• Legalinsight
  • Legaledu
  • 법률신문 법률정보

  • 상시채용
  • 기사제보
  • 연구논단

    파산관재인에 의한 파산재단에 관한 소송에서 파산자의 참가를 공동소송적 보조참가로 볼 것인가

    전병서 교수 (중앙대 로스쿨) 

    입력 :
    글자크기 : 확대 최소
  • 인쇄
  • 메일보내기
  • 기사스크랩
  • 스크랩 보기
  • - 대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결 -

    20170720.jpg

     

    Ⅰ. 시작하며


      1. 사안의 개요


      원고 회사의 파산선고에 따라 파산관재인이 수계하여 수행한 파산재단에 관한 소송에 파산회사의 대표이사였던 사람이 보조참가를 하고, 원고 일부승소판결이 있었는데, 항소심과 상고심을 거쳐 원고인 파산관재인의 항소취하로 위 판결은 확정되었다. 위 보조참가인이 위 확정된 판결의 취소 등을 구하며 제기한 재심의 소에 있어서 파산회사가 공동소송적 보조참가를 하였는바, 피참가인인 파산관재인이 파산회사의 동의 없이 재심의 소를 취하하였다.


      2. 종전의 주된 쟁점

     

      위 대상판결(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결)에서 피참가인의 재심의 소 취하의 효력 등이 주된 쟁점이 되었는데, 대상판결은 재심의 소를 취하하는 것은 확정판결의 효력이 미치는 공동소송적 보조참가인에 대하여는 불리한 행위이고, 따라서 피참가인이 재심의 소를 취하하더라도 공동소송적 보조참가인의 동의가 없는 한 효력이 없다고 보았다(이에 대해 이종환, 대법원 판례해설 제105호(2016); 한충수, 법조(2016. 8); 김일룡, 서울법학(2016. 5); 유병현, 법학논총(2016. 10); 강현중, 법률신문(2016. 5. 16.자) 등을 참조).


      3. 새로운 문제 제기

      

      필자는 위 대상판결에서 쟁점이 된 피참가인의 재심의 소 취하의 효력에 대해 다시 논하려는 것은 아니고, 오히려 그 전제가 된, 파산관재인에 의한 파산재단에 관한 소송에 파산선고를 받은 채무자(이하 파산자라고 함)가 참가하는 경우를 공동소송적 보조참가로 본 것(또한 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다109876 판결도 참조)에 대해, 과연 그렇게 볼 것인가에 대해 나름의 문제 제기를 하고자 하는 것이다.


    Ⅱ. 공동소송적 보조참가의 개요 


      1. 공동소송적 보조참가의 의의 


      공동소송적 보조참가(Streitgenossische Nebenintervention)는 소송물에 대해 당사자적격이 없으나, 보조참가의 요건을 충족하고, 나아가 재판의 효력이 제3자(즉, 참가인)에게 미치는 경우에 통상의 보조참가인보다 강력한 소송상의 지위·권한을 주기 위해 인정된 참가형태로, 종전부터 해석상 인정되고 있었는데, 2002년 1월 26일 개정 민사소송법 제78조에서 재판의 효력이 참가인에게 미치는 경우에는 그 참가인과 피참가인에 대하여 제67조 및 제69조를 준용하는 공동소송적 보조참가에 관한 규정을 신설하였다(같은 해 7월 1일부터 시행). 다만, 위와 같이 명문의 규정을 신설하였지만, 이는 추상적 규정에 머무르고 있기 때문에 학설·판례에 의한 구체적 해석론의 전개가 필요하다고 생각하고 있었는데, 마침 대상판결이 파산자의 참가를 공동소송적 보조참가로 보았기에, 대상판결을 계기로 이에 대해 문제 제기하고자 한다.


      2. 공동소송적 보조참가의 요건에 해당하는 구체적 소송유형


      당사자적격이 없는 제3자에게 재판의 효력이 미치는 경우에, 즉, 제3자의 소송담당의 경우에 있어서 소송담당자가 받은 판결의 기판력은 권리귀속주체에 미치는데(민사소송법 제218조 제3항), 당사자적격을 갖지 않은 권리귀속주체가 보조참가를 하면 공동소송적 보조참가가 된다고 보는 것이 일반적 입장이다. 유언집행자의 소송에 있어서 상속인의 참가 등이 그 예이고, 한편, 채권자대위소송에 있어서 채무자의 참가도 반대 견해는 있으나, 대체로 공동소송적 보조참가의 예라고 보고 있다(이시윤, 앞의 책, 797면).

     

      그런데 제3자의 소송담당에서 권리귀속주체에게 기판력이 확장되는 모든 경우에 항상 공동소송적 보조참가가 인정되는가. 즉, 그러한 경우라도 공동소송적 보조참가를 부정하여야 할 경우가 있지 않은가를 여기서 새롭게 검토하고자 하는 것이다(종래 거의 논의된 바 없는데, 근래 일본에서의 논의는 우선, 三木浩一·山本和彦편, 民事訴訟法の改正課題, 32면 이하 참조).


      3. 공동소송적 보조참가인의 지위


      공동소송적 보조참가인은 소송물의 당사자적격이 없기 때문에 보조참가인으로 종속성을 완전히 벗어날 수 없지만, 판결의 효력을 받는 사람이므로 그 독립성이 강화되어 필수적 공동소송인에 준한 지위가 부여되어 민사소송법 제67조 및 제69조의 규정을 준용한다. 그리하여 통상의 보조참가와는 달리, 참가인의 소송행위가 피참가인에게 유리한 경우에는 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우라도 그 효력이 인정된다(민사소송법 제67조 제1항 준용. 통상의 보조참가에 관한 제76조 제2항의 적용 제외). 

     

      그런데 피참가인에 의한 소송 자체의 처분행위를 공동소송적 보조참가인이 저지할 수 있는가에 대해서는 논의가 나뉘고 있고, 대상판결에서는 피참가인의 재심의 소의 취하가 주된 쟁점이 되었는데, 이는 공동소송적 보조참가인에게 불리한 행위로 참가인의 동의가 없는 한 효력이 없다고 판시하였다. 

     

      다만, 후술하듯이 사견과 같이, 파산관재인이 수행하는 파산재단에 관한 소송에의 파산자의 참가를 공동소송적 보조참가로 보지 않는다면, 위 피참가인의 독자적 소의 취하, 나아가 재심의 소의 취하 여부 등의 공동소송적 보조참가인이 피참가인에 의한 소송 자체의 처분행위를 저지할 수 있는가에 관한 쟁점도 다르게 볼 수 있을 것이다. 


    Ⅲ. 파산관재인에 의한 파산재단에 관한 소송에 파산자의 참가의 성격


      파산재단을 관리 및 처분할 권리는 파산관재인에게 속하고(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제384조), 파산재단에 관한 소송에서 파산자에게는 당사자적격이 없고, 파산관재인에게 당사자적격이 있는데(동법 제359조), 파산관재인은 소송담당자이고, 파산관재인이 받은 판결의 기판력은 파산자에게도 미치게 되므로(민사소송법 제218조 제3항), 파산자의 참가는 공동소송적 보조참가가 된다고 보는 것에 대해, 사견으로는 새로운 시각에서 이를 부정하고자 한다.  

     

      파산관재인은 괸리위원회의 의견을 들어 법원에 의해 선임되고, 그 감독을 받는다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제355조 제1항, 제358조). 법원은 파산관재인의 직무를 행함에 있어서 적절한 사람을 선임할 것이고, 통상은 변호사 가운데 선임하고 있고, 여러 규율에 의해 소송수행의 적절성을 확보하고 있다. 그리고 파산재단에 속하는 재산이 어떻게 채권자에게 분배되는가는 기본적으로는 파산자와 관계없고, 또한 면책주의를 취하고 있으므로 파산관재인이 설사 파산재단에 관한 소송에서 패소하더라도, 파산자에게 어떠한 불이익이 생기는가는 분명하지 않다. 

     

    파산관재인이 의도적으로 파산채권자의 채권액을 좀 더 많은 금액으로 인정되도록 소송을 수행한다는 것은 생각하기 어렵고, 가령 그러한 소송수행이 있다 하더라도 별도로 파산관재인에 대한 책임추궁으로 나아갈 수 있을 것이다. 

     

      결국 파산재단에 관한 소송에 있어서 사실상 파산자 스스로의 권한은 법률상 공백상태인 것이고, 파산관재인이 파산자의 권한을 흡수하여 파산자의 이익을 반영하여 소송을 수행하게 되므로 파산자는 파산관재인의 소송행위의 효력을 전면적으로 승인하지 않으면 안 되는 입장이고, 파산자에게 파산관재인의 소송활동을 저지할 수 있는, 즉 공동소송적 보조참가의 형태로 강력한 권한을 인정할 필요는 없고, 통상의 보조참가를 인정하면 충분하다고 생각한다(高橋宏志, 重點講義民事訴訟法(下)(제2판), 470면 주 57) 부분 참조). 그렇다면 파산관재인이 소의 취하, 나아가 재심의 소의 취하 등의 처분행위를 파산자의 동의 없이 단독으로 하더라도 그 효력에 영향이 없다는 결론을 이끌어 낼 수 있다.

     

      한편, 파산관재인이 무엇인가 나쁜 의도로 파산자의 이익을 해치는 소송수행을 하고 있다면, 그러한 경우의 참가형태로 사해방지참가(민사소송법 제79조 제1항 후단)를 생각할 수 있다.


    Ⅳ. 마무리


      단지, 재판의 효력이 미치는 것만으로 추상적으로 공동소송적 보조참가의 범위를 획정하려고 하는 것에서 벗어나 근본적으로 제3자에게 당사자적격이 부정되는 취지도 고려하면서, 제3자의 이익을 보호하기 위하여 제3자에게 통상의 보조참가인보다 강력한 지위나 권한을 인정할 필요가 어디에 있는가 하는 관점에서 되새김하여 보아야 할 것이다. 공동소송적 보조참가를 긍정하기 위해서는 피참가인과 참가인이 실질적으로 이해를 공통으로 하는 것, 참가인의 보호할만한 실체적 이익이 피참가인의 소송수행에 의해 충분히 보호되지 않는 것 등을 공동소송적 보조참가의 숨은 요건으로 충분히 고려하여 공동소송적 보조참가의 구체적 성립범위를 개별적으로 검토하여야 할 것이다.

     

      파산관재인을 명의인으로 하는 판결의 효력이 파산자에게 미친다는 것만으로는 파산자에게 공동소송적 보조참가를 인정하여 파산관재인의 소송수행을 견제할 권한이 인정되기 위한 근거 내지는 기준으로 충분하지 않다는 생각이고, 그래서 공동소송적 보조참가를 긍정할 것은 아니라고 본다. 앞으로 파산자에 대해서는‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’에서 참가에 관련된 개별 규정을 두는 것도 생각할 수 있을 것이다.