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    연구논단

    절도죄의 상습범과 ‘형법 제332조의 상습절도죄’

    - 서울중앙지법 2020노2447 특정범죄가중처벌법 위반(절도) -

    강해룡 변호사 (서울회) 입력 :
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    1. 사실관계 (항소심의 직권판단) 

    【피고인의 항소아유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.

      가. 원심은 피고인이 2015. 7. 1. 서울서부지방법원에서 상습절도죄 등으로 징역 1년을, 2016. 11. 10. 서울북부지방법원에서 절도죄 등으로 징역 1년을. 2019. 6. 13. 서울서부지방법원에서 절도죄로 징역 1년 2월을 각 선고받고, 2019. 8. 14. 그 형의 집행을 종료한 자로서, 다시2020. 3. 8. 이 사건 공소사실 기재 절도범행(이하 ‘이 사건 범행’이라 한다)을 한 사실을 인정하고. 피고인의 위와 같은 전과가 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제5항의 ‘세 번 이상 징역형’을 받은 경우에 해당한다면서 이 사건 공고사실에 대하여 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호, 형법 제329조로 의율 하여 피고인을 특정범죄가중법위반(절도)죄로 징역 1년 6월에 처하였다.】

     

     

    2. 적용법조

    특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 

    ⑤ 「형법」 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조·제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌 한다.  

    1. 「형법」 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경   우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.

    2. 「형법」 제333조부터 제336조까지의 죄 및 제340조제1항의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

    3. 「형법」 제362조의 죄를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.

     

     

    3. 원심의 판단과 항소심의 판단 

    가. 원심은 ‘이 사건 공고사실에 대하여 특정범죄가중처벌법 제5조의4 제5항 제1호, 형법 제329조로 의율’ 하였다. 피고인은 ① 2015. 7. 1. 상습절도죄로, ② 2016. 11. 10. 절도죄로, ③ 2019. 6. 13. 절도죄로 세 번 징역형을 선고 받은 사람이므로, 이 사건 2020. 3. 8. 절도범행은 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우에 해당한다는 것이다.  

      

    나. 항소심은 “이 사건 처벌규정은 ‘형법 제329조 내지 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다,’라고 정하고 있어, 그 문언상 형법 제332조의 상습절도죄는 이 사건 처벌규정에서 정하고 있는 ’형법 제329조 내지 제331까지의 죄 또는 그 미수죄‘에 해당하지 않음이 명백하다.”라고 하였다. 

     

    항소심은 피고인의 세 번의 전과 중 ① 2015. 7. 1. 상습절도죄로 처벌받은 전과는 ‘형법 제329조 내지 제331까지의 죄’를 범한 전과 아니고   ‘형법 제332조의 상습절도죄’로 처벌 받은 전과이다. 따라서 ‘형법 제329조 내지 제331까지의 죄’를 범한 전과는 두 번이므로 「형법」 제329조부터 제331조까지의 죄로 ‘세 번 이상 징역형’을 받은 경우에 해당하지 않는다는 취지이다. 그러므로 이 사건 공고사실에 대하여 특정범죄가중처벌법 제5조의4 제5항 제1호, 형법 제329조로 의율 하는 것은 잘못이라는 것이다. 

     

     

    4. 형법 제332조의 상습절도죄

    항소심은 “형법 제332조의 상습절도죄는 이 사건 처벌규정에서 정하고 있는 ‘형법 제329조 내지 제331까지의 죄 또는 그 미수죄’에 해당하지 않음이 명백하다.”라고 했는데 과연 ‘형법 제332조의 상습절도죄’는 ‘형법 제329조 내지 제331까지의 죄’와는 다른 별개의 죄인가요? 

     

    형법 제332조 문언은 “제332조(상습범) 상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.”는 규정이다. 형법 제329조의 제목은 (절도)이고 제332조의 제목은 (상습범)이다. ‘절도’는 죄명(타인의 재물을 절취하는 죄)이지만 ‘상습범’은 죄명이 아니고 “상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.”고 한 가중처벌규정이다. 형법 제35조(누범)도 죄명이 아니고 어떠한 죄를 범한 것이 누범요건에 해당하면 가중처벌 한다는 규정이다. 

      

     

    5. 항소심의 또 다른 판단 

    항소심은 직권판단 ‘각주1’에서 

    “징역형의 집행유예전과는 집행유예의 취소 내지 실효됨이 없이 그 유예기간이 도과한 것으로 보이는 만큼, 이에 따라 그 형의 선고가 효력을 상실하게 되고 이런 경우 그 전과는 특정범죄가중처벌법 제5조의 4 제5항의 징역형을 선고 받은 것으로 볼 수 없으므로(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도7088 판결 등 참조) 위 징역형의 집행유예전과는 특정범죄가중처벌법 제5조의 4 제5항의 ‘세 번의 징역형’에 해당하지 않는다고 할 것이어서 피고인의 징역형의 전과로는 설시하지 아니한다.”라고 했다.


    그러나 형법 제65조(집행유예의 효과)에서 “형의 선고는 효력을 잃는다.”라는 문언의 의미는 ‘선고한 형은 효력을 잃는다.’라는 의미이다. 즉 선고한 형의 집행을 할 수 없게 된 것이지 선고한 재판이 실효되는 것은 아니다. 형사판결에서 유죄인 경우 판결주문에 유무죄 표시는 안 하고 예컨대 ‘피고인을 징역 2년에 처한다.’라고만 하지만 그 의미는 ‘피고인은 유죄다. 형은 징역 2년이다.’라는 의미이다. 여기에서 ‘선고한 형은 효력을 잃는다.’란 징역 2년인 형의 효력만 잃는 것이고 ‘피고인은 유죄다.’라는 재판이 실효되는 것은 아니다. 즉 전과가 말소되는 것은 아니다.   

     

    전과는 재판이 실효되어야 말소되는 것이다. 재판이 실효되는 그 하나는 형법 제81조(형의 실효)이고 또 하나는 형의 실효 등에 관한법률 제7조(형의 실효)이다. 두 법의 법조항의 제목을 모두 “형의 실효”라고 표기 했지만 그 의미는 형법 제81조에서 “그 재판의 실효를 선고할 수 있다.”라고 한 것에서 알 수 있듯이 선고한 형의 효력 상실이 아니고 “피고인은 유죄다.”라는 그 재판의 실효이다. 형의 효력은 형의 집행완료 또는 유예기간의 만료로 이미 실효된 다음 단계이므로 “형의 실효”는 형을 선고한 재판의 실효이고 이로서 전과가 말소되는 것이다.



    강해룡 변호사 (서울회)


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