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    연구논단

    개정 민법에 의하여 새로 도입된 후견제도의 문제점

    최돈호 법무사(서울남부지방법무사회)

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  • 1. 후견제도의 의의 및 취지

    개정민법에 의하여 도입된 후견제도에는 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로, 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람(성년후견), 사무를 처리할 능력이 부족한 사람(한정후견), 일시적 후원 또는 특정한 사무에 관한 후원이 필요한 사람(특정후견), 사무를 처리할 능력이 부족한 상황에 있거나 부족하게 될 상황에 대비하여 자신의 재산관리 및 신상보호에 관한 사무의 전부 또는 일부를 다른 사람에게 위탁하고 위탁사무에 관한 대리권을 수여하는 후견계약을 체결하는 사람(임의후견)을 피후견인으로 한다. 위와 같은 후견제도는 가정법원이 선임한 후견인 또는 후견인의 사무를 감독하는 후견감독인이 피후견인의 법정대리인으로서 재산관리 및 신상보호 등 후견사무를 처리하여 피후견인을 보호함으로서 적극적인 사회복지시스템을 구축하는데 그 취지가 있으나 성년후견제도는 아래와 같은 문제점을 내포하고 있다.    

    2. 민법 제959조의14 제2항의 위법성

    가. 집행권원으로서 공정증서의 요건

    공증인이 일정한 금액의 지급이나 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여를 목적으로 하는 청구에 관하여 작성한 공정증서로서 채무자가 강제집행을 승낙한 취지가 적혀 있는 증서는 집행권원이 되며 이것을 집행증서라 한다. 그러나 후견계약의 내용은 집행증서가 아니라 질병, 장애, 노령 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 상황 등에 있는 피후견인이 자신의 재산관리 및 신상보호에 관한 사무를 다른 사람에게 위탁하고 그 위탁사무에 관하여 대리권을 수여하는 것을 내용으로 하는 계약이므로 후견계약을 필요적으로 공정증서로 체결하도록 할 합리적인 이유가 없다.

    나. 피후견인의 행위능력
    후견계약의 당사자인 피후견인은 질병, 장애, 노령 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 상황에 있거나 부족하게 될 상황에 있는 '행위무능력자'로 볼 수 있다. 따라서 피후견인이 후견인과의 사이에 체결한 후견계약의 내용은 공증인법 제25조 제3호의 '무능력으로 인하여 취소할 수 있는 법률행위에 관하여는 공정증서를 작성할 수 없다'는 규정에 해당됨이 명백하다. 

    다. 후견계약에 대한 공증제도의 위법성
    개정민법 제959조의14 제2항은 '후견계약은 공정증서로 체결하여야 한다'고 규정하여 후견계약은 반드시 공증인이 공정증서로 체결하도록 하였다. 그러나 이 규정은 피후견인과 같은 사회적 약자를 보호하기 위한 강행규정인 '공증인법 제25조 제3호를 위반한 무효의 규정'으로서 근대민법의 대원칙인 '계약자유의 원칙'에 위반되는 것이므로 후견계약에 대한 공증제도는 마땅히 폐지되어야 한다.

    3. 후견인 및 후견감독인의 수와 자격의 문제점

    가. 후견인의 수와 자격(법인)

    성년후견인은 피성년후견인의 신상과 재산에 관한 모든 사정을 고려하여 '여러 명'을 둘 수 있으며, '법인'도 성년후견인이 될 수 있다. 그러나 미성년후견인의 수는 '한명'으로 함에 반하여 성년후견제도에 관하여 전문지식을 갖추었다고 볼 수 있는지 의문인 후보군에서 굳이 수명의 성년후견인이 필요한지도 의문이다.

    나. 후견(후견감독)인인 법인의 자격(공증인가를 받은 법무법인)
    법인 중 비영리법인(사단법인. 재단법인) 과 영리법인(회사)은 등기된 '목적' 이 아닌 사업을 할 수 없다. 따라서 개정민법시행 전에 이미 설립등기 된 비영리법인이나 영리법인으로서 등기된 '목적'사업에 '후견인이나 후견감독인의 업무'를 그 법인의 설립목적으로 등기한 법인은 있을 수 없으므로 민법 제930조 제3항의 '법인도 성년후견인이 될 수 있다'는 규정에 의한 '법인'은 민법 제959조의14 제2항의 규정에 의하여 후견계약을 공정증서로 체결할 수 있는 공증인법 제15조의2 제1항 제1호의 '법무법인, 법무법인(유한) 또는 법무조합'만을 의미하는 것으로 보아야 할 것이나 과연 이러한 공증법인이 성년후견인(후견감독인)으로서 적합한 것인가가 의문이다. 

    다. 후견감독인제도의 문제점
    개정민법은 가정법원은 후견감독인을 선임할 수 있으며, 후견계약은 가정법원이 후견감독인을 선임한 때부터 효력이 발생한다고 규정하여 가정법원은 성년(한정, 특정)후견의 경우에는 임의적으로 후견감독인을 선임할 수 있으나 임의후견(후견계약)의 경우에는 반드시 후견인의 사무를 감독하는 후견감독인을 별도로 선임하도록 하였다. 그러나 후견인과 후견감독인의 직무, 대리권의 범위, 권한과 책임 등이 본질적으로 다름에도 불구하고(민법 제940조의6 참조) 가정법원이 성년후견인 후보로 선정된 '동일한 후보군'에서 후견감독인이 선임되는 현실에서 과연 후견감독인제도가 필요한 것인지 더 나아가 그 본래의 취지를 살릴 수 있을지도 의문이다.  

    라. 후견인 및 후견감독인에 대한 보수지급
    후견인과 후견감독인이 후견사무를 수행하는데 필요한 비용은 피후견인의 재산 중에서 지급하며, 가정법원은 후견인 등에 대한 보수의 수여심판을 한다고 규정하여 피후견인의 재산 중에서 후견인과 후견감독인에게 보수를 지급한다. 필자의 견해로는 성실하게 후견사무를 수행할 수 있는 '자연인 1인의 후견인만'으로 족하다고 본다. 가정법원은 피후견인의 복리를 위하여 언제나 후견인을 변경할 수 있기 때문이다.
    그럼에도 불구하고 가정법원이 여러 명의 후견인, 후견감독인과 수개의 법인인 성년후견인, 후견감독인 등에게 보수를 지급하도록 한 후견제도가 피후견인의 재산관리와 신상보호라는 입법취지를 벗어나 공증기관과 후견인, 후견감독인을 위한 제도로 전락할 우려가 있다고 본다.               

    4. 피후견인에 대한 정신병원 기타 장소에의 격리

    성년후견인은 가정법원의 허가를 받아 피후견인을 치료 등의 목적으로 정신병원이나 그 밖의 다른 장소에 격리할 수 있게 하였으나 이 경우에는 반드시 피후견인의 진지한 의사에 따르도록 하여야 할 것이며 피후견인의 의사에 반한 정신병원등에의 격리행위로 인하여 피후견인의 인권이 침해당하거나 후견인이 피후견인의 의사에 반하여 부당하게 피후견인의 재산관리를 하는 일이 없도록 가정법원의 철저한 감독이 필요하다고 보나 이 또한 가능한 문제인지 의문이다.

    5. 후견등기에 관한 법률의 개정제안

    가정법원은 대법원규칙으로 정하는 성년후견 등에 관한 심판이 확정되거나 효력을 발생한 경우에는 지체 없이 후견등기사무를 처리하는 사람에게 후견등부에 등기할 것을 촉탁하여야 하며, 후견등기부기록을 촉탁하여야 할 심판으로 성년후견, 한정후견, 특정후견, 임의후견 등을 예시하고 있으며, 후견등기절차는 후견등기에 관한 법률에 규정되어 있다.

    가. 후견등기에 관한 법률 제20조 제2항의 개정제안

    (1) 개정이유
    후견등기에 관한 법률 제20조 제2항은 '이 법 또는 다른 법률에 규정이 있는 경우를 제외하고는 성년후견, 한정후견, 또는 특정후견에 관한 등기는 성년후견인 등이 신청하고, 후견계약에 관한 등기는 임의후견인이 신청한다'고 규정하여 후견등기(성년, 한정, 특정)는 원칙적으로 후견인의 신청에 의하는 것으로 규정하고 있다. 그러나 가사소송법 제9조는 '가정법원은 대법원규칙으로 정하는 심판이 확정되거나 효력이 발생한 경우에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 지체 없이 후견등기사무를 처리하는 사람에게 후견등기부에 등기할 것을 촉탁하여야 한다'고 규정하였고, 가사소송규칙 제5조의2 제1항은 법 제9조에 따라 대법원규칙으로 정하는 후견등기부기록을 촉탁하여야 할 심판으로 '성년후견, 한정후견, 특정후견, 임의후견에 관한 심판 및 법 제62조에 따른 재판'을 예시하고 있다. 따라서 성년후견, 한정후견, 특정후견에 관한 등기는 가정법원의 촉탁에 의하며 후견인의 신청에 의하는 규정이 없으므로 동규정은 아래와 같이 개정하는 것이 타당하다.

    (2) 후견등기에 관한 법률 제20조 제2항의 개정안
    제20조 제2항 '성년후견, 한정후견, 특정후견에 관한 등기는 가정법원의 촉탁에 의하고, 후견계약에 관한 등기는 임의후견인의 신청에 의한다.'로.      
       
    나. 후견등기에 관한 법률 제25조의 개정제안

    (1) 개정이유
    후견등기에 관한 법률 제25조는 아래와 같이 간결하게 개정하여야 한다.

    (2) 후견등기에 관한 법률 제25조의 개정안
    법 제25조(후견등기부의 기록사항) ① 후견등기부에는 다음 사항을 기록한다.
    1. 후견의 종류, 심판을 한 가정법원, 사건의 표시 및 재판 확정일, 2. 피후견인의 성명, 성별, 출생 연월일(이하 생략), 3. 후견인의 성명, 주민등록법호 및 주소(이하 생략), 4. 후견감독인이 선임된 경우에는 그 성명, 주민등록번호 및 주소(이하 생략), 5. 가정법원이 여러 명의 후견인 또는 후견감독인이 공동으로 또는 사무를 분장하여 그 권한을 행사하도록 정한 경우에는 그 취지, 6. 성년후견에 관한 다음 각 목의 사항 가. 나. 다(생략. 각 목의 내용은 전부 원안대로 인용함), 7. 한정후견에 관한 다음 각 목의 사항. 가. 나. 다(생략. 각 목의 내용은 원안대로 인용함), 8. 특정후견에 관한 다음 각 목의 사항. 가. 나. 다. 라.(생략. 각 목의 내용은 원안대로 인용함), 9. 후견이 종료한 경우에는 그 사유 및 연월일. 10. 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 사항, ② 후견등기관은 제1항 제5호부터 제8호까지의 기록사항이 있을 때에는 목록을 작성하여야 한다, ③ 제2항의 목록은 후견등기기록의 일부로 본다.

    6. 맺음말

    성년후견제도의 취지는 피후견인의 재산관리와 신상보호를 통하여 능동적이고 적극적인 사회복지시스템을 구축하는데 있다. 그러나 민법 제959조의14 제2항이 사회적 약자를 보호하기 위한 강행법규인 공증인법 제25조 및 계약자유의 원칙을 각 위반하여 후견계약을 필요적 공정증서로 체결하도록 한 문제 및 피후견인의 재산에서 수명의 후견인, 후견감독인 이외에 법인인 후견인과 후견감독인에게 까지 보수를 지급하도록 한 성년후견제도가 그 입법취지를 벗어나 피후견인을 보호하는 사회복지제도가 아니라 오히려 공증기관과 후견인, 후견감독인을 위한 제도로 전락할 우려가 있다고 본다.


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