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    [2011년 분야별 중요판례분석] (1) 헌법

    황도수 교수(건국대 로스쿨)

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  • 1. 머리말

    2012년 5월 '아시아헌법재판소연합'의 창립총회를 개최하고, 2014년에는 세계 110여국의 헌법재판기관장이 참석하는 '세계헌법재판회의'를 개최하는 '세계의 헌법재판기관'으로서의 헌법재판소는 2011년에도 그 위상에 걸맞는 결정을 선고하였다. 변화하는 세계질서, 변천하는 가치질서 속에서 국가의 정체성을 찾고, 역사발전의 방향에 맞는 시대정신을 추구하는 노력의 흔적을 보여주었다.

    먼저, 헌법재판소는 세계적인 헌법재판기관으로서의 위상을 국가정체성의 확인에서부터 다져나갔다. '일본군위안부 피해자들' 문제를 방치하고 있는 국가공권력의 부작위에 대하여 위헌결정을 선고함으로써 국민들로 하여금 국가구성원으로서의 자긍심을 가질 수 있게 하였고, '친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법' 및 '일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법'에 대하여 합헌결정을 선고함으로써 국가의 정통성과 민족의 정기를 명명백백히 정립하였다.

    헌법재판소는 이러한 국가적 정통성에 바탕한 대한민국이 특정 계층에 의한 국가가 아니라, 개개 모든 국민들이 주권자로서 국가의사에 참여하는 민주국가라는 당연한 명제를 구체적으로 거듭 확인하였다. 인터넷을 통한 표현의 자유가 가질 수 있는 국민주권의 실질적 실현 및 민주주의의 강화의 의미를 명확하게 포착한 뒤, SNS를 이용한 선거운동을 금지하는 공직선거법 조항에 대하여 위헌결정를 선고함으로써, 대다수 일반유권자들이 비록 경제력이 뒷받침되지 않는다고 하더라도, 주권자로서 자유롭게 국가의사결정에 참여할 수 있어야 함을 거듭 천명하였다. 다만, 온라인서비스제공자에게 저작물의 불법적인 전송을 차단하는 기술적 조치를 하여야 할 의무를 규정하고 있는 저작권법 조항에 대하여 합헌을 선고함으로써, 인터넷을 통한 표현의 자유가 제3자의 권리를 직접적으로 침해하는 수단으로 오용될 가능성에 대하여는 경계를 늦추지 않았다.

    사회질서 근간으로서의 가족질서에 대하여는, 급격하게 변화하는 가치관의 혼재 속에서 고심하는 모습을 보였다. 동성애를 금지하는 군형법 조항에 대하여는, 군대의 특수상황을 근거로 합헌을 선고함으로써, 동성애 문제 자체에 대한 직접적인 답변을 피했다. 직계존속에 대한 고소를 금지하는 형사소송법 조항에 대하여는 5:4로 합헌을 유지시켰는데, 4인 재판관은 유교적 '효'의 정신을 바탕으로 합헌의견을 제시한 반면, 5인의 재판관 가족관계에 있어서도 민주적인 관계가 우선됨을 이유로 위헌의견을 제시함으로써 가족관계에 대한 우리 사회의 가치관 변화를 그대로 반영하고 있음을 볼 수 있다.

    2. 국가정체성 관련

    가. 일본군위안부 문제 해결 부작위(2011. 8. 30. 2006헌마788, 위헌)

    1) 사건 개요

    청구인들은 '일본군위안부 피해자'들로서 일본국에 대하여 배상청구권을 가지고 있다. 위 배상청구권에 대하여는 1965. 6. 22. 대한민국과 일본국과의 사이에 체결된 '대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정'에 의하여 소멸되었는지 여부에 관하여 한·일 양국 간에 해석상 분쟁이 존재하고 있었다.

    청구인들은, 위와 같은 해석상 분쟁이 존재하는 경우, 피청구인 외교통상부장관으로서는 위 협정 제3조에 따라 그 분쟁을 해결하기 위한 국가적 조치를 취하여야 할 의무가 규정되어 있는데, 피청구인이 그 의무를 이행하지 않는 것은 위헌이라고 주장하면서, 그 부작위에 대하여 위헌선고를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.

    2) 결정이유의 요지

    일제강점기에 일본군위안부로 강제 동원되어 인간의 존엄과 가치가 말살된 상태에서 장기간 비극적인 삶을 영위하였던 피해자들의 훼손된 인간의 존엄과 가치를 회복시켜야 할 국가의 의무는 국가가 국민의 안전과 생명을 보호하여야 할 가장 기본적인 의무이다. 이는 대한민국임시정부의 법통을 계승한 지금의 정부가 국민에 대하여 부담하는 가장 근본적인 보호의무에 속한다.

    피청구인이 위 협정 제3조에 따라 분쟁해결의 절차로 나아갈 의무는 위와 같은 헌법적 요청에 의한 헌법적 작위의무이다.

    청구인들의 인간으로서의 존엄과 가치 및 재산권 등 기본권의 중대한 침해가능성, 구제의 절박성과 가능성 등을 널리 고려할 때, 피청구인에게 이러한 작위의무를 이행하지 않을 재량이 있다고 할 수 없으며, 피청구인이 현재까지 이 사건 협정 제3조에 따라 분쟁해결절차를 이행할 작위의무를 이행하였다고 볼 수 없다. 결국, 피청구인의 부작위는 헌법에 위반하는 것이다.

    나. 친일반민족행위자 재산의 국가귀속(2011. 3. 31. 2008헌바141등, 합헌)

    1) 사건 개요

    망 민○휘(1852년생)는 한일합병에 기여한 공으로 일본국으로부터 1910. 10. 자작 작위를 받았고, 1918. 6. 조선식산은행의 설립위원으로 임명되었고, 사망 즈음 정3위로 추서되었다. 청구인들 소유 명의의 이 사건 토지들은 민○휘가 일제에서 사정받은 것으로서 소유권 변동을 거쳐 청구인들에게 귀속된 것이다.

    친일반민족행위자재산조사위원회는 '친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법'에 따라 민○휘가 '친일반민족행위자'에 해당하고, 위 토지들이 친일반민족행위자의 재산이라는 이유로, 위 토지들을 국가로 귀속시키는 결정을 하였다.

    청구인들은 위 국가귀속결정의 취소를 구하는 소를 제기한 뒤, 위 법률조항에 대하여 위헌소원심판을 청구하였다.

    2) 결정이유의 요지

    '대한국민은 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통을 계승'한다고 선언한 헌법 전문의 의미는, 오늘날의 대한민국이 일제에 항거한 독립운동가의 공헌과 희생을 바탕으로 이룩된 것이라는 점 및 나아가 현행 헌법은 일본제국주의의 식민통치를 배격하고 우리 민족의 자주독립을 추구한 대한민국임시정부의 정신을 헌법의 근간으로 하고 있다는 점을 뜻한다.

    나치 등의 침략과 식민지배를 겪었던 다수 국가들이 과거사 청산을 행함에 있어서 반민족행위자들을 처벌하고 그 재산을 몰수할 때 그 재산이 반민족행위의 대가로 취득되었는지 여부를 불문하고 이를 몰수하도록 규정한 외국의 사례는, 반민족행위로 축적된 재산 내지 반민족행위자의 재산은 결코 보호되지 않는다는 사회적 정의 관념을 구현하는 것으로서, 설령 그들 재산 중 일부가 스스로의 경제적 성과를 통해 손수 획득한 것이라 할지라도 그들이 배반했던 공동체가 이룩한 국가질서 안에서는 그러한 경제적 이익의 향유를 허용할 수 없다는 강력한 경고를 후손들에게 남겨주는 것이었다.

    위 법률의 조항이 친일반민족행위자측의 재산권을 제약하는 것이라고 하더라도, 과거사 청산의 정당성, 진정한 사회통합의 가치, 정의를 실현하고 민족의 정기를 바로세우며 3·1운동의 헌법이념을 구현하고자 하는 친일재산 환수의 역사적인 당위성, 환수대상 범위의 합리적 설정, 선의의 제3자 보호규정 등 제반 사정들에 비추어 그 제한의 정도가 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없다. 위 법률은 위헌으로 선고될 수 없다.

    다. 일제강점기 반민족행위 진상규명(2011. 3. 31. 2008헌바111, 합헌)

    1) 사건 개요

    청구인의 증조부인 망 이○로는 1838년 출생하여 1858년 문과에 급제한 후 경주 부윤, 병조참판 등을 거쳐 1896년 관제개혁이후 궁내부 특진관 등 궁내부 관서에서 복무하다가 1910. 10. 한일합병 직후 한일합병에 관한 공로를 인정받아 일본정부로부터 남작의 작위를 받고, 1911. 1. 2만5,000원의 은사공채를 받았고, 1912. 12. 일본정부로부터 종4위에 서위되었다. 친일반민족행위진상규명위원회는 '일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법'에 따라 2007. 7. 10. 이○로의 행위를 친일반민족행위로 결정하였다.

    청구인은 위 결정이 인격권을 침해한다고 주장하면서 그 취소를 구하는 행정소송을 제기한 뒤, 위 법률에 대하여 위헌소원심판을 청구하였다.

    2) 결정이유의 요지

    위 법률은 헌법 전문에서 천명된 3·1운동의 정신과 대한민국 임시정부의 법통계승의 의미를 되살려 일본제국주의의 국권침탈이 시작된 러·일 전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 일본제국주의를 위하여 행한 친일반민족행위의 진상을 정부차원에서 조사한 후 그 결과를 사료로 남겨둠으로써 왜곡된 역사와 민족의 정통성을 바로 세우고 이를 후세의 교훈으로 삼으려는 목적 하에 발의되어, 2004. 3. 22. 법률 제7203호로 제정·공포된 것이다.

    위 법률이 조사대상자 등의 인격권을 제약할 수는 있으나, 이는 친일반민족행위에 관한 조사보고서와 사료가 공개됨으로 인한 반사적 효과에 불과한 것이다. 그리고 위 법률의 조항에서는 단순히 일제로부터 작위를 받거나 포상 또는 훈공을 받은 행위가 아니라 '한·일합병의 공으로' 작위를 받거나, '일제에 현저히 협력한 행위'를 친일반민족행위로 규정함으로써 입법자가 친일반민족행위를 정의함에 있어 세심한 주의를 기울였음을 알 수 있는 점, 위 법률에 의한 조사대상자 등의 불이익을 최소화하기 위한 장치가 마련되어 있으며, 친일반민족행위에 대한 진상규명 외에 조사대상자나 그 후손 등에 대한 불이익처우를 규정하고 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 위 법률이 과잉금지원칙에 위배하여 인격권을 침해한다고 할 수 없다.

    3. 민주국가 관련

    가. SNS이용 선거운동 금지(2011. 12. 29. 2007헌마1001, 위헌)

    1) 사건 개요

    청구인들은 2007. 12. 19. 실시된 대통령 선거와 관련하여 자신들이 지지하거나 반대하는 후보자 또는 정당에 대해 UCC에 지지겷喪탛반대 등의 내용을 담아 이를 각종 포털사이트 또는 미니 홈페이지, 블로그 등 인터넷상에 게시하고자 한 사람들이다.

    중앙선거관리위원회는 2007. 1. 선거에 영향을 미치는 UCC를 인터넷에 올리는 경우, 공직선거법상의 규제대상이 된다는 '선거운용기준'을 발표하였다.

    이에, 청구인들은 위 공직선거법 조항들이 정치적 의사 표현의 자유를 침해하는 것이라면서 헌법소원심판을 청구하였다.

    2) 결정이유의 요지

    대의민주주의를 원칙으로 하는 오늘날 민주정치 아래에서의 선거는 국민의 참여가 필수적이고, 정치적 표현의 자유는 국민이 선거과정에서 정치적 의견을 자유로이 발표·교환함으로써 비로소 그 기능을 다하게 된다.

    인터넷은 개방성, 상호작용성, 탈중앙통제성, 접근의 용이성, 다양성 등을 기본으로 하는 사상의 자유시장에 가장 근접한 매체이다. 즉, 인터넷은 저렴한 비용으로 누구나 손쉽게 접근이 가능하고 가장 참여적인 매체로서, 표현의 쌍방향성이 보장되고, 정보의 제공을 통한 의사표현 뿐 아니라 정보의 수령, 취득에 있어서도 좀 더 능동적이고 의도적인 행동이 필요하다는 특성을 지니므로, 일반유권자도 인터넷 상에서 정치적 의사표현이나 선거운동을 하고자 할 개연성이 높고, 경제력 차이에 따른 선거의 공정성 훼손이라는 폐해가 나타날 가능성이 현저히 낮으며, 매체 자체에서 잘못된 정보에 대한 반론과 토론, 교정이 이루어질 수 있고, 국가의 개입이 없이 커뮤니케이션과 정보의 다양성이 확보될 수 있다는 특성을 가지고 있다.

    이러한 특성으로 인하여, 인터넷은 국민주권의 실현 및 민주주의의 강화에 유용한 수단인 동시에 '기회의 균형성, 투명성, 저비용성의 제고'라는 선거운동 규제의 목적 달성에도 기여할 수 있는 매체로 평가될 수 있다.

    인터넷 상 정치적 표현 내지 선거운동을 금지함으로써 얻어지는 선거의 공정성은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 인터넷을 이용한 의사소통이 보편화되고 각종 선거가 빈번한 현실에서 선거일 전 180일부터 선거일까지 장기간 동안 인터넷 상 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 전면적으로 제한함으로써 생기는 불이익 내지 피해는 매우 크다 할 것이므로, 위 공직선거법 조항들은 정치적 의사 표현의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.

    나. 경찰버스로 서울광장 출입 봉쇄(2011. 6. 30. 2009헌마406, 위헌)

    1) 사건 개요

    피청구인 경찰청장은 노무현 전 대통령이 서거한 2009. 5. 23.경 고인을 조문하고자 덕수궁 대한문 앞 시민분향소를 찾은 사람들이 그 건너편에 있는 서울광장에서 불법·폭력 집회나 시위를 개최하는 것을 막기 위하여 경찰버스들로 서울광장을 둘러싸 소위 차벽(車壁)을 만드는 방법으로 서울광장에 출입하는 것을 완전히 제지하였다.

    통행을 못하게 된 청구인들은 위 통행제지행위의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.

    2) 결정이유의 요지

    피청구인이 처음 서울광장에서의 통행을 막은 2009. 5. 23.경 노무현 전 대통령을 추모하기 위하여 대한문 앞 시민분향소 주변에 모여 있던 많은 사람들이 서울광장에서 추모 또는 항의 목적의 집회나 시위를 개최할 가능성이 적지 않았다.

    그러나 불법·폭력 집회나 시위가 개최될 가능성이 있다고 하더라도 이를 방지하기 위한 조치는 필요최소한의 범위에서 행해져야 한다. 민주주의 국가에서 표현의 자유가 가지고 있는 헌법적 중요성을 고려하면, 집회의 자유를 보다 적게 제한하는 다른 수단, 즉 조건을 붙여 집회를 허용하는 조치 등을 고려해야 할 것이고, 이러한 조치로써는 공익목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우에만 비로소 집회의 금지와 해산을 고려할 수 있을 것이다.

    통행제지행위 당시의 서울광장 부근의 상황에 비추어 볼 때 이러한 공익의 존재 여부나 그 실현 효과는 다소 가상적이고 추상적인 것으로 볼 수 있는 여지도 있을 뿐만 아니라, 그러한 공익목적은 서울광장의 출입을 완전히 통제하는 방법 이외에 비교적 덜 제한적인 수단에 의하여도 상당 부분 달성될 수 있었던 것으로 보이므로, 결국 피청구인의 통행제지행위는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 기본권을 침해하였다고 할 것이다.

    다. 소리바다 등에 '불법전송 차단의무' 부과(2011. 2. 24. 2009헌바13, 합헌)

    1) 사건 개요

    청구인 소리바다는 실시간 음악감상, MP3 등 음원파일 다운로드 등 서비스를 제공하는 웹사이트를 운영하는 온라인서비스제공자이다.

    문화관광부장관은 청구인이 저작권법 제104조에 의하여 해당 저작물의 불법적인 전송을 차단하는 기술적 조치 등 필요한 조치를 하여야 함에도 이를 위반하였다는 이유로 210만 원의 과태료 부과처분을 하였다.

    청구인은 과태료 부과처분에 대하여 이의를 제기하고, 약식재판절차에서 위 저작권법 조항에 대하여 위헌소원심판을 청구하였다.

    2) 결정이유의 요지

    저작물 등의 불법적인 전송을 차단하기 위한 방법으로는 저작물 등을 불법적으로 전송하는 개별 행위자에게 책임을 묻는 것이 가장 직접적인 대책이 될 것임은 명백하다. 그러나 인터넷을 통한 저작권 등 침해에 있어서는 개별 행위자의 특정이 쉽지 않을 뿐만 아니라, 저작권 침해행위의 근절에 충분하지 못한 것이 현실이다.

    특히 개별 이용자들의 각 컴퓨터가 기존 서버의 역할을 겸하도록 함으로써 서버를 통하지 않고도 이용자들이 자신의 컴퓨터 내 하드디스크에 저장된 파일이나 자료 등을 상호간에 직접 주고받아 공유할 수 있도록 하는 피투피(P2P, peer to peer) 서비스 등은 그 기술적 특성상 개별 이용자들에 의하여 빈번하게 저작권 등 침해행위에 사용되어 왔음을 부인할 수 없다.

    그러한 저작권 등 침해행위를 기술적으로 통제하고 감독할 수 있는 지위에 있다고 할 특수한 유형의 온라인서비스제공자에게 한정된 범위에서 기술적 의무 등을 부과한 것은 온라인서비스제공자의 직업의 자유에 대한 중대한 제한이 된다고 보기는 어려운 반면, 저작물 등 불법전송으로 인한 폐해를 방지하여 문화 및 관련 산업의 향상·발전을 도모할 공익은 매우 중요하다고 할 것이므로 위 저작권법 조항들이 청구인의 표현의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.

    4. 사회질서 관련

    가. 군형법 동성애 처벌(2011. 3. 31. 2008헌가21, 합헌)

    1) 사건 개요

    피고인은 피해자가 소속된 부대의 부소대장으로서, 2008. 5.경부터 30여 일에 걸쳐 부소초장실에서 피해자의 배, 엉덩이 및 성기를 만지고, 피고인의 성기를 피해자의 몸에 닿게 하는 등 피해자를 추행하였다는 혐의로 군형법 제92조의 추행죄로 기소되었다.

    육군 보통군사법원은 1심 재판에서 직권으로 위 군형법 조항에 대하여 위헌법률심판을 제청하였다.

    2) 결정이유의 요지

    군대는 엄격한 상명하복의 수직적인 인간관계로 이루어져 있고, 절대 다수의 혈기왕성한 젊은 남성 의무복무자들이 이성 간의 성적 욕구를 원활하게 해소할 방법이 없는 상태에서 장기간의 폐쇄적인 단체생활을 해야 하므로, 일반 사회와 비교하여 이성 간의 성적 교섭행위보다는 동성 간의 비정상적인 성적 교섭행위가 발생할 가능성이 현저히 높다.

    특히 상급자가 같은 성적 지향을 가지지 아니한 하급자를 상대로 동성애 성행위를 감행할 가능성이 높고, 이러한 동성 군인 간의 성적 교섭행위를 방치할 경우 군대의 엄격한 명령체계나 위계질서는 위태로워지며, 구성원 간의 반목과 분열을 초래하여 궁극적으로 군의 전투력 보존에 직접적인 위해가 발생할 우려가 크다.

    이에 반하여 군대에서 남성과 여성이 폐쇄적인 단체생활을 하여야 하는 상황은 그리 많지 않은 점을 고려하면, 위 군형법 조항이 동성 간의 성적 행위만을 금지하였다고 하여 동성애자의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

    나. 부모에 대한 고소 제한(2011. 2. 24. 2008헌바56, 합헌)

    1) 사건 개요

    청구인은 어머니를 무고 및 모해위증 혐의로 고소하였으나, 검사는 청구인의 고소가 자기의 직계존속에 대한 것이라는 이유로 형사소송법 제224조에 따라 각하의 불기소처분을 하였다.

    청구인은 위 불기소처분에 대하여 재정신청을 한 다음, 재정절차에서 위 형사소송법 조항에 대하여 위헌소원심판을 청구하였다.

    2) 결정이유의 요지

    친족관계 내부에서는 자율적인 도덕의 구현이 강조되어 세세한 법적 규율보다 추상적이고 열린 유교적 규범이 더욱 가까운 거리에서 작용해왔고, 그 중에서도 특히 부모에 대한 존경은 어느 것과도 비길 수 없는 최고의 도덕적 선으로 간주되어왔으므로, 우리사회의 존·비속 관계를 규율하는 법률이 이러한 효의 정신을 받아들이는 것은 당연하다.

    이러한 측면에서 우리 고유의 전통규범을 수호하기 위하여 비속이 존속을 고소하는 행위의 반윤리성을 억제하고자 이를 제한하고 있는 위 형사소송법 조항은 합리적인 근거가 있는 차별로서 합헌이다.

    이에 대하여 이공현, 김희옥, 김종대, 이동흡, 목영준 5인의 재판관은 위헌의견을 제시하였다 : 현대사회에서의 가족은 한 사람의 가장과 그에 복속하는 가속으로 분리되는 권위주의적인 조직이 아니라 가족원 모두가 인격을 가진 개인으로서 존중되는 민주적인 관계에 있다. 범죄피해자가 비속이라는 이유만으로 자기 또는 배우자의 직계존속에 대한 고소 자체를 금지하는 것은 입법목적인 가정의 기본질서 유지를 넘어 법이 보호할 가치가 없는 존속에 대해서까지 국가의 형벌권 행사를 포기하고 범죄피해자인 비속에 대한 보호의무를 저버리는 결과가 되어 차별의 목적과 수단 간에 합리적인 균형관계가 있다고 볼 수 없다. 따라서 위 형사소송법 조항은 헌법상 평등원칙에 위배된다.

    다. 뜸시술 금지(2011. 11. 24. 2008헌마627, 위헌)

    1) 사건 개요

    피청구인 검사는 침사인 청구인이 '○○ 침시술소'라는 상호로 뜸 시술행위를 하였다는 이유로 2008. 7. 28. 의료법위반 혐의로 기소유예처분을 하였다.

    청구인은 위 기소유예처분에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다.

    2) 결정이유의 요지

    뜸은 쑥을 이용하여 경혈 부위에 열을 가하는 것에 불과하고, 시술을 중단하면 쉽게 시술 전의 상태로 돌아갈 수 있으며, 뜸 시술로 인한 화상은 누가 뜸을 놓는가에 관계없이 직접구 방식을 취하는 한 필연적으로 발생하는 것인데, 청구인이 시술한 뜸의 크기는 0.3cm에 불과하여 뜸 시술행위로 인하여 뜸 부위에 물집이 잡히거나 흔적이 남는다 하더라도 시간이 지나면 자연적으로 치유될 수 있을 정도의 화상에 불과하여, 청구인의 뜸 시술행위 자체가 신체에 미치는 위해의 정도는 그리 크다고 보기 어렵다.

    더구나 뜸이 침사에 의해 이루어지는 경우라면 그 위험성은 이를 걱정하지 않아도 무방할 만큼 적다. 침과 뜸은 모두 경혈에 시술하는 것으로 침 자리와 뜸 자리는 다르지 않으므로 침을 놓을 수 있으면 당연히 뜸 뜨는 법도 알고 있다고 봄이 상당하고, 같은 경혈에 놓을 때에도 침은 바늘로 해당 경혈에 정확하게 놓아야 하는 반면 뜸은 그 언저리를 덥혀주기만 하면 되며, 침은 경혈을 조금만 벗어나도 위험할 수 있지만 뜸은 비슷하게만 놓아도 부작용이 크게 없기 때문이다. 그러므로 경혈을 잘 알고 있고, 뜸보다 기술적으로 복잡하고 부작용의 위험성이 더 높은 '침'을 놓을 줄 아는 침사에 의한 뜸 시술행위는 침사가 아닌 일반인에 의한 뜸 시술행위와는 달리 보아 그 위해의 정도를 걱정하지 않아도 좋다 할 것이다.

    더욱이 1962년 침구사 제도가 폐지된 이후 50여 년이 지나는 동안 침사가 하는 뜸 시술행위에 대해 아무런 제재가 없었다는 것은 적어도 침사에 의한 뜸 시술행위에 대하여, 사회 일반에서 이를 일종의 관습으로 인정하여 받아들이고 있는 것이라 볼 수 있다.

    침사로서 수십 년간 침술과 뜸 시술행위를 하여 온 청구인의 뜸 시술행위는 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 볼 수 있으므로 이는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다.


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