법률신문

“판사의 역할은 무엇이어야 하나?”

나는 최근에 평소에 자주 대화를 주고받는 강민구 서울고법판사(여기서 법원장이나 부장판사와 같은 직함은 모두 생략하고 다같이 판사로 부르고 싶다)로부터 윤성근 전 남부지법원장(현 서울고법 부장판사)의 칼럼집 “법치주의를 향한 불꽃”이라는 책을 다소 생소한 “전자책”으로 전달받아 노트북 화면을 통하여 읽어내려가면서 깊은 충격에 빠지고 말았다. 내가 아는 윤성근 판사는 준수한 외모에 해박한 지식과 원만한 인격을 갖춘, 부지런하고 건강한 ‘천상 판사’로 비쳐졌는데, 근자에 병고에 시달리면서 일상생활도 어려운 지경에 처하였다니 도무지 믿어지지가 않는다. 그러면서 한편으로는 ‘판사’라는 무거운 짐이 지난 수십년 간 격무에 시달린 육체에 면역기능을 약화시켜 질병을 키우게 된 것이 아닐까 하는 생각이 들

한국의 입양문제와 독일의 아동청

Ⅰ. 문제의 제기 최근 아동학대뿐만 아니라 '입양한 아동의 학대'도 논란이 되고 있다. 우리나라 제도의 여건상 합당한 예방조치가 없다면 입양 아동 학대의 문제는 앞으로 계속 증가할 수밖에 없다. 그렇다고 우물에서 숭늉을 찾을 수는 없다. 현재 누구도 특단의 묘수를 찾지 못하는 것은 분명하다. 반면에 선진 국가에서 크게는 백년, 작게는 몇 십년의 부단한 노력을 경주해 왔다. 그 대표적인 예가 독일의 경우이다. 독일은 아동후견이 이론적·법률적인 이념이라면, 그 이념의 실행기관, 즉 손발 역할을 하는 독립적인 아동전문기관인 아동청을 두고 있다. 물론 우리나라에도 아동복지법 등 우수한 법이 다수 존재하지만 입양한 아동의 학대를 방지하기에는

로마민소소송법산책④ 민사집행은 채권자가 스스로 하는 것이 원칙

1. 앞에서 우리나라에서는 당사자가 판결절차에서 확정된 사법상의 이행의무를 이행하지 않는 경우의 민사집행은 국가가 강제력으로 그 이행의무를 실현한다(민사집행법 제1조). 민사집행을 할 수 있는 자를 채권자, 민사집행을 당하여야 할 자를 채무자, 민사집행을 실시하는 법원을 집행법원이라고 한다. 로마 시대에는 자력구제가 원칙이므로 민사집행은 국가가 하는 것이 아니라 권자가 스스로 하는 것이 원칙이었다. 로마 민사소송법의 각 단계, 즉 법률소송, 방식서 소송 및 직권심리소송에서의 집행절차를 살펴본다.2. 법률소송 시대 집행절차 - 나포식(拿捕式) 법률소송(legis actio per manus iniectionem)12표 법은 특정한 판결채무를 이행할 채무자에 대한 집행절차로서 나포식(拿捕式)

메타버스 시대의 BM발명에 대한 특허 전략

최근 들어 메타버스(Metaverse)에 대한 사람들의 관심은 상당히 크다. 가상세계를 의미하는 메타버스 개념은 이미 오래 전부터 존재하던 것으로 새로운 내용이 아님에도 통신기술, 그래픽 처리기술 등 관련 기술이 발달하고, 코로나19 확산으로 인한 비대면 생활이 일상화 됨에 따라 더욱 각광받게 되었다. 특히 대체불가토큰(NFT) 기술을 이용해 디지털 자산의 원본 증명이 가능해짐에 따라 가상세계만의 금융 시스템이 구축되었고 이는 매우 빠르게 성장하고 있는 추세에 있다. 이처럼 잠재력이 크고 급속도로 성장하고 있는 메타버스 시장을 선점하기 위해서는 개발한 기술에 대해 독점적 권리인 특허를 취득하고 이를 통해 다른 기업들에 대한 진입장벽을 형성하는 것이 매우 중요하다. 그렇다면 메타버스와 관련한 기술은 어떤

공직선거법 제224조의 선거무효사유에 대한 비교법적 검토

1. 서 가. (1) 공직선거법 제224조는 선거무효소송 등에 있어서 ‘선거에 관한 규정에 위반된 사실이 있는 때라도 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때에 한하여 선거의 전부나 일부의 무효’를 결정하거나 판결한다고 규정한다. (2) 공직선거법의 연혁을 보면, 1994년 대통령선거법, 국회의원선거법 등 4개의 선거관련법을 통합하여 ‘공직선거 및 선거부정방지법’이란 이름으로 공포, 제정되었는데, 2005. 8. 4. 제21차 일부개정으로 명칭이 공직선거법으로 변경되었다. 국회의원선거법(법률 제17호, 1948. 12. 23. 시행) 제51조는 ‘선거심사위원회는 선거가 본법 또는 본법시행규칙에 위반되고 선거결과에 이동이 미쳤다고 인정되는 경우에 한하여 그 선거의 무효를 재결함’이라고 명

직무발명 승계규정의 개선이 필요하다

회사(사용자)와 종업원은 근로계약을 통해 근로관계를 맺는다. 이때 근로계약서를 작성하여 근로내용을 정하게 되는데, 근로계약서에는 계약기간, 급여, 처우 등을 규정하고, 이와 별개로 종업원이 근무기간 중 완성하는 발명을 회사인 사용자에게 승계시킨다는 취지의 사전승계 약정 또는 근무 규정도 정하게 된다. 사전승계 약정(또는 같은 취지의 근무 규정, 이하 동일)이 있으면 종업원의 직무발명 완성 이후 사용자는 그 발명에 대한 권리자로서 특허출원 및 등록, 특허권 행사를 할 수 있게 된다. 사전승계 약정이 있기 때문에 그 약정에 따라 종업원의 직무발명 완성 이후 발명에 대한 권리가 사용자에게 이전되는 것이다. 그런데 우리 발명진흥법에서는 사전승계 약정이 있더라도 종업원은 직무발명 완성 사실을 문서로

피해자 국선변호사 보수개정 유감

2012년 3월 성폭력 피해자를 위한 국선변호인 제도가 생겼다. 10년 가까이 지나는 동안 많은 범죄 피해자들이 국선변호사의 도움을 받을 수 있었다. 국선변호인들은 힘든 여건 속에서도 어려움을 무릅쓰고 열심히 이들을 조력해왔다. 필자 역시 제도 도입 초창기부터 지난해까지 피해자 국선변호사로 활동한 경험을 잊지 못한다. 특히 전관을 여럿 선임하고 범행을 완강히 부인하는 피고인에 맞서, 피해자를 대리해 좋은 결과를 얻어내고 일상에 성공적으로 복귀시킨 사례는 변호사로서 가장 큰 보람을 느꼈던 사건이었다.항소심까지 2년 넘게 재판이 이어지고, 무수히 많은 의견서를 써냈던 이 사건을 통해 받은 피해자 국선보수는 68만원이었던 것으로 기억한다. 물론 보수액과 무관하게 내게는 귀하고 보람된 경험이었지만, 들인 시간

유아 인도집행에 관한 규정의 신설 제안

가. 문제 제기 별거 중이거나 이혼한 부부 사이에서 유아의 인도를 둘러싸고 분쟁이 발생하는 경우가 있다. 이 경우 승소한 신청인 또는 원고(채권자)는 일정한 요건 하에 간접강제가 아니라 직접강제를 신청할 수도 있다. 유아 인도의 강제집행에 관하여는 간접강제의 보충성에 대한 예외가 인정되는 것이다. 다만, 유아 인도청구권을 직접강제의 방법으로 집행하는 것은 유아에게 바람직하지 못한 결과를 초래할 수 있으므로 채권자는 ① 원칙적으로는 간접강제만을 신청할 수 있고, ② 간접강제만으로는 실효성이 없거나 긴급한 사정이 있는 때에 한하여 예외적으로 직접강제를 신청할 수 있다고 보는 것이 일반적이다. 위 '①'의 간접강제의 경우에는 유아 인도의무 불이행 시의 배상금

로마민소소송법산책③ 민사재판이 현재의 직권심리절차로 오기까지

1. 앞에서 로마의 민사재판은 크게 나누어서 세 개의 모습이 있다. 먼저 법률소송절차로서 이것은 기원전 3세기 무렵 나타난 방식서 소송절차와 병존하다가 이에 의해서 밀려나서 기원전 1세기 무렵 거의 소멸되었다. 위 2개의 소송절차는 법무관이 관장하는 법정(法廷)절차와 심판인이 주재하는 심판절차라는 절차의 2분할제를 채용하였는데 이것을 로마민사소송의 통상절차라고 한다. 이 통상절차는 절차의 2분할제를 채택하지 않은 특별심리절차와 로마제정 초기까지 병존하다가 불사용으로 없어지게 되었다. 특별심리절차에서는 전통적인 절차의 2분할제는 폐지되고 관리로서의 재판관이 심리와 판결을 모두 직권으로 행하여 직권심리절차라고 부른다. 2. 법률소송절차법률소송절차는 legi

일본에서 느낀 일

이번 학기에 일본의 도쿄대 법학부에서 두 강좌를 맡아 10월부터 강의를 하고 있다. 2002년에 반년 남짓 이 건물에서 공부를 했었는데, 거의 20년 후에 다시 같은 건물을 들락거린다. 그때는 어느 교수가 그의 연구실을 쓰도록 해 주었지만 이번에는 내 방이 생겼다. 나는 대법원에서 일하는 동안 국내외에서 나온 연구 문헌 기타 자료를 거의 추적하지 못했다. 사건들이 끊임없이 쏟아져 들어와서 도대체 시간을 낼 수가 없었다. 그리고 눈앞에서 억울한 사정을 때로는 극단적인 표현을 써가며 호소하는 당사자들의 '비명'에 항상 밀려 있어서인지, 차분하게 학문적 이치를 설파하는 글은 마음에 잘 담겨지지가 않았다. 벌써 7년이 지났지만 그때 대법원을 나와 대학으로 돌아오고서 맨

플랫폼, 메타버스 시대와 영업방법 발명의 재발견

영업방법(Business Method, BM) 발명은 정보통신기술을 이용하여 사업에 관한 아이디어(영업방법)를 구현하는 발명이다. 각종 플랫폼 사업용 앱(각종 모빌리티 앱, 배달 앱 등)을 생각하면 이해하기 좋을 것이다. 배달 앱을 예로 들면 다양한 식당들과 소비자를 연결한다는 사업적 아이디어를 모바일 정보통신 기술을 통해 구현한 것으로 볼 수 있다. 2010년대 초반까지 BM발명의 특허적격성을 중심으로 논의가 활발하였으나, 최근에는 BM발명에 관한 논의가 많이 보이지 않는다. 그러나 모바일앱을 통한 플랫폼 비즈니스가 대세가 되어 있고, 메타버스 플랫폼까지 조명받고 있는 요즈음 BM발명에 대하여 다시 한번 점검할 때가 되었다고 생각한다. 이에 몇 차례에 걸쳐 BM발명의 현황,

법률가의 열린 사고(思考)

장면 #1 의례적인 자리에서 처음 만난 어떤 변호사(화자)가 좋아하는 선배 변호사(A) 이야기를 했다. 마침 A는 필자의 대학 동기였는데 화자는 필자와 A의 관계를 잘 알지 못하는 것 같았다. 화자에 따르면 사건 해결을 위해 판례를 열심히 뒤지고 있던 자신에게 2년 위인 A 변호사가 "뭘 그렇게 판례만 들여다보고 있어요?"라고 했다고 한다. 생각해 보면 다 알 수 있는데 왜 판례만 찾고 있느냐는 것이었다. 변호사가 된 지 고작 3년 정도 된 이의 입에서 나온 말이니 오래 기억에 남을 만했을 것이다. 물론 당시 정황상 화자는 A를 비판하려고 한 말이 아니었다. 필자 또한 A라면 능히 그럴 수 있었으리라고 생각했기에 A를 위한 변론은 필요하지 않아 가벼운

특별검사 공판실 사람들

'특검'이라는 이름은 거대한 건물, 혹은 묵직한 명패의 이미지를 환기한다. 그러나 특검은 거기 있지 않다. 나무에 새겨진 이름이나 콘크리트 벽 너머, 살아 움직이는 사람들 속에 특검이 있다. 수사기간이 종료되면 세간의 관심은 식고, 북적거리던 파견 인원들도 돌아간다. 그러나 특검의 일은 이제부터다. 수사한 결과를 모아 증거를 정리하고 법리를 구성하여 판결을 이끌어내어야 한다. 특검 사건의 특성상 자료는 방대하고, 상대 변호인단은 막강하며, 여론도 대부분 호의적이지 않다. 그러나 어쨌든 누군가는 이 외롭고 고단한 작업을 해야만 한다. 이들의 이름은 공판실 사람들이다. 특검 공판실은 주로 변호사들로 구성되지만, 이들의 일은 드라마 속 멋진 변호사와 거리가 멀다. 로펌에서의 분업화된 시스템은 기대할 수 없다

인테리어 공사나 은행 대출이 ‘이행에 착수’에 해당하는지 여부

1. 쟁점사실 주택에 대한 매매계약서를 작성하고 계약금을 지급한 매수인이 중도금이나 잔금을 지급하기 전에 인테리어 공사를 하거나 은행으로부터 대출금을 받은 경우 매도인이 민법 제565조 제1항에 따라 계약금의 배액을 제공하여 계약해제를 할 수 있는지 살펴본다. 계약 후 집값이 급등하자 매도인이 매매대금의 증액을 요청하였으나 매수인이 이를 거절한 경우에 자주 발생하는 분쟁 유형이다. 2. '이행에 착수'에 해당 여부가. 관련 법리민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 '당사자 일방이 이행에 착수'할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계

상속권상실청구제도 유감

상속권상실제도는 최근 일어난 일련의 불행한 사고를 계기로 불꽃처럼 떠오른 화두이다. 이를 다루기 위하여 2020년 윤진수 서울대 명예교수를 위원장으로 하는 '상속권 상실제도 도입을 위한 TF'가 마련한 개정안(TF안)을 바탕으로 법무부가 준비한 민법개정안(정부안, 법률이름을 줄인다)이 현재 국회에 제출된 상태이다. 정부안은 모습과 내용에서 TF안과 대체로 일치하며, 단지 조문배치를 조정하고 빠진 내용을 보완하고 대습상속을 개정하는 정도에 그친다. 정부안의 상속권상실제도를 분석·검토한다. I. 피상속인 유감상속권상실은 1. 피상속인이 유언으로 상속권상실을 표시한 경우, 또는 2. 유언에 상속권상실에 관하여 언급이 없거나 3. 법정상속이 개시된 후 상속인들이 이를 다툴 때에 현실화된다. 1.에

공동주택관리법의 개정과 하자판정기준의 적용 범위

1. 하자소송과 건설감정 아파트를 비롯한 공동주택 하자소송의 승패는 감정 결과에 크게 좌우되는 경향이 있다. 하자소송에서 필수적으로 수반되는 건설감정은 건설에 대한 고도의 전문지식이 필요한 분야인데, 감정인의 감정 결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다(대법원 1997. 2. 11. 선고 96다1733 판결 등)는 것이 법원의 태도이므로 재판부가 그 최종 판단에 있어서 감정결과에 많은 부분을 의존하고 있기 때문이다. 그런데 이렇듯 하자소송의 핵심 사항인 건설감정에서 하자의 판단 및 하자보수 금액의 산정 등을 어떠한 기준에 따라 결정할 것인지에 대한 다툼이 오랜 시간 지속되고 있어 이를 살펴보고자 한다. 2. 건설감정실무와

민법 재산법의 개정을 바라면서

1. 프랑스민법의 혁신을 계기로 민법 원로학자분들의 민법개정에 대한 요청은 이미 오래전부터 있어 왔다. 필자 역시 최근 남효순 교수님의 정년논문집 기고문을 작성하기 위해 2016년, 2018년 개정 프랑스민법(채권법)을 일별하면서 우리 민법전의 현대적 쇄신이 반드시 필요하다는 것을 절감하였다. 프랑스민법의 개정 경위와 자세한 내용 등은 금년 국내에서 발간된 서적('개정 프랑스채권법 해제')에 맡기고, 여기서 강조할 바는 프랑스가 200년 넘게 적용되어 오던 민법전의 전면개정을 단행하면서 법전의 체계성, 내용의 가독성 등을 지향함과 함께 무엇보다 민법전의 현대화를 통하여 기본법의 위상을 확고하게 하고 있다는 점이다. 민법의 현대화는 프랑스만이 아니라 독일

로마민소소송법산책② 로마의 법학자

1. 로마의 법학자라 함은 (가) '법학자'를 라틴어로 'jurisconsultus', 'jurisperitus', 'jurisprudens' 등으로 표현한다. 여기서 consultus, peritus 혹은 prudens는 '정통하다', '숙달하다'라는 의미의 형용사이고, iuris는, jus(법)의 단순 속격형(屬格型), 즉 '법의~' 뜻이다. 따라서 법학자는 '법의 정통한 인사'라고 하는 높은 평가의 인물이 된다. 로마의 사법(私法)은 법조법(法曹法)이라고 표현된다. 이것은 법전문가인 법학자들이 로마의 최성기에 사법(私法)의 창조·운용에 큰 역할을 다하였다는 것이다. 법학자는 로마의 역사에서 갑자기 등장한 것이 아니다. 로마의 아주 초창기에는 신과 인간과의 여러 가지 교류를 매개하는

해상법과 경쟁법에 반영되어야할 개품운송 시장의 변화

I. 들어가며 해상법은 해상기업들의 영리활동을 규율하는 법이다. 해상기업은 선박을 이용하여 영리활동을 한다는 점에 특징이 있다. 상법은 상인(기업)을 유익한 존재로 파악하여 이들이 쉽게 만들어지고 유지되도록 하는 많은 제도를 가지고 있다. 해상기업을 보호하는 해상법도 이와 같다. 그러나, 상법이 상대방보호에 소홀히 할수 없듯이 해상법도 상대방보호를 위한 제도를 많이 가지고 있다. 특히 개품운송계약에서는 운송계약서가 발행되지 않고 선하증권을 활용하는 부합계약이라서 상대방인 화주를 보호할 필요성이 크다. 이에 따라 국제사회는 20세기 초부터 헤이그 규칙을 만들어 운송인들의 부당한 힘의 논리를 제약해왔다. 19세기말 운송인들은 화주들에게 불리한 규정을 선하증권에 넣고서 계약자유의 원

[추모사] 푸른 항심(恒心)의 삶을 추모합니다

대법관님, 아니 선배님, 모란꽃 피는 남녘 땅 고향 선배님! 이른 아침의 어스름 가운데 "운명하셨다"는 사모님의 전언 말씀을 듣는 순간, 왈칵 눈물 같은 느낌이 가슴을 치고 올라왔습니다. 오랫동안 이름도 생소한 병으로 고생하시던 모습, 그 가운데에서 얼핏 보이셨던 '무상(無常)과 고독(孤獨)', 어느 때인가 "이제는 더 오지 말게", 그 말씀 하시던 그 때 그 방은 왜 그렇게 허허하고 쓸쓸했는지? 수년은 더 선후배의 정 나눌 수 있었는데! 홀연 가셨습니다. 돌이켜보면, 제가 선배님을 뵌 것은 물경 45년 전쯤인 것으로 기억됩니다. 사법연수생 철없던 그 시절부터 법원을 떠나 재야의 변호사 시절까지 반세기 여 동안, 긴 인연의 끈을 이어왔습니다. 문득, '영랑(永郞)과 다산(茶山)'으로 대표되는 고향땅 강

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