그렇다면 원고의 본소청구 및 피고의 반소청구가 각 일부 인용된 환송 전 원심판결에 대하여 피고만이 상고하고 상고심에서 본소 및 반소에 관한 각 피고 패소 부분을 파기환송한 경우, 환송 전 원심판결 중 본소에 관한 원고 패소 부분과 반소에 관한 피고 승소 부분에 대한 원고의새로운 주장에 관하여 환송 후 원심은심리할 수 있는가.

2. 대법원판결이유의 요지

원고의 본소청구 및 피고의 반소청구가 각 일부 인용된 환송 전 원심판결에 대하여 피고 혼자 상고하고, 상고심은 이 상고를 받아들여 원심판결 중 본소 및 반소에 관한 각 피고 패소 부분을 파기 환송하였다면 피고 패소부분 만 각 상고되었으므로 위 상고심에서의 심리대상은 이 부분에 국한되었고, 환송되는 사건의 범위, 즉 환송 후 원심의 심판 범위도 환송 전 원심에서 피고가 각 패소한 부분에 한정되는 것이 원칙이고, 환송 전 원심판결 중 본소에 관한 원고 패소 부분과 반소에 관한 피고 승소 부분은 각 확정되었다고 할 것이므로 환송 후 원심으로서는 이에 대하여 심리할 수 없으나환송 후 원심의 소송절차는 환송 전 항소심의 속행이므로 당사자는 원칙적으로 새로운 사실과 증거를 제출할 수 있음은 물론, 소의 변경, 부대항소의 제기뿐만 아니라 청구의 확장 등 그 심급에서 허용되는 모든 소송행위를 할 수 있고, 이러한 이유로 환송 전의 판결보다 상고인에게 불리한 결과가 생길 수 있다.

3. 논점에 전개

가. 단순 병합사건에서 환송후 항소심 심판의 범위

1) 당사자가 단순 병합된 여러 개의 청구에 관한 항소심판결에 관하여 상고를 제기하였는데 상고심에서 그 전부를파기 환송하였을 때에는 항소심 판결전부가 환송 후의 2차 심판대상이 된다. 그러나 상고심이 항소심판결의 일부만파기환송하고 나머지를 상고 기각하였을 때에는 그 환송된 부분만 심판대상이 되고 상고 기각된 부분은 상고심의 판결선고와 동시에 확정되어 2차 항소심의 심판대상에서 제외된다. 

 
2)패소당사자 한쪽이 항소심 판결의 전부가 아니라 일부만 한정하여 상고를 제기하면 상소불가분의 원칙상 나머지 부분도 이심된다. 하지만 심판대상은 상고된일부에 관한 판결뿐이다. 그런데 상고심에서 상고된 일부에 관하여 파기환송된 경우에 상고되지 아니한 나머지 청구도 항소심에 환송되어 다시 심판대상이 되는 것이 아니라 상소불가분의 원칙의 예외로서 상고심 판결의 선고와 동시에 확정되었다고 보아야할 것이다. 왜냐하면 그 경우에 소송당사자가 항소심의여러 청구에 관한 판결 가운데서 일부만 상고하고 나머지는 상고하지 아니하였던 이유는 상고하지 아니한 부분에 관해서는 불복할 의사가 없다고 보아야 할 것이고,항소심의 취소 환송판결이 중간판결이 아니라 종국판결(대전판 1981.9,8, 80다3271)인 것과 마찬가지로 상고심의 환송판결도비록 미확정이어서 재심의 대상은 되지 아니하지만 최종심의 종국판결(대전판 1995.2.14. 93재다 27)로서 더 이상 다툴 수 없으므로 상고되지 아니한 나머지 청구는 파기환송 판결의 선고와 동시에 상고불가분의 원칙 예외로서 2차 항소심에 이심되지 아니하고 그대로 확정된다고 보아야 하기 때문이다. 

3) 대상판결은 위의 법리에 따라, 상고심이상고를 받아들여 원심판결 중 본소 및 반소에 관한 각 피고 패소 부분을 파기 환송하였다면 최종심의 종국판결인 파기 환송판결과 동시에 상고되지 아니한 나머지 부분은 확정되므로 환송 후 원심의 심판 범위는 환송 전 원심에서 피고가 각 패소한 부분( 즉, 원고승소부분)에 한정된다고 하였다. 따라서환송 전 원심판결 중 상고되지 아니한 본소에 관한 원고 패소 부분과 반소에 관한 피고 승소 부분은 각 확정되어 환송 후 원심으로서는 이에 대하여 심리할 수 없다.

나.선택적 병합과 예비적 병합의 경우

관련하여 선택적 병합과 예비적 병합의 경우를 잠시 살핀다.

1) 선택적 병합
선택적 병합 청구에서 그 중 1개의 청구를 인용한 원심판결을 상고심이 파기 환송하였을 때에는 단순병합과 달리 보아야 한다. 왜냐하면 선택적 병합은 단순병합과 달리 논리적으로 양립할 수 있는 여러 개의 청구 가운데서 어느 하나의 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하기 때문이다. 따라서 이 경우에는 환송 후 원심의 심리범위는 단순병합과 달리 상소불가분의 원칙이 적용되어 그 1개의 청구와 논리상 양립할 수 있는 청구 전부에 미친다고 보아 환송 후 항소심은 선택적으로 병합된 모든 청구가 부정될 때까지 심리판단을 하여야 한다.

2) 예비적 병합
상고심이 주위적 청구를 인용한 항소심판결을 피고의 상고에 기초하여 파기 환송하였을 때 환송 후 원심의 심리 범위는 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 하는 예비적 청구의 성질상 상소불가분의 원칙이 적용되어 순차적으로 주위적·예비적 청구 전부에 미친다고 하여야 한다. 따라서주위적 청구기각, 예비적 청구인용의 항소심 판결에 대하여 원고만 상고한 결과, 주위적 청구기각부분이 파기 환송되면 환송후 항소심은주위적 청구를 심리하여 만약 이를 인용하여 그것이 확정되었을 때에는 원고의 주위적 청구인용을 해제조건으로 하는 예비적 병합의 성질상 1차 항소심에서의 예비적 청구인용 판결은 실효된다. 그러나 환송 후항소심에서 다시 주위적 청구가 기각되고 이 판결이 확정되었을 때에는 그 확정에 의하여 비로소 1차 항소심의 예비적 청구인용부분이 확정된다. 이와 같이 예비적 청구 인용판결은 주위적 청구가 인용될 때까지 미확정이라고 풀이하여야 할 것이므로 피고는 환송후 항소심에서 미리 예비적 청구에 관하여 부대항소를 하는 것이 좋을 것이다. 

한편주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용한 항소심판결에 대하여 피고만 상고하였는데 상고심에서 심리한 결과 항소심의 결론과 정반대로 주위적 청구가 이유 있고예비적 청구는 이유 없어 원심판결을 파기하였을 때에는 상소불가분의 원칙에 앞서 불이익변경금지의 원칙이 적용되어야 한다. 따라서 예비적 청구만 원심법원에 계속하게 되어(대판 2001.12.24. 2001다62213 참조) 환송 후 항소심에서 예비적 청구까지 기각될 가능성이 있다. 원고는 이 사태에 대비하여 미리 환송 전에 주위적 청구에 관하여 부대상고를 해두는 것이 좋을 것이다.

다. 환송판결의 기속력의 범위
환송을 받은 법원이 다시 심판을 하는 경우에상고법원이 파기이유로 한 법률상 및 사실상의 판단에 기속된다(제436조 2항 단서, 법조제8조). 원심이 종전의견을 고집하여 상고법원과 다른 판단을 한다면 심급제도를 유지하기 곤란하기 때문에 그와 같은 기속력을 부여한 것이다. 그러나 기속력은 파기의 이유가 된 원심판결의 사실상 및 법률상 판단이 정당하지 아니하다는 소극적인 면에서 생기므로(대판 1995.10.13, 95다33047 참조) 환송이후의 심리과정에서 새로운 주장이나 증거가 제출되어 기초된 사실관계에 변동이 생기면환송 전의 판결보다 상고인에게 불리한 결과가 생길 수 있는 것이다.

4.결론

환송 전 원심판결 중 본소에 관한 원고 패소 부분과 반소에 관한 피고 승소 부분은 비록 상고되지 아니하더라도 종국판결인 파기환송판결과 동시에확정되어 환송 후 항소심의 심리범위에서 제외된다. 그러나 환송 후 항소심에서 제기된 원고의 새로운 주장은 환송 후 항소심의 심리 범위에 속하는 피고의 예비적 반소에 관한 주장이다. 다만 원고의 이 새로운 주장이 실기한 공격 ? 방어방법(제149조 1항)에 해당하는지 여부는 별개의 문제로서 환송 후 항소심의 심리 과정에서 결정될 것이다.