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    [2007년 분야별 중요판례분석] (1)헌법

    황도수 교수(건국대, 변호사)

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  • 법률신문은 ‘2007년도 분야별 중요판례분석’을 매주 목요일자에 게재하기로 했습니다. 2004년부터 시작된 중요판례분석은 올해로 5년째를 맞고 있습니다. 지난 1년동안 관심을 가질 만한 판결들이 담겨져 있습니다. 독자 여러분의 많은 관심 바랍니다. 〈편집자주〉


    1. 머리말

    2007년 헌법재판소는 상대적으로 많은 위헌결정을 선고했다. 그리고 현대의 기술 발달과 그에 따른 사회변화를 적극 반영하여 위헌결정을 선고하는 경향을 보였다. 재외국민의 선거권 사건과 실화책임에관한법률 사건에서 헌법불합치결정을 선고한 것은 그 좋은 예이다. 여기에서는 중요하다고 생각되는 결정을 골라 선거·정치관련, 경제·재산권관련, 형사법관련 등으로 분야를 나누어 소개한다. 조세분야는 제외했다.

    2. 선거정치에 관한 결정

    가. 공직선거및선거부정방지법 재외국민 선거권 사건(2004헌마644등)

    1) 사건 개요

    공직선거법은 당해 지방자치단체의 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 자에게만 대통령선거 및 국회의원선거의 선거권을 부여하고 있었다.

    청구인들은 일본 영주권자들인데 재외국민으로서 국내거소신고만 할 수 있고 주민등록을 할 수 없었으므로, 이 사건 법률조항으로 인해 선거권이 침해됐다고 주장하면서 헌법소원을 청구했다. 헌법재판소는 2007년 6월28일 위 조항에 대해 헌법불합치결정을 선고했다.

    2) 결정이유의 요지

    헌법재판소는 1999년 1월28일 선고 97헌마253등 결정에서 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제37조 제1항을 합헌으로 판단한 바 있다. 하지만 위 결정에 대해서는 그간의 정보기술의 발달, 경제규모의 성장과 국제화로 인한 재외국민의 증가, 공직선거의 자유와 공정에 대한 국민의식의 성장, 그리고 법리적 관점의 변경 필요성이 있다.

    재외국민도 엄연히 대한민국의 국민으로서 국가기관의 구성에 참여할 헌법적 권리가 인정돼야 한다는 점에서, 뿐만 아니라 나날이 심화되고 있는 국제화, 지구촌화 시대의 국민통합은 재외국민의 의사 역시 대한국민의 의사의 한 부분으로 편입될 것을 요구하고 있다는 점에서 재외국민의 선거권 행사를 전면적으로 박탈하는 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙 및 보통선거 원칙에 위반된다.

    단지 주민등록이 되어 있는지 여부에 따라 선거인 명부에 오를 자격을 결정하여 그에 따라 선거권 행사 여부가 결정되도록 함으로써, 엄연히 대한민국의 국민임에도 불구하고 주민등록법상 주민등록을 할 수 없는 재외국민의 선거권 행사를 전면적으로 부정하는 것은 어떠한 정당한 목적도 찾기 어렵다.

    나. 주민투표법 재외국민 주민투표권 사건(2004헌마643)

    1) 사건의 개요

    주민투표법은 그 지방자치단체의 관할 구역에 주민등록이 되어 있는 자에게만 주민투표권을 부여하고 있었다.
    청구인들은 일본 영주권자들인데 재외국민으로서 국내거소신고만을 할 수 있고 주민등록을 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항으로 인해 선거권이 침해됐다고 주장하면서 헌법소원을 청구했다. 헌법재판소는 2007년 6월28일 위 조항에 대해 헌법불합치결정을 선고했다.

    2) 결정이유의 요지

    주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요결정사항에 대한 주민투표의 결과는 주민등록이 가능한 국민인 주민은 물론 이 사건 청구인들과 같이 주민등록을 할 수 없는 국내거주 재외국민에게도 그 미치는 영향에 있어 다르다고 보기 어렵다. 이 사건 법률조항은 ‘주민등록을 할 수 없는 국내거주 재외국민’을 ‘주민등록이 된 국민인 주민’에 비해 차별하고 있다.
    그리고 출입국관리 관계법령의 규정에는 외국인인 외국국적 동포에게 주민투표권이 인정될 여지가 허용되고 있는데 반해 이 사건 법률조항은 국민인 국내거주 재외국민에게 주민투표권을 전면적으로 박탈하고 있다. 이는 재외국민과 외국국적 동포 사이에 합리적으로 정당화될 수 없는 차별을 초래하는 것이다.

    다. 공직선거법 선원부재자투표 사건(2005헌마772)

    1) 사건 개요

    공직선거법은 부재자투표제도를 규정하면서 선원들에 대해 부재자투표를 행할 수 있는 절차와 방법을 두지 않고 있었다.

    청구인들은 원양어선의 선원들이어서 한번 출항하면 장기간 공해상의 선박에서 생활하게 되므로 각종 선거에서 선거권을 행사하려면 부재자투표제도를 이용할 수밖에 없다. 청구인들은 이 사건 법률조항이 부재자투표의 기회를 박탈당하고 있다고 주장하며 헌법소원심판을 청구했다. 헌법재판소는 2007년 6월28일 위 조항에 대해 헌법불합치결정을 선고했다.

    2) 결정이유의 요지

    오늘날에는 발달된 위성설비를 이용하여 선박들의 위치 및 탑승한 선원들의 신분에 대한 확인이 가능하게 됐다. 또한 국외의 구역을 항해하는 원양어선이나 외항상선 등 선박은 대부분 인공위성장치를 이용한 모사전송(Facsimile, 팩스) 시스템 등의 전자통신 장비를 갖추고 있으므로, 선장의 엄정한 관리 아래 이러한 현대적인 과학기술 장비를 효율적으로 활용한다면 선원들의 투표권 행사는 얼마든지 가능한 상태이다. 이와 같은 모사전송 시스템 등 전자통신 기술을 이용한 선상투표와 같은 기술적인 대체수단이 있음에도 불구하고 선원들의 선거권을 과도하게 제한하는 것은 ‘피해의 최소성’ 원칙에 위배된다.

    그리고 원양의 해상업무에 종사하는 선원들은 아무런 귀책사유도 없이 헌법상의 선거권을 행사할 수 없게 되는 반면, 이와 관련하여 추구되는 공익은 불분명한 것이어서 ‘법익의 균형성’ 원칙에도 위배된다.

    라. 공직선거법 시·도의회의원선거구획정 사건(2005헌마985등)

    1) 사건 개요

    공직선거법 「시·도의회의원지역선거구구역표」에 의하면, 용인시 각 선거구의 인구는 평균 173,123명으로서 전국 선거구의 평균인구수 75,934명과 비교하여 약 +128%의 편차를 보이고 있으며, 경기도 내 최소선거구인 연천군 선거구의 평균인구수 23,885명에 비해 약 7:1의 편차를 보이고 있다.

    청구인은 용인시 주민인 바, 위 선거구구역표가 평등권과 선거권을 침해했다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구했다. 헌법재판소는 위 선거구구역표에 대해 2007년 3월29일 헌법불합치결정을 선고했다.

    2) 결정이유의 요지

    단순한 논리적 법리만으로 선거구획정의 위헌 여부를 결정하는 기준을 정한다면 적어도 최대선거구의 인구수가 최소선거구의 인구수의 2배를 넘을 경우에는 평등의 원칙에 반하는 것으로서 위헌이라고 볼 여지도 있으나, 시·도의원지역선거구의 획정에는 인구 외에 행정구역·지세·교통 등 여러 가지 조건을 고려해야 하는데, 그 여타의 제2차적 고려요소를 아무리 크게 고려한다고 하더라도 그 갑절인 4배를 넘는 경우 즉 최대선거구와 최소선거구의 인구비율이 4:1을 넘는 경우에는 헌법합치적 설명이 불가능할 것이다.

    이 사건 선거구구역표 중 용인시 제1선거구의 인구수는 경기도 최소선거구의 인구수 대비 10배, 선거구 평균인구수로부터 +103%의 편차, 용인시 제3선거구의 인구수는 경기도 최소선거구의 인구수 대비 8배, 선거구 평균인구수로부터 +68%의 편차, 용인시 제4선거구의 인구수는 경기도 최소선거구의 인구수 대비 10배, 선거구 평균인구수로부터 +98%의 편차를 보이고 있으므로 이러한 투표가치의 불평등은 합리적 사유에 의하여 정당화될 수 없다.

    마. 공직자등의병역사항신고및공개에관한법률 질병명 공개 사건(2005헌마1139)

    1) 사건 개요

    공직자 등의 병역사항 신고 및 공개에 관한 법률은 4급 이상의 공무원에 대해 병역처분을 할 때의 질병명을 관보와 인터넷에 공개하도록 규정하고 있었다.

    청구인은 1990년 징병검사에서 한쪽 눈 실명으로 병역면제 처분을 받았다. 청구인은 국회 정책연구위원으로서 질병명까지 신고·공개토록 하고 있는 위 법률조항이 위헌이라고 주장하면서 헌법소원심판을 청구했다. 헌법재판소는 2007년 5월31일 헌법불합치결정을 선고했다.

    2) 결정이유의 요지

    질병명은 내밀한 사적 영역에 근접하는 민감한 개인정보이다. 질병 중에는 인격 또는 사생활의 핵심에 관련되는 것과 그렇지 않은 것이 있다. 후자의 질병은 몰라도 전자의 질병까지 무차별적으로 공개토록 하는 것은 사생활 보호의 헌법적 요청을 거의 고려하지 않은 것이라 하지 않을 수 없다.

    질병명 공개와 같은 비상한 처방을 통한 병역풍토의 쇄신이 설사 필요하다고 하더라도 그것은 이른바 특별한 책임과 희생을 추궁할 수 있는 소수 사회지도층에 국한돼야 할 것이다. 입법자는 공직자로서의 상징성, 공적 관심의 집중도, 고도의 공직윤리가 요구되는 정도, 병무행정과의 관련성 등 입법목적 달성에 밀접한 관련성을 지닌 소수의 지도적 공무원들을 엄별하여 이들에 대해서만 적정한 범위의 질병명을 공개토록 하는 것이 옳았을 것이다. 4급 이상 공무원 전체를 대상으로 한 이 사건 조항은 위헌이다.

    3. 경제·재산권에 관한 결정

    가.실화책임에관한법률 사건(2004헌가25)

    1) 사건 개요

    실화책임에 관한 법률은 실화의 경우에는 중대한 과실이 있을 때에 한하여 불법행위책임을 지도록 규정하고 있었다.

    인근 건물에서 화재가 발생하여 그 불이 신청인들의 건물로 번져서 건물과 시설이 소훼되자, 신청인들은 인근 건물 소유주를 상대로 위 화재로 인한 손해배상청구소송을 제기했다. 소송 진행 중 법원은 ‘실화책임에 관한 법률’에 대해 위헌법률심판을 제청했다. 헌법재판소는 2007년 8월30일 헌법불합치결정을 선고했다.

    2) 결정이유의 요지

    불의 유용성과 위험성, 연소성, 화재로 인한 손해의 무한한 확대 가능성, 집합건물의 증가로 건물 밀집도가 심화된 사정 등에 비추어, 오늘날에 있어서도 실화책임법의 필요성은 여전히 존속한다고 할 수 있다.

    그러나 화재 피해자에 대한 보호수단이 전혀 마련되어 있지 아니한 상태에서 화재가 경과실로 발생한 경우에 화재와 연소의 규모와 원인, 피해의 대상과 내용·범위, 실화자의 배상능력, 피해품에 대한 화재보험 가입 여부, 피해자의 재산정도 등 손해의 공평한 분담에 관한 여러가지 사항을 전혀 고려하지 아니한 채 일률적으로 실화자의 손해배상책임과 피해자의 손해배상청구권을 부정하는 것은 일방적으로 실화자만 보호하고 실화피해자의 보호를 외면한 것으로서 실화자 보호의 필요성과 실화피해자 보호의 필요성을 균형있게 조화시킨 것이라고 보기 어렵다.

    실화 및 연소(延燒)의 피해에 대해, 발화과정이나 연소과정에 과실이 있는 자는 다소간의 원인을 제공했다고 할 수 있지만, 실화피해자에게는 책임지울 사유가 없는 게 보통이므로 실화 및 연소의 피해에 대해 실화자의 책임을 전부 부정하고 그 손실을 전부 피해자에게 부담시키는 것은 합리성과 구체적 타당성을 인정하기 어렵다.

    나. 의료법 동서결합병원 개설금지 사건(2004헌마1021)

    1) 사건 개요

    의료법은 의료인은 하나의 의료기관만을 개설할 수 있다고 규정하고 있었다.

    청구인은 의사면허와 한의사면허를 모두 취득한 뒤, 의사와 한의사의 복수면허를 모두 활용하여 양의와 한의를 겸업할 수 있는 ‘동서결합병의원’을 개설할 계획이었다. 그러나 위 조항으로 인하여 뜻을 이룰 수 없게 되자, 이 사건 헌법소원심판을 청구했다. 헌법재판소는 2007년 12월27일 헌법불합치결정을 선고했다.

    2) 결정이유의 요지

    같은 환자에 대해 동일한 질병의 치료를 위해 양방과 한방의 의료행위가 결합되는 것이 과학적으로 검증되지 않아 위험성이 있다고 한다면 그러한 위험영역을 한정하고, 어떠한 요건 하에서 어떠한 질병에 대해 어떠한 절차를 통하여 결합을 금지할 것인지 등을 규제하면 그것으로 족하다.

    양방과 한방 의료행위가 진단 단계에서 함께 이루어진다고 하여 국민의 건강이나 생명에 아무런 영향이 없음은 명백하다. 그럼에도 동일인에 의해서 양쪽의 의료행위가 처음부터 시작될 수도 없도록 하는 것은 지나치다.

    다. 외국인산업기술연수생 보호관리지침 사건(2004헌마670)

    1) 사건 개요

    노동부 예규 ‘외국인산업기술연수생의 보호 및 관리에 관한 지침’은 외국인산업연수생에 대해 근로기준법상 일부 사항에 관하여만 보호대상으로 규정하고 나머지 사항들을 보호대상에서 배제하고 있었다.

    청구인은 외국인산업기술연수생의 신분으로 입국하여 연수를 받은 후, 주식회사 ○○제지라는 연수업체에서 근무했다.

    청구인은 현행 산업연수생제도가 본래의 목적인 연수를 위해 운용돼야 함에도 불구하고 실질적으로 단순노무를 위한 취업에 활용되어 산업연수생의 기본권을 침해하고 있다고 주장하면서 위 노동부 예규에 대해 헌법소원심판을 청구했다. 헌법재판소는 2007년 8월30일 위헌결정을 선고했다.

    2) 결정이유의 요지

    이 사건 노동부 예규는 산업연수생에 대해 근로기준법상 일부 사항에 관하여만 보호대상으로 규정하고 나머지 사항들을 보호대상에서 배제하고 있는바, 이것이 실질적 근로자인 산업연수생을 다른 근로자와 차별함으로써 헌법상의 평등원칙을 위반하였는지 여부가 이 사건의 쟁점이다.

    산업연수생제도는 해외 현지진출 한국기업이 현지에서 고용한 인력의 기능을 향상시킨다는 것을 명분으로 삼았으나, 실제로는 해외인력을 도입하여 국내산업체에 취업시키는 것으로 활용됐다.

    이처럼 산업연수생이 연수라는 명목하에 사업주의 지시·감독을 받으면서 사실상 노무를 제공하고 수당 명목의 금품을 수령하는 등 실질적인 근로관계에 있는 경우에 해당됨에도 근로기준법이 보장한 근로기준 중 주요사항을 외국인 산업연수생에 대해만 적용되지 않도록 하는 것은 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 이 사건 노동부 예규는 청구인의 평등권을 침해한다.

    라. 공무원연금법 퇴직급여제한 위헌(2005헌바33)

    1) 사건 개요
    공무원연금법은 공무원이 재직중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때에는 퇴직급여 및 퇴직수당을 감액 지급하도록 규정하고 있었다.

    청구인은 시청 보건소 지방행정주사보로 근무하던 중 음주운전으로 사람을 충격하여 사망에 이르게 하는 교통사고를 내고 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받았다. 공무원연금관리공단은 청구인의 퇴직급여 및 퇴직수당을 1/2로 감액해서 지급하는 처분을 했다.

    이에 청구인은 법원에 위 감액처분을 다투는 소송을 제기하고 위 조항에 대해 위헌법률심판제청신청을 했으나 기각되자 이 사건 헌법소원심판을 청구했다. 헌법재판소는 2007년 3월29일 헌법불합치결정을 선고했다.

    2) 결정이유의 요지

    공무원의 신분이나 직무상 의무와 관련이 없는 범죄의 경우에도 퇴직급여 등을 제한하는 것은 공무원범죄를 예방하고 공무원이 재직중 성실히 근무하도록 유도하는 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이라고 볼 수 없다. 특히 과실범의 경우에는 공무원이기 때문에 더 강한 주의의무 내지 결과발생에 대한 가중된 비난가능성이 있다고 보기 어려우므로, 퇴직급여 등의 제한이 공무원으로서의 직무상 의무를 위반하지 않도록 유도 또는 강제하는 수단으로서 작용한다고 보기 어렵다.

    재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 선고받아 처벌받음으로써 기본적 죄값을 받은 공무원에게 다시 당연퇴직이란 공무원의 신분상실의 치명적인 법익박탈을 가하고, 이로부터 더 나아가 다른 특별한 사정도 없이 범죄의 종류에 상관 않고, 직무상 저지른 범죄인지 여부와도 관계없이 누적되어 온 퇴직급여 등을 누적 이후의 사정을 이유로 일률적·필요적으로 감액하는 것은 과도한 재산권의 제한으로서 심히 부당하며 공무원의 퇴직 후 노후생활보장이라는 공무원연금제도의 기본적인 입법목적에도 부합하지 않는다.

    4. 형사법에 관한 결정

    가. 문화재보호법 비장물성 문화재보관행위처벌 사건(2003헌마377)

    1) 사건 개요

    문화재보호법은 2002년 12월 30일 조항을 신설해 ‘문화재보호법상의 장물성’에 관계없이 도굴된 문화재를 그 정을 알고 보유 또는 보관하는 행위를 처벌하고 당해 문화재를 몰수하도록 개정했다.

    청구인들은 문화재매매업에 종사하는 자로서 위 조항이 기본권을 침해하고 있다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구했다. 헌법재판소는 2007년 7월26일 위헌결정을 선고했다.

    2) 결정이유의 요지

    국가의 전통문화 계승ㆍ발전과 민족문화 창달에 노력할 의무를 규정한 우리 헌법 제9조의 정신에 비추어 도굴된 문화재에 ‘문화재보호법상의 장물성’이 없다 하더라도 본인이 그 정을 알고 보유 또는 보관행위를 했다면 형벌을 부과하도록 규정한 위 법률조항들은 그 입법목적의 정당성이 인정된다.

    그런데 위 조항의 경우 사법상 보유권한의 유무를 불문하고 도굴 등이 된 문화재인 정을 안 경우, 특히 선의취득 등 사법상 보유권한의 취득 후에 도굴 등이 된 정을 알게 된 경우까지 처벌의 대상으로 삼고 있는바, 선의취득자가 도굴 등이 된 문화재인 정을 알게 된 경우 ‘신고’ 내지 ‘등록’을 하도록 함으로써 국가는 문화재의 소재 파악 등 필요한 관리를 할 수 있으며, 이러한 관리의 효율성은 신고의무나 등록의무 위반에 대한 제재를 통하여도 달성 가능하다는 점을 고려할 때 위 법률조항들은 침해의 최소성을 인정하기 어렵다.

    나. 보건범죄단속법 양벌규정 위헌(2005헌가10)

    1) 사건 개요

    보건범죄단속에 관한 특별조치법은 개인의 대리인∼사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 보건범죄행위를 한 때에는 행위자를 처벌하는 외에 개인에 대해도 동일하게 처벌하도록 규정하고 있었다.

    당해사건의 피고인은 기공소를 운영함에 있어서 그 사용인인 상피고인이 면허없이 치과의료행위를 업으로 했다는 이유로 보건범죄단속에관한특별조치법 위반(부정의료업자)으로 공소제기됐다.

    재판 계속 중 제청법원은 위 조항에 대한 위헌 여부의 심판을 제청했다. 헌법재판소는 2007년 11월29일 위헌결정을 선고했다.

    2) 결정이유의 요지

    형벌의 본질은 비난가능성인데, 비난받을 만한 행위를 하지 않은 자에 대한 비난이 정당화될 수 없음은 자명한 이치이다. ‘책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다’는 형벌에 관한 책임주의는 형사법의 기본원리로서, 헌법상 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에 국민 누구나 인간으로서의 존엄과 가치를 가지고 스스로의 책임에 따라 자신의 행동을 결정할 것을 보장하고 있는 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리이다.

    이 사건 법률조항은 영업주가 고용한 종업원이 그 업무와 관련하여 무면허의료행위를 한 경우에, 그와 같은 종업원의 범죄행위에 대해 영업주가 비난받을 만한 행위가 있었는지 여부, 가령 종업원의 범죄행위에 실질적으로 가담하였거나 지시 또는 도움을 주었는지, 아니면 영업주의 업무와 관련한 종업원의 행위를 지도하고 감독하는 노력을 게을리 하였는지 여부와는 전혀 관계없이 종업원의 범죄행위가 있으면 자동적으로 영업주도 처벌하도록 규정하고 있다.

    이것은 아무런 비난받을만한 행위를 한 바 없는 자에 대해 다른 사람의 범죄행위를 이유로 처벌하는 것으로서 형벌에 관한 책임주의에 반하는 것이라 하지 않을 수 없다.

    다. 군형법 상관살해죄 사건(2006헌가13)

    1) 사건 개요

    군형법은 상관살해죄에 대해 사형만을 유일한 법정형으로 규정하고 있었다.

    제청신청인은 군사령부 보통군사법원에서 상관살해죄 등으로 사형을 선고받았다. 대법원 계속 중 대법원은 위 군형법 조항에 대해 위헌심판제청결정을 했다. 헌법재판소는 2007년 11월29일 위헌결정을 선고했다.

    2) 결정이유의 요지

    군대 내 명령체계유지 및 국가방위라는 이유만으로 전시인지 평시인지를 구분하지 않고, 가해자와 상관사이에 명령복종관계가 있는지 여부를 불문하고 상관을 살해하기만 하면 사형에 처하도록 규정하고 있는 것은 형벌이 죄질과 책임에 상응하는 적절한 비례성을 갖추고 있다고 보기 어렵다.

    살인죄, 존속살인죄 및 군형법상 초병살해죄의 법정형과 비교 교량해 보면 상관살해죄를 무조건 사형으로 다스리는 것은 형벌체계상 정당성을 잃은 것으로서 불균형적인 과중한 형벌이다.

    다른 나라의 입법례를 살펴보더라도 상관살해에 대해 사형만을 유일한 법정형으로 규정하고 있는 법제가 없을 뿐만 아니라 군형법상 상관살해에 대해 일반 살해죄에 비해 가중하여 처벌하는 규정을 둔 국가조차 찾기 어렵다.

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