책자가 방산업체 아닌 일반업체도 방위사업법을 위반하여 방산물자를 생산할 수 있다는 전제에서 그와 같이 서술한 것이라고 할 수 없다. 실제로 피고 산하 방위사업청이 2014. 6. 27. 제정한 ‘협력업체 원가검증에 관한 매뉴얼’에서는 원가산정기준으로 ‘방산협력업체로부터 조달하는 방산물자’, ‘방산협력업체로부터 조달하는 일반군수물자’, ‘일반협력업체로부터 조달하는 일반군수물자’의 3가지 유형에 대하여만 규정할 뿐 ‘일반협력업체로부터 조달하는 방산물자’는 포함되어 있지 않다. 5) 원고들은, 원고들과 피고 사이에 원고 B이 방산업체로 지정되지 아니한 상태에서도 이 사건 제3 내지 6계약에 방산원가를 적용하기로 하는 실질적 합의가 있었으므로, 피고에 대하여 부당이득 반환의무를 부담하지 아니한다고 주장한다. 그러나 원고들이 제출한 증거들만으로는 원고들과 피고 사이에 원고 B이 위 각 계약의 이행을 종료하도록 방산업체로 지정되지 아니하는 경우에도 방위사업법령을 위반하여 방산원가를 적용하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다. 다. 피고 항변의 인정 범위 1) 이 사건 제3, 4계약에서 이 사건 물품에 방산원가가 적용됨으로써 과다 산정된 계약금액이 합계 1,169,727,190원(= 173,796,430원 + 995,930,760원)인 사실, 이 사건 제5, 6계약에 방산원가가 적용됨으로써 과다 산정된 계약금액이 합계 19,364,460원인 사실, 피고의 납부고지에 따라 위 173,796,430원에 대하여 57,130원의 지연손해금이 발생한 사실 등은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제5, 10, 12, 15, 17호증(가지번호 포함)의 각 기재에 의하여 인정할 수 있다. 2) 한편 피고가 이 사건 제3 내지 6계약의 각 물품구매계약 특수조건 제30조 제1항에 의하여 원고들에 대하여 가지는 부당이득금 반환청구권은 채무불이행으로 인한 손해배상청구권으로서 과실상계의 대상이 된다(대법원 1997. 6. 27. 선고 95다19959 판결 참조). 그런데 앞에서 살핀 바에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 피고는 이 사건 3 내지 6계약의 체결 당시나 그 후의 원가검증 과정에서 원고 B이 방산업체로 지정되었는지를 확인하여 적법한 원가가 적용되도록 관리하였어야 함에도 이를 간과한 점, 특히 이 사건 제5, 6계약에 대하여는 피고가 관련 법령을 위반하여 그 각 계약방법을 방산수의계약으로 정하고 그에 기초하여 원가계산방법도 방산원가로 안내하였던 점, 2007년경부터 2016년경까지 사이에 생산업체가 방산업체로 지정되지 아니하였음에도 해당 방산물자에 대하여 방산원가가 적용된 사례가 실제로 존재하였던 점, 피고가 이 사건 제3, 4계약의 물품구매계약 특수조건 제30조 제1항에 의하여 부당이득금 반환청구권을 행사한 시점은 이 사건 제3계약에서 정한 최종 납품일로부터 5년, 이 사건 제4 계약에서 정한 최종 납품일로부터 2년이 다 되어가거나 경과한 시점인 점 등도 이 사건 제3 내지 6계약에서 계약금액의 착오 산정으로 인한 부당이득금이 발생하게 하는 데에 기여하였거나 피고의 과실로 참작되어야 하므로, 이를 고려하여 원고들의 책임비율을 30%로 정한다. 3) 피고가 주장하는 나머지 상계 요건에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 결국 피고의 항변은 원고 A에 대하여 350,935,296원 [= 350,918,157원 (= 1,169,727,190원 × 0.3) + 17,139원(= 57,130원 × 0.3)], 원고 B에 대하여 5,809,338원 (= 19,364,460원 × 0.3)의 범위 내에서 이유 있다.』 2. 결론 따라서 피고가 상계를 주장한 금액 중 원고 A 에 대한 818,509,378원 (= 1,169,444,674원 - 350,935,296원), 원고 B에 대한 13,555,127원(= 19,364,465원 - 5,809,338원)의 채권은 인정되지 아니함에도 피고는 위 금액을 원고들에 대한 물품대금에서 상계하였으므로, 피고는, 원고 A에 818,509,378원 및 이에 대하여 물품대금 지급기일 다음날이라는 점에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없는 2017. 3. 21.부터 피고가 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2019. 12. 3.까지는 약정이율이라는 점에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없는 연 3.48%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 원고 B에 13,555,127원 및 이에 대하여 위와 같은 2016. 12. 28.부터 위와 같은 2019. 12. 3.까지는 위와 같은 연 3.44%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위와 같은 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 그렇다면 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결 중 위에서 인정한 금액에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소하여 피고에게 그 금액의 지급을 명하고, 원고들의 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박영재(재판장), 박혜선, 강경표
방산업체
물품대금
납품계약
2019-12-26
형사일반
군사·병역
대법원 2019도5892
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) / 뇌물수수 / 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률위반
대법원 제1부 판결 【사건】 2019도5892 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), 나. 뇌물수수, 다. 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률위반 【피고인】 박AA (5*년생) 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 광교(담당변호사 이종업) 【원심판결】 서울고등법원 2019. 4. 26. 선고 2018노2747 판결 【판결선고】 2019. 11. 28. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 뇌물수수 부분과 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 위반(뇌물) 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄에서의 직무관련성과 대가성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 볼 수 없고, 군검사가 수사과정에서 획득된 증거가 위법수집증거에 해당되지 않는다고 인정하여, 이 사건 공소사실 중 「부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률」 위반 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 군사법원의 재판권과 공소제기의 효력, 위법수집증거 배제법칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장), 권순일, 이기택(주심), 박정화
청탁금지법
부정청탁및금품등수수의금지에관한법률
공관병갑질논란
2019-11-28
엔터테인먼트
군사·병역
행정사건
서울고등법원 2019누49993
사증발급거부처분취소
서울고등법원 제10행정부 판결 【사건】 2019누49993 사증발급거부처분취소 【원고, 항소인】 A 【피고, 피항소인】 주로스엔젤레스총영사관 총영사 【제1심판결】 서울행정법원 2016. 9. 30. 선고 2015구합77189 판결 【환송전판결】 서울고등법원 2017. 2. 23. 선고 2016누68825 판결 【환송판결】 대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 【변론종결】 2019. 9. 20. 【판결선고】 2019. 11. 15. 【주문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2015. 9. 2. 원고에 대하여 한 사증발급거부처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 1976. 12. 15. 대한민국에서 출생하여 2002. 1. 18. 미국 시민권을 취득함으로써 같은 날 대한민국 국적을 상실한 재외동포이고, 피고는 법무부장관으로부터 사증발급에 관한 권한을 위임받은 재외공관의 장이다. 나. 병무청장은 2002. 1. 28. 법무부장관에게 ‘원고는 공연을 위하여 병무청장의 국외 여행허가를 받고 출국한 후 미국시민권을 취득함으로써 사실상 병역의무를 면탈하였는데, 원고가 재외동포의 자격으로 입국하여 방송활동, 음반출판, 공연 등 연예활동을 할 경우 국군 장병들의 사기가 저하되고 청소년들이 병역의무를 경시하게 되며 외국국적 취득을 병역 면탈의 수단으로 악용하는 사례가 빈번히 발생할 것으로 예상되므로 원고가 재외동포 자격으로 재입국하고자 하는 경우 국내에서 취업, 가수활동 등 영리활동을 할 수 없도록 하고, 불가능할 경우 입국 자체를 금지하여 달라.’라고 요청하였다. 다. 법무부장관은 2002. 2. 1. 출입국관리법 제11조 제1항 제3호, 제4호 및 제8호에 따라 원고의 입국을 금지하는 결정을 하고, 그 정보를 내부전산망인 ‘출입국관리정보시스템’에 입력하였으나, 원고에게 통보를 하지는 않았다(이하 ‘이 사건 입국금지결정’이라 한다). 라. 원고는 2015. 8. 27. 피고에게 재외동포(F-4) 체류자격의 사증발급을 신청하였다. 피고는 2015. 9. 2. 원고의 아버지 B에게 전화로 ‘원고가 입국규제대상자에 해당하여 사증발급이 불허되었다. 자세한 이유는 법무부에 문의하기 바란다.’라고 통보하였고, 그 무렵 여권과 사증발급 신청서를 반환하였을 뿐 처분이유를 기재한 사증발급 거부처분서를 작성해 주지는 않았다(이하 ‘이 사건 사증발급 거부처분’이라 한다). 마. 이 사건 소송에서 피고가 밝힌 사증발급 거부처분의 사유는 2002년에 원고에 대한 이 사건 입국금지결정이 있었다는 점이다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본안전 항변에 대한 판단 가. 피고의 본안전 항변 요지 1) 대상적격 흠결 외국인에게는 대한민국에 대하여 사증발급을 요구할 수 있는 법규상·조리상의 신청권이 없고, 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(‘재외동포법’이라 한다) 제5조 제1항은 재외동포 체류자격 부여에 관한 규정일 뿐 이로 인하여 재외동포에게 사증발급신청권이 부여되거나 행정청에게 사증발급의무가 부과된다고 볼 수 없으므로, 원고에 대한 사증발급을 거부한 이 사건 사증발급 거부처분은 항고소송의 대상적격이 없고, ‘입국금지에 의하여 사증발급이 거부된 사실’을 알리는 관념의 통지에 불과하다. 2) 원고적격 흠결 외국인에게 대한민국 입국의 자유를 보장하는 규정이 없고, 사증 관련 규정은 절차에 관한 규정일 뿐 외국인에게 사증을 발급받을 수 있는 권리 또는 법률상 이익을 부여한 것이 아니며, 사증발급으로 인한 이익은 반사적 이익에 불과하므로, 원고에게는 이 사건 사증발급 거부처분의 취소를 구할 원고적격이 없다. 3) 소의 이익 흠결 이 사건 사증발급 거부처분이 취소되더라도 원고는 이 사건 입국금지결정의 효력으로 인하여 사증을 발급받을 수 없고, 사증을 발급받더라도 대한민국에 입국할 수 없어 이 사건 소로써 달성하고자 하는 목적의 실현이 불가능하므로, 소의 이익이 없다. 나. 판단 1) 대상적격의 인정 여부 어떤 사람의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부 행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 사람에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다. 그리고 거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 사람에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고, 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니라고 할 것이므로, 어떤 사람이 어떤 신청을 한 경우에 그 신청의 근거가 된 조항의 해석상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보이면 그 거부 행위는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 할 것이고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단하여야 할 사항이다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두20638 판결 등 참조). 재외동포법 제1조는 재외동포의 대한민국에의 출입국과 대한민국 안에서의 법적 지위를 보장함을 목적으로 한다고 규정하고 있고, 제2조 제2호는 대한민국의 국적을 보유하였던 자 또는 그 직계비속으로서 외국국적을 취득한 자 중 대통령령이 정하는 자(이하 ‘외국국적동포’라 한다)를 ‘재외동포’로 규정하고 있으며, 제4조는 정부는 재외동포가 대한민국 안에서 부당한 규제와 대우를 받지 아니하도록 필요한 지원을 하여야 한다고 규정하고 있고, 제5조는 법무부장관은 대한민국 안에서 활동하고자 하는 외국 국적동포에게 신청에 의하여 재외동포 체류자격을 부여할 수 있다고 규정하면서(제1항), 병역기피목적의 외국국적 취득, 대한민국의 이익을 해칠 우려 등 재외동포 체류자격 부여가 거부되는 사유를 설시하고 있고(제2항), 법무부장관이 재외동포 체류자격을 부여할 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 외교부장관과 협의하여야 한다고 규정하고 있다(제4항). 위와 같은 재외동포법의 입법취지, 외국국적동포의 지위, 재외동포법 제5조가 외국국적동포의 체류자격 신청에 관하여 규정하면서 다른 체류자격과 달리 그 소극적 요건에 관하여 직접 규정하면서 체류자격 부여를 위하여 외교부장관과의 협의를 거칠 것을 요구하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 재외동포법은 외국국적동포를 단순한 외국인과는 달리 취급하여 외국국적동포에게 재외동포사증을 발급받을 수 있는 신청권을 부여하고 있다고 붐이 상당하고, 그 신청한 행위가 거부되는지 여부에 따라 신청인의 법률관계에 변동이 생기게 되므로, 사증발급에 관한 법규상의 신청권이 있는 원고의 사증발급 신청을 거부한 이 사건 사증발급 거부처분은 단순한 사실의 통지가 아닌 항고고송의 대상이 되는 처분에 해당하여 대상적격이 인정된다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 원고적격의 인정 여부 행정처분에 대한 취소소송에서 원고적격이 있는지는 처분의 상대방인지 여부에 따라 결정되는 것이 아니라 그 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부에 따라 결정된다. 여기에서 법률상 이익이란 처분의 근거 법률에 따라 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고, 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 포함되지 않는다(대법원 2001. 9. 28. 선고 99두8565 판결 등 참조). 원고는 대한민국에서 출생하여 오랜 기간 대한민국 국적을 보유하면서 거주한 사람이므로 이미 대한민국과 실질적 관련성이 있거나 대한민국에서 법적으로 보호가치 있는 이해관계를 형성하였다고 볼 수 있다. 또한 재외동포의 대한민국 출입국과 대한민국 안에서의 법적 지위를 보장함을 목적으로 재외동포법이 특별히 제정되어 시행 중이다. 따라서 원고에게는 이 사건 사증발급 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 3) 소의 이익의 인정 여부 아래 제3의 라.항에서 보는 바와 같이 이 사건 입국금지결정이 처분에 해당하지 않아 그 공정력과 불가쟁력이 인정되지 않으므로 이 사건 사증발급 거부처분이 취소되더라도 원고가 이 사건 입국금지결정의 효력으로 인하여 사증을 발급받을 수 없다고 볼 수 없고, 원고가 유효한 사증을 발급받더라도 이 사건 입국금지결정의 효력으로 인하여 대한민국에 입국할 수 없다고 볼 아무런 근거도 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 본안에 대한 판단 가. 원고의 주장 요지 1) 절차상 하자의 존재 행정절차법 제23조 제1항은 행정청은 처분을 할 때에는 원칙적으로 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있고, 제24조 제1항은 행정청이 처분을 할 때에는 원칙적으로 문서로 하여야 한다고 규정하고 있다. 그립에도 불구하고 피고는 2015. 9. 2. 원고의 부친 B에게 유선으로 ‘입국규제대상자에 해당하며 사증발급이 불허 되었다.’라고 통보하였을 뿐 처분사유의 관련사실, 근거법령 등을 충분히 제시하지 않았고, 아무런 문서를 발급하지 않음으로써 행정절차법 제23조 제1항. 제24조 제1항을 위반하였다. 재외동포법 제5조 제3항, 같은 법 시행령 제4조 제2항은 재외동포 체류자격을 부여할 때 외교부장관과 협의하여야 한다고 규정하고 있으나, 피고는 원고가 입국금지 대상자에 해당한다는 이유만으로 위 협의를 거치지 아니한 채 원고에 대한 사증발급을 거부함으로써 재외동포법 제5조 제3항, 같은 법 시행령 제4조 제2항을 위반하였다. 2) 처분사유의 부존재 재외동포(F-4) 사증발급에 대해서는 특별법인 재외동포법이 우선 적용되고, 이에 저촉되는 출입국관리법 등의 적용은 배제되므로, 사증발급에 있어 사증발급신청자가 입국금지대상자인지 여부를 심사하도록 한 출입국관리법 시행규칙 제9조의2 제2호도 적용되지 않는다. 따라서 재외동포인 원고의 사증발급에 있어서도 위 시행규칙 제9조의2 제2호는 적용되지 않는데, 원고는 재외동포법 제5조 제2항 각호가 정한 재외동포 체류자격 거부사유에도 해당하지 않고, 법무부의 2008. 8. 입국규제업무 처리지침이 정한 사증발급 규제대상자에도 해당하지 않는다. 설령 재외동포 사증발급에 출입국관리법상의 사증발급 요건규정이 적용된다 하더라도 다음과 같은 점에 비추어 볼 때 이 사건 사증발급 거부처분은 그 처분사유가 존재하지 않아 위법하다. 즉, ① 이 사건 사증발급 거부처분 당시 원고가 입국금지대상자에 해당하였는지 여부가 불명확하다. ② 법무부장관의 이 사건 입국금지결정은 대상자에 대한 통지를 전제로 하지 않는 것으로 외부적 성립요건을 결한 행정청 내부의 정보제공활동에 불과하여 처분에 해당하지 않아 불가쟁력이 발생하지 않으므로 이 사건 사증발급 거부처분에 대한 구속력이 없다. ③ 이 사건 입국금지결정이 처분에 해당한다 하더라도 원고에게 처분사유를 통지하지 않고 문서를 교부하지 않은 절차상의 하자, 원고의 입국 및 연예활동은 출입국관리법 제11조 제1항 제3, 4, 8호가 정한 입국금지 사유에 해당하지 않아 처분사유가 존재하지 않는 하자, 비례의 원칙과 평등의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 하자가 중대·명백하여 당연무효인 경우에 해당한다. ④ 이 사건 입국금지결정의 하자가 취소사유에 불과하다 하더라도 이 사건 입국금지결정과 이 사건 사증발급 거부처분은 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 경우 또는 이 사건 입국금지결정의 불가쟁력이나 구속력이 원고에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오고, 그 결과가 원고에게 예측가능한 것이 아닌 경우로 이 사건 사증발급 거부처분에 대한 이 사건 입국금지결정의 구속력이 인정되지 않는다. 3) 재량권 일탈·남용 설령 이 사건 사증발급 거부처분의 처분사유가 인정된다 하더라도, 피고는 관계 법령상 자신에게 주어진 재량권을 전혀 행사하지 않고 오로지 13년 7개월 전에 이 사건 입국금지결정이 있었다는 이유만으로 이 사건 사증발급 거부처분을 한 위법이 있다. 또한 이 사건 사증발급 거부처분은 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 요건을 충족하지 못하여 비례의 원칙을 위반하였고, 평등의 원칙도 위반하였다. 따라서 이 사건 사증발급 거부처분에는 재량권 일탈·남용의 위법이 있다. 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 다. 이 사건의 주요 쟁점 앞서 본 바와 같이 이 사건 소송에서 피고가 밝힌 이 사건 사증발급 거부처분의 사유는 2002년에 원고에 대한 이 사건 입국금지결정이 있었다는 점이고, 이에 대하여 원고는 이 사건 입국금지결정이 외부적 성립요건을 결한 행정청 내부의 정보제공활동에 불과할 뿐 처분에 해당하지 않아 불가쟁력이 발생하지 않았으므로 이 사건 사증발급 거부처분에 대한 구속력이 없고, 이 사건 사증발급 거부처분은 행정절차법상의 절차를 지키지 아니한 하자가 있으며, 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다는 취지로 주장하고 있다. 결국 이 사건의 주요 쟁점은 ① 이 사건 입국금지결정이 처분에 해당하여 공정력과 불가쟁력이 인정되는지 여부와 ② 이 사건 사증발급 거부처분에 행정절차법상의 절차적인 하자는 없는지 여부, ③ 그리고 피고가 다른 사정을 전혀 고려하지 않은 채 오로지 13년 7개월 전에 입국금지결정이 있었다는 이유만으로 사증발급 거부처분을 한 것을 적법하다고 볼 수 있는지 여부이므로, 이에 대하여 차례로 살펴본다. 라. 이 사건 입국금지걸정의 법적 성질과 효과 1) 이 사건 입국금지결정이 처분에 해당하는지 여부 가) 관련 법리 및 관련 법령 (1) 항고소송의 대상이 되는 ‘처분 등’이란 행정청이 하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다(행정소송법 제2조 제1항 제1호). 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체·내용·형식·절차, 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정해야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조). 일반적으로 처분이 주체·내용·절차와 형식의 요건을 모두 갖추고 외부에 표시된 경우에는 처분의 존재가 인정된다. 행정의사가 외부에 표시되어 행정청이 자유롭게 취소·철회할 수 없는 구속을 받게 되는 시점에 처분이 성립하고, 그 성립 여부는 행정청이 행정의사를 공식적인 방법으로 외부에 표시하였는지를 기준으로 판단해야 한다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두35120 판결 등 참조). (2) 출입국관리법 제11조 제1항은 ‘대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람’(제3호), ‘경제질서 또는 사회질서를 해치거나 선량한 풍속을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람’(제4호) 등 각 호에서 규정한 사유의 어느 하나에 해당하는 외국인에 대하여는 법무부장관이 입국을 금지할 수 있다고 정하고 있다. 출입국관리법 시행령 제13조는 법무부장관이 법 제11조에 따라 입국을 금지하기로 결정한 사람에 대해서는 지체 없이 정보화업무처리 절차에 따라 그 자료를 관리해야 한다고 정하고 있다. 출입국관리법 시행령 제14조는 입국금지 요청 등에 관하여 규정하고 있는데, 중앙행정기관의 장 및 법무부장관이 정하는 관계 기관의 장은 소관 업무와 관련하여 법 제11조 제1항의 입국금지사유에 해당한다고 인정하는 외국인에 대해서는 법무부장관에게 입국금지 또는 입국거부를 요청할 수 있다(제1항). 외국인에 대한 입국금지 요청 절차에 관해서는 국민에 대한 출국금지 절차에 관한 제2조 제2항, 제2조의2 제2항, 제2조의3 제3항, 제4항이 준용된다(제2항). 따라서 입국금지 요청기관의 장은 요청사유를 적은 요청서에 법무부령으로 정하는 서류를 첨부하여 보내야 하고(제2조 제2항), 법무부장관은 요청의 심사에 필요하다고 인정하면 입국금지 요청기관의 장에게 관련 자료를 제출하도록 요청할 수 있으며(제2조의3 제3항), 법무부장관이 심사한 결과 입국금지를 하지 않기로 결정하면 그 이유를 분명히 밝혀 입국금지 요청기관의 장에게 통보하여야 한다(제2조의3 제4항). 나) 구체적 판단 이 사건 입국금지결정은 법무부장관이 출입국관리법 제11조 제1항 제3호 또는 제4호, 출입국관리법 시행령 제14조 제1항, 제2항에 따라 원고에 대한 입국금지를 결정한 것이다. 그러나 앞에서 보았듯이 행정청이 행정의사를 외부에 표시하여 행정청이 자유롭게 취소·철회할 수 없는 구속을 받기 전에는 ‘처분’이 성립되지 않으므로, 법무부장관이 위와 같은 법령에 따라 이 사건 입국금지결정을 했다고 해서 ‘처분’이 성립한다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 입국금지결정은 법무부장관의 의사가 공식적인 방법으로 외부에 표시된 것이 아니라 단지 그 정보를 내부전산망인 ‘출입국관리정보시스템’에 입력하여 관리한 것에 지나지 않아 항고소송의 대상이 될 수 있는 ‘처분’에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 2) 이 사건 입국금지결정이 이 사건 사증발급 거부처분에 미치는 효과 가) 출입국관리법 제7조 제1항, 제8조 제3항은 외국인이 입국할 때에는 유효한 여권과 법무부장관이 발급한 사증을 가지고 있어야 하고, 사증발급의 기준과 절차는 법무부령으로 정하도록 하고 있다. 그 위임에 따라 출입국관리법 시행규칙 제9조의2는 법무부장관으로부터 사증발급권한을 위임받은 재외공관장이 사증을 발급하는 경우 사증발급을 신청한 외국인이 ‘유효한 여권을 소지하고 있는지 여부’(제1호), ‘법 제11조의 규정에 의한 입국금지의 대상이 아닌지 여부’(제2호), ‘시행령 별표에서 정하는 체류자격에 해당하는지 여부’(제3호) 등 각 호의 요건을 갖추었는지를 심사·확인해야 한다고 정하고 있다. 나) 상급행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석·적용 기준을 정해 주는 ‘행정규칙’은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다. 처분이 행정규칙을 위반하였다고 해서 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결 참조), 처분이 행정규칙을 따른 것이라고 해서 적법성이 보장되는 것도 아니다. 처분이 적법한지는 행정규칙에 적합한지 여부가 아니라 상위법령의 규정과 입법목적 등에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011두10584 판결 참조). 상급행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 하는 개별·구체적인 지시도 마찬가지이다. 상급행정기관의 지시는 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다. 대외적으로 처분권한이 있는 처분청이 상급행정기관의 지시를 위반하는 처분을 하였다고 해서 그러한 사정만으로 처분이 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고, 처분이 상급행정기관의 지시를 따른 것이라고 해서 적법성이 보장되는 것도 아니다. 처분이 적법한지는 상급행정기관의 지시를 따른 것인지 여부가 아니라, 헌법과 법률, 대외적으로 구속력 있는 법령의 규정과 입법 목적, 비례의 원칙·평등의 원칙과 같은 법의 일반원칙에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다. 다) 이 사건 입국금지결정은 위에서 본 바와 같이 항고소송의 대상인 ‘처분’에 해당하지 않지만, 행정기관 내부에서 사증발급이나 입국허가에 대한 지시로서의 성격이 있다. 즉, 법무부장관이 사증발급권한을 위임받은 재외공관장 또는 출입국항에서 외국인에 대한 입국심사 업무를 수행하는 출입국관리공무원(이하 ‘재외공관장 등’이라 한다)에 대하여 ‘원고가 출입국관리법 제11조 제1항 각호에서 정한 입국금지대상자에 해당하므로 대한민국 입국을 위한 사증발급이나 입국허가결정을 하지 말라.’라는 지시를 한 것으로 볼 수 있다. 그러나 이 사건 사증발급 거부처분이 재외공관장 등에 대한 법무부장관의 지시에 해당하는 입국금지결정을 그대로 따른 것이라고 해서 적법성이 보장되는 것이 아니다. 결국 이 사건 사증발급 거부처분의 적법 여부는 헌법과 법률, 대외적으로 구속력 있는 법령의 규정과 입법목적, 비례의 원칙·평등의 원칙과 같은 법의 일반원칙에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다. 마. 이 사건 사증발급 거부처분의 적법 여부 1) 행정절차법 위반 여부 행정절차에 관한 일반법인 행정절차법은 제24조 제1항에서 ‘행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 전자문서로 하는 경우에는 당사자 등의 동의가 있어야 한다. 다만, 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있다.’라고 정하고 있다. 이 규정은 처분내용의 명확성을 확보하고 처분의 존부에 관한 다툼을 방지하여 처분상대방의 권익을 보호하기 위한 것이므로, 이를 위반한 처분은 하자가 중대·명백하여 무효이다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도11109 판결 등 참조). 행정절차법 제3조 제2항 제9호, 행정절차법 시행령 제2조 제2호 등 관련 규정들의 내용을 행정의 공정성, 투명성, 신뢰성을 확보하고 처분상대방의 권익보호를 목적으로 하는 행정절차법의 입법 목적에 비추어 보면, 행정절차법의 적용이 제외되는 ‘외국인의 출입국에 관한 사항’이란 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항이나 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 행정절차법 시행령으로 정하는 사항만을 가리킨다고 보아야 한다(대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결 등 참조). ‘외국인의 출입국에 관한 사항’이라고 하여 행정절차를 거칠 필요가 당연히 부정되는 것은 아니다. 외국인의 사증발급 신청에 대한 거부처분은 당사자에게 의무를 부과하거나 적극적으로 권익을 제한하는 처분이 아니므로, 행정절차법 제21조 제1항에서 정한 ‘처분의 사전통지’와 제22조 제3항에서 정한 ‘의견제출 기회 부여’의 대상은 아니다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결 참조). 그러나 사증발급 신청에 대한 거부처분이 그 성질상 행정절차법 제24조에서 정한 ‘처분서 작성·교부’를 할 필요가 없거나 곤란하다고 일률적으로 단정하기 어렵다. 실제로 사증발급 실무를 보면, 일부 재외공관장은 피고와 달리 사증발급 거부처분서를 작성하여 교부하거나 신청인으로 하여금 인터넷 홈페이지에 접속하여 처분결과와 처분이유를 확인할 수 있도록 하고 있다. 또한 출입국관리법령에 사증발급 거부처분서 작성에 관한 규정을 따로 두고 있지 않으므로, 외국인의 사증발급 신청에 대한 거부처분을 하면서 행정절차법 제24조에 정한 절차를 따르지 않고 ‘행정절차에 준하는 절차’로 대체할 수도 없다. 그런데 위 기초사실에서 본 바와 같이 피고는 2015. 9. 2. 원고의 아버지에게 전화로 처분결과를 통보하고 그 무렵 여권과 사증발급 신청서를 반환하였을 뿐 원고에게 처분이유를 기재한 사증발급 거부처분서를 작성해 주지 않았고, 원고의 재외동포(F-4) 체류자격 사증발급 신청에 대하여 피고가 6일만에 한 사증발급 거부처분이 문서에 의한 처분 방식의 예외로 행정절차법 제24조 제1항 단서에서 정한 ‘신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우’에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 피고의 이 사건 사증발급 거부처분에는 행정절차법 제24조 제1항을 위반한 하자가 있다. 2) 재량권 일탈·남용 여부 가) 재외동포에 대한 사증발급이 재량행위에 해당하는지 여부 (1) 관련 규정 출입국관리법은 다음과 같이 사증발급에 관한 상세한 규정을 두고 있다. 사증발급권한은 법무부장관에게 있으나(제7조 제1항), 법무부장관은 사증발급에 관한 권한을 대통령령으로 정하는 바에 따라 재외공관의 장에게 위임할 수 있으며(제8조 제2항), 사증발급에 관한 기준과 절차는 법무부령으로 정하도록 하고 있다(제8조 제3항). 외국인이 대한민국에 입국하려면 체류자격, 즉 일반체류자격이나 영주자격을 가져야 하고(제10조), 일반체류자격은 단기체류자격과 장기체류자격으로 구분되는데, 이러한 체류자격의 종류, 체류자격에 해당하는 사람 또는 그 체류자격에 따른 활동 범위는 체류목적, 취업활동 가능 여부 등을 고려하여 대통령령으로 정하도록 하고 있다(제10조의 2). 출입국관리법 제11조 제1항은 법무부장관이 입국을 금지할 수 있는 외국인 [그중에는 대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람(제3호), 경제질서 또는 사회질서를 해치거나 선량한 풍속을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람(제4호)이 포함되어 있다]을 열거한 다음, ‘이에 준하는 사람으로서 법무부장관이 그 입국이 적당하지 아니하다고 인정하는 사람’에 대해서도 입국을 금지할 수 있다고 정하고 있다. 출입국관리법 시행규칙 제9조의2는 법무부장관이 사증 등의 발급을 승인하거나 재외공관의 장이 사증을 발급하는 경우 사증발급을 신청한 외국인이 다음 각호의 요건을 갖추었는지의 여부를 심사·확인하여야 한다고 정하고, 제2호에서 ‘법 제11조의 규정에 의한 입국의 금지 또는 거부의 대상이 아닌지 여부’를 정하고 있다. 재외동포법 제5조는 제1항에서 법무부장관이 대한민국 안에서 활동하고자 하는 외국국적동포에게 신청에 의하여 재외동포 체류자격을 부여할 수 있다고 정하되, 제2항에서 그 예외사유를 정하고 있는데, 이 제2항은 여러 차례 변경되었다. 1999. 9. 2. 재외동포법 제정 당시에는 ‘법무부장관은 재외동포 체류자격을 신청한 외국국적동포가 대한민국의 안전보장과 질서유지·공공복리·외교관계 기타 대한민국의 이익을 해할 우려가 있는 경우에는 재외동포 체류자격을 부여하지 아니한다.’라고 되어 있었다. 2005. 12. 29. 재외동포법 개정 시에 재외동포 체류자격을 부여하지 않는 사유에 ‘대한민국 남자가 병역을 기피할 목적으로 외국국적을 취득하고 대한민국 국적을 상실하여 외국인이 된 때’ 등을 추가하되(제2항 본문), 이에 해당하는 외국국적동포가 36세가 된 때에는 이를 제외하는 조항을 두었다(제2항 단서). 2011. 4. 5. 재외동포법 개정 시에는 제2항 단서에서 정한 외국국적동포의 나이를 38세로 올려 병역기피의 목적으로 외국국적을 취득한 사람에 대한 재외동포 체류자격 부여 연령을 36세에서 38세로 상향 조정하였다(이 사건 사증발급 거부처분 당시에는 이 조항이 적용되었다). 2018. 9. 18. 재외동포법 개정 시에는 ‘법무부장관이 필요하다고 인정하는 경우에 병역을 마치거나 면제받지 않은 상태에서 대한민국 국적을 이탈하거나 상실하여 외국인이 된 남성이 41세가 되는 해 1월 1일부터 체류자격을 부여할 수 있다.’라고 정함으로써(제2항 단서), 법무부 장관이 재외동포 체류자격의 부여 여부를 검토하여 판단하도록 조항의 문언을 수정하였다. (2) 구체적 판단 위에서 본 출입국관리법과 그 시행규칙, 재외동포법의 관련 조항과 체계, 입법 연혁과 목적 등을 종합하면, 재외동포에 대한 사증발급은 행정청의 재량행위에 속하는 것으로서, 재외동포가 사증발급을 신청한 경우에 출입국관리법 시행령 [별표 1의 2]에서 정한 재외동포 체류자격의 요건을 갖추었다고 해서 무조건 사증을 발급해야 하는 것은 아니라고 봄이 타당하다. 재외동포에게 출입국관리법 제11조 제1항 각 호에서 정한 입국금지사유 또는 재외동포법 제5조 제2항에서 정한 재외동포 체류자격 부여 제외사유(이 사건에서는 ‘대한민국 남자가 병역을 기피할 목적으로 외국국적을 취득하고 대한민국 국적을 상실하여 외국인이 된 경우’)가 있어 그의 국내 체류를 허용하지 않음으로써 달성하고자 하는 공익이 그로 말미암아 발생하는 불이익보다 큰 경우에는 행정청이 재외동포 체류자격의 사증을 발급하지 않을 재량을 가진다. 이하에서는 행정청의 재량행위라 할 이 사건 사증발급 거부처분이 재량권을 적법하게 행사한 것인지 여부에 관하여 살펴본다. 나) 재량권 불행사의 위법 (1) 처분의 근거법령이 행정청에 처분의 요건과 효과 판단에 일정한 재량을 부여하였는데도, 행정청이 자신에게 재량권이 없다고 오인한 나머지 처분으로 달성하려는 공익과 그로써 처분상대방이 입게 되는 불이익의 내용과 정도를 전혀 비교형량하지 않은 채 처분을 하였다면, 이는 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈·남용으로 해당 처분을 취소하여야 할 위법사유가 된다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2014두45956 판결, 대법원 2017. 8. 29. 선고 2014두10691 판결 등 참조). (2) 앞서 본 바와 같이 피고는 자신에게 주어진 재량권을 전혀 행사하지 않고 오로지 13년 7개월 전에 이 사건 입국금지결정이 있었다는 이유만으로 이 사건 사증발급 거부처분을 하였다. 그러나 위에서 본 법리와 앞에서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피고가 관계법령상 부여된 재량권을 적법하게 행사하였어야 하는데도 불구하고 이 사건 입국금지결정에 구속되어 재량권을 전혀 행사하지 않고 이 사건 사증발급 거부처분을 한 것은 그 자체로 재량권 일탈·남용으로 위법하다. 즉, ① 출입국관리법 제11조 제1항 각 호에서 정한 입국금지사유는 매우 다양하고, 입국금지사유가 언제 해소될지를 예측하기 곤란한 경우도 있다. 입국금지사유가 소멸한 때에는 요청기관의 장은 지체 없이 법무부장관에게 입국금지의 해제를 요청하여야 하고(출입국관리법 시행령 제14조 제3항), 입국금지의 결정권자인 법무부장관은 이러한 요청이 없더라도 직권으로 입국금지를 해제할 의무가 있다고 보아야 한다. ② 출입국관리법 제11조 제1항 각 호에 정해진 입국금지사유가 입국 후에 발견되거나 발생한 사람, 금고 이상의 형을 선고받고 석방된 사람 등은 강제퇴거명령의 대상자가 된다(출입국관리법 제46조 제1항 제3호, 제13호). 강제퇴거명령을 받고 출국한 후 5년이 지나지 않은 사람은 입국이 금지될 수 있다(출입국관리법 제11조 제1항 제6호). 이처럼 출입국관리법은 외국인의 입국금지사유가 입국 후에 발견되거나 발생하여 강제퇴거명령을 하거나, 외국인이 대한민국에서 범죄를 저지르고 금고 이상의 형을 선고받아 강제퇴거명령을 하는 경우에도 원칙적으로 5년간의 입국금지 제한을 정하 고 있을 뿐이다. ③ 구 국적법(2010. 5. 4. 법률 제10275호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항, 제2항, 제15조 제1항 등은 대한민국 국적을 상실하여 대한민국 국민으로서 병역의무를 면할 수 있는 가능성을 열어놓았다. 이 사건 사증발급 거부처분 당시에 시행되던 재외동포법 제5조 제2항에 따르면, ‘대한민국 남자가 병역을 기피할 목적으로 외국국적을 취득하고 대한민국 국적을 상실하여 외국인이 된 경우’에도 38세가 된 때에는 대한민국의 안전보장, 질서유지, 공공복리, 외교관계 등 대한민국의 이익을 해칠 우려가 있는 경우(제3호)에 해당하는 다른 특별한 사정이 없는 한 재외동포 체류자격의 부여를 제한할 수 없었다. ④ 재외동포법은 재외동포의 대한민국 출입국과 체류에 대한 제한을 완화함으로써 재외동포가 거주국의 국적을 취득·정착한 이후에도 대한민국과 관계가 단절되지 않도록 하기 위하여 제정되었다. 재외동포법에서 재외동포의 대한민국 출입국과 체류에 대한 개방적이고 포용적인 태도를 취하고 있는 점에 비추어 보더라도 재외동포에 대해 기한의 정함이 없는 입국금지조치를 하는 것은 법령에 근거가 없는 한 신중을 기하여야 한다. 3) 소결 따라서 이 사건 사증발급 거부처분에는 행정절차법 제24조 제1항을 위반한 절차 상 하자뿐 아니라 재량권을 행사하지 아니한 위법이 있다. 4) 여론(餘論) - 비례의 원칙 등 위반 여부 가) 관련 법리 비례의 원칙은 법치국가 원리에서 당연히 파생되는 헌법상의 기본원리로서, 모든 국가작용에 적용된다(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정 등 참조). 행정목적을 달성하기 위한 수단은 목적달성에 유효·적절하고, 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며, 아울러 그 수단의 도입에 따른 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 안 된다(대법원 1997. 9. 26. 선고 96누10096 판결 등 참조). 처분상대방의 의무위반을 이유로 한 제재처분의 경우 의무위반 내용과 제재처분의 양정(量定) 사이에 엄밀하게는 아니더라도 어느 정도는 비례 관계가 있어야 한다. 제재처분이 의무위반의 내용에 비하여 과중하여 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 경우에는 재량권 일탈·남용에 해당한다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 판결 등 참조). 나) 권고의 주장 원고는 환송 후 당심에 이르러 이 사건 분쟁을 근본적으로 해결하기 위해서는 이 사건 사증발급 거부처분의 절차적 위법성뿐만 아니라 이 사건 사증발급 거부처분의 근거가 된 이 사건 입국금지결정의 실체적 위법성 즉 비례의 원칙과 평등의 원칙 위반 여부에 관한 구체적인 판단까지 필요하다고 주장한다. 다) 판단의 보류 (1) 살피건대, 민사소송법 제436조 제2항은 사건을 환송받은 법원은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다고 규정하고 있는바, 이 법원은 대법원의 환송판결의 취지를 존중하여 앞서 본 바와 같이 이 사건 사증발급 거부 처분에 행정절차법 제24조 제1항을 위반하고 재량권을 행사하지 아니한 절차적 위법이 있다는 판단을 하는 데 그친다. (2) 부연하여 설명하면, 피고와 법무부장관은 원고가 병역의무를 이행하지 않은 사실뿐만 아니라 원고가 병역의무를 이행하지 아니하고 미국 시민권을 취득한 과정 및 그 과정에서의 원고의 태도를 입국금지의 사유로 삼고 있는 것으로 보이고, 원고의 일시적·인도적 입국까지 거부하려는 것은 아닌 것으로 보인다. 이 사건 입국금지결정에 실체적 위법성이 있는지 여부 및 향후 피고와 법무부장관이 환송판결과 이 판결이 지적하는 절차적 위법성을 보완하고 재량권의 적법한 범위 내에서 당심에 이르기까지 변론과정에 나타난 다음과 같은 상반된 사정1)과 기타 사정들을 고려하여 비례의 원칙2)에 부합하는 어떠한 처분을 하여야 하는지 여부에 관하여는 이 판결에서는 논외로 하고 더 나아가 판단하지 않기로 한다. [각주1] 당심에 이르기까지 절차적 위법성 문제뿐만 아니라 이 부분에 관하여도 많은 주장·입증과 심리가 이루어졌으므로 이를 간략히 정리한다. [각주2] 원고는, 환송판결이 이 사건 입국금지결정의 비례의 원칙 위반을 명시하였으므로 나아가 평등의 원칙 위반에 관한 판단이 필요하다고 주장하나, 환송판결은 이 사건 사증발급 거부처분이 비례의 원칙에 반하는 것인지 판단할 필요가 있다고 할 뿐이고, 한편 원고와 같은 유명 연예인으로서 비슷한 과정을 거쳐 병역의무가 소멸하였다가 재외동포(F-4) 체류자격으로 입국한 다른 사례가 있는지 의문이므로 평등의 원칙에 반하는 것인지 판단하기는 어려워 보인다. 즉, ① 국내에서 가수활동을 하던 원고는 병역의무를 성실하게 이행할 듯한 언행3)을 보임으로써 특히 청소년들로부터 더 많은 인기를 얻었고 더 많은 경제적 이익을 거두었음에도, 공익근무요원 소집기일에 임박하여 서울지방병무청에 국외여행 허가신청을 하여 허가를 받고 미국에 입국하자마자 미국시민권을 취득하였다. 원고의 이러한 태도에 원고를 성원하던 청소년들뿐만 아니라 많은 국민이 크게 실망하고 배신감과 분노까지 느꼈던 것으로 보인다. 원고는 결국 병역의무를 이행하지 아니하였고 더 이상 병역의무를 이행할 수 없는 나이에 이르러 국내에서 경제활동이 가능한 재외동포(F-4) 체류자격 사증발급을 신청하였는바, 여전히 원고가 미국시민권을 취득하기까지 과정을 기억하는 국민이 많은 가운데 원고가 이러한 사증을 발급받아 입국한 다음 실제로 국내에서 가수활동 등을 하면서 경제적 이익을 거두게 된다면, 국민의 건전한 정의관념에 부합하지 않을 수 있고, 공정한 병역의무 부담에 관한 국민의 신뢰가 저하될 것이며, 향후 비슷한 방법으로 병역의무를 면하려는 풍조를 낳을 수 있다. 이러한 사정은 현행 재외동포법 제5조 제2항 제2호, 출입국관리법 제11조 제1항 제3, 4, 8호에 해당할 수 있다. [각주3] 원고가 먼저 나서서 공언하기 시작한 것은 아닐 수 있다. ② 반면에, 대한민국 국민이었던 원고에 대하여 기간을 정하지 않고 입국을 금지하는 것은 가혹해 보이고, 병역의무를 이행하지 않은 과정과 태도에 관하여 원고는 이미 많은 국민으로부터 오랫동안 질타와 비난을 받아 나름대로 대가를 치른 것으로 보이기도 한다. 또한 앞서 본 바와 같이 출입국관리법(제11조 제1항 제6호, 제46조 제1항 제3, 13호)은 외국인의 입국금지사유가 입국 후에 발견되거나 발생하여 강재퇴거명령을 하거나, 외국인이 대한민국에서 범죄를 저지르고 금고 이상의 형을 선고받아 강제퇴거명령을 하는 경우에도 원칙적으로 5년간의 입국금지 제한을 정하고 있을 뿐이고, 현행 재외동포법(제5조 제2항 단서)은 대한민국 남자가 병역의무를 이행하지 아니한 채 대한민국 국적을 이탈하거나 상실하여 외국인이 된 경우에도 41세가 된 때에는 재외동포 체류자격을 부여할 수 있도록 하고 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 하는데 제1심판결은 이와 결론이 달라 부당하므로, 원고의 항소는 이유 있어 이를 받아들여 이 사건 사증발급 거부 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한창훈(재판장), 원익선, 성언주
병역기피
유승준
비자발급
입국제한
2019-11-15
군사·병역
헌법사건
헌법재판소 2019헌마1064
한일군사정보보호협정 종료 결정 위헌확인
헌법재판소 제1지정재판부 결정 【사건】 2019헌마1064 한일군사정보보호협정 종료 결정 위헌확인 【청구인】 1. ○○모임, 대표자 김AA, 2. ○○단, 대표자 권BB 외 8인, 3. 권CC 외 145인, 청구인들 대리인 변호사 김태훈 【결정일】 2019. 10. 15. 【주문】 이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 【이유】 1. 사건의 개요 대한민국 정부는 2016. 11. 23. 일본국 정부와 양국 사이에 교환되는 군사비밀정보의 상호보호를 보장하기 위하여 ‘군사정보보호협정(General Security Of Military Information Agreement, 약칭 GSOMIA)’(이하 ‘이 사건 협정’이라 한다)을 체결하였는데, 2019. 8. 22. 국가안전보장회의를 개최한 뒤 이 사건 협정을 종료하기로 결정(이하 ‘이 사건 종료 행위’라 한다)하였다. 청구인들은 2019. 9. 20. 이 사건 종료 행위가 청구인들의 실질적인 선거권, 생명권, 행복추구권을 침해하고, 국민주권주의와 권력분립원칙에 위배된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다. 2. 판단 가. 선거권 침해 주장에 관한 판단 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 …헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 뜻이다. 따라서 공권력의 행사로 인한 기본권침해를 이유로 헌법소원을 청구하려면 공권력행사 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우여야 한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192; 헌재 1999. 5. 27. 97헌마368 참조). 청구인들은, 대통령이 권력통제장치인 국무회의의 심의나 국회의 동의절차 등을 거치지 않고 이 사건 협정을 종료하는 것은 주권자인 국민들의 실질적인 선거권행사를 무력화시키는 것이고, 또한 이러한 행위는 국민들이 선거권 행사를 통하여 구성한 국회의원들의 조약에 관한 동의권을 침해하는 것으로서 청구인들의 실질적인 선거권을 침해하는 것이라고 주장한다. 그런데 청구인들의 주장과 같이 이 사건 협정의 종료 과정에서 헌법이나 국회법 등에 규정된 절차를 거치지 않았다고 하더라도, 그로 인하여 청구인들에게 구체적으로 어떠한 자유의 제한이나 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 발생한다고 할 수 없으므로, 이 사건 협정의 종료로 인한 선거권 등 기본권침해의 가능성을 인정할 수 없다(헌재 2014. 3. 25. 2014헌마180 참조). 나. 생명권, 행복추구권 침해 주장에 관한 판단 공권력의 행사로 인하여 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향이 미치지 않는다면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 1999. 6. 24. 97헌마315; 헌재 1999. 11. 25. 99헌마163 참조). 이 사건 협정은 한일 양국 간의 군사비밀정보를 직접적으로, 신속하게 교환하기 위한 것이고, 이 사건 협정이 종료한다고 하여 장차 한국이 침략적 전쟁에 휩싸이게 된다는 점을 인정하기 어렵고, 현재의 시점에서 이 사건 종료 행위로 인하여 청구인들에게 구체적으로 어떠한 자유의 제한이나 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 발생한다고 단정하기도 어렵다. 따라서 이 사건 협정의 종료로 인하여 청구인들의 생명권, 행복추구권의 침해가능성이 있다고 할 수 없다(헌재 2006. 2. 23. 2005헌마268, 판례집 18-1상, 298, 304 참조). 다. 국민주권주의 위배, 권력분립원칙 위배 여부 기본권침해의 가능성이 없이 단순히 일반 헌법규정이나 헌법원칙에 위반된다는 주장은 기본권침해에 대한 구제라는 헌법소원의 적법요건을 충족시키지 못하는 것으로서 받아들일 수 없다(헌재 2006. 2. 23. 2005헌마268 참조). 그런데, 앞서 본 바와 같이 청구인들에게 이 사건 협정의 종료로 인하여 청구인들 주장의 기본권침해가능성이 인정되지 않으므로, 위 국민주권주의 위배 및 권력분립원칙의 위배에 관한 심판청구 부분은 헌법소원의 적법요건을 갖추지 못하였다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이은애, 김기영
행복추구권
생명권
지소미아
2019-11-05
군사·병역
행정사건
민사일반
서울행정법원 2016구합70956
입찰참가자격제한처분취소
서울행정법원 제14부 판결 【사건】 2016구합70956 입찰참가자격제한처분취소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2019. 4. 18. 【판결선고】 2019. 6. 13. 【주문】 1. 피고가 2016. 8. 1. 원고에 대하여 한 입찰참가자격 제한처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 해안복합감시체계 사업에 관한 입찰 공고 및 납품계약 체결 1) 국방부 소속 합동참모본부는 2011. 8.경 합동참모회의에서 해안취약지역의 주·야간 감시통제시스템을 보강하고자 기존에 운영 중인 해안감시 레이더(원거리 감시) 및 TOD(야간 감시) 등을 통합하여 운용하는 내용의 ‘해안복합감시체계’를 도입하기로 하였다. 이에 방위사업청(이하 피고와 구분하지 않고 ‘피고’라고만 한다)은 2013. 1. 25. 해안복합감시체계 구매사업(이하 ‘이 사건 사업’)에 관한 입찰을 공고하였다. 2) 주식회사 ◆◆시스템즈(이하 ‘◆◆’)를 비롯한 10개 업체가 위 입찰에 참여하였다. 그러나 모든 업체가 평가를 통과하지 못하여 유찰되었고 피고는 2013. 3. 26.경 재입찰을 공고하였다. 3) 원고는 2013. 4. 12. 재입찰에 등록하여 제안서 평가 및 구매시험평가 등을 거치게 되었다. 원고는 2013. 4. 16.자 제안서에서 감시장비 중 감시카메라의 전동 줌렌즈(이하 ‘줌렌즈’)에 관하여 ** ◇◇◇◇사가 제작한 모델(*****, 이하 ‘제안모델’)을 납품할 것을 제안하였고, 2013. 5. 13.부터 2013. 7. 17.까지 진행된 구매시험평가를 통과하였다. 4) 원고는 2013. 8. 8.경 이 사건 사업의 사업자로 선정되고 2013. 8. 28. 피고와 ‘해안복합감시체계 외 16개 항목’을 계약금액 23,398,000,000원(낙찰률 61.8%)에 납품하는 내용의 ‘물품구매계약’을 체결하였다(을 제8호증, 이하 ‘이 사건 계약’). 이 사건 계약은 국내에서 생산된 군수품을 구매하는 절차를 규정한 방위사업법 시행령 제25조의2에 따라 진행되었기에 계약서에 ‘물품구매계약서’라는 용어를 사용하였지만, 실질은 해안복합감시체계 구축을 위하여 원고가 해안복합감시체계 외 16항목을 납품하고 그 설비를 설치하는 등의 부대공사를 포함하고 있는 도급계약이다. 5) 원고는 이 사건 계약의 이행을 위하여 2013. 9. 7. ◆◆으로부터 이 사건 계약 내용 중 감시장비 납품 및 기술지원 부문(이하 ‘감시시스템’)을 10,601,800,000원에 납품받기로 하는 하도급계약을 체결하였고(2014. 12. 22.경 계약금액을 10,138,300,000원으로 변경, 이하 ‘이 사건 하도급계약’), 2013. 10. 25. 피고에게 이 사건 하도급계약에 대한 승낙을 신청하여 그 무렵 승낙을 받았다. 나. 줌렌즈 모델의 변경승인 등 1) 피고는 입찰참가업체의 제안서 제출 및 평가 단계를 거칠 때인 2013. 8. 7. 원고에게 ‘줌렌즈의 안개 제거기능 실행 시 개선된 화면에 노이즈가 과다하게 유입되는 현상’ 등 일부 항목을 보완할 것을 요구하였다. 2) 하도급업체인 ◆◆ 소속 직원 배CC, 박DD, 권EE은 2013. 8. 하순경 위 보완 요구에 응하여, ‘** ◈◈◈사가 제작한 다른 모델(******, 이하 ‘1차 변경모델’)을 사용하면 노이즈가 현저히 감소되는 것을 확인하였으므로 보완요구사항을 충족시키기 위하여 1차 변경모델로 형상변경이 필요하다’는 취지의 형상변경 요청서(이하 ‘형상변경 요청서')를 작성하고, 이 형상변경 요청서에 ◉◉◉◉◉주식회사(이하 ‘◉◉◉◉◉’)가 수입한 줌렌즈 제안모델에 대한 관세, 운송비 및 통관수수료를 제외한 견적가액으로 295,158엔을 기재한 견적서와 ○○○○ 주식회사(이하 ‘○○○○’)가 2013. 2. 20. 발행한 1차 변경모델에 대한 견적서의 단가 부분을 3,795,000원(실제 견적가액은 2013. 3. 11. 기준 2,387,000원, 2013. 8. 11. 기준 2,310,000원 부가가치세 포함, 이하 같다)으로 변조한 견적서(이하 ‘변조 견적서’)를 첨부하였다. 3) ◆◆ 소속 직원 권EE은 2013. 8. 26. 피고의 담당자에게 이메일로 위 변조 견적서를 첨부한 형상변경 요청서를 보냈다. ◆◆은 그 무렵 원고에게도 형상변경 요청서를 보냈고, 원고는 2013. 8. 27. 자신의 명의로 피고에게 위 형상변경 요청서를 첨부하여 ‘해안복합감시체계사업 관련 형상변경 요청’ 공문을 제출하였다. 피고는 2013. 8. 28. 원고에게 줌렌즈 형상변경 요청에 대해 조건부 변경승인 취지의 공문을 보냈다. 4) 원고는 2013. 8. 28.경 앞서 본 것과 같이 이 사건 계약을 체결하였다. 5) ◆◆ 소속 직원 박DD은 2014. 12. 4. 다시 피고에게 실제 납품할 줌렌즈를 ** ◈◈◈사가 제작한 다른 모델(******, 1차 변경모델과 조리개 구동 부분에 다소 차이가 있다, 이하 ‘2차 변경모델’)로 변경하는 내용의 형상변경을 요청하면서 2차 변경모델의 견적가액을 실제 견적가액인 2,310,000원보다 부풀린 3,795,000원으로 기재한 견적서를 제출하였다(이하 위 변조 견적서와 함께 ‘변조 견적서’라고 한다). 피고는 2014. 12. 12. 2차 변경모델로의 줌렌즈 형상변경을 최종 승인하였다. 6) 원고는 2014. 12. 19.까지 이 사건 계약에 따른 감시시스템 등을 전부 납품하여 설치하고 피고로부터 계약 대금을 모두 지급받았다. 다. 관련 사건의 진행 경과 1) 2015. 1.경 이 사건 사업과 관련하여 수사가 시작되었다. 수사결과 서울▲▲지방검찰청 검사는 2016. 5.경 ◆◆ 소속 직원인 배CC, 박DD, 권EE에 대하여, ‘피고인들은 공모하여 이 사건 사업에 납품할 전동 줌렌즈를 종전 제안모델에서 그보다 저가의 줌렌즈로 변경하여 그 차액만큼 재산상 이익을 취득하기로 마음먹고, 제안모델의 견적가액은 낮추고 1, 2차 변경모델의 견적가액은 높이는 방식으로 견적서를 조작하여, 마치 변경모델이 제안모델과 동등 이상의 가격 수준인 것처럼 피고 담당자를 기망하였다. 이로써 피고인들은 ◆◆으로 하여금 제안모델의 견적가액인 4,535,300원과 2차 변경모델의 실제 견적가액인 2,310,000원의 차액에 납품된 줌렌즈의 수량인 259세트를 곱한 576,352,700원 상당의 재산상 이익을 취득하게 함으로써 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등을 범하였다.’는 등의 공소사실로 공소를 제기하였다(이하 ‘관련 형사사건’이라 하고 그중 이 사건과 관련하여 문제된 위 범죄사실을 ‘이 사건 기망 행위’라 한다). 2) 또한 검사는 원고의 당시 대표이사 문FF에 대하여도 위 공소사실과 같은 혐의로 수사를 진행하였으나 2016. 6. 8. 소속 직원이 부정당업자 제재 기간을 피하기 위해 원고를 주관사로 내세워 원고 명의로 (이 사건 사업에 관한) 제안서를 제출한 것이고 제안서 작성, 구매시험평가 준비, 줌렌즈 형상변경 모두 ◆◆이 수행하여 원고는 관여하지 않았다고 진술하는 점, 해당 범행은 감시시스템 납품을 담당한 ‘◆◆ 소속 임직원들이 저지른 것으로 원고 소속 임직원이 가담하였음을 인정할 만한 증거가 부족한 점 등을 종합하면 증거가 불충분하다.’는 취지로 ‘혐의없음’ 불기소처분을 하였다. 3) 관련 형사사건의 제1심 법원(서울▲▲지방법원 20**고합***, ***호)은 2016. 9. 7. 위 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점은 ‘줌렌즈 최초 모델을 납품하였다면 구매하였을 가격이 4,535,300원이라거나 재산상 편취액이 5억 원 이상임을 단정하기 어렵다.’는 이유로 무죄이나 그와 일죄의 관계에 있는 사기의 점인 ‘위 피고인 배CC, 박DD, 권EE이 공모하여 피고의 담당자를 기망하고 ◆◆으로 하여금 피해자 대한민국으로부터 줌렌즈의 제안모델을 납품하였다면 이를 구매하였을 가격과 실제 납품한 모델의 구입가격(2,310,000원 × 259세트)의 차액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다.’는 범죄사실을 유죄로 인정하는 판결을 선고하였다. 위 판결에 대하여 검사와 배CC, 박DD, 권EE이 모두 항소하였으나 그 항소심 법원(서울고등법원 20**노****호)은 줌렌즈 형상변경과 관련하여 이 사건 기망행위로 인한 사기의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심 판결 부분을 유지하였다(그 외 제안서 평가 관련, 구매시험평가 관련 위계공무집행방해, 사문서위조 등 이 사건 사업과 관련하여 문제된 다른 범죄사실에 관한 판단이 일부 변경되었다). 이에 대하여 검사와 박DD이 상고하였으나, 대법원은 2017. 8. 18. 쌍방의 상고를 모두 기각하는 판결을 선고하였다(대법원 20**도****호). 4) 대한민국은 ◆◆을 상대로 불법행위에 기한 손해배상을 청구하는 소를 제기하였다(서울▲▲지방법원 20**가합******호). 제1심 법원은 2018. 2. 9. ‘◆◆ 소속 직원인 배CC, 박DD, 권EE이 원고를 통하여 피고 소속 이 사건 사업 담당자를 상대로 이 사건 계약의 이행 과정에서 허위의 형상변경 요청서를 작성한 다음 변조 견적서를 첨부하여 제출하는 등의 기망행위를 하였고, 그로 인하여 대한민국은 2차 변경모델이 제안모델보다 고가이고 대등한 성능을 갖춘 제품이라는 착오에 빠져 계약금액 조정절차를 거치지 못한 채 형상변경신청을 그대로 승인하게 되었으므로, 대한민국은 위 기망행위로 인하여 기존 계약금액과 기망행위가 없었다면 조정할 수 있었던 계약금액 간 차액에 해당하는 손해를 입었다’는 이유로 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였다. 이에 대한민국과 ◆◆이 항소하였고, 그 항소심 법원(서울고등법원 20**나*****호)은 2018. 11. 8. 대한민국의 청구를 추가로 인용하는 판결을 선고하였다. 이에 ◆◆이 상고하였으나, 2019. 3. 14. 대법원의 심리불속행기각 판결로(대법원 20**다*****호) 항소심 판결이 확정되었다. 5) 대한민국은 원고를 상대로 이 사건 계약 특수조건 제30조 제1항에 따른 부당이득금과 그에 상응하는 가산금의 지급을 청구하는 소를 제기하였다(서울▲▲지방법원 20**가합*****호). 위 법원은 2019. 1. 18. ‘원고의 이행보조자인 ◆◆이 허위의 원가계산자료를 제출함으로써 원고는 특수조건 제30조 제1항에 따른 정당한 가격을 제시하여야 할 의무를 위반하였고, 허위로 제출된 원가계산자료가 진정하게 제출되었더라면 감액·조정될 수 있었던 계약금액과 실제 계약금액의 차액 상당의 부당이득을 취하였다.’는 이유로 대한민국의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였다. 이에 원고가 항소하여 현재 그 항소심 재판 진행 중이다(서울고등법원 20**나*******호, 이하 위 확정된 민사사건과 함께 ‘관련 민사사건’이라 한다). 라. 이 사건 처분의 시행 피고는 검찰로부터 관련 형사사건의 공소가 제기된 사실을 통보받자 사전통지를 거친 후, 2016. 8. 1. 원고에 대하여 원고가 ‘(이 사건 계약의 체결 및 이행 과정에서) 국가에 손해를 끼친 자’라는 취지의 사유로 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2016. 3. 2. 법률 제14038호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가계약법’) 제27조 제1항, 같은 법 시행령(2015. 6. 22. 대통령령 제26321호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가계약법 시행령’), 같은 법 시행규칙(2016. 9. 23. 기획재정부령 제573호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가계약법 시행규칙’) 제76조 제1항 [별표 2] 제19호 (나)목에 따라 12개월의 입찰참가자격 제한처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 11, 13, 16, 20, 23, 24호증, 을 제2, 3, 4, 5, 7 내지 10, 13 내지 20(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 요지 1) 이 사건 사업 중 사업관리 및 시설공사 부분은 원고가, 감시시스템 부분은 ◆◆이 분담하여 수행하였고 원고가 감시시스템 부분에 관하여 ◆◆의 직원들을 지휘·감독할 수 있는 관계가 아니었다. ◆◆은 이 사건 사업 중 감시시스템 부분에서 원고와 독립된 지위에서 계약을 수행한 사실상의 계약상대방이고, 이 사건 기망행위는 ◆◆ 소속 직원들이 원고와 무관하게 독자적으로 한 것이다. 따라서 이 사건 기망행위는 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항이 정한 원고의 ‘대리인, 지배인 또는 그 밖의 사용인’의 행위에 해당하지 않는다. 2) 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제17호가 적용되기 위해서는 국가에 손해가 발생할 것이 요구된다. 그러나 이 사건 사업은 성공적으로 완료되었고 2차 변경모델은 요구되는 성능을 완벽하게 갖추고 있기 때문에 줌렌즈의 품질에 아무런 문제가 발생하지 않았으며 달리 국가에 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 3) ◆◆ 소속 직원들이 최초로 변조 견적서를 제출한 시점은 이 사건 계약서가 작성된 2013. 8. 28. 이전이고, 변조 견적서는 원고의 관여 없이 ◆◆의 직원이 직접 피고 담당자에게 이메일로 전송하는 방법으로 제출되었다. 원고의 당시 대표이사는 이 사건 기망행위에 관하여 검사의 불기소처분을 받았고 오히려 원고는 ◆◆으로부터 기망당한 피해자이므로 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항 단서가 정한 면책사유(이 사건 계약의 이행 과정에서 국가에 손해를 끼치는 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우)가 인정된다. 4) 이 사건 계약 중 감시시스템 부분은 ◆◆이 전적으로 맡아서 진행하였기 때문에 원고로서는 이 사건 기망행위를 알지 못했고, 알 수도 없었다. 피고도 감시시스템과 관련된 부분은 ◆◆을 사실상의 계약상대방으로 취급하고 실무를 진행한 점, 원고가 ‘가격견적자료 분석체계’를 구축하여 재발방지 대책을 수립하고 있는 점 등의 제반 사정을 고려하면, 원고는 구 국가계약법 제27조 제1항이 규정하고 있는 ‘경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그밖에 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다고 인정되는 자’에 해당한다고 볼 수 없다. 원고에 대하여 입찰참가 자격을 제한할 제재의 필요성이 없다. 5) 가사 이 사건 처분에 처분사유가 존재한다고 하더라도 계약상대방이 아니라 그 협력업체가 기망행위를 한 경우에 계약상대방 대부분은 제재처분을 받지 않는 실무 관행이 성립되어 있는 점, 피고는 2016. 8.경 공군전자장비 사업과 관련하여 터키 기업인 AAA에 대하여는 이 사건보다 위법성이 훨씬 큰 경우임에도 아무런 제재처분을 가하지 않은 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 평등의 원칙 및 행정의 자기구속 원칙에 위반되고, 이 사건 처분으로 인하여 달성되는 공익보다 침해되는 원고의 이익이 지나 치게 크며, 위와 같은 여러 가지 사정에도 불구하고 피고는 아무런 감경 사유를 고려하지 않은 채 최대한도의 처분을 가하였으므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다. 나. 관련 법령 등 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 1) 해안복합감시체계의 최종사업자로 선정되기 위해서는 합동참모본부 및 관련 부서·기관 등 전문가들로 구성된 제안서 평가팀으로부터 제안서 평가에서 ‘기준 충족’ 판정을 받아 구매시험평가 대상 업체로 선정된 다음, 구매시험평가에서 ‘전투용 적합’ 판정을 받아야 한다. 이 사건 계약의 입찰공고에는 이 사건 계약의 체결 절차가 방위사업법 시행령 제25조의2에 따른 ‘구매계획 수립, 입찰공고, 시험평가·적격심사 등에 의한 계약대상자 선정, 구매계약 체결’의 순서로 진행된다는 점과 구 국가계약법 제43조 제1항에 따라 피고가 다수의 공급자들로부터 제안서를 제출받아 평가한 후 협상 절차를 통하여 가장 유리하다고 인정되는 자와 계약을 체결할 수 있다는 점이 공고되어 있고, 입찰참가자격으로 입찰참가자격 제한처분을 받지 않은 업체여야 함을 요구하고 있다. 2) ◆◆은 피고가 2013. 1. 25.경 공고한 이 사건 사업에 관한 최초 입찰에 참여하였고, 당시 줌렌즈와 관련하여 1차 변경모델을 제안하였다. 그러나 2013. 3. 19.경부터 2013. 3. 22.까지 진행된 제안서 평가에서 ◆◆을 포함하여 입찰에 참여한 모든 업체가 기준미달판정을 받아 평가를 통과하지 못하였고 위 입찰은 유찰되었다. ◆◆은 감시장비를 개량하고자 그 구성 중 주간 카메라를 변경하고 전동 줌렌즈를 제안모델로 변경한 감시장비를 준비하였으며 이를 재입찰 대상 장비로 삼기로 하였다. 3) 피고는 2013. 3. 26.경 재입찰 공고를 하였다. 그런데 피고의 계약심의회가 2013. 4. 18. ◆◆에 대하여 ‘◆◆이 *군 특수전 모의훈련체계 및 항공기 시뮬레이터 개발 계약과 관련하여 피고의 사업 담당자에게 뇌물을 공여하였다’는 사유로 6개월의 부정당업자 제재(기간 2013. 4. 18. ~ 2013. 10. 17.)를 결정하였기 때문에 ◆◆은 직접 재입찰에 참여할 수 없었다. 이에 ◆◆은 원고와 사이에, ‘원고가 입찰에 참여하여 이 사건 사업의 계약상대방이 되면 자신은 원고로부터 감시시스템 관련 업무를 하도급받아 이를 실행하고, 원고가 이 사건 계약의 계약상대방으로 선정되는 과정에서 예정된 제안서 평가, 구매시험평가 과정에서도 자신이 감시시스템 관련 부분을 실질적으로 준비하여 원고를 지원하기로’ 협의하였다. 원고는 2013. 4. 12. 자신의 명의로 재입찰에 등록하고, ◆◆은 재입찰 절차에 참여하지 않았다. 4) 원고는 2013. 4. 16. 피고에게 제안서를 제출하였고 줌렌즈에 관하여 제안모델을 제시하였다. 원고는 제안서 평가 및 구매시험평가 등을 거쳐 2013. 8. 8. 최종사업자로 선정되어 2013. 8. 28. 아래와 갈은 특수조건이 포함된 이 사건 계약을 체결하였다. (표 - 생략) 5) 한편 피고가 2013. 8. 7. 원고에게 줌렌즈 기능 관련 보완을 요구하자, ◆◆ 소속 직원인 권EE은 1차 변경모델을 사용하면 잡신호가 개선되어 문제가 해결된다는 취지로 줌렌즈를 제안모델에서 1차 변경모델로 변경하는 형상변경 요청서를 작성하였다. ◆◆ 소속 직원 박DD은 ◉◉◉◉◉가 수입한 줌렌즈 제안모델에 관한 견적서를 위 형상변경 요청서에 첨부하고, ◆◆ 소속 직원 배CC은 ○○○○이 수입한 줌렌즈 1차 변경모델의 견적가액을 조작한 변조 견적서를 작성하였다. 6) 권EE은 2013. 8. 26. 아래와 같이 이메일을 통하여 피고의 담당자에게 형상변경 요청서와 변조 견적서를 송부하면서, 참조자에 원고 소속 이GG(기술팀 팀장), 최HH을 포함하여 그들도 위 형상변경 요청서와 변조 견적서를 받아볼 수 있도록 하였다(이하 ‘이 사건 이메일ᅵ’) (표 - 생략) 7) 원고는 2013. 8. 27. 그 명의로 피고에게 위 형상변경 요청서를 첨부하여 ‘이 사건 사업 관련 형상변경 요청’이라는 제목의 공문을 송부하였다. 피고는 2013. 8. 28. ‘동등 이상의 성능 및 가격 장비를 제안하였으나 성능 관련 사항이 포함됨에 따라 초도 납품시험 적용, 시험평가에 준하여 관련 성능입증자료 제출 및 소요 군(軍) 측 추가 요구사항에 대해 별도 협의할 것’을 조건으로 하는 조건부 승인을 하였다. 피고의 형상변경 검토 결과에는 ‘충족 사양은 초점거리 350mm 및 화각을 모두 충족하고, 가격 측면에서도 동등 이상의 장비를 제안함에 따라 승인할 수 있으나, 줌렌즈는 구매시험 평가시 화각(시계) 항목에 해당함에 따라 초도납품시 시험평가방법을 적용하여 관련 내용 충족시 최종승인 하는 것으로 판단’이라고 기재되어 있다. 원고는 같은 날 피고와 이 사건 계약을 체결하였다. 8) 원고는 2014. 12. 3. 피고에게 줌렌즈를 1차 변경모델에서 ** ◈◈◈사가 제작한 다른 줌렌즈 2차 변경모델(******)로 변경하는 것에 관하여 ‘동등’이라고 평가한 내용의 실정보고서를 보냈다. ◆◆ 소속인 박DD은 2014. 12. 4.경 피고에게 실제 납품할 줌렌즈를 2차 변경모델로 변경하는 내용의 형상변경을 요청하면서, 2차 변경모델의 견적가액이 실제로는 2,310,000원임에도 3,795,000원으로 조작한 변조 견적서를 첨부하였다. 9) 피고는 2014. 12. 12. 줌렌즈를 2차 변경모델로 납품하는 것을 최종 승인하였다. 피고의 최종 검토 결과에는 ‘감리단 검토 결과 고려시, 줌렌즈는 두 개 모델 모두 동등한 사양인데 조리개 구동 방식에 따라 세부 모델명이 상이한 경우로서 카메라 사양상 최종 적용된 장비가 적합한 모델이며, 실제로 적용되었으므로 모델명 수정 반영, 줌렌즈는 화각 기준을 충족하므로 최종 승인하며 실제로 적용된 장비의 모델명으로 수정하여 반영’이라고 기재되어 있다. 피고는 제시받은 견적서에 따라 1, 2차 변경모델의 가격이 모두 3,795,000원으로 알고, 그 가격을 전제로 위와 같이 모델변경을 최종 승인하였다. 10) 피고는 2015. 11. 9. 원고에게 ‘이 사건 물품구매계약의 이행 과정에서 줌렌즈 단가를 속여 부당이득을 취하였다.’는 이유로 부당이득금 403,761,575원 및 이에 상응하는 가산금 403,761,575원의 합계인 807,523,150원을 2015. 12. 8.까지 납입하도록 고지하였다. 피고는 2016. 7. 1. 관련 형사사건의 공소장 기재 편취금액을 근거로 부당이득금 576,352,700원 및 가산금 576,352,700원의 합계 1,152,705,400원을 납입하도록 금액을 변경하여 고지하였다가 2016. 8. 24. 위 가산금의 납입고지는 철회하였다. 이와 관련하여 이 사건 사업의 피고 소속 담당자였던 홍BB은 ‘피고 내부에서 최초에는 부당이득금과 가산금을 포함하여 납부 통지를 하였다가, 이 사건 계약이 총액확정계약이고 원고가 허위자료를 제출한 적이 없다는 점을 고려하여 가산금 부분을 제외하고 부당이득금으로 한정하여 통지한 것’이라는 취지의 확인서를 작성하였다. 11) 원고 소속 직원으로서 이 사건 사업의 담당자였던 이GG은 이 사건 계약의 수행 형태에 관하여 ‘감시시스템과 관련된 모든 사항은 전체적으로 ◆◆이 다 맡기로 하였다. 형상변경 관련하여 저희(원고)가 회의에 참석하거나 하지는 않았는데, 다른 회의에서 형상변경 요청하라는 그런 얘기는 들었을 것이다. 줌렌즈 형상변경 결정 및 절차를 포함하여 장비 부분 관련 모든 사항은 ◆◆이 전적으로 진행하였다. 실무단에서도 ◆◆과 다 협의하고 피고도 장비 부분은 ◆◆이 한다는 인식을 가지고 있었고 원고 는 공사 부분만 했기 때문에 장비에 대해서는 어떻게 보면 건너뛰는 정도였다. 형상변경 요청서의 붙임 문서는 ◆◆으로부터 받았다. 원고가 계약상대자이기 때문에 문서는 원고 이름으로 나가야 하고 얘기가 다 끝났으니까 문서를 보내달라고 해서 ◆◆에서 준 내용 그대로 문서만 원고가 피고에게 내보낸 것이다,’는 취지로 설명하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 앞서 든 증거, 갑 제15, 17, 20호증, 을 제11, 18, 19호증의 각 기재, 증인 이GG의 증언, 변론 전체의 취지 라. 판단 1) ◆◆이 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항 본문의 ‘그 밖의 사용인’에 해당하는지 여부 가) 구 국가계약법 제27조 제1항은 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다고 인정되는 자(이하 ‘부정당업자’)에게는 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰참가자격을 제한하도록 규정하고 있다. 그 위임에 따라 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항 본문은 「계약상대자, 입찰자 또는 전자조달시스템을 이용하여 견적서를 제출하는 자(이하 ‘계약상대자 등’)나 계약상대자 등의 대리인, 지배인 또는 그 밖의 사용인이 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 구 국가계약법 제27조 제1항에 따른 부정당업자인 해당 계약상대자 등에게 제27조 제1항에 따라 즉시 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 입찰참가자격을 제한하여야 한다.」고 규정하고 있다. 나) 이처럼 구 국가계약법 제27조 제1항은 부정당업자의 자격 제한에 관하여 그 제한 사유를 ‘경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그밖에 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다고 인정되는 경우’로 규정하면서 위 제한 사유의 구체적인 유형과 입찰참가자격 제한 기간의 정도 등을 대통령령에 위임하고 있다. 그 위임에 따라 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항은 입찰참가자격 제한 사유를 각호에 구체화하면서 ‘대리인, 지배인 또는 그 밖의 사용인’이 각호에 해당하는 행위를 한 경우에도 부정당업자의 입찰참가자격을 제한하도록 규정하고 있다. 다) 위 인정 사실과 관련 법령으로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항에서 규정한 ‘그 밖의 사용인’이란 반드시 부정당업자로부터 직접적인 지휘·감독을 받는 자에 한정할 것이 아니라 부정당업자 스스로 처리해야 하는 의무가 있는 업무를 제3자에게 위탁하여 처리하도록 함으로써 부정당업자의 책임하에 그의 의무를 대신하여 처리하는 자 등 협력업체를 포함하는 것으로 해석하는 것이 타당하다. 따라서 ◆◆은 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항이 정하는 원고의 ‘그 밖의 사용인’에 해당한다. 이와 다른 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. ① 계약상대방 측의 행위를 규율함으로써 경쟁의 공정한 집행과 계약의 적정한 이행을 달성하고자 하는 입찰참가자격 제한처분 규정의 취지에 비추어 보면, 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항에 규정된 행위 주체는 계약을 이행 받는 각 중앙관서의 장의 처지에서 볼 때 계약상대방과 계약상대방의 영역 내에서 그 의무이행을 위하여 일련의 행위를 하는 자를 모두 포함한다고 보아야 한다. 원고는 자신의 명의로 이 사건 사업의 입찰에 참여하였고 예정된 절차를 거쳐 사업대상자로 선정되어 이 사건 계약을 체결함으로써 피고에 대하여 이 사건 계약의 목적인 해안복합감시체계를 납품하여 설치할 의무를 부담하고 있다. ◆◆은 원고로부터 그 의무이행 일부를 하도급 받은 협력업체로서 피고와의 관계에서 이 사건 계약의 상대방인 원고의 영역 내에서 계약 내용의 일부를 실행하는 자에 불과하다. ② 구 국가계약법 제25조에 따르면, 피고는 공사계약·제조계약 또는 그 밖의 계약에서 필요하다고 인정하면 계약상대자를 둘 이상으로 하는 공동계약을 체결할 수 있고(제1항) 계약상대자 모두가 계약서에 기명하고 날인하거나 서명함으로써 계약이 확정된다(제2항). 구 국가계약법 시행령 제76조 제3항은 ‘공동계약의 경우에는 입찰참가자격의 제한사유를 야기시킨 자에 대하여 제1항의 규정을 적용한다’고 정하고 있다. 이처럼 공동수급체가 이행하는 계약의 부정당업자 제재에 관하여는 별도의 규정이 있다. 이 사건 계약은 이와 달리 원고가 단독으로 수급하여 그 이행의 법적 책임을 모두 부담하는 것이다. 원고가 이 사건 계약 내용 중 감시시스템 납품 및 설치 부분을 이행할 능력이 없어서 그 분야에 전문성을 지닌 ◆◆을 통해 납품할 예정이었고 실제로 피고의 담당자들도 이러한 사정을 알고 ◆◆과 관련 실무를 진행하였다고 하더라도, 이는 원고가 이행하여야 할 계약의 일부를 ◆◆의 협력을 받아 이행하는 과정에서 나타난 업무의 진행 형태에 불과하다. 이 사건 계약의 이행에 관한 법적 책임을 판단하는 데서 ◆◆을 공동수급체와 유사한 지위에 있었다거나 감시시스템 부분의 이행에 관한 실질적인 계약상대방의 지위에 있는 것으로 평가할 수는 없다. ③ 군수 제품은 요구되는 특정한 성능에 부합하여 제품을 생산·납품하는 것이 중요하므로, 입찰에 참여하려는 사업자로서는 입찰 공고에 따른 계약 내용을 충분히 분석하여 자신의 생산능력에 따라 납품할 수 있는지, 협력업체와 협업할 것인지 등을 검토하여야 하고, 협력업체와 협업이 필요하다면 협력업체의 선정, 감독, 협업에 따른 품질관리 방법 등을 선택하여 원칙적으로 그 선택에 따른 책임을 부담하여야 한다. 원고는 이 사건 계약의 협력업체로서 ◆◆을 선정하고 이에 대한 감독과 협업에 따른 품질관리 방법 등을 선택한 것에 관해 책임을 부담하므로, 원고가 ◆◆을 만연히 믿었다는 사정은 원고의 영역과 책임 내의 일일 뿐이다. ④ 구 국가계약법 제27조 제1항에서 부정당업자의 입찰참가자격을 제한하는 제도를 둔 취지는 국가를 당사자로 하는 계약에서 공정한 입찰 및 계약질서를 어지럽히는 행위를 하는 자에 대하여 일정 기간 입찰참가를 배제하려는 것이다. 그런데 계약상대방이 계약 체결과정에서 그 내용을 협의하거나 또는 계약을 이행하는 과정에서 타인을 사용하는 경우에, 이러한 타인의 범위를 계약상대방의 지휘·감독을 받는 자에 한정한다면 독립한 지위에 있는 하수급인 등이 한 부정당행위에 대해서는 하수급인 등에 대한 제재는 물론, 그 이익의 귀속 주체인 계약상대방에 대한 제재도 할 수 없어 부정당업자 제재에 공백이 생긴다. ⑤ 형사사건과 행정사건은 그 목적, 지도원리, 증명의 정도 등을 달리하고, 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니더라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되며 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2012두1297 판결 참조). 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제17호는 계약상대자 동의 대리인, 지배인 또는 그 밖의 사용인이 사기, 그 밖의 부정한 행위를 한 경우에는 구 국가계약법 제27조 제1항에 따른 부정당업자인 해당 계약상대자 등에게 구 국가계약법 제27조 제1항에 따라 입찰참가자격을 제한하여야 한다고 정하고 있다. 문언상 위 조항이 정하는 ‘그 밖의 사용인’에 해당하기 위하여 반드시 기망행위를 한 자와 계약당사자 등의 사이에 형사상 사기죄의 공동정범 또는 방조범 등 가담의 고의가 인정되어야 하는 것은 아니다. 따라서 관련 형사사건에서 ◆◆ 소속 직원들만이 이 사건 기망행위를 이유로 사기의 범죄사실에 대하여 유죄판결을 받고 원고의 대표이사는 검사로부터 불기소처분을 받았더라도 그 이유로 ◆◆이 위 조항이 정한 ‘그 밖의 사용인’에 해당하지 않는다고 볼 수 없다. 2) 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제17호가 정한 손해가 발생하였는지 여부 가) 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제17호는 ‘사기, 그 밖의 부정한 행위로 입찰·낙찰 또는 계약의 체결·이행 과정에서 국가에 손해를 끼친 자’를 입찰참가자격 제한사유의 하나로 규정하고 있고, 구 국가계약법 시행규칙 제76조 제1항 [별표 2] ‘부정당업자의 입찰참가자격 제한기준’ 제19호 (나)목은 그중 ‘국가에 10억 원 미만의 손해를 끼친 자’에 대한 제재를 규정하고 있다. 나) 앞서 보았듯이 이 사건 계약의 특수조건 제29조는 ‘계약금액의 조정은 국가계약법 시행령 제64조 제1항 제1호의 방법에 의하고, 제조계약의 경우 구 국가계약법 시행령 제65조 및 제66조를 아울러 적용한다’고 정하고 있다. 구 국가계약법 시행령 제65조 제3항에 의하면, 설계변경으로 인하여 계약금액 조정과 관련하여 증감되는 물량의 단가는 산출내역서 상의 단가(계약단가)로 하되(제1호), 계약단가가 없는 신규비목의 단가는 설계변경 당시를 기준으로 하여 산정한 단가에 낙찰률을 곱한 금액으로 한다(제2호). 다) 형상변경 요청에 대한 피고의 승인은 이 사건 계약 체결 과정에서 종전의 제안모델을 물량변경 없이 신규비목인 1차 변경모델로 변경·교체하는 것을 조건부로 승인하고, 최종적으로 이 사건 계약의 이행과정에서 종전 모델을 2차 변경모델로 변경·교체하는 것을 승인한 내용이다. 따라서 피고는 위 특수조건 제29조 및 구 국가계약법 시행령 제65조에 따라 제안모델의 계약단가와 2차 변경모델의 정당한 계약단가의 차액을 기초로 기존 계약금액의 감액·조정을 요청할 수 있다. 그런데 ◆◆ 직원 배CC 등이 형상변경 요청서를 허위로 작성하고 조작된 변조 견적서를 첨부하는 등 이 사건 기망행위를 저질렀기 때문에, 피고는 착오에 빠져 제안모델을 그보다 저가인 변경 모델로 변경 승인하면서 계약금액의 감액·조정 과정을 거치지 못한 채 종전 계약금액을 그대로 유지하였다. 따라서 국가는 위와 같은 사기 등 부정한 행위로 이 사건 계약의 체결 또는 이행 과정에서 ‘제안모델의 가격’과 ‘변경모델의 형상변경 승인 절차에서 계약금액의 감액·조정을 거쳤더라면 정해졌을 가격’의 차이에 따른 손해를 입었다. 라) 위 특수조건 제53조에 따르면 원고는 제안서를 기준으로 납품을 수행하여야 하고 다만 ‘실제 도입 시점에서 동등한 가격 수준으로 성능이 우수하거나 운용 유지가 용이하거나 상위 버전의 제품이 출시될 경우’ 협의를 거쳐 이를 변경할 수 있을 뿐이다. 따라서 형상변경을 요청하기 위하여는 성능이 우수하거나 운용 유지가 용이하다는 요건 외에 동등한 가격 수준이라는 요건이 충족되어야 하고 가격 수준에 차이가 있다면 앞서 본 바와 같이 피고가 계약금액을 조정할 수 있다. 따라서 이 사건 기망행위로 인하여 피고가 계약금액 조정에 관한 권리를 행사하지 못한 이상 2차 변경제품이 제안 모델 및 1차 변경모델과 비교할 때 동등한 성능의 제품이고 이 사건 사업이 요구하는 기능에 부합한다는 사정만으로는 손해의 발생을 부정할 수 없다. 마) 구 국가계약법 시행규칙 [별표 2] ‘부정당업자의 입찰참가자격 제한기준’은 국가 손해액이 10억 원 미만인 경우로만 규정하고 있어서 처분의 전제로서 반드시 현실적인 손해액의 확정을 요구하지 않을 뿐만 아니라, 관련 민사사건은 이 사건 기망행위로 인하여 ◆◆이 대한민국에 손해배상책임을 부담한다는 취지의 판결을 선고하여 그 판결이 확정되었다. 바) 이 부분 원고의 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 3) 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항 단서의 면책사유 존부 가) 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항 단서는 계약상대방 등이 사용인의 부정한 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 사용인의 행위를 이유로 계약상대방 등에 대하여 입찰참가자격을 제한하지 못하도록 규정하고 있다. 이 규정은 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치를 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에까지 부과할 수 없다는 책임주의 원리를 반영한 것이다. 나) 방위산업법 제58조는 피고는 방위산업체 등이 허위 그 밖에 부정한 내용의 원가계산자료를 정부에 제출하여 부당이득을 얻은 때에는 부당이득금과 부당이득금에 상당하는 가산금을 환수하여야 한다고 정하고 있다. 이를 반영하여 이 사건 계약의 특수조건 제30조 제1항은 계약체결 후 원가계산자료 및 계산의 착오로 인한 예정가격 또는 계약금액의 부당한 결정으로 계약상대자가 부당이득을 취한 사실이 발견되는 경우 등에는 부당이득금을 반환하여야 하고, 허위 기타 부정한 자료를 제출하여 부당이득을 얻은 때에는 방위사업법 제58조에 의하여 부당이득의 환수와 동시에 부당이득금에 상당하는 가산금을 환수하여야 한다고 정하고 있다. 특수조건 제30조는 방위사업법 제58조에서 정한 부당이득금 및 가산금의 부과 요건 등을 구체화하여 계약에 정한 것으로서, 이는 계약상대방이 될 자가 계약체결 과정에서 가격산정 요소에 관하여 허위 그 밖의 부정한 자료를 제출하지 않을 의무를 전제로 한다고 보아야 한다. 다) 관련 규정과 위 특수조건으로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 계약의 계약상대방인 원고는 구체적인 계약 내용을 협의·변경하는 과정에서 협력업체인 ◆◆의 부정행위 방지에 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니할 의무를 부담한다. 그런데 원고는 이 사건 계약의 상대방임에도 이 사건 계약의 감시시스템 부분에 관하여 하수급업체로서 협력업체에 불과한 ◆◆에게 전반적인 업무 진행을 모두 맡기고 이에 관여하지 않았을 뿐이므로, 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 인정할 수 없다. 따라서 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항 단서의 면책사유에 관한 원고의 주장도 받아들이지 않는다. ① 이 사건 계약은 특정한 용도와 성능이 요구되는 군수품의 납품을 목적으로 한다는 특수성 때문에 계약의 체결과정에서 줌렌즈를 포함한 남품 예정 품목에 대한 제안서를 검토하고 보완이 필요한 기능이 있으면 피고가 보완 및 대책을 요구하는 등 계약의 내용을 개략적으로 합의한 후에 계약서를 작성하는 순서로 체결되었다. 또한 군수품을 납품하는 계약은 군용이라는 특수성으로 인하여 시장에 통상적인 거래가격이 형성되어 있다고 보기 어렵기 때문에, 피고는 보완 요구에 따른 줌렌즈 형상변경 요청의 적정성 여부를 판단하기 위하여 성능의 동등성뿐만 아니라 동등한 가격 수준인지를 검토하고자 줌렌즈 견적서 등의 자료를 제출받았다. 이러한 절차는 이 사건 계약의 납품 대상과 계약금액을 정하고 조율하는 과정이므로 원고는 계약의 체결 및 이행 과정에서 허위 그 밖의 부정한 자료를 제출하지 않아야 하고, 이러한 업무를 ◆◆으로 하여금 수행하도록 하였다면 ◆◆이 허위나 부정한 자료를 제출하지 않도록 적절한 방법으로 주의·감독하였어야 한다. ② 그러나 원고는 ◆◆에게 감시시스템 부분을 일괄적으로 맡아서 진행하도록 하였을 뿐이고 달리 ◆◆의 부정을 방지하기 위한 주의·감독을 하였다는 점에 관한 아무런 주장·증명이 없다. ◆◆은 이 사건 사업의 1차 입찰에 참여하였다가 부정당업자 제재가 예정되어 입찰참가조건이 결여되자 직접 재입찰에 참여하지 못하고 원고와의 하도급계약을 통하여 사업에 관여하였는데, 그러한 사정에도 불구하고 원고는 ◆◆을 만연히 믿고 이 사건 계약 중 감시시스템에 관한 모든 업무를 맡겼다. ③ 변조 견적서는 이 사건 이메일을 통하여 2013. 8. 26. ◆◆ 소속 권EE으로부터 피고 담당자에게 직접 전달되었으나, 원고 소속인 담당자 이GG(이GG은 2013. 8. 27. 원고의 명의로 피고에게 형상변경 요청서를 보낸 공문의 담당자이기도 하다), 최HH도 해당 이메일의 참조인으로 이를 받아보았으므로 원고의 주장과 달리 원고가 견적서의 제출 사실 자체를 전혀 알 수 없는 상황이 아니었다. 가사 위 정황에도 불구하고 원고가 견적서의 제출 사실조차 몰랐다고 하더라도 이 사건 계약의 사업대상자이면서 구체적인 계약 내용을 점검·협의하는 과정에서 줌렌즈의 형상변경을 요청할 때 견적서가 제출되었다는 사실조차 몰랐다는 사정은, 해당 과정에 대한 업무수행을 ◆◆에게 전면적으로 맡겼다는 정황에 불과하여 원고의 책임 자체를 면책하는 근거가 될 수는 없다. 4) 제재의 필요성 인정 여부 가) 구 국가계약법 제27조 제1항이 부정당업자에 대하여 입찰참가자격을 제한하는 취지는 국가가 체결하는 계약의 성실한 이행을 확보함과 동시에 국가가 입게 될 불이익을 미연에 방지하기 위한 것이다(헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2005헌가1 결정 참조). 이러한 입법취지를 고려하면 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항 각호의 입찰참가자격 제한 사유에 해당한다고 하더라도, 개별적·구체적인 사안에서 계약의 내용, 체결 경위 및 그 이행 과정 등을 고려하여 그 제재처분의 원인이 된 행위에 책임이 있거나 그러한 행위로 인하여 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적법하다고 인정되는 경우에 한하여 그 입찰참가자격을 제한하여야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006두16458 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013두26811 판결 취지 참조). 나) ◆◆은 이 사건 사업의 입찰에 참가할 요건을 갖추지 못하여 계약상대방이 될 수 없는 업체이고 변조 견적서가 제출된 시점은 계약의 체결 과정(1차 변경모델 관련 변조 견적서) 및 이행 과정(2차 변경모델 관련 변조 견적서)이었다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 기망행위로 인하여 국가에 손해가 발생한 이상, 구 국가계약법 제27조 제1항이 정하는 계약의 적정한 이행을 해할 위험은 발생하였다고 보아야 하고 이 사건 기망행위의 발생에 원고의 책임 자체가 면책된다고 볼 수도 없다. 원고의 주장과 같이 협력업체에게 자신이 낙찰받은 계약 중 일정한 부분을 전면적으로 이행하도록 할 수 있고 그 협력업체의 행위에 대하여 원고가 일괄적으로 업무를 하도급하였으므로 그 위반행위를 알지 못하였거나 알 수 없었다는 등의 이유로 원고의 책임이나 제재의 필요성 자체를 부정할 수 있다면, 계약의 형태 중 공동수급체를 계약상대방으로 하는 형태를 공동계약으로 규정하여 별도로 구분하고, 구 국가계약법이 정한 방식에 따라 계약 상대방을 선정한 후 그에게 이행의무를 부과하여 계약을 적정히 관리·수행하고자 하는 취지가 훼손된다. 따라서 원고가 ◆◆의 계약관여에 주의를 기울이거나 부정행위 방지를 위한 체계를 갖추고 감독하는 구조가 결여된 상태에서 전면적으로 ◆◆에게 업무를 맡긴 것은, 이 사건 기망행위가 발생한 데에 책임을 물을 수 있는 사정이자 계약의 적정한 이행을 해할 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합한 경우로 인정할 수 있다. 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 5) 재량권의 일탈·남용 여부 가) 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권을 일탈·남용하였는지 여부는 처분사유가 된 위반행위의 내용과 그 처분으로 달성하려는 공익상 목적 및 이에 따르는 제반 사정을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 사인이 입을 불이익을 비교하여 판단하여야 한다. 구 국가계약법 제27조 제1항, 구 국가계약법 시행령 제76조 제2항의 위임에 따른 구 국가계약법 시행규칙 제76조 제1항 [별표 2] ‘부정당업자의 입찰참가자격 제한기준’ 제19호(이하 ‘이 사건 처분기준’)는 위 시행령 제76조 제1항 제17호에 따라 ‘사기 그 밖의 부정한 행위로 계약의 이행 과정에서 국가에 10억 원 미만의 손해를 끼친 자’에 대하여 1년의 입찰참가자격 제한처분을 하도록 규정하고, 위 시행규칙 제76조 제4항은 ‘각 중앙관서의 장은 부정당업자에 대한 입찰참가자격을 제한하는 경우 자격제한 기간을 그 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 고려하여 [별표 2]의 해당 호에서 정한 기간의 1/2의 범위 안에서 감경할 수 있다’라고 규정하고 있다. 이 사건 처분기준은 비록 법규명령이기는 하나, 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어 보면, 같은 유형의 위반행위라 하더라도 그 규모나 기간, 사회적 비난 정도, 위반행위로 인하여 다른 법률에 의하여 처벌받은 다른 사정, 행위자의 개인적 사정 및 위반행위로 얻은 불법이익의 규모 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 입찰참가 제한의 기간을 정하여야 하므로, 그 기간은 확정적인 것이 아니라 최고한도이다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005두 11982 판결 취지 참조). 나) 앞서 본 사실관계에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 비록 원고에게 이 사건 계약의 체결 또는 이행 과정에서 협력업체에 대해 적정한 관리·감독할 체계를 갖추지 않고 주의를 기울이지 아니한 과실이 있다고 하더라도, 이 사건 처분은 이로 인하여 달성하고자 하는 계약의 성실한 이행 확보 및 국가가 입게 될 불이익 방지 등의 공익에 비하여 원고가 입게 되는 불이익이 지나치게 가혹하여 비례의 원칙에 위배되는 것으로서 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. 이 부분 원고의 주장은 이유 있다. ① 이 사건 기망행위에 관하여 ◆◆ 소속 직원들만이 사기죄 등으로 형사처벌을 받았고 원고의 대표이사는 그에 대한 수사결과 사기 범행에 관여하지 않은 것으로 판명되어 불기소처분이 이루어졌다. 이 사건 처분에서 문제된 주된 내용은 줌렌즈에 관한 형상변경 요청시 변조 견적서를 첨부하여 피고가 관련 규정이 정한 계약금액 감액·조정을 거치지 못하여 손해가 발생하였다는 것인데, 그 핵심인 변조 견적서의 제출은 ◆◆ 소속 직원이 이메일을 통하여 직접 피고 담당자에게 전달하였다. 그 외 원고가 이 사건 기망행위 이전에 그와 유사한 비위행위를 저지른 전력을 인정할 자료 또한 없다. ② ◆◆은 감시시스템 분야의 전문적인 경험을 지니고 있는 업체이고 이 사건 사업의 1차 입찰에 참여하기도 하였다. 피고는 원고가 감시시스템 부분을 ◆◆에게 하도급하는 내용의 이 사건 하도급계약을 승낙하였고, 이 사건 계약 중 감시시스템과 관련하여서는 ◆◆이 실질적으로 업무를 수행한다는 점을 알았다고 보인다. ③ 이 사건 기망행위는 실질적으로 ◆◆ 소속 직원이 원고를 통하지 않고 직접 피고 담당자와 주요 부품인 줌렌즈의 형상변경을 협의하는 과정에서 이루어졌다. 원고는 ◆◆의 직원과 피고의 담당자 사이에 이루어진 위 형상변경에 관한 협의 결과를 전달받았고, 계약상대방의 지위에 있었기 때문에 자신의 명의로 다시 정식 공문을 제출하였다. 이처럼 원고가 이 사건 계약의 상대방으로서 계약의 체결 또는 이행 과정에서 협력업체를 만연히 신뢰하고 그의 부정행위에 대해 상당한 주의와 감독을 기울이지 않은 잘못이 있으나, 그 잘못이 이루어진 데는 피고가 계약상대방인 원고를 통하지 않고 직접 협력업체와 실질적으로 협의를 진행한 점에도 원인이 있다. 원고로서는 협력업체가 피고와 협의를 마친 결과를 쉽게 받아들일 상황이었으므로 그 과실에 크게 참작할 사정이 있다. ④ 위와 같은 사정들은 원고에게 유리하게 참작할 만한 충분한 사유가 될 수 있다. 그러나 피고는 이를 전혀 고려하지 아니하고 이 사건 처분기준이 정한 기간을 전혀 감경하지 아니한 채 원고에 대하여 최대한도인 1년 동안 입찰참가자격을 제한하였다. 마. 소결론 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 있으므로 인용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김정중(재판장), 이강호, 김효진
모델하우스
건설회사
전용정원
석수대림아파트
대림건설
아파트분양광고
하도급업체
원청기업
입찰참가
국가계약
2019-08-07
6
7
8
9
10
banner
주목 받은 판결큐레이션
1
헌재, 이정섭 검사 탄핵심판에서 '처남 마약사건 수사기록' 증거로 채택
판결기사
2024-03-25 18:27
태그 클라우드
공직선거법명예훼손공정거래손해배상중국업무상재해횡령조세사기노동
달리(Dali)호 볼티모어 다리 파손 사고의 원인, 손해배상책임과 책임제한
김인현 교수(선장, 고려대 해상법 연구센터 소장)
footer-logo
1950년 창간 법조 유일의 정론지
논단·칼럼
Voice Of Law
지면보기
굿모닝LAW747
LawTop
footer-logo
법인명
(주)법률신문사
대표
이수형
사업자등록번호
214-81-99775
등록번호
서울 아00027
등록연월일
2005년 8월 24일
제호
법률신문
발행인
이수형
편집인
차병직 , 이수형
편집국장
신동진
발행소(주소)
서울특별시 서초구 서초대로 396, 14층
발행일자
1999년 12월 1일
전화번호
02-3472-0601
청소년보호책임자
김순신
개인정보보호책임자
김순신
인터넷 법률신문의 모든 콘텐츠는 저작권법의 보호를 받으며 무단 전재, 복사, 배포를 금합니다. 인터넷 법률신문은 인터넷신문윤리강령 및 그 실천요강을 준수합니다.