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    [찬반토론] 거주자 중 1인 승낙 받고 들어간 경우 주거침입죄 성립하는지 여부

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  • 대법원이 16일 공개변론을 열어 남편 몰래 내연녀의 집에 성관계를 할 목적으로 들어간 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부에 대한 각계의 의견을 듣는다. 대법원은 "주거침입죄의 보호법익은 '사적 생활관계에 있어서의 사실상 주거의 자유와 평온'"이라며 "공동주거의 경우 그 주거에서 공동생활을 하고 있는 전원이 평온을 누릴 권리가 있으나 복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접·간접으로 반하는 경우에는 다른 거주자의 주거의 지배·관리의 평온을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립한다"는 입장을 유지해왔다. 그러나 학계 등에서는 "주거침입죄의 보호법익을 '사실상의 주거의 평온'이라고 보는 입장에서 현존하는 거주자의 승낙을 받고 들어간 경우에는 부재 중인 거주자의 의사에 반하더라도 그의 주거의 사실상 평온이 깨어졌다고 할 수 없으므로 주거침입죄가 성립하지 않는다"는 주장이 꾸준히 제기돼 왔다. 본보는 국민의 일상적인 생활관계와 밀접한 관련이 있고, 오랫동안 유지되어 온 기존 판례의 변경 여부는 주거침입죄의 법리 전반에 영향을 미칠 수 있기에 전문가들의 다양한 시각을 소개함으로써 대법원의 최종 판단에 앞서 공론의 장을 열고자 한다.

    <편집자 주>

     

     

    조용하고 평화롭게 들어갔다고 주거침입 아니라고 할 수 없다


     정현미 교수(이화여대 로스쿨)

     

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    최근 두 가지 사안을 둘러싼 주거침입죄 논쟁이 대법원 공개변론을 앞두고 다시 치열해지고 있다. 하나의 사안은 주거 내에 현존하는 공동거주자의 출입 승낙을 받아 공동주거에 들어갔으나, 그것이 부재 중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부이며, 또 다른 사안은 공동거주자였던 사람이 현존하는 다른 거주자의 명시적 의사에 반하는 경우 주거침입죄가 성립하는지에 관한 것이다.


    첫째 사안은 '부정행위(간통)를 하기 위하여 남의 아내의 안내로 그들 부부의 주거에 들어가는 경우 주거침입죄가 성립하는가'라는 문제로서 주거침입죄에서 오랫동안 논쟁의 대상이 되어온 것이다. 주거침입죄는 형법에서 비교적 경한 죄임에도(제319조 제1항, 3년 이하 징역 또는 5백만원 이하 벌금) 다른 어떤 범죄보다도 보호법익과 보호정도, 실행의 착수 및 기수시기 등에 관해 많은 학설대립이 있으며, 특히 이 문제에서는 매우 상반된 의견들이 주장되고 있다.

    이 논쟁은 주로 보호법익을 어떻게 보느냐로 출발하여 주거침입죄의 성부를 논하는 방식으로 전개되는데, 보호법익에 관한 양대 학설대립인 평온설과 주거권설 중 어떤 학설을 취하든 주거침입죄의 긍정론과 부정론이 가능함을 보일 정도로 의견이 분분하다. 다만 우리의 통설인 평온설을 취하는 입장에서는 주거침입죄 부정론이 매우 지배적이며, 주거권설의 입장에서는 긍정론이 지배적인 점이 차이가 있다.

    다수의 주거자 중 1인의 동의를 받고 들어갔으나 다른 주거자의 추정적 의사에 반한다고 판단되는 경우, 주거권설에 의하면 원칙적으로 주거침입죄를 인정하는데 문제가 없다. 그러나 사실상 평온설에 의하면 남편의 부재 중에 성관계를 가지고 아무 흔적도 없이 다시 나가게 하는 경우에는 주거의 평온을 해치지 않은 것으로 볼 수 있으므로 주거침입죄가 성립하지 않는다고 볼 여지가 있다. 따라서 평온설을 취하는 통설의 지배적인 입장이 주거침입죄를 인정하지 않는 주된 논거로 남편의 출타 중 현실의 주거자인 처가 승낙한 경우 주거의 사실상의 평온을 해치지 않으며, 그 승낙은 주거의 평온에 관해 최종적으로 유효하므로 주거의 현실의 관리·지배를 침해하지 않는다는 것을 들고 있다.

    그런데 주거침입죄 부정론에 대해서는 두 가지 의문이 제기된다. 우선 보호법익인 사실상 평온의 의미를 이 사안에서 현실적 평온으로 잘못 파악하였다는 의문이 있다. 예컨대 빈집에 들어가는 경우에 주거에 있지 않은 거주자라도 형법이 보호해야 할 그의 주거의 사실상의 평온상태는 여전히 주거 내에 존재한다고 보기 때문이다. 따라서 주거에 있지 않은 다른 부부 일방의 사실상의 평온상태도 여전히 주거 내에 존재한다고 보아야 하며, 그의 의사에 반하여 주거에 들어간 사람은 주거를 침입한 것이다. 평온은 단순히 소란의 반대개념이 아니라 주거에 대한 배타적 지배·관리 상태로 보아야 한다. 들어가는 행위 자체가 조용하고 평화롭게 이루어졌다고 해서 평온하여 주거침입이 아니라고 할 수 없다.

    다음으로 주거침입죄 부정론이 공동주거의 경우 현실의 주거자가 승낙하면 족하다는 논거를 들지만, 과연 공동주거의 경우 한 사람의 승낙이 주거의 평온에 관해 최종적으로 유효한지 의문이다. 결국 1인 거주지가 아닌 주거공동체에서 개인적 이익이 상반된 경우가 문제가 되는데, 한 사람의 현실적 승낙으로 족하는 입장은 주거공동체의 다른 구성원의 평온을 도외시한 결론이다. 주거침입죄의 보호법익인 사실상 평온은 주거공동체가 주거에 대하여 공유하는 평온상태 혹은 주거자 개개인이 누리는 개인적 이익으로서의 주거의 평온을 의미한다. 공동거주자의 추정적 의사에 명백히 반함에도 불구하고 다른 거주자의 동의만으로 족하다고 본다면 주거의 사실상의 평온을 보호하려는 주거침입죄의 본질을 떠난 해석이다. 그러한 논거라면, 거주자 각자가 모두 독립된 동의권자로서 타인의 출입과 체재를 통제할 수 있다는 사적 생활에서의 주거의 자유는 보장되지 않는다.

    대법원 83도685 판결도 주거침입죄의 보호법익을 '사적 생활관계에 있어서의 사실상의 주거의 자유와 평온으로서 그 주거에서 공동생활하고 있는 전원이 평온을 누릴 권리'라고 하며, 주거공동체의 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접·간접으로 반하는 경우에는 "그 의사에 반한 사람의 주거의 평온, 즉 주거의 지배, 관리의 평온을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립한다"고 하여 평온을 주거자 개개인이 누리는 개인적 이익으로서의 주거의 평온으로 타당하게 설명하고 있다. 주거침입죄는 주거자 개개인이 주거공간을 배타적으로 지배·관리하면서 그 주거 내에서 언제든지 사생활의 안녕을 누릴 수 있도록 공간을 확보해주는 기능을 한다.

    형법상 간통죄가 폐지되었으므로 주거침입죄의 성립을 인정한 대법원 논증은 재구성되어야 한다는 주장은 타당하지 않다. 간통죄는 주거침입죄와 전혀 다른 보호법익을 가졌으며, 간통죄는 폐지되었더라도 부부일방의 부정행위를 위한 공동주거 출입은 주거침입죄라는 또 다른 구성요건을 충족시킬 수 있기 때문이다. 주거침입죄가 폐지된 간통죄의 처벌수단이 되고 있다는 주장도 혼외성관계의 자유를 구하기 위한 나머지 누구에게나 보장되어야 할 사적 공간의 지배 및 관리의 자유를 보호하는 규범의 중요성을 간과하였다고 지적하지 않을 수 없다. 타인의 주거의 자유를 침해하지 않고서도 혼외성관계의 자유를 누릴 것을 기대할 수 있기 때문이다. 이 사건의 2심 판결(2020도12630)에서 특별한 논리적 근거 없이 대법원 83도685 판결의 전제법리와 정반대의 입장을 취한 것은 타당하지 않으며 이 사안에서도 주거침입죄를 인정함이 타당하다.

    두 번째 사안의 경우 부부의 일방인 피고인에게 주거침입죄가 성립하지 않는다고 본 2심 판결(2020도6085)은 타당하다. 사건 당시 피고인은 부부관계를 청산하지 않았고 거주하는 아파트에서 나가서 살기로 하는 명시적인 합의가 있었다고 보기 어려우므로 여전히 주거에 대한 배타적 지배·관리 상태에 있다고 보아야 한다. 단지 피고인이 주거지에서 짐 일부를 챙겨 나갔다거나 처가 일방적으로 현관문 비밀번호를 변경하여 피고인을 들어오지 못하게 하였다는 사정만으로는 주거자로서 개개인이 누릴 수 있는 이익이 배제되었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인은 공동거주자이며 그에게 타인의 주거가 아니므로 주거침입죄가 성립하지 않는다. 다만 피고인의 부모의 경우에는 주거권자가 아니며 공동거주자인 아들의 동의가 있었더라도 현존하는 다른 거주자의 명시적 의사에 반하여 출입문의 시정장치를 손괴하는 방법으로 출입한 것은 주거침입죄에 해당한다고 볼 것이며, 이 부분에 대한 원심판결도 타당하다고 판단된다.

     

     

    주거 진입 상황에 대한 외연적 평가로 침입여부 판단 바람직


    류부곤 교수(경찰대 법학과)

     
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    주거침입죄의 보호법익에 대하여 가장(家長)에게만 부여된 주거에 대한 관리권을 보호의 대상으로 한다는 '구 주거권설'의 입장에서 벗어나 주거에 거주하는 모든 구성원이 주거가 제공하는 이익의 주체이자 보호의 대상이 되어야 한다는 인식의 변화가 가져온 가장 큰 변화는 하나의 주거를 공유하는 복수의 공동거주자가 있는 경우 각 공동거주자가 모두 해당 주거에 외부인이 진입하는 상황에 대한 의사결정을 할 수 있다는 점이다. 그래서 공동주거에 거주하는 거주자는 누구도 외부인의 해당 주거에 대한 진입에 대해 명시적이든 묵시적이든 의사를 표현할 수 있고, 그러한 의사에 반하여 진입하는 외부인은 해당 주거에 대한 침입행위를 하는 자로 평가될 수 있는 상황이 발생한다. 해당 주거가 제공하는 사생활의 평온과 같은 이익은 그 공간에 합법적으로 존재하는 사람 모두가 공통으로 누려야 하는 것이라는 취지이다. 그런데 이러한 취지로 인정되는 각 공동거주자의 의사결정 주체로서의 지위가 서로 충돌하는 경우에는 어떻게 되는 것인가? 구 주거권설을 극복하고 전개된 '신 주거권설' 혹은 '사실상의 평온설'은 이 문제에 대해서는 일치된 답을 내어놓지 못하고 있다.


    주거침입죄의 보호법익을 무엇이라고 설명하는지와는 별개로 이 문제에 대해 주거침입죄를 긍정하는 입장과 부정하는 입장이 각기 도출되는 이유는 보호법익의 규명과 범죄구성요건인 침입개념의 해석문제는 일정한 거리가 떨어져 있기 때문이다. 무엇을 보호할 것인가의 문제는 침입이라는 개념을 설정함에 있어서 하나의 배경이 될 뿐이지 그것이 곧바로 침입의 개념으로 정립되는 것은 아니다. 보호법익이 곧바로 구성요건의 내용이 될 수 없다는 것은 재산범죄를 보아도 알 수 있는데, 공히 재산권자의 의사에 반하는 재산침해행위라도 객관적 행태에 따라서 절도, 사기 혹은 횡령 등으로 구별된다. 그러므로 주거침입죄의 경우 침입의 개념은 주거자의 의사에 반한다는 것은 전제되어 있는 것이지만 의사에 반하는 어떠한 형태의 진입이 침입에 해당하는 것인지는 다시 그 객관적 형상에 대한 논의를 필요로 하는 것이다.

    우선 공동주거의 경우에 공동거주자 중에 -주거에 현존하든 부재중이든- 한 사람이라도 순수하게 반대하는 의사를 가지고 있는 경우에 곧바로 침입이 성립한다는 견해는 타당하지 않다. 왜냐하면 이것은 순수한 의사침해 그 자체를 침입으로 보자는 것으로 '반의사진입죄'로 볼 수 없는 우리 형법의 해석상 적절하지 않고, 현실적으로도 특정인이 공동주거에 적법하게 진입하기 위해서는 진입의 목적과 의도를 명확히 밝히고 모든 거주자로부터 현실적인 동의를 사전에 받아야 한다는 점에서 현실성이 부족하다. 그리고 공동주거에 거주하는 일방의 승낙을 받아 들어온 이상 현재하지 않는 타방 공동거주자의 사실상의 평온은 깨어질 수 없다는 주장도 적절하지 않다. 이 주장은 사실상 평온을 '현거주자의 현실적' 평온으로만 이해하는 태도로, 주거자의 사실상 평온은 자유의사에 기반하는 관념적 상태일 수 있다는 점(침입의 의사침해성)을 간과한 것이다. 아울러 이 주장은 거주자가 부재중인 타인의 주거에 몰래 진입하는 경우 현실적으로 아무런 침해현상이 발생하지 않기 때문에 주거침입죄를 인정하기가 곤란하다는 한계도 있다.

    그렇다면 공동거주자가 주거에 현존하는 상황에서 그 주거자의 명시적 동의를 얻고 진입하는 행위가 침입이라고 평가될 수 있는 '무단 출입'에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 현존하는 공동거주자의 허락의사와 부재하는 공동거주자의 거부의사 간의 상호효력에 대한 법적 평가가 필요하다. 즉 부재중인 공동거주자 개인은 자신의 허락없이 주거에 진입한 행위가 자신이 가지는 평온의 상태를 침해한 것이라고 인식할 수 있으나 그것이 인식의 차원을 넘어서서 타인이 진입하는 현장에서 범죄행위인 침입을 한 것으로 평가되기 위해서는 부재중인 공동거주자에게 타인의 진입행위 당시에 발생하였던 '관념적인' 평온의 침해의 효과가 주거에 현존하는 공동거주자에게 마찬가지로 인정되는 '현실적인' 평온의 상태를 법적으로 넘어서는 것이어야 하고 이러한 평온의 침해여부는 진입행위가 야기하는 태양(態樣), 드러난 목적 등을 전체적·객관적으로 평가한 결과를 통해 판단되어야 한다.

    구체적으로 이 문제는 공동주거에서 특정인의 주거 진입에 대해 공동주거자 각자가 가지는 명시적·추정적 의사가 일치하지 않는 경우, 이러한 의사충돌의 상황을 평온의 침해라는 관점에서 형법적으로 어떻게 처리할 것인가의 문제가 된다. 이 문제에 대해서 공동거주자 일방의 진입동의가 공동거주자 전체의 주거에 대한 평온의 침해인지 여부는 공동거주자간의 공동주거형태와 관계에 대한 법적 분석을 통해 공동거주자들이 주거의 평온과 관련하여 서로 어떤 부분까지 양해하고, 어떤 내용의 의사표시를 상호위탁하고 있는지를 개별적으로 규명해서, 그 내용에 비추어 문제된 진입동의의 한계일탈 여부로 침입의 여부를 가리자는 주장이 있다. 이러한 방법론은 공동주거자 간 의사의 불일치가 발생한 경우 각 공동주거자가 가지는 주거의 평온에 대한 이익을 개별적으로 존중하면서도 침입여부의 판단결과에 있어서는 사회규범적 차원에서 구체적 타당성을 추구할 수 있다는 점에서 장점이 있으나, 이러한 관점은 주거침입에서 침입은 타인의 권리를 침해하는 것이라는 성격을 강조한 것으로 일정한 상태의 객관적 침해에 중점을 두는 사실상 평온설의 입장과는 그 취지에 있어서 부합하지 않으며, 무엇보다 공동거주자 간의 구체적 수용한계나 인용의 기대가능성은 공동주거형태의 다양성으로 인해 해석상의 모호함이 존재하고 공동거주자 간에 상당한 이견이 발생할 수 있는 부분이다(同床異夢). 특히 사회규범적 관점에서 그 내용을 판단하여 침입의 여부를 결정하게 될 경우 주거침입죄가 특정한 행위의 사회규범적 당벌성을 구현하는 수단으로 악용될 소지가 있다.


    그러므로 공동거주인 간의 의견대립은 공동체 내부의 문제로 보아 법적 평가의 대상에서 제외하고, 주거에 진입하는 상황에 대한 외연적 평가로 침입의 여부를 판단하는 것이 바람직하다. 사적인 공간을 공유하는 사람들은 신뢰관계로 연결된 이익을 공유하는 것이므로 신뢰관계의 손상으로 인해 발생하는 이익의 침해는 공유자들 간에 감수해야 할 문제라는 점, 의사의 침해가 인정되는 일부 공유자를 중시해서 형법적 개입을 인정할 경우 결과적으로 국가가 형벌을 통해 공유자들의 의견일치를 사실상 강요하게 된다는 점 등과 함께, 무엇보다도 공동체 내부의 관계가 아니라 외부로 드러난 형상이 침입의 판단기준이 되어야 함은 주거침입죄는 고의범이자 법치국가원리의 제약을 받는 형사처벌규정이라는 점 때문이다. 행위자에게는 자신의 행위가 침입으로 평가될 수 있는 상황이라는 점에 대한 주관적 인식이 존재해야 하고, 이를 위해서는 침입의 경향성을 가지는 객관적 표지가 법률적 평가의 과정을 통해서가 아니라 행위자가 직면한 현장에서 객관적으로 드러나 있는 상태여야 한다. 침입은 피해자의 입장에서 의사에 반하는 진입이지만 행위자의 입장에서도 피해자의 반대의사를 극복하는 것이어야 한다(심리적 장벽의 돌파). 공동거주자 간에 구체적인 법률적·계약적 관계나 이해관계의 구조 등은 주거에 진입하려는 행위자의 입장에서는 그 내용이 어떤 식으로든 외부에 명시적으로 표현되고 있지 않는 한 구체적으로 이를 인식하기 어려운 것이므로 공동거주자 중 누구라도 동의의 의사표시만이 있고, 반대하는 공동거주자의 반대의사가 행위자에게 구체적으로 인식되지 않은 경우에는 행위자의 입장에서 침입의 상태적 요건을 충족하였다고 보기는 어렵다는 것이다. 반면, 공동거주자의 의사가 일치하지 않는데 그것이 행위자에게 모두 인지될 수 있었던 경우(예컨대, 공동거주자 중 일인이 현장에서 진입에 대한 분명한 반대의사를 표현하고 있는 경우)에는 일방 공동거주자의 동의의사에 편승하여 그대로 주거에 진입하는 행위를 하면 타방 공동거주자가 형성하여 표현한 진입의 반대의사를 극복하고 진입한 것이라고 할 수 있기 때문에 객관적인 침입행위와 주관적인 침입의 고의를 모두 인정할 수 있다. 결론적으로 타인이 공동거주자 중 1인의 승낙을 받아 공동주거에 들어간 경우, 부재중인 공동거주자가 사전에 명시적인 진입거부의 의사를 밝히지 않은 이상, 주거침입죄가 성립한다고는 할 수 없다.

     


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