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    선행저당권과 상사유치권

    이재석 사무국장(서울남부지법, 한국민사집행법학회 부회장) 입력 :
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    대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결의 문제점과 그 해결방안



    1. 문제제기

    우리 법제는 유치권자가 피담보채권을 변제받을 때까지 인도를 거절할 수 있도록 함으로써 소유자의 변제를 사실상 강제하고 있다. 따라서 강제경매 또는 담보권실행경매절차의 매수인은 유치권의 피담보채권액을 고려하여 매수가격을 결정하여야 하고, 그 결과 배당적격자는 그 피담보채권액만큼 저감된 배당재단으로부터 배당받을 수밖에 없다. 배당적격자의 ‘법률상의 변제권’(평등 또는 우선변제권)보다 유치권자의 ‘사실상의 변제권’이 우선하는 것이다.

    그런데 이미 저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 상사유치권이 성립한 경우 대법원은 두 가지 법리로 상사유치권자의 ‘사실상의 최우선변제권’을 제한하고 있다. 주지하는 바와 같이 선행저당권자에 대한 상사유치권 주장을 신의칙에 반한다는 이유로 배척하는 법리(2011다84298)와 상사유치권자는 선행저당권이 확보하고 있는 담보가치를 침해할 수 없다는 이유로 배척하는 법리(2010다57350 등)가 그것이다.

    후자의 법리는 경매절차와 인도절차에서 몇 가지 문제점을 노정하고 있다. 문제점을 살펴보고 그 해결방안을 모색해 본다.


    2. 판결요지

    후자의 법리에 입각한 판결들(2010다57350, 2010다57299, 2010다67678, 2012다94285, 2012다25753, 2014다53462)은, 상사유치권의 목적물을 채무자 소유물로 한정하는 상법 제58조의 취지상 상사유치권은 그 성립시점에 채무자가 그 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 할 수 있을 뿐 선행저당권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침해할 수 없다고 보고 “채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(先行)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정 받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다”라고 설시하였다.

    선행저당권자를 보호하려는 판례이론의 취지를 경매절차 또는 인도절차에서 구현하기 위해서는 이론적·제도적으로 극복해야 할 문제가 있다. 이러한 문제는 근본적으로 유치권자가 경매절차의 매수인에 대하여 대항할 수 없는 때에는 그 매수인의 인도청구에 의하여 유치권자는 점유를 상실하고 그에 따라 결국 유치권이 소멸하게 된다는 데에서 연원한다.


    3. 문제점과 해결방안

    위 판례이론은 상사유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 없게 함으로써(즉, 매수인이 유치권의 피담보채권액을 고려하지 않고 매수하게 함으로써) 선행저당권자를 보호하기 위한 것이다. 그런데 선행저당권이 있는 부동산이 매각되는 경우 유치권자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보는 법리에는 다음과 같은 문제가 있다.

    즉, 상사유치권자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 경우(즉, 매수인에 대한 대항력을 부정하는 경우)에는, ① 유치권자는 매수인의 인도청구 등에 의하여 점유를 상실하고 그에 따라 결국 유치권이 소멸하게 되며, ② 배당재단이 선행저당권의 피담보채권액을 초과하는 때에는 후행저당권자도 보호된다. 유치권의 대항력 제한만을 의도하였는데 유치권 자체의 소멸을 초래하고(①), 선행저당권자의 보호만을 의도하였는데 후행저당권자도 보호하는 결과를 초래하는 것이다(②).

    가. 선행저당권자가 경매를 신청한 경우

    예컨대, 甲 소유의 부동산에 대하여 乙1 명의의 저당권설정등기(피담보채권액 100원), 丙의 상사유치권 취득(피담보채권액 150원), 乙2 명의의 저당권설정등기(피담보채권액 100원), 乙1의 신청에 의한 경매절차 개시(부동산 평가액 200원), 丁1의 매수(최저매각가격의 80%에 매수) 및 대금납부 등이 순차로 이루어지는 경우에 관하여 살펴보자.

    판례이론과 같이 丙이 甲 및 乙2에 대하여는 유치권으로 대항할 수 있으나 乙1 또는 丁1에 대하여는 대항할 수 없다고 보는 경우, 丁1은 유치권의 피담보채권액을 고려하지 않고 160원 정도에 매수할 것이므로, 乙1에 우선하는 채권(집행비용 포함)이 없는 것으로 가정하면 乙1은 피담보채권액 100원 전부를 배당받을 수 있고 乙2는 60원 정도를 배당받을 수 있게 된다. 판례이론에는 다음과 같은 문제점이 있다.

    첫째, 丙이 甲乙2에 대하여 대항할 수 있다는 설시 부분은 실질적으로 아무런 의미가 없다. 丁1의 인도청구 등에 대하여 丙은 유치권의 항변을 할 수 없으므로, 丁1의 인도집행신청으로 丙은 점유를 상실하고 그에 따라 유치권이 소멸하게 되기 때문이다. 매각으로 甲은 소유권을 상실하고, 乙1은 물론 乙2의 저당권도 소멸하게 된다는 점에서 더욱 그러하다.

    둘째, 乙2는 유치권이 없는 경우와 동일하게 배당을 받는 반면 丙은 유치권을 상실하게 되는데, 이는 丙이 乙2에게 유치권으로 대항할 수 있다는 판례이론의 취지에 정면으로 반한다. 


    그러나 현행 법령, 판례와 제도 하에서는 이러한 문제점을 해결할 수 있는 마땅한 방법은 없는 것으로 보인다.

    나. 후행저당권자 등이 경매를 신청한 경우

    위 ‘가’의 사례에서 선행저당권자(乙1)가 아니라 후행저당권자(乙2) 또는 집행권원 채권자가 경매를 신청한 경우, ⓐ 판례의 문언에 충실하게 丙이 선행저당권자(乙1)에 대하여만 유치권으로 대항할 수 없고 후행저당권에 기한 경매절차의 매수인(丁2)에 대하여는 유치권으로 대항할 수 있다고 본다면 丁2는 40원{(200―150)×0.8} 정도에 매수하고, ⓑ 위 판례의 취지를 丙이 乙1은 물론 丁2에 대하여도 유치권으로 대항할 수 없다고 파악한다면 丁2는 160원 정도에 매수하게 된다. 乙1에 우선하는 채권(집행비용 포함)이 없는 것으로 가정하면 乙1은 위 ⓐ의 경우에는 40원 정도를 배당받을 수 있을 뿐이고(乙2는 배당받지 못함), 위 ⓑ의 경우에는 위 ‘가’의 경우와 같이 피담보채권액 100원 전부를 배당받을 수 있다(乙2는 60원 정도를 배당받을 수 있음).

    위 ⓑ와 같이 보는 경우에는 위 ‘가’에서 살펴본 문제가 있다. 그러나 이러한 문제점을 해결할 수 있는 마땅한 방법은 없는 것으로 보인다.

    판례의 문언에 충실하게 위 ⓐ와 같이 보는 경우에는, 丙이 유치권으로 丁2에게 대항할 수 있어 유치권이 소멸하지 않게 되고 乙2가 배당받을 가능성이 거의 없게 되는 면에서는 판례이론의 취지에 부합한다고 할 수 있으나, 乙1을 보호하려는 판례이론의 취지가 몰각된다는 근본적인 문제가 있다. 위 ⓐ와 같은 경우 乙1을 보호하기 위한 방안을 살펴본다.

    첫째, 일본의 실무와 마찬가지로 경매법원이 유치권의 피담보채권액을 공제하고 최저매각가격을 정하도록 하는 방안을 생각할 수 있다. 즉, 위 사례에서 최저매각가격을 50원(200―150)으로 정하여 乙2가 신청한 경매절차가 무잉여로써 취소될 수 있게 하는 방안이다. 그러나 이는 乙1에 대한 직접적·실효적인 보호방안이라고 할 수 없고, 이 방안을 채택하면 유치권의 존부와 그 피담보채권액을 경매법원이 판단하는 것으로 실무를 변경하여야 한다는 문제가 발생한다.

    둘째, 선행저당권이 인수된다는 특별매각조건을 붙여 매각하는 방안을 생각해 볼 수 있다. 乙2에 대하여 배당을 하고 그의 후행저당권을 소멸시키는 한편, 乙1에 대하여 배당을 하지 않고 그의 선행저당권을 丙의 상사유치권과 함께 매수인에게 인수시키는 방안이다. 그러나 이 방안을 채택하면 경매절차가 무잉여로써 취소될 가능성이 매우 높고, 상사유치권의 존부를 경매법원이 판단하는 것으로 실무를 변경하여야 한다는 문제가 발생한다.


    4. 제언 - 효력 제한에서 존속 제한으로

    위에서 살펴본 바와 같이 선행저당권이 있는 경우 상사유치권의 효력(대항력)을 제한하는 판례이론은 이론적 부정합을 피할 수 없을 뿐만 아니라 실무를 변경하지 않는 한 경매절차와 인도절차에서 그 취지를 구현할 수도 없다.

    선행저당권이 있는 경우 상사유치권의 행사를 제한하는 입론에 관하여 상사유치권의 효력(대항력)을 제한하지 않고 그 존속(인수)을 제한하는 입장을 취한다면 이론적 부정합 없이 그리고 실무의 변경 없이 판례이론의 취지를 구현할 수 있을 것이다{이재석, ‘유치권의 아킬레스건’, 푸른솔(2018), 572~586 참조}. 선행저당권이 있는 경우 매각으로 상사유치권이 소멸하는 것으로 본다면(즉, 민사집행법 제91조 제5항을 축소해석한다면) 경매신청을 누가 하든 丙의 유치권은 소멸하고 乙1과 乙2는 유치권이 없는 경우와 동일하게 배당받을 수 있기 때문이다.

    또한 경매절차개시 후에 성립한 유치권의 효력을 제한하는 판례이론(2005다22688, 2009다60336 등)과 신의칙에 반하여 성립한 유치권의 효력을 제한하는 판례이론(2011다84298)도 그 유치권의 효력이 아니라 존속을 제한하는 입장을 취한다면 이론적 부정합과 실무의 변경 없이 그 취지를 구현할 수 있을 것이다(위 책 145~152 참조).

    이재석 사무국장(서울남부지법, 한국민사집행법학회 부회장)


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