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    기획기사

    [2020년 분야별 중요판례분석] 21. 군사법

    양심적 병역거부는 양심과 관련성 있는 정황사실로 증명해야
    영장처분은 신체의 자유도 박탈…과잉금지원칙에 반해 위헌

    임천영 변호사(법무법인 로고스) 입력 :
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    1. 구 군사기지 및 군사시설 보호법상 국방부장관 또는 관할부대장에 대한 관계 행정기관장의 협의 요청 대상인 행위가 군사작전에 지장을 초래하거나 초래할 우려가 있는지 등은 고도의 전문적·군사적 판단 사항인지 여부(적극)(대법원 2020. 7. 9 선고 2017두39785 판결)

    가. 판결요지
    [1]
    협의 요청의 대상인 행위가 군사작전에 지장을 초래하거나 초래할 우려가 있는지, 그러한 지장이나 우려를 해소할 수 있는지, 항공등화의 명료한 인지를 방해하거나 항공등화로 오인될 우려가 있는지 등은 해당 부대의 임무, 작전계획, 군사기지 및 군사시설의 유형과 특성, 주변환경, 지역주민의 안전에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 행하는 고도의 전문적·군사적 판단 사항으로서, 그에 관해서는 국방부장관 또는 관할부대장 등에게 재량권이 부여되어 있다.

    [2]
    행정청의 전문적인 정성적 평가 결과는 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있거나 그 판단이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 객관적으로 불합리하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원이 당부를 심사하기에 적절하지 않으므로 가급적 존중되어야 하고, 여기에 재량권을 일탈남용한 특별한 사정이 있다는 점은 증명책임분배의 일반원칙에 따라 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다.

    나. 해설
    1)
    원고들은 이 사건 토지에 버스차고지 부지 조성을 위한 개발행위(토지형질변경) 허가를 신청하였다. 이 사건 토지보다 탄약고에 더 가까운 지역에 촌락과 주거시설 등이 위치하고 있다. 이 사건 토지는 군사기지법상의 제한보호구역(폭발물 관련 1km 이내)과 비행안전구역(제2구역)에 해당하고, 피고는 관할부대장에게 원고들에 대한 개발행위허가 여부에 관한 협의를 요청하였다. 피고는 비행안전에 영향을 주고, 탄약고와의 안전거리가 충분하지 않다는 취지의 관할부대장의 부동의 의견을 이유로 원고들에 대하여 개발행위 불허가처분을 하였다.

    2)
    원심(서울고법 2017. 3. 10. 선고 2016누30967 판결)은 "이 사건 사업부지 바로 옆으로 E 국도가 있고, 이 사건 부지와 비행기의 이착륙을 위한 항공기유도등 사이 부분에 이 사건 부지보다 훨씬 큰 규모의 공장 및 주거지역이 있고, 위 공장 및 주거지역과 이 사건 부지 사이에 'F 주차장'이 있다. 또한 이 사건 부지를 중심으로 항공기유도등의 반대편 인근에 마찬가지로 공장지역과 여러 주차장이 넓게 형성 내지 설치되어 있고, 현재 G선이 건설되는 중이기도 하다. 이와 같은 여건을 모두 종합하면, (중략) 기존의 상태보다 항공등화의 명료한 인지를 더욱 방해하거나 이를 항공등화로 오인할 위험이 증대되는 것으로 보기 어렵다"는 이유로 원고 승소판결을 하였다.

    3)
    그러나 대법원은 "이 사건 토지는 군사기지법상 제한보호구역 및 비행안전구역에 해당되는 점, 관할 부대조종사의 증언, 한미 공동운영기지의 특수성, 인근의 촌락 및 주거시설의 형성 경위 및 협의 여부, 인근토지에 대한 개발행위신청의 증가로 인한 비행안전의 우려, 관할 부대장의 고도의 전문적·군사적 판단 등을 고려하여 한 이 사건 처분이 비례의 원칙을 위반하거나 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈·남용한 것이라고 단정할 수 없다"고 하면서 피고 승소판결을 하였다.

    4)
    이 판결은 '관할부대장의 동의 및 부동의' 대한 법적 성격을 명확히 하였고, 재량성 인정 여부에 대한 기준을 제시하고, 또한 기존 판례와 같이 재량권 일탈·남용의 입증책임이 주장하는 자(원고)에게 있음을 명확히 하였다.

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    군사기지 인근부지 개발에 대한 동의여부는

    관할 부대장의 재량권

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    2. 이른바 '양심적 병역거부'의 진정한 양심의 증명 방법 및 정당한 사유의 부존재에 대한 증명책임 소재(=검사) 및 검사가 증명책임을 다하였는지 판단할 때 고려하여야 할 사정(대법원 2020. 9. 3. 선고 2020도8055 판결)
    가. 판결요지

    구체적인 병역법 위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장할 경우 그 양심이 과연 깊고 확고하며 진실한 것인지를 가려내는 일이 무엇보다 중요하다. 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다. 예컨대 종교적 신념에 따른 양심적 병역거부 주장에 대해서는 종교의 구체적 교리가 어떠한지, 그 교리가 양심적 병역거부를 명하고 있는지, 실제로 신도들이 양심을 이유로 병역을 거부하고 있는지, 그 종교가 피고인을 정식 신도로 인정하고 있는지, 피고인이 교리 일반을 숙지하고 철저히 따르고 있는지, 피고인이 주장하는 양심적 병역거부가 오로지 또는 주로 그 교리에 따른 것인지, 피고인이 종교를 신봉하게 된 동기와 경위, 만일 피고인이 개종을 한 것이라면 그 이유와 경위, 피고인의 신앙기간과 실제 종교적 활동 등이 주요한 판단요소가 될 것이다. 피고인이 주장하는 양심과 동일한 양심을 가진 사람들이 이미 양심적 병역거부를 이유로 실형을 선고받아 복역하는 사례가 반복되었다는 등의 사정은 적극적인 고려요소가 될 수 있다. 그리고 위와 같은 판단 과정에서 피고인의 가정환경, 성장과정, 학교생활, 사회경험 등 전반적인 삶의 모습도 아울러 살펴볼 필요가 있다. 깊고 확고하며 진실한 양심은 그 사람의 삶 전체를 통하여 형성되고 또한 어떤 형태로든 그 사람의 실제 삶으로 표출되었을 것이기 때문이다. 정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명하여야 한다. (중략) 따라서 양심적 병역거부를 주장하는 피고인은 자신의 병역거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다. 이때 병역거부자가 제시하여야 할 소명자료는 적어도 검사가 그에 기초하여 정당한 사유가 없다는 것을 증명하는 것이 가능할 정도로 구체성을 갖추어야 한다.

    나. 해설

    대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결에서 소위 양심적 병역거부를 인정한 바 있다. 또한 2019년 12월 31일 대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률을 제정하여 시행하고 있다. 많은 국민들은 양심적 병역거부제도가 병역기피의 수단이 될 것을 우려하였다. 특히 내면에 있는 양심을 어떻게 증명할 것인가에 대해 많은 논란이 있었다. 대법원은 ① '모태신앙'이라고 주장하면서 중요한 의식인 침례를 아직 받지 않고 있을 뿐 아니라 종교적 신념의 형성 여부 및 그 과정 등에 관하여 위 종교단체 명의의 사실확인서 등 구체성을 갖춘 자료를 제대로 제출하지 않고 있는 경우(대법원 2020. 7. 9. 선고 2019도17322 판결), ②여호와의 증인 신도였으나 종교 활동을 중단하여 9년간 활동하지 않는 상태, 입영연기 신청시 여호와의 증인이라는 사유를 제시하지 않고 중·고등학교 복학예정, 자격시험 응시, 자기계발 등을 이유로 입영연기를 신청, 소년보호처분·기소유예처분·벌금형·무면허운전과 음주운전으로 7차례 처벌받은 경우(대법원 2020. 9. 3. 선고 2020도8055 판결), ③종교적 신념에 따른 양심적 병역거부가 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 속한다는 점을 일반론으로서 밝히는 정도에 그쳤을 뿐, 구체적으로 피고인의 병역거부가 그의 진정한 양심에 의한 것인지 등에 대해서는 객관적 자료를 토대로 한 충분한 심리 없이 피고인의 변소를 그대로 받아들인 경우(대법원 2020. 7. 23. 선고 2018도14415 판결)는 정당한 사유에 해당되지 않는다라고 하였다. 대법원은 위 3개의 판례를 통해 소위 '양심적 병역거부'에 해당되는지 여부를 판단하는 기준을 제시하였다.


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    재량권 행사에 대한 일탈·남용 입증책임은

    주장하는 자에 있다

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    3. 병(兵)에 대한 징계처분으로 영창처분을 규정한 구 군인사법 제57조 제2항 중 '영창'에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부(적극)(헌재 2020. 9. 24. 선고 2017헌바157, 2018헌가10(병합) 결정)
    가. 결정요지

    병의 복무규율 준수를 강화하고, 복무기강을 엄정히 하기 위하여 제정된 것으로 군의 지휘명령체계의 확립과 전투력 제고를 목적으로 하는바, 그 입법목적은 정당하고, 병에 대하여 강력한 위하력을 발휘하므로 수단의 적합성도 인정된다. 영창처분은 징계처분임에도 불구하고 신분상 불이익 외에 신체의 자유를 박탈하는 것까지 그 내용으로 삼고 있어 징계의 한계를 초과한 점, 영창처분은 그 실질이 구류형의 집행과 유사하게 운영되므로 극히 제한된 범위에서 형사상 절차에 준하는 방식으로 이루어져야 하는데, 영창처분이 가능한 징계사유는 지나치게 포괄적이고 기준이 불명확하여 영창처분의 보충성이 담보되고 있지 아니한 점, 징계위원회의 심의·의결과 인권담당 군법무관의 적법성 심사를 거치지만 모두 징계권자의 부대 또는 기관에 설치되거나 소속된 것으로 형사절차에 견줄 만한 중립적이고 객관적인 절차라고 보기 어려운 점, 달성하고자 하는 목적은 인신구금과 같이 징계를 중하게 하는 것으로 달성되는 데 한계가 있고 병의 비위행위를 개선하고 행동을 교정할 수 있도록 적절한 교육과 훈련을 제공하는 것 등으로 가능한 점, 이와 같은 점은 일본, 독일, 미국 등 외국의 입법례를 살펴보더라도 그러한 점 등에 비추어 침해의 최소성 원칙에 어긋난다. 군대 내 지휘명령체계를 확립하고 전투력을 제고한다는 공익은 매우 중요한 공익이나, 과도하게 제한되는 병의 신체의 자유가 위 공익에 비하여 결코 가볍다고 볼 수 없어, 법익의 균형성 요건도 충족하지 못한다. 이와 같은 점을 종합할 때 과잉금지원칙에 위배된다. 그리고 4명의 보충의견으로 "영장주의에 위배되어 위헌"이다.

    반대의견으로 "성격상 영장주의는 징계절차에 그대로 적용된다고 볼 수 없다. 다만 영장주의의 이념을 고려하여 적법절차원칙에 위배되는지 여부는 보다 엄격하게 심사하여야 한다. 영창처분에 대한 인권담당 군법무관의 적법성 심사 제도 운영, 징계권자에 의한 자의와 남용을 방지 제도, 군인사법상 항고, 행정소송법상 취소소송 및 인신보호법상 구제청구 등 영창처분에 대한 실효적 구제수단 등이 마련되어 있어 적법절차원칙에 반하지 않는다. 군 조직 내 복무규율 준수를 강화하고 병의 복무기강을 엄정히 하는 동시에 지휘권을 확립하기 위한 것으로, 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 우리나라의 병역 현실상 병 사이의 갈등과 사고가 발생할 위험이 큰 점, 영창처분이 다른 징계에 비하여 엄정하고 효과적인 징계로 기능하는 점, 미국과 독일 등 여러 나라에서도 신체를 감금하는 방식의 군 징계제도를 운영하고 있는 점, 관련 법령규칙에서 영창처분의 기준을 마련하고 있고 보충적으로만 처분되도록 명시하고 있으며, 영창처분에 대한 실효적 구제절차가 마련되어 있는 등 그 제한을 최소화하고 있는 점 등에 비추어 침해의 최소성 원칙에 반하지 아니한다. 병이 받게 되는 신체의 자유 제한은 단기간에 이루어지는 것으로 그 사유도 한정되어 있어 법익의 균형성 원칙에 반하지 않는다. 따라서 과잉금지원칙에 반하지 않는다."

    나. 해설

    영창처분은 병에 대한 징계벌의 일종으로 장교 및 부사관에게는 운영되지 않고 있다. 이러한 영창처분은 독일(징계구금, Disziplinararrest)과 미군(교정구금, correctional custody)에서도 운영하고 있다. 영창에 대한 위헌성 논란을 해소하기 위해 2006년 4월 28일 군인사법을 개정하면서 '인권담당 군법무관의 적법성심사 제도'를 도입하였는데 인권담당 군법무관이 영창처분의 적법성에 관한 심사하고 그 의견을 징계권자에게 통보하면, 심사의견을 통보받은 징계권자는 그 의견을 존중하여야 한다라는 것이다. 또한 영창처분은 군의 복무기강을 엄정히 하고 단체적 전투력을 보존하며 원활하고 신속하게 작전을 수행하기 위해서는 복무규율 위반자에 대한 제재수단으로 즉시성의 효과가 크다. 영창처분 폐지의 순기능도 있으나 지휘관들에게 병의 비위사실에 대해 징계처분이 아니라 형사처벌해야 하는 부담을 줄 수도 있다.

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    군사법원 확정판결 후 ‘재심’은

    군사법원과 같은 심급의 일반법원 관할

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    4. 군사법원의 판결이 확정된 후 피고인에 대한 재판권이 더 이상 군사법원에 없게 된 경우, 군사법원의 판결에 대한 재심사건의 관할법원(=원판결을 한 군사법원과 같은 심급의 일반법원) 및 이때 '군사법원과 같은 심급의 일반법원'을 결정하는 기준(대법원 2020. 6. 26.자 2019모3197 결정)
    가. 결정요지

    군사법원의 판결이 확정된 후 피고인에 대한 재판권이 더 이상 군사법원에 없게 된 경우에 군사법원의 판결에 대한 재심사건의 관할은 원판결을 한 군사법원과 같은 심급의 일반법원에 있고, 여기에서 '군사법원과 같은 심급의 일반법원'은 법원조직법과 형사소송법에 규정된 추상적 기준에 따라 획일적으로 결정하여야 한다.

    나. 해설

    이 사건은 계엄사령관의 조치에 응하지 아니한 자를 3년 이하의 징역형에 처하도록 한 구 계엄법 제15조 위반으로 공소가 제기되었고, 그 후 법원조직법이 제1심 관할을 지방법원 합의부로 정하고 있는 사건으로 공소사실이 변경되거나 그러한 공소사실이 추가된 바 없으므로, 이 사건 항소심 판결인 위 고등군법회의 판결에 대한 재심사건의 관할은 사형, 무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건을 지방법원 합의부가 제1심으로 심판할 사건으로 지방법원 단독판사의 판결에 대한 항소 사건을 지방법원 합의부가 제2심으로 심판할 사건으로 각각 정하고 있는 법원조직법 제32조 제1항, 제2항의 규정에 따라 지방법원 합의부에 있다. 이미 대법원 2015. 5. 21. 선고 2011도1932 전원합의체 판결에서도 이와 같은 취지로 판결한 바 있다.


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    군사교육 소집된 공중보건의사

    보수지급 않더라도 평등권 침해로 못봐

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    5. 공중보건의사에 편입되어 군사교육에 소집된 사람을 군인보수법의 적용대상에서 제외하여 군사교육 소집기간 동안의 보수를 지급하지 않도록 한 군인보수법 제2조 제1항 중 '공중보건의사'에 관한 부분이 평등권을 침해하는지 여부(소극) (헌재 2020. 9. 24. 선고 2017헌마643 결정)
    가. 결정요지

    공중보건의사는 의사 등 전문자격 보유자를 대상으로 하고, 현역병보다 자유로운 환경에서 복무하며, 임기제 공무원으로 신분이 보장되고, 자신의 전문지식과 능력을 그대로 활용할 수 있으며, 장교에 해당하는 보수를 지급받고 있어 그 복무의 내용이나 성격이 현역병이나 사회복무요원과 같다고 보기 어렵다. 공중보건의사에 대한 군사교육은 복무기간 내내 비군사적인 복무에 종사하게 될 공중보건의사에게 단 1회 30일 이내의 기간에 한하여 이루어지고, 그 기간 동안 의식주에 필요한 기본물품이 제공된다는 점 등을 고려하면 공중보건의사가 받는 불이익이 심대하다고 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항이 공중보건의사로 편입되어 군사교육 소집된 자에게 군사교육 소집기간 동안의 보수를 지급하지 않도록 규정하였다고 하더라도 이는 한정된 국방예산의 범위 내에서 효율적인 병역 제도의 형성을 위하여 공중보건의사의 신분, 복무 내용, 복무 환경, 전체 복무기간 동안의 보수 수준 및 처우, 군사교육의 내용 및 기간 등을 종합적으로 고려하여 결정한 것이므로 평등권을 침해한다고 보기 어렵다(5명의 위헌의견 : 현역병이 받는 기초군사훈련이나 공중보건의사가 받는 군사교육은 교육기간의 장단만 차이가 있을 뿐 교육과정에 차이가 없으며, 군사교육 소집기간이 아닌 복무기간 중의 처우 차이가 군사교육 소집훈련 기간 동안의 보수지급을 달리 결정할 합리적인 이유가 된다고 보기도 어렵다며 평등권을 침해한다).

    나. 해설
    1) 
    공중보건의사는 군의관의 수요에 충당하고 남은 의사를 실역복무에 대신하여 일정 기간 도서·벽지 등에서 의무적으로 보건의료업무에 종사하도록 함으로써 국민들의 균등한 의료혜택과 보건·의료 향상에 기여할 목적으로 도입된 보충역 제도이다(헌재 2014. 5. 29. 선고 2012헌가4 참조). 공중보건의사의 병적에 편입된 사람은 보건복지부장관으로부터 종사명령을 받아 복무기관에 배치되기 전에 군사교육을 받아야 한다(병역법 제34조 제1항, 제55조). 군사교육 소집기간은 공중보건의사의 복무기간에 산입되지 아니한다. 공중보건의사에 편입된 사람이 군사교육 소집기간 동안 받아야 할 보수에 관하여는 군인보수법의 적용을 받게 되는데, 군인보수법 제2조는 '군사교육소집된 자'를 군인보수법의 적용대상에서 제외하여 군사교육 소집기간 동안의 보수를 지급하지 않도록 규정하고 있다.

    2)
    재판관 4명의 기각의견과 5명의 위헌의견으로 나뉘었다. 비록 위헌의견이 다수였지만 헌법소원심판 인용 결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하여 기각으로 결정되었다.

     

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    업무상 취급 된 군사기밀 타인에 누설 땐 처벌

    명확성 원칙 위반 안돼

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    6. 업무상 군사기밀을 취급하는 사람 또는 취급하였던 사람이 그 업무상 알게 되거나 점유한 군사기밀을 타인에게 누설한 경우 3년 이상의 유기징역에 처하도록 한 '군사기밀 보호법' 제13조 제1항 중 '업무상 군사기밀을 취급하는 사람 또는 취급하였던 사람' 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극) (헌재 2020. 5. 27. 선고 2018헌바233 결정)
    가. 결정요지

    '업무상 군사기밀을 취급하는 사람 또는 취급하였던 사람' 부분은 다소 일반적·규범적 개념으로 규정되어 있으나, 법원은 그 의미, 범위, 판단기준 등에 관하여 구체화하고 있고, 업무의 내용, 유형이나 취급의 범위 등을 입법자가 일일이 세분하여 규정하기 어렵다는 점을 고려하면 심판대상조항의 구체적인 내용은 '군사기밀 보호법'의 입법목적을 고려한 법관의 해석·적용으로 보완될 수 있으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 군사기밀을 보호하여 국가의 안전을 보장하고자 하는 심판대상조항의 보호법익은 중대하고, 군사기밀에 관련된 업무를 담당하는 사람은 쉽게 군사기밀을 지득할 수 있을 뿐 아니라 그 자체로 군사기밀을 보호할 책무가 있음에도 이를 누설한 것이어서 죄질이 중하며, 행위태양·피해정도·수법 등 구체적 사정은 법정형의 범위 내에서 충분히 고려될 수 있으므로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다 할 수 없다.

    나. 해설
    1)
    이 사건의 쟁점은 심판대상조항 중 '업무상 군사기밀을 취급하는 사람 또는 취급하였던 사람' 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부 및 심판대상조항이 책임과 형벌의 비례원칙에 위반되는지 여부이다.

    2)
    헌재는 "심판대상조항이 업무와 관련하여 그 내용, 범위 등을 구체적으로 규정하지 않고 '업무'라는 일반적 개념을 사용하고 있고, '취급'의 경우에도 그 행위태양이 다양할 수 있으므로, 약간의 불명확성은 있을 수 있다. 그러나 대법원은 심판대상조항의 '업무'는 직업 또는 직무로서 계속적으로 행하는 일정한 사무를 통칭하고 그 직업·직무는 법령·관례·계약에 의하든 관계 없으며(대법원 2000. 1. 28. 선고 99도4022 판결, 대법원 2015. 9. 15. 선고 2015도10382 판결 참조), '업무상 군사기밀을 취급한 자'라는 규정은 주된 업무뿐만 아니라 보조업무상 필요로 당해 군사기밀을 열람하여 참고할 수 있는 지위에 있거나 업무에 종사하는 자도 이에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4641 판결, 대법원 2016. 8. 18. 선고 2014도13403 판결 참조)고 판단함으로써 '업무상 군사기밀을 취급하는 사람 또는 취급하였던 사람'의 의미·범위·판단기준 등에 관하여 구체화하고 있다는 점, 또한 '업무'나 '취급'에 대해 입법자가 일일이 세분하여 규정하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란한 점 등을 고려하여 명확성 원칙에 위배되지 않는다고 하였다.

     

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    아버지가 실질대표인 회사에 전문연구위원 복무는

    병역법 위반으로 무효

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    7. 구 병역법 제38조의2에서의 '대표이사'는 '법인등기부상의 형식적 대표이사'만이 아니라 '실질적 대표이사'까지 포함하는 것으로 해석하는 것이 타당(서울행정법원 2020. 1. 10. 선고 2018구합85525 판결)

    甲이 병역법상 전문연구요원으로 편입되어 乙 연구원에서 복무하다가 丙 주식회사 산하 연구소로 전직하여 3년의 의무복무기간을 마치고 복무만료 처분을 받았는데, 지방병무청장이 '丙 회사의 실질적 대표자는 甲의 아버지 丁이므로 甲의 전직은 구 병역법 제38조의2에 위반된다며 전문연구요원 편입 처분 및 복무만료 처분을 취소한다'는 취지를 통지한 사안이다.

    일종의 대체복무에 관한 특례 제도에 해당하는 병역법상 전문연구요원제도의 취지와 목적, 전문연구요원제도가 적절히 운영되도록 엄격히 관리할 공익적 필요성이 크기 때문에 지정업체 대표이사의 4촌 이내 혈족에 해당하는 사람은 그 지정업체에서 전문연구요원으로 복무할 수 없도록 금지한 구 병역법 제38조의2의 제정 취지, 병역법 전체와의 조화 등을 법령의 해석에 관한 법리에 비추어 살펴보면 구 병역법 제38조의2에서의 '대표이사'는 '법인등기부상의 형식적 대표이사'만이 아니라 '실질적 대표이사(실질적 경영자)'까지 포함하는 것으로 해석하는 것이 타당하다. 甲과 甲의 아버지 丁은 관련 수사 과정에서 담당 경찰관에게 전직 당시 법인등기부상의 대표이사 戊가 아닌 丁이 丙 회사의 실질적 대표이사라는 취지의 진술을 동일하게 하였고 그 진술의 신빙성이 큰 점, 甲이 丁의 요청에 따라 전직을 하였고 甲의 전직 과정에서 丁이 인사행정팀 직원에게 서류 작성 등의 지시도 한 것으로 보아 전직 당시 丁이 전문연구요원 복무라는 丙 회사의 인사사항과 관련하여 지시·결정하는 지위에 있었던 것으로 판단되는 등 위 취지의 진술을 뒷받침하는 정황들도 존재하는 점 등에 비추어 보면 전직 당시 甲의 아버지 丁이 丙 회사의 실질적 대표이사였다고 보아야 하므로 甲이 구 병역법 제41조 제1항 제1호에 해당한다는 이유로 위 처분이 적법하다고 한 사례이다.


    임천영 변호사(법무법인 로고스)

     


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