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    주민소송에서 위법성 심사기준 및 도로점용허가 처분이 재량권을 일탈·남용하였는지 여부에 관한 판단기준

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  • [ 2019.10.25. ]


    1. 판결의 표시

    대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두104 판결



    2. 판결의 요지

    대법원은 서울특별시 서초구청장(피고)이 사랑의 교회(피고 보조참가인, ‘참가인’)에게 참나리길 지하 공간에 대한 도로점용허가 처분을 한 것과 관련하여 서초구 주민인 원고들이 위 처분의 무효확인(취소)을 구한 사건에서, ‘이 사건 도로점용허가 처분은 재량권을 일탈 · 남용하여 위법하다’는 이유로 그 취소를 명한 원심판결을 확정하였습니다.



    3. 해설

    참가인은 2009. 6. 1. 교회 신축 과정에서, 서울특별시 서초구 소유의 국지도로인 참나리길 지하에 지하주차장 진입 통로를 건설하고 지하공간에 건축되는 예배당 시설 부지의 일부로 사용할 목적으로, 피고에게 위 참나리길 지하 부분(‘이 사건 도로’)에 대한 도로점용허가를 신청하였습니다. 그러자 피고는 2010. 4. 6. 신축 건물 중 일부를 어린이집으로 기부채납할 것을 조건으로 하는 부관을 붙인 다음 참가인이 2019년 말까지 이 사건 도로를 점용할 수 있도록 하는 내용의 처분(‘이 사건 처분’)을 하였습니다. 현재 이 사건 도로 지하 부분을 포함하여 교회 지하 부분에는 본당, 영상예배실, 교리공부실, 성가대실, 방솔실, 주차장, 기계실, 창고 등이 설치되어 있습니다.


    원고들을 포함한 주민들은 서울특별시장에게 이 사건 처분의 시정조치를 구하는 감사청구를 하여 서울특별시장이 2012. 6. 1. 피고에 대해 2개월 이내에 이 사건 처분을 시정하라는 조치요구를 하였으나 피고는 2012. 7. 31. 위 조치요구에 불복하였습니다. 그 후 원고들은 2012. 8. 29. 지방자치법 제17조 제1항(재산의 취득, 관리, 처분에 관한 사항)에 따라 이 사건 처분의 무효확인(취소) 등을 구하는 이 사건 주민소송을 제기하였습니다.


    이 사건은 이 판결을 포함하여 6차례 판결이 있었는데 기존 1, 2심 판결은 이 사건 처분이 주민소송 대상이 아니라고 보아 각하했으나 대법원이 이 사건 처분은 이 사건 도로를 임대하는 것과 유사하여 지방자치단체의 재산인 도로부지의 재산적 가치에 영향을 미치므로 주민소송의 대상이 된다고 보아 1심인 서울행정법원으로 사건을 환송하였습니다. 그 후 다시 열린 1, 2심 판결에서 재량권 일탈 남용이 있음을 인정하여 이 사건 처분을 취소하라는 판결이 선고되었습니다.


    이 사건의 쟁점은 주민소송에서 처분의 위법성 심사기준이 무엇인지와 이 사건 처분에 재량권 일탈 남용이 있었는지 여부입니다(다른 쟁점도 있었으나 편의상 이는 생략합니다).


    지방자치법 제17조는 주민소송의 대상은 제한하지만, 위법성 심사 기준을 따로 규정하지는 않았습니다. 만약 위법성 심사기준이 주민소송의 대상과 관련된 것에 국한된다면, 이 사건과 같이 지방자치단체의 재산에 대한 사건에서는 지방자치단체의 재정에 손실이 발생하였는지 여부를 기준으로 이 사건 처분이 위법한지 판단해야 할 수도 있습니다. 하지만 원심과 대법원은 지방자치법에 위법성 심사 기준이 따로 규정되어 있지 않고, 지방자치법과 행정소송법에 따라 취소소송의 판단 대상은 ‘처분의 위법성 일반’, 즉 처분이 헌법, 법률, 법규명령, 법의 일반원칙등 객관적 법질서를 구성하는 모든 법규범에 위반되는지 여부에 따라 판단하므로, 이 사건에서도 그와 마찬가지로 판단해야 한다고 보았습니다.


    이 사건 처분에 재량권 일탈 남용이 있는지에 대해서 보면, 이 사건 교회 부지는 지구단위계획구역 중 특별계획구역 내에 있었습니다. 특별계획구역은 지구단위계획구역 내 현상설계 등을 통해 창의적 개발안이 필요하거나 계획 수립·실현에 상당 기간이 걸릴 것으로 예상될 때 별도의 개발안을 만들어 지구단위계획으로 수용·결정하는 구역을 말합니다. 일반적으로 지구단위계획이나 그 일종인 특별계획은 모두 행정계획으로서, 행정계획에는 입안 결정 과정에서 행정청에게 폭넓은 재량(계획재량)이 인정됩니다. 행정계획에 대해서는 판례가 일반적인 처분과는 다른 기준으로 재량권의 일탈 남용을 판단하고 있습니다. 하지만 원심과 대법원은 아래와 같은 사유를 들어 이 사건 처분이 비례와 형평의 원칙에 어긋나므로 위법하다고 보면서 계획재량을 인정해야 한다는 피고의 주장을 배척하였습니다.


    ① 예배당, 성가대실, 방송실과 같은 지하구조물 설치를 통한 지하의 점유는 원상회복이 쉽지 않을 뿐 아니라 유지 · 관리 · 안전에 상당한 위험과 책임이 수반된다.


    ② 이러한 형태의 점용을 허가하여 줄 경우 향후 유사한 내용의 도로점용허가신청을 거부하기 어려워져 도로의 지하 부분이 무분별하게 사용되어 공중안전에 대한 위해가 발생할 우려가 있다.


    ③ 이 사건 도로 지하 부분이 교회 건물의 일부로 사실상 영구적 · 전속적으로 사용되게 됨으로써 도로 주변의 상황 변화에 탄력적 · 능동적으로 대처할 수 없게 된다.