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    통상임금 사건과 민법 일반 규정에 의한 항변의 구성

    김선혜 변호사(법무법인 길도)

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  • 1. 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결과 신의칙

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      이 사건의 피고회사는 전국민주노동조합총연맹 전국금속노동조합과 사이에 단체협약을 체결하면서 통상임금에 산입될 임금의 범위를 정하였는데, 상여금이 근로기준법 소정의 통상임금에 해당하지 않는다는 전제 하에 상여금을 통상임금에서 제외하였다.

     

      대법원은 근로기준법의 강행규정성에 의하여 성질상 근로기준법상의 통상임금에 속하는 임금을 통상임금에서 제외하기로 노사 간에 합의하였다 하더라도 그 합의는 효력이 없으나 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 정기상여금을 통상임금에서 제외하기로 한 노사합의의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 판시하였다. 대법원은 신의칙이 적용되어야 할 특별한 사정과 관련하여 아래와 같이 설시하였다.

     

      “노사가 자율적으로 임금협상을 할 때에는 기업의 한정된 수익을 기초로 하여 상호 적정하다고 합의가 이루어진 범위 안에서 임금을 정하게 되는데, 우리나라의 실태는 임금협상 시 임금 총액을 기준으로 임금 인상 폭을 정하되, 그 임금 총액 속에 기본급은 물론, 일정한 대상기간에 제공되는 근로에 대응하여 1개월을 초과하는 일정 기간마다 지급되는 상여금(이하 ‘정기상여금’이라고 한다), 각종 수당, 그리고 통상임금을 기초로 산정되는 연장·야간·휴일 근로 수당 등의 법정수당까지도 그 규모를 예측하여 포함시키는 것이 일반적이다. 이러한 방식의 임금협상에 따르면, 기본급, 정기상여금, 각종 수당 등과 통상임금에 기초하여 산정되는 각종 법정수당은 임금 총액과 무관하게 별개 독립적으로 결정되는 것이 아니라 노사 간에 합의된 임금 총액의 범위 안에서 그 취지에 맞도록 각 임금 항목에 금액이 할당되고, 각각의 지급형태 및 지급시기 등이 결정된다는 의미에서 상호 견련관계가 있는 것이다.

     

      그런데 우리나라 대부분의 기업에서는 정기상여금은 그 자체로 통상임금에 해당하지 아니한다는 전제 아래에서, 임금협상 시 노사가 정기상여금을 통상임금에서 제외하기로 합의하는 실무가 장기간 계속되어 왔고, 이러한 노사합의는 일반화되어 이미 관행으로 정착된 것으로 보인다. 이러한 관행이 정착하게 된 데에는, 근로현장에서 노사 양측에 지대한 영향력을 발휘하여 온 고용노동부의 ‘통상임금 산정지침’이 1988년 1월 14일 제정된 이래 일관되게 정기상여금을 통상임금에서 제외하여 온 점, 대법원판례상으로도 2012년 3월 29일 이른바 ‘금아리무진 판결’이라고 불리는 대법원 2010다91046 판결이 선고되기 전에는 상여금의 통상임금 해당성을 부정한 대법원판결만 있었고 정기상여금이 통상임금에 해당할 수 있음을 명시적으로 인정한 대법원판결은 없었던 점 등이 그 주요 원인이 되어 노사 양측 모두 정기상여금은 통상임금에서 제외되는 것이라고 의심 없이 받아들여 왔기 때문인 것으로 보인다.

     

      따라서 앞서 본 바와 같은 방식의 임금협상 과정을 거쳐 이루어진 ① 노사합의에서 정기상여금은 그 자체로 통상임금에 해당하지 아니한다고 오인한 나머지 정기상여금을 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의하고 이를 전제로 임금수준을 정한 경우, ② 근로자 측이 앞서 본 임금협상의 방법과 경위, 실질적인 목표와 결과 등은 도외시한 채 임금협상 당시 전혀 생각하지 못한 사유를 들어 정기상여금을 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적인 법정수당의 지급을 구함으로써, 노사가 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상외의 이익을 추구하고 ③ 그로 말미암아 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 한다면, 이는 종국적으로 근로자 측에까지 그 피해가 미치게 되어 노사 어느 쪽에도 도움이 되지 않는 결과를 가져오므로 정의와 형평 관념에 비추어 신의에 현저히 반하고 도저히 용인될 수 없음이 분명하다. 그러므로 이와 같은 경우 근로자 측의 추가 법정수당 청구는 신의칙에 위배되어 받아들일 수 없다.”(①②③ 표시는 필자 추가)

     

    2. 위 전원합의체 판결과 신의칙적용을 둘러싼 논란

      위 판결 선고 후 그 결론의 타당성 여부를 둘러싸고 여러 평가가 있었을 뿐 아니라 위 대법원판결의 결론에 따를 경우 신의칙 적용의 시적 범위(위 대법원 판결 선고 시인지 혹은 위 2010다91046판결 선고 시인지), 정기상여금을 아닌 다른 법정수당에도 위 신의칙이 적용되어야 하는지, 신의칙여부는 직권조사사항이므로 통상임금에 관한 사건 중 어떤 사정이 있을 때 신의칙 위반여부를 심리하여야 하는지, 기업의 중대한 경영상 어려움 또는 존립위태를 어떠한 경우에 인정할 것인지 또한 중대한 경영상의 어려움의 판단기준시점은 언제인지 등에 대하여 기준이 제시되어 있지 아니하다는 지적이 있었다. 또한 하급심 판사의 진보, 보수 성향에 따라 다른 결론이 나온다는 평가도 있는 등 논란이 계속되고 있는 듯하다.

     

    3. 단체협약 기타 노사합의에 대한 민법 일반규정의 적용가능성

     

    가. 최후의 비상수단으로서의 신의칙 

      신의칙을 규정한 민법 제2조를 적용함에 있어서 우선 현존하는 법규가 그 의미와 목적에 따라 구체적 사건을 적정하게 해결할 수 없는지를 검토하여야 하며 예외적으로 구체적 사건의 특수성 때문에 당사자 일방 또는 쌍방을 명백히 불공평하게 만드는 경우에만 최후의 비상수단으로서 제2조에 기한 이익조정이 행하여질 수 있다(지원림, 민법강의, 2016년, 44면). 즉 입법자가 결단을 내리지 아니한 것에 대하여만 신의칙은 적용여지가 있다(補助性의 원칙, Grundsatz der Subsidiaritat)(양창수, 민법주해Ⅰ, 106면).

     

       그렇다면 통상임금 사건에서 피고 측이 원고 측에 대하여 민법의 일반규정을 근거로 항변하거나 별도 반소로 권리를 주장할 수 있는지 여부를 따져보는 것은 의미가 있다.

     

    나. 단체협약의 법적 성질에 대한 견해대립과 단체협약에 대한 민법 일반규정의 적용

      단체협약이나 노사합의에 민법의 일반규정이나 법리가 적용될 수 있는가?

      단체협약의 법적 성질에 대하여는 단체협약이 계약과는 전혀 다른 법규범의 성질을 갖는다고 보는 견해(법규범설)와 본질적으로는 계약의 성질을 갖는다고 보는 견해(계약설)로 대별된다. 현재 대다수의 견해들은 단체협약을 계약으로 본다. 헌법재판소 1998. 3. 26. 96헌가20 결정도 “단체협약은 근본적으로 근로조건에 관한 노동조합과 사용자 또는 사용자단체간에 체결되는 계약에 불과하다”고 하였다. 

     

    대다수의 견해와 같이 단체협약이 협약당사자의 의사의 합치에 의한 계약이라는 형태로 성립된다고 보는 이상 단체협약의 성립 또는 효력 여부와 관련하여 민법상의 의사표시, 법률행위, 계약일반에 관한 규정 등 민법 일반규정이 원칙적으로 적용된다(노동조합 및 노동관계조정법 주해 Ⅱ, ??判例大系 第14卷). 다만 단체협약의 특수성을 고려하여 예컨대 불공정한 법률행위, 강박에 의한 의사표시 여부를 판단함에 있어 단체교섭이나 쟁의행위가 어느 정도 다중의 위력이 전제된 개념임이 고려된다 할 수 있다. 민법 제109조, 민법 제110조 적용의 경우 그 취소는 장래에 대해서만 효력을 미친다는 견해(김형배, 노동법 제20판, 908면)가 있으나 실정법상 소급효를 배제하는 근거규정이 없어 원칙적으로 소급효를 긍정하여야 할 것이다(野川 忍, ??協約法, 株式會社 弘文堂, 2015, 191면).

     

    따라서 단체협약이나 단체협약의 형식을 갖추지 못한 노사합의가 의사표시의 합치에 의한 계약인 이상 민법 일반규정이나 법리가 적용될 수 없다고 볼 근거는 없다고 할 것이다.

     

    4. 통상임금 사건과 관련지어 볼 수 있는 민법 일반법리

    통상임금 사건과 관련하여 적용될 만한 민법상의 일반법리로는 (1) 강행법규 위반과 일부무효의 법리, (2) 계약의 보충적 해석 법리, (3) 무효행위의 전환 법리, (4) 중요부분 착오 법리 등을 들 수 있을 것이다. 이러한 민법의 일반규정이 단체협약이나 노사합의에 적용될 수 있다면 통상임금 사건에서 피고 측은 그와 같은 주장을 일단 한 후에 신의칙 위반을 주장하는 것이 바람직하였다고 보인다. 만일 그러한 주장이 받아들여진다면 적용상의 불확정성이 따르는 신의칙 법리를 전개하여 논란을 확대시키는 것을 피할 수 있다. 또한 이 사건 판결에서 신의칙 적용 요건의 하나인 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지우는가를 따져보려면 사용자측이 근로자 측에 대하여 민법의 일반 민법규정이나 법리에 따른 부당이득반환청구권 등의 권리를 가질 가능성이 있는지도 고려되어야 할 것이라는 점도 있다. 뿐만 아니라 그러한 주장의 판단과정에서 각각의 사건마다 특수한 사정이 심리되어 그러한 주장이 받아들여지지 않는다 하더라도 신의칙 주장의 인정여부의 판단도 더 수월해질 것이다.


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