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    연구논단

    연구논단

    선거법의 위헌문제

    선거법의 위헌문제

    Ⅰ. 들어가며 선거운동의 자유를 규제하는 공직선거법은 복잡하다. 금지하고 처벌하는 대상과 범위가 모호하다. 위법성의 인식을 행위규범으로 삼기 어렵다. 타인의 재물을 절취하거나 사람을 살해하는 행위는 위법하다는 인식처럼, 선량한 보통사람의 직관으로 이해하기 어렵다. 금권과 관권 개입, 허위사실 공표와 같이 선거의 자유와 공정을 해하는 행위를 명확히 금지하고, 나머지는 허용하는 방식이 아니다. 할 수 있는 행위가 무엇인지 들여다볼수록, 사건에 휘말리기 싫은 평범한 유권자는 침묵하는 관객이 되고 만다. Ⅱ. 원칙적 금지 구조의 위헌성 헌법재판소는 일찍이 정치적 표현과 선거운동에 대하여 ‘자유를 원칙으로, 금지를 예외로’ 해야 하고,

    박성철 변호사 (법무법인 지평)
    공정거래위원회 ‘제약업종 표준대리점거래계약서’에 대한 소고(小考)

    공정거래위원회 ‘제약업종 표준대리점거래계약서’에 대한 소고(小考)

    2019년 12월 26일, 공정거래위원회는 「대리점거래의 공정화에 관한 법률」(이하 “대리점법”)에 따라 제약업종 표준대리점거래계약서(이하 “표준계약서”)를 제정 및 발표했다. 표준계약서는 대리점법 준수를 위한 구체적인 가이드라인을 제시하였다는 점에서 의미가 있으나 일부 조항들은 약자의 보호라는 원칙에 치중하여 헌법상 보장되는 경제활동의 자유 및 계약자유의 원칙을 과도하게 제한하는 면이 있어 보인다. 물론 공정위의 표준계약서가 대외적으로 구속력을 가지는 법규는 아니라고 하더라도, 공정위의 대리점법 집행 시 위법성 판단의 참조 기준이 될 수 있으므로 제약사들은 이를 최대한 준수할 수밖에 없다. 덧붙여, 의약품은 그 재화의 특수성으로 인하여 약사법상 엄격한 규제가 따르는 바, 표준계약서의 일부

    임혜연 변호사 (법무법인 충정)
    우리 민법상 채권자취소권의 문제점과 개선방안

    우리 민법상 채권자취소권의 문제점과 개선방안

    1. 자익권과 타익권의 어색한 동거 채권자취소권은 채무자의 사해행위 당시 채무자에 대하여 채권을 가지고 있던 채권자가 '자기채권의 범위 내에서' 문제된 사해행위의 효력을 취소시킬 수 있는 제도이다. 즉, 채권자취소권은 개별 채권자가 자신의 이익을 위해 행사할 수 있는 전형적인 사권(私權)이자 자익권(自益權)이다. 그런데 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 효력은 채무자의 모든 채권자들에게 미친다(민법 제407조). 이러한 점에서 채권자취소권은 일정한 범위로 제한된 타인들의 이익을 위해 행사할 수 있는 권리(타익권, 他益權)이기도 하다. 다만, 원상회복의 목적물이 금전인 경우 취소채권자는 채무자를 대신해서 수익자로부터 해당 금전을 수령한 뒤 취소채권자의

    최준규 교수 (서울대 로스쿨)
    상급심 재판의 기속력에 관한 小考

    상급심 재판의 기속력에 관한 小考

    1. 대법원 2019. 5. 30. 선고 2019도1939 ‘폭행’ 사건의 판시요지 【“폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없고, 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 물을 수 없는 사건에서 피해자는 처벌을 희망하는 의사표시를 제1심판결 선고 전까지 철회할 수 있다.” “기록에 의하면 피해자 장홍 :은 2017. 9. 11. 제26기계화보병사단 보통검찰부에 ‘대대장이 합당한 처벌을 받았으면 합니다.’라는 내용이 기재된 진술서를 제출하였으나, 제1심판결 선고 전인 2018. 6. 7. 제1심 제2회 공판기일에 증인으로 출석하여 이 부분 공소사실에 대하여는 피고인의 처벌을 원하지 않는다고 진술한 사실을 알 수 있다.” “이러한 사실관계를 앞서 본 규정에 비추어 살펴보면, 피해자 장홍

    - 법원조직법 제8조의 의미 -
    현행 개인회생채권조사확정절차의 문제점

    현행 개인회생채권조사확정절차의 문제점

    1. 서론 현행 개인회생절차의 채권조사확정절차는 회생절차·파산절차(이하 '회생절차' 등이라고 한다)의 채권조사확정절차와 여러 면에서 다르다. 근본적인 이유는 현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 '법' 또는 '현행법'이라고 한다)이 개인회생절차에서 절차의 신속을 도모하기 위하여 회생절차 등과 달리 '채권자가 하는' 채권신고를 '채무자가 하는' 채권자목록제출로 대체하였기 때문이다.     채권신고제도가 없는 점과 채권자들이 채권자목록에 대하여 이의와 채권조사확정재판신청을 이의기간 내에 모두 하도록 하고 있는 점이 결합하여 채권조사확정재판의 피신청인적격이 적절하지 않게 부여되고, 채권자들이 다른 채권자들의 채권의 내용과

    박재완 교수 (한양대 로스쿨)
    공무원의 정치적 표현의 자유

    공무원의 정치적 표현의 자유

    Ⅰ. 서설 4·15 총선이 코앞이다. 그런데 얼마전 공무원 A씨는 자신의 SNS 계정으로 지인들에게 특정 후보자를 지지해달라는 글을 보내고 선거 관련 게시글에 '좋아요'를 반복해서 클릭하는 일을 계속하다 공직선거법위반으로 고발당했다. 군청 기획감사실에서 일하는 B씨는 군정 기획·평가업무를 담당하며 작성한 자료를 특정 후보자 측에 이메일로 보냈다. 이는 공무원이 그 지위를 이용해 선거운동 기획에 참여함으로써 선거운동을 한 것으로 인정돼 B씨는 공직선거법 위반으로 조사를 받게 됐다. 이에 행정안전부는 지난 3월 국회의원선거를 앞두고 공무원들의 공직선거법 위반을 방지하기 위한 가이드라인인 '공무원이 지켜야 할 행위기준'을 발간·배포하였다. 이처럼 우리나라는 일반 국민에 비해 공무원에 대해서는 표현의 자유를

    성중탁 교수 (경북대 로스쿨)
    경제 관련 법률 시행령의 문제점

    경제 관련 법률 시행령의 문제점

    1. 경제관련 3법 시행령의 개정 정부는 올해 1월 21일 경제관련 3법(상법·자본시장법·국민연금법)의 시행령을 개정했다. 법무부·금융위·공정위·복지부는 이날 '공정경제 뒷받침할 상법·자본시장법·국민연금법 시행령 개정안 국무회의 의결'이라는 보도자료를 냈다. '공정경제'를 뒷받침한다지만 자본시장법·국민연금법 시행령의 개정은 실은 스튜어드십 코드 이행을 위해 국민연금에게 힘을 실어주기 위한 개정이다.   개정 시행령의 내용은 법률을 위반하거나 국민의 권리를 제약하는 내용이어서 시행령으로 규정하기에는 적당하지 않은 것들이 다수 포함되어 있다. 국가가 국민의 자유와 권리를 제한하려고 하는 경우에는 반드시 법률에 근거를 두어야 한다는 것이 자유민주주의 국가의 헌법 정신이다

    최준선 명예교수(성균관대 로스쿨)
    목적합치의 원칙과 가명정보의 특례

    목적합치의 원칙과 가명정보의 특례

    1. 들어가며 개정 개인정보 보호법이 올해 2월 4일 공포되어 8월 그 시행을 앞두고 있다. 개정법은 크게 두 부분을 바꾸었다. 첫째, 집행권한·조직을 개인정보보호위원회로 최대한 일원화하였다. 둘째, 실체적 측면에서 종래의 목적구속의 원칙을 버리고 목적합치의 원칙을 채택하였고, 가명정보에 관한 일련의 특례를 도입하였다. 위 두 변화 중 집행권한·조직 측면의 변화는 EU적정성 평가와도 관련되어 있는 중요한 변화이다. 그러나 수범자에게 어떤 영향을 미칠지 분명한 것은 아니고, 종래 주목받은 측면도 아니다. 반면 실체적 측면은 서로 다른 진영에서 첨예하게 다툰 쟁점인데, 실제로 바뀐 부분은 다소간 미묘하고 어느 정도 법 기술적이다. 그런 만큼 그 내용이 제대

    - 개정 개인정보 보호법 小考 -
    배임죄에 대한 몇 가지 오해

    배임죄에 대한 몇 가지 오해

    1. 서론 배임죄는 그 이론의 복잡성과 모호성 때문에 범죄 성립 여부를 예측하기 어렵고, 법원에서도 심급에 따라 유·무죄를 달리하는 경우가 많다.    배임죄는 잘못 입법된 것이므로 폐지하거나 개정해야 한다는 견해도 있지만, 우리 배임죄에 대한 오해를 기초로 하여 외국의 법률과 법해석을 무비판적으로 도입한 탓이라고 보는 것이 타당하다.      2. 배임죄의 본질에 대한 오해 일반적으로 배임죄의 본질을 타인의 신뢰에 대한 배신에서 찾는다. 그러나 배신설은 배임죄가 어디까지 성립하는지 예측할 수 없는 범죄로 만들고 말았다.   역사적으로 살펴보면 독일에서 배임죄는 신하의 주군에 대한 배신

    김신 전 대법관 (동아대 석좌교수)
    공직자의 신체는 온전히 자신의 것인가?

    공직자의 신체는 온전히 자신의 것인가?

    Ⅰ. 처음에 - 자유로운 인격발현과 공직자의 외양과의 충돌  최근 언론 보도에 의하면 병무청에서 예비군 훈련 업무를 맡고 있는 공무원이 얼굴과 목, 팔 등에 문신과 피어싱을 했다가 품위유지 의무 위반으로 감봉 3개월의 징계를 받았다. 병무청이 문신과 피어싱을 없애라고 했지만 이를 거부해 징계를 받은 것인데, 당사자는 "공무원이기 이전에 사실 사람이다. 그냥 몸에 그림을 좀 새겨 넣은 것이다. 공무원이 문신을 하면 안 된다는 법적 근거가 없다" 등의 반론을 제기한다.  과거 문신(타투)은 특정 영역에 종사하는 자를 연상하게 하는 등 부정적인 이미지 그 자체였지만, 현재는 그렇지 않다. 많은 할리우드 스타, 축구 전문가

    김중권 교수(중앙대 로스쿨)
    하드쉽 면책(Hardship Discharge)

    하드쉽 면책(Hardship Discharge)

    1. 들어가면서 개인회생절차에서 채무자가 변제계획에 따른 변제를 완료하지 못한 경우에도 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 '법'이라고 한다) 제624조 제2항에 따라 면책받을 수 있다. 위 조항에 따른 면책을 하드쉽면책 또는 특별면책이라고 한다.    개인회생절차에서 채무자가 변제계획에 따른 변제를 완료하지 못하는 경우 우선 계획변경을 시도하여야 하고, 계획변경이 불가능한 경우라면 파산절차의 면책을 이용하여야 한다. 이러한 원칙만을 고수하는 것은 가혹한 점, 파산절차를 선택하지 아니하고 장래소득으로 변제를 계속하고자 노력한 점을 감안하여 채무자에게 파산절차를 이용하지 아니하고도 면책받을 수 있게 하는 것이 하드쉽면책의 제도적 취지이다. 현재 하드쉽면책은 거의 이용되고 있지 않

    박재완 교수 (한양대 로스쿨)
    데이터 경제 3법의 평가와 향후 과제

    데이터 경제 3법의 평가와 향후 과제

    I. 들어가며 마침내 개인정보보호법, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 정보통신망법), 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률(이하 신용정보법) 등 데이터 경제 3법 개정안이 1월 9일 국회를 통과하고 2월 4일 공포되어 8월 5일 시행된다. 4차산업혁명 시대 신산업 육성을 위해 인공지능, 클라우드, 사물인터넷 등 신기술을 활용하기 위해서는 데이터의 이용이 필수적인데, 3법은 데이터의 활용을 촉진하는 한편 정보주체의 권리를 강화하고 개인정보보호의 콘트롤 타워로서 개인정보보호위원회의 위상을 제고하는 것이 주요 내용이다. 이하에서는 3법의 내용, 평가와 향후 과제를 살펴보고자 한다. II. 데이터 경제 3법의 주요 내용 우선 개인정보 개념을 3가지로 구분했다

    이성엽 고려대 교수 (한국데이터법정책학회 회장)
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