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    ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’의 일부 개정 필요성

    정영일 교수 (경희대 로스쿨)

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  • 1. 제1조 (본법의 목적)

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     본법은 1961년에 제정된 이래 폭력범죄의 처벌에 관한 특별형법으로서 현실적으로 큰 중요성을 갖고 있는데, 2016년의 개정을 통하여 형사법체계 안에서 갖는 의미 내지는 성격에 변화가 야기되었고, 그에 따라 야기된 새로운 문제상황을 해결하기 위하여 몇 가지 점에 관한 개정의 필요성이 대두되었다.

     

     제1조에서는 폭력행위 등을 ‘집단적 또는 상습적으로’ 범한 경우와 ‘흉기 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여’ 범한 경우를 처벌함을 본법의 목적으로 규정하고 있다. 그러나 전자 중 ‘집단적으로’ 범한 경우를 규정하고 있었던 제3조 제1항 전단, ‘상습적으로’ 범한 경우에 관한 제2조 제1항, 제3조 제3항 그리고 후자인 ‘흉기 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여’ 범한 경우를 규정한 제3조 제1항 후단이 2016년 1월 6일 개정을 통하여 폐지되었기 때문에 본조의 규정 내용은 새로이 마련되어야 한다.

     

     입법론적 측면에서 볼 때에도 특정 법률의 제정 목적을 ‘처벌함’에 국한하여 규정한 점은 부적절하다. 폭력범죄의 처벌 문제를 현대의 형사법-형사정책적 관점에서 새로이 조망하여 본법의 ‘목적’을 재설정함으로써 전체적으로 체계적이며 헌법이념에 부합하는 규정을 마련하여야 한다.


    2. 제2조 제2항 (공동범죄)


     제2조 제2항의 ‘2명 이상이 공동하여’는 형법상 공동정범(제30조) 규정의 ‘2인 이상이 공동하여’와 동일한 의미라고 할 수 있다. 형법상 공동정범은 ‘각자를 그 죄의 정범으로’ 처벌하므로 각자를 해당 죄의 법정형으로 처벌하는 것이지만, 본 항에 있어서는 형법상 법정형의 2분의 1까지 가중하도록 되어 있는 점이 다르다. 본 항의 죄를 특히 ‘공동범죄’ 또는 ‘공동범’으로 칭할 수도 있다.

     

     본 항의 제1호 내지 제3호는 각 죄를 법정형의 경중에 따라 세 부류로 구분한 규정이다. 그런데 본 항에서 규정하고 있는 형법 제257조(상해, 존속상해), 제260조(폭행, 존속폭행), 제276조(체포, 감금, 존속체포, 존속감금), 제283조(협박, 존속협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응), 제366조(재물손괴 등), 제324조 제1항(강요), 제350조(공갈)의 죄에 관하여는 형법에서 모두 ‘단체 또는 다중의 위력을 보여’ 해당 죄를 범한 경우에는 가중하여 처벌하는 이른바 특수범죄의 구성요건을 두고 있다. 여기서 본 항의 공동범죄의 형과 형법상 특수범죄의 형을 비교해볼 필요가 있다. 

     

    예를 들어, 징역형을 기준으로 비교해볼 때 ‘상해의 죄’의 경우 형법상 보통상해죄의 법정형은 징역형의 경우 (1개월 이상) 7년 이하(제257조 제1항)이며, 특수상해죄의 법정형은 1년 이상 10년 이하(제258조의2 제1항)의 징역이다. 그러면 본 항의 공동상해죄의 형은 (1개월 이상) 10년 6개월 이하가 되며, 따라서 본 공동상해죄와 특수상해죄에 있어서는 형의 장기가 긴 공동상해죄가 더 중한 죄로 취급된다(형법 제50조 제2항 참조). 그런데 ‘폭행의 죄’에 있어서는 보통폭행죄(2년 이하), 특수폭행죄(5년 이하), 공동폭행죄(3년 이하)의 형을 비교해보면, 오히려 공동폭행죄보다 특수폭행죄의 형이 훨씬 중하게 된다.

     

     본 항의 공동범죄는 행위의 주체가 2명 이상인 경우인데 반하여, 형법상 특수범죄는 ‘행위의 주체’가 아닌 단지 ‘행위의 양태’가 ‘단체 또는 다중의 위력을 보여’ 죄를 범하는 경우라는 점에서 양 죄의 유형은 얼마든지 양립할 수 있다. 특수범죄는 단독범을 전제하고 있는 범죄유형이기 때문에 행위주체가 1명이라도 ‘단체 또는 다중의 위력을 보여’ 죄를 범한 경우에는 특수범죄에 해당하는 것이다. 여기서 ‘2명 이상이 단체 또는 다중의 위력을 보여’ 죄를 범한 경우에 있어서 법적용상 문제가 발생한다. 이때에는 본 항의 ‘공동범죄’가 성립할 수 있는 한편, 형법상 ‘특수범죄의 공동정범’도 성립하게 되기 때문에 양 죄의 상상적 경합이 되어 그 중 형이 중한 죄로 처벌할 수밖에 없다. 그런데 양 죄 중 형이 중한 죄는 위에서 본 바와 같이 죄의 유형에 따라 달라질 수가 있으므로 법적용상 혼란이 불가피하다. 이런 점에 비추어 입법론상  본 항에 열거되어 있는 죄의 모든 유형에 있어서 본 항의 ‘공동범죄’와 형법상 ‘특수범죄’ 사이의 경중이 일관될 수 있도록 법정형의 조정이 필요하다.


    3. 제2조 제3항 (누범)


     제2조 제3항에서는 전항의 구분에 따라 누범처벌시의 가중에 차등을 두고 있다.

     본 항이 적용되기 위한 기본적 요건은 다음과 같다. 첫째 ‘이 법을 위반하여 2회 이상 징역형을 받음’, 둘째 ‘다시 제2항 각호에 규정된 죄를 범함’, 셋째 ‘누범으로 처벌할 경우’이다.

     

     첫째 요건과 관련하여, ‘이 법을 위반하여’의 해석에 있어서 위반의 대상이 되는 본 법상 처벌규정의 범위를 확정하여야 한다. 이 법을 위반하여 지은 죄를 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’위반죄(이하 ‘폭처법위반죄’)라고 할 수 있다. 여기서 문제되는 것이 본 폭처법위반죄와 둘째 요건의 ‘제2항 각호에 규정된 죄’의 개념상 이동(異同)이다. 본 항 본문에서는 본 폭처법위반죄에 관하여 괄호 안에 “형법 각 해당 조항 및 각 해당 조항의 상습범, 특수범, 상습특수범, 각 해당 조항의 상습범의 미수범, 특수범의 미수범, 상습특수범의 미수범을 포함한다”는 부연 정의규정을 두고 있다. 본 문구의 해석에 있어서 ‘형법 각 해당 조항’의 의미의 규명이 우선적으로 요구된다. 이것이 전항 제1-3호에 규정되어 있는 조항을 의미하는 것은 일응 자연스러운 해석이라고 할 수 있다. 그런데 과연 괄호 안의 규정 내용만이 폭처법위반죄의 유형인지, 괄호 안의 규정 내용은 폭처법위반죄의 중요한 예시에 불과한 것인지가 애매하다. 이러한 문제는 뒤의 본법 제3조 제4항의 해석에서도 또 제기된다. 폭처법위반죄에는 괄호 안의 죄 외에 본법 제4조 내지 제7조의 죄도 포함되는 것으로 봄이 타당하기 때문이다. 또한 폭처법위반죄를 굳이 ‘제2항 각호에 규정된 죄’와 구별하여 다른 문구로 규정하고 있는 것을 보아도 양자를 같은 의미로 해석하기는 어렵다. 이 문제는 본 항의 적용범위를 확정함에 있어서 전제가 되는 기본적인 해결과제이다.

     

     셋째 요건인 ‘누범으로 처벌할 경우’와 관련해서는 형법 제35조 제1항의 누범규정과의 관계가 문제된다. 양 누범이 법적 성격을 달리하므로 본 항의 누범은 독립된 구성요건으로서 형법상 누범규정과 중첩적으로 적용될 수 있다고 보는 설(독립구성요건설)과 본 항의 누범은 형법상 누범과의 관계에 있어서 법조경합의 한 경우인 특별관계에 있는 특별법규정이라고 보는 설(특별법규정설)이 대립하고 있다. 2016년의 개정을 통하여 제2조 제1항이 삭제된 현행법 하에서는 독립구성요건설을 취하기가 어려워졌다.

     

     이제 특별법규정설에 입각하여, 본 항의 누범의 성립요건 중 첫째 요건과 둘째 요건을 각각 형법상 누범요건인 ①금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에, ②금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자에 대응하여 해석하여야 한다고 본다. 즉 본 항의 특별누범의 성립요건은 양 조항의 요건을 결합하여 체계에 부합하는 방향으로 엄격하게 파악하여야 한다. 구체적으로 보면 ‘이 법을 위반하여 2회 이상 징역형을 받은 사람이 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 제2항 각 호에 규정된 죄를 범한 자’가 본 항의 특별누범에 해당한다고 해석하여야 하며, 본 항의 규정은 이런 취지에 부합하는 명확한 내용으로 개정되어야 한다.

     

     본법은 2016년의 개정을 거치면서 그 제정 취지가 차츰 무색해지는 감을 느끼게 된다. 위 몇 가지 점의 추가 개정을 추진하는 동시에, 기존의 형법개정작업과 보조를 맞추어 주요 규정들을 형법에 편입시킴으로써 본법을 궁극적으로는 폐지함이 바람직하다.